Breve Resumen Al Tratamiento Jurisprudencial de La Sala Constitucional Venezolana Sobre Arbitraje - Gilberto A. Guerrero-Rocca - Revista Derecho - No27

República Bolivariana de Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia
REVISTA
DE
DERECHO
27
Caracas, Venezuela
2008
2 FERNANDO PARRA ARANGUREN
Los artículos publicados han sido sometidos a arbitraje, de acuerdo con

las normas internas.
La Revista no se hace responsable por el contenido de los artículos

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© Tribunal Supremo de Justicia

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Caracas/Venezuela/2008
PRESENTACIÓN 3
República Bolivariana de Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia
REVISTA
DE DERECHO
27
Caracas / Venezuela, 2008
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONSTITUCIONAL SALA POLITICOADMINISTRATIVA
Dra. Luisa Estella Morales Lamuño Dra. Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Presidenta del Tribunal Presidenta de la Sala
y Presidenta de la Sala Dra. Yolanda Jaimes Guerrero
Dr. Francisco Antonio Carrasquero López Vicepresidenta de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Levis Ignacio Zerpa
Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero Dr. Hadel Mostafá Paolini
Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz Dr. Emiro Antonio García Rosas
Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón
Dra. Carmen Zuleta de Merchán
Dr. Arcadio Delgado Rosales
SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL
Dr. Luis Alfredo Sucre Cuba Dra. Yris Armenia Peña Espinoza
Segundo Vicepresidente del Tribunal Presidente de la Sala
y Presidente de la Sala Dra. Isbelia Josefina Pérez Velásquez
Dr. Luis Martínez Hernández Vicepresidenta de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Antonio Ramírez Jiménez
Dr. Rafael Arístides Rengifo Camacaro Dr. Carlos Oberto Vélez
Dr. Juan José Núñez Calderón Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández
Dr. Fernando Ramón Vegas Torrealba
SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL
Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dra. Deyanira Nieves Bastidas

Presidente de la Sala Primera Vicepresidenta del Tribunal
Dr. Juan Rafael Perdomo y Presidenta de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte
Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero Vicepresidente de la Sala
Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez Dra. Blanca Rosa Mármol de León
Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa Dr. Héctor Manuel Coronado Flores
Dra. Miriam del Valle Morandy Mijares
PRESENTACIÓN 5
Resumen
Presentación, Fernando Parra Aranguren ........................... 7
DOCTRINA
Las colisiones constitucionales y su resolución, Jesús

María Casal Hernández ..................................................... 19
El derecho administrativo global y las limitaciones de

derecho interno para la ejecución de los fallos de
condena al pago de sumas de dinero dictados con-
tra la República: juicio crítico sobre los privilegios
y prerrogativas procesales de la nación a la luz de
los Tratados Bilaterales de Inversión (BITS), José An-
tonio Muci Borjas ............................................................... 47
DECISIONES JUDICIALES
Derecho a la igualdad y no discriminación (Con refe-

rencia a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia sobre la igualdad
y no discriminación en razón de la orientación sexual
de la persona), Alirio Abreu Burelli ................................ 85
Contenido y alcance del artículo 77 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela, según
sentencia de la Sala Constitucional del 15 de julio
de 2005, Anabella Del Moral ........................................... 111
Más sobre las uniones estables de hecho, según la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ma-
ría Candelaria Domínguez Guillén ..................................... 133
La interpretación de la Sala Constitucional del Tribu-

nal Supremo de Justicia del artículo 77 de la Carta
Magna, Gilberto Guerrero Quintero ................................. 169
Efectos personales y patrimoniales entre concubinos,

según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia
y Uniones de hecho entre personas de idéntico gé-
nero, Milagros Hernández de Sojo-Bianco...................... 239
Consideraciones respecto a las uniones de género, a

la luz de la sentencia de la Sala Constitucional de fe-
cha 28 de febrero de 2008, Adriana Padilla Alfonzo ..... 263
Análisis crítico de la sentencia de la Sala Constitucio-

nal Nº 0190, de 28 de febrero de 2008: Interpreta-
ción de los artículos 21 y 77 constitucionales:
derecho a la igualdad, uniones estables de hecho y
extensión de los efectos del matrimonio a “uniones
concubinarias”, José Peña Solís ..................................... 287
Reflexiones interdisciplinarias en torno a la SC-0190

y afines, Ludwig Schmidt Hernández .............................. 323
Breve resumen al tratamiento jurisprudencial de la

Sala Constitucional venezolana sobre arbitraje, Gil-
berto A. Guerrero-Rocca ................................................... 353
PRESENTACIÓN 7
Presentación
I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en dos sec-

ciones: Doctrina y Decisiones Judiciales.
II. La primera, Doctrina, divulga estudios de Jesús María Casal Her-

nández (Las colisiones constitucionales y su resolución) y José
Antonio Muci Borjas [El derecho administrativo global y las li-
mitaciones de derecho interno para la ejecución de los fallos
de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la Re-
pública: juicio crítico sobre los privilegios y prerrogativas pro-
cesales de la nación a la luz de los Tratados Bilaterales de
Inversión (BITS)].
1. Jesús María Casal Hernández (Las colisiones constitucionales

y su resolución) se refiere “sin pretensiones de exhaustividad, a tres
aspectos del tema mencionado: la naturaleza de las limitaciones de los
derechos constitucionales que se apoyan en tales antinomias; el repar-
to de funciones entre el legislador y los jueces en el tratamiento de las
mismas, y algunos de los criterios que han de tenerse en cuenta para
dirimirlas adecuadamente”. En esta primera visión del tema, tienen “un
peso significativo las contribuciones de la jurisprudencia y doctrina ale-
manas y, en menor medida, de la doctrina española, las cuales son una
muestra del interés que el tema ha despertado en el constitucionalis-
mo contemporáneo”. Antes de entrar al estudio de las materias enun-
ciadas, y a fin de facilitar su entendimiento, analiza el concepto de
colisión constitucional, exclusivamente desde el ángulo de las antino-
mias. A juicio del autor, las incompatibilidades constitucionales se dife-

rencian de las restantes por el rango de las reglas en conflicto y, en
estos supuestos, por lo general, se trata de superposición de reglas (in-
consistencias parciales) y cita, a modo de ejemplo, los conflictos exis-
tentes entre la libertad de expresión e información y el derecho a la
intimidad o a la vida privada1.
2. José Antonio Muci Borjas [El derecho administrativo global y

las limitaciones, de derecho interno, para la ejecución de los fa-
llos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la
República: juicio crítico sobre los privilegios y prerrogativas pro-
cesales de la nación a la luz de los Tratados Bilaterales de Inver-
sión (BITS)], luego de mencionar la multiplicidad de privilegios y
prerrogativas de la República al ser llevada a juicio, dedica especial
atención al relacionado con la regla que impide su condenación al pago
de costas, centra su “atención en el procedimiento (judicial) para la eje-
cución de los fallos definitivos de condena al pago de sumas de dinero
1
El último caso planteado por los medios en torno a este tema, conocido con el nombre de uno
de los demandantes (Telma Ortiz) fue resuelto, sin serlo, en días próximo pasados (decisión
00093/2008 de quince de mayo). Los actores, la persona identificada y su pareja, solicitaron,
según reza el fallo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Toledo, Reino de
España, se “prohíba cautelarmente a los codemandados (todos los paparazzi, en particular, y
todos los medios en general) captar, publicar, distribuir, difundir, emitir o reproducir (...)
imágenes o instantáneas de los actores (...), excepción hecha de aquellas imágenes o instantá-
neas tomadas en ceremonias oficiales o actos de carácter protocolario”. El caso concreto fue
resuelto –aunque la sentencia puede ser apelada– porque se denegó el requerimiento de los
actores; no lo fue, sin embargo, porque la decisión se fundamentó en errores procesales, sin
decidir el fondo del asunto. En efecto, la pretensión de la parte actora contuvo tres errores: a)
de estrategia procesal (haber solicitado la adopción de medidas cautelares sin previa interpo-
sición de demanda); b) de fondo, por fundamentar la prohibición requerida en el derecho a la
propia imagen: se ha debido incluir, a juicio de la jueza, el derecho a la intimidad, pero, en este
supuesto uno de los demandantes hubiera carecido de legitimación activa por no aparecer en
las fotos y, los medios que no las reprodujeron carecerían de legitimación pasiva; y c) por
incoherencia, por fundamentar su pedimento en “su condición de ciudadanos particulares sin
proyección pública, pero al mismo tiempo reconocen su participación en actos oficiales por
lo que sí tienen esa dimensión pública, por lo cual consienten que se les trate como personajes
con proyección pública”. Este argumento, indica el fallo, sería suficiente para denegar las
medidas cautelares, sin necesidad de “hacer referencia al parentesco directo de la demandante
con Su Alteza Real la Princesa de Asturias”.
PRESENTACIÓN 9
dictados contra la República, porque de lo que se trata es de evaluar

ese lento procedimiento especial, esa ventaja o beneficio exorbitante
del Derecho común, que concluye con el pago de lo adeudado, a la luz
del Derecho Administrativo Global y, en concreto, de los compromisos
que para la República se derivan de los Tratados Bilaterales de Inver-
sión (Bits)”. En este orden de ideas, al estudiar la ejecución de los fa-
llos de condena contra la República, después de unas ideas generales,
caracteriza la doctrina asentada antes y después del Decreto-Ley de
Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Repú-
blica del 2001. Finaliza con un apartado dedicado a las conclusiones,
entre las cuales puede mencionarse que, a su entender, la práctica na-
cional contradice las reglas de Derecho Administrativo Global y, por
ello, debería revisarse, pues su continuidad “constituye ilícitos y habi-
litan a los tribunales arbitrales internacionales, a instancia del particu-
lar lesionado, para aplicar la ley infringida –el BIT violado– y
restablecer el imperio del Derecho Administrativo Global”.
III. En la primera parte de la sección Decisiones Judiciales, se di-

funden opiniones en torno a las sentencias de la Sala Constitucional
Nos 1682, de quince de julio de 2005, y 0190, de veintiocho de febre-
ro de 2008.
1. El primer fallo interpreta la segunda parte del artículo 77 del Texto

Fundamental (“Las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los
mismos efectos que el matrimonio”). La sentencia distingue dos con-
ceptos distintos: unión estable entre un hombre y una mujer (género) y
concubinato (especie). La primera exige, además de la soltería, la per-
manencia de la relación, entendida como el conjunto de conductas que,
objetivamente, hagan presumir a los terceros que se encuentran frente
a una pareja que actúa con apariencia de matrimonio o, al menos, vin-
culada y compenetrada. La decisión atribuyó al concubinato –con base
en la regulación existente– entre otros efectos, los siguientes: a) pro-
cesales (debe ser alegada y probada por lo cual debe ser declarada
mediante sentencia); b) familiares (funcionamiento de la presunción
pater is est, deber de socorro mutuo) aun cuando indica cuáles de los
efectos del matrimonio no son exigibles (fidelidad, vida en común); y
c) patrimoniales (derechos sucesorales, comunidad de bienes que fi-
naliza mediante una cuestión de hecho).
2. El otro, resuelve la “solicitud de interpretación constitucional en re-

lación con dos aspectos concretos”:
A. La interpretación del artículo 21.1 de la Constitución, en conexión

con los artículos 19, 20 y 22 eiusdem. La Sala, luego de analizar so-
meramente el derecho a la igualdad, con base en el carácter enuncia-
tivo de la regla constitucional que lo consagra, decide que el mismo,
por tener tal rasgo, “proscribe cualquier forma de discriminación, in-
cluso por razones de orientación sexual del individuo”.
B. En relación con el otro punto solicitado, esto es, si existe colisión

entre los preceptos estipulados en los artículos 21.1 y 77 eiusdem, desde
la perspectiva del principio de la no discriminación por orientación
sexual, el fallo declara su inexistencia porque, “la protección especial
o reforzada que éste establece a favor de determinada categoría de
uniones de hecho (...), recoge (...) una discriminación positiva” al dis-
tinguir “una situación jurídica frente a otras que no son iguales, que
fue la opción que eligió el Constituyente, sin que ello constituya, per
se, una discriminación de las que proscribe el artículo 21 constitucio-
nal, ni comporta una prohibición, desconocimiento o condena de otras
formas de uniones de hecho entre personas –de distinto o igual sexo–
cuya regulación, en todo caso, corresponde al legislador”.
C. La decisión no fue unánime. La Magistrada doctora Carmen Zule-

ta de Merchán disintió de la mayoría sentenciadora por considerar que
la sentencia simplificó la cuestión de la diversidad de género, “dejó in-
visibilizado (sic) el problema de la intolerancia, del menosprecio o tra-
tamiento degradante; y en general, (el) de la exclusión social que
afrontan las personas homosexuales o de identidad de género diversa;
no por falta de reconocimiento de los derechos fundamentales, sino por
la falta de garantías a todos y cada uno de esos derechos”. Opina que
el fallo omitió analizar el derecho constitucional a formar una familia
(artículo 75 constitucional), cuya concepción jurídica no excluye a las
parejas de orientación sexual diversa. La Sala, consideró, más que li-
mitarse a determinar si las parejas homosexuales podían alcanzar los
efectos del matrimonio, debió centrarse en los alcances que la Consti-
tución podía ofrecerles a los tipos de familia, esto es, diferenciar “el
derecho a contraer matrimonio del derecho a tener familia que sí les
asiste a las personas con orientación sexual diversa”. Fundamenta su
opinión en “una exigencia ética y pedagógica, cual es la de develar los
PRESENTACIÓN 11
temas prohibidos de la sociedad civil que empañan el desarrollo del

proyecto constitucional libertario, pluralista y sobre todo incluyente, y
de reconocimiento progresivo de los derechos humanos propuesto en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la Sala
Constitucional tiene el deber de impulsar”2.
3. Los ensayos que se divulgan –sobre una o ambas decisiones– fue-

ron preparados por Alirio Abreu Burelli [Derecho a la igualdad y no
discriminación (Con referencia a la Jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la igualdad
y no discriminación en razón de la orientación sexual de la per-
2
En el ordenamiento jurídico venezolano no es aplicable la opinión emitida por la Corte
Suprema de Justicia del Estado de California el quince de mayo próximo pasado. En efecto,
la legislación estadal de esa entidad de los Estados Unidos de América regula tanto la unión de
parejas heterosexuales (matrimonio) como las del mismo sexo (uniones domésticas), atribu-
yéndole a ambas especies iguales derechos y deberes. El problema consistió en determinar si
la diferencia en los nombres oficialmente dados a cada tipo de relación, viola –o no– la
Constitución de California. En otras palabras, en precisar la adaptación entre la normativa
legal vigente y el texto constitucional, en especial con relación al derecho a contraer matrimo-
nio y el principio de igualdad. Examinado el punto desde este ángulo, la Corte concluyó –en
decisión de 4 votos contra 3– que, en el estado actual de la legislación vigente, es inconstitu-
cional utilizar el vocablo matrimonio para referirse a la unión de parejas heterosexuales. En
consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de los artículos correspondientes en cuanto
reservan la voz matrimonio en relación con las parejas heterosexuales exclusivamente. A
modo de solución, establece extender el contenido del término para incluir tanto este tipo de
parejas como las del mismo sexo, por lo no puede entenderse el matrimonio como la unión
“entre un hombre y una mujer” sino el vínculo establecido “entre dos personas”. Esto
significa que, a partir del diecisiete de junio próximo venidero, se celebrarán matrimonios
entre personas del mismo sexo, salvo sea postergada esta fecha, para la cual se ha aducido que
debe esperarse a la sumisión de la ley al voto popular en los próximos comicios de noviembre.
A título de curiosidad, se puede señalar que uno de los votos contrarios expresa una “opinión
concurrente, pero disidente”, con este fundamento: “Desde mi punto de vista, los californianos
deben permitir a sus vecinos homosexuales llamar matrimonio a sus uniones. Pero yo, y esta
Corte, debemos reconocer que la mayoría de los californianos sostuvo un criterio diferente y
explícitamente lo expresó mediante el voto (la definición del matrimonio como la unión entre
un hombre y una mujer fue aprobada por la mayoría de los votantes en las elecciones
celebradas en noviembre de 2000). Esta Corte puede decidir en contra de lo acordado por el
voto popular sólo si la Constitución la obliga. En este caso, la Constitución no lo hace. Por
consiguiente, debo disentir”. La opinión de la Corte Suprema del Estado de California es de
gran influencia en el mundo jurídico norteamericano: recuérdese que declaró inconstitucional
la prohibición de matrimonios interraciales con casi veinte años de anticipación a la decisión
de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
sona)]; Anabella Del Moral (Contenido y alcance del artículo 77

de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se-
gún sentencia de la Sala Constitucional del 15 de julio de 2005);
María Candelaria Domínguez Guillén (Más sobre las uniones esta-
bles de hecho, según la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia; Gilberto Guerrero Quintero (La Interpretación de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del ar-
tículo 77 de la Carta Magna); Milagros Hernández de Sojo-Bianco
(Efectos personales y patrimoniales entre concubinos, según sen-
tencia del Tribunal Supremo de Justicia y Uniones de hecho en-
tre personas de idéntico género); Adriana Padilla Alfonzo
(Consideraciones respecto a las uniones de género, a la luz de la
sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 28 de febrero de
2008); José Peña Solís (Análisis crítico de la sentencia de la Sala
Constitucional Nº 0190 de 28 de febrero de 2008: Interpretación
de los artículos 21 y 77 constitucionales: derecho a la igualdad,
uniones estables de hecho y extensión de los efectos del matrimo-
nio a “uniones concubinarias”) y Ludwig Schmidt Hernández (Re-
flexiones interdisciplinarias en torno a la SC-0190 y afines).
A. Alirio Abreu Burelli [Derecho a la igualdad y no discriminación

(Con referencia a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia sobre la igualdad y no discrimina-
ción en razón de la orientación sexual de la persona)], luego de
explicitar ambos derechos en el ámbito internacional e indicar la nor-
mativa aplicable en el país, comenta la doctrina establecida por el Co-
mité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en dos casos contra
Nueva Zelanda (el de las ciudadanas Juliet Joslin y Jennifer Rowan, y
el de Jennifer Zelf y Margarita Pearl). En ambos, dos parejas de igual
sexo, solicitaron autorización para contraer matrimonio, basadas en la
normativa nacional e internacional vigente en Nueva Zelanda. Negada
la solicitud por el Tribunal Superior, acudieron al de Apelación, órgano
que: a) por unanimidad, “sostuvo (...) que era patente que la Ley de
matrimonio se aplicaba exclusivamente a la unión entre un hombre y
una mujer”; b) por mayoría, que “no constituía discriminación el hecho
de que el matrimonio en la Ley respectiva se circunscribiera a la unión
entre un hombre y una mujer”. El Comité, luego de admitir y examinar
la cuestión, “opinó que los hechos expuestos no revelan violación de
ninguna disposición del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos”. Finalmente, se refiere al contenido de la decisión Nº 0190 an-
tes identificada.
PRESENTACIÓN 13
B. Anabella Del Moral (Contenido y alcance del artículo 77 de

la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se-
gún sentencia 3 de la Sala Constitucional del 15 de julio de 2005)
distingue, en el artículo mencionado, dos partes: una regula la pro-
tección otorgada al matrimonio heterosexual (entre un solo hombre y
una sola mujer, al mismo tiempo); la otra, los efectos de las uniones
estables, previo cumplimiento de las exigencias legales. Esta última,
gracias a la ausencia de normativa que la desarrolle, dio lugar a di-
versas interrogantes, algunas resueltas por el órgano colegiado en su
fallo Nº 1.682 de julio de 2005: la Sala diferencia entre unión esta-
ble (género) y concubinato (especie), voz ésta que define e indica
los requisitos necesarios para ser considerado como tal, con lo cual,
a su entender, invade el campo de la reserva legal. En cuanto a su
contenido, entre algunas observaciones, destaca que el órgano sen-
tenciador: a) confunde los términos uniones de hecho (género) y
concubinato (especie); y b) contradice el texto constitucional: la de-
cisión, verbigracia, al explicitar las consecuencias de cualquier unión
estable, asevera que no pueden producir todas las propias del matri-
monio. Seguidamente, expone las secuelas –personales y patrimonia-
les– de las uniones estables y determina el alcance de la sentencia
declarativa del concubinato o unión estable. En este punto, conside-
ra que la sentencia in commento se contradice al exigir que una si-
tuación fáctica, el concubinato, requiera de una sentencia firme para
poder reclamar “los posibles efectos civiles del matrimonio”.
C. María Candelaria Domínguez Guillén (Más sobre las uniones es-

tables de hecho, según la Sala Constitucional del Tribunal Su-
premo de Justicia), con base en un artículo escrito años atrás (“Las
uniones concubinarias en la Constitución de 1999”, Revista de Dere-
cho Nº 17, Caracas 2005), comenta ambas decisiones del Alto Tribu-
nal, en Sala Constitucional. En cuanto a la Nº 1682, de quince de julio
de 2005, sostiene que la regla contenida en el artículo 77 constitucio-
nal “es clara en la extensión de los efectos del matrimonio al concubi-
nato; (... aunque) cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia habían
referido algunos efectos, como la vocación hereditaria, con anteriori-
dad a la decisión”. Los críticos del fallo, observa, “olvidan que la Sala
simplemente enumeró lo que, a su criterio, son algunos efectos comu-
3
Nº 1.682.
nes entre matrimonio y concubinato”, por expresa disposición consti-

tucional. En relación con la Nº 190 de veintiocho de febrero de 2008,
referida “a la posibilidad de admitir ciertos efectos de las uniones de
hecho homosexuales en función del principio de igualdad”, concuerda
con el contenido de la decisión en el estado actual de nuestro derecho
positivo: a su juicio, acordar los efectos del concubinato a las uniones
de homosexuales, “supondría un redimensionamiento de la institución
matrimonial y a su vez de la concubinaria, que está concebida como
una proyección de la primera”. Reconoce, empero, que “temas como
el planteado siempre generarán polémica sobre el límite o extensión
de los derechos personales, porque cada quien desde su lógica y sana
óptica deseará o anhelará el máximo ejercicio de todos y cada uno de
los derechos consagrados a favor de la persona humana”.
D. Gilberto Guerrero Quintero (La Interpretación de la Sala Cons-

titucional del Tribunal Supremo de Justicia del artículo 77 de la
Carta Magna), a fin de glosar la decisión Nº 1682 del quince de julio
de 2005, divide su colaboración en cuatro puntos. Luego de advertir
que el fallo resuelve una pluralidad de temas, sólo se refiere a algunos
puntos: a) La equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho o
concubinato; b) La unión more uxorio y su declaración judicial: la ac-
ción concubinaria declarativa y la acumulación de pretensiones; c) Los
artículos 767 del Código Civil y 77 constitucional; y d) El concubinato
putativo. Entre sus conclusiones, destaca que el fallo: a) equipara unión
de hecho o more uxorio y matrimonio; b) exige una declaración ju-
dicial de la unión estable o del concubinato; y c) crea el concubinato
putativo: cuando uno de los concubinos, de buena fe, desconoce la con-
dición de casado del otro. En este punto, sin embargo, observa que “la
Sala no dice por qué en los supuestos a que se refiere funcionará con
el concubino de buena fe las normas sobre matrimonio putativo, apli-
cable a los bienes, y omite referirse (o incluir) los efectos personales
que el concubinato putativo inevitablemente tiene que producir en be-
neficio del conviviente de buena fe, y de los hijos e hijas”.
E. Milagros Hernández de Sojo-Bianco colabora con dos ensayos:
a) (Efectos personales y patrimoniales entre concubinos, según

sentencia del Tribunal Supremo de Justicia)4, donde explana el con-
4
Se refiere a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.682 de quince de julio de 2005.
PRESENTACIÓN 15
tenido de la sentencia Nº 1682 de la Sala Constitucional de quince de

julio de 2005, declarativa del sentido de la segunda parte del artículo
77 constitucional. Luego de exponer unas ideas generales sobre el con-
cubinato, una de las especies del género uniones estables de hecho
mencionadas en la regla, destaca algunos puntos del fallo relacionados
con el instituto: está definido en el Código Civil, artículo 767; revela
una situación fáctica entre un hombre y una mujer que, no obstante,
requiere una declaración judicial y produce efectos jurídicos semejan-
tes a los del matrimonio. Seguidamente, analiza –y comenta– las con-
secuencias jurídicas derivadas de esta situación, tanto las personales
como las patrimoniales, y los aspectos procesales derivados de la de-
cisión. Concluye aseverando que, aun cuando la Sala ampara “dere-
chos que, desde hace mucho tiempo y en aras de la justicia” era
necesario proteger, el dictamen, además de invadir la competencia del
Poder Legislativo (creación del concubinato putativo), contiene aspec-
tos oscuros e imprecisos que pueden producir como secuela, “graves
desequilibrios y desajustes, a la ya maltrecha institución familiar”.
b) (Uniones de hecho entre personas de idéntico género) anali-

za la decisión Nº 190 del 28 de febrero de 2008 del Tribunal Supremo
de Justicia en Sala Constitucional, “mediante el cual se le solicitó la
interpretación de normas constitucionales contenidas en los artículos
19, 21, cardinal 1º, 22 y 77 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela”. Divide su estudio en seis partes: en la primera
formula algunos comentarios generales, en las restantes aborde el tema
de la homosexualidad, las uniones estables de hecho y sus diversas cla-
ses y la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-
ticia. Concluye formulado algunas “Observaciones”. A su juicio, “la Sala
Constitucional, no realiza un análisis o la interpretación del artículo 22
de la Constitución, como fue requerido por los solicitantes”. Finalmen-
te destaca que, con base en “la importancia de la materia sobre la cual
versa la solicitud de interpretación, lo deseable a los fines de obtener
una sentencia enriquecedora, es que la Sala no dejara aspectos sin con-
templar, oscuros o vagos, pues no estamos ante la presencia de cual-
quier particularidad del derecho. Se trata del Derecho de Familia y por
tanto, hubiésemos deseado obtener una decisión categórica, contunden-
te,” que no se limitara a mencionar fallos dictados con anterioridad por-
que, a su entender, “el país, requería de una sentencia formadora,
ejemplar, que dictara cátedra en cuanto a la interpretación solicitada”.
F. Adriana Padilla Alfonzo (Consideraciones respecto a las unio-

nes de género, a la luz de la sentencia de la Sala Constitucio-
nal, de fecha 28 de febrero de 2008), después de explicar el contenido
del principio de no discriminación en relación con las uniones de per-
sonas de igual sexo, señala el status jurídico de dichas parejas y de la
prohibición a la discriminación con base en la orientación sexual tanto
en el ámbito internacional como en el constitucional y legal. De segui-
da, explana algunos fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos
y de la Corte Suprema de Hawai. Concluye destacando los efectos pa-
trimoniales que pueden derivar de una unión de esta naturaleza pues,
la Sala Constitucional –en la decisión comentada– reconoce a quienes
las integran la posibilidad de celebrar determinados pactos de derecho
común que los produzcan.
G. José Peña Solís (Análisis crítico de la sentencia de la Sala Cons-

titucional Nº 0190 de 28 de febrero de 2008: Interpretación de
los artículos 21 y 77 constitucionales: derecho a la igualdad, unio-
nes estables de hecho y extensión de los efectos del matrimonio a
“uniones concubinarias”) explica, primero, la atipicidad del fallo al
decidir la correcta interpretación del primero y declarar la inexisten-
cia de colisión entre ambos artículos. De otro modo, “carece de un perfil
propio –que en realidad no conocemos con certeza– de un recurso de
interpretación, y asume los correspondientes a dos recursos diferen-
tes”. Al analizar la sentencia, explica los planteamientos de los recu-
rrentes y, en consecuencia, el alcance del artículo 21.1 de la
Constitución y la inexistencia de colisión entre dicha disposición y la
contenida en el artículo 77 eiusdem, enfatizando los temas en los cua-
les considera que la Sala erró en su decisión. Las dos últimas partes
de su ensayo las dedica a explanar los métodos que, a su entender,
deben utilizarse para examinar y resolver las antinomias constitucio-
nales entre reglas y principios de este plano normativo, ya que consi-
dera que los denominados valores, por las razones que explicita, “en
estricta puridad lógica formal, (...) son verdaderos principios, no exis-
tiendo entre ellos ninguna diferencia”.
H. Ludwig Schmidt Hernández (Reflexiones interdisciplinarias en

torno a la SC-0190 y afines) asevera, como punto de partida, des-
conocer si en la sociedad actual se está iniciando un período (Post-
postmodernidad) donde se niegan las verdades relativizadas por el
anterior (Postmodernidad), por lo cual impera un “maremagnum de
PRESENTACIÓN 17
opiniones, prejuicios, creencias o juicios personales sin ningún refe-

rente u horizonte común” y cada uno se considera dueño de la ver-
dad. Basado en estas consideraciones desarrolla su estudio sobre la
sentencia Nº 0190, el cual divide en tres partes: la primera se refiere
a las parejas homosexuales y, en concreto, al contenido del fallo y
del marco constitucional vigente; en la siguiente ofrece una situación
del problema en el ámbito internacional, particularmente el iberoame-
ricano; y en la última, se pregunta si puede calificarse como matri-
monio a la unión de homosexuales. Concluye reconociendo que, en
la sociedad actual “lo homosexual tiene gran preponderancia y ello
tal vez se deba a que los heterosexuales no han sabido defender su
naturaleza ancestral”, lo cual no impide reconocer que el tema “es
una realidad, que algunos eluden diciendo que es una problemática
minoritaria”. A su juicio, “el gobierno y la sociedad civil, sobre todo
quienes ejercen funciones legislativas, deben darle consistencia jurí-
dica a la institución matrimonial o, por el contrario, debilitar aún más
la consistencia del bien común que protege a esta institución natural,
partiendo de las pseudocomprensiones imperantes”. Estima, sin em-
bargo, que el debate es importante por contribuir a clarificar la ver-
dad de las cosas, razón ésta que lo ha llevado a “ser explícito en mis
planteamientos para que a través de una comunicación sin ‘cartas bajo
la manga’, se resuelva esta situación que no es el problema de ‘unos
u otros’, sino una realidad que atañe a todos sin excepción”.
3. La segunda parte de la sección, divulga un estudio de Gilberto A.

Guerrero-Rocca (Breve resumen al tratamiento jurisprudencial de
la Sala Constitucional venezolana sobre arbitraje), donde afirma,
primero, que una de las novedades más importantes de la Carta Mag-
na en vigor es haber incluido a los medios alternativos para la resolu-
ción de conflictos dentro del sistema de administración de justicia, a
pesar de que la Ley de Arbitraje Comercial de siete de abril de 1998
es preconstitucional. Aclara, seguidamente, que el Poder Legislativo no
es el único destinatario de esta regla ‘pues, la misma obliga, igualmen-
te, al operador judicial. Destaca luego los puntos relacionados con el
arbitraje estudiados por la Sala y resume el contenido de cada uno de
los fallos. Su análisis le permite, entre otros señalamientos, afirmar la
coherencia de la doctrina del órgano colegiado en lo relativo al “reco-
nocimiento y desarrollo del arbitraje en Venezuela conforme al man-
dato constitucional”, por una parte; y por la otra, resumir el contenido
de cada uno de los fallos. Culmina su colaboración explicitando la doc-
trina del órgano sentenciador sobre nulidad, reconocimiento y ejecu-

ción de laudos arbitrales de conformidad con lo expuesto en dos deci-
siones recientes: las Nos 3610 y 0174, de seis de diciembre de 2005, y
catorce de febrero de 2006, en su orden.
IV. La dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboración

recibida en la preparación de este nuevo número y espera que el ma-
terial presentado sea del interés de la comunidad jurídica nacional a
quien va dirigida.
Caracas, tres de junio de 2008.
Fernando Parra Aranguren

LAS COLISIONES CONSTITUCIONALES Y SU RESOLUCIÓN 19
Las colisiones constitucionales

y su resolución
Jesús María CASAL H.*
SUMARIO:
Introducción
1 . La noción de colisión constitucional.
2 . Naturaleza de las limitaciones de derechos basadas en coli-
siones constitucionales.
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogado Summa Cum Laude, Facultad de Dere-
cho, Decano y Profesor de Derecho Constitucional. Universidad Central de Venezuela,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Centro de Estudios para Graduados, Especia-
lista en Derecho Administrativo, Profesor de Derechos Humanos. Universidad
Complutense (Madrid, Reino de España), Doctor en Derecho. Instituto Max Planck de
Derecho Público Comparado y Derecho Internacional (Alemania), Investigador invi-
tado. Escuela Superior Alemana de Administración Pública y Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales (Reino de España), Docente invitado. Asociación Venezo-
lana de Derecho Constitucional, Vicepresidente. Asociación Andina de Juristas, Miem-
bro. Autor de varias obras, entre ellas, Dictadura constitucional y libertades públicas
(Caracas, EJV, 1993); Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de iden-
tificación (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998); y Constitución y Jus-
ticia Constitucional (Caracas, UCAB, 2004). Igualmente, de numerosos artículos difundidos
en publicaciones especializadas y arbitradas.
20 JESÚS MARÍA CASAL HERNÁNDEZ
3 . Reparto de funciones entre la legislación y los jueces en el

tratamiento de las colisiones constitucionales.
4 . Algunos criterios para la resolución de colisiones constitu-
cionales. 4.1 Evitar una simple ponderación abstracta de bie-
nes. 4.2 Procurar la concordancia práctica y la optimización
de los bienes en colisión. 4.3 No ignorar los principios for-
males eventualmente involucrados. 4.4 Examinar las colisio-
nes desde el prisma del sistema democrático.
INTRODUCCIÓN
Un tema de creciente importancia en el Derecho Constitucional es el de
las colisiones constitucionales y los criterios que pueden ser empleados
para su resolución. Ello obedece a razones diversas, entre las cuales
cabe mencionar el fortalecimiento de la fuerza normativa de la Consti-
tución; el reconocimiento de las diversas dimensiones de los derechos
fundamentales o derechos constitucionales, sobre todo de los deberes
de protección del Estado respecto de estos derechos, y la confluencia
de aportes provenientes de las teorías de las normas y de la argumenta-
ción jurídica, que han centrado su atención en los conflictos entre bie-
nes constitucionales.
Ciertamente, el despliegue de la operatividad jurídica de la Constitución
y, particularmente, de los derechos que ésta garantiza, ha obligado a
depurar los mecanismos usados para examinar la licitud de las interven-
ciones públicas en tales derechos, lo cual ha situado en un primer plano
la pregunta acerca de la entidad de los bienes o intereses en que éstas
pueden fundamentarse. Al margen de la respuesta que merezca esta
cuestión, al abordarla es ineludible toparse con las colisiones constitu-
cionales como fuente última de muchas de las normas o actuaciones
que se traducen en restricciones o injerencias en derechos fundamenta-
les. La identificación de la raíz constitucional de actos limitativos de
tales derechos que aseguran la vigencia de otro derecho del mismo va-
lor, que se proyecta en su faceta objetiva1, ha acentuado la relevancia
1
Vid. Dreier, H., Grundgesetz, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004, pp. 66 y ss.; Diez-Picazo, L.,
Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2005, pp. 61 y ss.; Bastida, F. y otros,
Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Tecnos,
Madrid, 2004, pp. 50 y ss.
de los conflictos entre derechos constitucionales. En igual dirección

apunta el notable resurgimiento de la preocupación doctrinal por la pre-
cisión de la estructura de las normas jurídicas, que ha repercutido en el
plano constitucional al intentar poner de manifiesto las bases teóricas
implícitas en muchas construcciones elaboradas por la dogmática o la
jurisprudencia constitucional2.
Excedería de los límites de este trabajo un estudio siquiera somero de
esa orientación y de las corrientes de pensamiento de las que es tributa-
ria. El presente artículo sólo se referirá, sin pretensiones de exhaustivi-
dad, a tres aspectos del tema mencionado: la naturaleza de las
limitaciones de derechos constitucionales que se apoyan en tales coli-
siones; el reparto de funciones entre el legislador y los jueces en el
tratamiento de las mismas, y algunos de los criterios que han de tenerse
en cuenta para dirimirlas adecuadamente. En la exposición de estos
asuntos tendrán un peso significativo contribuciones de la jurispruden-
cia y doctrina alemanas y, en menor medida, de la doctrina española, las
cuales apenas son una muestra del interés que el tema ha despertado en
el constitucionalismo contemporáneo. Las valiosas construcciones dog-
máticas o aplicaciones provenientes de otros ordenamientos jurídicos,
en especial de países latinoamericanos3, serán objeto de análisis en tra-
bajos posteriores. Antes de desarrollar el tema enunciado será necesa-
rio efectuar algunas aclaraciones de índole conceptual.
1. LA NOCIÓN DE COLISIÓN CONSTITUCIONAL
Las colisiones constitucionales son una manifestación de los conflictos
entre normas jurídicas, que han sido ampliamente tratados, con diversi-
dad de enfoques y de modelos de solución, en la Teoría y la Filosofía del
Derecho. La colisión surge porque una norma, en relación con una si-
tuación determinada, ordena o permite hacer lo que otra prohíbe4. Estos
2
Respecto de la estructura de las normas sobre derechos fundamentales vid., por todos,
Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993.
3
Vid., entre otros, Sagües, N., Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires,
1999, Tomo 2, pp. 311 y ss; Carbonell, M., Los derechos fundamentales en México, Porrúa/
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2005, pp. 122 y ss.
4
Vid. Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Beck, München, 1994,
Tomo III/2, pp. 603 y ss.; Berkemann, J., Zur logischen Struktur von Grundrechtsnormen,
Rechtstheorie, 20, 1989, pp. 467 y ss.
choques normativos o antinomias no siempre suponen una contradic-

ción o exclusión total entre dos o más normas; pueden suscitarse bajo la
modalidad de antinomias totales-parciales, en las que el supuesto de
hecho de una norma está comprendido por el de otra norma de mayor
alcance fáctico, cuyas consecuencias jurídicas son incompatibles con
las de la primera; o a veces se presentan como antinomias parciales-
parciales, en las que sólo algunos de los supuestos de aplicación de las
normas enfrentadas se solapan. Esta última sería la forma de antinomia
que normalmente adoptan las colisiones constitucionales, según ha sos-
tenido Guastini5.
Esto puede ilustrarse con una de las situaciones de colisión comúnmen-
te invocadas: el conflicto entre la libertad de expresión e información y
el derecho a la intimidad o a la vida privada. Dicha libertad no ampara
conductas que siempre entren en conflicto con este derecho, ni éste
supone un obstáculo general para el ejercicio de aquélla. Sólo en ciertos
supuestos se produce el choque entre estos derechos constitucionales,
mientras que en los demás cada derecho puede hacerse valer sin topar-
se con el otro.
Una peculiaridad de las colisiones constitucionales, sobre todo de las
colisiones entre derechos, es la generalidad que suele caracterizar al
precepto en el que éstos son reconocidos o, mejor dicho, la condición
de principios que suelen poseer las correspondientes normas, lo cual
impide vislumbrar por anticipado (todas) las respectivas condiciones
de aplicación, lo que ha llevado a algunos a poner en duda que tales
colisiones encajen en la clasificación de las antinomias antes esboza-
da 6. Pareciera, no obstante, que basta con explicar los matices que
esa cualidad de principios introduce en tal clasificación para que ésta
conserve su pertinencia. En especial, es propio de las colisiones cons-
titucionales que afloren en casos concretos, es decir, en la fase de
aplicación de las normas correspondientes.
La principal singularidad de las colisiones constitucionales frente a la
categoría general de los conflictos normativos reside en la jerarquía
5
Guastini, R., Distinguendo; studi di teoria e metateoria del diritto, Giappichelli, Torino,
1996, pp. 144-145.
6
Prieto, L., Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, en Carbonell, M. (Ed.),
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 141.
constitucional de las normas o bienes contrapuestos, es decir, en la co-

existencia de estas normas o bienes en un mismo cuerpo normativo,
dotado del más alto rango, lo que imposibilita o dificulta sobremanera la
utilización de criterios tradicionales como los de la generalidad-especia-
lidad o anterioridad-posterioridad para su resolución. Normalmente tam-
poco cabrá invocar la invalidez de una de las normas enfrentadas para
superar el conflicto.
Sin embargo, conviene advertir que algunos de los criterios menciona-
dos pueden ayudar en ciertos supuestos a evitar que se produzca o, más
bien, a disipar la colisión constitucional. Así, la aparente contradicción
entre dos disposiciones constitucionales puede allanarse considerando a
una de ellas como especialmente dirigida a regular ciertas situaciones
que en principio estarían comprendidas en el ámbito normativo de la
otra: una puede establecer condiciones mínimas para ocupar cargos
públicos, con carácter aparentemente exhaustivo, mientras que otra
puede fijar requisitos menos estrictos para un determinado destino pú-
blico, por razones ligadas, por ejemplo, a la promoción de la participa-
ción ciudadana en la administración local. Igualmente, en relación con
la sucesión de normas en el tiempo, puede ocurrir que una modificación
constitucional pretenda llevarse a cabo soslayando los trámites consti-
tucionalmente fijados, o desconociendo los límites materiales de las re-
formas constitucionales, lo cual comportaría la invalidez de los preceptos
introducidos, que habrían desencadenado el conflicto normativo. Pero
además, es posible, como la jurisprudencia constitucional lo demuestra7,
que tales preceptos, aun siendo válidos, sean sometidos a una interpre-
tación que los coloque en consonancia con el resto de la Constitución, la
cual funciona como una totalidad que informa y orienta la determina-
ción del alcance de las disposiciones que sean incorporadas mediante
procesos de reforma.
Prevalece la opinión de que sólo después de agotarse éstas y otras vías
interpretativas, semejantes de acompasamiento entre disposiciones cons-
titucionales, cabe hablar de una colisión constitucional8. Una colisión
constitucional no se produce sólo porque la letra de algún precepto cho-
7
Vid. la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 3 de marzo de 2004, sobre
la reforma constitucional dirigida a ampliar los poderes para practicar medidas que afecten la
inviolabilidad del domicilio; BVerfGE 109, 279.
8
Stern, Op. Cit., p. 650.
que con lo dispuesto en otro, ya que antes de afirmar la existencia de la

colisión debe realizarse una tarea interpretativa dirigida a determinar lo
que aquél realmente establece, la cual no puede prescindir de la unidad
de la Constitución. No obstante, esta lectura adecuada o contextualiza-
da del precepto constitucional no debe confundirse con un esfuerzo ar-
monizador que intente incorporar la propia solución del conflicto
normativo a la interpretación de las normas enfrentadas, pues entonces
quedarían oscurecidos los criterios específicos de resolución de las co-
lisiones, que pasarían a ser siempre aparentes, en detrimento de la trans-
parencia argumentativa, y serían burladas las cautelas constitucionales
formales que deben ser observadas.
Es frecuente que, aún después de desentrañar su sentido, algunas nor-
mas constitucionales se encuentren en una situación de tensión con otras
de igual rango, dado que su dirección o proyección normativa se cruza
con la de las otras. Esa tensión normativa puede constatarla el legisla-
dor cuando se dispone a regular algún sector del ordenamiento. Ello
puede ocurrir, por ejemplo, respecto de las relaciones entre la libertad
de expresión e información y el derecho al honor o a la intimidad; entre
el derecho a la huelga y los derechos ligados a la satisfacción de algu-
nos servicios mínimos en áreas relacionadas con la atención de la salud;
entre el derecho de acceso a la información pública y la seguridad del
Estado, allí donde ésta tenga anclaje constitucional; o entre el derecho a
conocer la propia filiación o la propia paternidad y el interés en la pro-
tección de la familia y el matrimonio. En estos supuestos cabría hablar
de una colisión abstracta o potencial entre normas o bienes constitucio-
nales, la cual debe ser tratada por el legislador, al que corresponderá
definir, en los respectivos sectores normativos, los términos del entendi-
miento o de la convivencia entre tales bienes. La calificación de estas
colisiones como abstractas no significa que el legislador, al regularlas,
ignore los datos que ofrezca la realidad y, en particular, los que la juris-
prudencia aporte. Implica solamente que la articulación de intereses
efectuada en el plano legislativo no tiene lugar con motivo de la decisión
de un caso concreto. Nociones como la de conflictos palpables en “la
realidad social” o la de “situaciones conflictivas típicas”9 son compati-
bles con ese relativo nivel de abstracción.
9
Bumke, C., Der Grundrechtsvorbehalt, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 157 y ss.
Las colisiones constitucionales adquieren, sin embargo, especial rele-

vancia en la fase aplicativa del Derecho. Es en ésta donde afloran de
manera palpable los conflictos latentes entre bienes constitucionales,
los cuales no siempre son previsibles en abstracto, o al menos no con
los particulares contornos y matices que la situación concreta pone de
relieve. Para algunos autores, sólo en esta fase sería posible hablar de
colisiones constitucionales; sería aquí donde éstas tendrían su lugar dog-
mático. Tales colisiones no se darían propiamente en abstracto, sino
tendrían su origen en situaciones concretas10.
Esta aproximación es en principio acertada, aunque menosprecia la fun-
ción que también cumple el legislador en esta materia, como luego reite-
raremos. De ahí que en este trabajo el concepto de colisión sea empleado
en sentido amplio11, el cual comprende a las colisiones actuales o con-
cretas, esto es, a las colisiones en sentido estricto, y a las colisiones
potenciales, sin perjuicio de las importantes diferencias entre los planos
abstracto-general o concreto-particular en cuales los conflictos entre
bienes constitucionales pueden suscitarse. Además, las colisiones cons-
titucionales serán examinadas desde la perspectiva de algún derecho
constitucional al que se contraponen otros derechos o bienes constitu-
cionales, que es la de mayor significación teórica y práctica, aunque son
posibles las colisiones entre bienes colectivos o normas ajenas a la par-
te dogmática de la Constitución. Se dejarán de lado, por último, los es-
peciales problemas que suscitan los conflictos en cuyos extremos se
halla alguna norma de derechos fundamentales que por su estructura
merezca el calificativo de regla.
2. NATURALEZA DE LAS LIMITACIONES DE DERECHOS
BASADAS EN COLISIONES CONSTITUCIONALES
Las controversias en torno a las colisiones constitucionales y a los cri-
terios que ayudan a solventarlas responden en parte a diversas concep-
ciones sobre la naturaleza de los límites que de las mismas resultan para
los derechos constitucionales. Este es un campo en el que también se
topan la teoría interna y la teoría externa sobre los límites de los dere-
chos fundamentales. La primera pretende lograr, con apoyo en el prin-
10
Stern, Op. Cit., pp. 607 y ss.; Fohmann, L. Konkurrenzen und Kollisionen im
Grundrechtsbereich, EuGRZ 1985, p. 60.
11
Con una orientación amplia vid. Sachs, M., Verfassungsrecht II (Grundrechte), Springer,
Berlín, 2003, pp. 129 y ss.
cipio de unidad de la Constitución y en una interpretación sistemática de

sus disposiciones, una delimitación correcta del derecho que se enfren-
ta con otro bien constitucional, de manera que esta tarea interpretativa
disuelva –más que resuelva–, la colisión aparentemente existente12. La
segunda pone de manifiesto la restricción o acortamiento ínsitos a las
actuaciones estatales que, con apoyo en algún bien constitucional, afec-
tan las posibilidades de goce o ejercicio de un derecho fundamental13.
Junto a estas discrepancias concurren también diferentes visiones so-
bre la Constitución como parámetro normativo, que puede ser entendida
como un ordenamiento marco, con amplios espacios para la libertad
política, o como una norma fundamental de la cual se deduzca la solu-
ción correcta para las más diversas situaciones jurídicas14.
Prescindiendo de los detalles de esta contienda doctrinal, basta con des-
tacar que la jurisprudencia constitucional favorece una postura cónsona
con la teoría externa y una comprensión de la Constitución como orde-
namiento marco15. Ello implica, desde la perspectiva de este trabajo,
que las colisiones constitucionales no plantean simplemente un proble-
ma interpretativo, sino más bien una auténtica confrontación entre nor-
mas o bienes constitucionales, que debe ser primeramente atendida en
la legislación. El tratamiento de estas colisiones puede conducir a la
imposición de límites a algún derecho fundamental, tal como sucede
cuando la legislación penal prevé sanciones para quienes al expresarse
revelen (sin justificación) datos concernientes a la vida privada de una
persona. Pero tales límites no se derivan automáticamente de la Consti-
tución, aunque tengan su base en ella. De la Constitución puede colegir-
se la necesidad de la limitación, mas no sus concretos perfiles, los cuales
han de ser objeto de configuración normativa.
12
Vid. Müller, F., Die Positivität der Grundrechte, Duncker & Humblot, Berlín, 1969, pp. 40
y ss.; Otto de, I., La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su
contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución, en Martín-Retortillo, L./Otto de, I.,
Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pp. 137 y ss.
13
Vid. Borowski, M., Grundrechte als Prinzipien, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 47 y ss.,
103 y 189; desde la óptica de la amplitud del supuesto de hecho iusfundamental vid. Alexy,
Op. Cit., pp. 311 y ss.
14
Vid. la discrepancia entre Alexy y Böckenförde: Alexy, Epílogo a la Teoría de los derechos
fundamentales, REDC, 66, 2002, pp. 14 y ss.; Böckenförde, E. W., Escritos sobre Derechos
Fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 104 y ss.; Staat, Verfassung, Demokratie,
Suhrkamp, Frankfurt, 1991, pp. 159 y ss.
15
Vid. Sachs, Op. Cit., pp. 124 a 131; Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del
legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 23 y ss.
Un conflicto como el mencionado, entre la libertad de expresión e

información y el derecho a la intimidad o a la vida privada, nos aproxi-
ma a la cuestión del alcance de los deberes de protección del Estado
respecto de los derechos fundamentales. Si examinamos la colisión
mencionada desde el ángulo de la tutela del derecho a la intimidad o a
la vida privada, cabría afirmar que este derecho debe estar plasmado
legalmente como un límite de la libertad de expresión e información,
pero esto no ha de llevar a negar el margen de actuación y aprecia-
ción del legislador al cumplir esta tarea. Le tocará decidir si algunas
conductas relacionadas con la libertad de expresión e información se-
rán objeto de medidas penales de protección de la intimidad o la vida
privada, así como configurar el tipo penal; o habrá de pronunciarse
sobre las eventuales infracciones y sanciones administrativas ligadas
a la violación de ese derecho por medios de radiodifusión y sobre el
alcance de las pertinentes reclamaciones civiles. Al hacerlo no puede
incurrir en exceso pero tampoco en una protección deficiente 16, es
decir, debe respetar la proporcionalidad y, a la vez, ofrecer un nivel
suficiente de tutela del derecho frente a abusos en el ejercicio de la
libertad de expresión. Esto pareciera suprimir las posibilidades para la
configuración normativa, pero entre los márgenes de la protección
suficiente y de la protección máxima no lesiva de la proporcionalidad
hay un campo de acción que no debe ser ignorado. Entre el umbral de
la suficiencia y el techo de la satisfacción más elevada respetuosa de
la proporcionalidad hay un ámbito dentro del cual cabe la oscilación o
alternancia de distintas soluciones normativas, alimentadas a su vez
de diferentes concepciones sobre la significación de la libertad de ex-
presión e información y del derecho a la intimidad o a la vida privada,
que sean conformes con los parámetros constitucionales.
Una sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán que puede
traerse a colación para hacer patentes las dificultades de delimitación
entre lo constitucionalmente ordenado o prohibido y lo constitucional-
mente posible, así como la existencia de un ámbito, u oportunidad, para
la decisión política del legislador, es el fallo dictado en relación con el
uso del velo islámico por personal docente en las escuelas públicas. La
16
La jurisprudencia constitucional ha colocado, junto a la clásica prohibición de exceso, una
prohibición de defecto (Untermaßverbot) o de protección deficiente, cuyos perfiles dogmá-
ticos no están aún claramente definidos; Sachs, Op. Cit., pp. 39 a 42.
sentencia fue adoptada al resolver el amparo interpuesto por quien aspi-

raba a ingresar, como maestra, a la función docente en el Estado fede-
rado de Baden-Württemberg, lo cual le había sido negado por la
administración aduciendo su falta de idoneidad para el cargo, derivada
de su declarada intención de usar un velo islámico en la escuela, incluso
durante las clases17.
No sería pertinente abordar aquí las polémicas aristas del tratamiento
legislativo que en distintos países europeos ha recibido el velo o velos
islámicos. Sólo interesa apuntar que, al decidir el caso, el Tribunal deja
en manos del legislador la búsqueda de una solución adecuada a la ten-
sión que puede existir entre los riesgos de la admisión del uso del velo
islámico por las maestras y la libertad religiosa de las docentes que se
sientan obligadas o llamadas por su fe o su cosmovisión a portar dicho
velo incluso durante las clases. El Tribunal declaró con lugar el amparo,
dada la falta de una disposición legal estadal18 específica que permitiera
excluir del servicio a una maestra por el uso del velo islámico –o de
otros símbolos religiosos ostensibles– durante las clases, o por la firme
intención de hacerlo. La genérica exigencia jurídica de idoneidad y las
disposiciones legales conexas no proporcionaban a la decisión una base
normativa suficiente19. Pero el Tribunal entró también en un amplio aná-
lisis sobre los posibles significados socio-culturales y políticos del velo,
para lo cual se apoyó en la declaración de expertos.
Apartando una gran cantidad de contenidos relevantes desde la óptica
de la libertad religiosa, de la significación constitucional de la toleran-
cia20 y de la apertura de la jurisdicción constitucional al dato sociológi-
co, importa subrayar que, pese a estimar que habría buenas razones
para excluir el uso del velo por las maestras en las escuelas (públi-
cas), en atención al deber de neutralidad del Estado en materia reli-
17
BVerfGE, 108, 282.
18
El adjetivo estadal lo empleamos para referirnos a los Estados federados
(Bundesländer o Länder).
19
Este criterio no fue unánime entre los miembros de la Segunda Sala del Tribunal Constitu-
cional Federal, a la que correspondió decidir el caso, pues en la opinión separada formulada
por tres de ellos se consideró suficiente el marco normativo existente para mantener la
prohibición.
20
Vid. los comentarios de Baer, Susanne/Wrase, Michael, Staatliche Neutralität und Toleranz:
Das Kopftuch-Urteil des BVerfG, JuS, 2003, pp. 1162 y ss.
giosa o confesional y, sobre todo, a los conflictos que su uso puede

provocar con otros estudiantes o sus padres, el Tribunal sostiene que
corresponde al legislador “determinar o concretizar” los “límites in-
manentes” 21 de los derechos en juego: la libertad religiosa del docen-
te, por un lado, y la libertad religiosa (negativa) de los estudiantes y el
derecho de los padres sobre la educación de sus hijos, por otro lado.
La sentencia enfatiza que la restricción de derechos fundamentales y
la búsqueda de la concordancia o equilibrio entre derechos en colisión
es función del Parlamento, en cuyo seno ha de darse democrática-
mente el debate público sobre la “necesidad y alcance” de la eventual
injerencia en un derecho. El legislador estadal competente está, pues,
facultado, en uso de su prerrogativa de apreciación o valoración (Eins-
chätzungsprärogative), para evaluar la adopción de la base legal que
no fue hallada en el caso planteado.
La sentencia declara que el mandato de tolerancia, vinculado al reco-
nocimiento de la dignidad humana, favorece una solución dotada de
“equilibrio”, un “punto medio”, que también aprecie la importancia de
poder hacer visibles las propias creencias y de conocer las ajenas, lo
cual debe ser procurado por el legislador correspondiente atendiendo
a las concretas tradiciones educativas, la composición confesional de
la población y su grado de religiosidad, y teniendo en cuenta el princi-
pio de igualdad. La instancia legislativa competente ha de procurar un
“arreglo” (Kompromiss) aceptable para todas las partes. En suma, se
deja en manos de cada Estado federado la regulación del asunto, y la
sentencia no descarta que éstos puedan adoptar normativas divergen-
tes. Algunos Estados federados no han dictado una regulación con
orientación restrictiva, lo cual es también una expresión de la libertad
política y del espacio para la tolerancia que a fin de cuentas el Tribu-
nal Constitucional Federal quiso preservar. En otras materias, la juris-
prudencia constitucional ha destacado igualmente la misión del
legislador de procurar un equilibrio entre derechos o intereses consti-
tucionales posiblemente contrapuestos 22.
21
La alusión a límites inmanentes de los derechos fundamentales es característica de las
teorías internas sobre los límites de estos derechos, pero en la jurisprudencia constitucional
alemana tal expresión también se ha empleado para referirse a límites aplicables a derechos
consagrados en la Ley Fundamental sin una reserva (o remisión) para una restricción a favor
del legislador, como sucede con la libertad religiosa. La inmanencia del límite no implica, sin
embargo, que opere con independencia de la ley.
22
Vid., entre otras, BVerfGE 85, 386 (400 y ss.).
Todo lo anteriormente expuesto se traduce en que la actuación legisla-

tiva orientada a concretizar los límites fundados en bienes constitucio-
nales en colisión no tiene un carácter puramente declarativo sino más
bien cuasi-constitutivo23. La libertad del legislador no es tan amplia como
la que ostenta cuando puede decidir, en uso de las reservas de ley, si es
imperioso o no, a la luz de las circunstancias sociales, dictar normas con
efectos restrictivos de derechos. La existencia de la colisión constitu-
cional implica que la imposición de una restricción puede ser constitu-
cionalmente necesaria. Pero la determinación del contenido de esta
regulación se encomienda al legislador, que ha de cumplir su cometido
en un proceso abierto de deliberación política de las distintas opciones
normativas. Lo hasta ahora dicho también supone que es el legislador el
que debe asumir primeramente esta función, sin que esto signifique des-
cartar una intervención de los jueces ordinarios y de la justicia constitu-
cional, como enseguida veremos.
3. REPARTO DE FUNCIONES ENTRE LA LEGISLACIÓN Y
LOS JUECES EN EL TRATAMIENTO DE LAS
COLISIONES CONSTITUCIONALES
La responsabilidad primaria para la resolución de las colisiones cons-
titucionales, tal como éstas han sido definidas, recae sobre el legisla-
dor. Al regular los distintos sectores del ordenamiento el legislador
efectúa un balance entre intereses contrapuestos que a menudo os-
tentan una trascendencia constitucional. No es extraño, por ejemplo,
que al dictar leyes en materia económica haya que sopesar las exi-
gencias de la libertad de empresa y las de la tutela del ambiente; que
en materia penal deban ponderarse el interés en la protección de la
vida u otro bien constitucional y la libertad personal; o que en la legis-
lación laboral deben considerarse posiciones subjetivas contrarias,
constitucionalmente dignas de protección. En estos supuestos y en
otros análogos la ley debe configurar las correspondientes soluciones
normativas, teniendo en cuenta tanto como sea posible los bienes cons-
titucionales contrapuestos. La regulación legislativa armonizadora de
los bienes constitucionales en tensión encuentra fundamento en reser-
23
En la misma dirección vid. Brage, J., Los límites a los derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2004, p. 88; quien alude a una función constitutiva limitada.
vas legales generales o específicas, así como en el principio del Esta-

do de Derecho y en el principio democrático.
Pero esta responsabilidad legislativa no excluye una intervención com-
plementaria de los jueces, que en la dinámica jurídica suele ser muy
importante cuantitativa y cualitativamente. Al resolver casos concretos
en cumplimiento de funciones jurisdiccionales, puede ser ineludible col-
mar lagunas de protección detectadas en la legislación o completar, por
medios que sobrepasan la mera interpretación de las leyes, las premisas
normativas de la correspondiente decisión judicial. Además, en ocasio-
nes los jueces acuden a los métodos habituales de interpretación o cons-
trucción del Derecho para avalar restricciones que no se desprenden
claramente de la formulación de las disposiciones legales.
En particular, una actuación de los jueces no fundada en disposiciones
legales específicas que afecte algún derecho fundamental puede justifi-
carse si va dirigida a proteger otro derecho fundamental. Los pronun-
ciamientos judiciales que al amparar un derecho constitucional repercuten
negativamente en otro derecho de igual rango suelen estar ligados a dos
categorías: el efecto frente a terceros de los derechos fundamentales y
los deberes de protección de estos derechos, siendo esta última la sede
dogmática en la que han desembocado muchos de los problemas antes
tratados bajo aquel concepto.
El efecto mediato de los derechos fundamentales entre particulares a
menudo se produce por conducto de cláusulas generales y conceptos
indeterminados previstos en la legislación ordinaria, generalmente en
materia civil, cuya interpretación orientada por la Constitución por sí
sola no implica una actividad judicial limitadora de derechos. Sin embar-
go, a veces los jueces, al abrigo de algunos conceptos legales indetermi-
nados, proceden a introducir obligaciones que en parte sobrepasan la
previsión legal, invocando en apoyo de su (re) interpretación el derecho
fundamental en juego. Una muestra de ello en la jurisprudencia alema-
na es la decisión de un tribunal civil de segunda instancia, basada en el
precepto que impone a los padres e hijos el deber de respeto y apoyo
mutuo (art. 1618ª del Código Civil), de acuerdo con la cual la madre de
una joven nacida de una relación no matrimonial estaba obligada a pro-
porcionar información (nombres y direcciones) sobre los hombres con
los que hubiera mantenido relaciones en el plazo estimado de concep-
ción, que permitiera a la reclamante la identificación de su padre. Este
pronunciamiento se fundó en la citada norma civil y en el derecho de
ésta a conocer su filiación, a la igualdad y a las pretensiones heredita-

rias asociadas al derecho de propiedad (art. 2.1 en concordancia con
los arts. 1.1; 6.5 y 14.1 de la Ley Fundamental - LF). En el recurso de
amparo interpuesto por la madre se invocaba su derecho a la preserva-
ción de su esfera privada o íntima, conectado con su vida sexual y rela-
ciones de pareja (art. 2.1 en concordancia con el 1.1 LF), a lo que se
sumaba su afirmación de no tener certeza sobre la paternidad por haber
mantenido relaciones durante el tiempo de la posible concepción con
varios hombres, con vida familiar ahora ya establecida, cuyos derechos
también se verían afectados por la estimación de la demanda civil.
El Tribunal Constitucional Federal declaró que la decisión tomada por el
tribunal civil, al leer el artículo 1618ª del Código Civil a la luz de los
derechos citados, no representaba un desarrollo inadmisible del Dere-
cho (Rechtsfortbildung), pero en su criterio dicho tribunal había des-
conocido el campo de acción que los órganos judiciales poseen al dar
cumplimiento a deberes de protección de derechos fundamentales y al
llevar a cabo la ponderación entre los intereses en juego. El tribunal
civil había actuado como si los intereses de la hija debieran prevalecer a
toda costa, con el argumento de que no cabía atribuir a ella la responsa-
bilidad de lo ocurrido, cerrando así las puertas a una ponderación amplia
y minuciosa de las circunstancias del caso. Esto condujo a la estimación
del amparo y a la devolución de la causa al orden jurisdiccional civil24.
Lo que importa destacar de este pronunciamiento, dejando de lado la
cuestión concreta debatida y el desenlace del caso25, es que con base
en un precepto legal indeterminado se llegaron a establecer obligacio-
nes que no tenían un claro soporte en el texto de la legislación civil, lo
que revela el papel que los jueces pueden desempeñar al colmar lagu-
nas de protección observadas en la legislación. Tales obligaciones, fruto
en buena medida del desarrollo judicial del Derecho al cual la sentencia
alude, que afectaban la posición subjetiva de la madre, provenían de la
determinación de un tribunal, y no principalmente de la ley. La senten-
24
BVerfGE 96, 56.
25
La sentencia civil ordinaria que después confirmó la obligación de la madre de proporcionar
la información arriba indicada no pudo ser ejecutada, pues ella se negaba a suministrarla y no
fue considerado lícito acudir al procedimiento de ejecución forzosa por medio de multa u otras
medidas coercitivas; decisión del tribunal estatal de Münster del 29 de julio de 1999; NJW
1999, p. 3787.
cia de amparo es consciente de ello e invoca el criterio reiterado del

Tribunal en la materia, según el cual la configuración de los deberes de
protección de derechos compete al legislador, sin que deba rechazarse
una intervención judicial ponderativa “a falta de una decisión del legis-
lador por medio del desarrollo del Derecho o de la interpretación de
conceptos jurídicos indeterminados”26.
En virtud de la reserva legal, el pronunciamiento judicial que incida ne-
gativamente en derechos constitucionales ha de poder invocar la ley
como su fundamento, aunque no necesariamente en términos literales,
pues aquélla en principio no excluye la tarea interpretativa o constructi-
va de los jueces. Las leyes pueden tratar genéricamente una materia y
no abordar específicamente supuestos de colisión que surgen con moti-
vo de su aplicación, ante los cuales el juez no puede cerrar los ojos,
pues está en el deber de decidir el caso planteado conforme a Derecho,
lo que comprende a las exigencias dimanantes de los bienes constitucio-
nales implicados.
La doctrina tiende a enfatizar la necesaria observancia de la reserva
legal respecto de las injerencias en derechos fundamentales fundadas
en la preservación de otro derecho27, pero tampoco descarta una actua-
ción judicial directa, para algunos limitada a situaciones extremas o de
urgencia. En relación con los efectos de los derechos fundamentales
entre particulares, algunos estiman que si las normas legales o las cláu-
sulas generales o conceptos indeterminados de la legislación son insufi-
cientes para transportar las exigencias de estos derechos, cabe una
aplicación inmediata de los requerimientos constitucionales, sobre todo
cuando se trata de hacerlos valer contra el ejercicio del “poder econó-
mico o social” 28, es decir, en relaciones de desequilibrio o sujeción.
Esto, aunado a los criterios jurisprudenciales esbozados, demuestra que
no es despreciable el espacio en que los jueces pueden condicionar el
ejercicio de los derechos sin una base legal específica. Ha sido precisa-
mente el riesgo de debilitamiento de la reserva legal que generaría la
expansión de los deberes de protección y del efecto entre particulares
de los derechos fundamentales, lo que sirve de apoyo a las opiniones
26
Cfr., entre otros pronunciamientos, BVerfGE 96, 56 (64); 84, 212 (226-227).
27
Sachs, Grundgesetz, Beck, München, 2003, pp. 44-45, 73-74.
28
Hesse, Hesse, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
Müller, Heidelberg, 1993, p. 151.
más cautelosas29. Sin embargo, conviene subrayar que tales interven-

ciones judiciales se circunscriben a casos concretos cuya resolución
haga ineludible la apelación a los parámetros constitucionales.
La ponderación judicial entre derechos en conflicto es, pues, un proce-
dimiento que puede generar, no sólo en relación con los deberes de pro-
tección o la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales
sino en constelaciones diversas, criterios condicionantes del ejercicio o
disfrute de derechos. Si se produce una colisión entre la libertad de
expresión y el derecho al honor, contextualizada en un proceso penal
incoado contra la persona que difundió ciertas informaciones, los jueces
suelen emplear criterios de solución no previstos en la ley, como la im-
portancia de determinar la relevancia de la noticia para la formación de
la opinión pública en una Democracia, la condición pública o privada del
afectado y la magnitud de la repercusión de la información en el dere-
cho al honor, entre otros, lo cual, sobre todo cuando la decisión es rati-
ficada en las más altas instancias judiciales y acogida por la jurisdicción
constitucional, posee un efecto limitativo (del derecho al honor) similar
al que cumplirían disposiciones legales correlativas o normas penales
relacionadas con los delitos de injuria o difamación que hicieran explíci-
tas estas exigencias dimanantes de la libertad de expresión.
En síntesis, los jueces deben atenerse en primer término a lo dispuesto
en la ley al decidir casos que presupongan colisiones entre bienes cons-
titucionales y han de guiarse por las pautas o criterios de armonización
que legalmente se hayan establecidos. Pero si la solución legislativa es
insuficiente, bien por incurrir en una omisión absoluta, bien por no pro-
porcionar todos los elementos que permitan resolver el caso concreto
en un modo cónsono con los bienes constitucionales en conflicto, los
jueces pueden contribuir a colmar la deficiencia legislativa. El carácter
complementario de la actuación del juez estriba no propiamente en que
éste sustituya al legislador, pues cada uno permanece en sus respecti-
vos ámbitos de competencia, sino en la cooperación judicial para que el
conflicto surgido sea dirimido conforme a Derecho. La configuración
normativa, es decir, la búsqueda de esquemas generales de convivencia
entre los bienes implicados en la tensión normativa, sigue siendo una
función legislativa. En ocasiones la actuación jurisdiccional adoptará
una faceta correctiva, ya que si la solución ofrecida por la ley resulta
29
Böckenförde, Escritos..., pp. 104 y ss.
incompatible con la Constitución, ésta ha de prevalecer, lo cual ha de

desembocar en mecanismos de control de la constitucionalidad que ase-
guren la vigencia de la norma suprema.
Conviene apuntar que, al apartarse de los términos legalmente fijados
para atender casos que envuelvan colisiones constitucionales, los jue-
ces deben haber verificado que tal marco normativo no es respetuoso
de los bienes enfrentados o de alguno de éstos. No han de exigir que la
ley recoja la mejor solución, la que asegure el mayor acoplamiento entre
los mismos. La habitual alusión a la optimización de los bienes contra-
puestos como fórmula para solventar las colisiones no debe conducir a
equívocos, como luego explicaremos.
Excedería del marco de este estudio el examen o la sola enunciación de
los instrumentos procesales idóneos para hacer valer la supremacía de
la Constitución frente a leyes que lesionen bienes implicados en una
colisión constitucional. Sí es pertinente observar que el control concreto
de la constitucionalidad, el cual en Alemania y otros Estados europeos
se plantea básicamente mediante la elevación de la cuestión de incons-
titucionalidad y en la mayoría de los países latinoamericanos se ejerce a
través del control difuso de la constitucionalidad, es un cauce útil para
la canalización de algunos problemas de inconstitucionalidad de la ley
vinculados con colisiones constitucionales. La conexión entre tales coli-
siones y el caso particular en que surgen hace de esta vía procesal un
mecanismo apropiado, sobre todo cuando la norma objetada no es en sí
misma, es decir, de manera general, contraria a la Constitución por in-
fravalorar o desconocer uno de los bienes constitucionales en conflicto,
sino sólo en lo que respecta a determinadas situaciones que en el caso
concreto han aflorado. Ello sin perjuicio del uso del control por vía de
acción directa contra la ley o control abstracto, el cual no es ciego a las
circunstancias de aplicabilidad de las leyes y conserva además signifi-
cación frente a supuestos de total contradicción con la Constitución.
Es preciso, no obstante, señalar que con gran frecuencia las colisio-
nes constitucionales que afloran con motivo de la ejecución de pre-
ceptos legales no son encaradas mediante la aplicación del control de
constitucionalidad de la ley, sino por medio de las facultades judiciales
de interpretación y aplicación de la Constitución30. Esto es lo que sue-
30
Vid., en este sentido, la posición de Prieto, L,. Op. Cit., p. 147.
le ocurrir en el ámbito penal, pues aquí las colisiones surgen a raíz de

la efectiva o posible imposición de una pena dirigida a castigar una
conducta que para el imputado o condenado representa un modo de
ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales, argumento que
puede ser estimado por el juez sin que ello necesariamente implique
objetar la constitucionalidad de la ley. Un tipo penal y su aplicación
pueden tener justificación en los supuestos ordinarios para los que
objetivamente están destinados y ser sin embargo excesivos, en térmi-
nos constitucionales, respecto de algún caso en que se invoca un de-
recho fundamental como soporte de la conducta censurada. El delito o
falta de desobediencia o desacato a órdenes de la autoridad no es en
sí mismo inconstitucional, pero sí lo es la respectiva condena a una
persona que alegue, con razón, haberse negado a cumplir una orden
policial contraria a sus derechos fundamentales 31.
Lo dicho resulta patente si se tiene en cuenta la jurisprudencia consti-
tucional relativa a la protección de la libertad de expresión e informa-
ción, en casos de conflicto con el derecho al honor, la cual ha sido
dictada principalmente no en el contexto de un control abstracto o
concreto de constitucionalidad de la ley sino en virtud de acciones de
amparo interpuestas contra sentencias condenatorias basadas en el
tipo penal de difamación o injurias 32. La tutela penal del honor no es
per se inconstitucional, más bien pudiera serlo su completa ausencia.
Pero ante la fundada invocación de la libertad de expresión por el
autor de las expresiones calificadas de ofensivas, la aplicación del
tipo penal es inaceptable, operando tal invocación como una causa de
justificación de la acción perseguida.
4. ALGUNOS CRITERIOS PARA LA RESOLUCIÓN DE
COLISIONES CONSTITUCIONALES
En forma necesariamente sucinta se examinarán algunos de los crite-
rios relevantes para resolver colisiones constitucionales. Se pondrán de
31
Vid., en este sentido, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal que declaró
inconstitucional la sanción impuesta a un ciudadano que había desatendido una orden policial
de identificación, pues según la decisión del Tribunal tal sanción había sido aplicada y confir-
mada sin que se hubiera examinado la licitud del requerimiento de identificación, lo cual
representaba una violación del derecho a la autodeterminación informativa; decisión del 7 de
marzo de 1995, EuGRZ 1995, p. 259.
32
Vid., entre otras muchas, BVerfGE 12, 113; 93, 266.
relieve, cuando corresponda, los aspectos problemáticos que compor-

tan, con la brevedad impuesta por los límites de extensión de este traba-
jo. Nos limitaremos a enunciar pautas útiles para el tratamiento de las
colisionen en sentido estricto, es decir, de las surgidas en la fase de
aplicación judicial del Derecho.
4.1 EVITAR UNA SIMPLE PONDERACIÓN ABSTRACTA DE
BIENES
La ponderación, como método para la solución de colisiones constitu-
cionales o, en general, para determinar cuál interés jurídico debe preva-
lecer frente a otro que se le opone, ha estado en el centro de una larga
discusión doctrinal aún no cerrada33. La ausencia de referencias cons-
titucionales textuales para los criterios que orientan la ponderación ha
motivado que ésta haya sido calificada como el talón de Aquiles de la
problemática ínsita a tales colisiones34. Sería aventurado resumir más
aún intentar dilucidar esta controversia en estas cortas líneas. Baste
con señalar que las más serias críticas contra la ponderación, como
procedimiento que permita resolver racionalmente y con sujeción a la
Constitución las colisiones constitucionales, se ven atenuadas cuando
se evita una ponderación abstracta de bienes.
Si la Constitución coloca en un mismo rango un conjunto de bienes o
intereses jurídicos el intérprete debe en principio tratarlos como tal, por
lo que el punto de partida para el análisis es el igual valor de los bienes
constitucionalmente amparados. No ha de seguirse, por tanto, la vía
rápida pero expuesta al error de solventar la colisión mediante la identi-
ficación, en abstracto, del bien que ostente un valor más alto. En contra
de tal aproximación milita la ausencia de una determinación constitucio-
nal general sobre la jerarquización de los bienes o valores que la Cons-
titución protege, así como la enorme dificultad, cuando no imposibilidad,
de establecerla interpretativamente. La Constitución puede aportar da-
tos sobre la primacía de algunos, como ocurre cuando ciertas normas
son sustraídas de los procedimientos ordinarios de revisión constitucio-
nal, pero de aquí no se colige una ordenación general de las normas
33
Vid., recientemente, entre las posturas escépticas, Lenz, S., Vorbehaltlose Freiheitsrechte,
Mohr Siebeck, Tübingen, 2006, pp. 205 y ss.; entre las posiciones defensoras de la raciona-
lidad de la ponderación, Bernal, C., El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 159 y ss.
34
Stern, Op. Cit., p. 650.
constitucionales. Pero la razón más decisiva en contra de aquel intento

reside en la propia naturaleza de la colisión planteada ante el juez. A los
jueces no se les pide que digan cuál de los bien contrapuestos es más
importante, sino que resuelvan un caso teniendo en cuenta las circuns-
tancias que lo dotan de sentido.
Una vez que el juez ha precisado las normas constitucionales en con-
flicto, debe confrontarlas con los hechos relevantes del caso concreto,
para luego decidir cuál ha de tener preferencia en las circunstancias
dadas. Esta preferencia circunstancial ha sido calificada como prece-
dencia condicionada, porque no es general o absoluta, sino depen-
diente de que se den hechos sustancialmente iguales a los considerados
originalmente35. Esta primacía relativa también ha sido descrita como
una jerarquía móvil, pues no es estable o definitiva sino cambiante en
función de los hechos nuevos que se presenten36.
Lo dicho no implica que el valor abstracto de los bienes en conflicto no
deba jugar ningún papel en la ponderación. Al contrario, es otro de los
elementos que ha de ponerse en la balanza37, pero el mismo ha de ser
pesado con arreglo a las circunstancias del caso. En la balanza judicial
no se incorpora el peso apriorístico de la vida, o de la libertad de expre-
sión, sino aquel que resulte de la modalidad y magnitud de su afectación
en el caso concreto. Desde la óptica de la libertad de expresión, la sig-
nificación de la difusión de mensajes comerciales o de entretenimiento
no es igual a la de la manifestación del discurso político orientado a
controlar la gestión gubernamental. Incluso, en relación con el derecho
a la vida, que pareciera excluir por definición cualquier diferenciación
interna, la jurisprudencia dictada en materia de interrupción voluntaria
del embarazo presupone distintos niveles de protección38.
4.2 PROCURAR LA CONCORDANCIA PRÁCTICA Y LA
OPTIMIZACIÓN DE LOS BIENES EN COLISIÓN
Desde su formulación por Hesse39, el principio de la concordancia prác-
tica, inspirado a su vez en aportes del Tribunal Constitucional Federal
35
Alexy, Teoría..., pp. 87 y ss.
36
Guastini, Op. Cit., p. 145.
37
Alexy, Epílogo..., p. 38.
38
BVerfGE 39, 1; 88, 203.
39
Op. Cit., pp. 27 y 134.
alemán, ha alcanzado gran repercusión en la jurisprudencia y en la doc-

trina alemana y comparada. La virtud fundamental del principio ha resi-
dido en su aptitud para desarrollar una forma de composición de las
colisiones que reduzca los riesgos de la ponderación abstracta de valo-
res y obligue a atender a las circunstancias y los puntos específicos de
tensión en que surge el conflicto constitucional. El eje en torno al cual
ha de girar la resolución del conflicto reside en los hechos concretos
que lo han desencadenado, aunados a los bienes constitucionales invo-
lucrados, apreciados en la medida en que son interpelados por esos mis-
mos hechos. Al ponderar los bienes enfrentados debe visualizarse además
el contexto en que éstos entran en conflicto. Así, el nivel de seguridad
requerido en un establecimiento carcelario y la extensión e intensidad
de los controles empleados para procurarlo son más elevados o amplios
que los imperantes en una escuela, en un parque o en las calles de una
ciudad, siendo posible establecer ulteriores diferenciaciones en función
de las situaciones concretas.
Un caso ilustrativo de la aplicación de la concordancia práctica es la
sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa a la posible limita-
ción de la información sobre actos delictivos cometidos con mucha an-
telación a la difusión del mensaje, en atención a la injustificada
repercusión de aquélla en el derecho general de la personalidad del con-
denado (caso Lebach)40. La transmisión televisiva de un documental
sobre el origen, la comisión y la persecución de un grave hecho delictivo
perpetrado tiempo atrás fue considerada contraria al principio de pro-
porcionalidad, porque la falta de actualidad de la información restaba
fundamento a la severa injerencia en los derechos del condenado, que
adquiría particular intensidad por la afectación del interés en la reinser-
ción social del autor del delito, quien estaba claramente identificado en
dicha representación periodística. A juicio del Tribunal no existía un in-
terés superior ligado a la formación de la opinión pública que justificase
una injerencia de tal magnitud en el derecho general de la personalidad.
Como un reflejo del principio señalado se mencionó la práctica informa-
tiva de omitir datos o imágenes identificatorias de menores involucrados
en actos ilícitos o de los posibles autores de hechos delictivos leves.
40
BVerfGE 35, 202.
Dejando de lado otros aspectos de la sentencia, importa destacar que el

conflicto no se resolvió apelando simplemente a la importancia de la
libertad de expresión e información en una sociedad democrática, sino
sopesando in concreto la magnitud de la afectación del derecho gene-
ral de la personalidad, por un lado, y de la libertad de expresión e infor-
mación, por el otro. La referencia a la omisión de información
identificatoria del autor del hecho punible en ciertos supuestos, como
una manifestación de la proporcionalidad, es también reveladora de la
posibilidad de hallar soluciones intermedias entre los derechos en con-
flicto, pues en principio se declara lícita la difusión de la información,
pero se admite la fijación de ciertas restricciones.
El caso reseñado es expresivo de la significación que en esta materia
ostenta el principio de la proporcionalidad41. Ninguno de los bienes en
colisión debe ser sacrificado más allá de lo requerido para la satisfac-
ción del otro. De ahí que la búsqueda de la concordancia o entendimien-
to entre aquéllos suponga procurar una relación de proporcionalidad
recíproca entre los mismos. En íntima conexión con esta idea se en-
cuentra el requerimiento de optimizar los bienes en conflicto, que fre-
cuentemente es equiparado a la exigencia de proporcionalidad42, aunque
algunos autores defienden su especificidad frente a ésta. El criterio prin-
cipal de distinción radicaría en que ésta quedaría satisfecha si el bien
afectado no es sometido a medidas desproporcionadas, mientras que el
primero iría más allá, al reclamar una realización plena, o sea, el alcan-
ce de un punto óptimo43. Conviene, pues, aclarar el sentido que se atri-
buye a la optimización asociada a la concordancia práctica.
La optimización puede ser entendida como el mandato de realizar el
bien constitucional tan ampliamente como sea posible. No se trata de un
mandato de realización total o incondicionada, sino de una exigencia
41
En relación con el principio de proporcionalidad vid. Bernal, C., Op. Cit.; Clérico, L., Die
Struktur der Verhältnismäßigkeit, Nomos, Baden-Baden, 2000.
42
Así, para Alexy el carácter de principios de los derechos fundamentales y los manda-
tos de optimización que en consecuencia comportan son una consecuencia, precisa-
mente, de la significación normativa del principio de proporcionalidad; Teoría..., pp.
111 y ss. La opinión de Hesse en relación con la concordancia práctica apunta en igual
dirección; Op. Cit., pp. 27 y 134.
43
Jakobs, M., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Heymanns, München, 1985,
pp. 83 y ss.
sujeta a los límites de la realidad y de la convivencia con otros bienes de

igual rango. No implica la imposición unilateral de un valor que avasalla
a los demás, sino la justa ponderación de la significación de cada uno.
Cada uno de ellos debe ser sometido, según la reiterada declaración
jurisprudencial, a una optimización orientada a lograr el equilibrio o acuer-
do entre tales bienes44. La solución justa o adecuada al conflicto no es
la que asegure a ambos la completa realización efectiva en el caso con-
creto, pues normalmente uno cederá total o parcialmente ante el otro, a
la luz de los hechos particulares, sino la que sea fruto de la considera-
ción más amplia posible de cada bien.
Es preciso observar que la exigencia de optimización no debe conducir
a nivelar todas las normas o bienes constitucionales ni a suprimir las
diferencias en la estructura normativa que puedan observarse. La opti-
mización reclama la cabal atención del bien o norma constitucional tal y
como éste se presenta; no pretende alterar su naturaleza sino llevar la
que se posea a la mayor proyección posible. Dicha exigencia tampoco
debe traducirse en un allanamiento de las diferencias en el reparto de
las funciones entre los poderes públicos; en especial, aquélla no faculta
a los jueces para examinar, en el contexto de una colisión que haya sido
objeto de tratamiento legislativo, si la solución legal es la mejor o la más
razonable o adecuada a la luz de alguno de ellos o de ambos.
Esta advertencia adquiere especial relevancia en relación con las nor-
mas constitucionales que reconocen bienes colectivos. La necesidad de
optimizar bienes colectivos constitucionalizados que entren en colisión
con derechos fundamentales se sustenta, en primer término, en el rango
constitucional de los bienes enfrentados y en el principio de unidad de la
Constitución. Si no es posible solventar por vía interpretativa la discre-
pancia entre dos normas constitucionales ha de acudirse a la concor-
dancia práctica, en virtud de la cual, como se indicó, ha de procurarse
un equilibrio entre los intereses contrapuestos igualmente merecedores
de protección constitucional. Pero la búsqueda de esta optimización no
debe conducir a sobredimensionar los bienes colectivos ni a perder de
vista el punto de partida favorable a los derechos que el Estado consti-
tucional normalmente presupone. A falta de razones convincentes para
44
Cfr., entre otras, BVerfGE 81, 278 (292 y ss.).
la restricción de un derecho, la cual debe tener basamento en la ley,

éste ha de ejercerse a plenitud, porque sobre el Estado recae la carga
de la argumentación sobre la justificación de una restricción. El control
judicial sobre leyes limitativas de derechos, atacadas por desproporcio-
nadas, es más estricto que el que puede ejercerse sobre leyes objetadas
por la insuficiencia de la garantía ofrecida a un bien colectivo, lo cual se
explica no sólo por la diferencia estructural del ámbito de elección del
poder público en uno u otro caso, sino también por esa opción constitu-
cional básica a favor de la libertad.
El reconocimiento de un bien colectivo en la Constitución es, por otro
lado, una tarea que no debe tomarse a la ligera. Especialmente si se
trata de admitir que puedan brindar respaldo a limitaciones de derechos
fundamentales consagrados sin reserva de restricción legal, objeto de
una larga discusión dogmática en el ordenamiento alemán. La jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional Federal no ha sido siempre cautelosa
al efectuar tal reconocimiento, aunque ha sabido introducir ajustes tras
las críticas recibidas. No sería pertinente examinar aquí la evolución
jurisprudencial sobre este tema; lo que ahora interesa es poner de relie-
ve la tendencia a considerar que sólo excepcionalmente cabe aceptar la
virtualidad limitativa de disposiciones que proclaman principios consti-
tucionales estructurales (como los que definen a un Estado como demo-
crático, social o de Derecho) y que se niega tal aptitud a las normas que
simplemente establecen las competencias de un determinado nivel polí-
tico-territorial de gobierno (la Federación, p. ej.), a menos que algunas
de esas normas incluyan un contenido adicional al reparto competencial
que suponen, con relevancia o intencionalidad (objetiva) limitativa de
derechos, cuya concretización incumbe al legislador45.
Adicionalmente, al determinar las implicaciones jurídicas del precepto
constitucional que recoge un bien o interés colectivo han de tenerse en
cuenta sus concretos rasgos normativos, especialmente al momento de
ejercer el control de constitucionalidad sobre las disposiciones legales
restrictivas de derechos. Así, cuando tal precepto enuncia una determi-
nación de un fin del Estado, no ha de perderse de vista que éstos dejan
a las autoridades amplias posibilidades de elección. Esta clase de nor-
mas fija a los poderes públicos objetivos que deben perseguir en su
45
Vid. Sachs, Grundgesetz..., pp. 74-75.
actuación, dejando en sus manos, en principio, la escogencia de los medios

para alcanzarlos y la concretización del fin genéricamente enunciado,
gozando el legislador de una significativa libertad de configuración nor-
mativa. Tales determinaciones no son simples normas programáticas,
pues poseen fuerza jurídica inmediata, de manera que la aprobación de
leyes que los ignoren o la derogación de las que los promuevan genera-
rá problemas de constitucionalidad, pero la orientación del control judi-
cial no es comprobar si las medidas adoptadas efectivamente propenden
a la realización plena del fin público, sino verificar un grado suficiente o
básico de observancia. Entre el umbral de la intervención estatal en un
derecho proporcionada pero moderadamente efectiva en la consecu-
ción del fin y el punto más alto de aquellas que siendo también propor-
cionadas lo realicen con mayor intensidad hay un extenso campo de
acción para el legislador.
En relación con otras normas consagratorias de bienes colectivos, ha de
atenderse igualmente a su particular textura y contenido normativos y
ha de quedar a salvo la facultad legislativa de escogencia de los medios
que, no siendo desproporcionados respecto del derecho que haya sido
limitado por el legislador, contribuyan a la consecución del correspon-
diente interés público, a menos que sólo uno esté a su alcance por razo-
nes fácticas o normativas. La jurisdicción constitucional ha de observar
parámetros de control que no cercenen este espacio para la configura-
ción legislativa. En otras palabras, el campo de acción estructural y
cognitivo del legislador debe ser preservado46.
4.3 NO IGNORAR LOS PRINCIPIOS FORMALES EVENTUALMENTE
INVOLUCRADOS
A menudo la ponderación se plantea de manera directa entre principios
materiales, como la libertad de expresión, el derecho al honor, la seguri-
dad o la salud pública. Pero a veces entre los principios o bienes mate-
riales en conflicto se interpone algún principio formal. Los principios
formales imponen el respeto de las determinaciones normativas fijadas
por una autoridad legitimada para ello47, con independencia de la valo-
ración que tales determinaciones puedan merecer para el intérprete.
46
Sobre el campo de acción estructural y cognitivo del legislador vid. Alexy, “Epílo-
go...”, pp. 23 y ss.
47
Vid. Alexy, Teoría..., p. 100.
Así, la previsión, contenida en algunas constituciones, según la cual la

policía únicamente está facultada para detener a una persona sin orden
judicial en caso de flagrancia, en opinión de algunos quizás resulte ex-
cesivamente garantista, pues en ciertas situaciones no constitutivas de
flagrancia los indicios de que una persona ha participado en la comisión
de un delito y de que hay riesgo de fuga pueden ser muy sólidos, pese a
no disponerse de una orden judicial. Pero no es dado al intérprete igno-
rar esta decisión constitucional con el fin de efectuar una ponderación
directa entre bienes materiales en conflicto, sopesando por un lado, por
ejemplo, la seriedad de los indicios y la gravedad del delito y, por otro
lado, la severidad de la intervención en la libertad personal y los peligros
de la admisión, o generalización, del proceder policial. En estos supues-
tos, el aplicador del Derecho se encuentra atado a la determinación
constitucional establecida mediante una regla, que exige la orden judi-
cial salvo en caso de flagrancia.
La atadura que estas reglas comportan no necesariamente es absolu-
ta, pero la existencia de éstas no puede ser ignorada. En principio
poseen una pretensión incondicionada de validez, que tiende a hacer-
se definitiva o invencible en ordenamientos que concedan la máxima
importancia a los principios formales. No es pacífica la aceptación de
la posibilidad de introducir, en virtud de una ponderación, excepciones
en las reglas. No obstante, suele estimarse que las reglas jurídicas son
susceptibles de excepciones, con posiciones diversas en cuanto a la
justificación y alcance de estas excepciones, lo cual no puede ser exa-
minado en este trabajo. Pero incluso quienes consideran lícito el reco-
nocimiento de excepciones a las reglas sostienen que para hacerlo se
requiere de la concurrencia, en el caso concreto, de razones de mu-
cho peso, cuya preponderancia ha de ser medida no sólo frente al bien
material contrapuesto, resguardado por la regla (la libertad personal
en el ejemplo señalado), sino además frente a un conjunto integrado
por el bien material y por el principio formal de observancia de las
normas legítimamente establecidas 48.
De ahí que las disposiciones constitucionales concernientes al modo en
que es lícito intervenir en algún derecho deban ser tomadas muy en
serio. El intérprete no debe sustituir al constituyente ni desplazar sus
determinaciones y valoraciones por las propias. Esto comprende tanto
48
Ibídem.
la franca admisión de una excepción a alguna regla constitucional como

el soslayamiento velado de su alcance, mediante interpretaciones que
desfiguren o desnaturalicen la regulación constitucional, con el pretexto
de evitar consecuencias supuestamente indeseables que se derivarían
de una aplicación cabal de la disposición.
4.4 EXAMINAR LAS COLISIONES DESDE EL PRISMA DEL
SISTEMA DEMOCRÁTICO
Al afrontar colisiones constitucionales, es preciso considerar la reper-
cusión que en ellas puedan tener los principios democráticos. Ello por-
que la Democracia es el sistema político-constitucional en cuyo seno las
colisiones se suscitan, el cual en algunos casos no será indiferente ante
el conflicto y favorecerá una solución determinada.
El examen de las limitaciones a los derechos, y de las colisiones sub-
yacentes, incorporando el parámetro de la compatibilidad con la De-
mocracia ha sido desarrollado principalmente por la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, con base en lo establecido en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, respectivamente. No entraremos en el análisis
de los particulares aportes derivados de la actuación de estas instan-
cias 49, pero conviene señalar que éstos se resumen en la exigencia de
que las restricciones a los derechos humanos tengan justificación en
una sociedad democrática. Lo anterior es extensible a las colisiones
constitucionales, no sólo por influencia de estos tratados y de la juris-
prudencia mencionada, sino también en virtud de la opción constitu-
ci onal por la Democr acia, con t odas sus mani festaci ones y
consecuencias. Así, pues, la identificación del punto de armonización
entre los bienes en conflicto ha de tener en cuenta la significación
democrática de las posiciones enfrentadas.
Ello no implica una reinterpretación general y abstracta del catálogo de
derechos a la luz de los principios democráticos, que conduzca a una
gradación o jerarquización de los derechos reconocidos. Tampoco su-
49
Respecto de los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos vid. Casal, Jesús M., Los derechos humanos y su protección, Caracas, UCAB,
2006, pp. 78 y ss.; en cuanto al sistema europeo vid. Jacobs, Francis/White, Robin, The
European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon, 1996, pp. 306 y ss.
pone fijar un punto de partida favorable para los derechos directamente

asociados a la Democracia, como la libertad de expresión, el derecho
de asociación y de manifestación o la participación política. El prisma
democrático con el cual las colisiones constitucionales pueden ser eva-
luadas se traduce en que la ponderación entre los bienes correspondien-
tes no ha de desconocer la posible trascendencia democrática de las
vías consideradas para componer el conflicto suscitado.
El ámbito en el que la incidencia de este control o test democrático se
hace más visible es el de la libertad de expresión e información y sus
tensiones con el derecho al honor y el derecho a la vida privada, o con
otros bienes jurídicos. También ha tenido aplicación en relación con res-
tricciones del derecho de asociación y manifestación y del derecho de
participación en los asuntos públicos. Además, según la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la cláusula de la sociedad
democrática comprende la preservación del pluralismo y de la toleran-
cia, por lo que la protección de minorías de diversa índole y el respeto
de opciones de vida distintas a las prevalecientes en la sociedad adquie-
ren una importancia que se proyecta sobre el ejercicio del conjunto de
los derechos, incluyendo a los que amparan la autonomía privada.
Un buen ejemplo de la conexión de la lectura democrática de las res-
tricciones a los derechos y de las colisiones que las sustenten con la
defensa de la autonomía privada es la importante sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán sobre la ley del censo de 1983, en la cual
los riesgos del tratamiento automatizado de datos fueron apreciados no
sólo desde la óptica del individuo y de sus posibilidades de libre desarro-
llo personal, sino también desde el ángulo de la significación de la auto-
determinación individual para el funcionamiento de la democracia, pues
“la autodeterminación es una condición funcional elemental de una co-
munidad democrática-liberal, fundada en la capacidad de acción y par-
ticipación de sus ciudadanos”50. De acuerdo con esto, una limitación del
derecho general de la personalidad, consistente en el almacenamiento
de ciertos datos personales y dirigida a proteger la seguridad pública,
tenderá a ser más aguda y, por tanto, más difícil de justificar, en la
medida en que comprenda informaciones o formas de uso o transmisión
de las mismas que propendan a repercutir negativamente en las posibi-
lidades de acción política de los ciudadanos.
50
BVerfGE 65, 1 (43).
EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL Y LAS LIMITACIONES... 47
El derecho administrativo global

y las limitaciones de derecho interno
para la ejecución de los fallos de condena al pago
de sumas de dinero dictados contra la República:
Juicio crítico sobre los privilegios y prerrogativas
procesales de la nación a la luz de los Tratados
Bilaterales de Inversión (BITS)
José Antonio MUCI BORJAS*
SUMARIO:
I. Introducción
II. La ejecución de los fallos de condena contra la República.
Consideraciones generales.
III. La jurisprudencia anterior al Decreto-Ley de Reforma de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Repúbli-
ca del 2001.
*
Universidad Católica Andrés Bello, Facultad de Derecho, Profesor de Derecho
Administrativo.
48 JOSÉ ANTONIO MUCI BORJAS
IV. El Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Pro-

curaduría General de la República del 2001.
V. La jurisprudencia posterior al Decreto-Ley de Reforma de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Repúbli-
ca del 2001.
VI. El régimen de Derecho interno para la ejecución de los
fallos de condena contra la República y su incompatibilidad
con los Tratados Bilaterales de Inversión (Bits).
VII. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
1. La ley venezolana le reconoce una serie de privilegios y prerrogati-
vas a la República cuando ésta es llevada a juicio1. Esos privilegios y
prerrogativas, exorbitantes del Derecho común, constituyen excepcio-
nes –de orden público2– al principio general conforme al cual las partes
de un proceso judicial se hallan en un plano de igualdad.
2. Algunas de esas ventajas o beneficios procesales guardan relación con la
sustanciación de la controversia, esto es, con la fase cognoscitiva del juicio
o proceso. Así, cuando la República obra en juicio como parte demandada
no puede producirse la confesión ficta prevista por los artículos 347 y 362
del Código de Procedimiento Civil, porque si los representantes de la Na-
ción no asisten al acto de la contestación de la demanda, ésta siempre ha de
entenderse como contradicha en todas y cada una de sus partes3. Contra
1
En propósito, consúltense Lepervanche Parpacén, René, Privilegios del Fisco en el Dere-
cho venezolano, Revista de Hacienda, Tomo X, N° 19, Caracas, 1945, y Neher Álvarez, Jorge
Andrés, Privilegios y prerrogativas de la Administración en el contencioso-administrativo,
en Liber Amicorum, Homenaje a la obra científica y docente del Profesor José Muci-Abraham,
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, pp. 419 y ss.
2
El Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
(Gaceta Oficial de la República N° 5.554 Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001)
establece en sus artículos 13 y 8 que “los privilegios y prerrogativas procesales de la Repú-
blica son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los
procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”, y que “las normas de
este Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes”.
3
Copiado a la letra el artículo 66 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República establece que cuando el Procurador General de la
República o los abogados que ejerzan la representación de la República “...no asistan a los
actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les
hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjui-
cio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos,
bienes e intereses patrimoniales de la República”.
los bienes, derechos, rentas o acciones de la República, además, no puede

decretarse medida preventiva alguna4. Derogando el principio conforme al
cual la parte demandada, una vez citada, se encuentra a Derecho, y, por
tanto, no hacen falta ulteriores notificaciones, la ley venezolana dispone que
cualquier sentencia dictada en un proceso en el que la República sea parte
debe serle formalmente notificada a ésta, por órgano de la Procuraduría
General de la República5. Vale la pena destacar también que los fallos con-
trarios a la pretensión, excepción o defensa que hubiere hecho valer la
República en juicio deben ser necesaria y obligatoriamente consultados al
Tribunal Superior competente6.
Por su parte, los artículos 347 y 362 del Código de Procedimiento Civil disponen, respecti-
vamente, que “si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se
indica en el Artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas
ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia
y la litispendencia...”; y, que “si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de
los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a
derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido
el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el
Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación...”.
4
El artículo 73 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República establece que “los bienes, rentas, derechos o acciones que formen parte del
patrimonio de la República no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones
interdictales y, en general, a ninguna medida preventiva o ejecutiva”. Esa norma tuvo como
antecedente el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, que disponía
textualmente lo siguiente: “Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Repú-
blica, no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales, ni en
general a ninguna medida de ejecución preventiva o definitiva. Los jueces que conozcan de
ejecuciones de sentencias contra la República, suspenderán en tal estado los juicios, y noti-
ficarán al Ejecutivo Nacional, por órgano del Procurador General de la República, para que
fije, por quien corresponda, los términos en que haya de cumplirse lo sentenciado. Cuando se
decrete alguno de los actos arriba indicados sobre bienes de otras entidades públicas o de
particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio público o a una actividad de
utilidad pública nacional, antes de su ejecución el Juez notificará al Ejecutivo Nacional, por
órgano del Procurador General de la República, a fin de que se tomen las medidas necesarias
para que no se interrumpa la actividad a que esté afectado el bien. Vencidos sesenta (60) días
a contar de la fecha de la notificación, sin que el Ejecutivo Nacional se haya pronunciado
sobre el acto, el Juez podrá proceder a su ejecución”.
5
A tenor del artículo 84 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, “en los juicios en que la República sea parte, los funcionarios
judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de
la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8)
días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia,
se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los
lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar. La falta de notificación es causal
de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador
o Procuradora General de la República”.
6
El artículo 70 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República establece que “toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o
defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Otros privilegios y prerrogativas guardan relación con la ejecución de lo

decidido por el juez (nacional) competente. En concreto, la ley dispone
que contra los bienes, derechos, rentas o acciones de la República no
puede decretarse ninguna medida ejecutiva7, puesto que está prohibido
trabar ejecución contra bienes concretos. Más aún, los fallos definitivos
de condena dictados en contra de la República deben ser “ejecutados”
de acuerdo con un procedimiento especial8 que, digámoslo desde ya,
dista mucho de ser expedito; un procedimiento especial que, por tanto,
conspira contra el derecho de la parte favorecida por la sentencia a reci-
bir tutela judicial efectiva, esto es, amparo o protección judicial idóneos.
Complementariamente, la ley establece que la República no puede ser
condenada al pago de costas9.
3. En este breve ensayo centraremos nuestra atención en el procedi-
miento (judicial) para la ejecución de los fallos definitivos de condena al
7
Supra, nota a pie de página número 4.
8
Según el artículo 85 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, “cuando la República sea condenada en juicio, el Tribunal encargado
de ejecutar la sentencia notificará al Procurador o Procuradora General de la República quien,
dentro del lapso de sesenta (60) días siguientes, debe informarle sobre su forma y oportuni-
dad de ejecución. Dentro de los diez (10) días siguientes de su notificación, la Procuraduría
General de la República participará al órgano respectivo de lo ordenado en la sentencia. Este
último deberá informar a la Procuraduría General de la República sobre la forma y oportuni-
dad de ejecución de lo ordenado en la sentencia, dentro de los treinta (30) días siguientes de
recibido el oficio respectivo”. Por su parte, el artículo 86 eiusdem dispone: “La parte intere-
sada, previa notificación, puede aprobar o rechazar la proposición del organismo público que
corresponda y, en el último caso, el Tribunal debe fijar otro plazo para presentar nueva
propuesta; si la misma no es aprobada por la parte interesada, o si el organismo respectivo no
hubiere presentado alguna, el Tribunal debe determinar la forma y oportunidad de dar cumpli-
miento a lo ordenado por la sentencia, según los procedimientos siguientes: 1. Si se trata de
cantidades de dinero, el Tribunal, a petición de la parte interesada, debe ordenar que se
incluya el monto a pagar en la partida respectiva de los próximos dos ejercicios presupuesta-
rios, a cuyo efecto debe enviar al Procurador o Procuradora General de la República copia
certificada de la decisión, la cual debe ser remitida al organismo correspondiente. El monto
que se ordene pagar debe ser cargado a una partida presupuestaria no imputable a programas.
2. Si se trata de entrega de bienes, el Tribunal debe poner en posesión de los mismos a quien
corresponda. Si tales bienes estuvieren afectados al uso público, a actividades de utilidad
pública o a un servicio público prestado en forma directa por la República, el Tribunal debe
acordar la fijación del precio mediante avalúo realizado por tres peritos, nombrados uno por
cada parte y el tercero de común acuerdo. En caso de desacuerdo, el tercer perito es nombrado
por el Tribunal”.
9
De acuerdo al artículo 74 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, “la República no puede ser condenada en costas, aun cuando sean
declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen
perecer o se desista de ellos”.
pago de sumas de dinero dictados contra la República10, porque de lo

que se trata es de evaluar ese lento procedimiento especial, esa ventaja
o beneficio exorbitante del Derecho común, que concluye con el pago
de lo adeudado, a la luz del Derecho Administrativo Global y, en concre-
to, de los compromisos que para la República se derivan de los Tratados
Bilaterales de Inversión (Bits)11.
II. LA EJECUCIÓN DE LOS FALLOS DE CONDENA
CONTRA LA REPÚBLICA. CONSIDERACIONES
GENERALES
1. El derecho a recibir protección o tutela judicial, entendido aquí como
derecho fundamental, supone o exige, no puede caber duda al respecto,
el cabal cumplimiento de la orden o mandato contenido en la sentencia.
Por consiguiente, bien puede afirmarse que el derecho a la ejecución
coactiva de la sentencia constituye uno de los elementos sustanciales
de aludido derecho. Si el ordenamiento jurídico, frente al incumplimien-
to del fallo por el vencido, no le permite al demandante-ganancioso exi-
gir la ejecución forzosa del fallo judicial favorable, el derecho a la tutela
judicial se desdibuja, se desnaturaliza, porque pierde uno de sus atribu-
tos básicos o esenciales, esto es, uno de los elementos que define o que
distingue al derecho a la tutela judicial, porque es elemento consustan-
cial, propio de su naturaleza.
En palabras del Tribunal Constitucional español, “...el derecho a la tute-
la judicial efectiva... no agota su contenido en la exigencia de que el
10
Sobre el tema de la ejecución de sentencias en Venezuela, puede consultarse Ayala Corao,
Carlos, La ejecución de sentencias contencioso-administrativas, y Muci Borjas, José Anto-
nio, La ejecución, según el Derecho venezolano, de los fallos dictados por los jueces conten-
cioso-administrativos, publicados, ambos, en I Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, coedición de la Fundación de Estudios de
Derecho Administrativo y la Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, pp. 511 y ss. y
551 y ss., respectivamente.
11
Sobre el Derecho Administrativo Global, véase Battini, Stefano, Amministrazioni senza
Stato. Profili di Diritto Amministrativo Internazionale, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano,
2003, Kingsbury, Benedict, Krisch, Niko y Stewart, Richard B., The emergence of Global
Administrative Law, en Law and Contemporary Problems Vol. 68, Summer & Autumn 2005,
Nos. 3 & 4, Duke University School of Law, pp. 15 y ss., Cassese, Sabino, Oltre lo Stato,
Editori Laterza, prima edizione, Roma, 2006, Cassese, Sabino, La Globalización Jurídica,
Instituto de Administración Pública-Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.,
Madrid, 2006, y Muci Borjas, José Antonio, El Derecho Administrativo Global y los Trata-
dos Bilaterales de Inversión (Bits), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007.
interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia..., ni se limita a

garantizar un resolución de fondo fundada, si concurren todos los requi-
sitos procesales. Exige también que el fallo judicial se cumpla y que
el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere
lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisio-
nes judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan
a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intencio-
nes”12. Cabe citar igualmente la sentencia dictada por ese Tribunal el
28 de enero de 1991, conforme a la cual “una de las manifestaciones del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) es el derecho a que
se respeten y ejecuten las resoluciones judiciales firmes en sus pro-
pios términos, pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir
decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de
quienes la imperasen. Ejecución en sus propios términos, pues la inmo-
dificabilidad de las resoluciones judiciales es también un valor jurídico
consustancial a una tutela judicial efectiva”13.
Los conceptos manejados por la jurisprudencia comparada también han
sido utilizados –mutatis mutandis– por la Corte Suprema de Justicia
venezolana, para quien “...en el derecho constitucional de acceso a la
justicia, no sólo se comprende la acción, como el derecho subjetivo pú-
blico y autónomo de acudir a los Tribunales, sino también el de lograr la
ejecución de los fallos que éstos dicten”14. Dicho en otros términos:
1.1 El Estado, primero que nada, se halla obligado a permitir el
acceso a los tribunales de justicia. Así lo establece el artículo
26 de la Constitución venezolana, a tenor del cual las perso-
nas, sean naturales o jurídicas, tienen “...derecho de acceso a
los órganos de administración de justicia para hacer valer sus
derechos e intereses...”.
12
En Rubio Llorente, Francisco, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales,
Doctrina Jurisprudencial, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 292. Consúltese también
a González Pérez, Jesús, El derecho a tutela jurisdiccional, segunda edición, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1.989, p. 227.
13
Gui Mori, Tomás; Jurisprudencia Constitucional 1981-1991, Estudio y Reseña Completa
de las Sentencias del Tribunal Constitucional, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, p. 186.
14
Sala Político-Administrativa, Sentencia N° 6.810, del 22 de noviembre de 1990, caso
Parque Nacional “Mochima”, en Revista de Derecho Público, número 44, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1990, p. 170 y ss.
1.2 El Estado, además, debe garantizar que el proceso conclu-

ya, precisa el artículo 26 de la Constitución, con una decisión
de fondo fundada en Derecho, esto es, con una decisión con-
forme a Derecho; y,
1.3 El Estado, finalmente, está obligado a asegurar que se
cumpla –cabal y oportunamente– lo decidido por el tribunal,
porque cuando el vencido no acata voluntariamente el fallo
judicial y no existe la posibilidad de constreñirlo a que cumpla
con prontitud lo ordenado por el juez, no hay reparación, no
hay justicia. Es precisamente por ello que el artículo 26 de la
Constitución agrega que la justicia, incluso en la fase de eje-
cución de lo decidido, ha de impartirse de manera expedita.
Es precisamente por ello que el artículo 21 del Código de Pro-
cedimiento Civil venezolano dispone –he aquí el régimen ge-
neral en materia de ejecución– que “los jueces cumplirán y
harán cumplir las sentencias, autos y decretos dictados en ejer-
cicio de sus atribuciones legales, haciendo uso de la fuerza
pública, si fuere necesario”, y que “para el mejor cumplimiento
de sus funciones, las demás autoridades de la República pres-
tarán a los Jueces toda la colaboración que éstos requieran”.
2. No obstante lo expuesto, el derecho a la ejecución de los fallos que
condenan a la República al pago de sumas de dinero se encuentra limi-
tado, mejor dicho, fuertemente condicionado. Y para comprender a
cabalidad las razones que justifican tales limitaciones permítasenos una
breve digresión, que guarda relación con la ejecución de las sentencias
pronunciadas contra la Administración Pública nacional –id est, contra
la República–. En el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrati-
va, esto es, de la justicia administrativa, el ordenamiento jurídico tradi-
cionalmente le ha reconocido a los particulares una tutela jurídica
menos intensa –menos acabada– que aquella que el propio ordena-
miento le reconoce a los particulares en sus relaciones con sus pares, y
a la base de esa concepción de una tutela jurídica pobre cuando los
particulares se enfrentan en juicio a la Administración Pública se en-
cuentran diversos postulados, de los que, por razones de espacio, sólo
quisiéramos destacar tres:
2.1 En primer lugar, razones históricas justificaron que en el
siglo XVIII se le prohibiera a los jueces ordinarios franceses
“perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos
administrativos”. La ejecución de las decisiones contencioso-

administrativas le fue encomendada a la propia Administra-
ción Pública, pues los revolucionarios franceses entendían que
la ejecución de tales decisiones sólo podía ser llevada a efecto
mediante actuaciones “materialmente administrativas”, incom-
patibles con el principio de separación de poderes15. En sínte-
sis, por razones históricas al juez contencioso-administrativo le
ha estado vedado sustituir o reemplazar a la Administración.
Sin embargo, en el Derecho venezolano el “principio de sepa-
ración (absoluta) de poderes” es, hoy por hoy, un concepto
superado, que ha sido reemplazado por el “principio constitu-
cional de división del poder”, y, por ello, al obrar con base en
las diversas funciones estatales –cuyo ejercicio no es ni exclu-
sivo ni excluyente– los distintos órganos que ejercen el Poder
Público se hallan en el deber de colaborar entre sí para el logro
de sus fines. En otras palabras, desde el punto de vista organi-
zativo hoy en día no existe óbice alguno que le impida al juez
con competencia en lo contencioso-administrativo ejecutar
forzosamente sus propias decisiones, para así obtener el “res-
tablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas
por la actividad administrativa” al cual alude el artículo 259 de
la Constitución venezolana.
2.2 En segundo término, esa tutela jurídica pobre es producto
de la situación de supremacía que la ley le ha reconocido a la
Administración frente a los ciudadanos, habida consideración
que aquélla se ocupa de los intereses de la colectividad. Por su
condición de tutora del interés general o colectivo, en caso de
que se produzca un conflicto entre el interés general por ella
tutelado y el interés individual de un particular, el interés singu-
lar del individuo, en nuestro caso, del actor-ganancioso, debe
subordinarse –debe, rectius, ser “sacrificado” en mayor o
menor medida– a la superior jerarquía o entidad del interés del
grupo. No obstante lo dicho, conviene acotar que la doctrina
más calificada ha procedido a revisar el principio de suprema-
cía o preponderancia del interés general sobre el interés indivi-
dual, y que producto de esa revisión ha sostenido que cuando
15
Beltrán De Felipe, Miguel, El Poder de Sustitución en la Ejecución de las Sentencias
Condenatorias de la Administración, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 23.
al “interés general” se contrapone un “derecho fundamental”

–como serían, a título de ejemplo, el derecho a la tutela judicial
o el derecho de propiedad–, aquél, por la naturaleza de las
cosas, no puede privar –se halla en la incapacidad de prevale-
cer– sobre éste. En propósito, cabe citar a Don Eduardo Gar-
cía De Enterría, para quien si el ciudadano “...es titular de
derechos fundamentales, por más que con ellos se intenten
hacer valer meros intereses particulares, la invocación ritual
del interés general contrario no servirá absolutamente para
nada, pues éstos deben ceder a la primacía de aquéllos. Ha
concluido, pues, la invocación ritual de los intereses generales
como sinónimo de superiores...”16.
2.3 Finalmente, para garantizar la tutela cabal del interés ge-
neral, la ley debe asegurar la buena marcha –il buon anda-
mento– de la Administración. Para garantizar la prestación
regular y continua de los servicios públicos y demás activida-
des de interés general, la ley le habría confiado la ejecución de
los fallos a la propia Administración, en la creencia de que
ésta, en su doble condición de tutora del interés general y de
prestataria de tales servicios y actividades, es la única que
puede determinar cómo –es decir, en qué medida– puede dar
cumplimiento al mandamiento del fallo sin que se ponga en
peligro la regular y permanente prestación de los servicios y
actividades encomendados a la Administración Pública. Em-
pero, en el marco del Estado constitucional de Derecho, esta
circunstancia hay que destacarla, no puede concebirse que haya
actos u omisiones administrativos –en este caso, los que guar-
dan relación con la ejecución de lo decidido por el juez– exen-
tos de control y revisión judicial.
3. Los postulados que justificaron la tutela judicial pobre brindada al
particular que enfrenta en juicio a la República –id est, a su Administra-
ción– deben ser revisados. Deben serlo porque sólo puede hablarse de
jurisdicción, esto es, de poder –de verdadero poder público– para sen-
tenciar y hacer ejecutar lo juzgado, si el vencedor en un proceso puede
16
García De Enterría, Eduardo, Los ciudadanos y la Administración: Nuevas tendencias en el
Derecho español, en Revista Española de Derecho Administrativo, número 59, Civitas S.A.,
Madrid, 1988, p. 332.
exigir el cumplimiento del fallo en sus propios términos, si puede en

última instancia demandar la ejecución forzosa de la sentencia. Si la
ejecución de los fallos queda librada a la buena voluntad de los funcio-
narios estatales, los privilegios y prerrogativas judiciales creados por la
ley pueden terminar anulando, haciendo nugatorio, el derecho del
demandante reconocido por la decisión judicial17. Si la ejecución de los
fallos queda librada a la buena voluntad de los funcionarios estatales, la
obligación impuesta a la República a través de la sentencia pudiera lle-
gar a transformarse –a convertirse– en una obligación “natural” (obli-
gatio naturalis), en una obligación total y completamente incoercible18,
en mero deber moral en palabras de Pothier19. De admitirse que la eje-
cución de los fallos judiciales –y, por tanto, el respeto y acatamiento de
la norma de Derecho individual creada por el juez para decidir, con
fuerza de cosa juzgada, la controversia que fue sometida a su conside-
ración– puede quedar librada a la voluntad unilateral de la Administra-
ción, a su buena voluntad, tendría que admitirse que el “principio de
legalidad” que informa y condiciona el Estado de Derecho constitucio-
nal cuenta con una odiosa, con una inadmisible excepción. El interés en
el respeto de la “ley” –entendida en sentido lato, para que incluso com-
prenda las normas particulares contenidas en las sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada– es, a un mismo tiempo, interés del individuo
y del grupo social, pues de lo contrario se socava o pone en peligro la
vigencia misma del Estado constitucional de Derecho.
Los postulados, decíamos, deben ser revisados, porque el derecho a la
ejecución de los fallos judiciales es uno de los atributos esenciales del
derecho fundamental a la tutela judicial garantizado por el Artículo 26
de la Constitución venezolana. En otras palabras, el derecho a la ejecu-
ción de las sentencias forma parte del contenido esencial –del núcleo
duro– del derecho fundamental y, consecuentemente, el derecho a la
ejecución no puede ser alterado, desvirtuado o desnaturalizado por
la regulación que de él haga el legislador, puesto que habida considera-
17
El Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que los privilegios y prerrogativas procesales
crean una “desigualdad legítima”, pero que esa desigualdad, permitida por la Constitución, no
puede hacer nugatorio –no puede, esto es, frustrar o burlar– el derecho del demandante (Sala
Constitucional, Sentencia 1.104, del 23 de mayo de 2006, en Revista de Derecho Público N°
106, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 141 y ss.).
18
García De Enterría, Eduardo, Prólogo, en Beltrán De Felipe, Miguel, Op. Cit., p. 17.
19
Moscati, Enrico, Obbligazioni naturali, en Enciclopedia del Diritto, Tomo XXIX, Dott. A.
Giuffrè, Milano, 1979, p. 354.
ción de su condición de derecho fundamental, constituye barrera in-

franqueable incluso para la ley.
III. LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR AL DECRETO-LEY DE
REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DEL 2001
1. Comencemos por destacar que la ejecución de los fallos contencio-
so-administrativos no plantea inconvenientes dignos de mención cuando
lo que se exige es el cumplimiento forzoso de la resolución judicial que
obra en contra de un particular, “...pues éstos no gozan de privilegios
ni de prerrogativas procesales”20. Y es que el problema de la ejecución
surge en toda su dimensión cuando en dichos fallos se condena a la
República. Por ser ilustrativo, vale la pena destacar que en oportunida-
des la jurisprudencia ha interpretado –erradamente sin duda– que en
nuestro ordenamiento jurídico la ejecución forzosa de los fallos conten-
cioso-administrativos compete o incumbe a la propia Administración
Pública vencida en juicio. Según nuestros jueces:
...esta Corte no puede dejar de advertir la problemática inhe-
rente al cumplimiento de las sentencias que dictan los órganos
de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuya ejecución
está confiada a los propios órganos de la Administración
Pública, en atención al singular status de que goza ésta y que
se proyecta a través del proceso mismo y también en la fase
previa a éste, [y] dista mucho de haber completado su evolu-
ción y de ofrecer soluciones que preserven el sistema de ga-
rantías del administrado que la vía jurisdiccional supone. La
situación se agrava ante la ausencia de una legislación especí-
fica en materia contencioso-administrativa que instrumente
adecuadamente la facultad del Tribunal Contencioso Adminis-
trativo para ejecutar sus sentencias utilizando, incluso, como
agente ejecutor al propio órgano administrativo, autor del acto
recurrido. La dificultad se acrecienta ante los privilegios y
prerrogativas que el ordenamiento en vigencia reconoce a la
Administración Pública que mediatizan la aplicación de las
20
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 7 de Octubre de 1993,
asunto Carlos Roberto Russo Gasparini, publicada en Jurisprudencia de los Tribunales de
Última Instancia, número 10, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, Oscar Pierre Tapia,
Caracas, 1993, p. 198.
normas que en el proceso ordinario regulan esta materia (Có-

digo de Procedimiento Civil, Artículo 446 y siguientes).
No facilita la Ley al Juez Contencioso-Administrativo la apli-
cación de medidas dirigidas a evitar que en último término la
Administración eluda el cumplimiento cabal de las sentencias
que él dicta, de allí que, aparte de la previsión que consagra el
Artículo 174 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justi-
cia para sancionar con multa a los funcionarios que estando
obligados a hacerlo, “no acataren sus órdenes ni le suministra-
ren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que
solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar”, sólo parece viable acudir, por el interesado, a la
técnica de la responsabilidad patrimonial, exigible en un
proceso ulterior 21.
2. El criterio jurisprudencial citado contrasta con la postura que había
sido previamente defendida por la Corte Suprema de Justicia, conforme
a la cual la ejecución del fallo dictado en sede contencioso-administrati-
va no queda librada al arbitrio de la Administración, “...puesto que re-
serva el legislador al juez de lo contencioso... la última palabra acerca
de lo que considere como más adecuado y racional, a los fines de la
ejecución del fallo, una vez oídas las partes o en ausencia de sus opi-
niones y examinadas y ponderadas todas las circunstancias del caso”22.
En idéntico sentido, cabe citar otra decisión de la Corte Suprema de
Justicia, conforme a la cual:
...de acuerdo a lo contemplado en el artículo 524 del Código de
Procedimiento Civil, la orden de ejecución consiste en la fija-
ción de un lapso... para que el deudor efectúe el cumplimiento
voluntario, transcurrido el cual, sin que se hubiere dado tal cum-
plimiento, se procederá la ejecución forzada... En otras pala-
bras, que dicho lapso se establece bajo la amenaza de proceder
al embargo de bienes de la propiedad del deudor para su pos-
terior remate...
21
Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia del 27 de noviembre de 1986,
publicada en Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Reperto-
rio Mensual de Jurisprudencia, N° 29, Oscar Pierre Tapia, Caracas, 1986, pp. 90 y 91.
22
Sala Político-Administrativa, Sentencia del 11 de julio de 1983, asunto Horacio Morales
Longart, publicada en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Repertorio Mensual
de la Jurisprudencia, N° 7, Oscar Pierre Tapia, Caracas, 1983; pp. 27 y 28.
Ahora bien, en el caso de ejecución de sentencias en contra de

los entes del Estado, las anteriores reglas están modificadas por
la prerrogativa procesal de la inembargabilidad de sus bie-
nes... y por el llamado principio de la legalidad presupuestaria...
Según el primero de tales principios, no es posible decretar em-
bargos sino que, por el contrario, los jueces deben limitarse a
notificar al Procurador General de la República para que se fi-
jen, por quien corresponda, los términos en que ha de cumplirse
lo sentenciado. Y de acuerdo con el segundo de [tales]... princi-
pios... cuando se trate de compromisos originados en sentencia
judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, [las deudas] se
pagarán con cargo a la partida del presupuesto que para tales
fines se prevea para cada ejercicio. En otras palabras, que en
realidad es la propia Administración la que ejecuta sus sen-
tencias y no el Poder Judicial, lo que podría dar lugar a que
tales sentencias resulten ineficaces en la práctica, a pesar
de que se haya seguido previamente todo un proceso. Por ello,
la Sala entiende que en el derecho constitucional del acceso a la
justicia, no sólo se comprende la acción como el derecho subje-
tivo público y autónomo de acudir a los Tribunales, sino también
el de lograr la ejecución de los fallos que éstos dicten...,
derechos éstos que a esta Corte, como órgano del Poder Judi-
cial, corresponden garantizar... Poderes éstos que esta Sala ha
proclamado en diversas sentencias en las cuales se han dictado
condenas contra la Administración Pública...
Por tanto, aun respetando los anteriores principios, la Sala no
puede dejar de ejercer su plena potestad jurisdiccional,
garantizando la ejecución de sus fallos, como un modo de
garantizar el derecho a la justicia... 23.
3. Ahora bien, como quiera que la ley no contemplaba ningún procedi-
miento judicial, de obligatorio cumplimiento, para la ejecución de los
fallos judiciales que condenasen a la República al pago de sumas de
dinero, con el objeto de evitar que la ejecución quedase librada a la sola
23
Sala Político-Administrativa, Auto del 9 de mayo de 1991, asunto Servicios Técnicos
Sanitarios Municipales, C.A., publicado en Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, N° 5, Oscar Pierre Tapia, Caracas,
1991, pp. 150 y 151.
voluntad de la Administración demandada, los tribunales recurrieron a

la analogía, a fin de dejar sentado que tales fallos debían ejecutarse de
acuerdo con los trámites previstos en el Artículo 104 de la Ley Orgáni-
ca de Régimen Municipal, hoy en día derogada24. La norma legal citada
establecía cuanto sigue:
Artículo 104.- Cuando el Municipio... resultare condenado en
juicio, el tribunal encargado de ejecutar la sentencia lo comu-
nicará al Alcalde, quien dentro del término señalado por el tri-
bunal, deberá proponer al Concejo o Cabildo la forma y
oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado en la senten-
cia. El interesado, previa notificación, aprobará o rechazará la
proposición del Alcalde, y en este último caso, el Tribunal fija-
rá otro plazo para presentar una nueva proposición. Si ésta
tampoco fuere aprobada por el interesado o el Municipio no
hubiere presentado alguna, el Tribunal determinará la forma y
oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la senten-
cia, según los procedimientos siguientes:
1° Si se trata de cantidades de dinero, el Tribunal, a petición de
parte interesada, ordenará que se incluya el monto a pagar en
la partida respectiva en el próximo o próximos presupuestos, a
cuyo efecto enviará al Alcalde copia certificada de lo actuado.
El monto que se ordene pagar se cargará a una partida presu-
puestaria no imputable a programas.
El monto anual de dicha partida no excederá del cinco por
ciento (5%) de los ingresos ordinarios del presupuesto del
Municipio o Distrito.
Cuando la orden del Tribunal no fuere cumplida o la partida
prevista no fuere ejecutada, el Tribunal, a instancia de parte,
ejecutará la sentencia conforme al procedimiento ordinario
pautado en el Código de Procedimiento Civil...
24
Entre otros, Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia del 7 de octubre de
1993, asunto Carlos Roberto Russo Gasparini, publicado en Jurisprudencia de los Tribunales
de Última Instancia, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, N° 10, Oscar Pierre Tapia,
Caracas, 1993, p. 198.
4. La aplicación analógica del artículo 104 de la Ley Orgánica

de Régimen Municipal autorizaba, por la remisión que dicha
norma en su parte final hacía al Código de Procedimiento Ci-
vil, la ejecución forzosa de la sentencia. En este sentido cabe
destacar que con base en esa norma la Corte Suprema de Jus-
ticia sostuvo que la sentencia podía ser ejecutada “...conforme
al procedimiento ordinario pautado en el Código de Procedi-
miento Civil...”, y que a tales efectos la Corte podía librar
“...mandamiento de ejecución a cualquier juez de la Repúbli-
ca para la ejecución forzada” 25.
IV. EL DECRETO-LEY DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA
DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
DEL 2001
1. La laguna o vacío normativo que dio pie a la aplicación analógica del
artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal para la ejecu-
ción de sentencias de condena dictadas contra de la República fue col-
mado a través del Decreto-Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República (en lo adelante, por causa de bre-
vedad, el “Decreto-Ley”), cuyos artículos 85 y 86 establecen un singu-
lar o especial procedimiento de ejecución de sentencias, que cabría
resumir en los siguientes términos:
1.1 La sentencia que condena a la República al pago de sumas
de dinero debe serle notificada al Procurador General de la
República y éste, tras las consultas de rigor, debe informarle al
Tribunal, dentro de los sesenta días siguientes a dicha notifica-
ción, cuál será la forma y oportunidad de la ejecución.
1.2 El demandante-ganancioso puede aprobar o rechazar la
proposición que se le haga. De ser rechazada la proposición
25
Sala Político-Administrativa, Sentencia del 21 de noviembre de 1996, asunto Instituto
Nacional de Hipódromos (INH). El criterio sentado en el aludido fallo fue ratificado pocos
días después por la propia Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
mediante sentencia del 28 de noviembre de 1996, asunto Plásticos El Guárico, C.A. vs
Corpoindustria. Las dos decisiones judiciales citadas pueden ser consultadas en Ortiz Álvarez,
Luis, Jurisprudencia de Responsabilidad Extracontractual del Estado (1961-1997), coedición
de la Editorial Jurídica Venezolana (Funeda) y la Fundación de Estudios de Derecho Adminis-
trativo, Caracas, 1997, pp. 1.011 a 1.014, ambas inclusive.
formulada por la República, el Tribunal debe concederle al

Procurador General de la República un nuevo plazo, para que
éste presente una segunda propuesta.
1.3 Si la República no presenta una nueva propuesta, o si dicha
propuesta es también rechazada por el acreedor, incumbe al
Tribunal “determinar” la forma y oportunidad en que ha de
darse cumplimiento a lo ordenado por la sentencia, en el en-
tendido, empero, que si en la sentencia lo que se manda o dis-
puso es el pago de sumas de dinero, el Tribunal debe
simplemente ordenar, no tiene alternativa, “...que se incluya el
monto a pagar en la partida respectiva de los próximos dos
ejercicios presupuestarios...”26.
2. Una detenida lectura de las normas legales mencionadas supra per-
mite observar cuanto sigue:
2.1 Primero que nada, el Decreto-Ley le concede a la Repú-
blica un lapso de sesenta (60) días para la ejecución volunta-
ria. Ese largo lapso contrasta con el de diez (10) días que –como
máximo– concedía la Corte por aplicación del Código de Pro-
cedimiento Civil27. Contrasta, además, con el lapso de diez días
concedido a los Municipios por la Ley Orgánica del Poder
Público Municipal28. Y, por añadidura, a ese lapso inicial de
sesenta días (60) puede seguir otro, un segundo, si el actor-
ganancioso rechaza la primera propuesta de cumplimiento ela-
borada por la Administración.
2.2 En segundo lugar, cuando no hay acuerdo entre las partes
procesales, porque las propuestas de la República vencida en
juicio fueron rechazadas, el monto de la condena debe necesa-
riamente dividirse o fragmentarse en dos partes, a los fines de
que lo mandado por la sentencia sea saldado con partidas pre-
vistas o contempladas en los dos presupuestos siguientes a la
orden de ejecución dictada por el juez.
26
Supra, nota a pie de página número 8. El Tribunal Supremo de Justicia ha precisado cada
una de esas cuotas debe representar “...la mitad de la suma total” (Sala Político-Administra-
tiva, Sentencia número 172, de fecha 14 de febrero de 2008, asunto Banco del Caribe, C.A.,
Banco Universal vs Centro Simón Bolívar).
27
28
Gaceta Oficial N° 38.421, del 21 de abril de 2006.
Como si no bastara lo ya dicho, debe subrayarse que los tiem-

pos requeridos para la ejecución son aún más largos cuando el
actor demanda la entrega de unos bienes específicos y el Tri-
bunal, so pretexto de que tales bienes están afectados a un uso
público, ordena sustituir el cumplimiento en especie por el pago
por equivalente, porque en estos casos el quantum de la con-
dena debe ser determinado en fase de ejecución mediante una
experticia complementaria del fallo29.
La benigna regulación de los artículos 85 y 86 del Decreto-
Ley para el cumplimiento del fallo que condena al pago de
sumas de dinero contrasta con la contemplada por la Ley Or-
gánica de Régimen Municipal, que permitía incluir el monto
total de la condena en el presupuesto inmediatamente siguien-
te, esto es, en un único presupuesto30; y contrasta, además,
con el artículo 158 de la vigente Ley Orgánica del Poder Públi-
co Municipal, a tenor del cual la condena puede ser incluso
saldada con cargo al “...presupuesto vigente...” cuando en éste
“...exista provisión de fondos...”. El retroceso o involución
en materia de ejecución de sentencias es más que evidente.
Esa benigna regulación luce además incompatible con el prin-
cipio de diligencia debida, esto es, con el deber (legal) de la
Administración –rectius, del Estado– a no posponer el cumpli-
miento de lo sentenciado más allá de lo estrictamente necesa-
rio 31. La benigna regulación procesal, perjudicial para los
derechos del actor-ganancioso, contrasta, finalmente, con los
mucho más breves procedimientos o regímenes de ejecución
del Derecho comparado32.
29
Supra, nota a pie de página N° 8.
30
En propósito, Sala Político-Administrativa, Sentencia número 6033, de fecha 27 de octubre
de 2005, caso Asfaltos El Morro, C.A. vs Municipio Los Guayos del Estado Carabobo.
31
Sala Político-Administrativa, Sentencia número 1671, de fecha 18 de julio de 2000, asunto
Félix Enrique Páez vs Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).
32
Parejo Alfonso, Luciano, La ejecución de las sentencias del orden jurisdiccional contencio-
so-administrativo en el Derecho español, en I Jornadas Internacionales de Derecho Adminis-
trativo Allan Randolph Brewer-Carías, coedición de la Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo (Funeda) y la Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, p. 499, y Cance-
lado Ruiz, Ingrid, La tutela judicial efectiva y la ejecución de sentencias condenatorias de la
Administración Pública a la luz de la Constitución de 1999, Revista de Derecho Constitucio-
nal, N° 4, Editorial Sherwood, Caracas, 2001, pp. 88 y 95.
Complementariamente, luce pertinente destacar que la espe-

cial regulación en materia de ejecución fue elaborada por el
Poder Ejecutivo Nacional, y que de acuerdo con la mentada
regulación es al propio Poder Ejecutivo a quien también in-
cumbe ejecutar lo sentenciado. Estamos, pues, frente a un tra-
je que el Poder Ejecutivo se hizo a su medida.
2.3 Desdiciendo el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia en el distante 1983, por obra de la entrada en vigencia
del Decreto-Ley, el juez ha dejado de tener “...la última palabra
acerca de lo que considere como más adecuado y racional a los
fines de la ejecución del fallo...”33. De hecho, la norma legal
que sólo autoriza al juez para dividir en dos el monto de la con-
dena, a los efectos de que se incluyan esas fracciones “...en la
partida respectiva de los próximos dos ejercicios presupuesta-
rios...”, le impide al tribunal ponderar, en fase de ejecución, “...to-
das las circunstancias del caso” 34. Al juez venezolano el
Decreto-Ley, la verdad sea dicha, lo ha atado de pies y de ma-
nos para que en materia de ejecución prácticamente nada pue-
de hacer. Nadamos contra la corriente: A diferencia de otros
sistemas de Derecho comparado, en los que el Derecho Proce-
sal ordinario y el Derecho Procesal administrativo tienden a con-
verger, y en lo que, por consiguiente, los poderes del juez tienden
a ampliarse, toda vez que se reconoce que el Derecho procesal
administrativo halla al servicio del ciudadano, en el Derecho
venezolano, al menos en lo tocante a la ejecución de las senten-
cias, tales poderes van en franco retroceso, y prueba de ello es
el mayor distanciamiento existente entre la regulación que co-
mentamos y aquella que disciplina al juez ordinario35.
33
Sala Político-Administrativa, Sentencia número 144, del 11 de julio de 1983, asunto Horacio
Morales Longart, publicada en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Repertorio
Mensual de la Jurisprudencia, N° 7, Oscar Pierre Tapia, Caracas, 1983, pp. 27 y 28.
34
Ibíd. Para “justificar” el diferimiento del pago de la condena el Tribunal Supremo de Justicia
se ha conformado con sostener, sin mayor análisis previo, que habida consideración que el
monto que la parte perdidosa debe pagar “...es una suma considerable de dinero...”, el “inme-
diato cumplimiento afectaría el normal funcionamiento...” del ente estatal vencido en juicio
(Sala Político-Administrativa, Sentencia número 172, de fecha 14 de febrero de 2008, asunto
Banco del Caribe, C.A., Banco Universal vs Centro Simón Bolívar).
35
Fromont, Michel, La justice administrative en Europe. Convergences, en Chapus, René,
Mélanges. Droit administratif, Montchrestien, París, 1992, pp. 204 y ss.
2.4 A diferencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal,

cuyo artículo 104 establecía que “cuando la orden del Tribu-
nal no fuere cumplida o la partida prevista no fuere ejecuta-
da, el Tribunal, a instancia de parte, ejecutará la sentencia
conforme al procedimiento ordinario pautado en el Código de
Procedimiento Civil...”, en el Decreto-Ley no se hace remi-
sión alguna al procedimiento ordinario de ejecución previsto
por el Código de Procedimiento Civil. El incumplimiento de la
orden dictada para que se incluya el monto de la condena en
los dos presupuestos siguientes –y otro tanto cabe decir res-
pecto de la falta de ejecución de la partida incluida en el
presupuesto en ejecución de la sentencia– no tiene la conse-
cuencia jurídica que el artículo 104 de la Ley Orgánica de
Régimen Municipal contemplaba. Esa patente –y grave–
omisión pareciera excluir la posibilidad de ejecutar forzosa-
mente los fallos de condena en contra de la voluntad de la
República, en los términos previstos por el Código de Proce-
dimiento Civil. Y es que la omisión contrasta, además, con la
más severa regulación del artículo 158 de la Ley Orgánica
del Poder Público Municipal, derogatoria de la Ley Orgánica
de Régimen Municipal, según la cual el Tribunal, de mediar
incumplimiento, “...ejecutará la sentencia conforme al pro-
cedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para
la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades lí-
quidas de dinero”. Desde este punto de vista, el Decreto-Ley
se aparta también de cuanto disponía el artículo 46 de la Ley
Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, que cumplidas
ciertas condiciones adjetivas o procesales autorizaba al juez
in extremis para ejecutar forzosamente la sentencia que con-
denaba a la República al pago de una suma de dinero36.
3. De acuerdo con el Decreto-Ley y la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo de Justicia, la ejecución de los fallos que condenan a la Repúbli-
ca al pago de sumas de dinero escapa del control del juez venezolano.
La ejecución escapa a su control porque el Decreto-Ley le impuso la
rígida forma en que lo sentenciado debe ser pagado, y porque al juez,
por tanto, le está vedado tomar en consideración las circunstancias par-
36
ticulares del proceso en el que se produjo la condena. Frente a la parte

condenada en juicio que, vaya contrasentido, está llamada por la
ley a ejecutar ella misma su propia condena, el juez natural de la
controversia es un invitado de piedra, pues de acuerdo con el Decreto-
Ley es impotente para tomar medidas de coacción que aseguren la sa-
tisfacción –efectiva– de la obligación prevista en la sentencia. El juez
es cualquier cosa menos un decision-maker, y por causa de la desnatu-
ralización de sus funciones deja de ser el garante del even-handed treat-
ment al cual el particular tiene derecho. Y no obstante la grosera invasión
por el Ejecutivo de las funciones y competencias judiciales, contraria,
por la naturaleza de las cosas, al “principio de división del poder”, los
jueces venezolanos no han ejercido el poder que los autoriza para des-
aplicar las normas contrarias a la Constitución37.
4. Una reflexión complementaria: El Decreto-Ley fue expedido por el
Ejecutivo Nacional sin cumplir con el procedimiento previo previsto
por la Ley Orgánica de la Administración Pública38. Sus normas fueron
elaboradas por la organización llamada a cumplir lo sentenciado sin
consulta previa y, por vía de consecuencia, en abierta infracción del
principio de transparencia 39.
V. LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR AL DECRETO-LEY
DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DEL 2001
1. Comencemos por destacar que la jurisprudencia ha venido dejando
sentado que con posterioridad a la fecha de la condena no pueden ha-
cérsele ajustes –ningún ajuste– a la cantidad que la República debe
saldar por el hecho de haber sido vencida en juicio.
37
Sobre el control difuso de la constitucionalidad, véase Brewer-Carías, Allan Randolph, El
control de constitucionalidad de los actos estatales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
1977, Haro, José Vicente, El sentido y alcance del control difuso de la constitucionalidad, en
Revista de Derecho Constitucional, N° 4, enero-julio de 2001, Editorial Sherwood, Caracas,
2001, y Muci Borjas, José Antonio, El abuso de la forma societaria. El levantamiento del
velo corporativo, Editorial Sherwood, Caracas, 2005, pp. 55 y ss.
38
Gaceta Oficial N° 37.305, del 17 de Octubre de 2001. Véase Muci Borjas, José Antonio,
El ejercicio de la función administrativa por la Administración Pública venezolana, en El
Derecho Público a los 100 números de la Revista de Derecho Público (1980-2005), Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 785 y ss.
39
Muci Borjas, José Antonio, El Derecho Administrativo Global y los Tratados Bilaterales
de Inversión (Bits), Op. Cit., pp. 152 y ss.
1.1 En propósito, cabe invocar en primer término la sentencia

del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la cual una vez
determinada la cantidad que debe ser pagada, incluyendo los
intereses de mora hasta la fecha de publicación del fallo defi-
nitivo, no resulta procedente “...acordar posteriores indemni-
zaciones por mora en el pago, ya que al tratarse de una demanda
contra la República debe cumplirse con el procedimiento es-
pecial para la ejecución de las sentencias...”, por “...el trans-
curso del tiempo en la fase de ejecución” no puede exigirse
“...pago por intereses...”40. En la decisión judicial apenas cita-
da, el criterio jurisprudencial se tradujo en la congelación del
monto de la condena por un período superior a los veintinueve
(29) meses. Durante ese largo tiempo, es eso y no otra cosa lo
que afirmó el más alto Tribunal de la República, la acreencia
del actor-ganancioso ningún fruto civil produjo. El anterior, esta
advertencia debe hacerse, no es un precedente judicial aisla-
do, porque en otro asunto el Tribunal Supremo de Justicia arri-
bó a idéntica conclusión: La obligación al pago de una suma de
dinero determinada mediante fallo del 8 de noviembre de 2006,
pagadera con cargo a los presupuestos de 2008 y 2009, ningún
fruto podía producir entre el 8 de noviembre de 2006 y la fecha
de su pago41. De acuerdo con esta última decisión, para el
Tribunal Supremo de Justicia, he aquí todo un despropósito, un
verdadero sin sentido, el actor-ganancioso, ganancioso sólo en
el papel, debe soportar indemnemente la pérdida del valor
de su acreencia, producto de su irrazonable congelación mien-
tras la República realiza los interminables trámites para el pago
que el Decreto-Ley prevé.
1.2 En propósito, cabe invocar también –si bien mutatis mu-
tandis– la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la
que se afirma que el monto de la condena no puede ser in-
dexado, esto es, ajustado por inflación, pues los entes públicos,
40
Sala Político-Administrativa, Sentencia N° 2.697, del 29 de noviembre de 2006, asunto
David Antonio Castillo vs República.
41
Sala Político-Administrativa, Sentencia N° 1.001, de fecha 13 de junio de 2007, asunto
Consorcio Técnico de Ingeniería, Coteinca, C.A. vs Centro Simón Bolívar.
en el caso de la especie, los municipios, no tienen ingresos

para ser condenado por este concepto42.
1.3 Y como si lo ya dicho no bastara, debemos subrayar ahora
que la corrección o ajuste monetario que quepa realizar para
actualizar hasta la fecha del fallo –y no hasta la fecha del
pago– la cantidad expresada en la demanda, debe necesaria-
mente hacerse con base en el artículo 87 del Decreto-Ley, que
textualmente reza así: “En los juicios en que sea parte la Repú-
blica, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del
promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros ban-
cos comerciales del país”. ¿Qué relevancia tiene esa norma?
La respuesta la brinda la data oficial suministrada por el Banco
Central de Venezuela: La tasa de interés que los seis primeros
bancos del país pagaron entre 2002 y 2007, ambos inclusive, por
los depósitos o colocaciones a noventa (90) días, ha sido siem-
pre inferior a la inflación registrada en el país43. Por consi-
guiente, el tiempo que demanda la sustanciación de la causa se
traduce en la pérdida de valor (cierta) de lo reclamado.
En síntesis, para la República condenada en juicio al pago de sumas de
dinero no existen incentivos para el pago –pronto, diligente– de lo adeu-
dado, porque a la República la demora en el pago no le irroga perjuicios
económicos. El Decreto-Ley y jurisprudencia venezolanas, si algo crean,
son incentivos para la “mora”, para el velado desconocimiento del dere-
cho del vencedor en juicio, para el encubierto desacato del mandamien-
to judicial que no es ejecutado “en sus propios términos”.
2. Los criterios jurisprudenciales que niegan el derecho a la corrección
del monto de la condena y, por tanto, la congelan en el tiempo, no
pueden ser reconciliados con la tesis, defendida por el Tribunal Su-
42
Sala Constitucional, Sentencia N° 1.869, de fecha 15 de octubre de 2007, asunto Municipio
Bolívar del Estado Anzoátegui vs República, ratificada pocos días después por la propia Sala
Constitucional mediante Sentencia N° 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, de fecha 26 de octubre de 2007, asunto Municipio Tucupita del Estado Delta
Amacuro vs República.
43
Con índices de inflación del 22,50% (2007), 17,00% (2006), 14,40% (2005), 19,20%
(2004), 27,10% (2003) y 31,20% (2002), durante esos años la tasa pasiva anual de los seis
primeros bancos ha sido de 10,89% (2007), 10,20% (2006), 11,74% (2005), 12,93% (2004),
17,58% (2003) y 28,29% (2002).
premo de Justicia, conforme a la cual “...las prerrogativas [procesales

de la República] no constituyen un impedimento para el ejercicio
del derecho a la justicia y a la tutela judicial efectiva, que se vería
materializado, en este caso, con la ejecución de la sentencia...”44. No
pueden ser reconciliados, decíamos, porque entre la realidad, o sea, los
graves daños derivados de la congelación de la condena, y la declara-
ción de principios del Tribunal Supremo de Justicia, media un insalvable
abismo. Y otro tanto cabe decir, a título de ejemplo, de las gravosas
consecuencias que se derivan de la norma del Decreto-Ley que autori-
za la corrección monetaria hasta la fecha del fallo, de acuerdo a un
parámetro que a lo largo del tiempo ha sido notable o sustancialmente
inferior a la inflación.
3. En el pasado el Tribunal Supremo de Justicia ha ordenado indexar,
con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) publicado por el
Banco Central de Venezuela, las sumas a cuyo pago fue condenado el
particular vencido en juicio45. Según el Tribunal, esa indexación –favo-
rable a un ente público– debía practicarse “...desde la fecha en que se
originaron las respectivas obligaciones... hasta la fecha del efectivo
pago de la cantidad...” adeudada por el particular al Banco Central
de Venezuela. Invocamos este fallo porque el Banco Central de Vene-
zuela goza, así lo ha dejado sentado la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, de los privilegios y prerrogativas de la
República46, y porque de cuanto ha sido observado se derivan conse-
cuencias dignas de mención, a saber:
3.1 Primero, que la indexación de lo adeudado al Banco ha de
realizarse con base en el (históricamente mayor) Índice de
Precios al Consumidor (IPC) que periódicamente publica el
Banco Central de Venezuela, y no con base en la (histórica-
44
Sala Constitucional, Sentencia número 2.935, de fecha 28 de noviembre de 2002, asunto
Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure.
45
Tribunal Retasador del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa, Sen-
tencia número 883 del 28 de noviembre de 2006, asunto Aerovías Nacionales de Colombia,
S.A. (Avianca) vs Banco Central de Venezuela.
46
El Banco satisface los dos extremos exigidos en el asunto Consorcio Técnico de Ingeniería,
Conteinca, C.A. vs Centro Simón Bolívar, C.A. (supra, nota a pie de página número 41), para
dispensarle los privilegios y prerrogativas del Fisco a un ente público no territorial, porque,
primero, es una sociedad cuyo capital pertenece en su totalidad a la República; y, segundo,
por mandato de ley se encuentra obligado a someterse a la normativa presupuestaria.
mente menor) tasa de interés pasiva de los seis primeros ban-

cos comerciales del país47, que es lo que puede reclamar el
particular que venció a la República en juicio.
3.2 Segundo, que lo adeudado al Banco se ajusta hasta que el
pago se produzca, y no hasta la fecha del fallo definitivo,
como ocurre con los fallos desfavorables a la República.
Con este modo de proceder el Tribunal Supremo de Justicia pareciera
consagrar lo que bien podría denominarse la ley del embudo: Lo an-
cho es siempre para el Estado –el Estado venezolano, no sólo el Ban-
co Central de Venezuela, porque ¿existen acaso razones que permitan
desconocerle a la República un trato dispar, menos favorable, que el
brindado por el Tribunal Supremo de Justicia al Instituto emisor, te-
niendo, como en efecto tiene aquélla, los mismos privilegios?–, mien-
tras que lo angosto, lo estrecho, es, en cambio, para el particular. Las
asimetrías o desigualdades entre los derechos de las partes proce-
sales por el (preferencial) trato dispensado al Banco Central de Vene-
zuela –y, por vía de extensión, ¿por qué no?, a los demás entes públicos
con privilegios y prerrogativas procesales– son irrazonables, y, por
consiguiente, la iniquidad resultante es lisa y llanamente grosera.
4. El Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que puede recurrirse
a la ejecución forzosa prevista en el Código de Procedimiento Civil
cuando el condenado en juicio es un municipio. En estos casos el Tri-
bunal ha admitido el recurso a la ejecución forzosa ordinaria por la
remisión –la expresa remisión normativa– que el artículo 158 de la
Ley Orgánica del Poder Público Municipal hace al procedimiento de
ejecución previsto en el Código de Procedimiento Civil. En palabras
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 48, como
quiera que los bienes del Municipio pueden ser objeto de embargo en
los casos previstos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal,
en virtud de la remisión al ordenamiento procesal a los efectos de la
ejecución de los fallos “...existe la posibilidad de embargar [ciertos]
bienes [municipales], en razón... de que la prerrogativa contenida en
47
48
Sala Constitucional, Sentencia número 1.869, de fecha 15 de octubre de 2007, asunto
Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui vs República.
el artículo 158 no puede convertirse en la negación de los derechos de

acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva...”.
A diferencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Decre-
to-Ley establece tajantemente que los bienes, rentas, derechos o accio-
nes que formen parte del patrimonio de la República no pueden ser
sometidos a ninguna medida ejecutiva. No hay excepciones. Más aún, a
diferencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Decreto-
Ley no remite al Código de Procedimiento Civil a los efectos de la eje-
cución de los fallos de condena dictados en contra de la República. Por
argumentum a contrario, en sus decisiones el Tribunal Supremo de
Justicia pareciera insinuar que la República jamás ni nunca puede ser
embargada, lo que, parafraseando al más alto Tribunal49, a fin de cuen-
tas se traduce en la negación del derecho fundamental a la justicia.
5. Una reflexión final: En la hipótesis, negada por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Justicia, de que se pudiera trabar ejecución contra
bienes específicos propiedad de la República –de que se pudiera, esto es,
practicar el embargo ejecutivo de uno de sus bienes–, ésta podría poner
fin a la ejecución forzosa del fallo dando “muestras” –bastan muestras, o
sea, señales, meros indicios– de su intención de cumplir lo sentenciado.
En propósito cabe invocar, mutatis mutandis, el criterio sostenido por el
Tribunal Supremo de Justicia, para quien como quiera que “...a lo largo
del procedimiento de ejecución de la sentencia definitivamente firme...”
el municipio demandado “...dio muestras de cumplir con el fallo...”,
porque se pagó el cuatro coma ochenta y uno por ciento (4,81%) de lo
adeudado y en el presupuesto municipal se incluyó una partida por el
saldo, en ese caso no procedía la ejecución forzosa –la ejecución coacti-
va– de lo sentenciado50. A diferencia del procedimiento (ordinario) de
ejecución regulado por el Código de Procedimiento Civil, que sólo puede
suspenderse cuando el vencido acredita haber cumplido íntegramente la
sentencia51, para suspender o detener la ejecución de un fallo dictado
contra un ente público –en este caso, un Municipio– bastaría dar mues-
tras de que se hacen esfuerzos por cumplir lo sentenciado.
49
Ibíd.
50
Sala Constitucional, Sentencia N° 3.290, de fecha 31 de octubre de 2005, asunto Munici-
pio Manuel Plácido Maneiro del Estado Nueva Esparta vs República. Vale la pena destacar
que para el momento en que esa Sentencia fue dictada (finales de 2005), no constaba aún el
expediente judicial que la partida incluida en el Presupuesto de 2003 para saldar la obligación
derivada de la sentencia 2002 hubiere sido efectivamente ejecutada.
51
Artículo 532, ordinal 2°, del Código de Procedimiento Civil.
VI. EL RÉGIMEN DE DERECHO INTERNO PARA LA

EJECUCIÓN DE LOS FALLOS DE CONDENA CONTRA
LA REPÚBLICA Y SU INCOMPATIBILIDAD CON LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN (BITS)
1. A la luz de las circunstancias reseñadas en el capítulo que antecede,
el procedimiento (especial) para la ejecución “forzosa” de sentencias
de condena al pago de sumas de dinero contemplado por el Decreto-
Ley luce injusto. Injusto, primero que nada, porque las normas que lo
disciplinan fueron diseñadas sin consulta y sin procedimiento previos.
Injusto porque, por su duración, por su lento decurso, luce inadecuado
para brindar tutela judicial efectiva. Injusto porque el procedimiento,
por su defectuoso o imperfecto diseño, constituye un obstáculo para el
adecuado funcionamiento de los órganos de administración de justicia
y, por ende, impide al demandante-ganancioso obtener con prontitud
satisfacción plena. Y es que, a nuestro entender, de recta aplicación
de la justicia no puede hablarse si a quien ya venció en el proceso se le
obliga a esperar durante años por el pago de la acreencia prevista en
la sentencia, esto es, por la reparación –la definitiva y efectiva repa-
ración– del perjuicio ya constatado en virtud de decisión judicial defi-
nitivamente firme.
Otro tanto cabe decir de los irrazonables criterios que los tribunales
venezolanos han venido sentando en materia de ejecución forzosa de
los fallos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra de la
República. Luce manifiestamente injusto que a pesar de la larga espe-
ra –la interminable espera– que se le impone al particular que venció
en juicio para ver satisfecha su acreencia contra la República, no se le
reconozca al demandante-ganancioso el derecho al ajuste o corrección
de la acreencia, esto es, a su indexación para compensar los efectos de
la inflación y a los intereses del crédito declarado con fuerza de verdad
legal por la sentencia. En estos casos el pago de lo nominalmente adeu-
dado en lugar de lo realmente debido, porque lo que en justicia se
adeuda es el principal con los ajustes o correcciones a los cuales
hubiere lugar por causa de las demoras, tardanzas o dilaciones que im-
pone procedimiento de ejecución contemplado en el Decreto-Ley, cons-
tituye una injusticia, una situación contra natura. En virtud de los
odiosos criterios que los tribunales venezolanos han venido sentando,
luce obvia la violación al derecho a la justicia, a una justicia capaz de
reponer al actor-ganancioso en su derecho, pues el remedio judicial
no es efectivo, dista mucho de ser idóneo52. Luce obvia, además, la

violación del derecho fundamental de propiedad privada53 –id est, del
derecho al respeto de la inversión extranjera protegida–, porque la con-
gelación de la obligación cuyo pago ordena la sentencia esteriliza por
completo el derecho de crédito formalmente declarado por el juez y
garantizado por el Derecho.
Procedimiento y criterios judiciales constituyen graves o serios obstácu-
los al derecho a la tutela judicial efectiva, porque no se reparan los daños
de manera íntegra, así como, por vía de consecuencia, al derecho al dis-
frute de la propiedad –id est, de la inversión extranjera protegida–.
2. Si el demandante-ganancioso califica como inversionista, a la luz de
los Tratados Bilateral de Inversión (BITS) suscritos por Venezuela, el
procedimiento (judicial) del Decreto-Ley para la ejecución de los fallos
de condena al pago de una suma de dinero dictados contra la República
y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia no pueden ser re-
conciliados con la obligación de tratamiento justo y equitativo previs-
ta en tales Tratados. El procedimiento y los precedentes judiciales
constituyen, en efecto, medidas estatales arbitrarias.
Son arbitrarias todas aquellas medidas estatales que no pueden ser
reconciliadas con el principio de racionalidad o razonabilidad en el ejer-
cicio del Poder Público54. Para constatar si las medidas adoptadas por
52
Véase Muci Borjas, José Antonio, Los Poderes del Juez Administrativo. Tutela judicial
efectiva y control integral de la actividad administrativa, en Estudios de Derecho. Derecho
Público y Procesal. Homenaje a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés
Bello en su 50° Aniversario, Tomo III, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004,
pp. 235 y ss.
53
Orrego Vicuña, Francisco, International Dispute Settlement in an Evolving Global Society.
Constitutionalization, Accesibility, Privatization, Hans Lauterpacht Memorial Lectures (2001),
Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2004, p. 53.
54
Ortino, Federico, From “non-discrimination” to “reasonableness”: a paradigm shift in
international economic law?, Jean Monnet Working Paper 01/05, 2004, en http://
www.jeanmonnetprogram.org, p. 33 y ss. Sobre el tema de la racionalidad puede consultarse
López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad en Derecho Admi-
nistrativo, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, N° 52, Sevilla,
1988, Vipiana, Piera María, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel
Diritto Pubblico, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padova, 1993, Il principio di
ragionevolezza nella giuriprudenza della Corte Costituzionale. Riferimenti comparatistici.
Atti del Seminario svoltosi in Roma, Palazzo della Consulta, nei giorni 13 e 14 ottobre 1992,
Dott. A. Giuffrè, Milano, 1994, y, Alonso Mas, María José, La solución justa en las resolu-
ciones administrativas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
un Estado son racionales, racionales desde un punto de vista sustanti-

vo (“racionalidad sustantiva”), pueden emplearse al menos tres tipos
de exámenes, evaluaciones o tests. En primer lugar, la prueba o test
de idoneidad. En este examen lo que se trata es de determinar si la
medida estatal es idónea para alcanzar el fin que declara perseguir; si
entre los medios empleados y el fin perseguido por la autoridad estatal
existe una relación racional 55. Este test, también denominado juicio de
adecuación, porque procura determinar si el acto puede alcanzar el fin
que justificó su expedición, permite controlar la manifiesta despropor-
ción entre la medida y el fin perseguido56. En segundo término, la prueba
o test de necesidad. En este segundo caso de lo que se trata es de
determinar si la medida estatal es necesaria –valga la redundancia–
para alcanzar el objetivo perseguido, o, dicho de otro modo, si existen
otros medios menos costosos que permitan alcanzar el mismo objeti-
vo57. Para superar con éxito el juicio de necesidad, el acto “...debe
55
Vale la pena subrayar los paralelismos existentes entre el Derecho internacional y el Dere-
cho nacional: 1. Con base en el artículo 3E de la Constitución italiana y el principio de
proporcionalidad, el Tribunal Constitucional de ese país ha considerado contrarias a la Cons-
titución las normas no funcionales o inadecuadas (Lavilla, Landelino, Constitucionalidad y
legalidad. Jurisdicción Constitucional y Poder Legislativo, en División de Poderes e Interpre-
tación. Hacia una Teoría de la Praxis Constitucional, obra editada y prologada por López
Pina, Antonio, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 78). 2. En Venezuela la Corte Primera
de lo Contencioso-Administrativo ha afirmado que en virtud del principio de racionalidad,
toda actuación de la Administración debe guardar relación, ser acorde con la concreta situación
de hecho (Sentencia del 6 de marzo de 1996, asunto Cauchos Valery, C.A. et al vs Instituto
para la Defensa y Protección del Consumidor y Usuario). También puede citarse la Sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia venezolana en Pleno el 6 de noviembre de 1997
(asunto Ley de Vagos y Maleantes), pues en ésta se sostiene que la ausencia de razonabilidad
no es otra cosa que la indebida valoración de las circunstancias de hecho y de Derecho
aplicables y la consecuente adopción de medidas proporcionalmente inadecuadas al fin per-
seguido; y que puede afirmarse que un acto es irrazonable y, por consiguiente, arbitrario,
cuando su objeto es absurdo, contradictorio o desproporcionado (véase Muci Borjas, José
Antonio, El Principio de Proporcionalidad, el Derecho a la Libre Concurrencia y los Límites
Sustantivos del Poder Reglamentario. Consideraciones en torno al Reglamento para Explo-
tar el Sistema de Televisión por Suscripción que prohíbe a las estaciones de televisión por
aire transmitir publicidad durante la difusión, al público en general, de programas de carác-
ter informativo, en Revista de Derecho Administrativo, N° 5, Enero-Abril 1999, Editorial
Sherwood, Caracas, p. 300).
56
Sarmiento Ramírez Escudero, Daniel, El control de proporcionalidad de la actividad admi-
nistrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 317 y 318.
57
Subrayemos una vez más los paralelismos existentes entre el Derecho internacional y el
Derecho nacional: 1. Comencemos por Agirrazkuenza, quien observa que en España “...la
formulación del principio de intervención mínima es muy simple, ya que a través del mismo
lo que se pretende subrayar es que entre múltiples y posibles medios o medidas, considerados
previsiblemente adecuados para conseguir el resultado deseado, hay que optar por los que
ser la medida menos lesiva para los intereses particulares de cuantas

pudo elegir...” la autoridad58. Salta a la vista, pues, que aquí se produ-
ce un juicio comparativo con las otras medidas alternativas, menos
causen el menor daño o molesten lo menos posible a los destinatarios de las mismas en cuanto
a individuos particulares, así como a la colectividad”; y, que “este principio de la elección del
medio más suave o de la intervención más favorable a la pervivencia de los mayores márgenes
de libertad posible, entre medios o medidas igualmente congruentes, no es sino un trasunto
del principio favor libertatis que impregna todo el ordenamiento jurídico” (Agirrazkuenza,
Iñaki, La coacción administrativa directa, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, pp. 382 y
383). 2. Haibronner afirma que en todos los países existen “...dos típicas aplicaciones del
principio (de proporcionalidad) concretadas, por una parte, en que debe tratarse de una
relación ‘ragionevole, adeguata o non sproporzionata’ entre el fin perseguido por la acción
estatal y los instrumentos empleados para conseguirlo y, por otra parte, entre los medios
adecuados debe elegirse el menos restrictivo” (Agirrazkuenza, Iñaki, Op. Cit., p. 378). 3.
Sobre el principio favor libertatis se pronunció la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia en fallo del 16 de mayo de 2000 (Sentencia número 1108, asunto Carlos
Eduardo Oxford Arias), conforme al cual “los derechos fundamentales deben interpretarse de
la manera más amplia y favorable al administrado para que sus contenidos puedan ser efecti-
vos (favor libertatis)”. Por ello, agrega el Tribunal Supremo de Justicia venezolano, “resulta-
ría inconstitucional, utilizar principios interpretativos de las leyes, para crear impedimentos
o limitaciones a los derechos fundamentales...”, como son la libertad económica o la propie-
dad privada. También la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener
que “es bien conocido que disposiciones que reconocen derechos constitucionales [por obra
del] favor libertatis, son de interpretación extensiva, como restrictivas aquellas, que se refie-
ren a la excepción de esta regla“ (citado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en la sentencia N° 303, de fecha 8 de marzo de 2004, que decidió el Recurso de
Revisión propuesto contra el fallo Nº 375, dictado por la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, el 23 de octubre de 2003). En Venezuela la Sala Político-Administrativa
de la Corte Federal y de Casación ha recurrido al criterio de la “menor restricción posible”. En
efecto, en fallo N° 298, del 20 de noviembre de 1962, que declaró la nulidad del artículo 47 del
Decreto reglamentario de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, la Corte sostuvo que las restric-
ciones y prohibiciones de los derechos consagrados por la Constitución venezolana y, en
concreto, del derecho constitucional de propiedad privada, “...derogatorias como son del
principio general de la garantía de la propiedad, no pudieron justificarse sino por la situación
confrontada por el legislador, al no poder atender de otro modo, que sacrificando el mero
interés individual, el reclamo y la satisfacción de otros intereses más preciosos y nobles y
urgentes de la sociedad...” (Brewer-Carías, Allan Randolph, Jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, Tomo VI, Instituto de
Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1977, pp. 275 y 276).
58
Sarmiento Ramírez Escudero, Daniel, Op. Cit., pp. 334. Cabe citar –mutatis mutandis–
el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano el
11 de junio de 2000 (asunto Jesús Rendón Carrillo), según el cual al momento de restringir
derechos fundamentales, incluida la propiedad privada, “...el legislador... debe acudir al
principio de la proporcionalidad entre los medios empleados y los fines que se persigue,
debiendo ser las medidas impuestas necesarias para fomentar o realizar el objetivo enuncia-
do en ellas, esto es, que no sean posibles otras medidas que representen para el ciudadano
una carga menor –principio de intervención mínima del Estado– para garantizar los bienes
constitucionales en conflicto”.
gravosas, que pudieron haber sido adoptadas. Finalmente, la prueba o

test de proporcionalidad en sentido estricto. En este último tipo de
examen, el más intenso o incisivo de los tres, de lo que se trata es de
determinar si la medida estatal produce un impacto excesivo o des-
proporcionado sobre los intereses del particular. En otras palabras, si
los costos de la medida exceden sus beneficios 59.
Las “medidas” tanto legislativas como judiciales a las cuales hemos he-
cho referencia son, lo decíamos antes, irracionales o irrazonables, porque
no superan ninguno de los tests mencionados anteriormente. En efecto:
2.1 Los medios empleados, aludimos a la anulación de los po-
deres para ejecutar lo decidido son desproporcionados, porque
59
Ortino, Federico, From “non-discrimination” to “reasonableness”: a paradigm shift in
international economic law?, Op. Cit., p. 33 y ss. A título de recapitulación sobre los
paralelismos existentes entre el Derecho internacional y el Derecho nacional, permítasenos
observar que el Tribunal Constitucional Federal alemán “...ha derivado diferentes principios
jurídicos generales que resultan de la tradición jurídica alemana y de la lógica misma de la
noción de Estado de Derecho. Entre estos principios se encuentra el Principio de Proporcio-
nalidad que, a través de diferentes manifestaciones, impone al Estado un ejercicio moderado
de su poder. Así, por ejemplo, la ‘adecuación entre los medios y el fin’, o la elección del
‘medio más idóneo’ o de la ‘menor restricción posible’ del bien o Derecho protegido por el
ordenamiento, o finalmente de la ‘justa medida’; a través de todas estas expresiones, el
principio de proporcionalidad representa una cierta concretización de la idea de justicia,
tanto en el ejercicio de los derechos como en la imposición de deberes y de cargas, de
equilibrio de intereses contrapuestos... en la línea de su menor perjuicio posible” (López
González, José Ignacio, Op. Cit., p. 41). En James vs United Kingdom se sostuvo: “Una
medida que priva a una persona de su propiedad no sólo debe perseguir, en los hechos y
también conceptualmente, una finalidad legítima ‘en interés del público’, debe también existir
una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se
procura lograr” (“Not only must a measure depriving a person of his property pursue, on the
facts as well as in principle, a legitimate aim ‘in the public interest’, but there must also be a
reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought
to be realizad”) (James vs United Kingdom, E.C.H.R., Series A, Nº 98, 8 E.H.C.R. 123
(1986), citado por Curtis, Jr., Jerome J., Comparison of the Regulatory Takings under the
United States Constitution and the European Convention on Human Rights, en European
Law Review, Volume 14, Sweet & Maxwell, London, 1989, p. 78).
En este mismo orden de ideas, en el asunto Hauer el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea se planteó la cuestión de “en qué medida los límites que imponen las normas que se
enjuician responden efectivamente a los fines de interés general que persigue la Comunidad o
si, por el contrario, desde la perspectiva de la finalidad que se pretende alcanzar, representan
una intervención desproporcionada e inaceptable sobre las facultades dominicales, que viola
el contenido esencial del derecho de propiedad”. (TJCE, Sentencia del 13 de diciembre de
1979 –Hauer, asunto 44/79– Rep. 1979, en Kröger, Detlef, La propiedad privada como
derecho fundamental en la Unión Europea, en Propiedad, Expropiación y Responsabilidad,
La garantía indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado, obra coordinada por Barnés,
Javier, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1995, p. 104).
el juez, por mandato del Decreto-Ley, debe ignorar –hacer caso

omiso a– las particularidades de la controversia sometida a su
conocimiento y sólo puede ordenar el pago de la deuda en los
rígidos términos predeterminados por el Decreto-Ley –dos
cuotas pagaderas únicamente contra dos presupuestos anua-
les sucesivos–. En lugar de esa pudieron haberse tomado otras
medidas estatales, menos gravosas para los derechos funda-
mentales del inversionista extranjero protegido por los BITS
suscritos por Venezuela.
2.2 Los medios empleados, aludimos a la congelación o esteri-
lización del crédito reconocido por la sentencia, no son nece-
sarios, exempli gratia, para asegurar la continuidad de los
servicios públicos.
2. 3 Los medios empleados, finalmente, son irrazonables por-
que producen un impacto excesivo e inadmisible sobre los de-
rechos del inversionista. Piénsese nuevamente en la congelación
de la deuda.
Así las cosas, las “medidas”, insistimos en la idea, no pueden ser recon-
ciliadas con el trato justo y equitativo, concepto jurídico indetermina-
do garantizado bajo diversas fórmulas por los BITS60.
Del trato justo y equitativo se ocupa, por ejemplo, el artículo 2.1 del
Tratado entre la República de Venezuela y la República Federal de Ale-
mania para la promoción y protección recíproca de inversiones61, en
virtud del cual Venezuela se comprometió a tratar las inversiones ale-
manas “...justa y equitativamente, según las reglas y principios general-
mente reconocidos por el Derecho Internacional”. También el artículo
3° del Acuerdo entre la República de Venezuela y la República de Cos-
ta Rica para la promoción y protección recíproca de inversiones62, con-
60
Sobre los conceptos jurídicos indeterminados, véase García de Enterría, Eduardo, y
Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1991, pp. 455 y ss. Asimismo el Laudo que resolvió la controversia Enron
Corporation and Ponderosa Assets, L.P vs Argentine Republic: The Tribunal notes that...
fair and equitable treatment is a standard none too clear and precise (Icsid Case Nº ARB/01/
3, Award, May 22nd, 2007, § 256).
61
Gaceta Oficial Nº 36.383, del 28 de enero de 1998.
62
Ibíd.
forme al cual Venezuela, “...de conformidad con las normas y criterios

del derecho internacional, dará a las inversiones de inversionistas de la
otra Parte Contratante un tratamiento justo y equitativo...” y, en conse-
cuencia, “...se abstendrá de obstaculizar con medidas arbitrarias o
discriminatorias su mantenimiento, gestión, utilización, disfrute, amplia-
ción, venta o liquidación”. En análogo sentido cabe citar, sólo un ejem-
plo adicional, el artículo 3 del Acuerdo entre el Gobierno de la República
de Venezuela y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa para la pro-
moción y protección recíproca de inversiones63, que establece, por una
parte, que “todas las inversiones, directas o indirectas, efectuadas por
los inversores de una de las Partes Contratantes gozan en el territorio
de la otra Parte Contratante de un trato justo y equitativo conforme al
derecho internacional” (ordinal 1°), y por la otra, que “salvo por las
medidas que sean necesarias para el mantenimiento del orden público,
dichas inversiones gozarán de una protección constante, que excluya
toda medida arbitraria o discriminatoria que pueda obstaculizar, de he-
cho o de derecho, su administración, su mantenimiento, su utilización, su
disfrute o su liquidación” (numeral 2°)64.
63
Gaceta Oficial Nº 37.357, del 4 de enero de 2002.
64
En adición a los Tratados citados en el cuerpo de este ensayo, para el momento en que
culminamos de redactarlo Venezuela había suscrito más de dos docenas de instrumentos
internacionales relacionados con la promoción y protección recíproca de inversiones. En
orden cronológico, esos instrumentos son los siguientes: Acuerdo CJTI-175, suscrito con los
Estados Unidos de América (Gaceta Oficial N° 34.511, del 17 de julio de 1990); República
Argentina (Gaceta Oficial Nº 4.801, del 1º de noviembre de 1994); Ecuador (Gaceta Oficial
Nº 4.802 Extraordinario, del 2 de noviembre de 1994); Chile (Gaceta Oficial Nº 4.830 Ex-
traordinario, del 29 de diciembre de 1994); Estados Unidos Mexicanos, República de Colom-
bia y República de Venezuela (G-3) (Gaceta Oficial N° 4.833 Extraordinario, del 29 de
diciembre de 1994); República Portuguesa (Gaceta Oficial Nº 4.846 Extraordinario, del 26 de
enero de 1995); Barbados (Gaceta Oficial Nº 4.853 Extraordinario, del 8 de febrero de 1995);
República Checa (Gaceta Oficial Nº 36.002, del 17 de julio de 1996); Reino de Dinamarca
(Gaceta Oficial Nº 5.080 Extraordinario, del 23 de julio de 1996); República de Lituania
(Gaceta Oficial N° 5.080, del 23 de julio de 1996); República del Perú (Gaceta Oficial Nº
36.266, del 11 de agosto de 1997); República Federativa del Brasil (Gaceta Oficial Nº 36.268,
del 13 de agosto de 1997); Reino de España (Gaceta Oficial Nº 36.281, del 1º de septiembre
de 1997); República del Paraguay (Gaceta Oficial Nº 36.301, del 29 de septiembre de 1997);
Reino Unido de Suecia (Gaceta Oficial Nº 5.192 Extraordinario, del 18 de diciembre de 1997);
Canadá (Gaceta Oficial Nº 5.207 Extraordinario, del 20 de enero de 1998); Francia (Gaceta
Oficial Nº 37.896, del 11 de marzo de 2004); República de Cuba (Gaceta Oficial Nº 37.913,
del 5 de abril de 2004); República Islámica de Irán (Gaceta Oficial Nº 38.389, del 2 de marzo
del 2006); y, el Protocolo de Colonia, parte integrante del Tratado de Asunción del Mercosur
(Gaceta Oficial N° 38.482, del 19 de julio de 2006).
3. Desde otra perspectiva puede afirmarse que las medidas estatales

analizadas supra constituyen un claro supuesto de denegación de jus-
ticia, esto es, de desconocimiento del derecho a una justicia de fondo o
sustantiva –por oposición a la meramente formal–, única capaz de re-
poner al actor en su derecho. De acuerdo con la decisión que resolvió el
asunto Robert Azinian et al vs United States of Mexico, “se puede
alegar denegación de justicia si el tribunal competente... administra jus-
ticia de manera claramente inadecuada...”65. Y es que se vulnera el
derecho al juicio justo o fair trial al que se alude en The Loewen Group,
Inc. et al vs United States of America66, si lo adeudado en virtud del
fallo judicial no es honrado con prontitud y el actor-ganancioso carece
de medios o recursos procesales eficientes para que se le dé –para que
se le pague– lo que es suyo.
De la denegación de justicia se ocupa de manera expresa el primer
aparte del artículo 9° del Acuerdo entre el Gobierno de la República
de Venezuela y el Gobierno de la República Oriental del Uruguay para
la promoción y protección recíproca de inversiones, que establece: “El
inversor que haya optado por someter la controversia a los tribunales
de la Parte Contratante no podrá luego recurrir al arbitraje, a menos
que se produzca una denegación de justicia según las normas y cri-
terios del Derecho Internacional” 67. En todo caso, al margen de esa
norma expresa, también conviene acotar aquí que la jurisprudencia
internacional ha dejado claramente sentado que en el deber de brindar
65
Icsid Case Nº ARB(AF)/97/2, November 1st, 1999, § 102 y 103, citado en Waste Management
Inc. vs United States of Mexico, Icsid Case Nº ARB(AF)/00/3, April 30th, 2004, nota a pie
de página número 84.
66
Icsid Case Nº ARB(AF)/98/3, June 26th, 2003, § 123.
67
Gaceta Oficial Nº 36.519, del 18 de agosto de 1998.
Parafraseando a Salomoni, vale la pena observar que los Bits, bilaterales en cuanto a su forma,
son o terminan siendo multilaterales en cuanto a sus efectos, pues por causa de la cláusula de
la nación más favorecida (mfn) –rectius, del inversionista más favorecido– que cada uno de
ellos contiene, en realidad conforman una verdadera red, un sistema, cuyas previsiones termi-
nan siendo generales –homogéneas– para todos los inversionistas extranjeros protegidos
(Salomoni, Jorge Luis, Los Tribunales Arbitrales Internacionales y el Contencioso Adminis-
trativo Argentino, en El Derecho Público a los 100 Números de la Revista de Derecho Público
1980-2005, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, p. 981).
Sobre la denegación de justicia puede consultarse a Paulsson, Jan, Denial of Justice in
International Law, Cambridge University Press, third printing, Cambridge (UK),
2006, p. 206.
trato justo y equitativo –supra, Capítulo V, numeral 2.– se incluye la

prohibición de denegar justicia 68.
4. Como quiera que la congelación de la obligación cuyo pago ordena
la sentencia esteriliza por completo el derecho de crédito declarado por
la sentencia y garantizado por el Derecho, porque lo torna en un bien
improductivo, el procedimiento judicial contemplado por el Decreto-
Ley y los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo
de Justicia constituyen una expropiación de facto o de hecho (Indi-
rect Taking), esto es, una velada o encubierta apropiación por el Esta-
do –sin justa compensación– de la inversión extranjera protegida. Por la
falta de (justa) compensación, esas medidas en su esencia expropia-
torias infringen, un ejemplo, el artículo 6 del Convenio para el estímulo
y protección recíproca de las inversiones entre la República de Vene-
zuela y el Reino de los Países Bajos que obliga al Estado a indemnizar
por toda medida “...que tuviere un efecto equivalente a la expropiación
o nacionalización...”69. Frente al inversionista protegido infringen, sólo
un ejemplo más, el artículo 6 del Acuerdo entre el Gobierno de la Repú-
blica de Venezuela y la Confederación Suiza, a tenor del cual el Estado
no puede tomar “...directa o indirectamente medida alguna de expropia-
ción o nacionalización ni ninguna otra medida que tuviese la misma na-
turaleza o efecto...”70.
Estimamos pertinente observar que en el asunto Compañía del Desa-
rrollo de Santa Elena, S.A. vs The Republic of Costa Rica el Tribu-
nal arbitral afirmó que “existen fundamentos suficientes para afirmar
que una propiedad ha sido expropiada cuando el efecto de la medida
adoptada por el Estado ha sido privar al propietario de su título, de su
posesión o del acceso al beneficio y uso económico de su propie-
dad...”; que “en el Derecho Internacional una privación de propiedad
puede producirse cuando el Estado interfiere con el uso de la propiedad
o con el disfrute de sus beneficios, incluso en aquellos casos en que no
se afecta el título sobre el bien”; y, que “la intención del gobierno es
menos importante que los efectos de las medidas sobre el propietario, y
68
Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. vs The Argentine
Republic, Icsid Case Nº ARB/97/3, Award, August 20th, 2007, § 7.4.11 (“...the standard is
commonly understood to include a prohibition on denial of justice...”).
69
Gaceta Oficial Nº 35.269, del 6 de agosto de 1993.
70
Gaceta Oficial Nº 4.801, del 1º de noviembre de 1994.
las formas de las medidas de control o interferencia son menos impor-

tantes que su impacto real...”71.
Los retrasos en el pago y la esterilización del crédito constituyen una
expropiación de facto porque, a nuestro entender, no pueden reconci-
liarse con la regla en virtud de la cual la República debe pagar sus
obligaciones de manera completa, pronta y adecuada (full, prompt and
adequate compensation)72. De conformidad con esa regla (Hull Clau-
se), aplicable a toda expropiación o medida estatal equivalente, la Re-
pública se halla obligada a pagar en dinero –es decir, en moneda corriente
y libremente convertible– y sin dilaciones indebidas73. De conformidad
con esa regla, para que el pago sea adecuado, lo adeudado debe deven-
71
Compañía Del Desarrollo De Santa Elena, S.A. vs The Republic of Costa Rica, Icsid Case
Nº Arb/96/1, Final Award, February 17th, 2000, § 77. En el Laudo se afirma textualmente lo
siguiente: “There is ample authority for the proposition that a property has been expropriated
when the effect of the measures taken by the state has been to deprive the owner of title,
possession or access to the benefit and economic use of his property: ‘A deprivation or
taking of property may occur under international law through interference by a state in the
use of that property or with the enjoyment of its benefits, even where legal title to the
property is not affected. While assumption of control over property by a government does
not automatically and immediately justify a conclusion that the property has been taken by
the government, thus requiring compensation under international law, such a conclusion is
warranted whenever events demonstrate that the owner was deprived of fundamental rights
of ownership and it appears that this deprivation is not merely ephemeral. The intent of the
government is less important than the effects of the measures on the owner, and the form of
the measures of control or interference is less important than the reality of their impact’
(Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs TAMS-AFFA, Award Nº 141-7-2 (June 22, 1984),
reprinted in 6 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 219, 226 (1986), citing 8 Whiteman, Digest of
International Law 1006-20; Christie, What Constitutes a Taking Under International Law?
38 Brit. Y.B. Int’l. Law 307 (1962); Cf. also the Mariposa Development Company case
decided by the U.S.-Panama General Claims Commission (6 UNRIAA 390), where the
tribunal observes that legislation may sometimes be of such a character that ‘...its mere
enactment would destroy the marketability of private property, render it valueless and give
rise forthwith to an international claim.’ (See also Claimant’s Closing Statement, pp. 3-14)”.
Véase también Turk, Jeffrey, “Compensation for ‘Measures Tantamount to Expropriation’
Under NAFTA: What it Means and Why it Matters”, International Law & Management
Review, Spring 2005, Issue I.
72
El Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para
la promoción y la protección de inversiones establece, por ejemplo, que en caso de expropia-
ción el Estado debe pagar “...una compensación pronta, adecuada y efectiva...” (artículo
VII(1)). Consúltese a Van Harten, Gus, Investment Treaty Arbitration and Public Law,
Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 91
73
El Acuerdo entre la República de Venezuela y el Gobierno de la República de Belarús sobre
promoción y protección recíproca de inversiones (Gaceta Oficial Nº 38.894 del 24 de marzo
de 2008) contiene una previsión digan de mención, porque obliga a pagar “la compensación...
sin demora en la [misma] divisa en que la inversión se hizo” (artículo 4.2).
gar, hasta la fecha del pago, intereses calculados a tasa de mercado

(artículo 5.1 del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezue-
la y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
para la promoción y protección de inversiones)74. Con base en norma
análoga, aquí nos adelantamos a lo que expondremos infra (Capítulo V,
numeral 5.), en Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. vs Re-
pública de Venezuela se dejó sentado que las deudas derivadas del
ilícito internacional –de la infracción, esto es, del BIT invocado por la
actora– devengarían “...intereses hasta la fecha efectiva de pago”75.
Si, como se decidió en el laudo que puso fin a la controversia CMS Gas
Transmission Company vs Argentine Republic, “la pérdida sufrida por
el demandante es el estándar general comúnmente utilizado por el De-
recho internacional cuando se trata de [medir los] perjuicios a la propie-
dad, lo que usualmente incluye el capital, la pérdida de ganancias y
los gastos...”76, en Derecho no puede existir justificación válida para
que a la demora en el pago se sume la total esterilización del crédito.
Al inversionista extranjero protegido le asiste el derecho a que se bo-
rren todas las consecuencias dañosas producidas por las medidas esta-
tales ilegales77.
5. El largo procedimiento previsto por el Decreto-Ley y los criterios
sentados por el Tribunal Supremo de Justicia no pueden ser tampoco
reconciliados con la jurisprudencia internacional, que ha reconocido,
primero, que las deudas deben ser saldadas con prontitud; y, segundo,
que los derechos de crédito del inversionista devengan intereses hasta
la fecha de su pago definitivo. En efecto, en el laudo Emilio Augustín
Maffezini vs Reino de España al Estado vencido en juicio se le orde-
nó pagar “...dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha del
presente laudo...”, apercibiéndosele que una vez vencido dicho plazo
la deuda comenzaría a devengar intereses 78. En sentido análogo se
había pronunciado también el Tribunal que resolvió la controversia
74
Gaceta Oficial Nº 36.010, del 30 de julio de 1996.
75
Ciadi, Asunto Nº ARB/00/5, 23 de septiembre de 2003, Capítulo V.
76
Icsid Case Nº ARB/01/8, May 12th, 2005, § 402.
77
Factory at Chorzów, Merits, 1928, P.C.I.J., Series A, Nº 17, p. 47, ratificado recien-
temente en Siemens A.G. vs The Argentine Republic, Icsid Case Nº ARB/02/8, February
6th, 2007, § 352.
78
Ciadi, Asunto Nº ARB/97/7, 13 de noviembre de 2000, § 97.
Metalclad Corporation vs Estados Unidos Mexicanos, para que

vencido el plazo de 45 días concedido al Estado-perdidoso para el pago
de la condena, dicha suma “...o cualquier parte de ella que permanez-
ca insoluta” devengaría intereses 79. Más recientemente, en Siemens
A.G. vs The Argentine Republic se decidió que para saldar la obliga-
ción determinada por el Tribunal el Estado condenado en juicio conta-
ba con un plazo de 30 días, contados a partir de la fecha de notificación
del Laudo, y que vencido dicho lapso se causarían intereses 80. Como
se observa, en todos y cada uno de esos laudos el lapso concedido al
vencido para honrar voluntariamente la obligación determinada en la
sentencia es notablemente menor –sustancialmente inferior– al con-
templado por el Decreto-Ley, cuya imperfección a la luz del Derecho
Administrativo Global es ostensible.
6. En adición a los Tratados Internacionales mencionados precedente-
mente, vale la pena invocar también la vigente Ley de Promoción y
Protección de Inversiones venezolana81, que establece que “las inver-
siones internacionales tendrán derecho a un trato justo y equitativo, con-
forme a las normas y criterios del derecho internacional y no serán
objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su
mantenimiento, gestión, utilización, disfrute, ampliación, venta o liquida-
ción” (artículo 6°); que “sólo se realizarán expropiaciones de inversio-
nes, o se aplicarán a éstas medidas de efecto equivalente a una
expropiación... mediante una indemnización pronta, justa y adecuada”,
y que dicha “...indemnización... incluirá el pago de intereses hasta el día
efectivo del pago, calculados sobre la base de criterios comerciales usua-
les...” (artículo 11).
VII. CONCLUSIONES
1. A la luz de las razones expuestas en los Capítulos precedentes, el
Decreto-Ley y la jurisprudencia venezolana en materia de ejecución de
fallos de condena al pago de sumas de dinero dictados contra la Repú-
blica lucen incompatibles con el Derecho Administrativo Global del cual
los Tratados Bilaterales de Inversión (BITS) forman parte integrante.
Lucen incompatibles, decíamos, porque contravienen la obligación de
79
Ciadi Asunto Nº ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000, § 131.
80
Icsid Case Nº ARB/02/8, February 6th, 2007, § 403.
81
Gaceta Oficial, Extraordinario Nº 5.390, del 22 de octubre de 1999.
tratamiento justo y equitativo y vulneran los derechos a la justicia y

propiedad privada del inversionista extranjero.
2. La aplicación por el juez venezolano del procedimiento de ejecución
de sentencias previsto en el Decreto-Ley y la jurisprudencia que en
propósito ha venido siendo dictada, constituye ilícitos y habilitan a los
tribunales arbitrales internacionales, a instancia del particular lesionado,
para aplicar la ley infringida –el BIT violado– y restablecer el imperio
del Derecho Administrativo Global.
3. Habida consideración de esta circunstancia, se impone una profunda
revisión del procedimiento (judicial) de ejecución de los fallos de conde-
na al pago de una suma de dinero dictados contra de la República, así
como de los irrazonables criterios que los tribunales venezolanos han
venido sentando en esta materia.
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN... 85
Derecho a la igualdad y no discriminación
(Con referencia a la Jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
sobre la igualdad y no discriminación en razón de la
orientación sexual de la persona)*
Alirio ABREU BURELLI**
*
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 190, de 28 de
febrero de 2008.
**
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Principal (1992-1999),
hoy Magistrado Emérito. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ex Vicepresiden-
te. Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Posgrado. Universidades Central de
Venezuela y Santa María, Profesor de diversas asignaturas en varios períodos, en pre y
posgrado. Autor de varias obras y numerosos estudios, y conferencista en múltiples reunio-
nes nacionales e internacionales. Escritorio Jurídico Dávila, Mejía & Asociados, Aboga-
do Consultor.
Por invitación que me hizo la Dirección de esta Revista escribo estos comentarios sobre la
doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 28 de febrero de 2008,
relativa a los derechos de igualdad y no discriminación de las personas en razón de su
orientación sexual. La prohibición de discriminación, en general, ha sido materia de Conven-
ciones internacionales y de legislación universal, regional y nacional sobre derechos humanos
y de abundante jurisprudencia de los tribunales internacionales y nacionales. (Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965,
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer,
1979, Opinión Consultiva OC-18/O3 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2003, citadas sólo como ejemplos).
86 ALIRIO ABREU BURELLI
SUMARIO:
Introducción
1 . Derecho a la igualdad y no discriminación.
2 . Normas constitucionales e internacionales.
3 . Jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de Na-
ciones Unidas.
4 . Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Su-
premo de Justicia.
INTRODUCCIÓN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido de mane-
ra reiterada y, especialmente, en la Opinión Consultiva OC-18/03 de 17
de septiembre de 2003 (Condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados), que el derecho de igualdad y no discriminación perte-
nece a la categoría de ius cogen. Tal declaración tiene varios efectos:
a) el reconocimiento de que es una norma imperativa y jerárquicamente
superior con respecto a cualquier norma de derecho internacional, ex-
ceptuando otras normas de ius cogens; b) que en caso de conflicto
tendrá primacía la norma de ius cogens frente a cualquier otra norma
de derecho internacional; y c) que es nula y carece de efectos legales la
disposición que contradiga la norma imperativa.
El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos, dispone que
(...) Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebra-
ción esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Con-
vención, una norma imperativa de derecho internacional ge-
neral es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.
La doctrina contemporánea es pacífica al considerar el principio de igual-
dad y no discriminación como uno de los pilares del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos e incluso como elemento integrante
del derecho internacional general o consuetudinario, por cuanto la nor-
mativa del Derecho Internacional debe, por definición, ser la misma
para todos los sujetos de la comunidad internacional.
La igualdad de las personas, consagrada con elocuencia en el
artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y en el Preámbulo de la Declaración Americana, es
uno de los principios fundamentales del derecho internacional
de los derechos humanos (DIDH). La importancia del princi-
pio de no discriminación es tal que la Carta de las Naciones
Unidas y la Carta de la Organización de Estados Americanos
(OEA) aluden reiteradamente a éste. (Carta de las Naciones
Unidas: artículos 1.3; 13b; 55.4. Carta de la Organización de
los Estados Americanos: artículos 3 j y 43 a).
Los conceptos de igualdad y de no discriminación están estre-
chamente vinculados, pero no son idénticos. La forma en que
los principios de igualdad y de no discriminación han sido in-
corporados a los distintos instrumentos internacionales parece
confirmar que son complementarios. La Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos consagran estos principios en ar-
tículos distintos. El primer artículo de la Declaración con un
enfoque jus naturalista, declara que las personas “nacen” igua-
les en derechos y deberes. El segundo proclama que toda per-
sona “tiene” los derechos y libertades consagradas por la
Declaración, sin distinción. La relación entre los dos artículos
sugiere que la idea de que la ley no debe establecer ni permitir
discriminaciones entre los derechos de las personas con base
en las características mencionadas es una consecuencia de la
idea reconocida en el primer artículo, en el cual todas las per-
sonas son iguales. Además, es posible concluir que el artículo
2 de la Declaración alude a dos corolarios legales del precepto
filosófico reconocido en el artículo 1, a saber: como todos son
libres por naturaleza, deben ser iguales ante la ley, y ésta no
debe permitir discriminación alguna1.
1
Derecho internacional de los derechos humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisiona-
do de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Primera Edición, Bogotá 2004. La
doctrina y la jurisprudencia universal sobre la igualdad de las personas y la prohibición de
discriminación, pp. 911 y ss.
La discriminación es definida en las convenciones sectoriales destinadas
a su eliminación, esencialmente como cualquier distinción, exclusión,
restricción o limitación, o privilegio, en detrimento de los derechos
humanos en ellas consagrados. Así, en la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965)
declara en su artículo 1: En la presente Convención la expresión “dis-
criminación racial“ denotará toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen étni-
co que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades en las esferas políticas, económica,
social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. Idénti-
co texto contiene la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (1979), en su artículo 1.
No existe en el Pacto de Derechos Civil y Políticos (diciembre de 1966)
una definición de discriminación, como lo hizo constar el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas en la Observación General Nº
18, adoptada en 1989. Consideró, el Comité que, para llenar este vacío, se
deben tomar en cuenta las definiciones sustancialmente idénticas, conte-
nidas en las convenciones sobre la eliminación de la discriminación racial
y la discriminación contra la mujer. Así llegó a la siguiente conclusión:
(...) el Comité considera que el término “discriminación”, tal
como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión pública o de otra índole, el origen nacional
o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social que tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condición
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamen-
tales de todas las personas.
En la misma Observación General, el Comité de Derechos Humanos
expresó que no toda diferenciación de trato constituye discriminación, y
señaló los criterios que permiten distinguir entre discriminación y mero
trato diferenciado. “(...) el Comité observa que no toda diferenciación
de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferen-
ciación son razonables y objetivos, y lo que se persigue es lograr un
propósito legítimo en virtud del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos. Esta doctrina derivada de la jurisprudencia del Co-
mité en el caso Broeks, y presuntamente inspirada por la del sistema
europeo, es la clave de la jurisprudencia desarrollada por el Comité. El
principio de igualdad y la prohibición de discriminación consagrados por
el artículo 26 del Pacto se aplican no sólo a los derechos de las perso-
nas, sino también a las obligaciones que la ley impone a los miembros de
la sociedad”2.
Sobre el principio de que de que no todo tratamiento jurídico diferente
es necesariamente discriminatorio, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, ha sostenido:
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad
de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegios; o que, a la inversa, por con-
siderarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes
no se consideren incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos
que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.
Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y no discrimina-
ción se desprenden de la idea de unidad de dignidad y natura-
leza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento
jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no
toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí
misma, de la dignidad humana”. Ya la Corte Europea de De-
rechos Humanos, basándose ‘en los principios que pueden
deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Esta-
dos democráticos’, definió que sólo es discriminatoria una
distinción cuando ‘carece de justificación objetiva y razona-
ble’. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que
legítimamente pueden traducirse en desigualdades de trata-
miento jurídico sin que tales situaciones contraríen la justicia.
2
Derecho internacional de los derechos humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisiona-
do de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pp. 931 y ss.
Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para
proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal
podría, por ejemplo, verse una discriminación por edad o con-
dición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la
capacidad civil a quienes, por ser menores o por no gozar de
salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo
de su propio patrimonio.
No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento
está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situa-
ciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de
las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discrimi-
nación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al
individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de
hecho sustancialmente diferentes que expresen de modo pro-
porcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias
y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de
la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, ca-
prichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la
esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana3.
Esta posición sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos coincide con los criterios sobre el principio de que no toda dis-
tinción constituye discriminación expresados por el Comité de Derechos
Humanos (Observación General Nº 18 de 1989) y por la Corte Europea
(caso Guaygusuz versus Austria 1996), en el sentido en que dichas dis-
tinciones deben ser razonables y conformes con la justicia para no in-
currir en discriminaciones, lo cual significa la evolución de un verdadero
derecho a la igualdad.
En este sentido, cabe también observar que el artículo 4 (I parte) de la
Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, dispone:
Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de ase-
gurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étni-
cos o de ciertas personas que requieran la protección que puede
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-4/84 “Propuesta de
modificación de la Constitución Política de Costa Rica”.
ser necesaria con el objeto de garantizarles, en condiciones de
igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales no se considerarán como medi-
das de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como
consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los
diferentes grupos raciales y que se mantengan en vigor des-
pués de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
1. NORMAS CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES
SOBRE LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS Y
PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y, en
consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas
en la raza, el sexo y el credo, la condición social o aquellas
que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condicio-
nes de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona;
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrati-
vas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adop-
tará medidas positivas a favor de personas o grupo que puedan
ser discriminados, marginados vulnerables; protegerá especial-
mente a aquellas personas que por alguna de las condiciones
antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debili-
dad manifiesta, y sancionará los abusos o maltratos que contra
ella se cometan. 3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o
ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas. 4. No se recono-
cen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Declaración Universal de Derechos Humanos:
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y concien-
cia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2. Toda persona tiene los derechos y libertades pro-
clamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimien-
to o cualquier otra condición.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(Declaración Americana)
Preámbulo. Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y con-
ciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tie-
nen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción de los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opi-
nión política o de otra índole, origen nacional, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se com-
prometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el
goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el
presente Pacto.
Artículo 26. Todas las personas son iguales ante la ley, y tie-
nen derecho sin discriminación alguna a igual protección de la
ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y ga-
rantizará a todas las personas protección igual y efectiva con-
tra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual-
quier otra condición social.
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José)
Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, y a ga-
rantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté suje-
ta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cual-
quier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las for-
mas de discriminación racial.
Artículo 1
1. En la presente Convención “discriminación racial” denotará
toda distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discri-
minación contra la mujer.
Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión “discri-
minación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de
la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en las esferas política, económi-
ca, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Convención de los derechos del niño
Artículo 2
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en
la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño
sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independiente-
mente de la raza, el color, el sexo.
2. JURISPRUDENCIA DEL COMITÉ DE DERECHOS

HUMANOS DE NACIONES UNIDAS
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas fue creado por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y tuvo, al
principio, la facultad de examinar y emitir una declaración sobre con-
flictos entre los Estados Partes en relación con el respeto y reconoci-
miento de los derechos humanos. Posteriormente, en el primer Protocolo
Facultativo, extendió esta atribución a las quejas de las personas por
violación de sus derechos, al disponer (artículo 1).
Todo Estado Parte en el presente Protocolo reconoce la com-
petencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones
de individuos que se hallen bajo la jurisdicción y que aleguen
ser víctimas de una violación por ese Estado Parte, de cual-
quiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comité no
recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado Par-
te en el Pacto que no sea Parte en el presente Protocolo.
En el caso Juliet Joslin y Jennifer Rowan versus Nueva Zelanda some-
tido al conocimiento y decisión del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas sobre violación del artículo 26 del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos, las peticionarias alegaron que son
víctimas de una violación por Nueva Zelanda del artículo 16; del artículo
17, en sí mismo y en conjunto con el párrafo 1 del artículo 2; el párrafo
1 del artículo 23 en conjunto con el párrafo 1 del artículo 2; el párrafo 2
del artículo 23 en conjunto con el párrafo 1 del artículo 2; y el artículo
26. Asimismo manifestaron que empezaron una relación lesbiana en enero
de 1988 y desde ese momento han asumido conjuntamente la responsa-
bilidad de sus hijos de matrimonios anteriores. Viven juntas, mantienen
un fondo común de recursos y tienen la propiedad conjunta de su vivien-
da. Alegaron que el 4 de diciembre de 1995 solicitaron, en virtud de la
Ley de Matrimonio de 1955, una Licencia Matrimonial en el Registro
Local de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios, notificando su in-
tención de contraer matrimonio en la oficina local del Registro Civil. El
14 de diciembre de 1995 el Director General Adjunto del Registro Civil
rechazó la solicitud.
Igualmente, las otras actoras Jennifer Zelf y Margarita Pearl declara-
ron que iniciaron una relación lesbiana en abril de 1993. También com-
parten la responsabilidad por los hijos de un matrimonio anterior, y tienen
un fondo común de recursos. El 22 de enero de 1996 la oficina local del
Registro Civil se negó a aceptar una notificación de su intención de
contraer matrimonio. El 2 de febrero de 1996 las mencionadas Zelf y
Pearl notificaron su intención de contraer matrimonio en otra oficina del
Registro Civil. El 12 de febrero de 1996, el Director General del Regis-
tro Civil les informó que la notificación no podía ser tramitada. Les co-
municó que él mismo procedía legalmente al entender que la Ley de
Matrimonio sólo era aplicable a la unión entre un hombre y una mujer.
Las cuatro actoras solicitaron, entonces, al Tribunal Superior una decla-
ración de que como parejas lesbianas, tenían legítimo derecho a obtener
una Licencia Matrimonial y a contraer matrimonio en virtud de la Ley
de Matrimonio de 1955. El 28 de mayo de 1996, el Tribunal Superior
rechazó la solicitud al considerar entre otras cosas, que el párrafo 2 del
artículo 23 del Pacto no se refería a la unión de personas del mismo
sexo, y que era claro que el texto estatutario de la Ley de Matrimonio
se refería exclusivamente a la unión de un hombre y una mujer.
El 17 de diciembre de 1997, el pleno del Tribunal de Apelación desesti-
mó la apelación de las denunciantes. El Tribunal sostuvo unánimemente
que era patente que la Ley de Matrimonio se aplicaba exclusivamente a
la unión entre un hombre y una mujer. Una mayoría del Tribunal sostuvo
además que no constituía discriminación el hecho de que el matrimonio
en la Ley respectiva se circunscribiera a la unión entre un hombre y una
mujer. El Juez Keith, cuando expuso en detalle las opiniones de la ma-
yoría, no halló en el plan y el texto del Pacto, la jurisprudencia anterior
del Comité, los trabajos preparatorios ni los estudios de expertos, ningún
apoyo para el argumento de limitar el matrimonio a la unión de un hom-
bre y una mujer constituía una violación del Pacto. Las denunciantes
sostuvieron que ha habido violación del artículo 26 porque el hecho de
que la Ley de Matrimonio no contemple la unión entre homosexuales
discrimina contra ellos directamente por motivo de sexo e indirecta-
mente por motivo de su orientación sexual. Declararon que el hecho de
no poder contraer matrimonio les ocasiona un “perjuicio real” por diver-
sos conceptos: se ven privadas de la posibilidad de contraer matrimonio,
que es un derecho civil fundamental, excluidas como miembros de pleno
derecho de la sociedad; su relación es estigmatizada, con la eventual
erosión de la autoestima; y no tienen la posibilidad de elegir si contraer
o no matrimonio, como hacen las parejas heterosexuales.
Agregaron las denunciantes que la diferenciación que hace la Ley de
Matrimonio no puede justificarse por ninguno de los diversos motivos
que podría invocar el Estado. Éstos son que el matrimonio se centra en
la procreación y los homosexuales son incapaces de procrear; el reco-
nocimiento de que el matrimonio homosexual validaría un “estilo de vida
particular”; que el matrimonio es consecuente con la moral y las buenas
costumbres; que el matrimonio es una institución de longevidad; que
están disponibles otras modalidades contractuales/arreglos particulares;
que una liberalización de la institución actual del matrimonio abriría las
compuertas a todos los peligros; que el matrimonio es la estructura óp-
tima para cuidar de los hijos, y que habría que respetar la decisión de-
mocrática del Parlamento. A esas posibles justificaciones las
denunciantes contrapusieron, en primer lugar, los argumentos de que la
procreación no es el objeto central del matrimonio y no constituye un
aspecto distintivo del matrimonio en el derecho neozelandés. En cual-
quier caso, las lesbianas podrían tener hijos utilizando tecnologías re-
productivas y la autorización del matrimonio homosexual no afectaría la
capacidad de procreación de los heterosexuales. En segundo lugar, no
existe un “estilo de vida” homosexual. Por lo demás, la Ley de Matri-
monio no sanciona estilos de vida particulares y no hay prueba alguna
de que un hipotético estilo de vida homosexual presente elementos que
justifiquen una incapacidad para el matrimonio. En tercer lugar, de con-
formidad con los “Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limi-
tación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”, la moral pública no puede justificar una discriminación con-
traria al Pacto. En todo caso, según las autoras, la moral pública de
Nueva Zelanda no es partidaria de que se excluya a los homosexuales
del matrimonio. En cuarto lugar, la longevidad o la tradición no pueden
justificar la discriminación. En cualquier caso, la investigación histórica
muestra que en diferentes épocas diversas sociedades en diferentes
partes del mundo han reconocido las uniones homosexuales. En quinto
lugar, si los homosexuales tuvieran que concertar arreglos contractua-
les o particulares de otro tipo para poder recibir los beneficios que se
derivan del matrimonio, los heterosexuales deberían tener que pagar el
mismo precio. Por otra parte, en Nueva Zelanda los arreglos contrac-
tuales no conferirían todos los beneficios del matrimonio. En sexto lu-
gar, la autorización del matrimonio homosexual no tendría por qué dar
lugar a la autorización de los matrimonios polígamos o incestuosos. Hay
razones para no permitir tales matrimonios que no se dan en los matri-
monios homosexuales. En séptimo lugar, las actoras sostuvieron que la
investigación social norteamericana ha demostrado que el efecto de la
paternidad homosexual en los niños no es sensiblemente distinto del de
la heterosexual, incluso en lo que se refiere a la identidad sexual y el
bienestar psíquico o emocional. En cualquier caso, ya hay parejas ho-
mosexuales, como las de las actoras, que cuidan de sus hijos. Las acto-
ras también sostuvieron que en este caso no debe mostrarse ninguna
deferencia hacia la voluntad democrática, expresada por las autorida-
des nacionales y en particular el poder legislativo, ya que está en juego
una cuestión de derechos humanos.
Igualmente las actoras alegaron que ha habido violación del artículo 16.
Según ellas, el artículo 16 tiene por objeto afirmar la dignidad esencial de
las personas mediante su reconocimiento como sujetos de derecho, tanto
en cuanto individuos como en cuanto miembros de una pareja. La Ley de
Matrimonio, al impedir que las autoras obtengan los atributos y beneficios
legales derivados del matrimonio, incluidas las ventajas del derecho de
adopción, sucesión, propiedad matrimonial, protección familiar y pruebas,
priva a las autoras de acceso a una institución importante a través de la
cual las personas adquieren y ejercen personalidad jurídica.
Las actoras sostuvieron, además, que ha habido violación del artículo
17, tanto en sí mismo como en conjunto con el párrafo 1 del artículo 2,
porque el hecho de restringir el matrimonio a las parejas heterosexuales
viola los derechos de las actoras a la familia y la vida privada. Las
actoras afirmaron que sus relaciones tienen todos los atributos de la
vida familiar, pero se ven privadas de reconocimiento civil a través del
matrimonio. Ello equivale a incumplimiento por el Estado de su obliga-
ción positiva de proteger la vida familiar. Es más, el que no se respeten
la elección privada fundamental de la propia identidad sexual y las rela-
ciones derivadas de ésta, constituye una injerencia en la vida privada
amparada por el artículo 17. Este tipo de injerencia es también arbitra-
rio porque es discriminatorio, se basa en el prejuicio y no tiene justifica-
ción por las razones ya expuestas.
Las denunciantes sostuvieron que ha habido violación del párrafo 1 del
artículo 23 en conjunto con el párrafo 1 del artículo 2. Declararon que
sus relaciones reúnen todas las condiciones en que se basa el reconoci-
miento de una familia heterosexual, y que sólo falta el requisito del re-
conocimiento legal. Que el párrafo 1 del artículo 2 exige que el
reconocimiento de la familia no sea discriminatorio, requisito que no
cumple la Ley de Matrimonio. Por último, afirmaron que ha habido vio-
lación del párrafo 2 del artículo 23 en conjunto con el párrafo 1 del

artículo 2. Declararon que el derecho de hombres y mujeres a contraer
matrimonio debe ser interpretado a la luz del párrafo 1 del artículo 2,
que prohíbe las distinciones de cualquier tipo. Como la Ley de Matrimo-
nio hace una distinción basada en el motivo prohibido del sexo, en cuyo
ámbito está incluida la orientación sexual, se han violado los derechos
de las autoras a este respecto. Si bien el Tribunal Europeo ha sostenido
que el derecho respectivo en el Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos se circunscribe a la unión entre un hombre y una mujer, el Comité
debería optar por una interpretación más amplia. Es más, si se examina
el texto del párrafo, cuando se habla de “el hombre y la mujer” del
párrafo 2 del artículo 23 no se quiere decir que sólo los hombres se
casan con mujeres sino que los hombres como grupo y las mujeres como
grupo pueden contraer matrimonio.
Por su parte, el Estado Nueva Zelanda, demandado en el caso, rechazó
el argumento de las denunciantes de que el Pacto exige a los Estados
Partes que autoricen a las parejas homosexuales a contraer matrimonio,
observando que dicho planteamiento impondría la redefinición de una
institución legal amparada y definida por el propio Pacto y de una insti-
tución que refleja valores sociales y culturales del Estado Parte que son
compatibles con el Pacto. El derecho y la política del Estado Parte pro-
tegen y reconocen a las parejas homosexuales de diversas maneras. Sin
embargo, su reconocimiento a través de la institución del matrimonio es
algo que “va mucho más allá del ámbito del Pacto”. El Estado Parte
señaló que, aunque varios Estados han instituido modalidades de regis-
tro de las parejas homosexuales, no hay ninguno que permita actual-
mente el matrimonio de homosexuales. El sentido fundamental del
matrimonio en el Pacto y en otros instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
y el derecho neozelandés es la unión entre un hombre y una mujer.
El argumento fundamental del Estado Parte es que el texto del párrafo
2 del artículo 23 del Pacto claramente prevé una definición del matrimo-
nio como la unión de parejas de uno y otro sexo. En su sentido ordinario
las palabras “contraer matrimonio” se refieren a parejas de uno y otro
sexo. Es significativo que en el párrafo 2 del artículo 23 figure el único
derecho sustantivo protegido por el Pacto en que se alude específica-
mente al sexo, con la expresión “del hombre y de la mujer”, mientras
que en todos los demás derechos se prescinde de consideraciones basa-
das en el sexo. Esta lectura contextual se ve reforzada por el uso de las
palabras “contrayentes” y “esposos”, que designan a las partes de sexo
opuesto que contraen matrimonio, en los párrafos 3 y 4 del artículo 23.
El consenso universal en la práctica de los Estados respalda este punto
de vista: ningún Estado Parte prevé el matrimonio homosexual; y ningu-
no ha entendido que el Pacto sí lo prevea, por lo que nunca se han
formulado reservas a ese respecto. El Estado Parte observa que su
interpretación del párrafo 2 del artículo 23 es coherente con los tra-
vaux préparatoires del Pacto. El artículo 23 se derivó directamente del
artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
que se establece, en la única referencia específica al sexo que figura en
la Declaración, el derecho de “los hombres y las mujeres... a casarse”.
En los travaux préparatoires del artículo 23 figuran además repetidas
referencias a “el marido y la mujer”. Tal interpretación está confirmada
también por respetables comentarios de especialistas y por decisiones
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las que se ha dictami-
nado repetidas veces que la disposición equivalente del Convenio Euro-
peo no abarca a las parejas homosexuales.
El Estado Parte destacó que los términos específicos del párrafo 2 del
artículo 23, que aluden claramente a parejas de distinto sexo, deben
tenerse en cuenta en la interpretación de los otros derechos consagra-
dos en el Pacto que se han invocado. Si se aplica la máxima interpre-
tativa generalia specialisibus non derogant, según la cual las
disposiciones generales no deben derogar las disposiciones específi-
cas, el significado específico del párrafo 2 del artículo 23 no permite
derivar una interpretación contraria de otras disposiciones más gene-
rales del Pacto.
En cuanto al artículo 16, el Estado Parte sostiene que esta disposición
confiere un derecho individual. No es posible interpretar el artículo 16
en el sentido de que crea una obligación de reconocer formas particula-
res de relaciones de una manera dada, porque la personalidad jurídica
que protege el artículo 16 es la de la persona, no la de parejas u otros
grupos sociales. Tanto los travaux préparatoires como los comenta-
rios de especialistas refuerzan la idea de que el artículo 16 tiene por
objeto evitar que los Estados denieguen a las personas la posibilidad de
disfrutar y hacer efectivos sus derechos legales, y no ocuparse de la
capacidad de actuar de la persona. En consecuencia, el artículo 16 no
puede entenderse en el sentido de que establece la adquisición de dere-
chos como consecuencia de una condición jurídica particular, o de que
confiere el derecho de actuar de una determinada manera, por ejemplo,
de contraer matrimonio, en virtud de la ley.
En lo que respecta al artículo 17, tanto por sí solo como conjuntamente
con el párrafo 1 del artículo 2, el Estado Parte se remite a la Observa-
ción general Nº 16, en la que se afirma que el artículo 17 protege contra
“todas esas injerencias y ataques” respecto de la expresión de la iden-
tidad de las personas. Los requisitos de la Ley de Matrimonio, sin em-
bargo, no constituyen una injerencia o un ataque respecto de la familia o
la vida privada de las autoras, que están protegidas por la legislación
general que regula la vida privada, los derechos humanos y el derecho
de la familia. A diferencia de la legislación penal invocada en el caso
Toonen contra Australia, la Ley de Matrimonio no autoriza injerencias
en los asuntos personales ni se inmiscuye de otra manera en la vida
privada o familiar de las autoras, ni trata en general a éstas como miem-
bros de un grupo social. Las autoras no están sujetas a ninguna restric-
ción en la expresión de su identidad ni en las relaciones personales que
pueden entablar, sino que piden más bien que el Estado confiera un
estatuto jurídico particular a su relación.
En cuanto al párrafo 1 del artículo 23, junto con el párrafo 1 del artículo
2, el Estado Parte declara que, contrariamente a lo que se dice en la
comunicación, no considera a las denunciantes, con o sin sus hijos, como
familias. El derecho protege a la familia de varios modos, por ejemplo,
mediante las leyes relativas a la protección de los niños, la protección
de los bienes familiares, la disolución del matrimonio, etc. Aunque algu-
nas de estas esferas no abarcan a las parejas homosexuales, ciertos
sectores están siendo examinados, y varias otras medidas sí se aplican
a las parejas homosexuales, en consonancia con los cambios sociales y
en el marco de un examen cuidadoso y de extensas consultas. Ese trato
diferencial está admitido, ya que la jurisprudencia del Comité es clara
en cuanto a que las concepciones y el trato jurídico de las familias va-
rían ampliamente. En su Observación general Nº 19, el Comité recono-
ce asimismo que la ley y la política relativas a las familias puedan variar
de una forma de familia a otra.
El Estado Parte afirmó, por lo tanto, que el párrafo 1 del artículo 23
permite claramente el trato diferente de diferentes formas de familia.
El trato diferencial de las familias que comprenden a una pareja casa-
da o están encabezadas por ella refleja también la obligación de los
Estados Partes, según el párrafo 2 del artículo 23, de considerar el
matrimonio como una institución aparte. El Estado Parte observa que
está realizando un examen programático del derecho y la política que
afectan a las parejas homosexuales para cerciorarse de que en su
legislación y su práctica relativas a la familia se respeten los valores
sociales, políticos y culturales.
Respecto del párrafo 2 del artículo 23, conjuntamente con el párrafo 1
del artículo 2, el Estado Parte se remitió a sus declaraciones anterio-
res de que el párrafo 2 del artículo 23 no puede interpretarse en el
sentido de que abarca el derecho de una pareja homosexual a con-
traer matrimonio. En todo caso, la imposibilidad de que las parejas
homosexuales contraigan matrimonio en el derecho neozelandés no se
deriva de un trato diferencial de las parejas homosexuales, sino de la
naturaleza misma de la institución del matrimonio reconocida en el
párrafo 2 del artículo 23.
En cuanto al artículo 26, el Estado Parte insiste en que la imposibilidad
de que las parejas homosexuales contraigan matrimonio dimana direc-
tamente del párrafo 2 del artículo 23 del Pacto y, por lo tanto, no puede
constituir discriminación con arreglo al artículo 26. Pasando a los ele-
mentos de discriminación previstos en ese artículo, el Estado Parte ar-
gumenta en primer lugar que el hecho de que los homosexuales no puedan
contraer matrimonio no se deriva de una distinción, exclusión o restric-
ción, sino más bien de la naturaleza intrínseca del matrimonio mismo.
Según la concepción universalmente aceptada en la actualidad, el ma-
trimonio sólo es posible entre personas de sexo opuesto, y así se dispo-
ne en el derecho civil de todos los demás Estados Partes en el Pacto.
Aunque en los últimos años algunos Estados Partes han instituido for-
mas de reconocimiento oficial de las relaciones homosexuales, ninguna
de esas formas ha sido descrita como matrimonio ni posee los mismos
efectos jurídicos que éste. Como tal, el matrimonio se concibe clara-
mente, y así lo reafirma el párrafo 2 del artículo 23, como un acto entre
personas de distinto sexo.
El Estado Parte sostiene que con su intento de interpretar el principio de
la no discriminación de manera que se redefina la institución del matri-
monio, las autoras no buscan la no discriminación sino la identidad de
trato, lo que rebasa con mucho el ámbito del artículo 26. En los travaux
préparatoires del Pacto se reconoce también que el derecho a la no
discriminación no exige la identidad de trato. La institución del matrimo-
nio es un caso claro en que el fondo de la ley necesariamente crea una
diferencia entre las parejas de sexo opuesto y otros grupos o personas,
y por lo tanto la naturaleza de la institución no puede constituir una
discriminación contraria al artículo 26.
En segundo lugar, la imposibilidad de las parejas homosexuales de con-
traer matrimonio en virtud del derecho neozelandés no representa en
todo caso una distinción o diferenciación por motivos de sexo u orienta-
ción sexual. El elemento determinante es la naturaleza de la pareja, no
la de sus miembros. La Ley de Matrimonio concede a todas las perso-
nas los mismos derechos respecto del matrimonio, independientemente
de su sexo y de su orientación sexual, y no establece diferencias entre
las personas sobre esa base. Lo que la ley hace es otorgar un estatuto
civil definido a una forma definida de grupo social. A ese respecto, el
Estado Parte alude a una decisión reciente del Tribunal de Justicia Eu-
ropeo, en la que se dictaminó que la concesión de prestaciones particu-
lares a las parejas de sexo opuesto y no a las parejas homosexuales no
constituía discriminación por motivos de sexo, ya que la disposición se
aplicaba por igual a hombres y mujeres.
En tercer lugar, el Estado Parte arguye que la diferenciación está obje-
tiva y razonablemente justificada si responde a un propósito legítimo en
virtud del Pacto. Al diferenciar entre parejas homosexuales y parejas
de sexo diferente, la Ley de Matrimonio se basa en criterios claros e
históricamente objetivos y se propone cumplir el propósito de proteger
la institución del matrimonio y los valores sociales y culturales que esa
institución representa. La legitimidad de este propósito se reconoce ex-
plícitamente en el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto.
Dictamen del Comité
a) Admisibilidad
De conformidad con el artículo 87 de su Reglamento, antes de examinar
las reclamaciones contenidas en la comunicación, el Comité de Dere-
chos Humanos debe decidir si ésta es o no admisible en virtud del Pro-
tocolo Facultativo del Pacto.
El Comité se ha cerciorado de que este mismo asunto no ha sido sometido
a otro procedimiento de examen o arreglos internacionales, a los fines del
apartado a) del párrafo 2 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.
Con respecto al agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna,
el Comité toma nota del argumento del Estado Parte de que el Consejo
Privado podría haber interpretado el acta de matrimonio, en contra del
procedimiento seguido por el Tribunal de Apelación, en la forma preten-
dida por las autoras. Sin embargo, el Comité observa que el Estado
Parte declaró expresamente que “no se manifestaba en cuanto a la ad-
misibilidad de la comunicación según el apartado b) del párrafo 2 del
artículo 5 del Protocolo Facultativo”. En vista de esta declaración y a
falta de cualesquiera otras objeciones a la admisibilidad de la comunica-
ción, el Comité decide que la comunicación es admisible.
b) Examen de la cuestión de fondo
El Comité de Derechos Humanos ha examinado la presente comunica-
ción a la luz de toda la información que le han facilitado las partes, como
se establece en el párrafo 1 del artículo 5 del Protocolo Facultativo.
La principal queja de las autoras es que el Pacto obliga a los Estados
Partes a ofrecer a las parejas homosexuales la posibilidad de casarse y
que al negar esa posibilidad el Estado Parte viola los artículos 16 y 17 y
los párrafos 1 y 2 del artículo 23 y el artículo 26 del Pacto. El Comité
observa que el párrafo 2 del artículo 23 del Pacto trata expresamente
de la cuestión del derecho al matrimonio. Dado que existe una disposi-
ción específica en el Pacto sobre el derecho al matrimonio, toda alega-
ción sobre la violación de ese derecho ha de considerarse teniendo en
cuenta esa disposición. El párrafo 2 del artículo 23 del Pacto es la única
disposición sustantiva en que se define un derecho, utilizando el término
“hombre y mujer”, en lugar de “todo ser humano”, “todos”, o “todas las
personas”. El uso del término “hombre y mujer” en lugar de los térmi-
nos generales utilizados en otros lugares de la parte III del Pacto, se ha
entendido consistente y uniformemente en el sentido de que la obliga-
ción emanada del Tratado para los Estados Partes, según el párrafo 2
del artículo 23 del Pacto, es reconocer como matrimonio únicamente la
unión entre un hombre y una mujer que desean casarse.
En vista del alcance del derecho al matrimonio conforme al párrafo 2
del artículo 23 del Pacto, el Comité no puede considerar que por el
mero hecho de negar el matrimonio entre parejas homosexuales el
Estado Parte haya violado los derechos de las autoras en virtud de los
artículos 16 y 17, de los párrafos 1 y 2 y del artículo 23 ni del artículo
26 del Pacto.
El Comité de Derechos Humanos, actuando en virtud del párrafo 4 del
artículo 5 del Protocolo Facultativo, opinó que los hechos expuestos
no revelan violación de ninguna disposición del Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Políticos.
3. JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL
1. En sentencia de interpretación de normas constitucionales, de 28 de
febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-
cia, expresó que
...la norma constitucional (artículo 77) no prohíbe ni condena las
uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuen-
tran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre
desenvolvimiento de la personalidad; simplemente no se les otorga
protección reforzada, lo cual no constituye un acto discriminato-
rio en razón de la orientación sexual de la persona de igual sexo
...Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no nie-
ga ningún derecho a la unión de personas de igual sexo; cosa
distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna protección
especial o extra que haya de vincular al legislador, como tampo-
co lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales
que no sean equiparables al matrimonio, el cual sí se define como
unión entre hombre y mujer...
2. La Sala interpretó el artículo 21 de la Constitución
...en el sentido de que no es posible, dentro del marco constitu-
cional venezolano, la discriminación individual en razón de la
orientación sexual de la persona, y asimismo declaró que no
existe colisión alguna, también en lo que se refiere a los térmi-
nos de esta solicitud de interpretación, entre el artículo 21 y el
artículo 77 de la Constitución de 1999.
Fundamento de la solicitud de interpretación:
En escrito de 7 de octubre de 2003, el ciudadano José Ramón Gerentes,
quien se presentó como Vicecoordinador General de la Asociación Unión
Afirmativa de Venezuela, asistido por la abogada Yael de Jesús Bello
Toro, solicitó la interpretación de los artículos 21. 1 y 77, en conjunción
con los artículos 19, 20 y 22 todos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Posteriormente se sumaron otras personas a
la demanda.
Alegó el solicitante que la orientación sexual “forma parte inseparable
de la personalidad de una proporción más o menos constante de la po-
blación” y es “un fenómeno mulifactorial, esto significa que para su
determinación, intervienen factores de diversa índole, a saber, genéti-
cos, hormonales, biológicos, fisiológicos y psicosociales, entre otros po-
sibles. Que en Venezuela existe un grupo social que se ve obligado a
desarrollar sus actividades en un ambiente de clandestinidad y que,
muchas veces, es víctima de allanamientos, detenciones ilegales y hos-
tigamiento por parte de cuerpos de seguridad del Estado porque “no se
reconoce la protección del ordenamiento legal para estas personas al no
estar expresa”.
Que “el severo e infundado rechazo social que se produce en contra de
las personas homosexuales (...) les impide el ejercicio de sus derechos
legales en condiciones de igualdad...”.
Que “es entonces imprescindible un ordenamiento jurídico que reconoz-
ca la existencia de personas con una orientación sexual distinta de la
mayoría, pero igualmente digna. La no regulación jurídica de esa reali-
dad condena a estas personas a una situación sui generis de minusvalía
jurídica y social, sin poder ni capacidad para reclamar y gozar de dere-
chos que le son espontáneamente reconocidos al resto de la población”.
Que las personas homosexuales no pueden ejercer libremente activida-
des “propias de su condición” como lo son la convivencia con una pare-
ja del mismo sexo, la demostración de afecto en público, heredar o
acceder a una pensión de viudez, como sí puede hacerlo una pareja
heterosexual. Que esta situación es “difícil de explicar” a la luz del de-
recho a la no discriminación “porque entre una pareja heterosexual y
una homosexual, la única diferencia que existe es que una está com-
puesta por dos personas del mismo sexo y la otra por dos personas del
mismo sexo... En los dos tipos de pareja existen los mismos componen-
tes de estabilidad, duración en el tiempo, proyecto de vida y afecto mu-
tuo. Por lo tanto, se discrimina a unas personas por el hecho de poseer
una orientación sexual distinta a la mayoría”.
La solicitud de interpretación se refiere a los artículos 21 y 77 de la
Constitución, en conexión con los artículos 19 al 22 eiusdem, a fin de
que determine si el derecho a la no discriminación incluye la diferencia
por orientación sexual, por “no estar completamente claro si el derecho
a la no discriminación en Venezuela abarca el criterio de la orientación
sexual, o si esta es una discriminación legal permitida por el Estado y
por esa razón existe la anteriormente mencionada diferencia entre los
derechos sociales de una persona homosexual y una heterosexual. Esta
incertidumbre impide el desarrollo y efectos del reconocimiento de las
uniones de hecho homosexuales”.
Alegó el solicitante, en relación con el derecho a la no discriminación,
que “una unión de hecho homosexual en la actualidad no disfruta a ca-
balidad de sus derechos sociales porque en la Constitución no se le
reconoce efectos patrimoniales a este tipo de unión, que posee las mis-
mas características de un concubinato entre hombre y mujer, y más
bien se ven expuestas a cualquier tipo de vejamen social si esta unión
llega a conocerse públicamente”.
Igualmente el solicitante señaló que el artículo 77 de la Constitución
“colide aparentemente con el principio constitucional de la no discrimi-
nación, como con otra norma de carácter constitucional que es el ar-
tículo 21 ordinal 1º, por esta razón, la duda planteada responde a los
fines de este recurso y el asunto reviste de interés porque es una situa-
ción que afecta en el ejercicio de sus derechos humanos a un grupo de
personas”, que, en efecto, el artículo 77 de la Constitución “limita los
derechos de las uniones homosexuales realizando en esa forma una dis-
criminación por orientación sexual. Nos encontramos frente a una si-
tuación donde una determinada norma constitucional (artículo 77) colide
con los principios y valores jerárquicamente superiores consagrados en
el texto constitucional. En este caso –alega el solicitante– el principio
de la no discriminación es jerárquicamente superior.
En definitiva, la solicitud de interpretación pretende: a) que se declare
que el principio de no discriminación abarca a la no discriminación por
orientación sexual; b) que se defina el ámbito de aplicación de esa inter-
pretación, específicamente la posibilidad de reconocer jurídicamente las
relaciones de pareja entre personas del mismo sexo y sus consecuen-
cias patrimoniales”.
Los intervinientes adhesivos (Provea, en representación de varias per-
sonas, Carlos Alberto Nieto y otros en nombre propio), solicitaron, al
igual que el demandante original, que se determine si el artículo 77 cons-
titucional, párrafo 2, colide con el principio superior de igualdad y no
discriminación, en cuanto limita el reconocimiento de las parejas de he-
cho a las formadas entre un hombre y una mujer, excluyendo al parecer
(sic) de ese reconocimiento a las parejas homosexuales.
Sobre la solicitud de declaración de que el principio general de no dis-
criminación abarca a la no discriminación por orientación sexual, la Sala
Constitucional expresó:
...encuentra la Sala que, con fundamento en el artículo 21 de
la Constitución, un individuo no puede ser discriminado en
razón de su orientación sexual, cuando tal condición implique
colocarlo en un plano de desigualdad respecto a aquellos as-
pectos en los que, por su condición de ser humano es igual al
resto de los individuos de la colectividad. Así, en su condición
de trabajador, en su condición de ciudadano y, en general,
respecto del ejercicio de sus derechos individuales (civiles,
políticos, sociales, culturales, educativos y económicos) que
le otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al
resto de la colectividad.
En consecuencia, resulta claro que el artículo 21 de la Consti-
tución de 1999, en atención a su carácter enunciativo, incluye
dentro de los supuestos de prohibición de discriminación el re-
lativo a la orientación sexual del individuo; en otras palabras,
que el Constituyente dispuso que no puede existir discrimina-
ción entre los individuos de la sociedad que se encuentren en
análogas o similares situaciones de hecho, con fundamento en
su orientación sexual.
Respecto a la segunda petición de interpretación relativa al reconoci-
miento de las uniones de personas del mismo sexo y de sus derechos
familiares y patrimoniales, la Sala consideró:
...si lo que la Constitución protegió en forma reforzada fue el
matrimonio entre personas de diferente sexo, la posibilidad de
extensión de los efectos de esta institución requiere de la mis-
ma exigencia respecto de las uniones de hecho para que se
logre la asimilación sustancial entre ambas instituciones y, por
tanto, a lo único que aquél podría equipararse –bajo pena de
violación del derecho a la igualdad– es a las uniones estables
también entre un hombre y una mujer. En otros términos, la
extensión o aplicación analógica de los efectos de una institu-
ción jurídica como es el matrimonio, a otra como es la unión
estable o el concubinato, requiere evidentemente que esta últi-
ma cumpla con los mismos requisitos sustanciales –que no for-
males– de aquél.
En consecuencia, si el Constituyente de 1999 optó por prote-
ger el matrimonio monogámico entre un hombre y una mujer
–como núcleo esencial que da origen a la familia, en el con-
texto histórico y cultural venezolano– la extensión de sus efec-
tos a las uniones de hecho que, histórica y sicológicamente
también ha sido “núcleo esencial que da origen a la familia”,
debe exigir, al menos, que estas últimas cumplan con los mis-
mos requisitos esenciales, esto es, que se trate de uniones
estables y monogámicas entre un hombre y una mujer, que
éstos no tengan impedimento para casarse (...)que se trate
de unión que se funde en el libre consentimiento de las par-
tes. En consecuencia, mal podría pretenderse la equipa-
ración de uniones estables entre personas de un mismo
sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mu-
jer, cuando la Constitución no incluyó el matrimonio en-
tre personas del mismo sexo en los términos del artículo
77 de su texto. (Cursivas nuestras).
Concluye la Sala en que el derecho a la igualdad que recoge el
artículo 21 de la Constitución es enunciativo y como tal prohí-
be cualquier forma de discriminación, incluso por razones de
orientación sexual del individuo. Asimismo declara que ese
precepto constitucional no colide con el artículo 77 eiusdem en
lo que se refiere a la protección especial o reforzada que éste
establece a favor de determinada categoría de uniones de he-
cho, pues lo que esta última norma recoge es una discrimina-
ción positiva, protección o mejora que implica una distinción
de una situación jurídica frente a otras a la que no son iguales,
que fue la opción que eligió el Constituyente, sin que ello cons-
tituya, “per se, una discriminación de las que proscribe el ar-
tículo 21 constitucional, ni comporta una prohibición,
desconocimiento o condena de otras formas de uniones de
hecho entre personas –de distinto o igual sexo– cuya regula-
ción, en todo caso, corresponde al legislador”.
La Magistrada Carmen Zuleta de Merchán expresó su voto disidente
cuyo contenido ameritaría un análisis separado. Baste señalar algunos
de los aspectos resaltantes: la sentencia
“(...) no sólo simplificó con una metodología de interpretación
literal la cuestión de la diversidad de género sometida a inter-
pretación bajo la luz de la nueva Constitución (...) y del Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos, sino que dejó
invisibilizado el problema de la intolerancia, del menosprecio o
tratamiento degradante; y, en general, de la exclusión social
que afrontan las personas homosexuales o de identidad de gé-
neros diversa; no por falta de reconocimiento de los derechos
fundamentales, sino por la falta de garantías de todos y cada
uno de esos derechos.(...)” “(...) El estado debe propiciar que
sean sacadas de la clandestinidad la relaciones de parejas ho-
mosexuales para impedir los comportamientos al margen de la
Ley que por razones de sobrevivencia suelen adoptar las per-
sonas socialmente excluidas; al no hacerlo, el Estado adopta
‘una mirada impotente’ marginando de las prácticas sociales
comunitarias a esas personas integrantes de grupos sociales
vulnerables y las condena al ostracismo y a los abusos socia-
les; no en vano la tendencia contemporánea de muchos países
de normalizar las distintas formas de convivencia humana...”.
“Hubiese sido mucho más enriquecedor para el debate consti-
tucional si la disentida se hubiese dedicado a plantear las impli-
caciones éticas del reconocimiento de parejas del mismo sexo
que la sentencia ni prohíbe ni condena; planteamientos que
exigen respuestas jurídicas para colmar los vacíos legislativos
tales como: los aspectos relativos al régimen patrimonial de
bienes ante la disolución de la pareja por separación o muerte;
las obligaciones legales de socorro mutuo; la tutela o procura-
duría del compañero o compañera permanente en caso de in-
terdicción legal; el derecho a la constitución de hogar; los
beneficios de la seguridad social como pareja; la prohibición
de declarar en contra del compañero o compañera permanen-
te; la prohibición constitucional de ocupar cargos públicos por
afinidad o consanguinidad; la posibilidad de adquirir la nacio-
nalidad de la pareja; el derecho a la adopción; y la protección
contra la violencia intrafamiliar; los derechos sucesores de
pareja; las visitas íntimas penitenciarias y, en fin, todos los de-
más derechos sociales y económicos reconocidos a los inte-
grantes de una familia...”.
La mayoría sentenciadora interpretó que las normas sobre la materia
consagran: 1. que todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección legal. 2. que está prohibi-
da toda discriminación y la ley garantizará a todas las personas protec-
ción contra cualquier discriminación por motivo de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento cualquier otra condición social. Que esta pro-
tección abarca a todas las personas independientemente de su orienta-
ción sexual. 3. Que la protección especial que la Constitución (artículo
77) concede al matrimonio y a uniones estables extramatrimoniales, exige
que tanto el matrimonio como dichas uniones extramatrimoniales se
constituyan entre un hombre y una mujer. Que ese reconocimiento y
protección constitucional y legal no se extiende a las personas del mis-
mo sexo, sin que por ello exista discriminación.
CONTENIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 77 DE LA ... 111
Contenido y alcance del Artículo 77 de la

Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, según Sentencia de la Sala
Constitucional del 15 de julio de 2005
Anabella DEL MORAL*
SUMARIO:
Introducción
1 . Fundamentos de la solicitud de interpretación del Artículo 77
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2 . Consideraciones de la Sala para decidir: 2.1 Género y Especie:
Uniones de Hecho y Concubinato. 2.2 Requisitos de las Uniones
Estables de Hecho (Concubinato). 2.3 Efectos Jurídicos de las
Uniones Estables de Hecho (Concubinato): 2.3.1 Efectos Perso-
nales. 2.3.2 Efectos Patrimoniales. 2.3.3 Alcance de la Sentencia
Declarativa del Concubinato o Unión Estable de Hecho.
Conclusiones
*
La Universidad del Zulia, Abogada, Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil,
Profesora. Universidad Católica Andrés Bello, Diplomada en Estudios Avanzados en
Derecho de Familia y del Niño. Universidad Rafael Urdaneta, Profesora de Derecho de las
Personas, Derecho de Familia y Derecho de la Niñez y la Adolescencia.
Se refiere a la sentencia Nº 1.682.
112 ANABELLA DEL MORAL
INTRODUCCIÓN
A partir de la entrada en vigencia de la actual Constitución (1999) se
suscitaron diversas interpretaciones del artículo 77, el cual forma par-
te del Capítulo V, referido a los Derechos Sociales y de las Familias
del Título III de dicho cuerpo, relativo a los Derechos Humanos, Ga-
rantías y Deberes, que a la letra dice lo siguiente:
Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fun-
dado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de
los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones esta-
bles de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efec-
tos que el matrimonio.
Resulta evidente que el matrimonio regulado y protegido constitucional-
mente es el matrimonio heterosexual, monogámico constituido sobre la
base del libre consentimiento entre el hombre y la mujer que desean
unirse en matrimonio, en un plano de absoluta igualdad jurídica. Sobre
esta primera parte de la disposición constitucional no se presentaron
observaciones, pues ésta ha sido la orientación que la regulación civil
ordinaria le ha otorgado a dicha institución, especialmente en los artícu-
los 44, 49 y 137 del Código Civil. No obstante, no corrió la misma suerte
la segunda parte del artículo, referida a las uniones estables de hecho
entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos de una ley
producida por el legislador ordinario (que para ese momento no existía y
que aun hoy, tampoco la Asamblea Nacional ha dictado) producirán los
mismos efectos que el matrimonio. Y en este sentido surgieron diversas
interrogantes, como por ejemplo: ¿Unión estable de hecho es sinónimo
de concubinato?, ¿el concubinato es sólo un tipo de unión estable de
hecho, pero existen otras?, ¿cuáles otras?, ¿cuál ley va regular estas
uniones, si sólo existe el Código Civil?, ¿cuáles son los requisitos que
debe cumplir una unión estable de hecho si la ley no existe?, ¿es abso-
luta la igualdad entre las uniones estables de hecho y el matrimonio, en
cuanto los efectos personales y patrimoniales, que este último produ-
ce?; estas y otras preguntas se presentaron al momento de interpretar y
aplicar dicha norma constitucional, lo que conllevó por supuesto a solu-
ciones judiciales disímiles.
Algunas de estas interrogantes encontraron respuestas, pero no to-
das las necesarias, en la Sentencia que dictara la Sala Constitucio-
nal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Jesús
Eduardo Cabrera Romero, en fecha 15 de julio de 2005, publicada en
Gaceta Oficial Nº 38.295 el 18 de octubre de 2005, con ocasión del
recurso autónomo de interpretación del artículo 77 de la Constitu-
ción que interpusiera ante la misma la ciudadana Carmela Mampieri
Giulliani, con el objeto de obtener una sentencia que constituyera
una declaración de certeza sobre el contenido y alcance del artículo
77 de la Carta Magna.
A continuación se presentarán los fundamentos de la solicitud de inter-
pretación interpuesta ante la Sala Constitucional y las consideraciones
de la Sala para decidir.
1. Fundamentos de la Solicitud de Interpretación del Artículo 77 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Los principales elementos sobre los cuales el apoderado judicial de la
solicitante fundamentó su recurso de interpretación son los siguientes:
a) El reconocimiento por parte del Juzgado Noveno de Prime-
ra Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judi-
cial del Área Metropolitana de Caracas del carácter de
concubina de su representada;
b) La utilización del apellido de su concubino y el cambio de
documentos de identificación;
c) La equiparación de la unión concubinaria con el matrimonio
respecto a los efectos que éste produce, siempre y cuando la
primera cumpla con los requisitos de ley;
d) La necesaria determinación de los efectos civiles del matri-
monio que acarrea el concubinato;
e) Aclarar el alcance del artículo 113 del Código Civil con re-
lación al artículo 77 de la Constitución.
f) Determinar si la obligación de contribuir al cuidado y mante-
nimiento del hogar común y a las cargas de la comunidad pre-
vistas en el artículo 139 del Código Civil son extensibles a las
uniones no matrimoniales.
g) Determinar la aplicación de los efectos reconocidos al ma-

trimonio por el Código Civil, si los concubinos no pueden disol-
ver el vínculo que los une mediante divorcio, nulidad o separación
judicial de bienes por vía jurisdiccional;
h) Aclarar si la plusvalía de los bienes propios de los concubi-
nos entrará a discutirse en caso de separación de la comuni-
dad, toda vez que en el supuesto del matrimonio la comunidad
inicia precisamente el día de la celebración del matrimonio;
i) Determinar si es aplicable, la comunidad universal de bienes
reconocida en caso de muerte a los que han contraído matri-
monio, a una unión concubinaria en caso de muerte de uno de
los concubinos;
j) Establecer la regulación concerniente a la disolución y liqui-
dación de la comunidad concubinaria;
k) Precisar la aplicación de los artículos 174 ó 191 del Código
Civil a las uniones concubinarias;
l) Aclarar si son extensibles los efectos del artículo 195 a los
concubinos, en el supuesto que uno de ellos se encuentre inca-
pacitado para trabajar y carezca de otros medios para sufra-
gar sus necesidades;
m) Determinar el momento en el cual cesa la comunidad pro-
ducto de una unión estable de hecho por cuanto en ella no
opera una separación judicial;
n) Establecer si dos personas que deseen iniciar una unión de
hecho pueden celebrar capitulaciones;
o) Aclarar el alcance de los efectos de los artículos 154, 168 y
171 del Código Civil a una comunidad concubinaria;
p) Señalar si son aplicables los efectos de la declaración de
ausencia del artículo 427 a los concubinos, en el caso que uno
de ellos haya sido declarado ausente;
q) Precisar si son aplicables los artículos 796, 807, 823, 824,
825, 883 y 887 del Código Civil a las uniones concubinarias.
r) Indicar si la prohibición de venta de bienes entre marido y mu-

jer, del artículo 1481, es aplicable a las uniones concubinarias,
s) Establecer si las causas que generan nulidad del matrimonio
pueden ser extendidas al concubinato y por ende también los
efectos de la nulidad.
Estos planteamientos constituyen, de acuerdo con la propia sentencia,
los principales aspectos que la solicitante de la interpretación requería
fueran aclarados. Es evidente que los fundamentos explanados se cir-
cunscriben básicamente a los efectos personales y patrimoniales del
matrimonio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL
PARA DECIDIR
2.1 GÉNERO Y ESPECIE: UNIONES ESTABLES DE HECHO Y
CONCUBINATO
Del contenido de la sentencia se desprende que no es posible equiparar
concubinato y uniones estables de hecho, pues si bien era cierto que la
única unión de hecho escasamente regulada era el concubinato, la sen-
tencia aclara que existen otros supuestos de uniones de hecho distintos
de aquél. En otras palabras, unión estable es el género y el concubinato
es una de sus especies.
En efecto, al referirse al concubinato la Sala señala:
...se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no
se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre
un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la
permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar
un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como
se desprende del artículo 767 del Código Civil y 7, letra a) de la
Ley del Seguro Social).
Es claro que la Sala se apega totalmente a las condiciones legales del
concubinato expresadas en el artículo 767 del Código Civil: unión no
marital (es una situación de hecho), heterosexual (entre un hombre y
una mujer no casados, pero sí solteros, viudos o divorciados), de carác-
ter permanente. Señalando además que “...el concubinato es por exce-
lencia la unión estable allí señalada...”, que cumple con los requisitos
estipulados en la ley (Código Civil).
Las uniones de hecho, o uniones maritales de hecho como también han
sido llamadas, se han definido como aquellas que se encuentra consti-
tuidas por un hombre y una mujer que conviven en aparente matrimonio,
cuyo comportamiento de pareja debe ser, frente a los terceros, similar
al comportamiento que mantienen los cónyuges. Esto significa que quie-
nes conforman la unión deben convivir bajo un mismo techo y mantener
una cierta estabilidad, perdurando dicha unión a través del tiempo1.
La propia sentencia intenta aproximarse a un concepto de unión estable
al afirmar:
“Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, repre-
senta un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos,
independientemente de la contribución económica de cada uno
de los unidos en el incremento o formación del patrimonio co-
mún o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la de-
terminación de la unión estable, la cohabitación o vida en
común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea
soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con
solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que im-
pidan el matrimonio (destacado propio).
Resulta claro que la Sala Constitucional, pretendiendo ir más allá de su
ámbito de competencia, y trastocando la reserva legal, no sólo trata de
definir al concubinato sino que además proporciona al legislador ordina-
rio los requisitos que deben cumplir las uniones estables de hecho, a
saber: la cohabitación o vida en común, la permanencia, la singularidad
y que no existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio:
impedimento de vínculo anterior (art. 50 del Código Civil), impedimento
de orden (art. 50 del Código Civil) e impedimento de rapto (art. 56 del
Código Civil), como impedimentos dirimentes absolutos; impedimento
de consanguinidad (arts. 51 y 52 del Código Civil), impedimento de afi-
nidad (art. 51 del Código Civil), impedimento de adopción (art. 54 del
1
Cfr. Azpiri, Jorge. Derecho de Familia. Argentina. Editorial Hammurabi, SRL. 2000. p. 350
Código Civil) e impedimento de crimen (art. 55 del Código Civil), como

impedimentos dirimentes relativos.
No obstante, la sentencia entra en un juego confuso entre los vocablos,
uniones de hecho, concubinato, género y especie, que al final resulta
ininteligible determinar si la sentencia sólo se va a referir al concubinato
o a todas las uniones estables de hecho, incluida el concubinato. Tal
afirmación se colige de la siguiente redacción en la sentencia:
Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos
del matrimonio son aplicables a las “uniones estables de hecho
entre hombre y mujer”, de conformidad con la petición de la
accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubina-
to es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la
ley, a él se referirá la Sala indistintamente como “unión o concu-
binato”, pero reconociendo que dentro del concepto de unión
estable pueden existir tipos diferentes al concubinato. La Sala
con fines de abarcar ambas clases de uniones, y por tanto al
género, utilizará el término de unión estable en este fallo, para
referirse a todas las posibilidades, incluida el concubinato.
2.2 REQUISITOS DE LAS UNIONES ESTABLES DE HECHO
(CONCUBINATO)
Dicho lo anterior, la Sala plantea como características de las uniones
estables de hecho (concubinato) las siguientes:
Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona
mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matri-
monio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión
estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que
se declare (parte o tercero) y probada sus características,
tales como la permanencia o estabilidad o en el tiempo,
los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que
resulta similar a la prueba de la posesión de estado en
cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pare-
ja como tal, debe ser reconocida por el grupo social don-
de se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación
sea excluyente de otra de iguales características, debido
a la propia condición de la estabilidad (cursivas propias).
Los aspectos antes contemplados no son otros distintos a los que la

doctrina ha denominado elementos constitutivos del concubinato.
En primer lugar, la Sala señala la permanencia o estabilidad en el tiempo.
La convivencia debe ser constante y continua, es decir, que
esa comunidad de vida debe haber durado en el tiempo de
manera que haya configurado un hecho social, una vida fami-
liar de la cual puedan generarse efectos jurídicos2.
En cuanto a la estabilidad de las uniones de hecho también se ha señalado
que “...en su sentido material significa la solidez, seguridad y firmeza de
la misma, y en orden al tiempo que la unión de hecho se mantenga de
modo indefinido, es decir, que no sea casual, transitoria u ocasional”. De
allí que el requisito de la estabilidad se integre a su vez con varios elemen-
tos que le dan contenido: cohabitación, permanencia y fidelidad3.
La cohabitación, entendida como la convivencia en la misma habita-
ción o techo, es una manifestación de la estabilidad; sin embargo, la
Sala expresa que “...unión estable no significa, necesariamente, bajo
un mismo techo (aunque esto sea un símbolo de ella), sino permanen-
cia en una relación, caracterizada por actos que, objetivamente, hacen
presumir a las personas (terceros) que se está ante una pareja...”. En
consecuencia, no existe el deber de vivir juntos y así lo ha afirmado la
propia sentencia: “...aunque la vida en común (con hogar común) es
un indicador de la existencia de ellas, tal como se desprende del ar-
tículo 70 del Código Civil, este elemento puede obviarse siempre que
la relación permanente se traduzca en otras formas de convivencia,
como visitas constantes, socorro mutuo, ayuda económica reiterada,
vida social conjunta, hijos, etc.”. Por tanto, la cohabitación o vida en
común son elementos que no necesariamente se implican recíproca-
mente de acuerdo con la sentencia.
2
Morales, Georgina. Las Uniones estables de Hecho en la Doctrina y en el Derecho Compa-
rado. En: Cornieles, Cristóbal y Morais, María (Coord.). VII Jornadas de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente. Caracas, Venezuela. Publicaciones UCAB.
2006. p. 138.
3
Guerrero Gilberto. La Unión More Uxorio en la Constitución Venezolana vigente. En:
Velera, Irene de (Coord.). El Código Civil Venezolano en los Inicios del Siglo XXI. Caracas,
Venezuela. Arauco Ediciones, C.A. 2005. p. 170
La ausencia del elemento “convivencia” permitiría catalogar como unio-

nes de estables de hecho a un sinnúmero de relaciones de pareja en las
que la intención de las personas está muy lejos de tener “una comunidad
de vida”; tal omisión llevaría a que convivencias como las mantenidas
por parientes que viven en un mismo hogar, o las de estudiantes univer-
sitarios puedan considerarse uniones estables4.
Demás está decir que la sentencia conjuga cuatro elementos de manera
indistinta: estabilidad, cohabitación, permanencia y posesión de estado
(fama), con lo cual no está aclarando el verdadero contenido y alcance
las uniones estables de hecho.
Es evidente que la permanencia y la estabilidad no tienen el mismo al-
cance. “Pareciera olvidar el magistrado que el término permanencia
hace referencia al tiempo y la estabilidad a ciertas condiciones propias
de una relación responsable, seria y comprometida con ciertos valores
que están inscritos en una determinada sociedad”5.
La permanencia es un elemento que debe medirse cuantitativamente en
el tiempo. En este sentido, la Sala expresa: “Siguiendo indicadores que
nacen de las propias leyes, el tiempo de duración de la unión, al menos
de dos años mínimo, podrá ayudar al jueza la calificación de la perma-
nencia...”. Transgrede una vez más el sentenciador la reserva legal al
precisar un tiempo que determine la permanencia de la unión, cuando
esto debe ser estipulado por la ley que se dicte al efecto.
En segundo lugar, la Sala alude al reconocimiento de la unión estable
por parte del grupo social donde se desenvuelve, y como ya se dijo
anteriormente constituye también para el magistrado ponente un aspec-
to integrador de la estabilidad exigida.
Esto, como bien lo expone la Sala, son elementos que configuran prueba de
la posesión de estado de cónyuge, pero es que el concubinato no genera un
4
Barrios, Haydée. Sala Constitucional y Las Uniones Estables de Hecho. Breve Análisis
Crítico de la Sentencia dictada el 15 de julio de 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, relativa a la Interpretación del artículo 77 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela. En: Cornieles, Cristóbal y Morais, María (Coord.). Ob.
Cit., pp. 197-198.
5
Acosta, Luis. El Nuevo Concubinato en Venezuela. En Revista: Cuestiones Jurídicas.
Maracaibo, Venezuela. Vol. I. Nº 1. Enero-junio de 2007. Universidad Rafael Urdaneta.
Ediciones Astro Data, S.A. p. 21.
estado civil, como luego se verá; y si la estabilidad no está determinada por

una necesaria cohabitación (vivir juntos) sino por otros aspectos, pudiera
resultar difícil en ciertas situaciones evidenciar claras manifestaciones del
trato, que fácilmente se patentizan en una relación matrimonial.
“Los compañeros permanentes deben actuar como si estuviesen ca-
sados, es decir, la vida en pareja sea tan ostensible frente a la socie-
dad, que elabore una suerte de posesión de estado de pareja, la
apariencia es abierta y pública, no hay relaciones estables de hecho
ocultas o clandestinas” 6.
Y en tercer lugar, la sentencia acota que deben quedar excluidas otras
uniones de iguales características; en otras palabras, no es posible man-
tener uniones concubinarias con varias personas simultáneamente, pero
quizás sí pueden coexistir varias uniones estables de hecho de diferen-
tes características; con lo cual no hay lugar a dudas en la sentencia, por
lo menos en el concubinato, es que ambas personas (hombre y mujer)
deben estar solteros. Surge, por ello la imperiosa necesidad de que se
dicte la ley respectiva, toda vez que la Asamblea Nacional se encuentra
en un retardo que atenta contra la seguridad jurídica.
No entra a discutir la aludida sentencia la condición de heterosexuali-
dad que deben cumplir las uniones estables de hecho; sin embargo, exis-
ten relaciones homosexuales que cumplen todas estas características y
que sin llegar a ser equiparables a un matrimonio deberían ser conside-
radas, por lo menos para su protección en orden al principio de no dis-
criminación que orienta el desarrollo de los derechos humanos y al
derecho al libre desarrollo de la personalidad que todos tenemos7.
2.3 EFECTOS JURÍDICOS DE LAS UNIONES ESTABLES DE
HECHO (CONCUBINATO)
Como se advirtió al inicio, el Recurso de Interpretación Constitucional
por vía autónoma tiene por objeto obtener una declaración de certeza
sobre los alcances y el contenido de una norma constitucional, pero no
es posible por esta vía ampliar o restringir el alcance de una norma
constitucional, pues la labor del Tribunal, en este caso de la Sala Cons-
6
Morales, Georgina. Art. Cit. p. 139.
7
Ver en este sentido, artículos 19 y 20 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
titucional, no puede ser otra que otorgar el justo sentido que la Asam-
blea Constituyente (poder constituyente) quiso otorgarle al artículo 77
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Y la disposición constitucional, al margen de los efectos prácticos que
pudieron y puedan presentarse y de las críticas que se suscitaron y se
susciten desde el punto de vista social, es palmaria cuando dice que
las uniones de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que
el matrimonio.
No obstante, la Sala Constitucional expone:
Ahora bien, el matrimonio –por su carácter formal– es una ins-
titución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato
o a cualquier otra unión estable, y por ello estas últimas no
pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tan-
to, no puede pretenderse que automáticamente, todos los
efectos del matrimonio se apliquen a las “uniones estables”.
En consecuencia, no es posible una declaración general que
asimile las uniones (de cualquier tipo) al matrimonio, y por lo
tanto, observa la Sala, hay que distinguir cuáles efectos del
matrimonio se aplican al concubinato y a las posibles otras
uniones estables (resaltado propio).
Esta afirmación es contradictoria con lo que expresa la propia norma
constitucional, pero claro está, la labor de la Sala Constitucional se tor-
na sumamente compleja al pretender regular legislativamente no sólo a
las uniones de hecho sino al concubinato.
En este mismo orden, la Sala Constitucional señala que “...el que la
unión estable en general produzca los mismos efectos que el matrimo-
nio, no significa –se repite– que ella se convierte en matrimonio, sino
que se le equipara, es decir, en lo que sea posible”.
Estudiosos de la materia y de la propia sentencia han dicho:
Antes de cualquier consideración, estimamos necesario desta-
car que la norma constitucional parte justamente de reconocer
que el matrimonio y las uniones estables de hecho son dos figu-
ras distintas, pero por resultar muy cercanas en su contenido y
por la importancia social y jurídica que revisten, el constituyente

ha querido equipararlas en sus efectos. De manera que la Sala
ha debido comenzar su interpretación de la norma destacando
que, a diferencia de lo que ha ocurrido hasta ahora en la legisla-
ción venezolana, en la cual se le ha reconocido sólo efectos muy
puntuales a las uniones estables de hecho, en la presente oca-
sión se quiso cambiar la percepción de la figura haciéndola co-
incidir, en sus efectos, con una figura perfectamente regulada
por el Derecho de Familia como lo es el matrimonio8.
Otro aspecto de suma importancia a examinar es precisamente la for-
malización de la unión concubinaria como paso previo al reconocimien-
to de efectos jurídicos.
Una de las características propias de las uniones estables de hecho y del
concubinato es precisamente la informalidad donde el elemento volitivo
de hombre y mujer es fundamental. “El concubinato como situación fác-
tica surge en forma natural, espontánea y libre, por el simple deseo recí-
proco de hombre y mujer. De allí que de esa misma forma se extingue”9.
Empero, la sentencia aquí estudiada, arguye que el concubinato es una
situación fáctica que requiere de declaración judicial. “La sala conside-
ra que para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es ne-
cesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley,
por lo que se requiere una sentencia firme que la reconozca”. Incluso,
si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente,
los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia,
para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes, si los hay.
2.3.1 Efectos Personales
El artículo 137 del Código Civil indica:
Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos
derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deri-
va la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fi-
delidad y socorrerse mutuamente.
8
Barrios, Haydée. Art. Cit. p. 192.
9
Domínguez, María. Las uniones Concubinarias en la Constitución de 1999. En: Revista de
Derecho. Caracas, Venezuela. Nº 17. Tribunal Supremo de Justicia. Organización Gráfica
Carriles. 2005. p. 221.
La mujer casada podrá usar el apellido del marido. Este dere-

cho subsiste aun después de la disolución del matrimonio por
causa de muerte mientras no contraiga nuevas nupcias.
En este sentido la sentencia al considerar los efectos del matrimonio
declara que los deberes que impone el artículo 137 antes expuesto no se
aplica al concubinato ni a las otras uniones. Por tanto, no existe, como
ya se explicó anteriormente, el deber de vivir juntos, por cuanto la Sala
asume que pueden existir otras formas de convivencia que determinen
la estabilidad de la unión, tales como visitas periódicas, socorro mutuo,
ayuda económica reiterada, entre otras.
Por otra parte, y como corolario de lo anterior tampoco existe el deber
de fidelidad mutua, expresando el fallo, que la violación de tal deber no
produce efectos jurídicos, “...quedando rota la unión por el ‘repudio’
que de ella haga cualquiera de los componentes, lo que viene dado por-
que uno de ellos contraiga matrimonio con otra persona, o porque por
cualquier razón, se rompió la continuidad de la relación”. No es claro el
fallo debido a la pobre redacción que presenta en este párrafo, pues en
primer lugar argumenta que no se puede exigir el deber de fidelidad, lo
cual es contradictorio con lo expuesto por la propia sentencia cuando
dice que no pueden coexistir uniones de la misma naturaleza, de hecho
expresa que “se trata de una relación permanente entre un hombre y
una mujer, y no de una entre hombre y varias mujeres (así todas ellas
estén en igual plano) y viceversa”, para luego asimilar el incumplimiento
del deber con una forma de terminación de la unión. Evidentemente,
que son dos aspectos diferentes, por una parte el cumplimiento del de-
ber de fidelidad debe ser requerido, pues éste constituye uno de los
componentes de la necesaria estabilidad en una relación, pudiendo in-
fluir incluso sobre la necesaria permanencia de la relación como ele-
mento constitutivo; y otra parte, muy diferente es que su incumplimiento
pueda generar la ruptura de la relación.
De la redacción deriva que el concubinato finaliza por el “repudio” que
haga una de las partes, término por lo demás vetusto, que puede ocurrir
bien porque una de las partes contraiga matrimonio, o por cualquier otra
situación, sin entrar la Sala a especificar la naturaleza de la misma, que
incluso puede ser por la propia voluntad de una o ambas partes. Es
realmente ambigua la redacción.
Trato diferente se le otorga a la obligación de socorrerse mutuamente,

pues la Sala considera
...que este sí existe en cualquier tipo de unión, ya que si legal-
mente las uniones (o al menos el concubinato) generan dere-
cho –como los alimentarios–, los cuales normalmente
corresponden a los cónyuges mientras dure el matrimonio...
Cabe traer a colación el siguiente comentario:
...es importante acotar que la Sala asume una posición erró-
nea al identificar el deber de socorro mutuo previsto en el ar-
tículo 137 del CC, el cual es un concepto jurídico indeterminado
que ha sido identificado como un deber conyugal ético moral
de afecto y ayuda mutua, con el deber de asistencia recíproca
de naturaleza patrimonial o económica entre los cónyuges con-
tenido en el artículo 139 eiusdem...10.
Asimismo, el artículo 137 otorga a la mujer casada la facultad de usar el
apellido del marido. Con relación a la posibilidad que tendría la concubina
de emplear el apellido del concubino, la Sala ha dicho: “A juicio de esta
Sala, la utilización de apellidos distintos al propio, como sería para la
mujer el del marido, es un derecho que le nace solamente del acto ma-
trimonial, que conlleva a que añada algo a su identidad, y que se ve
sostenido por el acta de matrimonio que refleja un nuevo estado civil”.
Agregando que “...la condición jurídica de la unión estable, en principio
no permite a la mujer el uso del apellido del marido” (entiéndase que la
Sala quiso decir concubino). Todo ello, en opinión del magistrado ponen-
te, porque no existe, en estos momentos y para esta fecha, una partida
del estado civil de concubinato, u otro tipo de unión, que otorgue el esta-
do de concubino o unido y, en consecuencia, el apellido del marido por la
mujer no puede ser utilizado por quien no ha contraído matrimonio.
La sentencia que declara la existencia del concubinato, y que constituye
una exigencia para el otorgamiento de efectos jurídicos a la unión con-
cubinaria, tiene por objeto reconocer la unión ya existente y no consti-
10
Barrios, Haydée. Art. Cit. p. 202.
tuirla como sí es el fin del acta de matrimonio, pero una vez reconocida
considera, quien escribe, que no debería existir inconveniente para te-
ner un estado que se ha venido poseyendo, pues si la intención es no
formalizar aán más la unión, ya esto se ha hecho cuando se exige una
declaratoria judicial.
De lo planteado anteriormente, se concluye que el sentenciador no con-
sideró en su justa importancia los efectos personales del matrimonio
equiparables al concubinato, pues no existe la obligación de vivir juntos,
de guardarse fidelidad y no se puede utilizar el apellido del concubino;
sólo existe el deber de socorro mutuo. Tampoco tomó en cuenta el ar-
tículo 139 del Código Civil referido a las obligaciones de los cónyuges
que alude precisamente al deber de los cónyuges de asistirse recíproca-
mente en la satisfacción de sus necesidades, que el sentenciador con-
funde con el socorro mutuo y que la Doctrina civilista en nuestro país
claramente ha distinguido.
2.3.2 Efectos Patrimoniales
Los efectos patrimoniales de la unión concubinaria habían estado re-
gulados hasta ahora por el artículo 767 del Código Civil principalmen-
te, que señala:
Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aque-
llos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hom-
bre en su caso, demuestra que ha vivido permanentemente en
tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere esta-
blecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presun-
ción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus
respectivos herederos y también entre uno de ellos y los here-
deros del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno
de ellos está casado.
En primer lugar, es de resaltar, que la sentencia expone que ya no hay
necesidad de presumir legalmente comunidad alguna, ya que ésta existe
de pleno derecho, si hay bienes, con respecto de lo adquirido al igual
que en el matrimonio, y extiende el alcance de los efectos legales que
ésta produce con respecto a los terceros que tengan acreencias contra
la comunidad, quienes podrán cobrarse de los bienes comunes, tal y
como lo pauta el artículo 168 del Código Civil, que regula la administra-
ción de la comunidad conyugal. En consecuencia, la disposición quedó
parcialmente derogada por la sentencia.
Por otra parte, la Sala declara que tal comunidad de bienes “...finaliza
cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte– es
una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pre-
tende la disolución y liquidación”. Y en tal sentido, quien demanda la
disolución y la liquidación podrá solicitar al juez que dicte las providen-
cias del artículo 174 del Código Civil, el cual estatuye que una vez de-
mandada la separación, el Juez podrá, a petición de alguno de los
cónyuges (en este caso de alguno de los concubinos), dictar las provi-
dencias (medidas preventivas) que estimare convenientes para asegu-
rar los bienes comunes, mientras dure el juicio. Y en esta misma dirección
de protección de los bienes comunes, el Máximo Tribunal indica que
(...) declarado judicialmente el concubinato, cualquiera de los
concubinos, en defensa de sus intereses, puede incoar la ac-
ción prevenida en el artículo 171 del Código Civil en beneficio
de los bienes comunes y obtener la preservación de los mis-
mos mediante las providencias que decrete el juez.
El artículo 171 del Código Civil reza textualmente:
En el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los
límites de una administración regular o arriesgue con impru-
dencia los bienes comunes que está administrando, el Juez po-
drá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que
estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimien-
to de causa. De lo decidido se oirá apelación en un solo efecto,
si se acordaren las medidas y libremente, en caso contrario.
Si las medidas tomadas no bastaren, el cónyuge perjudicado
podrá pedir separación de bienes.
Si bien se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para el
reconocimiento y declaración de la unión, no existe, y así lo dice el
fallo, una acción de separación de cuerpos en el concubinato y menos
un divorcio, pues resulta evidente que la ruptura de la unión, si es
tratada como una verdadera cuestión de hecho, que puede ocurrir en
cualquier forma y de manera unilateral, caso en el cual se determina
que no serán aplicables los artículos 191 y 192 del Código Civil. El
artículo 191 alude a las medidas que provisionalmente puede dictar el
juez en caso de admitida la demanda de divorcio o separación de cuer-
pos, como es precisamente autorizar la separación de cuerpos y de-
terminar quién habrá de continuar viviendo en el hogar común (ordinal
1°); lo relativo a la responsabilidad de crianza (guarda) de los hijos, ya

había sido derogado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño
y del Adolescente (1998) y por último lo concerniente a la realización
de un inventario de los bienes comunes (ordinal 3°). El artículo 192 de
ninguna manera se hubiese podido aplicar por cuanto ya había sido
derogado por la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Ado-
lescente (1998). No obstante, la propia sentencia admite, que en los
procesos tendientes al reconocimiento del concubinato o de la unión
estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la
preservación de los hijos y bienes comunes, que no podrán ser otras
distintas a las señaladas en las disposiciones de la Ley Orgánica para
la Protección del Niño, Niña y Adolescente (2007), y del propio Códi-
go Civil en materia de comunidad conyugal (Artículo 174).
También se pronuncia la Sala Constitucional sobre la posibilidad de los
concubinos o personas unidas de celebrar capitulaciones matrimoniales
en los siguientes términos:
A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del
concubinato o de la unión estable no viene dada –como el ma-
trimonio– por un documento que crea el vínculo, como lo es el
acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable)
entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de
tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la
estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede
existir una declaración registrada de las partes constitutivas
de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se
obtenga durante ella.
En principio, se muestra adecuada la decisión contenida en la sentencia,
por cuanto el concubinato o la unión estable son reconocidas con poste-
rioridad (dos años como mínimo) a su nacimiento, tiempo en el cual
puede ya estar conformada una comunidad de bienes que no se reguló
al inicio de manera convencional, ya que ciertamente cuando las perso-
nas deciden vivir en concubinato lo hacen con la idea de no formalizar
la unión y si tomamos en consideración que la cohabitación no es un
elemento indispensable en el concubinato u otras uniones, pues la propia
sentencia habla de visitas constantes, socorro mutuo, vida social con-
junta por sólo nombrar algunas, regular los aspectos patrimoniales a
través de pactos previos sería realmente difícil. No obstante, una pareja
antes de iniciar la unión concubinaria pudiera tener la intención válida
de regular los aspectos patrimoniales de la misma, lo cual no les está

permitido en la sentencia.
Otras opiniones en este sentido han sido esgrimidas:
Es contradictorio, entonces, que frente a una situación que nace
de una manifestación de voluntad –cuyas formas están regula-
das– se permitan pactos sobre bienes y que ante una situación
total y absolutamente fáctica –cuyo nacimiento está supedita-
do a la sola voluntad de las personas–, dichos pactos se prohí-
ban (...) coloca a las uniones estables en una situación de
minusvalía frente al matrimonio, haciendo una distinción no
contenida en la norma constitucional –absurdo y contradicto-
rio– ya que, a lo fáctico –la unión– la formaliza de tal manera
que le cercena a las personas que la integran la libertad de
elección en cuanto al régimen patrimonial11.
Siguiendo la materia patrimonial, pero en lo que se refiere a los efec-
tos de la declaración de nulidad del matrimonio, cabe resaltar la figura
por demás novedosa que introduce la sentencia y que compromete
seriamente la protección del matrimonio: El Concubinato Putativo. Para
quien sentencia debe considerarse la posibilidad que uno de los miem-
bros de una unión o concubinato desconozca, de buena fe, la condi-
ción de casado del otro, caso en el cual se aplicarán al concubino de
buena fe las normas sobre el matrimonio putativo aplicables a los bie-
nes. En otras palabras, aplicando el artículo 127 del Código Civil, que
en su primer aparte expresa que si sólo hubo buena fe de uno de los
cónyuges (y este es el supuesto al cual alude la sentencia) el matrimo-
nio surte efectos civiles únicamente a favor de él y de los hijos; ca-
brían plantearse múltiples situaciones con interrogantes que aquí no
encuentran respuesta, como por ejemplo: ¿Cómo se afectaría el 50%
que le corresponde al legítimo cónyuge del concubino de mala fe?,
¿cómo y cuándo se declararía el concubinato putativo? Dar respuesta
a estas y otras interrogantes sería meras especulaciones que tendrán
que quedar delineadas, bien jurisprudencialmente o bien legalmente,
como en efecto debería ser, sin dejar a un lado que ésta será una tarea
realmente difícil para el legislador por los intereses personales y patri-
moniales que se encuentran involucrados.
11
Ibídem. p. 206.
En opinión de conocedores de la materia:

Una situación como ésta atentaría contra la legítima comuni-
dad de gananciales constituida a partir de la celebración del
matrimonio, en virtud de que demostrada la buena fe por parte
de uno de los miembros de la relación fáctica, ésta tendría
derechos sobre lo que el propio sentenciador denomina comu-
nidad concubinaria, la cual coincidiría en tiempo con la matri-
monial establecida en la legislación sustantiva12.
En lo que respecta al ámbito sucesoral, la sentencia discurre por varias
situaciones.
La Sala interpreta que entre los sujetos que conforman el concubinato o
unión estable existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en
el artículo 823 del Código Civil, siempre que la muerte de uno de ellos
ocurra durante la existencia de la unión. Realizando una interpretación
de la disposición legal adecuada al supuesto de hecho esbozado, el con-
cubinato o la unión de hecho crea derechos sucesorios para el concubi-
no o pareja de cuya sucesión se trate. En consecuencia, el sobreviviente
o superstite concurre con los otros herederos según el orden de suce-
der señalado en los artículos 824 y 825 del Código Civil en materia de
sucesión ab intestato; en otras palabras, el sujeto sobreviviente concu-
rre con los descendientes cuya filiación esté legalmente comprobada,
tomando una parte igual a la de un hijo; ahora bien, sino hay hijos o
descendientes las reglas serán las siguientes: si hay ascendientes y con-
cubino, corresponde la mitad de la herencia a aquéllos y a éste la otra
mitad; a falta de ascendientes, corresponde la mitad de la herencia al
concubino y la otra mitad a los hermanos y por derecho de representa-
ción a los sobrinos, y a falta de hermanos y sobrinos, corresponde ínte-
gramente al concubino.
Asimismo, señala la Sala, que al sujeto sobreviviente habrá que respe-
társele la legítima si existiere testamento y se aplican entre concubinos
las causales de indignidad del artículo 810 del Código Civil, en virtud del
cual, son incapaces de suceder como indignos: En primer lugar el que
voluntariamente haya perpetrado un delito o intentado perpetrar un de-
lito, así como sus cómplices, que merezca cuando menos pena de pri-
sión que exceda de seis meses, en la persona de cuya sucesión se trate,
12
Acosta, Luis. Art. Cit. p. 23.
descendiente, ascendiente o hermano; el declarado en juicio adúltero

con el cónyuge de la persona cuya sucesión se trate y por último cuando
el concubino se hubiese negado a satisfacer la obligación de prestar
alimentos a su pareja, no obstante haber tenido medios para ello. Hubie-
se sido interesante que la Sala aclarara la aplicación del segundo su-
puesto del artículo 810, pues la fidelidad no es una condición necesaria
dentro del concubinato u otras uniones de hecho.
En lo que respecta a la prohibición contenida en el artículo 1.481 de
venta de bienes entre marido y mujer, la Sala consideró que igualmente
debía ser aplicada al concubinato u otras uniones, pues de ser posible
sería una fuente de fraude para los acreedores de cualquiera de los
concubinos, otorgando la posibilidad a quien demuestre que la venta ha
ocurrido entre ellos de invocar la existencia de la unión y tratarlos como
bienes comunes o si fuese el caso pedir la nulidad del negocio jurídico.
2.3.3 Alcance de la Sentencia Declarativa del Concubinato o Unión
Estable de Hecho
Dentro de las consideraciones realizadas por la Sala, estableció que la
sentencia que declare la unión, surtirá los efectos de las sentencias a
que se refiere el ordinal 2º del artículo 507 del Código Civil, salvo que no
se requerirá el registro de la sentencia. Dicho ordinal dispone:
2º.- Las sentencias declarativas, en que se reconozca o se nie-
gue la filiación o sobre reclamación o negación de estado y cual-
quiera otra que no sea de las mencionadas en el número anterior,
producirán inmediatamente los mismos efectos absolutos que
aquéllas; pero dentro del año siguiente a su publicación podrán
los interesados que no intervinieron en el juicio, demandar a to-
dos los que fueron parte de él, sin excepción alguna, para que se
declare la falsedad del estado o de la filiación reconocidos en el
fallo impugnado. No tendrán este recurso los herederos ni los
causahabientes de las partes en el primer juicio ni los que no
intervinieron en él, a pesar de haber tenido conocimiento opor-
tuno de la instauración del procedimiento.
CONCLUSIONES
En las consideraciones que tuvo la Sala para decidir dio respuesta a los
fundamentos del recurso autónomo de interpretación constitucional del
artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
interpuesto por ante la Sala Constitucional.
Como reseña de una sentencia no se pretendió hacer un análisis críti-
co de la misma, sino más bien dar a conocer su contenido y su vincu-
lación con las normas del Código Civil. Sin embargo, no es posible
dejar a un lado que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal
excedió su ámbito de competencia para invadir el espacio de actua-
ción de la Asamblea Nacional.
Constituye un fallo lleno de contradicciones e incongruencias que se
reflejarán negativamente en la práctica, y en determinadas situaciones
se generará mayor inseguridad jurídica de la que ya existía, pues en ella
no sólo se desvirtúa la esencia misma del concubinato sino que también
se está desprotegiendo a la institución del matrimonio.
Ciertamente, urgía una interpretación que estableciera el contenido y
alcance de la norma constitucional, pero es mayor la necesidad de
regular legalmente las uniones estables de hecho con especial refe-
rencia al concubinato.
MÁS SOBRE LAS UNIONES ESTABLES DE HECHO... 133
Más sobre las uniones estables de hecho

según la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia
María Candelaria DOMÍNGUEZ GUILLÉN*
SUMARIO:
1 . Introito
2 . El concubinato
3 . Las uniones concubinarias según la decisión 1682 del 15-07-
05 de la Sala Constitucional (interpretación del artículo 77 de
la Constitución).
4 . Las uniones estables de hecho según la decisión 190 del
28-02-08 de la Sala Constitucional (igualdad vs uniones de
hecho homosexuales).
*
Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Abogada.
Especialista en Derecho Procesal. Doctora en Ciencias, Mención “Derecho”. Profesora Aso-
ciado. Jefe de la Cátedra de Derecho Civil I Personas. Investigadora-Docente Instituto de
Derecho Privado. Autora entre otras publicaciones de Ensayos sobre capacidad y otros
temas de Derecho Civil (TSJ, 2001; 2ª edic., 2006).
134 MARÍA CANDELARIA DOMÍNGUEZ GUILLÉN
1. INTROITO
Hace unos años nos pronunciamos sobre el alcance del artículo 77 de la
Constitución a propósito de las uniones de hecho estables. Quisiéramos
seguir reflexionando y repensando sobre este aspecto con ocasión de dos
decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En efecto, en abril de 2005, fue publicado en la Revista de Derecho N°
17 del Tribunal Supremo de Justicia nuestro artículo titulado “Las unio-
nes concubinarias en la Constitución de 1999”, en el que indicamos cuá-
les serían –a nuestro criterio– los efectos del matrimonio predicables
respecto del concubinato por aplicación de la disposición del artículo 77
de la Carta Magna.
Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
en decisión N° 1682 del 15 de julio de 2005 se pronunció –a propósito de
un recurso de interpretación constitucional– sobre el alcance o efectos
del concubinato con relación al matrimonio, según el artículo 77 de la
Constitución de 1999.
Recientemente, la misma Sala Constitucional en sentencia N° 190 del
28 de febrero de 2008 decidió sobre la posible colisión entre el artículo
21 y 77 de la Carta Fundamental, a fin de considerar la procedencia
de los efectos patrimoniales atribuidos a las uniones de hecho estables
entre un hombre y una mujer, pero específicamente con relación a
uniones homosexuales.
Mediante las siguientes líneas deseamos pasearnos, a título de pincela-
da, sobre tales decisiones judiciales, respecto de las ideas desarrolladas
en torno a las uniones concubinarias. No constituye pues el presente
comentario ni un estudio del concubinato a la luz de la Carta Magna,
pues a éste ya nos referimos con anterioridad y ese artículo remitimos1,
ni un análisis detallado de las citadas sentencias, sino simplemente una
breve reflexión sobre algunas ideas que tocan las mismas a propósito de
las uniones de hecho estables. De allí el título de nuestra reflexión “Mas
sobre...”,22 pues se trata de seguir repensando una figura con ocasión
a la interpretación del Máximo Tribunal.
1
Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: Las uniones concubinarias en la Constitu-
ción de 1999. En: Revista de Derecho N° 17, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2005,
pp. 215-247.
2. EL CONCUBINATO
El concubinato se presenta como la unión de hecho estable, espontá-
nea, libre y natural entre un hombre y una mujer, sin que uno de ellos
esté casado, que hacen una vida común o marital en semejantes tér-
minos que el matrimonio 2. Se trata de una situación fáctica o de he-
2
Véase sobre el tema: Perera Planas, Nerio: El Concubinato. Maracay, Ediciones EPA, 1983;
González Fernández, Arquímedes E.: El Concubinato (Texto actualizado según Constitución de
1999). Caracas, edit. Buchivacoa, 1999; Ramos Sojo, César: Situaciones de Hecho. Considera-
ciones sobre la recepción del hecho en el Derecho Venezolano. En: Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas N° 85. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1992, pp. 370
y ss.; Ramos Sojo, César: La situación de las parejas no casadas en el ordenamiento jurídico
venezolano. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
Central de Venezuela N° 66, 1987, pp. 219-241; Morales, Georgina: Las uniones estables de
hecho en la doctrina y en el Derecho Comparado. En: VII Jornadas de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente. Homenaje a Margelys Guevara Velásquez y Carmen
Isolina Ford Alemán. Caracas, Universidad Católica “Andrés Bello”, 2006, pp. 131-180;
Cornieles, Cristóbal: Algunas ideas para la regulación de las uniones estables de hecho. En: VII
Jornadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Homenaje a
Margelys Guevara Velásquez y Carmen Isolina Ford Alemán. Caracas, Universidad Católica
“Andrés Bello”, 2006, pp. 213-224; Bernard Mainar, Rafael: Efectos Jurídicos Civiles de las
uniones de hecho. En: Revista de la Universidad Católica Andrés Bello N° 56, 2001, pp. 119-
136; Hernández de Sojo Bianco, Milagros: El derecho de los concubinos a heredarse, según el
artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En: Temas de Derecho
Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Colección Libros Homenaje N° 14. Cara-
cas, Tribunal Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren Editor, 2004, Vol. I, pp. 697-712;
González Fuenmayor, Mervy Enrique: Comunidad concubinaria. Invenciones y mejoras:
regulación en el campo del derecho civil y en el campo del derecho del trabajo. Studia Iuris
Civiles. Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster. Colección Libros Homenaje N° 16. Caracas,
Tribunal Supremo de Justicia, 2004, pp. 299-366; Roa, Félida: Efectos jurídicos del concubina-
to. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia N° 71,
1994, pp. 85-97 (también en: Revista Tachirense de Derecho N° 5-6, Universidad Católica del
Táchira, enero-diciembre 1994, pp. 90-99); D’Jesús, Antonio: El concubinato y la unión no
matrimonial en el prisma del Código Civil venezolano. En: Anuario de Derecho de la Universi-
dad de los Andes N° 22, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Centro de Investigaciones
Jurídicas, Mérida, 2000, pp. 11-22; Acosta Vásquez, Luis A.: El nuevo concubinato en Vene-
zuela. En: Cuestiones Jurídicas N° 1, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad Rafael Urdaneta,
Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales, Escuela de Derecho, Maracaibo,
Ediciones Astro-Data, enero-julio 2007, pp. 9-28; López Herrera, Francisco: Consideraciones
sobre algunos aspectos del régimen de la comunidad concubinaria: doctrina y jurisprudencia.
En: Estudios de Derecho de Familia. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2001, pp. 89-
115; Bocaranda, Juan José: La comunidad concubinaria ante la Constitución de 1999. El
amparo constitucional declarativo. Caracas, Ediciones Principios, 2001; Bocaranda Espinosa,
Juan José: La comunidad concubinaria en el nuevo Código Civil 1982. Caracas, Tipografía
Principios, 1983, pp. 78 y ss.; Bocaranda Espinoza, Juan José: La Comunidad Concubinaria,
Aspectos Sustantivos y Procedimentales. Trabajo de ascenso presentado para optar a la catego-
ría de profesor asistente. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1995; Pernía, Humberto
Alí: El concubinato venezolano: liquidación de la sociedad de gananciales de la comunidad
concubinaria. Mérida, Paredes Editores, 1988.
cho 3 que por su asimilación sustancial a la institución del matrimonio
es objeto de protección jurídica.
Ahora bien, la constitución de tal unión en “concubinaria”, precisa de
varios requisitos, a saber, que se dé entre un solo hombre y una sola
mujer, estabilidad o consistencia 4, tratamiento recíproco de marido y
mujer, que ninguno de los concubinos esté casado y que se trate de
una unión espontánea y libre5. Veremos, sin embargo, que la Sala Cons-
titucional se pronunció sobre alguno de estos aspectos en la decisión
1682 del 15-7-056.
“El concubinato, desde el punto de vista sustancial, responde a la mis-
ma idea que el matrimonio porque atiende a la circunstancia de una
pareja de hombre y mujer que tienen una comunidad de intereses per-
sonales, afectivos y patrimoniales. Así pues, los concubinos desde la
perspectiva de su esencia se presentan igual que los cónyuges, y de
allí que el texto constitucional los equipare en sus efectos, en el caso
de que tales uniones reúnan los requisitos de ley. Matrimonio y concu-
binato tienen el mismo fin pero difieren en su constitución y prueba; el
matrimonio precisa de las formalidades de ley en tanto que el concubi-
nato surge en forma espontánea y natural prescindiendo de las forma-
lidades de aquél. Esta diferencia en su constitución se revierte en
cuanto a su prueba, que obviamente será más exigente respecto a la
unión de hecho estable, en razón que no existe un acta del estado civil
que acredite tal situación” 7.
La consagración del concubinato ciertamente es anterior a la Constitu-
ción de 1999, toda vez que el Legislador reconoció acertadamente que
debía surtir efecto jurídico la situación de aquella pareja de hombre y
mujer que sin estar unidos formalmente por matrimonio, sustancialmen-
3
A diferencia del matrimonio, que es una situación de derecho que cuenta con una prueba
preconstituida que es la partida de matrimonio.
4
Véase: Núñez y Núñez, Eduardo Rafael: Unión Extramatrimonial. Trabajos I. La Habana,
Ediciones Montero Obispo 521, 1945, p. 14, cita sentencia de la Audiencia de La Habana N°
175 de 27 de abril de 1944, que señala que se precisa que la unión tenga verdadera “consisten-
cia”, lo que la diferencia del encuentro fugaz, propio a satisfacer un deseo carnal, temporal e
instantáneo; por el contrario, se precisa afrontar todos los problemas que impone la vida
diaria, trabajando el uno para el otro, con auxilio mutuo y natural desinterés.
5
Véase sobre la noción y requisitos: Domínguez Guillén, Ob. Cit., pp. 216-221.
6
Véase infra N° 3.
7
Ibíd., pp. 217 y 218.
te presentaban la misma esencia. Es así como el Código Civil8 de 1982
en su artículo 7679 consagra la comunidad concubinaria en una fórmula
más avanzada que el CC de 1942 que establecía una presunción de
comunidad concubinaria, pero obligaba a la concubina a probar su apor-
te a la comunidad10. Dicha consagración responde al reconocimiento de
una realidad11, en su esencia a un sentido de justicia, porque si el matri-
monio y sus efectos están basados en el afecto marital y esfuerzo co-
mún, debe admitirse que la misma situación desde el punto de vista
sustancial puede presentarse –como de hecho es común que se presen-
te en nuestro país– entre hombre y mujer sin que medie entre ellos
formalmente el acto jurídico del matrimonio.
Dicha comunidad concubinaria, de la misma forma que la conyugal12, sólo
precisa de la prueba del concubinato y su tiempo de vigencia, y no se
8
En lo sucesivo CC.
9
Que prevé: “Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de
unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido
permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer apa-
rezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción solo surte efectos entre ellos dos y entre
sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto
en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado”.
10
El artículo 767 del Código Civil de 1942 disponía: “Se presume la comunidad, salvo
prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial cuando la mujer demuestra
que ha vivido permanentemente en tal estado y ha contribuido con su trabajo a la formación
o aumento del patrimonio del hombre, aunque los bienes cuya comunidad se quiere estable-
cer aparezcan documentados a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción solamente surte
efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre ellos y los
herederos del otro, salvo el caso del adulterio.” Véase sobre el régimen concubinario en la
normativa del Código Civil de 1942: Tovar Lange, Silvestre: El cuasicontrato de comunidad
en el concubinato según la legislación venezolana. Madrid-Caracas, Ediciones EDIME,
1951; Llinasvega, Julián: Teoría del Derecho conculcado en el régimen patrimonial de la
comunidad concubinaria. Instituciones Jurídicas Venezolanas N° 1. Caracas, Gráfica Ameri-
cana C.A., 1967.
11
Véase: Raffalli A., Juan M.: La protección de la familia en la Constitución venezolana de
1999. En: Temas de Derecho Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Colección
Libros Homenaje N° 14. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren
Editor, 2004, Vol. II, p. 368, indica que tales uniones han crecido por décadas en nuestro país
consolidándose como verdaderos núcleos familiares. Y agrega: “Esta realidad social derivó en
cambios legislativos importantes, concretamente en el Código Civil y en las leyes que regulan
la protección del menor, con el fin de acabar con la obsoleta diferenciación de familias legíti-
mas o ilegítimas, así como de hijos naturales o hijos legítimos”.
12
La presunción de gananciales que de conformidad con el artículo 148 del Código Civil rige
el ámbito patrimonial del matrimonio, precisamente encuentra sentido para evitar discusio-
nes subjetivas en torno al aporte de cada uno de los copartícipes; cualquiera que sea éste, las
ganancias son comunes de por mitad. La comunidad concubinaria consagrada en el artículo
767 eiusdem refleja exactamente la misma idea que inspira la comunidad conyugal en sus
artículos 148 y siguientes.
requiere probar que el trabajo ha contribuido al aumento del caudal co-
mún13. Por ende, son comunes de por mitad las ganancias o bienes habi-
dos en la comunidad concubinaria, al igual que sucede en la comunidad de
gananciales. Se indica la procedencia de la analogía de las normas co-
rrespondientes a la comunidad conyugal, por responder a la misma razón
y sentido14. En tal sentido, se pronunció la Sala Constitucional15.
Se señala como es natural la necesidad de declaratoria judicial de la unión
concubinaria16, toda vez, que a diferencia del matrimonio, se trata de una
situación de hecho que precisa control judicial17 a los fines de delimitar su
tiempo de vigencia18. Se indica que se requiere que el concubinato sea
declarado judicialmente por vía de acción merodeclarativa19, esto es por
13
Véase en este sentido: AMCSCMT3, Sent. 30-11-99, J.R.G., T. 159, pp. 25-27. Véase
también: TSJ/Cas., Sent. 15-11-00, J.R.G., T. 170, pp. 405 y 406, no se exige ahora probar
que el trabajo de la mujer fue fructífero o beneficioso como lo exigía alguna jurisprudencia
consolidada antes de la reforma parcial del Código Civil llevada a cabo en el año de 1982, no
sólo porque tal interpretación destruiría la presunción con que se quiso defender a la mujer
sino que además se colocaría en situación de inferioridad, de desigualdad frente al hombre,
cuyo trabajo se supone siempre más lucrativo (Ibíd., p. 406).
14
Véase en este sentido: López Herrera, Ob. Cit., p. 111; Bernard Mainar, Ob. Cit., pp. 128,
Se actúa con arreglo a las normas de la comunidad conyugal.
15
Véase infra N° 3.
16
Indica la decisión 1682 del 15-07-05 de la Sala Constitucional que veremos infra N° 3: “Se
trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez...”
17
Véase: Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscrip-
ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 12-7-06, Expediente N° 5.347, http:/
/falcon.tsj.gov.ve/decisiones/2006/julio/2147-12-5347-13.html “el concubinato es una situa-
ción fáctica o de hecho que –a diferencia del matrimonio– debe necesariamente ser probada
judicialmente, lo cual no ocurrió en el presente juicio”; Ramos Sojo, Situaciones de hecho...,
p. 376, indica que la posesión de estado no tiene valor en sí misma sino a través del control
judicial.
18
Véase sobre la prueba del mismo y la necesidad de declaratoria judicial: Domínguez
Guillén, Ob. Cit., pp. 221-224.
19
Véase: Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Barinas, Sent. 23-7-03, Exp. Nº: C- 1784-02, http://
barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2004/julio/818-23-C-1784-02-.html; Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Sent. 15-12-05, Exp.
N° 12.433, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2005/diciembre/443-15-12.433-.html; Juzgado
Tercero de Primera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito, Banca-
rio y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Sent. 8-6-07, Exp.
9256-05, http://trujillo.tsj.gov.ve/decisiones/2007/junio/1611-8-9256-05-.html
vía contenciosa20, para luego acceder a la reclamación de los correspon-
dientes efectos jurídicos entre los que ciertamente se podría ubicar la
acción de partición. Es decir, algunas decisiones apuntan que no se puede
acceder directamente a una acción de partición sin previa acción mero-
declarativa de concubinato21. No obstante una cosa es sostener la nece-
20
Esto es, por juicio contradictorio con las debidas garantías. No aplica una mera solicitud de
jurisdicción voluntaria. Véase a propósito de solicitud de únicos y universales herederos; Juz-
gado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Estado Miranda, Sent. 22-6-05, Exp. 41.117, http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/
2005/junio/101-22-41.117-.html; Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 19-9-07,
EXP Nº: St-11.251, http://falcon.tsj.gov.ve/decisiones/2007/septiembre/2120-17-S-11251-.html,
“A criterio de esta Juzgadora, la decisión judicial que declare la existencia de un concubinato
debe tener lugar a través de un juicio contradictorio que revista las debidas garantías, a fin de que
los terceros interesados por dicha situación fáctica ejerzan las defensas pertinentes. Y una vez
declarada judicialmente dicha unión de hecho estable, podrá pretender los correspondientes
efectos jurídicos entre los que vale citar ciertamente la vocación hereditaria. De tal suerte, que no
está dado al presunto concubino o concubina pretender los respectivos efectos derivados de la
sucesión del causante, sin haber previamente dilucidado en juicio contencioso su condición de
tal. El concubinato a diferencia del matrimonio es una situación de hecho que precisa ser
acreditada en juicio contradictorio”; Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sent. 31-5-06, Asunto KP02-R-2006-
00273, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2006/mayo/678-31-KP02-R-2006-000273-06-740.html;
Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 29-2-08, Exp. 11.732; http://falcon.tsj.gov.ve/
decisiones/2008/febrero/2120-29-S-11732-.html.
21
Véase en este sentido: TSJ/SCC, Sent. RC N° 176 del 13-03-06, http://www.tsj.gov.ve/
decisiones/scc/Marzo/RC-00176-130306-03701.htm, “La Sala observa, que en el caso que
nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa
de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no
podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer
lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria;
y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición
de esa comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción.
...Todas estas razones conducen a la Sala a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, ya
que las pretensiones acumuladas en el presente juicio, deben ser tramitadas por procedimien-
tos distintos; por otra parte, la declaración judicial definitivamente firme es requisito indis-
pensable para poder incoar la demanda de partición de comunidad concubinaria, pues ésta
constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de la
referida partición, además es el título que demuestra su existencia”; Tribunal Supremo de
Justicia/SC, Sent. N° 682 del 29-4-05; TSJ/SC, Sent. Nº 3.584, del 6 de diciembre de 2005;
TSJ/SC, Sent. 2687 del 17-12-01; Juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercan-
til, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas,
Sent. 6-7-04, Expediente N° 03-5827, http:// www.tsj.gov.ve/tsj_regiones/decisiones/2004/
julio/337-6-03-5827-.html; Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 16-10-07, Exp. Nº
13.116, http://amazonas.tsj.gov.ve/decisiones/2007/octubre/2141-16-13116-.html; Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Estado Zulia, Sent. 1-10-07, Expediente Nºo. 30.523, http://falcon.tsj.gov.ve/decisiones/2007/
sidad de declaratoria judicial y otra distinta sería pretender formalidades
respecto de las uniones concubinarias, pues se trata de una situación de
hecho22, que nace y se extingue espontáneamente sin necesidad alguna
de registro23, notificación o procedimiento24.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 dis-
pone en su artículo 77:
Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, funda-
do en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los
derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de
hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requi-
octubre/516-1-30523-987.html; Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercan-
til, Bancario y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sent. 07-12-04,
Exp. N° 42.541, http://carabobo.tsj.gov.ve/decisiones/2004/diciembre/722-7-42.541-512D-
071204.html; Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara,
Sent. 3-4-07, Asunto KP02-R-2007-000205, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2007/abril/650-
3-KP02-R-2007-000205-.html, “el tiempo de iniciación de esa unión estable y la de la termi-
nación de ésta tal como lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia de interpretación
que del artículo 77 de la Constitución vigente ut supra transcrita; requisito éste que por ser
vinculante para los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, obliga a este Juzga-
dor a establecer, que la pretensión de la parte apelante de que se declare heredera del difun-
to..., sin previamente haber obtenido por la vía jurisdiccional la declaratoria del concubinato
entre ella y el pretendido causante, es contraria al artículo 77 de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela...”.
22
Véase: Cornieles, Ob. Cit., p. 220, se trata de una situación “de hecho”, es decir, una
situación fáctica que genera efectos, por lo que no se debe exigir ningún acto jurídico o
formalidad para constituir una unión estable de hecho. Por ello debe evitarse someter su
constitución y disolución al cumplimiento de formalidades ante un funcionario público. En
todo caso, de considerarlo alguna ley debería ser facultativo y nunca obligatorio, porque se
podría probar por cualquier otro medio de prueba.
23
Indica Núñez y Núñez que equiparar en los efectos no supone igualar, porque al comparar
no sería posible considerarlo igual y pretender por ejemplo una suerte de matrimonio presun-
to que deba ser inscrito en el Registro del Estado Civil, se trata de ser equiparada en sus
efectos por su estabilidad y singularidad (Núñez y Núñez, Ob. Cit., p. 8). La equiparación no
puede tener acceso al Registro Civil porque sería identificarla con el matrimonio (Ibíd., p. 31).
24
Véase: Proyecto de Ley Orgánica del Registro Civil elaborado por el Consejo Nacio-
nal Electoral www.cne.gob.ve/documentos/pdf/
PROYECTO_DE_LEY_ORGÁNICA_DEL_REGISTRO_CIVIL_OCTUBRE_2007.pdf
(consultado en febrero 2008). Artículos 129 al 131. Este último artículo 131 indica en que
se registrara la declaratoria de disolución de las uniones estables de hecho en los siguien-
tes casos: “1. Manifestación de voluntad efectuada unilateral o conjuntamente por los
unidos ante el registrador civil; 2.- Manifestación de voluntad efectuada unilateral o
conjuntamente por los unidos ante Notario Público, la cual será inserta en el registro civil;
3.- Decisión judicial 4.- La muerte de uno de los unidos, por declaratoria del sobreviviente.
Parágrafo único: En los casos de disolución unilateral de las uniones estables de hecho se deberá
notificar al otro unido, quien deberá suscribirla para que surta sus efectos legales”.
sitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos

que el matrimonio 25.
A raíz de tal disposición cierto sector de la doctrina26 y la jurispruden-
cia27 se pronunció sobre el alcance de los efectos jurídicos del matrimo-
nio aplicables al concubinato, señalando que además de la comunidad
concubinaria que establecía el CC en el artículo 767, era procedente
sostener dentro de los efectos patrimoniales aplicables a la unión de
25
Destacado nuestro. En la legislación de Bolivia se observa una norma semejante “...Las
uniones libres o de hecho, que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y sean
mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen efectos
similares a los del matrimonio en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes
y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas.” (CPE, 194) (Véase: www.geocities.com/
eqhd/concubinato.htm, consultada el 12-3-05).
26
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., pp. 229-238.
27
Véase: Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sentencia 24-06-04, Expediente
N° 26.759, Acción Merodeclarativa, indica a propósito del artículo 77 de la Constitución “A
criterio de este Juzgado, la norma transcrita no ha limitado ni especificado los efectos del
matrimonio que el concubinato produzca, y por ello no le es dado a este órgano jurisdiccional
interpretar restrictivamente dicha norma jurídica, como tampoco es procedente ese tipo de
interpretación cuando de derechos de los particulares se trata. Por esa razón, los efectos que
producirá el concubinato habrán de ser efectos personales y patrimoniales similares a los del
matrimonio, entre los cuales se encuentra la vocación hereditaria del cónyuge, y en este caso,
de la concubina”; Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Sent. 21-9-04, Exp. N° 2343, http://
portuguesa.tsj.gov.ve/decisiones/2004/septiembre/1179-21-2343-.html (merodeclarativa de
concubinato); Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito
y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Sent. 15-11-04, Exp. 4510,
http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/noviembre/446-15-4.510-.html (merodeclarativa de
concubinato); Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sent. 30-11-04, Exp. N° 24.681, http://
miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2004/noviembre/101-30-24.681-.html, ” ...Si el concubinato
produce los mismos efectos que el matrimonio y el artículo 823 del Código Civil, que se aplica
por analogía al concubinato, establece que: “El matrimonio crea derechos sucesorios para el
cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate. Estos derechos cesan con la separación de
cuerpos y de bienes, sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos
casos, de reconciliación”, la primera carga que pesaba sobre la presunta concubina ciudada-
na..., fue acreditar la existencia de la relación concubinaria o al menos la presunción a su favor
establecida por el artículo 767 Código Civil, para que el tribunal pudiese juzgar, sin más, el
fondo de la controversia, relativo a la partición y venta de los derechos de la comunidad
concubinaria” (Partición amistosa de comunidad concubinaria: Declinatoria de competencia).
hecho estable la procedencia de la vocación hereditaria28 respecto del
concubino o concubina por aplicación de la citada norma constitucional.
Interpretación que posteriormente ratificó la Sala Constitucional en su
decisión 1682 del 15-7-0529. Por nuestra parte, sostuvimos entre los
efectos patrimoniales que podían considerarse en este sentido, entre
otros –además de la comunidad concubinaria–, la vocación heredi-
taria, la indemnización por daño moral y la obligación alimenta-
ria30. Entre los efectos personales, luego de pronunciarnos por la
dificultad de pretender igualdad entre los deberes y derechos matrimo-
niales dada la naturaleza espontánea del concubinato, nos referimos a la
patria potestad, la adopción y la fecundación artificial, sosteniendo la
procedencia de estas últimas en torno a las uniones concubinarias31. La
Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado-
lescentes32 consagró recientemente la procedencia de la adopción res-
pecto de las uniones estables de hecho33 como lo preveía el Proyecto
del Tribunal Supremo de Justicia34 y estableció el ejercicio conjunto o
compartido de la patria potestad en relación con tales uniones y respec-
to de la filiación extramatrimonial en todo caso35.
28
Véase artículo 823 del CC: “El matrimonio crea derechos sucesorios para el cónyuge de
la persona de cuya sucesión se trate. Estos derechos cesan con la separación de cuerpos y de
bienes sea por mutuo consentimiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos de
reconciliación”.
29
Véase infra N° 3.
30
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., pp. 239-246.
31
Véase: Ibíd., pp. 239-246.
32
Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.859 del 10 de diciembre de 2007.
33
Véase artículo 411: “La adopción también puede ser conjunta o individual. La adopción
conjunta sólo puede ser solicitada por cónyuges no separados o separadas legalmente, y por
parejas conformadas por un hombre y una mujer, que mantengan una unión estable de hecho
que cumpla los requisitos establecidos en la Ley. La adopción individual puede ser solicitada
por cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil. Toda
adopción debe ser plena” (Destacado nuestro).
34
Véase: Proyecto de Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Magistrado
Juan Rafael Perdomo Coordinador de la Comisión Redactora, 2005, p. 54, señalaba en su
artículo 63 que se reforma el artículo 411 de la LOPNA en los siguientes términos: “La
adopción puede ser solicitada, en forma conjunta por cónyuges no separados legalmente y
por parejas conformadas por un hombre y una mujer que mantengan una unión
estable de hecho, que cumpla los requisitos previstos en la ley, y en forma individual por
cualquier persona con capacidad para adoptar, con independencia de su estado civil.” (Des-
tacado nuestro)
35
Véase artículos 349 y 350.
3. LAS UNIONES CONCUBINARIAS SEGÚN LA DECISIÓN

1682 DEL 15-07-05 DE LA SALA CONSTITUCIONAL
(INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 77 DE LA
CONSTITUCIÓN)
En dicha decisión la Sala, a propósito de un recurso de interpreta-
ción del artículo 77 de la Carta Fundamental, se pronunció en torno a
los efectos del matrimonio susceptibles de ser predicables en torno
al concubinato.
Resumiendo la sentencia, ésta indicó: que el concubinato que puede
ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del
Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables
contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisi-
tos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal
unión (sin que ello impida que la ley pueda tipificar otras uniones de
hecho). Agrega que “Si la unión estable se equipara al matrimonio, y
la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible,
para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias re-
laciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente
señale excepciones”. Se trata de una relación entre un hombre y una
mujer y no de una entre un hombre y varias mujeres. “...Siguiendo
indicadores que nacen de las propias leyes, el tiempo de duración de
la unión, al menos de dos años mínimo, podrá ayudar al juez para la
calificación de la permanencia, ya que ese fue el término contemplado
por el artículo 33 de la Ley del Seguro Social, al regular el derecho de
la concubina a la pensión de sobrevivencia”. Se señala que los debe-
res del matrimonio contenidos en el artículo 137 del CC no tienen lu-
gar en el concubinato y no dan lugar a divorcio36; la utilización del
apellido del esposo es un derecho que le nace solamente del acto ma-
trimonial, pues la condición jurídica de la unión estable, en principio,
no permite a la mujer el uso del apellido del marido. En cuanto al
régimen patrimonial, refiere la procedencia de la comunidad concubi-
36
Aun cuando posteriormente añade: “no existe una acción de separación de cuerpos del
concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de
hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del
Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a
que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas
necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes”
naria consagrada en el artículo 767 del CC aun cuando matizada, pues
extiende sus afectos a los terceros y no sólo a los herederos y las
partes 37; debido a la equiparación, que es posible en esta materia, se
regirá por las normas del régimen patrimonial-matrimonial, aun cuan-
do la Sala descarta la posibilidad de una suerte de capitulaciones 38; se
reconoce la vocación hereditaria (incluyendo el respeto a la legítima)39
37
Agrega la sentencia: “Al aparecer el artículo 77 constitucional, surgen cambios profundos
en el régimen concubinario del artículo 767 del Código Civil, ya que existiendo la unión estable
o permanente, no hay necesidad de presumir, legalmente, comunidad alguna, ya que ésta
existe de pleno derecho –si hay bienes– con respecto de lo adquirido, al igual que en el
matrimonio, durante el tiempo que duró la unión y, como comunidad, no es que surte efectos
legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos, o entre uno de ellos y los herederos
del otro, como lo contempla el artículo 767 del Código Civil, sino que, al igual que los bienes
a que se refiere el artículo 168 del Código Civil, los terceros que tengan acreencias contra la
comunidad podrán cobrarse de los bienes comunes, tal como lo pauta dicha norma. A ese fin,
si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden
tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes
comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos
o sus herederos”.
38
“A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la unión
estable no viene dada –como en el matrimonio– por un documento que crea el vínculo, como
lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer,
lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la
estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de
las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se
obtengan durante ella”.
39
“Como resultado de la equiparación reconocida en el artículo 77 constitucional, en cuanto
a los efectos y alcances de la unión estable (concubinato) con el matrimonio, la Sala interpreta
que entre los sujetos que la conforman, que ocupan rangos similares a los de los cónyuges,
existen derechos sucesorales a tenor de lo expresado en el artículo 823 del Código Civil,
siempre que el deceso de uno de ellos ocurra durante la existencia de la unión. Una vez haya
cesado, la situación es igual a la de los cónyuges separados de cuerpos o divorciados. Al
reconocerse a cada componente de la unión derechos sucesorales con relación al otro, el
sobreviviente o supérstite, al ocupar el puesto de un cónyuge, concurre con los otros herede-
ros según el orden de suceder señalado en el Código Civil (artículos 824 y 825) en materia de
sucesión ab intestato, conforme al artículo 807 del Código Civil, y habrá que respetársele su
legítima (artículo 883 del Código Civil) si existiere testamento. Igualmente, las causales de
indignidad que haya entre los concubinos, se aplicarán conforme al artículo 810 del Código
Civil”. Así los sostuvimos en: Domínguez Guillén, Ob. Cit., p. 233, “...La especialidad del
vínculo y el estrecho afecto que la ley presume une al de cujus con el heredero es el fundamen-
to que inspira la vocación hereditaria; es indudable que tales elementos llevan a sostener tal
vocación respecto de la concubina en la sucesión ab intestato o sin testamento” y especial-
mente nota 65, “Las interrogantes en esta materia deberán tener por norte las normas corres-
pondientes en materia de sucesión hereditaria. Y así por ejemplo, no podría el concubino en
vida desconocer por vía testamentaria la legítima que le correspondería a su concubina en
aplicación de los artículos 883 del Código Civil”.
y una suerte de obligación de alimentos 40. Seguidamente, la Sala ad-
mite la posibilidad del “concubinato putativo” “que nace cuando uno
de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro” y
pudiera proyectarse económicamente41. Así mismo, la Sala considera
nula la venta entre concubinos por aplicación del artículo 1.481 del CC42.
Al margen de las reacciones radicales de rechazo y algunas hasta de
precaria objetividad académica que han propiciado la citada sentencia43,
dictada con ocasión de un recurso de interpretación constitucional44, va-
40
“Ahora bien, equiparando a los concubinos o a los unidos a los cónyuges en lo compa-
tible entre estas figuras y el matrimonio, considera la Sala que mientras exista la unión, cada
uno podrá exigir alimentos al otro partícipe, a menos que carezca de recursos o bienes
propios para suministrarlos, caso en que podrá exigirlos a las personas señaladas en el
artículo 285 del Código Civil. Igualmente, en caso de declaración de ausencia de uno de los
miembros de la unión, la otra podrá obtener una pensión alimentaria conforme al artículo
427 del Código Civil”.
41
“A juicio de esta Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las
normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes”.
42
“Esta ausencia de registro y, por tanto, de publicidad, que puede mantener al concubinato
oculto respecto a los terceros, plantea la pregunta de si es nula la venta entre los concubinos,
tal como lo establece el artículo 1.481 con respecto a los cónyuges.
A juicio de esta Sala, dados los efectos que se reconocen a la “unión estable”, sería una fuente
de fraude para los acreedores de cualquiera de los concubinos, aceptar que uno vendiera al
otro los bienes comunes documentados a su nombre o poseídos por él y, en consecuencia,
quien demuestre que la venta ha ocurrido entre ellos, puede invocar la existencia de la unión
y tratarlos como bienes comunes o, según los casos, pedir la nulidad del negocio.”
43
Véase: Barrios, Haydée y otros: Sala Constitucional y las uniones estables de hecho. Breve
análisis crítico de la sentencia dictada el 15 de julio de 2005 por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la interpretación del artículo 77 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela. En: VII Jornadas de la ¿¿¿Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente???. Homenaje a Margelys Guevara Velásquez y
Carmen Isolina Ford Alemán. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 181-
212, los autores concluyen: “Por tanto, según el criterio de la Sala podemos afirmar; EL
MATRIMONIO –como ejemplo de compromiso formal- HA MUERTO; VIVA LA UNIÓN
ESTABLE DE HECHO– que siendo informal, es el nuevo tipo de compromiso formal”
(Ibíd., p. 212, Destacado y mayúsculas originales); Carrillo Artiles, Carlos Luis: Desatinos y
aciertos de la sentencia de la Sala Constitucional que interpreta el artículo 77 de la Constitu-
ción de 1999, en torno al alcance y contenido de las uniones estables de hecho. En: Tendencias
actuales del Derecho Constitucional Homenaje a Jesús María Casal Montbrun. Caracas,
Universidad Central de Venezuela y Universidad Católica “Andrés Bello”, 2007, 611-632, el
autor indica que la decisión incurre en usurpación de funciones legislativas e invasión flagran-
te de la reserva legal, desnaturaliza la protección del matrimonio, incurre en la asunción de
realidades legales inexistentes, crea limitaciones a la libertad individual y erige invenciones
contradictorias al orden jurídico preestablecido (Ibíd., pp. 631 y 632).
44
Vale indicar que el alcance e implicaciones del recurso de interpretación constitucional
escapa al objeto del presente comentario. Sin embargo, un resumen de la polémica generada en
torno al mismo puede verse en: Torrealba Sánchez, Miguel Ángel: Manual de Contencioso
Administrativo (Parte General). Caracas, edit. Texto, 2006, pp. 537-544.
mos a comentar superficialmente ciertos aspectos que considera la refe-
rida decisión judicial en torno a los efectos o alcance del concubinato:
Nos mostramos plenamente de acuerdo, porque así inclusive tuvimos
oportunidad de indicarlo, con anterioridad a la decisión en comentarios,
que por aplicación del artículo 77 de la Carta Magna entre los efectos
patrimoniales extensibles al concubinato, además de la comunidad con-
cubinaria que es anterior a la Constitución de 1999, ciertamente se en-
cuentran la vocación hereditaria45, para el caso obviamente que la
muerte tenga lugar en la vigencia de la relación de hecho46. Es sin lugar
a dudas, a la par de la comunidad de bienes, el efecto patrimonial más
importante derivado de la unión marital.
El rechazo de cierto sector de la doctrina que conduce a sostener la impro-
cedencia de la equiparación de los efectos del concubinato al matrimonio, y
por ende la vocación hereditaria del concubinato, alegando; el carácter pro-
gramático de la norma constitucional47, la obligada espera de desarrollo
legislativo48, que una asimilación entre matrimonio y concubinato contraría
45
Véase Domínguez Guillén, Ob. Cit., pp. 232-236.
46
Obviamente si la muerte se produce bajo la vigencia del concubinato. Véase: Juzgado
Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado
Barinas, Sent. 13-3-07, Sol. Nº 07-2031, http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2007/marzo/803-
14-Sol.Nº.07-2031-07-03-34.html “En este orden de ideas, cabe destacar que por vía
jurisprudencial y vinculante se reconocen en el concubinato derechos sucesorales a tenor del
Artículo 823 del Código Civil, siempre que el deceso ocurra durante la existencia de la unión
concubinaria que para ello se requiere de manera inpretermitible la existencia de una Declara-
ción Judicial, razón por la cual al no cursar en autos sentencia definitivamente firme, declarativa
de tal situación fáctica, es por lo que resulta forzoso para quien aquí decide, negar la admisión
de la presente solicitud; Y ASÍ DECIDE.”; Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil
y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sent. 14-11-07, Exp. N° 07-
2149, http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2007/noviembre/803-14-07-2149-06-11-07..html
47
Véase sosteniendo el carácter programático del artículo 77 de la Constitución: López
Herrera, Ob. Cit., p. 114.
48
Véase: Carrillo Artiles, Ob. Cit., pp. 612 y 613, el autor afirma que la remisión que hace el
artículo 77 de la Constitución sobre las uniones de hecho que cumplan con los requisitos de
ley, precisa de “una ley especial que a tal efecto dicte la Asamblea Nacional como órganos
federal legislativo”, y que tal ley no ha sido discutida, configurándose una tangible inercia
legislativa que daría lugar a una “acción por inconstitucionalidad por omisión legislativa del
órgano federal” por “silencio del legislador” de conformidad con el artículo 336, numeral 7 de
la Constitución. Al efecto, vale observar que si todas las normas constituciones precisaran de
una ley especial a los efectos de su aplicación, el superado carácter meramente programático
de las disposiciones de la Carta Magna haría nugatorio la aplicación efectiva de la Carta
Fundamental. De allí, que la citada posibilidad del numeral 7 del artículo 336 –podría ser
necesaria en casos excepcionales– y no en todas las normas constitucionales. Tal posibilidad
no es óbice para la aplicación inmediata de la Constitución.
la voluntad de quienes no contraen matrimonio49, o bajo pretexto de la fra-
gilidad o impulso sexual transitorio50, no precisan de mayor análisis porque
la interpretación del citado artículo constitucional no deja margen o espacio
a los prejuicios, aun cuando se tiñan con criterios académicos. Ha sido
49
Véase: Barrios y otros, Ob. Cit., pp. 211 y 212, indican que: “Siendo así, la crisis del
instituto matrimonial no puede ser superada mediante su aniquilación y el reconocimiento a
ultranza de fenómenos sociales similares al matrimonio –como las uniones estables de hecho–
que surgen, precisamente, como consecuencia de dicha crisis... La interpretación que hace la
Sala Constitucional del artículo 77 de la Constitución termina siendo un contrasentido: un
hecho propio y característico de las uniones estables de hecho es que los convivientes, a
través de esa forma de relación buscan evitar la relación matrimonial y, sin embargo, a través
de la interpretación de la Sala esas mismas personas que no quieren esa realidad no sólo se ven
beneficiados por la estructura legal que la regula, sino que ésta les es impuesta con mayor
severidad y les deja un menor ámbito de libertad a su voluntad”. Caben hacer varias observa-
ciones a los comentarios anteriores: Al alegato que los concubinos buscan una realidad distin-
ta al matrimonio y no se verían beneficiados por su estructura legal, debe observarse que poco
importa la voluntad de quienes buscan o pretenden evitar los efectos del matrimonio median-
te el concubinato, porque la norma constitucional es “imperativa” y clara en cuanto a la
equiparación de los efectos de ambas instituciones. Equiparación que procede jurídicamente
al margen de la voluntad de las partes; tal voluntad sólo encuentra aplicación en materia de
Derecho de Familia en la medida que la propia ley lo permita y la Carta Fundamental de 1999
es clara sobre la asimilación de efectos entre matrimonio y concubinato, por lo que su
“estructura legal” tiene que ser interpretada a la luz del artículo 77 de la Constitución. Alegar
que no se puede equiparar ambas instituciones porque quien vive en concubinato pretende
excluir los efectos del matrimonio, no constituye un argumento de derecho, al que se le puede
rebatir que si no se desean los mismos efectos no debe mantenerse una relación sustancialmente
igual a aquél. Vale preguntarse, ¿es que antes de la Constitución de 1999 también era injusta
la procedencia de la comunidad concubinaria consagrada en el artículo 767 del CC? Por otra
parte, el concubinato es una situación de hecho sustancialmente similar al matrimonio que
surge espontáneamente y no mediante un acto jurídico como aquél, afirmar que su nacimiento
es producto de la crisis del matrimonio, además de no ser un argumento jurídico, se presenta
como una afirmación no demostrada en el ámbito extrajurídico.
50
Véase no obstante ser anterior a la sentencia en comentarios: González Fuenmayor, Ob.
Cit., p. 301, que indica: “El concubinato intenta reivindicarse hasta en lo idiomático y
adopta hoy, con mucha frecuencia, el rótulo de ‘unión libre’, e incluso se intenta equipararla
con el matrimonio legítimo, o sea, la situación de hecho con la de derecho. La seguridad y
estabilidad de una institución, cual es la del matrimonio, no pueden parangonarse jurídica-
mente con la versatilidad y fragilidad vincular que caracterizan a la unión libre. Fundada
ésta más en los impulsos sexuales transitorios que en la responsabilidad de permanente
convivencia y en la noble finalidad de crear una familia, su solidez no ofrece garantía alguna.
Darle al concubinato la misma categoría que al matrimonio, en relación a la personas con
capacidad para contraer legítimas nupcias, significaría la destrucción del principio en el cual
se basa la unión: la mutua asistencia y defensa de los cónyuges que consagra el matrimonio
frente a la espontánea constancia que brindan los compañeros o amantes. La inestabilidad
característica del concubinato hace difícil reconocer derechos que sólo subsisten mientras
que las partes viven en común y que desaparecen en el momento en que se separan por
libérrima decisión de cualquiera de ellas”. A lo anterior cabe observar, que en modo alguno
superado el carácter meramente programático de la Carta Magna51, de lo
contrario no se plantearía la existencia de normas inconstitucionales que
podrían ser desaplicadas por vía del control difuso de la constitucionali-
dad52. La Constitución constituye una norma superior de aplicación inme-
diata en torno a los efectos del concubinato53, pues reconoce a éste como
una institución con un fin sustancialmente semejante al matrimonio, como
indicó una decisión de instancia del Área Metropolitana de Caracas, con
anterioridad a la sentencia en comentario: “la jerarquía de la norma consti-
tucional, aunada a su condición de ley más reciente, derogan cualquier dis-
posición que colida con ella”54.
Hace más de sesenta años una sentencia de un Tribunal de La Habana
se pronunció en torno a la equiparación entre matrimonio y concubinato
a propósito del derecho a suceder, precisamente por aplicación de la
norma constitucional, cuya jerarquía ciertamente es superior: “La equi-
paración constitucional al matrimonio comprende, al considerarlos igua-
les sin identificarlos, todos los efectos sociales y económicos que el
primero produzca en tanto en cuanto se enmarquen y desenvuelvan dentro
de los deberes de asistencia y sucesión que con la protección a la fami-
el concepto jurídico de concubinato tiene que ver con simples “compañeros o amantes”.
Contrariamente, la estabilidad viene dada por su proyección sustancial de vivir como marido
y mujer, y en lo absoluto producto de impulsos sexuales transitorios que descartan per se la
idea de estabilidad del concubinato. La circunstancia de que el concubinato se extinga
unilateralmente sin precisar divorcio no es indicativo de fragilidad o estabilidad, sino de ser
una situación de hecho, porque una relación concubinaria bien podría ser más estable en
tiempo y circunstancias que numerosos matrimonios fugaces. Por otra parte, expresiones
como “legítimo” o “noble finalidad” para referirse al matrimonio por oposición al concubina-
to, denotan una proyección peyorativa superada inclusive con gran antelación al texto cons-
titucional, a saber, en la reforma del CC de 1982. Véase en sentido similar, pronunciándose en
contra del concubinato hace más de medio siglo: Moreno Mocholi, Miguel: El Concubinato.
Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Anuario de Derecho Civil, 1951, señala
radicalmente el autor que el concubinato en todas sus formas y circunstancias sin distingos
suponen la oposición y rechazo más concluyente a la sagrada institución del matrimonio,
revestida de excelsa dignidad (Ibíd., p. 23).
51
Véase: García de Enterría, Eduardo: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitu-
cional. Madrid, edit. Civitas, 1994.
52
Véase artículo 20 del CPC y 334, 1er aparte de la Constitución.
53
Véase: Cornieles, Ob. Cit., pp. 213 y 214, la Sala Constitucional ha sostenido que la norma
del artículo 77 es de aplicación inmediata, superando la vieja tesis según la cual era imprescin-
dible el desarrollo legislativo de las disposiciones constitucionales en materia de familia para
que tuvieran vigencia efectiva.
54
Véase: Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sentencia 24-06-04, Expediente
N° 26.759.
lia se quieren regular y garantizar; traduciéndose los beneficios econó-
micos a la mujer en la cuota hereditaria que a la viuda correspondería si
la extinción de la unión extramatrimonial ocurre por muerte y si por otro
motivo, por las reglas del Código relativas a la disolución de la sociedad
de gananciales que de hecho existe y que, si antes no era legal y fue
constantemente repudiada por la jurisprudencia, hoy ha asumido ese
carácter en mérito a la Constitución que no es más que una Ley de
grado superior a las demás”55.
La aplicación y vigencia de la Constitución reclaman su aplicación in-
mediata y de ello no escapa la norma del artículo 77. Sostener la nece-
sidad de desarrollo legislativo para la aplicación de la normativa
constitucional, dejaría en desamparo los derechos de rango constitucio-
nal, supeditándolos a la absoluta inercia del Legislador; siendo lo cierto,
que los derechos constitucionales de la persona, no sólo son de aplica-
ción inmediata, sino que el Legislador no puede limitar o restringir el
alcance de los mismos, so pena de “inconstitucionalidad”. Es la inter-
pretación que hemos considerado lógica para lograr la máxima protec-
ción de los derechos de la persona.
Se aprecia una decisión de instancia anterior a la sentencia en comenta-
rio que a la luz del artículo 77 de la Carta Magna indicó:
(...) En consecuencia, resulta obligante a los operadores de
justicia adelantarse a la labor legislativa que compete al Con-
greso Nacional para precisar grosso modo el alcance, con-
tenido e inteligencia sobre los posibles requisitos de ley de
los que habla nuestra Carta Magna para reconocer y en con-
secuencia amparar a la relación concubinaria de la misma
forma que se hace con la institución matrimonial, entendién-
dose en consecuencia cuando ésta sea la vinculación entre
un hombre y una mujer convivientes carente de impedimen-
tos para contraer legalmente matrimonio que se hayan recí-
procamente dispensado en forma estable, permanente y
notoria el trato de marido y mujer, entonces fortalecida y so-
lidificada por el cumplimiento voluntario y consciente de los
55
Véase: Núñez y Núñez, Ob. Cit., p. 21, cita sentencia de 5 de junio de 1943 por el Juzgado
de Primera Instancia del Sur de La Habana.
deberes y ejercicio de los derechos que la legislación vene-
zolana prevé para el matrimonio (...) 56.
Valdría reconocer que por más que no se esté de acuerdo con la equipa-
ración sustancial entre matrimonio y concubinato, la imperativa redac-
ción y sentido del artículo 77 de la Constitución, no deja mucho espacio
al desacuerdo. Se podrá criticar o rechazar dicha norma constitucional,
pero desconocer su obvia existencia, es casi pretender un papel supe-
rior al Constituyente57. Ni siquiera cabe el alegato de que se trata de
una norma injusta o inconstitucional dentro del texto de la Carta Magna
porque la consagración o equiparación jurídica responde a una justa
realidad sustancial. Finalmente, reiteramos que es improcedente soste-
ner la necesidad de desarrollo legislativo de tal norma, pues amén de
haberse superado el carácter netamente programático de las normas
constitucionales, la aplicación inmediata del dispositivo llevaría necesa-
riamente a calificar de “inconstitucional” cualquier texto normativo de
rango inferior que pretenda limitar en el futuro los alcances de la norma
constitucional, según tuvimos oportunidad de indicar con anterioridad a
la citada decisión de la Sala58.
De manera pues, que la equiparación en su esencia (mas no en su
forma) entre matrimonio y concubinato, en lo que sea por su naturale-
za asimilable es evidente y además con proyección y soporte constitu-
cional. La diferencia entre ambas instituciones no estaría –en la
actualidad– fundamentalmente orientada a sus efectos jurídicos (es-
pecialmente los patrimoniales), sino a su prueba. Pues en definitiva,
uno es una situación de derecho y otro una situación de hecho, y ésta
última precisa una prueba distinta al matrimonio que viene marcada
por el respectivo control judicial con las debidas garantías jurisdiccio-
nales. De allí que la sentencia en comentarios ratifique acertadamen-
te según se indicó, la necesidad de declaratoria judicial de la unión
concubinaria para acceder a reclamar los efectos correspondientes,
que son los que de seguida analiza la Sala.
56
Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción
Judicial del Estado Barinas, Sent. 23-7-03, Exp. Nº: C- 1784-02, http://barinas.tsj.gov.ve/
decisiones/2004/julio/818-23-C-1784-02-.html
57
Es decir, el Juzgador o interprete podría no estar de acuerdo con la equiparación
sustancial entre matrimonio y concubinato que impone el artículo 77 de la Carta Mag-
na, pero no es quien para cuestionar su procedencia, vista la claridad e imperatividad de
la norma constitucional.
58
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., p. 247.
También refiere la sentencia bajo análisis, la procedencia de la obli-
gación de alimentos entre concubinos, respecto de la cual igualmen-
te nos mostramos de acuerdo, como en efecto los indicamos con
anterioridad dentro de los efectos patrimoniales 59. Indicamos que en
el concubinato podía tener lugar el deber de socorro económico con-
sagrado en los artículos 139 y 286 del CC. Aun cuando señalamos que
“No obstante, en virtud de la naturaleza espontánea de la unión con-
cubinaria vemos difícil la aplicación de la obligación alimentaria, pues
la procedencia de ésta en caso de cónyuges precisa de la vigencia del
vínculo, pues en principio no existe obligación de alimentos entre ex
cónyuges 60 por lo que tampoco existiría entre ex concubinos 61. De allí
la dificultad de pretender judicialmente tal obligación en el concubina-
to pues éste se extingue por la sola voluntad de una de las partes, y la
vigencia del vínculo es requisito de procedencia de la pretensión de
alimentos” 62. Pero en todo caso, de reconocerse su vigencia sería pro-
cedente 63. La Sala acota que dicha reclamación de alimentos podría
tener lugar en caso de “ausencia” de conformidad con el artículo 427
del CC, porque dicha norma consagra la posibilidad del cónyuge del
ausente de obtener una pensión alimenticia.
59
Véase: Ibíd., pp. 236 y 237. Véase en el mismo sentido: Hernández de Sojo Bianco, Ob.
Cit., p. 708.
60
Salvo en el supuesto excepcional del ordinal 7° del artículo 185 del Código Civil, relativo
a la interdicción con causal de divorcio.
61
Véase: DFMSC8, Sent. 7-12-84, J.R.G., T. 88, pp. 145 y 146, señala la decisión que
nuestro régimen familiar vigente, ni el derogado contemplan la subsistencia de la obligación de
socorro después de disuelto el vínculo o declarado nulo el matrimonio. Agrega la decisión que
“si eso es en el caso de matrimonio disuelto, es dable presumir que en el caso de una unión de
hecho rota ninguno de los convivientes puede pretender que el otro deba socorrerlo económi-
camente”. (Ibíd., p. 146).
62
Por tratarse el concubinato de una situación de hecho, se hace necesaria su prueba en juicio
aunque ya se haya disuelto dicha comunidad, para pretender por ejemplo la existencia de una
comunidad concubinaria o la condición de heredero; en tales casos generalmente el reclamo del
actor procede ante la disolución de la pretendida comunidad concubinaria. La obligación de
alimentos per se supone una unión de hecho vigente pero igualmente el pretensor debe probar
su estado de concubino, a fin de cumplir con uno de los requisitos de la obligación alimentaria,
a saber, el vínculo entre solicitante y obligado.
63
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., p. 237, “Sin embargo, de darse el supuesto excepcio-
nal de mantenerse vigente un concubinato respecto del cual media una sentencia de contenido
alimentario, la misma deberá ser cumplida por aplicación de la equiparación de los efectos. El
presente efecto patrimonial, a diferencia de los anteriores, exige la vigencia o permanencia de
la relación concubinaria a los fines de la procedencia de la acción; esto hace inoperante el deber
de alimentos entre concubinos, pues como veremos los efectos patrimoniales suelen reclamarse
cuando ha cesado el cumplimiento de los deberes personales”.
Pasando a ciertos efectos personales que consideró la sentencia, se

presenta correcto –a nuestro parecer– el planteamiento de la decisión
1682 sobre la improcedencia de los deberes inherentes al matrimo-
nio consagrados en el artículo 137 del CC, respecto del concubi-
nato, dada la naturaleza espontánea de la situación de hecho que supone
el concubinato y que la diferencia del matrimonio. Razón por la cual
–según indicáramos en su momento 64 – lo que constituyen deberes
en la situación de derecho que representa el matrimonio difícilmente
podría ser exigido en una relación de hecho espontánea 65 que des-
aparece a la par de la simple voluntad de una de las partes, diferen-
cia fundamental con el matrimonio, y que hace imposible el divorcio
en la unión estable por su propia naturaleza. Coincidimos con la sen-
tencia, igualmente, en torno a la improcedencia de la utilización “for-
mal” del apellido del marido por parte de la mujer concubina, por
no existir prueba preconstituida de la unión mientras ésta no se ex-
tingue. Sin embargo, acotamos en su momento que sin embargo la
utilización informal (no de negocios jurídicos) de dicho apellido como
64
Véase: Ibíd., pp. 239 y 240. “...pensamos que por la propia dinámica derivada de la
relación concubinaria que surge en forma espontánea y de la misma forma se extingue, es muy
difícil pretender una proyección jurídica de los deberes y derechos de contenido personal del
matrimonio al concubinato, especialmente en lo que respecta a la cesación. Así, el deber-
derecho de cohabitación y fidelidad no puede en modo alguno ser exigido judicialmente por el
concubino, porque precisamente el incumplimiento de tales deberes en el matrimonio simple-
mente da lugar a la correspondiente causal de divorcio de conformidad con el artículo 185,
ordinales 1 y 2 del Código Civil, a saber, adulterio y abandono, respectivamente. Mal puede
el concubino pretender una suerte de disolución judicial de su unión porque precisamente la
necesidad de la declaración judicial a falta de muerte es necesaria en la institución matrimonial
a través de la sentencia de divorcio. Contrariamente, el concubino no precisa de declaración
judicial para extinguir o culminar la relación, pues dado el carácter espontáneo de dicha “unión
de hecho” la misma –a diferencia del matrimonio– culminará como situación fáctica, por la
sola voluntad de una de las partes. Recordemos que estamos en presencia de una unión
espontánea y libre por esencia. La necesidad de acudir al órgano jurisdiccional será necesaria
a falta de acuerdo entre las partes a los fines de reclamar los efectos patrimoniales de la unión
y probar así el tiempo de duración de la misma. Obsérvese que la palabra “efectos” está
asociada a “consecuencias, es decir, a las circunstancias derivadas de una situación, precisa-
mente el concubinato surte sus efectos patrimoniales una vez probado judicialmente; en tanto
que los derechos-deberes del artículo 137 del Código Civil fluirán natural y espontáneamente
mientras la relación perdure sin necesidad de declaratoria judicial o de los interesados. Cuando
sea necesaria esta última, generalmente la relación concubinaria habrá cesado y se acudirá a
ella para reclamar los efectos patrimoniales.”
65
Funcionarán como una suerte de obligación natural que se cumple voluntariamente pero
que no es exigible judicialmente.
parte de las relaciones sociales con la venia del concubino, pudiera
servir de elemento de posesión de estado 66 .
Por otra parte, vale indicar que no nos parece que se pretenda establecer
un tiempo límite mínimo que sea indicativo de la estabilidad la relación
concubinaria,67 porque según indicamos tal estabilidad no depende de un
número determinado de años, ya que el ordenamiento no impone un tiem-
po mínimo –a pesar de las referencias legislativas para casos particula-
res–, pues lo que simplemente se descartan son las relaciones que aunque
duraderas no supongan una comunidad de vida68. De allí que no se debe-
ría establecer limitaciones que la norma constitucional no impone; en el
matrimonio cualquiera que sea el tiempo de vigencia de éste, los bienes
habidos forman parte de la comunidad y lo mismo debe acontecer respec-
to de la relación concubinaria. El tiempo indicativo de los dos (2) años
referidos en función de una ley especial, ha de servir simplemente como
criterio orientador que en modo alguno constituye óbice para considerar
uniones estables con un tiempo de duración inferior a tal lapso.
Se aclara que ha de tratarse de la unión entre un solo hombre y una sola
mujer, para aludir a una relación monogámica como el matrimonio69, pues
acota la Sala que si la bigamia está prohibida debe descartarse la coexis-
tencia de relaciones en un mismo plano. Esto es, la vigencia simultánea
de varios concubinatos ubicados sustancialmente en el mismo nivel, a lo
que debe aclararse que la infidelidad no impide en modo alguno la exis-
66
Véase: Ibíd., p. 241, “Por la propia dinámica de la “situación” de hecho concubinaria que
precisa de ser probada judicialmente en cuanto a su tiempo de duración y que generalmente
se acude a ello una vez culminada la misma a falta de acuerdo entre las partes, no vemos
tampoco predicable respecto de la concubina la utilización del apellido de la mujer casada que
establece el artículo 137 de Código Civil por lo menos en lo que respecta al cambio formal ante
el Servicio Nacional de Identificación. Sin embargo, la posibilidad de usar el apellido del
concubino como parte de sus relaciones sociales y no a nivel de negocios jurídicos, si tuviere
lugar con la venia del concubino, podría servir como elemento indicativo de la correspondien-
te posesión de estado.”
67
Alegando el artículo 33 de la Ley de Seguridad Social. Véase referencia en este sentido en
leyes especiales en: Ramos Sojo, La situación de las parejas..., p. 223.
68
Véase: Hernández de Sojo Bianco, Ob. Cit., p. 703, refiere que no establece el legislador un
lapso de duración de esa unión pero se descartan relaciones casuales.
69
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., 218, “Y como es obvio, adicionalmente, ha de ser una
relación monogámica, a saber, entre un “solo” hombre y una “sola” mujer”.
tencia de la relación concubinaria como tampoco afecta al matrimonio70,
salvo que en este último constituye causal de divorcio, al configurarse el
adulterio71. El concubinato –según veremos72– supone la unión de perso-
nas de diverso sexo, por lo que se excluyen relaciones homosexuales73.
La Sala deja claro según se indicó que el concubinato supone la unión
entre “un hombre y una mujer” siendo necesario que ninguno de ellos
esté casado pero luego someramente admite la posibilidad de “concubi-
nato putativo”. Es decir, que surta efectos para el concubino de buena
fe. Realmente tal excepción rompe con el concepto y sentido tradicio-
nal del concubinato, que excluye el estado civil de “casado”, pues la
situación era resuelta por vía de la comunidad ordinaria sin desvirtuar o
desnaturalizar la esencia de la unión de hecho74. Especialmente porque
la norma constitucional es clara en remitir al cumplimiento de los requi-
sitos de ley, de los cuales por aplicación del artículo 767 del CC, se
descarta el matrimonio de uno de los convivientes. A pesar de que se
pudiera considerar injusta dicha exigencia y así lo reseñara hace más de
una década Bocaranda Espinoza, a ello se le adicionan los inconvenien-
tes jurídicos y prácticos que supondría la simultánea aplicación de un
régimen matrimonial y otro concubinario a la hora de una eventual par-
70
Véase Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circuns-
cripción Judicial del Estado Barinas, Sent. 23-7-03, Exp. Nº: C- 1784-02, http://
barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2004/julio/818-23-C-1784-02-.html “...dejando sentado quien
aquí sentencia que acoge parcialmente los criterios de permanencia y estabilidad, que ante-
riormente se citaron de la obra del autor patrio JUAN JOSÉ BOCARANDA mas no el
criterio absoluto señalado como tercera característica para reconocer y declarar al concubina-
to, esto es, el de la singularidad equivalente a mutua exclusividad sexual, de manera destacada
la masculina por resultar cotidianamente en nuestra cultura muy cuestionada en la propia
institución matrimonial, razón por la cual considera quien aquí sentencia que la inclusión de
tal característica-requisito configura en realidad un débito conyugal en la institución matrimo-
nial cuyo incumplimiento deviene en causal para la solicitud de la disolución del vínculo y no
para el reconocimiento de su existencia jurídica lo que ASÍ DEJA POR SENTADO”.
71
Véase artículo 185, ord. 1° CC.
72
Véase infra N° 4.
73
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., p. 218, “De tal suerte, que en función de la normativa
civil y constitucional no es procedente la extensión del concepto de uniones de hecho estables
o concubinarias a relaciones entre personas del mismo sexo”.
74
Véase: Ibíd., pp. 220 y 221.
tición75. Se ha indicado así que la circunstancia de que uno de los miem-
bros de la unión de hecho esté casado76, desvirtúa la posibilidad de una
comunidad concubinaria, pero no es óbice para la existencia de una
comunidad ordinaria77, pues constituiría una suerte de enriquecimiento
sin causa aprovecharse del esfuerzo personal y económico de alguien al
margen de su estado civil o su orientación sexual, según veremos al
analizar la decisión 190 del 28-2-08 de la misma Sala78.
Así mismo, la Sala descarta la posibilidad de una suerte de capitulacio-
nes en el concubinato pero admite la nulidad de la venta entre concubi-
nos. Por nuestra parte, no vemos óbice como indicáramos en su momento
sobre la posibilidad de una suerte de acuerdo que tenga exclusiva vali-
dez entre las partes, dada la ausencia de registro de las uniones de
hecho, que tengan por objeto regular el régimen patrimonial como nece-
saria manifestación del principio de la autonomía de la voluntad79. En
cuanto a la prohibición de compraventa entre concubinos –que sos-
tiene la Sala– por extensión de la prohibición del artículo 1.481 del CC,
relativa a los cónyuges, se le objeta el carácter taxativo de las incapaci-
dades80, pues constituye una regla en materia de incapacidad la impro-
cedencia de la analogía. Sin embargo, sería difícil o al menos
inconsecuente consagrar los mismos efectos entre matrimonio y concu-
binato y no considerar las mismas excepciones, por lo que cabría con-
75
Vale indicar que Juan José Bocaranda Espinosa en su citado trabajo de ascenso a la
categoría de asistente titulado, La Comunidad Concubinaria, Aspectos Sustantivos y
Procedimentales, sostenía la posibilidad de la existencia de la comunidad concubinaria no
obstante el estado de casado de alguno de los convivientes, y al efecto distinguía cinco (5)
hipótesis posibles; señalaba que en casos de interferencia extramatrimonial el Juez debe
buscar una solución de equidad. (Ibíd., pp. 39 y 40). En la defensa pública de dicho trabajo en
1995 sostuvo la posible procedencia de la comunidad concubinaria no obstante el estado civil
de casado. Estuvimos presente en tal defensa pública, y es de indicar que la objeción funda-
mental de la mayoría del Jurado (Levis Ignacio Zerpa y César Ramos Sojo) no sólo se
orientaba a tal planteamiento sino en especial a la imposibilidad de explicar cómo procedería
en tales supuestos una posible partición. Véase también reseñando la contradicción que
supondría dos titulares similares: Carrillo Artiles, Ob. Cit., pp. 629 y 630.
76
Creemos que al margen del desconocimiento de tal circunstancia, es decir, de la buena fe
respecto de una de las partes.
77
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., pp. 230 y 231.
78
Véase infra N° 4.
79
Véase: Ibíd., p. 238 incluyendo nota 85, se cita también opinión de González Fernández,
Ob. Cit., pp. 233-235. Véase más recientemente, en sentido semejante: Carrillo Artiles, Ob.
Cit., pp. 628 y 629.
80
Barrios y otros, Ob. Cit., p. 209.
cluir que la disposición del Constituyente no constituye analogía81, pero
tal planteamiento debería llevar a admitir una suerte de capitulaciones
concubinarias (mutatis mutandi) 82, porque una equiparación con el
matrimonio debería operar en la medida de los mayores efectos que
sean predicables. Por su parte, a todo evento y al margen de ser discu-
tible, la invalidez de la venta entre concubinos precisaría de una decla-
ratoria judicial83 de concubinato que evidencia que tal negocio jurídico
tuvo lugar durante el tiempo de vigencia de éste.
Creemos que la norma del artículo 77 es clara en la extensión de los
efectos del matrimonio al concubinato; tanto así que cierto sector de la
doctrina y la jurisprudencia habían referido algunos efectos como la
vocación hereditaria con anterioridad la decisión en comentarios, por-
que ya ha sido superado el carácter meramente programático de las
normas constitucionales. De hecho buena parte de la interpretación de
la Sala, era a nuestro criterio vinculante antes de dicha sentencia, por-
que “la nueva Carta Magna extiende los efectos del matrimonio al con-
cubinato, sin necesidad de desarrollo legislativo, pues cualquier normativa
que pretenda en lo sucesivo restringir el mandato constitucional estaría
viciada de inconstitucionalidad”84. De tal suerte, que a nuestro criterio,
la sentencia, al margen de cualquier impropiedad de la cual no escapa
ninguna obra humana ni jurídica, tiene el mérito de delinear la extensión
de algunos efectos (especialmente los patrimoniales) del matrimonio al
concubinato. Resulta positivo dejar clara la procedencia de la vocación
hereditaria en el concubinato por constituir uno de los efectos patrimo-
81
Es decir, aplicar la misma consecuencia jurídica a un supuesto no previsto por el Legislador.
82
Cambiando lo que pueda cambiarse, en función de la naturaleza de la institución. Por
ejemplo, las capitulaciones matrimoniales necesariamente son previas al matrimonio; por su
parte, el nacimiento espontáneo de la relación de hecho haría difícil pensar en la realización
previa de una suerte de capitulaciones, pero bien podría tener lugar durante la vigencia de la
relación concubinaria, la posible realización de acuerdos patrimoniales dentro de la autonomía
de la voluntad y el orden público, que tuvieran exclusiva validez entre las partes dada la
ausencia de Registro. Es decir, se trata de asumir los mismos efectos, en la medida que pueda
cambiarse o asimilarse, porque lo contrario supondría tratamiento y efectos diferentes que
irían en contra de una equiparación sustancial entre matrimonio y concubinato.
83
Según reiteradamente se ha indicado.
84
Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit., p. 247, y concluimos; “La Constitución refleja una
justa realidad y es que quienes unen su vida y sus esfuerzos con un fin común en las mismas
condiciones sustanciales que los cónyuges merecen el mismo tratamiento por parte del
orden jurídico”.
niales más importantes en juego85. No está de más la labor de la Sala,
considerando que algunos sostienen la necesidad de texto legislativo
para concluir lo obvio, es decir, la equiparación sustancial entre matri-
monio y concubinato. Finalmente, las críticas a dicha sentencia, olvidan
que la Sala simplemente enumeró lo que a su criterio son algunos efec-
tos comunes entre matrimonio y concubinato, por expresa disposición
del artículo 77 de la Constitución. Pero “ciertos” efectos (como la vo-
cación hereditaria), no son tales por obra y gracia de la sentencia, sino
por obvio imperativo constitucional.
4 LAS UNIONES ESTABLES DE HECHO SEGÚN LA
DECISIÓN 190 DEL 28-02-08 DE LA SALA
CONSTITUCIONAL (IGUALDAD VS UNIONES DE
HECHO HOMOSEXUALES)
En relación con la solicitud de interpretación planteada, el solicitante
realizó varios señalamientos que giran en torno a la orientación sexual
como elemento de discriminación de la persona y el severo e infundado
rechazo social que –a su decir– se produce en contra de las personas
homosexuales; que no pueden ejercer libremente las actividades pro-
pias de su condición como la convivencia con una pareja del mismo
sexo (situación difícil de explicar en función de la no discriminación, si
tiene lugar la estabilidad, el tiempo y el afecto mutuo); que la unión de
hecho homosexual no disfruta de efectos patrimoniales; que la discrimi-
nación por orientación sexual es contraria a los instrumentos internacio-
nales; que el artículo 77 de la Constitución (que alude a hombre y mujer)
colide con el principio constitucional de la no discriminación consagrado
en el artículo 21 eiusdem, y finalmente pide que se defina: “...el ámbito
de aplicación de esa interpretación específicamente la posibilidad de
reconocer jurídicamente las relaciones de pareja entre personas del mismo
sexo y sus consecuentes efectos patrimoniales”86.
85
Véase: Derechos sucesorales de los concubinos. Consulta N° 26.037 del 15-02-06,
a r a n c e l . s e n i a t . g o v. v e / . . . / S u c e s i o n e s _ y _ D o n a c i o n e s / 2 6 0 3 7 _ _ 1 5 - 0 2 -
06__Derechos_sucesorales_concubinos.pdf, se indica que “a criterio de esta Gerencia el
referido fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es vinculante
y por lo tanto debe reconocerse los derechos sucesorales de los concubinos en los términos
y alcance de la sentencia...”.
86
Destacado de la Sala.
Luego de explanar los alegatos de las partes intervinientes y la opinión
de la Defensoría del Pueblo, la Sala, en su aparte IV, desarrolló la moti-
vación para decidir, señalando que: 1.- En relación con la interpretación
del artículo 21, cardinal 1 de la Constitución (que prevé que no se per-
mitirán discriminaciones fundadas en la raza, sexo, credo, condición social
o que tengan por objeto menoscabar la igualdad de los derechos de toda
persona) la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado sobre el alcance
y contenido del principio de igualdad, como trato igual para iguales y
trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad,
por lo que es constitucionalmente prohibido el trato desigual frente a
situaciones idénticas87. Dentro de la prohibición de discriminación, cier-
tamente –a criterio de la Sala– se encuentra la orientación sexual.
2.- En relación a la colisión del citado artículo con el 77 de la Constitu-
ción porque éste otorga a las uniones de hecho entre hombre y mujer los
mismos efectos que el matrimonio, pero no así a las uniones homosexua-
les, se indicó que dicha norma recoge dos preceptos: una protección
reforzada de la institución matrimonial entre un hombre y una mujer
(relación monogámica entre personas de distinto sexo) y equipara jurí-
dicamente las uniones estables entre un hombre y una mujer al matri-
monio, siempre que cumplan los requisitos de ley. La incorporación de
esto último respondió a una realidad social a favor del concubinato re-
conocida desde el Código Civil de 1942; se cita la decisión 1682 del 15-
07-08 sobre el alcance y efectos de las uniones de hecho entre un hombre
y una mujer que cumpla requisitos de ley; se cita el Diario de Debates
de la Asamblea Nacional Constituyente, donde expresamente no obs-
tante la discusión se optó por la redacción actual relativa a “hombre y
mujer”, lo que evidencia una escogencia deliberada del Constituyente,
que optó por una protección reforzada a una institución jurídica concre-
ta como es el matrimonio entre hombre y mujer y su equiparación igual-
mente entre uniones entre hombre y mujer, como base del nuevo orden
jurídico. Dicha protección reforzada –a criterio de la Sala– ni implica un
trato discriminatorio respecto de las uniones de hecho entre personas
del mismo sexo, pues la equiparación entre matrimonio y concubinato
(entre hombre y mujer) busca “igualar jurídicamente dos situaciones
sustancialmente similares aunque formalmente distintas”, por lo que no
cabe la concepción de que en el trato desigual a situaciones jurídica-
87
Cita decisiones N° 536 de 08-06-00 y 1197 de 17-10-00.
mente también desiguales, exista colisión constitucional ni discrimina-
ción alguna88. Por ende, en criterio de la Sala, la protección reforzada
de matrimonio a personas de distinto sexo es extensible a uniones de
hecho con una asimilación sustancial –bajo pena de violación de la igual-
dad– es decir, uniones de hecho estables entre un hombre y una mujer.
En consecuencia, “mal podría pretenderse la equiparación de uniones
estables entre personas de un mismo sexo respecto del matrimonio en-
tre un hombre y una mujer, cuando la Constitución no incluyó al matri-
monio entre personas del mismo sexo en los términos del artículo 77 de
su texto”. Finalmente, la Sala destaca que la norma constitucional no
prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo
como expresión del libre desenvolvimiento de la personalidad, simple-
mente no le otorga la protección reforzada lo que ciertamente no cons-
tituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual. De hecho,
el disfrute de los derechos económicos es posible en casos de uniones
entre personas del mismo sexo no a través de la comunidad concubina-
ria (por no cumplir con el mismo requisito) pero sí a través de la comu-
nidad ordinaria en los términos que la legislación civil lo permite. Como
acontece igualmente respecto de otras uniones de hecho que no cum-
plan lo requisitos de ley como las adulterinas, pues nada obsta para que
dos personas al margen del sexo realicen un aporte de bienes y esfuer-
zos al logro de un fin común, pues lo contrario ciertamente conllevaría a
situaciones injustas que rozarían el límite del enriquecimiento sin causa
si se han unido esfuerzos personales y económicos en una comunidad.
De allí que finalmente concluye la Sala en su decisión que de conformi-
dad con el artículo 21 de la Carta Magna no es posible dentro del marco
constitucional venezolano, la discriminación en razón de la orientación
sexual y declara que el artículo 21, numeral 1° de la Constitución no
con colide con el 77 eiusdem. La decisión presenta un voto salvado89
que refiere que más que determinar si las parejas homosexuales pueden
alcanzar los mismos efectos que el matrimonio, la mayoría sentenciado-
ra debió centrarse en los alcances que la Constitución podía ofrecer a
los tipos de familia que no respondan a los patrones tradicionales y de-
88
Ratifica la Sala que la igualdad supone trato igual a quien está en situación de igualdad según
veredicto N° 989 de 13-5-02 de la propia Sala, reiterado en sentencia N° 2121 del 06-09-03,
“la igualdad como diferenciación toma en cuenta las diferencias que existen entre hechos
aparentemente similares...”.
89
Por parte de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
bió situarse en el período de transición normativa y cultural de la Cons-
titución, resultando impropio la remisión a la comunidad ordinaria, pues
ello no parte de la institución social familiar90.
En sentido semejante se pronunció la Corte colombiana hace más de
una década: “En su Sentencia C-098/96, del 15 de abril de 1996, la Cor-
te Constitucional de Colombia señaló que en las uniones maritales hete-
rosexuales están presentes algunos elementos que no lo están en las
homosexuales, los cuales son suficientes para tenerlas como supuestos
distintos. En este sentido, las uniones maritales de hecho de carácter
heterosexual, en cuanto conforman una familia son tomadas en cuenta
por la ley con el objeto de garantizar su “protección integral” y, en espe-
cial, que “la mujer y el hombre” tengan iguales derechos y deberes (Cons-
titución Política de Colombia, arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario
de protección no se da en las parejas homosexuales. La debilidad de la
compañera permanente se encuentra en el origen de las disposiciones
constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de
desprotección identificado no era otro que el de las parejas heterosexua-
les. En suma, la Corte considera que son varios los factores de orden
social y jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han
incidido en la decisión legislativa, y no simplemente la mera considera-
ción de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, más aún
si se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y grupos sociales
muy diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexua-
les o afectivos y no por ello el legislador se encuentra obligado a reco-
nocer siempre la existencia de un régimen patrimonial análogo al
establecido en las normas objeto de impugnación. Para la Corte, la po-
sición asumida por el legislador podría ser objeto de un examen de cons-
titucionalidad más detenido y riguroso, si se advirtiera un propósito de
lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera espe-
rarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se
circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perju-
90
Concluye que hubiese sido mucho más enriquecedor si la disentida se hubiese dedicado a
plantear las implicaciones éticas del reconocimiento de parejas del mismo sexo que exigen
respuestas jurídicas (régimen patrimonial, interdicción, constitución de hogar, adquisición de
nacionalidad, adopción, derechos sucesorales, visitas penitenciarias, etc.). Agrega: “En fin,
este voto disidente responde a una exigencia ética y pedagógica, cual es la de develar los temas
prohibidos de la sociedad civil que empañan el desarrollo del proyecto constitucional liberta-
rio, pluralista y sobre todo incluyente...”.
dicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o que-
branto alguno”91.
Vale preguntarse entonces: ¿La equiparación jurídica de rango constitu-
cional en cuanto a efectos entre matrimonio y unión de hecho estable
entre hombre y mujer, es extensible a las uniones homosexuales?, o lo
que es lo mismo desde el punto de la interpretación planteada ¿La no
extensión de los efectos del artículo 77 de la Constitución a las uniones
de hecho homosexuales constituye una violación del principio de igual-
dad y no discriminación?
En la concepción tradicional de nuestro actual sistema de Derecho,
que protege el matrimonio como institución de orden público, sustraída
del principio de la autonomía de la voluntad, con miras a formar una
familia, el matrimonio ciertamente –a diferencia de otras legislacio-
nes–, debe tener lugar– al menos todavía– entre un solo hombre y
una sola mujer 92. Y como el concubinato responde a la misma esen-
cia que el matrimonio93, la norma constitucional del artículo 77 es cla-
ra en precisar – para no dejar lugar a dudas– que debía tratarse
igualmente de una unión de hecho estable entre “un hombre y una
mujer”, dada la remisión al cumplimiento de los requisitos de ley94. Se
ha indicado la necesidad de la diversidad de sexos en este sentido95.
91
Los derechos fundamentales de las personas con diversa orientación sexual
en la jurisprudencia constitucional de Colombia, Comisión Andina de Juristas, http://
www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/orientac.htm Se indica que a consideración del solicitan-
te “la norma violaba el principio de igualdad al no extender a las uniones homosexuales el
régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho, no obstante que en aquéllas también se
da una comunidad de vida y sus miembros concurren a la formación de un patrimonio con base
en su trabajo, ayuda y socorro mutuos. La interrogante a responder era, en consecuencia, si la
referida omisión legislativa resultaba inconstitucional”.
92
Véase artículo 44 del CC: “El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre
y una sola mujer...”..
93
Véase supra N° 3.
94
Entre los que bien puede ubicarse que se trate de una relación monogámica, a saber, entre
un solo hombre y una sola mujer, y que ninguno de éstos esté casado.
95
Véase en este sentido: Morales, Ob. Cit., p. 138, si bien en otros países se aprecia el
concubinato homosexual generador de efectos jurídicos, “entre nosotros el Constituyente
puso punto final a este debate al imponer la heterosexualidad en las uniones estables de
hecho... cerrando las puertas, por los momentos, a la posibilidad de uniones entre personas
del mismo sexo”; Rafalli A., Ob. Cit., p. 359, “que se trate de parejas heterosexuales, pues se
refiere exclusivamente a las uniones entre un hombre y una mujer”: Domínguez Guillén, Ob.
Cit., p. 218, “De tal suerte, que en función de la normativa civil y constitucional no es
procedente la extensión del concepto de uniones de hecho estables o concubinarias a relacio-
nes entre personas del mismo sexo”..
Pretender en el estado actual de nuestro Derecho la extensión de los

efectos del matrimonio que el Constituyente consagró sólo respecto del
concubinato a las uniones de hecho homosexuales, ciertamente supon-
dría un redimensionamiento de la institución matrimonial y a su vez de la
concubinaria, que está concebida como una proyección de la primera.
De tal suerte, que el asunto va más allá de la discusión sobre la perti-
nencia o no de aplicar los mismos efectos del matrimonio o el concubi-
nato a las uniones homosexuales a la luz del principio de igualdad. Su
procedencia jurídica, al margen de los múltiples y polémicos argumen-
tos, podría ser considerada inclusive en un contexto de Derecho, si se
quiere de avanzada96, tal vez en un futuro cercano o lejano. Pero cierta-
mente, no pareciera que nuestro ordenamiento actual inclusive desde la
perspectiva constitucional, presente un grado de desarrollo cuyos ac-
tuales principios de orden público permitan sostener la asimilación del
matrimonio y concubinato, por un lado, con las uniones de hecho estable
homosexuales por el otro.
La Sala, al tocar una posible colisión del artículo 77 de la Carta Magna
con la igualdad y la no discriminación (artículo 21), dejó claro que no
existe jurídicamente discriminación, rechazo o menoscabo de los dere-
chos por razón de la orientación sexual, pero ello no permite concluir la
extensión de los efectos patrimoniales del concubinato a la unión homo-
sexual. Pues la tan discutida asimilación entre matrimonio y concubina-
to 97 tiene lugar en razón de una semejanza sustancial que implica
legislativa98 y constitucionalmente99 la unión entre un hombre y una mujer,
al menos –reiteramos– en el estado actual de nuestro Derecho. De allí
la insistencia de la sentencia en considerar que la protección reforzada
del artículo 77 de la Carta Magna tiene lugar porque se debe tratar
jurídicamente igual a los iguales y desigual a los desiguales (existe igual-
dad sustancial entre matrimonio y concubinato, pero no así entre éstos y
las uniones del mismo sexo). Así pues, es bien sabido que la igualdad no
supone una igualdad formal o matemática, pues no se puede tratar igual
96
Y prueba de ello es el voto salvado de la decisión en comentarios.
97
Véase supra N° 3.
98
Véase artículos 44 y 767 del Código Civil.
99
Véase artículo 77 de la Constitución.
lo desigual, lo que es lo mismo, se debe tratar igual sólo lo igual100, y
ciertamente “el género” si bien puede no ser importante para múltiples
relaciones jurídicas, sí lo continúa siendo en nuestro Derecho para insti-
tuciones como el matrimonio, y por consecuencia el concubinato.
Al efecto, indicamos: “Sin embargo, debe reconocerse que no obstante
la igualdad imperante en nuestro sistema el sexo es un elemento dife-
renciador que divide a los seres en dos grandes grupos: mujeres y hom-
bres, distinguiendo así entre el género femenino y el masculino,
respectivamente. En ocasiones la pertenencia al sexo es fundamental y
la ley le concede relevantes efectos jurídicos, así por ejemplo, en nues-
tro sistema el matrimonio debe tener lugar entre un hombre y una mujer,
y la transgresión del requisito de la diversidad de sexos, vicia el matri-
monio de nulidad absoluta”101. La asimilación constitucional entre ma-
trimonio y concubinato con expresa distinción e hincapié de que se trate
de uniones estables de hecho “entre un hombre y una mujer” y que
además “cumplan los requisitos de ley”, donde la doctrina ubica la ne-
cesidad de una relación heterosexual102, permite concluir que el concu-
binato en nuestro derecho vigente no puede tener lugar respecto de
relaciones de hecho homosexuales. Porque no obstante la igualdad y la
no discriminación, respecto de ciertas instituciones jurídicas (como el
matrimonio y el concubinato) la diversidad de sexo continúa siendo ne-
cesaria e importante.
Lo indicado llevó a la Sala a concluir que no existía colisión entre los
artículos referidos 103 y que ello no era óbice para la procedencia de
una comunidad ordinaria entre personas del mismo sexo, o hetero-
100
Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas
de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores N° 1. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia,
2ª edic., 2006, p. 568, se indica que como advierte Del Vecchio –citado por Castán Tobeñas–
la expresión “todos los ciudadanos son iguales ante la ley”, tiene un valor limitado, admi-
tida la igualdad fundamental, deben admitirse diferencias fundadas en los individuos que la
ley debe reconocer...”.
101
Domínguez Guillén, María Candelaria: El Estado Civil. En: Libro Homenaje a José Luis
Aguilar Gorrondona. Colección Libros Homenaje N° 5. Caracas, Tribunal Supremo de Justi-
cia, 2002, Tomo I, p. 379.
102
Véase supra N° 2.
103
La otra opción posible sería haberse planteado la inconstitucionalidad de una norma en el
texto de la Constitución por contrariar un principio constitucional como sería la igualdad,
pero la consecuencia es la misma: dicha norma atiende a la concepción actual que rodea el
matrimonio y el concubinato, concebido entre un solo hombre y una sola mujer.
sexuales que no sean equiparables al matrimonio, porque lo contrario
rozaría el límite del enriquecimiento sin causa. La posibilidad de recla-
mar una indemnización en las uniones que no reúnan los requisitos de
ley, tiene su apoyo a decir de una decisión judicial en la prohibición de
enriquecimiento sin causa 104. Es decir, es la solución jurídica para lle-
gar al mismo efecto práctico de disfrutar de una comunidad de bienes
en las uniones de hecho estables dentro del marco de nuestro ordena-
miento vigente sin violentar la noción de concubinato105. Comunidad
cuya partición quedaría sometida a semejantes vicisitudes jurídicas y
sentimentales que una comunidad producto de unión heterosexual 106.
104
Véase: Ramos Sojo, La situación de las parejas no casadas..., p. 227, cita sentencia que
distingue a propósito del concubinato si uno o ambos están casados y señala que si el
reclamante no está amparado por la presunción del artículo 767 del CC podrá sin embargo
probar que contribuyó en la producción del patrimonio, basado en el principio general de
que una persona no puede enriquecerse sin justa causa en perjuicio de otra; la reclamación
no se basaría propiamente en la comunidad de hecho sino en la indemnización que da lugar
al enriquecimiento injusto de conformidad con el artículo 1184 eiusdem (Véase: Juzgado
Superior Octavo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda,
Sentencia 7-12-84, Jurisprudencia Ramírez y Garay, Tomo LXXXVIII, pp. 141-146, es-
pecialmente la página 145).
105
Véase: Domínguez Guillén, Las uniones ..., pp. 230 y 231, “Pensamos que en tales casos
sería posible admitir la existencia de una comunidad ordinaria o una sociedad, porque ésta
simplemente responde a la idea de un aporte común (que puede ser en dinero o en esfuerzo)
a los fines de lograr un fin, también común. Sería absolutamente injusto pretender la inexisten-
cia de dicha comunidad ordinaria en función del estado civil de uno de los socios o comuneros.
Algunos refirieren incluso la posibilidad de una comunidad sobre bienes determinados. Cree-
mos que es una interpretación que aunque no sea compartida por muchos ofrece una salida
justa sin alterar la prohibición expresa de la norma sustantiva o la noción de orden público. Lo
contrario ciertamente conllevaría a situaciones injustas y que rozarían el límite del enriqueci-
miento sin causa si alguien ha unido esfuerzos personales y económicos en una comunidad.
Esto, en modo alguno, supone desplazar el sitial que pretende justamente darle la ley al
estado de cónyuge. Vale indicar, que la posibilidad de la comunidad ordinaria en tales casos se
limita al ámbito patrimonial por lo que no entrarían en modo alguno en aplicación la mayoría
de los efectos patrimoniales y personales que estudiaremos respecto del concubinato”; López
Herrera, Ob. Cit., p. 105, señala que la comunidad concubinaria descarta el concubinato
adulterino, pero “nadie discute que siempre y en todo caso, independientemente de que exista
o no una situación de concubinato o de que éste, en caso de existir, sea adulterino, toda
persona tiene el derecho de ejercer las acciones que legalmente le correspondan, civiles,
mercantiles o laborales, a los fines de que el respectivo deudor –sea quien fuere– le reconozca
y satisfaga el producto del trabajo que ella haya efectuado para él.”
106
Véase comentario de: San Juan Armas, Miriam: División patrimonial en las mediaciones
para la separación y el divorcio. Studia Iuris Civiles. Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster.
Colección Libros Homenaje N° 16. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2004, p. 758,
indica que en caso de mediación para la partición de la pareja en caso de divorcio debe
considerarse los objetivos de las partes sobre cada tipo de bien y el tipo de vinculación
sentimental que tienen con él.
Queda, sin embargo, fuera del alcance de la unión homosexual la vo-
cación hereditaria, pero bien pudiera resolverla parcialmente el inte-
resado desde el punto de vista práctico por vía de la sucesión
testamentaria, a saber, previendo a favor de alguien (su pareja) una
porción de su haber por vía de legado107. La obligación de alimentos a
las que nos referimos supra respecto del concubinato108, quedaría igual-
mente excluida de la unión homosexual por no operar la equiparación
indicada. Considerar otros efectos personales (diversos a los patrimo-
niales) respecto de las uniones homosexuales excedería el presente
comentario, y pareciera que la propia solicitud al especificarla respec-
to a las consecuencias patrimoniales 109.
Las anteriores consideraciones giran en torno de lo que se planteó
como punto fundamental de interpretación, a saber, la procedencia de
los efectos patrimoniales del concubinato a las uniones de hecho ho-
mosexuales. Si se fuera más allá, además del citado tinte de orden
público que rodea la materia, matrimonio y concubinato constituyen
uniones similares en su esencia con consecuencias que superan lo
económico entre la pareja de que se trate, porque ciertamente se pro-
yectan en relaciones personales o familiares, tocando la creación de
una familia, es decir, de hijos. Y uno de los puntos álgidos, con que
ciertamente tropezaría la equiparación absoluta entre matrimonio-con-
cubinato con unión homosexual, no es mayormente con relación a los
efectos patrimoniales, como a los personales en relación con los hijos.
Es un hecho incuestionable desde el punto de vista natural, psicológi-
co y jurídico, inclusive a nivel constitucional 110 que todo niño tiene
derecho a tener un padre y una madre, esto es, una figura paterna y
una materna. Aspecto que, al margen de prejuicios y falsas premi-
sas 111 no tiene lugar en uniones homosexuales. De allí que la reciente
107
Véase artículos 895 y 927 y siguientes del CC.
108
Véase supra N° 3.
109
Indica la sentencia: Que se defina “...el ámbito de aplicación de esa interpretación,
específicamente la posibilidad de reconocer jurídicamente las relaciones de pareja entre
personas del mismo sexo, y sus consecuentes efectos patrimoniales”. (Destacado nuestro).
110
Véase artículos 56, 75 y 76.
111
Como por ejemplo el argumento referido a que si existen niños problemáticos de padres
heterosexuales, esto evidencia que no necesariamente son los únicos aptos para su educación.
Es decir, se pretende sostener que la igualdad o diversidad de género de los “padres” no
afectaría el desarrollo del menor y lo cierto es que es la necesidad básica del niño de contar con
ambas figuras (padre y madre) es indudable.
reforma de la LOPNA en su artículo 411 admite según indicamos 112,
la adopción en caso de unión estable de hecho que cumpla los requisi-
tos de ley pero agrega expresamente, conformadas “por un hombre y
una mujer”, amén del interés superior del menor, que debe prevalecer
en caso de conflicto inclusive frente a otros derechos e intereses legí-
timos 113. Esto ciertamente al margen de la orientación sexual de quien
formalice la adopción individual114. Tal omisión del Legislador ya se en-
contraba en la LOPNA anterior, y al efecto indica Baumeister “cierta-
mente que en Venezuela el tratamiento del asunto no tiene un mandato
expreso o tácito que regule lo relacionado a la adopción de niños y adoles-
centes por parte de personas con eventuales modificaciones de conducta
sexual, de uno u otro sexo, salvo que con base a que lo hemos considera-
do obvios e implícitos principios morales y normas de buenas costumbres,
dentro de los parámetros que debe entenderse conforman el concepto
abstracto de ‘interés superior del niño y adolescente’ entendamos que
aquéllos forman el sustrato mismo de los criterios que conforman por
obvias restricciones o impedimentos para entender se cumple a cabalidad
la efectiva existencia de ese interés superior”115. De allí que en acertada
opinión del autor una interpretación de los artículos 20 y 21 de la Consti-
tución bajo el criterio de la no discriminación no puede estar por encima
del interés superior del niño especialmente protegido116.
112
Véase supra N° 2.
113
Véase artículos 78 de la Constitución y 8 de la LOPNA.
114
De conformidad con el citado artículo 411 de la LOPNA la “adopción individual
puede ser solicitada por cualquier persona con capacidad para adoptar, con indepen-
dencia de su estado civil”.
115
Baumeister Toledo, Alberto: Algunas consideraciones sobre los efectos de ciertos patro-
nes de conducta sexual frente al ordenamiento jurídico venezolano. En: Temas de Derecho
Civil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Colección Libros Homenaje N° 14.
Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren Editor, 2004, Vol. I, pp.
320 y 321.
116
Véase: Ibíd., p. 323: “Si bien el texto de la novísima Constitución Nacional de 1999
tampoco es nada explícito en torno a la posible gradación e importancia entre los derechos y
garantías individuales que la misma consagra, y que pudiere hacer concebir que las restriccio-
nes para adoptar fundamentadas en patrones de conducta que afecten la sexualidad aparente
ante la sociedad, y una interpretación amplia del contenido de los artículos 20 y 21 de dicha
normativa constitucional podrán dar lugar a considerar que tales restricciones equivalen a
lesionar o violar aquellas garantías y son inconstitucionalmente discriminatorios, ello no
puede ser considerado así cuando la misma Carta Fundamental y la ley especial de la materia,
hacen que esos mismos patrones de conducta puedan aparecer como contrarios al fin mismo
de la institución que favorece en este caso un interés superior protegido, como es la debida
formación de los niños y adolescentes, que es en este caso la institución que pretende
privilegiarse como excepcional y especialísima y que priva en razón del sujeto a quien
beneficia, que no aquel a quien condiciona”.
Sin embargo, la importancia jurídica de la orientación sexual en general
es un tópico que ciertamente excede de un comentario a la sentencia
bajo análisis. Desde esta perspectiva, temas como el planteado siempre
generarán polémica sobre el límite o extensión de los derechos persona-
les, porque cada quien desde su lógica y sana óptica deseará o anhelará
el máximo ejercicio de todos y cada uno de los derechos consagrados a
favor de la persona humana. Sin embargo, en ocasiones algunos de és-
tos entrarán en contradicción con los derechos de los demás o irán en
contra del tan nombrado orden público. El simple alegato del libre des-
envolvimiento de la personalidad consagrado en el artículo 20 de la Car-
ta Magna, no constituye por sí solo suficiente argumento para resolver
el asunto, porque tal principio encuentra como límite –según concluye la
propia norma– los derechos de los demás, el orden público y social117.
En cualquier caso, la interpretación que se pueda hacer de ello general-
mente tendrá dos verdades igualmente defendibles desde la perspectiva
en que cada quien se ubique: los valores que en determinado momento
den soporte al orden jurídico en cuestión permitirán orientarse por una u
otra. En esa posible variación guiada por el tiempo y la evolución de un
orden jurídico y social, radica lo interesante de temas como las uniones
estables de hecho y la orientación sexual.
117
Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: Alcance del artículo 20 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (libre desenvolvimiento de la personalidad). En:
Revista de Derecho N° 13. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2004, pp. 13-40.
LA INTERPRETCIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL... 169
La interpretación de la Sala Constitucional

del Artículo 77 de la Carta Magna
Gilberto GUERRERO QUINTERO*
SUMARIO:
1 . La equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho o
concubinato.
2 . Unión more uxorio y su declaración judicial. La acción con-
cubinaria declarativa y acumulación de pretensiones: 2.1 La
unión more uxorio y su declaración judicial. 2.2 Acción con-
cubinaria declarativa y acumulación de pretensiones: 2.2.1
Incompatibilidad de carácter material. 2.2.2 Incompatibilidad de
carácter procesal. 2.2.3 Fallos del Tribunal (Corte) Supremo (a)
de Justicia vinculados al tema.
3 . Los artículos 767 del Código Civil y 77 constitucional.
4 . El concubinato putativo: 4.1 Lo que afirma la Sala Constitu-
cional del TSJ. 4.2 Efectos del concubinato putativo: 4.2.1
Respecto de los convivientes. 4.2.2 Efectos sobre los hijos.
Conclusiones
*
Universidad de Los Andes. Abogado, Doctor en Derecho. Universidad Católica Andrés
Bello, Profesor Titular. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Premio por la obra
“Posiciones Juradas”. Autor de varios libros y de numerosos artículos difundidos en publi-
caciones especializadas.
170 GILBERTO GUERRERO QUINTERO
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo
TSJ) interpretó el artículo 77 de la Constitución Nacional, en decisión
Nº 1.682, de fecha 15 de julio de 2005 (caso: Carmela Mampieri Giulia-
ni), específicamente en la parte que establece:
(...) Las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley produ-
cirán los mismos efectos que el matrimonio.
De la pluralidad de temas resueltos por la Sala Constitucional, nuestros
comentarios únicamente tocan los puntos indicados en el sumario.
1. LA EQUIPARACIÓN ENTRE EL MATRIMONIO Y LA
UNIÓN DE HECHO O CONCUBINATO
En la decisión interpretativa in commento, la Sala Constitucional del
TSJ equipara parcialmente la unión de hecho o concubinato al matrimo-
nio, en orden a los efectos que éste produce, de la manera siguiente:
(...) Ahora bien, el matrimonio –por su carácter formal– es
una institución que nace y se prueba de manera distinta al
concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello es-
tas últimas no pueden equipararse íntegramente al ma-
t ri mo n i o y, p or t a n t o, no p ue d e p r et e n de r se q ue ,
automáticamente, todos los efectos del matrimonio se apli-
quen a las “uniones estables”...
Estas uniones (incluido el concubinato) no son necesaria-
mente similares al matrimonio...
(...)
Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género
“unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen
patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, co-
rrespondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad
por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comuni-
dad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia
de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se
rige, debido a la equiparación, que es posible en esta ma-
teria, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial...
(Cursivas nuestras).
De lo resuelto por la Sala, tres (3) deducciones pueden extraerse:
i) Como el matrimonio nace y se prueba de manera distinta al
concubinato, o a cualquiera otra unión estable (aun cuando
no indica a qué otras uniones estables se refiere), la diferen-
cia –en su nacimiento como en el orden probático– hace que
tanto las unas como las otras no pueden equipararse íntegra-
mente al matrimonio; y, en consecuencia, los efectos del
matrimonio (personales y patrimoniales) no se producen to-
talmente en la unión fáctica. En tal caso, la unión more uxo-
rio 1 o estable de hecho (concubinato) y cualquiera otra unión
estable, no son necesariamente similares al matrimonio, es
decir, ni iguales, ni equivalentes.
ii) La unión estable de hecho (concubinato) y cualquiera otra
unión estable, no son necesariamente similares al matrimo-
nio, es decir, ni semejantes o parecidas, por lo cual no son
equiparables.
iii) Sin embargo, luego la Sala equipara el género “unión es-
table” al matrimonio, y así debe tener, al igual que éste, un
régimen patrimonial (comunidad de gananciales por causa de
la equiparación).
Todo eso viene a demostrar, sin ninguna vacilación, que la unión de
hecho no puede equiparse al matrimonio (asimilarse, dar por igual o
equivalente de modo total y en cuanto a su naturaleza existencial).
Por una parte, los propios cónyuges no aceptan la equiparación cuan-
do no quieren vivir dentro de la unión fáctica, y tampoco los convi-
vientes de hecho puesto que no desean contraer matrimonio. Por este
motivo no se puede imponer un estatus a los mismos en contra de su
voluntad o consentimiento. No se pueden equiparar, pues se trata de
1
Con las características de estabilidad, permanencia, monogamia, notoriedad y sin impedi-
mento dirimente para contraer válidamente matrimonio; por lo que los convivientes presen-
tan la apariencia de marido y mujer sin las formalidades del matrimonio.
dos instituciones diferentes desde el punto de vista antropológico2,

cultural, ideológico, filosófico, doctrinal, político y sociológico.
El matrimonio es una unión o vínculo de Derecho. La unión de hecho es
eso: de hecho, y cuando en la doctrina, legislación, jurisprudencia y la
Constitución se insiste en la expresión “unión de hecho”, resulta precisa
la diferencia entre ambas realidades. Así, la norma constitucional da
prevalencia y jerarquía normativa a la protección al matrimonio; mien-
tras que la unión de hecho allí está sometida o condicionada, para que
pueda producir los mismos efectos que el matrimonio, al cumplimiento
de los requisitos establecidos en la ley. Ello significa que mientras el
matrimonio, en esa norma constitucional, aparece con su propia identi-
dad, especificidad, autonomía funcional y estructural, sin tener que acu-
dir a otras exigencias, requisitos o modelos (para adquirir su plenitud e
integridad), para que produzca sus efectos (personales y patrimonia-
les); a la unión more uxorio o de hecho entre un hombre y una mujer, se
coloca dentro de una estructura normativa, especialmente de principio,
condicionada a parecerse al matrimonio (algo así como un matrimonio
de segunda clase); o como una copia del original del que toma su apa-
riencia pero que como copia no es igual en sustancia o contenido, pero
que se reproduce del original para que se parezca al mismo y produzca
los efectos del matrimonio, o al menos que tiene la posibilidad de con-
2
Antropología: ciencia que estudia al ser humano como ser animal y social. Lo cultural
como conjunto de estructuras sociales, religiosas, de manifestaciones intelectuales, artísti-
cas y otras, que distingue o caracteriza a una sociedad concreta o determinada, y que ésta
reactualiza y modifica de modo constante, como consecuencia de los cambios sociales. En
el aspecto doctrinal es de observar que la persona humana adquiere un conjunto de ideas
que le permiten formarse un criterio determinado sobre algo o sobre alguien. La filosofía
tiene a la interpretación como su objeto principal. Es un sistema de principios que permite
dar respuesta a ciertos hechos o interpretarlos, o que mediante la especulación y el razona-
miento aspira a encontrar la explicación de todo lo que le es posible con su discurso. La
ideología pareciera entenderse como la ciencia del origen y clasificación de las ideas. Las
ideas de un grupo u organización. El idealismo es un sistema filosófico que considera la idea
como principio del ser y del conocer. Es el conjunto de ideas tendentes a la conservación o
la transformación del sistema existente. La política guarda relación con la organización y el
gobierno de los asuntos públicos. La sociología, como ciencia, trata de la constitución y
desarrollo de la sociedad humana.
vertirse3 en matrimonio; en cuyo caso –cuando no se transforma o con-
vierte– esa unión queda como de rango inferior que aspira semejársele,
sin que adquiera su mismo y propio contenido, su mismo sistema, que
genere los plenos efectos en la relación interpareja, entre el hombre y la
mujer convivientes. No obstante, ello no significa, de ninguna manera,
que la unión fáctica o convivencial entre un hombre y una mujer quede
desprotegida, más aún, cuando ésta es una realidad social con caracte-
rísticas diferentes al matrimonio, salvo que entre ambas uniones existe
un signo único o igual que no las diferencia, como es la unión de pareja
integrada por el hombre y la mujer.
No obstante, la Constitución pareciera equiparar la unión de hecho al
matrimonio, en ambos casos entre un hombre y una mujer, pero sólo y
de modo relativo en cuanto concierne a los derechos y los deberes recí-
procos, pero que en relación a los hijos la diferencia no existe. Cuando
el hombre y la mujer se unen de hecho, lo hacen indudablemente para
no someterse al régimen matrimonial, y aun siendo una familia con pro-
tección, esa unión fáctica no es equivalente al matrimonio; de manera
que al producirse conflictos en el ejercicio de los deberes-derechos, hay
que asumir o adoptar el caso concreto para llegar a la conclusión solu-
tiva, pero no es posible deducir todos o los mismos efectos del matrimo-
nio. Por eso hablamos de relatividad de los efectos a que se refiere el
artículo 77 constitucional (como por ejemplo, la mujer no puede usar el
apellido de su conviniente), que reconoce y garantiza el derecho del
3
A propósito de esto, el artículo 70 del Código Civil venezolano establece que “Podrá
prescindirse de los documentos indicados en el artículo anterior y de la previa fijación de
carteles, cuando los contrayentes deseen legalizar la unión concubinaria existente en que
hayan estado viviendo. Esta circunstancia se certificará expresamente en la partida matrimo-
nial...” (destacado nuestro). Como se observa, los convivientes de hecho (hombre y mujer)
pueden convertir la unión fáctica en unión de derecho, presumiendo la ley que la convivencia
es estable, conforme a las notas distintivas de la cohabitación, permanencia, fidelidad, noto-
riedad, sin impedimentos dirimentes que impidan la “conversión” del hecho al derecho. El
propio artículo 70 eiusdem constituye una clara demostración en cuanto a que el matrimonio
y la unión more uxorio no son equiparables, no son iguales, y no tienen sus integrantes
absolutamente los mismos derechos del modo como previene el artículo 77 constitucional
(“Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consen-
timiento y en la igualdad absoluta de los derechos y los deberes de los cónyuges”). El derecho
facilita al hecho (convivencial) su asunción hermética, y por eso le exime del cumplimiento de
las exigencias del artículo 69 del Código Civil y de la fijación de carteles, pues la convivencia
fáctica así concebida se presume que reúne los requisitos de estabilidad y legalidad para que
asuma su nueva realidad existencial diferente a la anterior que ha desaparecido como tal, pues
no puede continuar existiendo-siendo y no siendo al mismo tiempo.
hombre y la mujer a contraer matrimonio, pero no autoriza el matrimo-
nio entre dos personas del mismo sexo.
2. UNIÓN MORE UXORIO Y SU DECLARACIÓN JUDICIAL.
LA ACCIÓN CONCUBINARIA DECLARATIVA Y
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES
2.1 LA UNIÓN MORE UXORIO Y SU DECLARACIÓN JUDICIAL
En la decisión interpretativa in commento la Sala Constitucional resuel-
ve lo siguiente:
Refiriéndose al concubinato,
(...) Se trata de una situación fáctica que requiere de declara-
ción judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las
condiciones de lo que debe entenderse por vida en común (...).
Y luego adiciona:
(...) En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los
posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión
estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se
requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.
En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la
unión estable o del concubinato, dictada en un proceso con
ese fin (...).
De lo resuelto por la Sala Constitucional, se deduce:
i) Que para la existencia de la unión fáctica se requiere de la
declaración judicial;
ii) Para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio,
es necesario que la “unión estable” haya sido declarada con-
forme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definiti-
vamente firme que la reconozca, dictada en un proceso con
ese fin, y;
iii) La Sala no resuelve que sea necesario se establezca en
primer lugar judicialmente la existencia de la situación de he-
cho, esto es, la unión concubinaria; y que una vez definitiva-
mente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la
partición y liquidación de esa comunidad, ni que de lo contrario
el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción.
Hasta ahora, en nuestro país, la unión concubinaria corresponde a una
cuestión fáctica o de hecho (certeza material presunta), que requiere
ser calificada por el tribunal, en beneficio del conviviente que tenga
interés, mediante la correspondiente declaración judicial que establezca
la existencia de la misma (certeza jurídica). La certeza jurídica se
establece, entonces, mediante la fijación de los hechos por el juez a
través de la actualización de los mismos en el tiempo que ocurrieron o
tuvieron lugar durante la convivencia para que la misma sea tal (more
uxorio) y así poderlos calificar jurídicamente y originar sus consecuen-
cias con los elementos de convicción, y producir la sentencia declarati-
va, no constitutiva de derechos; declarativa porque como afirma la Sala
Constitucional en la decisión in commento, dado el carácter vinculante
de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 335 de la Constitu-
ción, ordena la publicación del fallo en la Gaceta Oficial de la Repú-
blica, sin perjuicio que desde que entró en vigencia la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, los derechos de los concubinos
han quedado reconocidos constitucionalmente.
Entonces, ¿la sentencia judicial es el único medio de prueba para la
existencia de la unión convivencial fáctica? ¿Los convivientes no pue-
den demostrarla voluntariamente mediante instrumento auténtico?
En la doctrina mayoritariamente parece prevalecer el criterio conforme
al cual para la comprobación de la existencia de la unión more uxorio o
concubinaria entre un hombre y una mujer, es absolutamente necesario
la sentencia judicial, que es el acto que le da certeza y eficacia jurídica.
La decisión judicial no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa, pues
la declaración le da certeza jurídica a la sociedad patrimonial, y ello
obedece a que la certeza jurídica en referencia no constituye requisito
esencial para la existencia, sino para la seguridad jurídica. Antes de la
declaración judicial de existencia la unión convivencial tiene existencia
por sí misma, desde el momento en que se reúnan las condiciones exigi-
das para ello, aun cuando no haya sido declarada judicialmente y, por lo
tanto, también carezca de la aludida certeza jurídica, que impide los
efectos jurídicos que le otorga la Constitución y la ley. Por eso, la decla-
ración hace producir los efectos desde que la unión se creó (efecto
declarativo) y hacia el futuro y no desde que la sentencia quede firme
(efecto constitutivo).
¿Y si los convivientes han otorgado un instrumento público o auténtico
que demuestre la existencia de esa unión, en tal caso no se requerirá
de esa declaración judicial? El problema no se reduce sólo a su de-
mostración instrumental. Ese instrumento sin ninguna duda que la de-
muestra, siempre que esa unión sea calificada de estable, que entre
otras exigencias haya habido cohabitación o vida en común, con ca-
rácter de permanencia y notoriedad, sin que existan impedimentos di-
rimentes que imposibiliten el ejercicio de la capacidad convivencial. Si
el problema está en la comprobación de su inicio, de no expresarse
nada al respecto en ese instrumento, el inicio tiene importancia en
varios aspectos, y uno de ellos corresponde al patrimonial para cono-
cer si los bienes adquiridos por uno solo de los convivientes pertenece
o no a la comunidad concubinaria, dependiendo que uno de los mismos
no esté casado, dentro de la temática que construye el artículo 767 del
Código Civil y conforme a la tutela prevista en el artículo 77 de la
Constitución venezolana. Y, además, la estabilidad de esa unión con-
cubinaria resulta importante en orden a la propia permanencia, por-
que aquella declaración de emitirse únicamente para manifestarla, por
motivos incluso fuera de lo real, sin que contenga expresado el tiempo
que ha durado la misma, habría también que comprobarlo para los
diversos efectos establecidos en la ley. Aquel instrumento público o
auténtico puede verse reducido a una simple declaración bilateral, si
la convivencia que indica sus otorgantes carece de la exigida estabi-
lidad a que se refiere el artículo 77 eiusdem, no obstante poder cons-
tituir una importante presunción para contribuir a la demostración de
la existencia de la unión convivencial. Ese instrumento puede mostrar
una verdad formal, pero puede ser inútil ante la exigencia de la verdad
material que da contenido existencial a la realidad fáctica a tenor de
lo establecido en el artículo 77 ibídem, pues esa verdad formal resul-
tará intrascendente cuando uno de los convivientes pretende demos-
trar la unión estable con ese instrumento otorgado y el otro demuestra
que la unión no ha sido estable. Tal es el caso, por ejemplo, de la falta
de cohabitación, o la ausencia de la singularidad o fidelidad, no perma-
nencia, ausencia de notoriedad, o la existencia de impedimentos diri-
mentes que obstaculizan el ejercicio de la capacidad convivencial. En
cualesquiera de tales casos, esa unión que se afirma convivencial no
es estable y no reúne los requisitos exigidos en la Ley (Código Civil,
especialmente) para que produzca relativamente los mismos efectos
que el matrimonio, tal como lo preceptúa el artículo 77 in commento.
La declaración que pueden emitir los convivientes puede tener fines
diferentes a la sola demostración de la convivencia. Así, por ejemplo,
conocer cómo quedarán los bienes que se adquieran durante la unión, si
son propios de cada uno de ellos, o no; o para obtener un beneficio
común o particular ante determinada institución, persona jurídica o na-
tural, con ocasión del trabajo u otra circunstancia. En cambio, la decla-
ración judicial deviene de la pretensión de uno de los concubinos que la
dirige al Estado, a través del juez para que el objeto de la acción, que es
la sentencia mediante la actividad procesal, origine la decisión que de-
clare la existencia de la unión fáctica que en el petitum de la demanda
se requiere o solicita.
Ahora bien, para la Sala Constitucional:
(...) como, al contrario del matrimonio que se perfecciona
mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matri-
monio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión
estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que
se declare (parte o tercero) y probada sus características, ta-
les como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos
exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a
la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el
trato, ya que la condición de la pareja como tal debe ser reco-
nocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la
necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales
características, debido a la propia condición de la estabilidad...
De allí que considere la Sala que, para reclamar los posibles efectos
civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido
declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia defi-
nitivamente firme que la reconozca.
Por último, para la Sala Constitucional, en la decisión interpretativa in
commento, “Debido a los efectos y alcances señalados, la sentencia
que declare la unión, surtirá los efectos de las sentencias a que
se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el cual
se aplicará en toda su extensión, menos en lo referente a la nece-
sidad de registro de la sentencia, lo cual no está previsto –por lo
tanto, carece de procedimiento– en la Ley” (Cursivas nuestras).
Dadas las consecuencias que esta decisión interpretativa produce, nos
permitimos citar el artículo 507 del Código Civil en su ordinal 2º que
dispone lo siguiente:
(...) Las sentencias definitivamente firmes recaídas en los jui-
cios sobre estado civil y capacidad de las personas y los de-
cretos de adopción, una vez insertados en los registros
respectivos, producirán los efectos siguientes: ...2º Las sen-
tencias declarativas, en que se reconozca o se niegue la filia-
ción o sobre reclamación o negación de estado y cualquiera
otra que no sea de las mencionadas en el número anterior,
producirán inmediatamente los mismos efectos absolutos que
aquéllas; pero dentro del año siguiente a su publicación podrán
los interesados que no intervinieron en el juicio demandar a
todos los que fueron parte en él, sin excepción alguna, para
que se declare la falsedad del estado o de la filiación reconoci-
dos en el fallo impugnado. No tendrán este recurso los herede-
ros ni los causahabientes de las partes en el primer juicio ni los
que no intervinieron en él a pesar de haber tenido conocimien-
to oportuno de la instauración del procedimiento.
La sentencia que se dicte en el segundo juicio será obligatoria
para todos, así para las partes como para los terceros. Contra
ella no se admitirá recurso alguno.
A los efectos del cómputo del año fijado para la caducidad del
recurso concedido en este artículo, un extracto de toda sen-
tencia que declare o niegue el estado o la filiación, se publicará
en un periódico de la localidad sede del Tribunal que la dictó.
Si no hubiere periódico en la localidad sede del Tribunal, la
publicación se hará por un medio idóneo. Asimismo, siempre
que se promueva una acción sobre la cual haya de recaer un
fallo comprendido en este artículo, el Tribunal hará publicar un
edicto en el cual, en forma resumida, se haga saber que deter-
minada persona ha propuesto una acción relativa a filiación o
al estado civil; y llamando a hacerse parte en el juicio a todo el
que tenga interés directo y manifiesto en el asunto (...).
Significa, entonces, que la sentencia merodeclarativa definitivamente
firme, sobre la existencia de la unión more uxorio, no requiere de su
inserción en el registro respectivo para que de inmediato produzca
plenos efectos; pero dentro del año siguiente a su publicación podrán
los interesados que no intervinieron en el juicio, demandar a todos los
que fueron parte en él, sin excepción alguna, para que se declare la
falsedad del estado reconocido en el fallo impugnado, pero no tendrán
este recurso los herederos ni los causahabientes de los convivientes
more uxorio en el primer juicio, ni los que no intervinieron en él a
pesar de haber tenido conocimiento oportuno de la instauración del
procedimiento. Esto indica que los terceros 4, así como pueden solici-
tar se declare aquella unión convivencial, en acción principal o como
terceros coadyuvantes 5, también pueden pedir se declare la falsedad
del estado convivencial more uxorio, que fue declarado mediante sen-
tencia definidamente firme, de no haber tenido conocimiento oportuno
de la instauración de ese procedimiento. Por eso, cuando se promueva
la acción merodeclarativa de existencia de la unión more uxorio, el
Tribunal deberá hacer publicar un edicto en el cual, en forma resumi-
da, se haga saber que determinada persona ha propuesto una acción
relativa al estado concubinario; y llamando a hacerse parte en el juicio
a todo el que tenga interés directo y manifiesto en el asunto, de con-
formidad con el artículo 507 in fine del Código Civil.
2.2 ACCIÓN CONCUBINARIA DECLARATIVA Y ACUMULACIÓN
DE PRETENSIONES
Como ya observamos, la Sala Constitucional no resuelve que sea ne-
cesario se establezca en primer lugar judicialmente la existencia de la
situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y que una vez defi-
nitivamente firme esa decisión, es cuando podrían las partes solicitar
la partición de esa comunidad, ni que de lo contrario el juez estaría
incurriendo en un exceso de jurisdicción; como tampoco prohibió la
acumulación de las pretensiones merodeclarativas concubinaria y la
de partición y liquidación de la comunidad patrimonial. Aun cuando se
4
La Sala Constitucional en la mencionada decisión interpretativa, afirma que “(...) los terce-
ros que tengan acreencias contra la comunidad podrán cobrarse de los bienes comunes, tal
como lo pauta dicha norma. A ese fin, continúa afirmando la Sala, si la unión estable o el
concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se
reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello
tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos.
5
Conforme al ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, “Cuando el
tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y
pretenda ayudarla a vencer en el proceso” (tercero coadyuvante).
legisle sobre la unión estable de hecho, aquella unión de tal carácter
que no haya cumplido con los requisitos a que se refiera esa ley, no
por esto dejará de ser una unión de hecho o concubinaria dentro del
contexto del artículo 767 del Código Civil, para el caso de que esta
norma no llegare a quedar expresa o tácitamente derogada. Esta posi-
ble derogación tácita parcial podría haberse producido por la colisión
del artículo 41 del abandonado Proyecto de Ley de Protección a la
Familia, la Maternidad y la Paternidad6, con el artículo 767 del Código
Civil, cuando aquél contemplaba: “Cuando se demuestre entre perso-
nas casadas la existencia de separaciones de hecho prolongadas con-
forme a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil y se haya
extinguido el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción penal
por adulterio, las uniones estables de hecho entre parejas de un hom-
bre y una mujer, producirán los mismos efectos filiales, patrimoniales
y sucesorales que en el matrimonio, conforme la normativa de esta
Ley”. Es decir, que la presunción de comunidad concubinaria, a que
se refiere el artículo 767 del Código Civil, no se aplicaría cuando uno
de los convivientes estuviere casado, pero sí cuando se demostrare
entre personas casadas la existencia de separaciones de hecho pro-
longadas conforme a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil,
y se hubiere extinguido el lapso de caducidad para el ejercicio de la
acción penal por adulterio. En tal caso, existiría colisión entre ambas
normas que pudiera devenir en la derogación parcial tácita del artículo
767 del Código Civil en ese aspecto, pero la misma quedaría vigente a
los fines de la presunción de la comunidad concubinaria en aquellos
casos cuando la mujer y el hombre en su casos demuestre que ha
vivido permanentemente en tal estado, sin que los mismos hayan lega-
lizado la unión conforme a esa Ley, porque no les interesaba o no
querían, en cuyo caso podría ocurrir que después cualquiera de los
mismos podría requerir la demostración de la existencia de esa comu-
nidad concubinaria a través de la decisión judicial que así la declare.
Estaremos, entonces, en presencia de la acción merodeclarativa con-
cubinaria, y resulta interesante, al efecto, observar si es procedente o
no acumular en la misma demanda las pretensiones de declaración de
6
La Asamblea Nacional suprimió del Proyecto de Ley para la Protección de las Familias, la
Maternidad y la Paternidad, lo relativo a las uniones de hecho y el concubinato que contem-
plaba como realidades diferentes (G.O. Nº 38.773 del 20 de septiembre de 2007).
certeza de la unión concubinaria y la de partición de la comunidad

patrimonial de la misma.
Los artículos 77 y 78 el Código de Procedimiento Civil disponen lo siguiente:
Artículo 77. El demandante podrá acumular en el libelo cuan-
tas pretensiones le competan contra el demandado, aunque
deriven de diferentes títulos.
Artículo 78. No podrán acumularse en el mismo libelo preten-
siones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre
sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conoci-
miento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean
incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un
mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean
resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respec-
tivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.
Como bien dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, se
trata de una conexión de pretensiones de orden subjetivo, pues cuando
uno de los convivientes acciona al otro para que el tribunal declare la
existencia de la unión convivencial y pide se proceda a la partición y
liquidación de los bienes comunitarios, ¿es porque existe identidad de
partes entre esas dos pretensiones que justifica su acumulación inicial
en la misma demanda primigenia, al no ser incompatibles ni excluyentes
entre sí y de la manera como infra observamos?
Opina Guasp7 que dos o más pretensiones son incompatibles cuando,
por las consecuencias judiciales que están llamadas a producir, no pue-
den ser legalmente conjugadas. El autor hace referencia a la competen-
cia del juez y a la naturaleza del procedimiento. En cuanto a la
incompatibilidad de las pretensiones “cuando el juez que deba conocer
de la acción principal sea incompetente por razón de la materia o de la
cuantía litigiosa para conocer de la acumulada”; y “cuando con arreglo
a ley deba ventilarse y decidirse las acciones en juicios de diferente
naturaleza”; y señala que si el juez no es competente para conocer de
todas y cada una de las pretensiones cumuladas, la unión inicial de las
pretensiones no podrá ser admitida. Esta regla, dice, aplicada en toda su
7
Derecho Procesal Civil, Vol. 1, p. 247, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968.
amplitud, dificultaría extraordinariamente la expedita acumulación ini-
cial de acciones. Para obviar precisamente la rigidez es para lo que se
crea la figura de la conexión como causa modificadora de la competen-
cia, es decir, un supuesto que autoriza a que el Juez competente para
una cierta pretensión pueda conocer de otra u otras conexas a ella.
El juego de la conexión ha de tenerse, pues, en cuenta, inexcusablemen-
te, para comprender el sentido de la prohibición actual. La conexión,
como aduce Véscovi8, significa la vinculación, relación, enlace o nexo
entre dos o más procedimientos, que determina, generalmente, que de-
ben ser decididos por un mismo juez. La conexión puede aparecer antes
de iniciarse el proceso, y entonces se produce el fenómeno de la acu-
mulación de pretensiones. También puede darse al contestar la deman-
da, en el caso de plantearse reconvención, citación en garantía,
llamamiento de tercero, etc. Lo mismo sucede en el fenómeno de la
tercería. Finalmente, la conexión en el curso de dos procesos puede
conducir al fenómeno de la acumulación procesal (acumulación de au-
tos o de procesos).
La pluralidad inicial de pretensiones que pueden acumularse en la mis-
ma demanda del actor puede ocurrir cuando las mismas son conexas
entre sí. Por eso, ¿es procedente acumular en la misma demanda del
actor la pretensión merodeclarativa de existencia de la unión more uxo-
rio o concubinaria y la de partición y liquidación de los bienes habidos
durante esa unión?
La Sala de Casación Civil del TSJ, en sentencia RC-00176 del 13 de
marzo de 2006 (caso: Ingrid Reyes Centeno contra Roberto Jesús Blan-
co Colorado), resolvió lo siguiente:
(...) La Sala observa, que en el caso que nos ocupa se acumu-
laron dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción me-
rodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de
partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumu-
ladas en una misma demanda, pues es necesario que se es-
tablezca en primer lugar judicialmente la existencia o no
de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria;
y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que
8
Teoría general del proceso, p. 166, Edit. Temis, Bogotá, Colombia, 1984.
podrían las partes solicitar la partición de esa comuni-

dad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un ex-
ceso de jurisdicción... (Negrillas de la Sala).
Y la misma Sala de Casación Civil en decisión RC-00384, del 6 de junio
de 2006 (caso: Vestalia de La Cruz Ron contra Isabel Cheksbir de Fer-
nández y otros), decidió:
(...) Por aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales
al caso de marras, los cuales se reiteran en este fallo, si la
demandante pretende partir y liquidar los bienes habidos en la
comunidad concubinaria que afirma existió entre ella y su di-
funto concubino, ha debido acompañar al escrito introductorio
de la demanda copia certificada de la declaración judicial de la
existencia del mismo (...).
(...) que mediante esta acción la parte actora pretende la liqui-
dación y partición de una comunidad concubinaria que aún no
ha sido calificada como tal por juez alguno; por consiguiente,
la presente demanda no debió ser admitida porque mal pueden
liquidarse y partirse los bienes de una relación de hecho esta-
ble, como lo es el alegado concubinato, que aún no ha sido
reconocida judicialmente (...).
Sin embargo, esa sentencia definitivamente firme que reconozca la exis-
tencia de la “unión estable” (a que se refiere el artículo 77 de la Cons-
titución venezolana vigente), responde a la interrogante ¿qué pretende
el concubino o la concubina? Es decir, cuál es la finalidad de esa sen-
tencia. La finalidad tiene que ver según el tipo o clase de acción, por-
que, en el ámbito de las relaciones more uxorio, la decisión judicial que
se produzca –establecedora de su existencia para que produzca los efec-
tos indicados en el artículo 77 eiusdem– deviene de una acción de
juzgamiento o conocimiento. Para Hernando Devis Echandía9, la ac-
ción de juzgamiento o conocimiento o declarativa genérica es la que se
ejercita para iniciar un proceso de esta clase, es decir, para que el juez
juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensión que el deman-
dante alega y de las obligaciones que reclama a cargo del demandado, o
para resolver sobre la responsabilidad del sindicado. Por lo tanto, en
9
Compendio de Derecho Procesal, Vol. 1, p. 171, Edit. ABC, Bogotá, Colombia, 1974.
esta clase se comprenden las acciones declarativas puras, de condena
y de declaración constitutiva, que forman el grupo general de las accio-
nes declarativas. Por su parte, Juan José Bocaranda10, sostiene que se
entiende como acción concubinaria declarativa aquella que interpone
un concubino contra el otro, para que, declarada por el Tribunal la con-
figuración de la relación extramatrimonial, y establecida la existencia
de la comunidad de bienes, se condene al demandado a entregar al de-
mandante la parte del patrimonio que le corresponde.
Cuando el concubino o la concubina pide al juez o tribunal que declare
la existencia de la unión more uxorio, está pretendiendo la búsqueda de
la certeza jurídica de la misma, para que produzca los efectos legales
correspondientes. Sin embargo, la aspiración de quien pretende no es
quedarse en la mera declaración de certeza (sentencia merodeclarati-
va), sino ir más allá de la misma y con fundamento en la misma y ante la
presunción de comunidad de los bienes habidos durante la unión, a tenor
de lo pautado en el artículo 767 del Código Civil, se proceda a la parti-
ción de los bienes comunes (sentencia declarativa-condenatoria, que
deviene de un proceso mixto en cuanto comprende a las dos pretensio-
nes bajo el rigor de una sola acción); pues como bien afirma Hernando
Devis Echandía11, puede suceder, y es muy frecuente, que el proceso
requerido por el actor sea mixto, es decir, declarativo y de condena; de
declaración constitutiva y de condena; declarativo y de declaración cons-
titutiva y de condena; cautelar y de declaración constitutiva o declarati-
vo. Parece entonces se ejercitarán varias acciones, una para cada clase
de peticiones; pero esto es un error, ya que la acción que inicia un pro-
ceso es siempre una. Lo que puede existir múltiple es la pretensión.
Para ver claramente la verdad de esta afirmación, observa el autor,
basta recordar que toda acción conduce a la sentencia mediante el pro-
ceso; por lo tanto, una es jurídicamente suficiente. Puede decirse en
estos casos que la acción es de naturaleza mixta, ya que persigue una
actividad compleja y mixta del juez. Pero jamás puede hablarse de ejer-
cicio de varias acciones en una demanda, en sentido procesal; o no ser
que se use el término en sentido material, para referirse a los distintos
derechos materiales objeto de la demanda o a las diversas pretensiones
que de ellos quiere deducirse.
10
La comunidad concubinaria ante la Constitución venezolana de 1999, p. 245, Ediciones
Principios-Vigencia, Caracas, 2001.
11
Ob. Cit., p. 175.
De modo, pues, que de nada le serviría la sola declaración judicial –sobre
la existencia de la unión fáctica– de no ser su finalidad, luego e inmedia-
tamente, obtener y en el mismo proceso esa partición patrimonial como
consecuencia de haberse roto o extinguido tal unión; pues la mera
declaración no es susceptible de ejecución. Por eso, la antes citada
decisión de la Sala de Casación Civil del TSJ (RC-00176, del 13 de
marzo de 2006) pareciera no comprender que es un error hablar de
acumulación de acciones del mismo actor en la demanda, pues lo que
existe es acumulación de pretensiones y no de acciones, y sólo se
ejercita una acción. A propósito de ello, en el Código de Procedimien-
to Civil vigente se corrigió el error consuetudinario que contenía ese
equívoco y se estableció que el demandante podrá acumular en el li-
belo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque
deriven de diferentes títulos. Cuando la Sala de Casación Civil del
TSJ afirma “que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pre-
tensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de
reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes
de la comunidad”, podría confundirse “pretensión” con “acción”.
Se ha afirmado que es un error hablar de “acumulación de acciones”
del mismo demandante en la demanda. Lo que existe es “acumulación
de pretensiones y no de acciones”. Sólo se ejercita una acción. Pero la
pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer
la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, al decir de Cou-
ture, aun cuando la pretensión sea infundada. La acción, aunque no se
la deba confundir con el derecho (material) hecho valer en juicio, sea,
sin embargo, un derecho (procesal), como sostiene Carnelutti12, sirve
para distinguirla de la pretensión, con la cual se ha confundido a menu-
do y continúa confundiéndosela. Basta para su distinción exacta recor-
dar que, mientras la acción es una relación, la pretensión es un hecho, y
más concretamente, un acto jurídico, ambos conceptos pertenecen, por
tanto, a zonas distintas y aun opuestas de la ciencia, cuales son la está-
tica y la dinámica del derecho.
Acción y pretensión son conceptos distintos y distintos sus elementos
en cuanto a los sujetos, objeto y su causa: i) En efecto, los “sujetos” del
derecho de la acción son: el demandante o actor (sujeto activo) y el juez
12
Instituciones del Proceso Civil, Vol. 1, p. 317, Edic. Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires.
en representación del Estado (sujeto pasivo). Los sujetos de la preten-
sión son: el actor o demandante (sujeto activo) y el demandado (sujeto
pasivo). El “objeto” de la acción es la sentencia, no es la obtención o
logro de las pretensiones contenidas en la demanda. El “objeto de la
pretensión” –en tal caso– es la búsqueda de esa sentencia favorable
que otorgue lo que se pidió o pretendió con la acción propuesta; ii) La
causa petendi y “la causa de la acción”. La causa petendi es la razón
de pedir. La razón de la pretensión es el fundamento que se le da, como
afirma Carnelutti13.
Luego, entonces, ¿cuándo existe verdadera acumulación de acciones
en una misma demanda, de acuerdo con lo expresado por el artículo 78
del Código de Procedimiento Civil? Existe verdadera acumulación de
acciones, en una misma demanda, en dos casos, a saber:
i) Cuando el demandado, en el acto de contestación de la de-
manda, demanda a su demandante, esto es, cuando reconvie-
ne. Con Carnelutti 14 diremos que en este caso sí existe
“acumulación de acciones”, porque hay dos demandas sepa-
radas, e independientemente se está ejerciendo la acción e
imponiendo al juez la obligación de proveer sobre aquélla.
ii) Cuando se acumulan procesos judiciales por separado. Lue-
go, entonces, hay necesidad de referirnos a la “acumulación
de pretensiones”, puesto que cuando se solicita la declaratoria
de existencia de la unión more uxorio o concubinaria, la parti-
ción y liquidación de la misma, existen dos pretensiones en la
misma demanda del actor contra el demandado. Pero no hay
allí dos acciones sino una sola acción. ¿Cuál será la acción?
La acción, como dice Chiovenda15, es el poder jurídico de dar
vida (porre in essere) a la condición para la actuación de la
voluntad de la ley; o como sostiene Alsina16, la acción es un
derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la inter-
vención del órgano jurisdiccional para la protección de una pre-
tensión jurídica. Esto es evidente. ¿Cuál es la pretensión? La
13
Ob. Citada, Vol. 2, p. 35.
14
Ob. Cit., Vol. 1, número 373.
15
Principios de Derecho Procesal Civil, Vol. 1, p. 73, Reus, Madrid.
16
Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Vol. 1, p. 333, Ediar Soc.
Anon. Editores, 2ª edic., Buenos Aires, 1963.
pretensión es el actuar por el que requiere (demandante) soli-
citando la declaratoria de existencia de la unión more uxorio o
concubinaria y la subsiguiente partición y liquidación de la co-
munidad concubinaria. Como se aprecia, hay una pluralidad de
pretensiones. Dos pretensiones acumuladas en la misma de-
manda del actor.
En la doctrina se han planteado varios criterios para la clasificación de
la “pluralidad de pretensiones”. Nosotros seguiremos la que presenta
Guasp17 con la idea de permitirnos ubicar el sentido que nos interesa de
“pretensión”, no su concepto:
a) Pluralidad simple, o sea, aquella en que las diversas preten-
siones reunidas se reclaman todas de modo concurrente, y para
satisfacer al titular de la pretensión debería el órgano jurisdic-
cional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de la misma.
b) Pluralidad alternativa, es aquella en que el titular, si bien
reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que sean rea-
lizadas una y otra, sino que la verificación de cualquiera de
ellas basta para satisfacerle.
c) Pluralidad subsidiaria, es aquella en que el demandante
pide al órgano jurisdiccional, en primer lugar, una sola actua-
ción; pero en segundo término, subordinadamente, para el caso
de que la primera petición sea denegada formular otra preten-
sión. De la anterior clasificación nos interesa –en la presente
temática– el tipo correspondiente a la “pluralidad simple de pre-
tensiones”, por reunirse éstas en una misma demanda, de modo
que el órgano jurisdiccional las resuelva todas frente al deman-
dado y en beneficio del actor (de ser procedentes), como lo
constituye el caso relativo a la declaratoria de existencia de la
unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y
liquidación de la comunidad fáctica. Aquí se comenta si es o no
procedente plantear, en la misma demanda del actor, la “acumu-
lación de esas dos pretensiones” en razón de que se ha afirma-
17
Derecho Procesal Civil, pp. 242 y ss., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968.
do que esa acumulación es excluyente, por ser tales pedimentos
contrarios entre sí y tener procedimientos legales incompatibles.
Toda incompatibilidad implica contrariedad o contradicción. Por tanto,
lo incompatible plantea exclusión. Entonces trataremos de comentar el
sentido que tiene el vocablo “incompatibilidad”. Al efecto, podemos ha-
blar de dos tipos de “incompatibilidades”, o más concretamente “incom-
patibilidad de pretensiones”.
2.2.1 Incompatibilidad de carácter material
Esta incompatibilidad se refiere a que dos o más pretensiones son mate-
rialmente excluyentes o incompatibles, cuando los efectos jurídicos o los
simples efectos económicos pueden producir, no pueden subsistir al mis-
mo tiempo, al oponerse entre sí. ¿Existirá esa incompatibilidad en el caso
de la declaratoria de existencia de la unión more uxorio o concubinaria y
la subsiguiente partición y liquidación de la comunidad patrimonial comu-
nitaria? Consideramos que no, ya que el efecto jurídico de la declaración
judicial de existencia de la unión more uxorio, es producir los efectos
personales y patrimoniales a que nos referimos; y esa declaración no
resulta incompatible o excluyente con la partición y liquidación de esa
comunidad patrimonial. Ambas pretensiones –la declaratoria de existen-
cia de la unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y
liquidación de la comunidad concubinaria– pueden perfectamente subsis-
tir simultáneamente en la misma demanda del actor, pues los efectos de
sendas pretensiones no se oponen entre sí, tratándose que las pretensio-
nes de las cuales derivan se han reunido y reclamado de modo “concu-
rrente”, en cuanto coexisten por tener la misma causa o razón de pedir.
Es evidente, pues, que la “incompatibilidad por razón de la materia”, la
constituye la naturaleza de la relación jurídica o del estado jurídico que
forma la materia sobre la cual se pide la actuación del órgano jurisdic-
cional. No está allí en juego el valor de la causa, sino la naturaleza de la
relación jurídica, no obstante, como afirma Rocco en su citada obra, el
criterio de la materia viene a veces a entrecruzarse también con el va-
lor, como subordinado que está a él. En tal caso, son dos criterios que
determinan la competencia, a saber, el valor y la materia de la causa.
Pero conviene observar que en aquellas relaciones o estados jurídicos
en que, por el carácter ideal y no patrimonial de su contenido, no puede
servir el criterio del valor, sirve, objetiva y exclusivamente, el criterio de
la materia. Por eso, a lo mejor, nuestro Código de Procedimiento Civil
trata en una misma sección “De la competencia del juez por la materia
y por el valor de la demanda” (artículos 28 al 39). Así, por ejemplo, el
articulo 33 eiusdem establece que: “Cuando una demanda contenga
varios puntos, se sumará el valor de todos ellos para determinar el de la
causa, si dependen del mismo título”.
2.2.2 Incompatibilidad de carácter procesal
Esta incompatibilidad, entendida como la imposibilidad de acumular en
la misma demanda pretensiones que, por razón de la materia, no co-
rresponda al conocimiento del mismo Tribunal, que ha de conocer de
la principal, ni aquellas cuyos procedimientos legales sean incompati-
bles entre o que se excluyan mutuamente. De consiguiente, ¿son in-
compatibles los procedimientos relativos la declaratoria de existencia
de la unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y
liquidación de la comunidad concubinaria? No, no lo son, puesto que
declarada judicialmente aquella unión convivencial, al quedar la sen-
tencia definitivamente firme y ejecutoriada no existe impedimento al-
guno para que el mismo tribunal civil ordinario que la dictó, entre en la
fase del procedimiento de partición y liquidación, conforme lo dispues-
to en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Existe, además, otra razón dada por la conexión causal en cuanto a
que podrán acumularse y ejercitarse al mismo tiempo las pretensiones
que uno tenga contra otro, siempre que nazcan de un mismo título o se
funden en una misma causa de pedir. Más aún, cuando, como sostiene
Devis Echandía en su citada obra, esta mayor facilidad de acumular
pretensiones del mismo demandante, favorece la economía procesal,
pues disminuye el tiempo, el trabajo y el dinero que significarían va-
rios procesos separados. Y observamos nosotros, ¿acaso no es preci-
samente todo esto lo que se pretende desde el punto de vista de la
economía procesal? Además, ¿qué sentido tiene llevar dos procesos
por separado? Evidentemente ninguno.
Sin embargo, como hemos observado en las dos decisiones supra cita-
das, y aun cuando como observamos, la Sala Constitucional en la deci-
sión interpretativa del artículo 77 Constitucional, in commento, no resolvió
que sea necesario se establezca en primer lugar judicialmente la exis-
tencia de la unión concubinaria; y que una vez definitivamente firme esa
decisión sólo así podrían las partes solicitar la partición de esa comuni-
dad; sin embargo, la Sala de Casación Civil del TSJ llega a disponer que
“si la demandante pretende partir y liquidar los bienes habidos en la
comunidad concubinaria que afirma existió entre ella y su difunto con-
cubino, ha debido acompañar al escrito introductorio de la demanda co-
pia certificada de la declaración judicial de la existencia del mismo”; y,
además, “en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en
el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de reconocimiento de
unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no
podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que
se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la si-
tuación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitiva-
mente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición
de esa comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un ex-
ceso de jurisdicción”. Por eso, con Liebman18 preguntamos: ¿Puede el
actor limitarse a pedir la declaración de certeza, o debe –si quiere ac-
cionar– pedir la condena? Pero ¿dónde está la norma que constriña al
actor a pedir en cada caso la tutela jurídica en la forma más completa
permitida por la situación de hecho? Esta norma, dice, no existe, y no se
puede, por eso, limitar su libertad de elección y prohibirle que se con-
tente con la simple declaración de certeza aún el caso de que podría
obtener lo más, esto es, la condena.
Además, afirma la Sala de Casación Civil que de acumularse la acción
merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de parti-
ción de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una
misma demanda, de procederse así el juez estaría incurriendo en un
exceso de jurisdicción. Es correcto que la actividad jurisdiccional está
sometida en la praxis a ciertos límites que, sobrepasados los mismos,
da lugar a una decisión inválida por incurrir en exceso o da lugar a un
defecto de jurisdicción. Así, en el ámbito civil, que atañe la materia in
commento, existen tres límites a la actividad jurisdiccional, en relación
con los sujetos, el objeto y la actividad.
En cuanto a los sujetos, los convivientes more uxorio no están sus-
traídos al ámbito de la jurisdicción. Al contrario, pueden estar inmer-
sos, no excluidos. En atención al objeto, lo relativo a las pretensiones
de declaración judicial de la unión convivencial y la subsiguiente par-
tición de los bienes comunes, es materia civil strictu sensu, no extra-
ña al mismo, que se rige no sólo por el Código Civil sino por el de su
18
Manual de Derecho Procesal Civil, p. 134, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1980.
procedimiento. Por último, la actividad, en orden al lugar, tiempo y
forma de esa actividad. En la doctrina procesal 19 se refiere a que por
razón del lugar existen límites de la jurisdicción, en cuanto a que ésta
no puede conocer de las pretensiones que se formulen fuera del espa-
cio que determina la extensión geográfica de la soberanía del Estado;
por razón del tiempo, existen límites en la jurisdicción, en cuanto a que
ésta sólo puede intervenir en tanto estén vigentes las normas a que su
implantación se debe; y, por razón de la forma existen límites de la
jurisdicción, en cuanto a que ésta sólo puede funcionar del modo que
intrínsecamente le es propio, esto es, mediante la recogida, examen y
actuación o denegación de pretensiones, quedando fuera de su ámbito
normal la posibilidad de que sus mandatos asuman la forma de una
declaración general o espontánea.
Obtener la declaración de certeza concubinaria previamente y en juicio
aparte, acompañando copia certificada de la sentencia como requisito
para su admisibilidad, ¿no podría constituir obstáculo para el ejercicio
de la tutela judicial efectiva y un formalismo inútil?, pues la Constitución
venezolana vigente en su trajinado artículo 26 establece: “Toda persona
tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para
hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a
la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposi-
ciones inútiles”. Y habiendo sido constitucionalizado el proceso judicial
venezolano, el mismo constituye un instrumento fundamental para la
realización de la justicia y no se sacrificará ésta por la omisión de for-
malidades no esenciales, tal como lo contempla el artículo 257 eiusdem.
Por eso, a modo de ejemplo, ¿de qué manera reparar el daño que causa-
ría el conviviente que se insolventó para no partir los bienes comunita-
rios? De modo más concreto: ¿Quién indemniza al conviviente
perjudicado por esa insolvencia intencional?
En otro contexto temático, mientras la unión funcione como pareja esta-
ble pareciera no tener sentido aquella declaración judicial, y tampoco
cuando la unión convivencial es de derecho como en el caso que propo-
19
Guasp, Ob. Cit., p. 112.
nía el artículo 57 del Proyecto de Ley de Protección a la Familia, la

Maternidad y la Paternidad (que se desechó):
(...) La pareja que integre una unión estable de hecho, cons-
tituida por documento auténtico debidamente protocolizado,
que cumpla los requisitos y exigencias de esta Ley, que con
su esfuerzo material e intelectual contribuye a la formación
del patrimonio de los convivientes, accederá a la comunidad
a los gananciales habidos durante del tiempo de su existencia
de la convivencia (...) .
Sin embargo, entendemos que la mencionada acumulación de preten-
siones no tendría lugar de haberse aprobado el artículo 49 del mencio-
nado Proyecto de Ley, cuando los convivientes de hecho formalizan la
unión, o la inician, dando cumplimiento a las formalidades exigidas en
ese proyecto de ley, que pautaba (también se desechó):
(...) En todo caso, la disolución y cesación de la unión estable
de hecho aunque no hubiese sido legalmente equiparada en
sus efectos al matrimonio, a pesar de haber cumplido las exi-
gencias de los artículos anteriores, le dará derecho a cada uno
de la pareja para acceder a la partición por mitad de los bienes
del patrimonio formado y los frutos que hubieren obtenido a
título oneroso durante la unión (...).
Y la acumulación de pretensiones en la misma demanda del actor no
tendría lugar, puesto que sería la disolución y cesación de la unión esta-
ble de hecho la que permitiría la posterior partición de los bienes comu-
nitarios, más aún si nos remitimos al artículo 173 del Código Civil,
conforme al cual la comunidad de los bienes en el matrimonio se extin-
gue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. Tam-
bién se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra
de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los
casos autorizados por este Código. Toda disolución y liquidación volun-
taria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190. Y esta última norma
estatuye que en todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los
cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquélla fuere por
mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá efectos contra
terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en
la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal. Mutatis mu-
tandis, la situación no variará, en tales casos, en la situación de la unión
more uxorio o concubinaria, a tenor de lo pautado en el artículo 77 de la
Constitución venezolana vigente.
La experiencia demuestra que el interés económico es el que mueve,
por lo general, hacia aquella declaración judicial; y no tendría ningún
sentido quedarse en la misma y acudir a un proceso judicial separado
para solicitar la partición de los bienes comunes. De allí que nada impi-
de se acumulen sendas pretensiones en la misma demanda, pues no son
incompatibles, contrarias entre sí ni excluyentes y por razón de la mate-
ria corresponden al conocimiento del mismo Tribunal, más aun, cuando
esa acumulación de pretensiones no es contraria al orden público, a las
buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Los pro-
cedimientos tampoco son incompatibles entre sí; pues el procedimiento
declarativo en referencia no tiene pautado un procedimiento especial20,
por lo cual se ventilará por el procedimiento ordinario21, al igual que el
procedimiento aplicable a la partición o división de bienes comunes que
se tramitará por el mismo procedimiento dentro de las previsiones del
artículo 77 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; pues obvia-
20
La Sala Constitucional, en decisión Nº 559 del 18 de abril de 2001 (caso: Omar Jesús
Viera), decidió que, “...Observa la Sala –tal como lo declaró el a quo– que en el presente
caso, había concluido el procedimiento de divorcio, por lo que el Tribunal de Protección del
Niño y del Adolescente no podía proceder –como lo hizo– a homologar el acuerdo efectua-
do sobre la partición de los bienes de la comunidad conyugal, pues conforme a la Resolu-
ción Nº 1030 del 8 de agosto de 1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de
Venezuela Nº 34779 del 19 de agosto de 1991, la partición de la comunidad de bienes está
atribuida a los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, cuyo procedimiento
lo regulan los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y como se
desprende del artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente
antes transcrito, lo relativo a la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, inde-
pendientemente de la existencia o no de hijos menores habidos en el matrimonio, no está
previsto como asunto de su competencia”. (...)
21
Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho se ventila-
rán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial (art. 338,
CPC). Artículo 177 de LOPNA: Competencia de la Sala de Juicio. El juez designado por el
Presidente de la Sala de juicio, según su organización interna, conocerá en primer grado de las
siguientes materias: Parágrafo Primero: Asuntos de familia: ... k) Cualquier otro afín a esta
naturaleza que deba resolverse judicialmente (...) Parágrafo Segundo: Asuntos patrimoniales
y del trabajo:... c) Demandas contra niños y adolescentes; d) Cualquier otro afín a esta
naturaleza que deba resolverse judicialmente.
mente primero se declara la unión fáctica, cuando corresponda, e inme-
diatamente después de quedar definitivamente firme y ejecutoriada la
sentencia, se procedería –por el mismo tribunal– a la partición y liquida-
ción patrimonial, en cuyo caso, dentro del orden de prioridades procesa-
les, no existe ninguna incompatibilidad, al agotarse la primera fase y
entrarse al cumplimiento de la segunda, pues las mismas no tienen lugar
al mismo tiempo, y tampoco se realiza una en defecto de la otra.
2.2.3 Fallos del Tribunal (Corte) Supremo (a) de Justicia vinculados
al tema:
Con vista a lo resuelto por la Sala Constitucional en la decisión interpre-
tativa en comentario, dada la importancia del tema, citamos cinco (5)
sentencias del Máximo Tribunal de la República:
2.2.3.1 La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justi-
cia (en lo sucesivo CSJ) en sentencia de fecha 28 de mayo de 1975
(Procuraduría General de la República en solicitud de expropiación),
con fundamento en el artículo 767 del Código Civil, dispuso se pagara a
la concubina la parte correspondiente del precio del bien expropiado
habido durante la unión no matrimonial, sin que ésta hubiese sido pre-
viamente declarada mediante sentencia; observó y dispuso:
(...) Se advierte que durante los lapsos previstos en los car-
teles que fueron publicados en la prensa conforme a la Ley
de la materia para empezar a los sucesores de ...y a los de-
más posibles propietarios, poseedores, arrendatarios, acree-
dores y en general a todo el que tuviera o pretendiera tener
algún derecho en el inmueble a expropiarse, ...El propietario,
conforme a lo expresado en la certificación relativa la pro-
piedad y gravámenes expedida por la Oficina Subalterna de
Registro Público..., es el ciudadano ...Ahora bien, el propie-
tario falleció en fecha..., ab intestato y sin descendientes u
otros parientes, excepto la ciudadana ...con quien mantuvo
unión “no matrimonial” por espacio de diez (10) años. Acom-
pañó al presente escrito, justificativo para perpetua memoria
levantado por ante el Juzgado (...).
El 6 de febrero del año en curso la señora ...expuso:
(...) En mi carácter de concubina del ciudadano ...propietario
de la parcela de terreno objeto de la presente solicitud de
expropiación, de acuerdo con la presunción establecida en el
artículo 767 del Código Civil, según consta de autos, conven-
go en el justiprecio de dicho inmueble realizado por la Comi-
sión de Avalúo a los fines de la ocupación previa del mismo
...y, en consecuencia, solicito respetuosamente de este Alto
Tribunal, me sea entregada la cantidad que me corresponde
de dicha suma (...).
Con relación a la petición de la señora ... se observa:
(...) Conforme a la disposición transcrita, se observa que en el
presente caso, la señora ... ha demostrado, que vivió perma-
nentemente en unión no matrimonial con ... durante la época
en que éste adquirió el inmueble objeto de la expropiación y
hasta la fecha de su fallecimiento y que contribuyó con su
trabajo a la formación y aumento del patrimonio del de cujus;
y, por otra parte, la referida documentación no fue impugnada
por persona alguna, ni lo que respecta a la mitad restante de
los derechos de propiedad del mencionado terreno (...).
De la anteriormente citada sentencia, deducimos lo siguiente:
i) La demanda no fue declarada inadmisible, pues se supone
que la Sala claramente observó que la justiciable obtenía la
satisfacción completa de su interés mediante la misma deman-
da, y no a través de una acción diferente.
ii) Nada afirmó la Sala en cuanto a la acumulación de preten-
siones de la peticionante, pues la misma alegó ser concubina
del de cujus sin haber previamente demostrado la existencia
de la unión fáctica mediante sentencia de declaración de cer-
teza; y al dar por demostrada esa unión convivencial, requirió
el pago del precio del bien expropiado.
iii) La Sala tampoco observó ningún exceso de jurisdicción, al
admitir la petición de la concubina y encontrar ajustada la mis-
ma al artículo 767 del Código Civil, dando así por demostrada
la unión convivencial con las pruebas que la peticionaria acom-
pañó, sin que la concubina hubiese presentado previamente
sentencia de declaración de certeza de la unión fáctica que
dijo haber existido con el de cujus.
iv) Por último, la Sala ordenó se pagara a la concubina el pre-
cio del inmueble expropiado. Es decir, la Sala no sólo dirimió el
conflicto planteado sino que impuso el derecho. Es de suponer
que, en esa forma, la Sala encontró plenamente satisfecho el
interés de la concubina peticionaria.
2.2.3.2 La Sala de Casación Civil en sentencia RC- 0323 del 26 de
julio de 2002 (caso: Arcángel Mora contra Ana Ramona Mejías Ruiz),
resolvió lo siguiente:
(...) El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dispone
que el tribunal admitirá la demanda “si no es contraria al orden
público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expre-
sa de la Ley”. De lo contrario debe negar su admisión expre-
sando los motivos de su negativa. Ahora bien, el artículo 16 del
mismo código señala lo siguiente:
(...) Para proponer la demanda el actor debe tener interés ac-
tual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede
estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexis-
tencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisi-
ble la demanda de mera declaración cuando el demandante
puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante
una acción diferente(...). (Subrayado de la Sala).
De conformidad con la parte final de la citada norma, las ac-
ciones merodeclarativas que no satisfagan completamente el
interés del accionante no son admisibles, ello en virtud del prin-
cipio de economía procesal, pues nada hace un tribunal al co-
nocer de una acción que no logra su objetivo, como es declarar
certeza sobre un derecho o una relación jurídica que se tiene
como incierta, o ventilar un proceso que sólo pretende pre-
constituir una prueba para un juicio posterior. Por tanto, la sa-
tisfacción completa del interés del actor deviene en condición
necesaria para la admisibilidad de dicha demanda, que de no
cumplirse estaría prohibida por la ley, es decir, por el mismo
artículo 16 del Código de Procedimiento Civil...
En el caso concreto, esta Sala observa que la parte actora
interpuso una acción merodeclarativa para obtener los siguientes
pronunciamientos: a) Que entre él y la demandada existió una
relación concubinaria desde marzo de 1985 hasta junio de 1994;
b) Que durante dicha unión ambos adquirieron un inmueble; y,
c) Que el cincuenta (50%) por ciento del referido bien le per-
tenece al actor. Ahora bien, es evidente que lo que se pretende
con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usarse
en un juicio de partición de comunidad, con base en la cuota
parte que éste alega tener sobre un inmueble.
Siendo así, la acción de mera certeza propuesta por el forma-
lizante no cumple con el requisito exigido por el artículo 16 del
Código de Procedimiento Civil, pues existe en nuestro or-
denamiento jurídico otra acción que permite al actor sa-
tisfacer completamente su interés, como es la partición
y liquidación de la comunidad concubinaria. Por tanto, la
demanda intentada es inadmisible por prohibición expresamente
del artículo 16 eiusdem.
Todas estas razones conducen a la Sala a casar de oficio y sin
reenvío el fallo recurrido, ya que se hace innecesario un nuevo
pronunciamiento sobre el fondo, de conformidad con el artícu-
lo 320 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia,
declara inadmisible la demanda incoada por la parte actora,
ciudadano Arcángel Mora, contra la ciudadana Ana Ramona
Mejías Ruiz, por infracción directa de los artículos 341 y 16 in
fine, del Código de Procedimiento Civil, anulándose en conse-
cuencia el mencionado auto de admisión de fecha 12 de junio
de 2000, proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instan-
cia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del estado Táchira, así como todas las actuaciones
posteriores al mismo. Así se decide. (Destacado nuestro).
Del contenido señalado se infiere, con fundamento en el artículo 16
del Código de Procedimiento Civil 22, la Sala de Casación Civil deter-
minó la inadmisibilidad de la demanda merodeclarativa concubinaria al
no satisfacer la misma completamente el interés del actor, en aplicación
del artículo 341 eiusdem, respecto a la prohibición de la ley de admitir la
acción propuesta; pues en nuestro ordenamiento jurídico –sostiene–
existe otra acción que permite al actor satisfacer completamente su
22
(...) No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener
la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.
interés, como es la partición y liquidación de la comunidad patrimonial
convivencial.
Al resolver de tal modo, en atención a lo que dispone el artículo 16 del
Código de Procedimiento Civil e indicar que la acción que permite al
actor satisfacer completamente su interés es la partición y liquidación
de la comunidad patrimonial convivencial; pareciera indudable que se
obvia la pretensión merodeclarativa y la acción directa sería la mencio-
nada, en cuyo caso se daría por demostrada (tácitamente, o al menos
que se demuestre en el proceso de declaración de certeza) la relación
concubinaria; no obstante que la aplicación del artículo 16 eiusdem, en
tal hipótesis, parece complicar la situación si en el caso propuesto la
acción directa es la de partición y liquidación de la unión concubinaria.
De ser así, entonces resulta más razonable el argumento de la acumula-
ción de la pretensión merodeclarativa concubinaria y la de partición y
liquidación de la misma23; pues mientras los convivientes no “legalicen”
su unión conforme a lo que disponga la ley que se dicte para regular las
uniones more uxorio, su unión seguirá siendo fáctica, en cuyo caso
(ante la acumulación de pretensiones) obviamente no hay posibilidad de
fallos contrarios o contradictorios, las mismas guardan relación, no son
incompatibles, ni tienen procedimientos distintos de modo sustancial, con
alguna variante en el ámbito puramente formalista; con influencia la
acumulación (de modo terminante) en la celeridad procesal24, sin des-
23
No pareciera correcta la afirmación para el ámbito matrimonial, si se observa que en el caso
de la partición y liquidación de la comunidad patrimonial matrimonial, la misma no puede
realizarse si la unión matrimonial no ha sido previamente disuelta o extinguida conforme a
cualesquiera de las causas establecidas en la ley (arts. 184 y 185 del Código Civil); y la
comunidad de bienes en el matrimonio se extingue de la manera como previene el artículo 173
eiusdem, siendo que conforme a esta misma norma “Toda disolución y liquidación voluntaria
es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190”. De modo que pareciera incomprensible que sin
disolverse previamente la unión fáctica, proceda, sin más, a partirse y liquidarse la misma. Lo
que ocurre es que la unión fáctica no puede subsumirse en la estructura o sistema normativo
de la matrimonial para seguir el mismo procedimiento de partición y liquidación de los bienes;
y hasta tanto no se dicte la ley que regule las uniones fácticas, no podrá conocerse las causas
que el legislador estatuya en materia de disolución de las mismas, salvo el conocido modo
voluntario y unilateral por cualquiera de los convivientes, o por decisión de ambos, y las
exigencias para que tal partición y liquidación tenga lugar.
24
Se dice que un proceso está orientado a la celeridad procesal, como afirma Rengel Romberg,
cuando su estructura dialéctica permite llegar rápidamente a la síntesis, esto es, a la sentencia.
Por el contrario, si entre la tesis (demanda) y la síntesis (sentencia) transcurre un largo
período de tiempo, se dice que el proceso carece de celeridad y está dominado más bien por
la lentitud, Estudios Jurídicos, pp. 360 y 361, Academia de Ciencias Políticas y Sociales,
Caracas, 2003.
medro de los recursos económicos de los intervinientes y en cuanto al
tiempo. Es más, en la doctrina se ha llegado a sostener que la tutela
jurídica que se obtiene por la mera declaración no es cualitativamente
distinta de la que se alcanza con la condena, siendo solamente en aqué-
lla más limitada y restringida que en ésta, de modo que, si se las compa-
ra, resulta que la mera declaración es un minus respecto a la condena,
no un aliud25. Luego, entonces, si la tutela que se obtiene con la senten-
cia merodeclarativa, en su esencia no tiene mayor diferencia que la
correspondiente a la tutela que se otorga a la sentencia de condena; y
aun cuando la diferencia que existe se concreta al alcance que compor-
ta una y otra tutela en cuanto a que la primera es más restringida que la
segunda (un minus no un aliud); por el beneficio de la tutela, la restric-
ción no tiene el poder o la fuerza para impedir la acumulación de las
referidas pretensiones, pues obviamente no hay posibilidad de fallos
contrarios o contradictorios, las mismas guardan relación, no son in-
compatibles ni tienen procedimientos distintos de modo sustancial, salvo
insignificantes signos formalistas prohibidos en los artículos 26 y 257 de
la Constitución venezolana vigente.
El thema en discusión encuentra transitorio obstáculo26 en el positivis-
mo jurídico, que todavía ejerce decisiva influencia en la aplicación del
Derecho, y así se obstaculiza –a través de formalismos– que el justicia-
ble tenga acceso a la justicia material del caso concreto. En efecto, el
positivismo jurídico sólo toma en consideración las normas que deben
aplicarse en todo o no aplicarse y por eso es estrictamente normativo,
por ejemplo, en el caso de los artículos 16, 78, 341 y 777 del Código de
25
Ricardo Schmidt, cita que realiza Luis Loreto en la obra Estudios de Derecho Procesal en
honor de Hugo Alsina, pp. 409-438, Buenos Aires, 1946.
26
Si el Derecho es el límite del poder, como afirma Faustino Martínez Martínez, y éste se
configura como la forma más perfecta (de las conocidas) que tenemos de encauzar la arbitra-
riedad con arreglo a ciertos parámetros más o menos lógicos (ese reducto al que muchos se
aferran todavía desde las más altas instancias), es preciso delimitar cómo ha de operar aquél
y si las fórmulas tradicionales que se han estilado para su justificación siguen teniendo validez
o, por el contrario, es necesaria y urgente una revisión de los postulados primigenios que
sustentan el aparato jurídico. El Derecho sigue siendo indispensable para la vida colectiva,
pero cómo ha de operar el mismo, cómo se justifica su presencia, cómo ha de actuar, qué
papel le queda por desempeñar en este mundo globalizado, injusto hasta la médula, complejo
y sin visos de simplificación en el futuro más inmediato, es tarea que se debe resolver desde
el presente y de un modo urgente, en la medida de lo posible, Recensión del libro El derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia, de Gustavo Zagrebelsky, en la revista virtual Byblos. Revista
de Bibliografía Histórico-Jurídica. Departamento de Historia del Derecho y de las Institucio-
nes. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, 2005 (España).
Procedimiento Civil, en relación con la temática de nuestro discurrir,
pues se aplican o no se aplican y parece que resulta más formal su
aplicación literal, es decir, que fuera de las normas nada es posible;
dejando por fuera la argumentación y la motivación que hagan efectivas
la equidad y la justicia del caso específico, en la solución del mismo,
obviando así el análisis y subsunción de los principios y los valores cons-
titucionales, pues de tomarse en consideración en el razonamiento la
solución podría ser otra, en medio de la contradicción entre la norma
establecida, que tiene ciertas formalidades invariables desde el punto
de vista meramente literal, que las presente rígidas e inflexibles. Y en
atención a los principios, se ha afirmado que los mismos hacen referen-
cia a la justicia y la equidad, mientras las normas se aplican o no se
aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determina-
do, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las
condiciones de su aplicación. El contenido material del principio –su
peso específico– es el que determina cuándo se debe aplicar en una
situación determinada. Los principios, además, informan las normas ju-
rídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser
desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso espe-
cífico se considera importante27.
Nuestra Constitución es antiformalista (en contraposición al extremis-
mo que significan las formalidades rituales excesivas que se apartan,
por ser tales, de la finalidad de las mismas que es contribuir, como me-
dios o instrumentos, a la realización de la justicia); y ratifica al mismo
tiempo (la Constitución) la necesidad de las formas procesales necesa-
rias o útiles en el ámbito jurídico, en la realización de los actos del pro-
ceso; por lo cual el Código de Procedimiento Civil contempla que “Los
actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en
las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realiza-
ción de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere
idóneas para lograr los fines del mismo” (artículo 7); pero, como afirma
el Tribunal Constitucional español, “ningún requisito formal puede con-
vertirse en obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento
sobre el fondo”; y que “no son admisibles aquellos obstáculos que pue-
dan estimarse excesivos, que sea producto de un formalismo y que no
se compaginen con el necesario derecho a la justicia, o que no aparez-
27
Donald Dworkin, Los Derechos en Serio, pp. 72 y ss., Ariel Derecho, España, 1999.
can como justificados y proporcionados conforme a las finalidades para
que se establecen, que deben, en todo caso, ser adecuadas a la Consti-
tución” (sentencia 57/1985).
Por eso, según la concepción formalista de la justicia, una primera
acepción de la expresión “formalismo jurídico”, se refiere a cierta teoría
de la justicia, en particular, según la cual acto justo es aquel que es
conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella,
como refiere Bobbio, y más exactamente se debería llamar “formalis-
mo ético”, porque tiene en común con todas las teorías formalistas de
la ética de la afirmación de que el juicio ético consiste en un juicio de
conformidad de un acto con la norma, de donde bueno es el acto rea-
lizado para cumplir con la ley, y malo aquel que se realiza para trans-
gredirla. El término más común para designar esta teoría es el
“legalismo”. Entre los muchos análisis críticos –según sostiene– a que
se ha dado lugar el formalismo, destaca como muy preciso y matizado,
el de Bobbio. Distingue cuatro acepciones. En la primera de ellas de
formalismo jurídico se entiende la teoría de la justicia según la cual el
acto justo es el conforme a la ley, y el injusto el disconforme; con lo
que formalismo jurídico equivale aquí al más estricto legalismo cifrado
en el cumplimiento del deber emanado de la norma. En una segunda
acepción, el formalismo se centra en la delimitación de lo jurídico (res-
pecto de lo moral, lo económico, lo consuetudinario), sin tomar en cuenta
el contenido y sí sólo la forma, como aparece de manera muy acusada
en la fórmula de Kelsen, para el cual lo que caracteriza al derecho no
es esta o aquella materia que sea objeto de regulación ni el fin perse-
guido sino la forma y en particular la regulación mediante el ejercicio
del poder coactivo. Así surge el normativismo; y en relación con él
una tercera acepción del formalismo, que se traduce en la concepción
de la ciencia jurídica como, ciencia formal, cuyo cometido no es la
explicación causal ni la justificación teleológica, sino la construcción,
el sistema y la dogmática. Un cuarto significado del formalismo jurídi-
co se manifiesta, según Bobbio, en la teoría de la interpretación jurídi-
ca, al propugnar la hegemonía de la interpretación lógica y sistemática
sobre la histórica y teleológica (jurisprudencia conceptual frente juris-
prudencia de intereses) y estimar que el juez despliega un cometido
exclusivamente declarativo y nunca creador del derecho. Así pues,
hay cuatro variantes del formalismo: el legalismo, referido a la teoría
de la justicia; el normativismo, concerniente a la teoría del derecho; el
dogmatismo, que expresa un modo de entender la ciencia del derecho,
y el conceptualismo que se manifiesta en teoría de la interpretación28.
En el contraste de los artículos preconstitucionales 16, 78, 341 y 777 del
Código de Procedimiento Civil con los artículos 26, 49 y 257 de la Cons-
titución vigente, aquéllos no pueden soportar o resistir su presencia ante
la contradicción que pudiera plantearse, dado su característico forma-
lismo in extremis; y de modo concreto con el principio constitucional
según el cual “El proceso constituye un instrumento fundamental para
la realización de la justicia ...No se sacrificará la justicia por la omisión
de formalidades no esenciales” (art. 257 CRBV). Por eso, la justicia
que los justiciables exigen es la que dé respuesta inmediata, eficaz, con
trámites, criterios, directrices, reglas y fórmulas que no sacrifiquen la
justicia material del caso concreto. Se trata de la necesidad de subvertir
los estándares y las reglas reiterada y tradicionalmente establecidas por
el sistema, que chocan con los principios y valores constitucionales.
2.2.3.3 La Sala de Casación Civil en sentencia RC-00371 del 30 de
mayo de 2007 (el mismo caso: Arcángel Mora contra Ana Ramona
Mejías Ruiz), dispuso:
(...) En resguardo del derecho que tienen las partes a la tutela
judicial efectiva y al libre acceso a los órganos de administra-
ción de justicia a fin de materializar el derecho de defensa y el
de petición, contenidos en los artículos 49, 26 y 51 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de
conformidad con la disposición legal consagrada en el artículo
320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitu-
cional que reza “...El proceso constituye un instrumento para
la realización de la justicia...” dispuesto en el artículo 257 cons-
titucional, tiene la prerrogativa de extender su examen hasta el
fondo del litigio, sin formalismos, cuando por sí misma, detecte
la infracción de una norma de orden público o constitucional.
Por tanto, con el fin de aplicar una recta y sana administración
de justicia, la Sala procede a ignorar las denuncias formuladas
en el escrito de formalización, y autorizada por la facultad que
28
Guerrero Quintero, Gilberto, Objeto de la prueba judicial civil y su alegación, 1ª reimpresión,
pp. 110 y ss., Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005.
le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil,
hará pronunciamiento expreso, para casar la decisión recurri-
da en infracciones de orden público y constitucional que se
han verificado en el caso bajo juzgamiento...
Al decidir las cuestiones previas, el Juzgado Cuarto de Prime-
ra Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circuns-
cripción Judicial del estado Táchira, las declaró con lugar e
inadmisible la pretensión del demandante “...por no haber
presentado prueba fehaciente de la existencia de la comuni-
dad concubinaria, con la presentación de la sentencia definiti-
vamente firme que debió agregar a los autos...”, decisión que
fue apelada por la parte actora...
Para decidir, la Sala observa:
El recurrente, en la oportunidad de subsanar la cuestión previa
contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Pro-
cedimiento Civil, referida al defecto de forma del libelo de la
demanda, invocó sentencia dictada por esta Sala en fecha 26
de julio de 2002, en el marco del proceso por el cual pretendió
el “reconocimiento de la comunidad concubinaria y poste-
rior partición del inmueble hoy objeto de esta demanda”,
sosteniendo que “el mismo Tribunal Supremo de Justicia
recomendó este procedimiento de partición”.
Ahora bien, en virtud del señalamiento hecho por el actor al
invocar decisión emanada de esta Sala en la que alega le fue
recomendado el procedimiento de partición y liquidación de la
comunidad concubinaria, se estima oportuno destacar que de
la revisión de las actas que conforman el presente expediente
se pudo constatar la existencia de la referida sentencia, y a los
fines de lograr una mayor comprensión de la situación proce-
sal que envuelve a la presente causa, se hace menester revi-
sar el contenido del fallo en cuestión dictado el 26 de julio de
2002, en el expediente N° 2001-000590, N° 323, el cual tex-
tualmente dice: ...
Como se puede colegir de la anterior transcripción, el ciudadano
Arcángel Mora en un proceso anterior al de autos, demandó a la
ciudadana Ana Ramona Mejías Ruiz en el que pretendió se de-
clarara que: a) entre él y la ciudadana antes mencionada
existió una relación concubinaria desde marzo de 1985

hasta junio de 1994; b) que durante esa unión ambos ad-
quirieron un inmueble; y c) que el cincuenta por ciento
(50%) del referido bien pertenece al demandante.
Al respecto, la Sala consideró: “(...) lo que se pretende con
dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usar-
se en un juicio de partición de comunidad, con base en la
cuota parte que éste alega tener sobre un inmueble”;
estimando igualmente que “la acción de mera certeza
propuesta por el formalizante no cumple con el requisito
exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento
Civil, pues existe en nuestro ordenamiento jurídico otra
acción que permite al actor satisfacer completamente su
interés, como es la partición y liquidación de la comuni-
dad concubinaria (...)”.
Es decir, en aquella oportunidad se le indicó al demandante
cuál era la vía procesal idónea que debía ejercer, a los fines de
obtener la tutela invocada, por lo que éste, en acatamiento a
tal mandato, procedió a demandar nuevamente la partición y
liquidación de la comunidad concubinaria, a través de deman-
da que inició el proceso en el cual se dictó la recurrida actual-
mente en casación.
Ahora bien, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en
sentencia de fecha 15 de julio de 2005, N° 1682, expediente
04-3301, con motivo de un recurso de interpretación del artí-
culo 77 constitucional sobre la figura jurídica del concubinato
expresó lo siguiente: ...
La doctrina antes apuntada es clara al sostener que la tramita-
ción simultánea, en un mismo procedimiento, de las pretensio-
nes de declaración de la comunidad concubinaria, su partición
y liquidación, constituye la acumulación prohibida por el artí-
culo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto para la
procedencia del segundo procedimiento es necesario que pre-
viamente se haya declarado, mediante sentencia definitivamente
firme, la existencia del vínculo concubinario, en razón de que
ésta es el documento fundamental que exigen los artículos 777
y 778 eiusdem para la admisibilidad de la misma...
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que, existe un

punto de derecho analizado en forma divergente en el tiempo
en el que transcurrió el iter procedimental, es decir, en el
transcurso del precisado juicio surgieron tesis que contraria-
ron aquella decisión dictada por esta Sala Civil en fecha 26
de julio de 2002, que ordenó al demandante incoar su preten-
sión por el procedimiento de partición y liquidación de comu-
nidad concubinaria.
De tal manera que el Juzgador de alzada, a los fines de resol-
ver la situación jurídica sometida a su consideración, debió,
imperiosamente, analizar las particularidades del caso, y de
esta forma, advertir la existencia de la Sentencia de esta Sala,
que constituyó cosa juzgada entre las partes, mediante la cual
se indicaba que la vía procesal idónea para obtener la tutela
judicial solicitada era la del procedimiento de partición y liqui-
dación de comunidad concubinaria.
Siendo así, si bien es cierto que existen actualmente dos crite-
rios, a saber: el de la Sala Constitucional y el de esta Sala de
Casación Civil, que coinciden en sostener que para reclamar
la partición debe acreditarse en autos, como documento fun-
damental, la decisión definitivamente firme que haya declara-
do la existencia de la comunidad concubinaria en un proceso
anterior, también es cierto que existió una sentencia previa dic-
tada por esta misma Sala, que guiaba la conducta del deman-
dante, hoy recurrente, en forma contraria.
En razón de ello, el juez de la recurrida, al aplicar la tesis impe-
rante, tanto en la Sala Civil como en la Sala Constitucional, ge-
neró una consecuencia nefasta para aquel justiciable que guiado
por esta Sala de Casación Civil, en aquella oportunidad, interpu-
so su demanda de declaración de la comunidad concubinaria,
partición y liquidación, lo que evidentemente coartó su acceso a
la justicia, y le produjo una sanción por una conducta ordenada
jurisprudencialmente, que en todo caso no le era imputable.
Es claro pues, que el ad quem con su pronunciamiento, obvió
interpretar la situación presentada a su consideración con-
forme a los mandamientos proclamados en la Carta Magna,
en sus artículos 26 y 257, en los que se enaltece al proceso
como instrumento fundamental para la realización de la justi-
cia y se prioriza el derecho de toda persona de acceder a los
órganos de administración de justicia para hacer valer sus
derechos e intereses.
Igualmente, hizo caso omiso a la doctrina imperante tanto en la
Sala Civil, como en la Constitucional, con respecto al princi-
pio pro actione y acceso a la justicia, en el cual se enfatiza
la idea referida a tales principios que forman parte del núcleo
esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial efi-
caz y al debido proceso y, en razón de ello, deben prevalecer
las interpretaciones que los favorezcan. (Ver. Entre otras, Sen-
tencias N° 351, de fecha 30 de mayo de 2006, de esta Sala,
caso: Aura Elena Rincón de Moreno contra Heriz Moreno Toro,
y sentencia de la Sala Constitucional Nº 5043, de fecha 15 de
diciembre de 2005, expediente N° 05-1212, caso: Alí José Ri-
vas Bolívar y otros).
Lo expuesto permite determinar que la sentencia recurrida
generó indefensión de la parte demandante, hoy recurrente, ya
que lo dejó huérfano de defensas, pese a que el mismo proce-
dió conforme a lo precisado por la Sala; por ello, actuó contra-
rio al mandato contentivo en el artículo 15 del Código Procesal
Civil, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivaria-
na de Venezuela. Así se decide.
En atención a lo anteriormente explanado, y en aras de la tute-
la judicial efectiva y del acceso a los órganos de administra-
ción de justicia, con el fin de impedir el quebrantamiento a la
tutela jurisdiccional, esta Sala evidencia que el juez de alzada
debió dar prioridad a lo establecido en la sentencia de fecha 22
de julio de 2002, en la cual se indicaba la forma mediante la
cual el demandante debía canalizar su pretensión.
Lo expresado permite determinar que la sentencia recurrida,
al declarar sin lugar la demanda, aduciendo a razones contra-
rias a las dadas por esta máxima jurisdicción en fecha 22 de
julio de 2002, ocasionó la indefensión de la parte demandante,
hoy recurrente, y la dejó desamparada en el ejercicio de sus
derechos, pese a que él mismo procedió conforme a lo preci-
sado por dicha decisión, por ello, actuó contrario al mandato
consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Ci-
vil, y los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En esta decisión, aun cuando se mantiene el criterio reiterado de que la
acumulación de pretensiones incompatibles no puede darse en ningún
caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidia-
ria; y que, por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los casos
en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean in-
compatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda; sin
embargo, la Sala cede ante la situación planteada y renuncia en el caso
concreto (con sentido teleológico en la praxis) al criterio de la acumu-
lación de pretensiones que afirma prohibida –ante una situación excep-
cional como la que se observa– con vista a la prevalencia de los artículos
15 del Código de Procedimiento Civil y 26, 49 y 257 de la Constitución
vigente, frente a lo dispuesto en los artículos 16, 78, 341 y 777 del Códi-
go de Procedimiento Civil, es decir, que los desaplica (tácitamente) a fin
de aplicar la Constitución con preferencia, de lo cual, a su vez, se infie-
re que los artículos 16, 78, 341 y 777 eiusdem, son normas de orden
público relativo y, por tanto, renunciables los derechos-deberes que las
mismas contemplan, pues de otra manera la Sala no habría dejando de
tomarlas en cuenta en todo caso.
Con la sentencia in commento queda demostrado que estas normas de
procedimiento, aun cuando se consideren como de orden público, al ser
preconstitucionales se deben adaptar a la Constitución, constitucionali-
zado como ha quedado el proceso judicial venezolano, pues el mismo
constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia
material del caso concreto y no se sacrificará ésta por la omisión de
formalidades no esenciales; por lo cual entonces se permite la tramita-
ción simultánea, en un mismo procedimiento, de las pretensiones de de-
claración de la comunidad concubinaria, su partición y liquidación, lo
cual deja de ser la acumulación prohibida a que se contrae el artículo 78
del Código de Procedimiento Civil, sin que sea necesario que para el
segundo procedimiento previamente se haya declarado, mediante sen-
tencia definitivamente firme, la existencia del vínculo concubinario, en
cuyo caso ésta (la sentencia) merodeclarativa concubinaria no es el
documento fundamental que exigen los artículos 777 y 778 eiusdem

para la admisibilidad de la misma29, pues de no ser así se habría declara-
do inadmisible la demanda, lo cual no ocurrió sino que se interpreta
como que tal instrumento fundamental puede constituirse al declararse
la certeza existencial de la unión fáctica, dentro del proceso en el cual
han sido acumuladas las diversas pretensiones en comentario. Por eso
se admite que entre los ciudadanos, a que se refiere la litis, existió la
relación concubinaria que adujo el actor y que durante esa unión ambos
adquirieron un inmueble, correspondiendo el cincuenta por ciento (50%)
del mismo al demandante.
2.2.3.4 La Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia Nº 2106 del
19 de octubre de 2007, en el juicio que por indemnizaciones por acci-
dente de trabajo, lucro cesante y daño moral siguió la ciudadana Delia
Bautista Rodríguez, actuando como causahabiente del ciudadano Aní-
bal José Rodríguez, contra la sociedad mercantil Corporación de Servi-
cios Agropecuarios S.A., estableció lo siguiente:
29
Artículo 777. La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por
los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que
origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividir-
se los bienes.
Si de los recaudos presentados, el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos,
ordenará de oficio su citación.
Artículo 778. En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión
sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento
fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el
nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría
absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará
nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el
partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de
haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento (destacado nuestro).
Tanto “el título que origina la comunidad”, a que se refiere el artículo 777 del Código de
Procedimiento Civil, como el “instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comu-
nidad “a que se contrae el artículo 778 eiusdem, en relación al thema en discusión, es la
sentencia merodeclarativa de la existencia de la unión concubinaria. Si se observa que la
decisión de la Sala Civil in commento, autoriza la acumulación de las diversas pretensiones
del actor del modo como queda expuesto, entonces cabe afirmar que el título que origina la
comunidad o el instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, como
instrumento fundamental para la admisión de la demanda, se integra o construye en el
mismo momento en que el tribunal dicta la declaración de certeza de existencia de la unión
convivencial en la misma causa, y se puede proceder luego a la partición y liquidación de la
comunidad de los bienes que exista.
(...) la parte actora consignó original de la constancia de con-
cubinato, al cual se le otorga pleno valor probatorio, evi-
denciándose de la misma que la actora convivió en
concubinato durante 19 años con el hoy occiso; copia cer-
tificada de la partida de nacimiento de su hijo, ... quien actual-
mente cuenta con doce años de edad, ... de la cual se evidencia
que dicho ciudadano es hijo del occiso y de su concubina la
ciudadana, Delia Bautista Rodríguez, y su minoridad; y como
consecuencia de lo expuesto debe establecer esta Sala, con
fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que
deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral,
que la indemnización a la que debe ser condenada la empresa
demandada asciende a la cantidad de CIEN MILLONES DE
BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00) de los cuales CINCUEN-
TA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) deben
cancelársele a la actora, y los otros CINCUENTA MILLO-
NES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), están destinados
al menor, Eduardo José Rodríguez Rodríguez, quien los recibi-
rá a través de su progenitora, en su condición de representante
legal, los cuales serán custodiados por un Tribunal de Protec-
ción del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial
del Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná. El Tribu-
nal designado tiene que supervisar que ese dinero sea emplea-
do exclusivamente para la alimentación y el sostenimiento del
menor hasta que cumpla su mayoría de edad, debiéndose ente-
rar la suma que estimara conveniente y en los plazos que a su
arbitrio fueren idóneos, ello, en sujeción a los cometidos antes
enunciados. Así se establece (...) (destacado nuestro).
Con fundamento en lo transcrito, observamos: la demandante alegó ser
concubina del trabajador fallecido, como consecuencia de un accidente
en el trabajo, sin que previamente hubiese probado la existencia de la
unión concubinaria mediante sentencia de declaración de certeza defi-
nitivamente firme, es decir, dio por demostrada esa unión convivencial
consignando la original de la constancia de concubinato, a cuyo ins-
trumento la Sala otorgó pleno valor probatorio, evidenciándose de la
misma que la actora convivió en concubinato durante 19 años con el
occiso. La demandante solicitó se condenara a la demandada al pago de
los conceptos que narra en la demanda. La Sala Social del TSJ, en la
citada sentencia, no observó y menos declaró algún exceso de jurisdic-
ción. Al contrario, también dio por demostrada la unión convivencial, en
las pretensiones acumuladas, aducida por la actora con la “constancia
de concubinato” promovida por la misma, y condenó a la demandada,
con fundamento en la equidad y equilibrio que deben conducir al juez en
la tarea de cuantificar el daño moral, a la indemnización del mismo en la
expresada suma dineraria, en un 50% para la ex concubina y el otro
50% para su menor hijo habido durante la unión fáctica, como conse-
cuencia de darse por demostrada la unión convivencial, sin necesidad
de que la misma fuese declarada en proceso previo y por separado. Por
eso la Sala dirimió el conflicto judicial e impuso el derecho, al encontrar
plenamente satisfecho el interés de la concubina peticionaria, liquidán-
dose el bien patrimonial de manera directa.
2.2.3.5 La Sala Constitucional del TSJ en decisión Nº 1682, interpreta-
tiva del artículo 77 constitucional, de fecha 15 de julio de 2005, con
carácter vinculante estableció:
(...) A juicio de esta Sala, dados los efectos que se reconocen
a la “unión estable”, sería una fuente de fraude para los acree-
dores de cualquiera de los concubinos aceptar que uno vendie-
ra al otro los bienes comunes documentados a su nombre o
poseídos por él y, en consecuencia, quien demuestre que la
venta ha ocurrido entre ellos, puede invocar la existencia
de la unión y tratarlos como bienes comunes o, según los
casos, pedir la nulidad del negocio (...). (Destacado nuestro).
(...) Ahora bien, como no existe una acción de separación de
cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse
la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede
ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos
191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se decla-
ra; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconoz-
ca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las
medidas preventivas necesarias para la preservación de los
hijos y bienes comunes (...).
En cuanto a la citada decisión, podemos señalar lo siguiente:
i) Cuando uno de los convivientes vende los bienes al otro
en perjuicio del tercero acreedor ¿Quiere decir que, en tal
hipótesis, se da por demostrada la unión concubinaria sin que
el tribunal previamente la declare? En efecto, parece despren-
derse que si uno de los convivientes tiene bienes a su nombre
o los posee y los enajena al otro, si el tercero acreedor del
enajenante demuestra la venta, puede invocar la existencia de
la unión fáctica y tratar esos bienes como de la comunidad
concubinaria o, según los casos, pedir la nulidad del negocio;
con lo cual se da por demostrada esa unión sin necesidad de
que el tribunal declare su existencia previamente. De ser así,
ninguno de los convivientes tendría necesidad de que la unión
fáctica fuese declarada en proceso previo y por separado al
de la partición y liquidación de los bienes comunitarios; previa-
mente sí pero en el mismo proceso donde se requiere la parti-
ción y liquidación de la comunidad patrimonial, pues quedó
demostrada su existencia al encontrarse, de tal modo, plena-
mente satisfecho el interés de cualesquiera de los concubinos.
ii) Cuando el tercero tiene acreencias contra la comuni-
dad30. Para la Sala Constitucional “los terceros que tengan
acreencias contra la comunidad –supuesto diferente cuando el
tercero tiene acreencias contra uno de los convivientes– po-
drán cobrarse de los bienes comunes, y a ese fin si la unión
estable o el concubinato no ha sido declarado judicialmente,
los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante
sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comu-
nes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, de-
mandando a ambos concubinos o sus herederos”. En este
segundo supuesto, es decir, el tercero tiene acreencias con-
30
Conforme al artículo 180 del Código Civil, “De las obligaciones de la comunidad se
responderá con los bienes de la misma y si éstos no fueren suficientes, el cónyuge que haya
contraído la obligación responderá subsidiariamente con sus bienes propios, a menos que el
otro cónyuge haya consentido el acto, caso en el cual ambos responderán de por mitad con
sus bienes propios.
De las obligaciones contraídas por los cónyuges en la administración de sus bienes propios
responden con éstos y subsidiariamente con los bienes que le correspondan en la comunidad”.
tra la comunidad (ambos convivientes como deudores)31, para

poder exigirlas o cobrarlas tiene que obtener sentencia decla-
rativa concubinaria, en cuyo caso la misma constituye el ins-
trumento fundamental de la demanda por lo cual deberá
acompañarla a la misma.
iii) Por último, y a modo de conclusión, decimos, afirma la Sala
Constitucional que, “como no existe una acción de separación
de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tra-
tarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que
puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los
artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así
se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se
reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán
dictar las medidas preventivas necesarias para la preser-
vación de los hijos y bienes comunes” (destacado nuestro).
Por tanto, en el proceso declarativo de la unión fáctica se pue-
den dictar las cautelares necesarias con la finalidad que afir-
ma la Sala Constitucional, de donde puede deducirse que de
quedar firmes las mismas, lo serán con efecto dentro del mis-
mo proceso que conducirá, es de suponer, habiendo sido de-
clarada la existencia de la unión de hecho, a la pretendida
partición y liquidación de los bienes comunes, sin necesidad de
tener que acudirse a un segundo proceso. De no ser así, ¿qué
31
Artículo 165, CC: Son de cargo de la comunidad:
1º Todas las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges en los casos en
que pueda obligar a la comunidad.
2º Los réditos caídos y los intereses vencidos durante el matrimonio, a que estuvieren afectos,
así los bienes propios de los cónyuges como los comunes.
3º Las reparaciones menores o de conservación, ejecutadas durante el matrimonio en los
bienes propios de cada uno de los cónyuges.
4º Todos los gastos que acarrea la administración de la comunidad.
5º El mantenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes y también los de uno
solo de los cónyuges en los casos en que tienen derecho a alimentos.
6º Los alimentos que cualquiera de los cónyuges esté obligado por la Ley a dar a sus ascen-
dientes, siempre que no puedan hacerlo con el producto de sus bienes propios.
Artículo 166, CC: También son de cargo de la comunidad las donaciones hechas, por cualquier
causa, a los hijos comunes, de mutuo acuerdo, por los cónyuges.
Si los bienes gananciales no alcanzaren, los cónyuges responderán de la diferencia, con sus
bienes propios, de por mitad.
Artículo 167, CC: La responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro
en sus bienes propios ni en su parte de los comunes.
hacer con las cautelares dictadas?, ¿se llevarán junto la sen-
tencia declarativa al segundo proceso comprensivo de parti-
ción y liquidación? A propósito, en esa sentencia “considera la
Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matri-
monio, es necesario que la “unión estable” haya sido declara-
da conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia
definitivamente firme que la reconozca; y que la actualida es
necesaria una declaración judicial de la unión estable o del
concubinato, dictada en un proceso con ese fin”. Como se ob-
serva, la Sala no afirma que ese proceso tiene que ser prime-
ramente declarativo de la existencia de la unión concubinaria,
y que después, en proceso aparte, se resuelva la partición y
liquidación que contenga como documento fundamental esa
declaración de certeza.
3. LOS ARTÍCULOS 767 DEL CÓDIGO CIVIL Y 77
CONSTITUCIONAL
Para la Sala Constitucional, en la decisión interpretativa en comenta-
rio, “actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel
que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a
ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo
constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Có-
digo Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines
del citado artículo 77– el concubinato es por excelencia la unión esta-
ble allí señalada”.
Al analizarse el artículo 767 del Código Civil, dentro de la propia inter-
pretación del artículo 77 de la Constitución venezolana vigente, se pro-
duce una interrelación entre el ámbito constitucional y el iusprivatístico,
para adaptar la norma preconstitucional a la Constitución vigente, según
la Constitución, conforme a la Constitución, pero exigente en cuanto a
que la interpretación según la Constitución no puede ser interpretación
contra legem. Al existir valores constitucionales en conflicto o cuando
hay principios en conflicto, la Sala Constitucional del TSJ está obligada
a ponderar cuál prevalece tomando en consideración la unidad normati-
va constitucional y las circunstancias del caso según argumentos razo-
nables. Se trata de dar vida al texto constitucional para elaborar lo que
la doctrina ha denominado “Derecho constitucional viviente”.
El artículo 767 del Código Civil se refiere a la comunidad universal de
ganancias (art. 1.650 CC) obtenidas durante la unión no matrimonial,
partiendo de la presunción iuris tantum de comunidad patrimonial a
que se contrae esa norma; más aún, cuando al artículo 767 del Código
Civil el legislador lo ubicó en el LIBRO SEGUNDO (De los Bienes,
de la Propiedad y de sus Modificaciones), Título IV (De la Comuni-
dad), contempla en el artículo 759 eiusdem que “La comunidad de
bienes se regirá por las disposiciones del presente Título, a falta de
pacto entre los comuneros o de disposiciones especiales”. Tal y como
puede colegirse, un ámbito material específico comunitario patrimo-
nial se regula en el artículo 767 al prevenir el mismo que “se presume
la comunidad”, con lo cual indica, de modo preciso, que se regula esa
comunidad patrimonial entre convivientes y los efectos que la presun-
ción originan entre ellos y sus respectivos herederos y también entre
uno de los mismos y los causahabientes del otro; siempre y cuando
uno de ellos no esté casado.
La complicada situación de los convivientes en caso de adulterio por
parte de uno o de ambos, en orden a la exclusión de aquella presunción
de comunidad, no sólo por disposición del artículo 767 del Código Civil,
sino especialmente con fundamento en el artículo 77 constitucional, dada
la prevalencia y protección al matrimonio al disponer: “Se protege el
matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre
consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y los deberes
de los cónyuges...”. Sin embargo, se ha llegado a sostener que el adul-
terio –en la comunidad concubinaria– no priva a la concubina del dere-
cho a reclamar lo que es resultado de la convivencia permanente con el
concubino; tal como así lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de octubre de 1982, afir-
mando que “la existencia de adulterio en la comunidad concubina-
ria excluye la presunción de la existencia de tal comunidad que
simplificaría la prueba en beneficio de la concubina, pero no la
priva del derecho de reclamar lo que es resultado de la conviven-
cia permanente con el concubino y del incremento de su patrimonio
como resultado de su esfuerzo personal, es decir, la causa ilícita de la
unión no desvirtúa la realidad de la existencia de la unión y de la contri-
bución de la concubina al incremento del patrimonio que figura a nom-
bre del concubino”. No obstante, la misma Sala en sentencia del 7 de
marzo de 1991 (caso: B. Acevedo contra J. Chacón), afirmó que, “Como
expresamente queda excluida la presunción de unión concubinaria en
los casos en los cuales uno de los concubinos sea casado, en el presente
caso al darse este supuesto, fue aplicado correctamente por el senten-
ciador el artículo 767 del Código Civil, para resolver la controversia”.
Por tanto, para que esa unión produzca los mismos efectos que el
matrimonio, hay que tomar en consideración que su interpretación no
puede realizarse aisladamente del artículo 13732 eiusdem, que exige la
obligación de los cónyuges de vivir juntos y guardarse fidelidad, como
de las demás normas del Código Civil en orden al matrimonio y que
resulten aplicables. El artículo 77 de CRBV es claro al respecto cuan-
do exige el cumplimiento de dos requisitos inevitablemente concurren-
tes: que la unión more uxorio sea estable y cumpla los requisitos
establecidos en la ley. Esto indica que si faltare cualesquiera de ta-
les requisitos impretermitibles, la unión de que se trate no podrá ser
declarada judicialmente a los efectos del artículo 767 del Código Civil,
y por tanto no podrá producir los mismos efectos que el matrimonio en
el ámbito patrimonial, en cuanto comunes de por mitad las ganancias o
beneficios que se obtengan durante la relación convivencial. Esa nor-
ma civil resultaría contradictoria si no se interpretara conforme al ar-
tículo 77 constitucional, pues no hay dos tipos de uniones more
uxorio: las regladas en el artículo 767 en referencia, y otras bajo el
amparo del artículo 77 in commento. La unión fáctica, a que ambas
normas se refieren, es la misma. Por consiguiente, actualmente el con-
cubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos
del artículo 767 del Código Civil en el ámbito patrimonial, pero en co-
rrespondencia con el artículo 77 de CRBV en su amplitud hermética
(al incluir los efectos tanto personales como patrimoniales), pues, ade-
más, no caben dos interpretaciones distintas, es decir, una interpreta-
ción para esa norma legal y otra para la norma constitucional.
Y también resuelve la Sala Constitucional que al aparecer el artículo 77
constitucional surgen cambios profundos en el régimen concubinario del
artículo 767 del Código Civil, ya que existiendo la unión estable o per-
manente, no hay necesidad de presumir, legalmente, comunidad alguna,
ya que ésta existe de pleno derecho –si hay bienes– con respecto de lo
adquirido, al igual que en el matrimonio, durante el tiempo que duró la
32
“Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los
mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardar-
se fidelidad y socorrerse mutuamente...”.
unión y, como comunidad, no es que surte efectos legales entre ellos dos
y entre sus respectivos herederos, o entre uno de ellos y los herederos
del otro, como lo contempla el artículo 767 del Código Civil, sino que, al
igual que los bienes a que se refiere el artículo 168 del Código Civil, los
terceros33 que tengan acreencias contra la comunidad podrán cobrarse
de los bienes comunes, tal como lo pauta dicha norma. Sin embargo, se
opina34 que la presunción de comunidad concubinaria surte efectos úni-
ca y exclusivamente respecto de los concubinos entre sí; entre los here-
deros de cada uno de ellos; y en las relaciones del hombre o de la mujer,
con los herederos de una u otro. Pero en cambio no funciona respecto
de terceras personas: para éstas la propiedad de los bienes que aparez-
can a nombre de cualquiera de los concubinos se gobierna por las reglas
del Derecho común.
Ahora bien, ante lo afirmado por la Sala Constitucional, es de observar
que la sola existencia de unión concubinaria o more uxorio estable o
permanente, no es suficiente, pues el conviviente que tenga interés en
demostrarla requiere de una decisión judicial que así la declare35; pues
sólo así la presunción iuris tantum hace surgir, a su vez, la presunción
de comunidad que consagra el artículo 767 del Código Civil. Sin embar-
go, el conviviente demandado puede demostrar lo contrario, probando la
ausencia de cohabitación o convivencia con carácter de permanencia,
así como la falta de singularidad en cuanto a la relación permanente
33
Al efecto, el Proyecto de Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en
su artículo 44 contemplaba: “El documento auténtico contentivo del acta donde consta la
existencia de la unión estable de hecho, donde se determinan la manifestación de voluntad de
los convivientes, la descendencia habida y el patrimonio afectado o excluido de la relación de
hecho por la pareja, será protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del
Municipio, para que surta sus efectos ante terceras personas”.
34
Francisco López Herrera, Ob. Cit., p. 148.
35
“En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del
matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo
que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.
En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato,
dictada en un proceso con ese fin”. (Destacado nuestro).
Pareciera que aun cuando entre los convivientes haya sido otorgado un instrumento indicativo
de que los mismos llevan vida concubinaria estable, para reclamar los posibles efectos civiles
del matrimonio, debe preceder la declaración judicial que así la declare, como requisito sine
qua non, pues esa declaración documentada no se equipara al acta de matrimonio. La Sala
Constitucional no hizo ninguna aclaración al respecto, no obstante afirma en su decisión que
el matrimonio, por su carácter formal, es una institución que nace y se prueba de manera
distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello estas últimas no pueden
equipararse íntegramente al matrimonio.
entre el mismo hombre y la misma mujer, y no entre él y varias mujeres,
o entre ella y varios hombres; o que aquél está casado o es ella la que
está casada; o cualquier otro hecho indicativo de la falta de permanen-
cia, o la existencia de impedimento dirimente absoluto que impida el
ejercicio de la capacidad matrimonial. Mientras no se dicte la legisla-
ción específica que regule la unión fáctica, de manera que se establez-
can los requisitos para su existencia, la situación de precariedad que
caracteriza a dicha presunción continuará dependiendo de la sentencia
que declare la existencia de la unión concubinaria o de hecho. Sin em-
bargo, la identidad del matrimonio no puede ser asumida o absorbida por
esa legislación, y las exigencias propias de cada identidad autónoma
tienen que mantenerse como realidades diferentes.
Efectivamente, con la aparición del artículo 77 de la Constitución vene-
zolana vigente, el régimen comunitario patrimonial a que se refiere el
artículo 767 del Código Civil, sufre cambios profundos, porque hace
extender su contenido más allá de lo puramente literal, penetrando ese
régimen para conducirlo a que se someta al propio texto constitucional,
es decir, que los efectos patrimoniales se van a esparcir en todas las
posibilidades de distribución tal y como si esa unión fáctica fuese como
la matrimonial, excepto si uno de los convivientes está casado y otras
situaciones propias y exclusivas del matrimonio, pues en caso contrario
no tendría sentido alguno el matrimonio que sería igual a la unión more
uxorio. Es indudable que este principio –cuando uno de los convivien-
tes está casado– por disposición de la misma norma indica que la es-
tructura y el sistema nuevo que crea el artículo 77 eiusdem hace
referencia a uno de los requisitos establecidos en la ley, puesto que
de no ser así el matrimonio habría quedado reducido a cenizas en cuan-
to concierne a su estructura interpareja o interpersonal y patrimonial,
generándose graves conflictos en la vida familiar.
¿De qué manera se resolvería el conflicto insurgente, cuando uno de los
convivientes pretendiese reclamar judicialmente los gananciales o la le-
gítima a los herederos legitimarios, al cónyuge supérstite no separado
legalmente de cuerpos y de bienes? En el artículo 41 del Proyecto de
Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, que fue
desechado, se establecía: “Cuando se demuestre entre personas casa-
das la existencia de separaciones de hecho prolongadas conforme a lo
previsto en el artículo 185-A del Código Civil y se haya extinguido el
lapso de caducidad para el ejercicio de la acción penal por adulterio, las
uniones estables de hecho entre parejas de un hombre y una mujer pro-
ducirán los mismos efectos filiales, patrimoniales y sucesorales que en
el matrimonio, conforme la normativa de esta Ley”. Es decir, que si una
persona estaba casada y separada de hecho de la otra por más de cinco
(5) años, como lo previene el artículo 185-A del Código Civil, y a su vez
mantenía unión adúltera con otra, y se había extinguido el lapso de ca-
ducidad para el ejercicio de la acción penal por adulterio, las uniones
estables de hecho entre parejas de un hombre y una mujer producirían
los mismos efectos patrimoniales y sucesorales que el matrimonio.
Entonces, si dentro de esa misma situación, opina Francisco López He-
rrera36, pudiera además existir una comunidad concubinaria entre algu-
no de los cónyuges y una tercera persona, resultaría que la totalidad de
las adquisiciones efectuada por cualquiera de dichos concubinos mien-
tras exista el concubinato, también debería pertenecer a éstos de por
mitad, no obstante que normalmente se tratará de los mismos bienes
gananciales. Ahora bien, es de todo punto imposible asignar simultánea-
mente a tres personas la mitad de un mismo patrimonio; lo cual confir-
ma y ratifica la intención del legislador en el sentido de que no puede
existir la comunidad concubinaria, si uno de los concubinos está unido
en matrimonio con otra persona.
Conforme al artículo 767 del Código Civil, se presume la comunidad,
salvo prueba en contrario37 en aquellos casos de unión no matrimo-
36
Ob. Cit., Vol. 2, p. 155.
37
A propósito de la presunción de comunidad a que se contrae el artículo 767 del Código Civil,
es permisible traer a colación la sentencia Nº 311 del 13 de noviembre de 2001, de la Sala Social
del Tribunal Supremo de Justicia, en el proceso de declaratoria de únicos herederos universa-
les planteado por la conviviente Milagros Lewis Melo y otros (exp. Nº 01-501), cuando
dispuso lo siguiente: “...Ahora bien, el juez sentenciador de la recurrida al establecer que no
puede prosperar la pretensión derivada de una presunta comunidad concubinaria de la ciuda-
dana (...), en base a las pruebas de autos, por cuanto no demostró los tres supuestos básicos
establecidos en el artículo 767 del Código Civil, aplicó, aun cuando no lo menciona expresa-
mente, el delatado artículo 77 de la Constitución de la República, que consagra y equipara los
efectos matrimoniales a las uniones de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos de ley, puesto que, como ya se dijo, al verificar si se cumplieron o no los extremos
de la ley para declarar la presunción o no de la comunidad concubinaria, de conformidad con
el artículo 767 del Código Civil, se aplicó lo establecido en el citado artículo 77 de la Consti-
tución de la República...
Ahora bien, el sentenciador de la recurrida no presume la comunidad concubinaria con respec-
to a la ciudadana (...), motivo por el cual niega su carácter de heredera. Siendo así, mal puede
aplicar de la norma delatada, como lo es el artículo 823 del Código Civil, que consagra los
derechos sucesorales en el matrimonio para el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate,
pues en el presente caso se solicita la declaratoria de presunción de comunidad en casos de
unión no matrimonial...”.
nial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido
permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se
quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Como se
puede apreciar, esta presunción de comunidad no es iuris et de iure,
pues no se aplica si uno de ellos está casado. La presunción es iuris
tantum de comunidad patrimonial, pues la misma admite prueba en con-
trario, y surge con la sola prueba o demostración en juicio de haber
vivido permanentemente en unión no matrimonial y que el tribunal de-
clare mediante sentencia la existencia de esa unión fáctica; no obstante
que esa presunción de comunidad no es de pleno derecho, aun cuando
durante la misma se hayan adquirido bienes. Bajo el rigor de tal temáti-
ca, la presunción insurgente es iuris tantum (la ley admite la existencia
del hecho, salvo se demuestre lo contrario) y no iure et de iure (de
pleno y absoluto derecho), pues entonces la ley no admitiría prueba en
contrario38, siendo imposible eludir la aplicación de determinadas nor-
mas contenidas en el Código Civil, por la propia remisión que el artículo
77 in commento realiza de modo expreso, al estatuir que las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el
matrimonio. En este caso, esos requisitos legales, dentro del inevitable
juego de las presunciones, tienen que ver con los artículos 148 y 164 del
Código Civil, en concordancia con los artículos 151, 152, 822, 823 y 824
eiusdem, entre otros.
En efecto, según el artículo 148 del Código Civil, entre marido y mujer,
si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las
ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio; mien-
tras que conforme al artículo 164 eiusdem, se presume que pertenecen
a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que
son propios de alguno de los cónyuges (presunción iuris tantum).
Como puede apreciarse, esas dos normas consagran, cada una de las
mismas, su correspondiente presunción de comunidad patrimonial: la
presunción iuris tantum de la comunidad de bienes durante el matrimo-
38
Según Hugo Alsina, es de advertir que, al decir que se prohíbe la prueba en contrario, no
quiere decirse que no se pueda aportar prueba para destruir el fundamento de la presunción.
Lo que la ley no permite es atacar el razonamiento o demostrar la inexistencia del hecho
presumido, pero nada impide justificar que el hecho que se invoca como antecedente no existe
o no es el que específicamente requiere la ley (Tratado teórico práctico de derecho procesal
civil y comercial, Vol. 3, p. 699, 2º edic., Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1961).
nio, siempre que no exista régimen capitular matrimonial que la excluya
(arts. 141-147, CC); entendiéndose que, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 151 del Código Civil, son bienes propios de cada cónyuge los
que adquiera durante el matrimonio por donación, herencia, legado o
por cualquier otro título lucrativo39; los bienes derivados de las acciones
naturales y la plusvalía de dichos bienes, los tesoros y bienes muebles
abandonados que hallare alguno de los cónyuges, así como los vestidos,
joyas y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer
o el marido; y que, por estatuirlo el artículo 152 eiusdem, se hacen
propios de cada cónyuge los adquiridos durante el matrimonio: Por
permuta con otros bienes propios del cónyuge, por derecho de retracto
ejercido sobre los bienes propios por el respectivo cónyuge y con dinero
de su patrimonio por dación en pago hecha al respectivo cónyuge por
obligaciones provenientes de bienes propios; los que adquiera durante el
matrimonio o a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha prece-
dido al casamiento; la indemnización por accidentes o por seguros de
vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pa-
gadas por la comunidad; por compra hecha con dinero proveniente de la
enajenación de otros bienes propios del cónyuge adquirente; y, por com-
pra hecha con dinero propio del cónyuge adquirente, siempre que haga
constar la procedencia del dinero y que la adquisición la hace para sí.
Conforme a lo contemplado en el artículo 767 del Código Civil, no es
posible admitir que los requisitos exigidos en la ley, para que la unión
estable de hecho entre un hombre y una mujer produzca los mismos
efectos del matrimonio, a tenor de lo preceptuado en el artículo 77 de
la CRBV, se reduzcan a los establecidos en el precitado artículo 76740;
39
Se debe observar que según el artículo 156 del Código Civil, son bienes de la comunidad:
Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común,
bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges; los
obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges; y, los
frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comu-
nes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.
40
Como ya observamos, para la Sala Constitucional, en la decisión in commento, “es claro
que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos
del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables
contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley
(Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo
77– el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara”.
pues, en caso contrario, sería más fácil reclamar aquellos efectos con-
viviendo de hecho que contrayendo matrimonio. Por las mismas for-
malidades exigidas para la celebración del acto matrimonial, así como
de los taxativos requisitos establecidos para que el matrimonio se ex-
tinga, los cónyuges estarían en desventaja a la hora de comparar el
ámbito formal para el inicio de la vida convivencial y la matrimonial,
así como el procedimiento para la extinción de uno y otro vínculos.
Más fácil, en todos los aspectos, la disolución de la unión convivencial
que la matrimonial. Pero, además, a la hora de preguntarse y compa-
rar de qué lado hay más derechos y deberes, no hay duda que los hay
en el matrimonio, pues la mayoría de los mismos –no todos– están
legislados. Estaríamos en presencia de una situación fáctica sin exi-
gencias, sin ninguna formalidad y exigua responsabilidad en orden a
los derechos y deberes, con la facilidad que implica romper o extinguir
la unión fáctica, frente a las exigencias establecidas en la ley para
disolver el matrimonio. En la unión fáctica sólo habría que demostrar
que la mujer o el hombre, en su caso, ha vivido permanentemente en
tal estado (unión concubinaria) para que esa unión produjera los mis-
mos efectos personales y patrimoniales del matrimonio, y eso no es
posible puesto que la propia norma constitucional –artículo 77– re-
quiere que la unión convivencial para que produzca los mismos efec-
tos que el matrimonio debe cumplir con los requisitos establecidos en
la ley, y la ley no es sólo el artículo 767 del Código Civil, sino todas las
demás normas legales atinentes a los efectos personales y patrimo-
niales que el vínculo matrimonial genera, dentro de lo posible y real.
4. EL CONCUBINATO PUTATIVO
4.1 LO QUE AFIRMA LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ
En el fallo in commento dictado por la Sala Constitucional, declaró la
existencia del concubinato putativo afirmando lo siguiente:
(...) Igualmente, la Sala tiene que examinar la posibilidad para
uno de los miembros de una unión o concubinato, de la existen-
cia del concubinato putativo que nace cuando uno de ellos,
de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A
juicio de esta Sala, en estos supuestos funcionará con el con-
cubino de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo,
aplicables a los bienes (...).
En atención a lo expresado por la Sala, allí se observan especialmente
tres (3) inferencias:
i) La presencia del concubinato putativo que se genera cuando
el concubino de buena fe ignora la condición de casado del
otro. Pareciera, entonces, que no será putativo ante la existen-
cia de los demás impedimentos dirimentes para contraer váli-
damente matrimonio. De ser así, entonces el concubinato
putativo –a que se refiere la Sala Constitucional– se concreta
únicamente al tipo que la misma determina de manera simplifi-
cada o reducida.
ii) Ese desconocimiento o ignorancia del estado civil del otro
conviviente conduce a que el de buena fe goce de los benefi-
cios o efectos del matrimonio putativo, en relación a los bie-
nes. ¿Se traduce que, en tales casos, al concubinato putativo
se aplican las normas del régimen de bienes en el matrimonio,
pero no las atinentes a los efectos personales del mismo? De
ser así, ¿qué ocurre con los efectos de orden personal interpa-
reja y en relación con los hijos e hijas?
iii) Para la existencia del concubinato putativo debe previa-
mente declararse judicialmente la existencia de la unión fácti-
ca mediante sentencia firme y, desde luego, producirse la
declaración de nulidad de la misma mediante decisión también
firme. Sin la declaración de nulidad no puede hablarse, en pro-
piedad, de concubinato putativo, como no puede afirmarse el
matrimonio putativo sin la sentencia que declare su nulidad.
La buena fe exigida consiste en el subjetivo estado de creencia, por
parte de uno o de los dos convivientes, al tiempo de iniciar la conviven-
cia de modo estable, desde que existe como unión more uxorio, que la
inician válidamente aunque exista un error de hecho o de derecho, siem-
pre que sea excusable, siendo indiferente el conocimiento posterior del
error. La buena fe se presume, salvo prueba en contrario que corres-
ponde a quien la impugna.
Por tanto, en cuanto a la primera inferencia –sobre la presencia del
concubinato putativo que se genera cuando el concubino de buena fe
ignora la condición de casado del otro– indica que ese tipo de concubi-
nato sólo se da cuando el concubino de buena fe ignora la condición de
casado del otro; en cuyo caso, entonces, no sería putativa la relación
por otra causa distinta a la de existir un matrimonio anterior del convi-
viente de que se trate. Sería putativo únicamente cuando se produjere la
violación del artículo 5041 del Código Civil, por causa de bigamia.
Bajo esta apreciación el concubinato putativo dependerá únicamente de
ese motivo (la existencia de un matrimonio anterior ignorado por el con-
cubino de buena fe), pero no lo será, haciendo nosotros un símil compa-
rativo con lo afirmado por la Sala y por fuerza de lo dispuesto en el
artículo 77 de la CRBV, entre otros, en los casos siguientes:
1) No podrá ser putativo cuando el conviviente ignore que la mujer no
ha cumplido catorce (14) años de edad, o el varón que no ha cumplido
dieciséis (16) años (art. 46, CC); aun cuando no se requerirá la edad
prescrita en el artículo 46, cuando: 1. La mujer menor haya dado a luz
un hijo o que se encuentre en estado de gravidez; y 2. El varón menor,
cuando la mujer ha concebido un hijo que aquél reconoce como suyo o
que ha sido declarado judicialmente como tal (art. 62, CC). No obstan-
te, las personas que no hubiesen llegado a la edad requerida para con-
traer matrimonio válidamente, no podrá impugnarse: 1º Cuando los
contrayentes hayan alcanzado dicha edad sin que se haya iniciado el
juicio de nulidad; 2º Cuando la mujer que no tenga la edad exigida, haya
concebido. Sin embargo, como el matrimonio putativo es aquel declara-
do nulo pero válido para aquel de los cónyuges que lo contrajo de buena
fe, con efectos desde su celebración hasta la sentencia de nulidad, en-
tonces habría que observar que la unión more uxorio sería putativa
para el conviviente que ignoraba la incapacidad del otro en relación a lo
dispuesto en el artículo 46 in commento, pero que no es putativo porque
la Sala sólo se refiere al concubinato putativo cuando el concubino de
buena fe ignora la condición de casado del otro.
2) Tampoco podría ser putativa la unión concubinaria cuando se diere el
caso de adolecer de impotencia42 manifiesta y permanente (art. 47, CC).
41
No se permite ni es válido el matrimonio contraído por una persona ligada por otro anterior,
ni el de un ministro de cualquier culto a quien le sea prohibido el matrimonio por su respectiva
religión (Art. 50, CC).
42
La impotencia permanente y manifiesta imposibilita a la pareja tener hijos directamente.
Sin embargo, existe modernamente la tendencia a no considerar como impedimento para
contraer matrimonio la impotencia, ni siquiera la inexistencia de órganos sexuales.
Mutatis mutandis, la misma consideración que antecede y en relación
con las subsiguientes anotaciones sobre la misma temática.
3) De igual manera, en el caso del entredicho por causa de demencia ni
el que no se halle en su juicio (art. 47, CC).
4) Tampoco podría ser putativa la unión concubinaria entre convivientes
ascendientes y descendientes, ni entre afines en línea recta (art. 51, CC).
5) No sería putativo el matrimonio entre hermanos (art. 52, CC).
6) No podría ser putativa la unión more uxorio o concubinaria entre tíos
y sobrinos, ni entre tíos y los descendientes de los sobrinos. Tampoco
entre cuñados cuando el que produjo la afinidad quedó disuelto por di-
vorcio (art. 53, CC).
En relación a la segunda inferencia, en cuanto al desconocimiento o
ignorancia del estado civil del otro conviviente, conducente a que el
concubino de buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio
putativo, en relación a los bienes (efectos de orden patrimonial); la
decisión de la Sala tácitamente excluye los efectos de orden perso-
nal43 entre los concubinos y los hijos, pues la existencia del concubina-
to putativo –como afirma la Sala– nace cuando uno de ellos, de buena
fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de la Sala, en
estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas
sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes; bajo cuya aprecia-
ción el concubinato putativo queda reducido o simplificado en sus efec-
tos, cuando uno de los convivientes, el de buena fe, ignora la condición
de casado del otro.
Tal reducción pareciera aparejar, como consecuencia, que el efecto será
patrimonial y no personal (entre los convivientes y en relación a los
hijos), pero que en realidad aquí la simplificación no opera porque es
imposible que el efecto personal convivencial no ocurra. Y en relación
con los hijos, en tal caso, son hijos tal y como si hubiesen sido concebi-
dos y nacidos en la unión matrimonial. Es más, comprobada la filiación,
43
1. Respecto de los convivientes: a) Efectos de carácter personal y familiar; b) Efectos sobre
capitulaciones concubinarias; c) Efectos sobre la comunidad de gananciales; d) Sobre las
donaciones con ocasión del concubinato; e) Efectos sobre la vocación hereditaria intestada; 2.
Efectos sobre los hijos (la Patria Potestad).
el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio tiene la misma condi-
ción que el hijo nacido o concebido durante el matrimonio con relación
al padre y a la madre, y a los parientes consanguíneos de éstos, confor-
me así lo contempla el artículo 234 del Código Civil.
En consideración a la tercera inferencia, es necesario que se produz-
ca previamente la declaración judicial de existencia del concubinato
mediante sentencia firme, como única forma para que pueda existir el
concubinato putativo como consecuencia de la declaración judicial de
su nulidad, aun cuando nada se diga al respecto en la decisión in com-
mento. Ello es así porque conforme al artículo 127 del Código Civil, el
matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto
de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del
matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes;
y si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surte
efectos civiles únicamente en favor de él y de los hijos. Si hubo mala
fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles res-
pecto de los hijos.
Si se habla de concubinato putativo es porque se admite el matrimo-
nio putativo. Así, el matrimonio putativo consiste en aquel que es
declarado nulo o anulado, cuando concurre la circunstancia de reputar-
se válido para uno o ambos cónyuges, y por consiguiente produce efec-
tos para el o los cónyuges de buena fe, siempre en beneficio de los hijos,
desde su celebración hasta la fecha de la sentencia que declare la nuli-
dad. En consecuencia, en contraste comparativo, por concubinato pu-
tativo (putativo: que se predica sin serlo) puede entenderse como el
declarado nulo cuando concurriere la circunstancia de reputarse válido
sólo para el o los convivientes de buena fe, siempre en beneficio de los
hijos y no sólo en el ámbito de los bienes, desde su inicio hasta la fecha
de la sentencia que declare la nulidad. Esto significa que no puede exis-
tir concubinato putativo sin una sentencia que así lo declare, lo cual
podría resultar complicada su comprensión. El calificativo de putativo,
con efectos válidos, tiene que devenir de una sentencia que así lo decla-
re. Como principio general, la nulidad pronunciada mediante sentencia
firme deja las cosas en el mismo estado en que se encontraban antes
del acto declarado nulo, por lo que produce efectos retroactivos (ex
tunc) al día de celebración del acto. Esa sentencia es declarativa por
esa misma circunstancia o motivo.
De aplicarse ese principio al matrimonio declarado nulo, dejaría el mis-
mo como si jamás se hubiese celebrado, en cuyo caso se crearía tre-
menda problemática en relación con los hijos habidos en esa unión, así
como sobre los bienes adquiridos. Ante esa circunstancia surgió en el
Derecho Canónico la noción del matrimonio putativo (putare: creer,
suponer), para regular los efectos de la nulidad cuando el matrimonio se
contrajo suponiendo uno o ambos contrayentes que el vínculo era váli-
do; que el mismo se había celebrado mediante la buena fe, de uno o de
ambos, al ignorarse el vicio que dio lugar a la nulidad o la anulabilidad
del acto matrimonial, vicio o defecto que existe al momento de la cele-
bración. De allí que esa concepción del matrimonio putativo es una ex-
cepción al mencionado principio general en cuanto a los efectos de la
nulidad. La buena fe se entenderá, entonces, como el desconocimiento
del impedimento matrimonial en el momento de la celebración por par-
te del que contrajo matrimonio, o de ambos; como también el contraído
con vicios del consentimiento.
Sin embargo, se discute en la doctrina que no habrá buena fe por igno-
rancia o error de derecho, y que tampoco existirá la misma por igno-
rancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error
sea ocasionado por dolo44.
En cuando al error de derecho, el artículo 2º del Código Civil contem-
pla que “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, por lo
cual el error de derecho no impide los efectos legales que producen los
actos lícitos, como tampoco obviará la responsabilidad por los ilegales.
Ese principio contiene, a su vez, el de la seguridad jurídica, como funda-
mento del orden social, pues si no sería muy fácil sustraerse a las con-
secuencias o los efectos del acto, alegando y probando que se ignoraba
la ley. En efecto, como observa Belluscio45, ¿es que alguien podría ale-
gar que no sabía que no podía casarse con su hija, con su hermana o con
su nuera?, ¿o que le estaba vedado llevar a las nupcias a un impúber o
a un insano?, ¿o que no podía casarse por segunda vez sin estar disuelto
su anterior matrimonio?, ¿o que no podía hacerlo con la viuda de aquel
44
El dolo consiste en la acción o conducta realizada con la finalidad de obtener la ejecución de
un acto determinado, la aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero; el artificio,
maquinación, astucia, que se utilice son ese fin. Como vicio del consentimiento matrimonial,
el dolo debe ser grave, esencialmente dañoso, determinante, no recíproco.
45
Derecho de Familia, Vol. 2, p. 247, Nº 458, Depalma, Buenos Aires, 1974.
a quien dio muerte?, ¿o que la ley no le permitía abusar del error, enga-
ñar u ofrecer violencia para lograr la celebración?, ¿o que sabiéndose
impotente no podía contraer matrimonio?
Tratándose del error de hecho, se afirma que el mismo debe ser excu-
sable, o de la justa causa para incurrir en error, salvo el caso de dolo
donde el error deviene del engaño o el ardid del otro contrayente o por
la acción de un tercero. Bueno el ejemplo que da Eduardo Zannoni46 en
el caso del bígamo, cuya mala fe se presume porque su anterior matri-
monio no estaba disuelto o anulado, mal podría alegar desconocimiento
del impedimento del ligamen. Por tanto, cabe presumir que el bígamo
sabe que está casado y que no puede contraer válidamente un segundo
matrimonio. Pero supóngase que el bígamo alegara y probara error ex-
cusable, como ocurriría en el siguiente caso: su cónyuge del primer
matrimonio desapareció en ocasión de un secuestro y, tiempo después,
se da la noticia pública de su muerte en ocasión de identificarse un
cadáver por la policía, inscribiéndose su defunción. Pero más tarde re-
sulta que la identificación del cadáver fue errónea porque reaparece el
cónyuge a quien se creía muerto, quien en realidad, sólo había sido rete-
nido por sus secuestradores y finalmente dejado en libertad. Planteada
la nulidad del segundo matrimonio, el bígamo deberá invocar y probar su
buena fe, es decir, la excusabilidad de su error, o lo que es lo mismo, la
razón para errar. Todo ello, sin perjuicio de que si de las propias cir-
cunstancias de la causa estos hechos resultaran acreditados, el juez
debería calificar de buena fe al bígamo aunque éste no hubiera expresa-
mente invocado el error excusable.
Considera la Sala que para reclamar los posibles efectos civiles del matri-
monio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme
a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la
reconozca. Por esa misma razón es de considerar la necesaria declarato-
ria del concubinato putativo, para que produzca los mismos efectos que
el matrimonio putativo. En realidad resulta complicado y hasta difícil
admitir que la unión more uxorio pueda ser declarada nula o anulada por
sentencia firme, cuando para su nacimiento no se utilizó alguna formali-
dad ni el cumplimiento de determinados requisitos, como en el caso del
matrimonio; pero si no antecede tal declaración judicial de nulidad, enton-
ces ¿cómo podría hablarse con propiedad de concubinato putativo?
46
Derecho de Familia, Vol 1, p. 387, 3ª edic., Edit. Astrea, Buenos Aires, 1998.
¿Concubinato declarado nulo? El matrimonio putativo se reputa válido
para el cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe, y siempre en bene-
ficio de los hijos, desde la celebración hasta la fecha de la sentencia de-
clarativa de su nulidad. Por eso resulta dificultoso demandar la nulidad de
la unión de hecho o concubinaria, pues su nacimiento depende de la vo-
luntad recíproca de los convivientes sin ninguna otra formalidad estable-
cida en la ley, y su extinción o disolución se produce por el acuerdo
recíproco, como también por decisión unilateral de uno sólo de los convi-
vientes. Habría que declarar judicialmente, primero, la existencia de la
unión fáctica, y luego declarar la nulidad de la misma, con fundamento en
la existencia de un impedimento dirimente que no autorizaba la celebra-
ción del matrimonio, y que uno de los convivientes actuó de buena fe para
que sea putativo para él. Por ejemplo, si uno de los convivientes de hecho,
de buena fe, desconoce o ignora la condición de casado del otro, en tal
supuesto funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas del
matrimonio putativo aplicables a los bienes, como afirma la Sala Constitu-
cional; es indudable que para que los efectos del matrimonio putativo se
puedan aplicar en la praxis, se requiere una declaración judicial que afir-
me que ese conviviente fue de buena fe, a través de la declaración de
nulidad de la unión fáctica, pues, en caso contrario, no cabría hablar de
concubinato putativo. Como puede observarse, en tal caso, estamos en
presencia de una problemática de difícil comprensión y solución, pues
para la Sala Constitucional la existencia del concubinato putativo nace
cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del
otro, y en estos supuestos funcionarán con el concubino de buena fe, las
normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes.
Con sobrada razón el artículo 127 del Código Civil, estatuye: “El matrimo-
nio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyu-
ges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha
sido contraído de buena fe por ambos contrayentes. Si sólo hubo buena fe
de uno de los cónyuges, el matrimonio surte efectos civiles únicamente en
favor de él y de los hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimo-
nio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos”. En consecuencia,
¿cuál sería la causa o motivo que sirva de fundamento a la demanda de
nulidad o anulabilidad del concubinato? El tribunal tendría primeramente
que declarar la existencia del concubinato, luego declararlo nulo o anula-
do con fundamento en la norma jurídica específicamente infringida, y,
asimismo, establecer que esa unión es putativa por haberse contraído o
celebrado en violación de un impedimento dirimente que no permitía su
celebración, pero de buena fe por uno de los concubinos o por ambos,
según las circunstancias fácticas del caso concreto.
El matrimonio putativo, para que sea tal tendría, entonces, que cumplir
varios requisitos:
i) El matrimonio para que pueda declararse como putativo exi-
ge que el mismo se haya contraído. Esto implica que se debe
comprobar la celebración del mismo, pues nadie puede recla-
mar los efectos civiles del matrimonio si no presenta copia
certificada del acta de su celebración, excepto en los casos
previstos en los artículos 21147 y 458, como así lo preceptúa el
artículo 113 del Código Civil. A falta de inscripción del acta
de matrimonio en el Registro destinado a esta finalidad,
como lo pauta el artículo 115 eiusdem, cuando haya indicios de
que por dolo o culpa del funcionario respectivo no se ha inscri-
to el acta de matrimonio, los cónyuges pueden pedir que se
declare la existencia del matrimonio, según las reglas estable-
cidas en el artículo 458, siempre que concurran las circunstan-
cias siguientes: 1° Que se presente prueba auténtica de la
publicación o fijación del cartel de matrimonio, salvo los casos
previstos en los artículos 70, 96 y 101.
ii) Nulidad del matrimonio por sentencia definitivamente firme,
para que pueda reputarse válido para el cónyuge (o ambos) de
buena fe y siempre en relación con los hijos, desde su celebra-
ción hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad. Mien-
tras no se produzca la nulidad, el matrimonio celebrado de modo
irregular continuará produciendo efectos como si fuese válido.
Asimismo, mientras el concubinato no sea declarado nulo no
podrá hablarse de concubinato putativo.
iii) La buena fe. Como quiera que nuestra legislación –afirma
Isabel Grisanti Aveledo de Luigi48– concede efectos, respecto
47
El mismo dispone: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el hombre que vivía con la
mujer en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha
cohabitado con ella durante el período de la concepción”. Como se observa, lo allí dispuesto
no se refiere a la excepción a que la norma alude.
48
Lecciones de Derecho de Familia, p. 180, 12ª edic., Vadell Hermanos Editores,
Caracas, 2002.
a los hijos, al matrimonio celebrado de mala fe por ambos con-
trayentes, la buena fe pierde su condición de requisito autóno-
mo del matrimonio putativo y se convierte en presupuesto
subjetivo, que sirve solamente para señalar la extensión de los
efectos con relación a los cónyuges.
Sin embargo, como la sentencia de nulidad que pronuncia el juez es
declarativa, proyectando sus efectos con carácter retroactivo, al día de
la celebración del acto, tal principio en el ámbito matrimonial tiene una
connotación distinta cuando el matrimonio se celebró bajo la creencia
por uno de los contrayentes, o por ambos, que no existía al momento
ningún impedimento que invalidara el acto, ignorando el vicio que poste-
riormente podría conducir a la nulidad del matrimonio. Por eso, el matri-
monio que se declara nulo no será putativo para el cónyuge que actuó
de mala fe, y si ambos actuaron de mala fe no será putativo para ningu-
no de los mismos y, en consecuencia, los efectos de validez no com-
prenderá a ninguno de los contrayentes, es decir, que la doctrina del
matrimonio putativo constituye una excepción al principio general en
orden a los efectos de la nulidad.
Por tanto, para que la unión more uxorio o concubinaria sea reputada
putativa, se requeriría: i) Que la unión more uxorio sea declarada
por el Tribunal competente a través de sentencia definitivamente
firme. Este requisito constituye la primera exigencia para demostrar,
mediante declaración judicial, la existencia de esa unión y de modo
inevitable la fecha de su inicio, pues sin la misma no se puede conocer
con certeza desde cuándo empieza a producir los efectos de putativo
y hasta cuándo; ii) Que tal unión sea declarada nula o anulada por
ese mismo tipo de sentencia y con valor de putativo para el convivien-
te de buena fe, desde su celebración hasta la declaración judicial de
nulidad, y siempre en beneficio de los hijos, aun cuando la Sala Cons-
titucional nada afirmó al respecto. La problemática en este punto está
en que la unión concubinaria no se celebra, pues no existen hasta aho-
ra en nuestra legislación formalidades conducentes a ello, y como he-
mos observado, su nacimiento es sólo consensus, por lo cual se dificulta
la prueba de su inicio de modo claro y determinante; iii) La buena fe,
que significa para el conviviente more uxorio, el desconocimiento de
la existencia en el otro de una causa o motivo que obstaculiza o impide
la celebración del matrimonio entre ellos, es decir, la existencia de un
impedimento dirimente que impide el concubinato entre ellos, condu-
cente a la nulidad del mismo. La buena fe consistirá en la errada creen-
cia de uno o ambos convivientes, que los mismos iniciaron la unión
concubinaria, sin que al momento existiese algún impedimento legal
que la obstaculizara.
4.2 EFECTOS DEL CONCUBINATO PUTATIVO
La Sala Constitucional afirma la existencia del concubinato putativo
cuando uno de los convivientes more uxorio de buena fe, desconoce o
ignora la condición de casado del otro, en cuyos supuestos funciona-
rán, con el concubinato de buena fe, las normas del matrimonio puta-
tivo aplicables a los bienes (efecto patrimonial). Aun cuando la Sala
no hace referencia a los efectos de carácter personal y familiar (entre
los convivientes y en relación con los hijos e hijas), los mismos son
imposibles de evitar.
En tal caso, aun cuando el criterio de la Sala Constitucional se refiere al
conviviente que desconoce o ignora la condición de casado del otro, en
cuyo supuesto funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas
del matrimonio putativo aplicables a los bienes (efecto patrimonial); no
obstante el concubinato putativo así declarado por sentencia firme,
como requisito sine qua non, produciría de manera inevitable los si-
guientes efectos de orden personal y patrimonial:
4.2.1 Respecto de los convivientes
4.2.1.1 Efectos de carácter personal y familiar: a) cuando el concubi-
nato declarado nulo no produce efectos de putativo a favor de ninguno
de los convivientes, se considera que jamás existió entre ellos el estado
concubinario; b) La unión more uxorio es putativa para ambos convi-
vientes cuando el vínculo se considera válido y legal desde la fecha del
inicio de esa unión, hasta la de la anulación, en cuyo caso el estado
concubinario existe para ellos durante ese período y produce allí todos
los efectos de validez, pero desaparece y se extingue a partir de la
declaración de nulidad; c) Si el concubinato es putativo para uno solo de
los concubinos, el vínculo produce efectos para el pasado, desde la fe-
cha de inicio de la unión concubinaria hasta su anulación (pues de no
declararse la nulidad de la unión, no existirá concubinato putativo, así
como no existe matrimonio putativo si no se declara la nulidad del mis-
mo); y produce todos sus efectos de orden personal y familiar a favor
del concubino de buena fe, pero no determina ningún efecto a favor del
conviviente de mala fe. El primero se considera concubino desde la
fecha de inicio de esa unión fáctica hasta la anulación; y el segundo,
como si jamás estuvo unido en concubinato.
4.2.1.2 Efectos sobre los pactos concubinarios49: Nada impide que los
convivientes estipulen, pacten o convengan, en relación a los bienes que
adquiera durante la convivencia, sin que se les denomine capitulaciones
concubinarias. Pareciera no comprenderse por qué los convivientes no
pueden al menos celebrar un convenio en el sentido de cómo manejarán
los bienes que se obtengan durante ella, aun cuando no se denomine capi-
tulaciones a ese convenio dentro del contexto a que se contraen los ar-
tículos 141, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código Civil, pues puede ocurrir
que un hombre y una mujer se pongan de acuerdo para iniciar una convi-
vencia more uxorio, y con tal finalidad otorguen registralmente un instru-
mento –antes de iniciar tal convivencia– en donde se establezca que los
bienes que cada uno adquiera quedan excluidos de la comunidad concubi-
naria50. ¿Tendrá o no valor tal convenio o pacto entre ellos y ante los
terceros? Si tiene valor de tal modo, la ley no lo prohíbe, pues más bien se
permite que constituyan y reglen entre ellos, mediante convención, un
vínculo de esa naturaleza (art. 1.133, CC). Por tanto, cuando ambos con-
cubinos han sido de mala fe (por ejemplo, ambos saben que están casa-
dos), el convenio queda anulado tanto ad nunc como ex tunc; en caso de
concubinato putativo para ambos convivientes, se considerará válido el
pacto o convenio hasta la fecha de la anulación; y, en caso de concubina-
to putativo para un solo de los concubinos la unión more uxorio es válida
para el que obró de buena fe, y como si no hubieran existido para el otro.
4.2.1.3 Efectos sobre la comunidad de gananciales: a) Si el concubinato
anulado no vale como putativo para ninguno de los concubinos, la comuni-
49
Para la Sala Constitucional, en la sentencia in commento, resulta importante para esta
interpretación, dilucidar si es posible que entre los concubinos o personas unidas, existe un
régimen patrimonial distinto al de la comunidad de bienes, tal como el previsto en el Código
Civil en materia de capitulaciones matrimoniales. A juicio de la Sala, ello es imposible, porque
la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada –como en el matrimonio– por
un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión
permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que
ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori
no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el
sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella” (destacado nuestro).
50
El número 1 del artículo 4 de la ley 11/2001, de 19 de diciembre, de las uniones de hecho de
la comunidad de Madrid, España, contempla que: “los miembros de la unión de hecho podrán
establecer válidamente en escritura pública los pactos que consideren convenientes para regir
sus relaciones económicas durante la convivencia y para liquidarlas tras su cese”.
dad de gananciales corresponde a los hijos nacidos en esa unión. Si no
hay hijos, se dividen los bienes entre los dos concubinos; b) En caso de
unión more uxorio putativa para ambos concubinos, se divide entre ellos
los gananciales; c) Cuando esa unión es putativa para uno solo de los
convivientes, los bienes corresponden íntegramente al mismo.
4.2.1.4 Sobre las donaciones con ocasión del concubinato51: a) Si am-
bos concubinos son de mala fe, las donaciones corresponderán íntegra-
mente a los hijos. Si no hay hijos las donaciones quedarán sin efecto; b)
La unión es putativa para ambos convivientes: si la donación fue hecha
a ambos, pertenecerá de por mitad a cada conviviente. Si fue sólo para
uno de ellos, conservará él la donación; c) Concubinato putativo para
uno solo de los convivientes: corresponderán al de buena fe las donacio-
nes hechas a ambos. Las donaciones dadas a favor del concubino de
mala fe deben ser devueltas al donante.
4.2.1.5 Efectos sobre la vocación hereditaria intestada: a) Si ambos
convivientes han actuando de mala fe, cada uno pierde la vocación he-
reditaria intestada respecto del otro; b) Caso de concubinato putativo
para ambos convivientes, si fallece uno antes de la declaración judicial
de nulidad del concubinato52, el ex concubino supérstite no tiene voca-
ción hereditaria ab intestato en tal sucesión, pues el concubinato puta-
tivo produciría efecto hacia el pasado y desde la celebración del
concubinato hasta la fecha de la nulidad declarada del mismo, pero no
hacia el futuro. Lo mismo no ocurre cuando uno de los concubinos falle-
ce con anterioridad a la sentencia que declare la nulidad de esa unión,
51
Es de suponer que reciban donaciones en ocasión de unirse en concubinato, pues la
sociedad va adquiriendo nuevos “valores” y desechando los anteriores que han podi-
do adquirir de sus antepasados o de otros, y va penetrando, como consecuencia del
consumismo y otros antivalores, en el aprendizaje de nuevas culturas y la realización
de “prácticas novedosas” y asunción de modelos transculturizados. Por eso es posi-
ble que familiares o amigos celebren esa unión, aun cuando todavía en estos tiempos
se continúa conservando, de alguna manera, mantener en secreto el inicio de los
amoríos y después la unión se haga pública. En todo eso no hay nada extraño. Las
mentiras de hoy pueden ser “verdades” mañana.
52
Considera la Sala que para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesa-
rio que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una
sentencia definitivamente firme que la reconozca. Por esa misma razón es de considerar la
necesaria declaratoria del concubinato putativo, para que produzca los mismos efectos que el
matrimonio putativo. En realidad no resulta fácil admitir que la unión more uxorio pueda ser
declarada nula por sentencia firme, pero si no antecede tal declaración judicial, entonces
¿cómo hacer para que pueda hablarse con propiedad de concubinato putativo?
pues el sobreviviente de buena fe lo heredaría; c) Cuando el concubina-
to es putativo para uno solo de los convivientes, si fallece el de mala fe
lo sucede el de buena fe. Si fallece el de buena fe, el otro conviviente no
lo hereda en forma intestada; d) A partir de la sentencia, la nulidad hace
cesar la vocación sucesoria recíproca53. Sin embargo, en el caso del
matrimonio, por ejemplo, si la muerte de uno de los cónyuges tiene lugar
durante el juicio de nulidad, el otro mantiene esa vocación porque el
vínculo matrimonial está produciendo los efectos del matrimonio válido;
a un cuando la nulidad se pronuncie con posterioridad.
4.2.2 Efectos sobre los hijos
a) Efectos sobre la Patria Potestad. Si el concubinato anulado vale
como putativo para ambos convivientes, los mismos deben tenerse como
ascendientes de sus hijos y, por tanto, ejercen los derechos y deberes
correspondientes a la Patria Potestad.
b) Si el concubinato vale como putativo únicamente en relación con uno
de los convivientes, el de mala fe no puede pretender sobre sus hijos
aquellos derechos y la Patria Potestad corresponde al de buena fe.
c) Si ambos convivieron de mala fe, el concubinato anulado no vale
como putativo respecto de ninguno de ellos y corresponde al juez deci-
dir a cuál le otorgará la Patria Potestad54 de los menores.
CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar, la Sala Constitucional, en la sentencia en
comentario, equipara la unión de hecho o more uxorio al matrimonio de
dos maneras diferentes: a) Equiparación parcial. Como el matrimonio
–según la Sala– nace y se prueba de manera distinta al concubinato, o a
cualquiera otra unión estable, la diferencia –en su nacimiento como en el
orden probático– hace que tanto las unas como las otras no puedan equi-
53
El matrimonio crea derechos sucesorios para el cónyuge de la persona de cuya sucesión se
trate. Estos derechos cesan con la separación de cuerpos y de bienes, sea por mutuo consen-
timiento, sea contenciosa, salvo prueba, en ambos casos, de reconciliación (art. 823, CC).
54
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en
relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el
cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas (art. 347, LOPNA). La Patria
Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de
los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella (art. 348 eiusdem).
pararse íntegramente al matrimonio; y, en consecuencia, los efectos del
matrimonio (personales y patrimoniales) no se producen íntegramente en
la unión fáctica. En tal caso, la unión more uxorio o estable de hecho
(concubinato) y cualquiera otra unión estable, no son necesariamente si-
milares al matrimonio, es decir, ni iguales, ni equivalentes. Se desprende
de la decisión de la Sala que si la unión fáctica naciera y se probara de
igual modo que el matrimonio, entonces aquélla se equipararía íntegra-
mente al matrimonio y produciría automáticamente todos los efectos del
mismo. Obviamente que ambas instituciones nacen y se prueban de ma-
nera diferente, pero es posible pensar que no sea tal diferencia la que
impida la producción de los mismos efectos (personales y patrimoniales),
sino motivos diferentes, tales como que no son equiparables, no son igua-
les ni similares; aun cuando el artículo 77 constitucional pareciera equipa-
rarlas pero relativamente. Además, la Sala no indica a qué otras uniones
estables se refiere, dejándolas en una zona de penumbra; b) Equipara-
ción total patrimonial. La Sala equipara el género “unión estable” al
matrimonio, y así debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial
(comunidad de gananciales por causa de la equiparación). Se trata de una
equiparación limitada a lo patrimonial, que pareciera dejar de lado lo rela-
tivo a los efectos personales (interconvivenciales y en relación con los
hijos e hijas), al no afirmarlos en ese contexto.
La unión fáctica y su declaración judicial. Para la Sala Constitucio-
nal, la unión concubinaria o more uxorio “Se trata de una situación
fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez,
tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por vida
en común”; por lo cual “en primer lugar considera la Sala que, para
reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la
“unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se
requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca. En la
actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o
del concubinato, dictada en un proceso con ese fin”.
La calificación a que se refiere la Sala la realiza el juez, to-
mando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse
por vida en común. Sin embargo, la expresión “vida en co-
mún” no es lo mismo que la “estabilidad” y tampoco com-
prende la pluralidad de los requisitos establecidos en la ley, a
que contrae el artículo 77 constitucional (“...Las uniones esta-
tos que el matrimonio”. Destacado nuestro). Por tanto, para
que la unión fáctica sea declara judicialmente mediante sen-
tencia definitivamente firme a los efectos del artículo 77 en
referencia, el juzgador debe encontrar que esa convivencia es
estable y cumple los requisitos establecidos en la ley. La
vida en común, en comentario, sólo constituye un elemento
integrador del concepto estabilidad.
Dispone la Sala que en la actualidad es necesaria una declaración ju-
dicial de la unión estable o del concubinato, dictada en un proceso
con ese fin. Esta última afirmación es exacta. No obstante, la misma
no indica que en el “proceso con ese fin” sea excluyente de la acumula-
ción al mismo de la pretensión de partición y liquidación de los bienes
comunes convivenciales, del modo como hemos analizado, pues toda
prohibición debe ser expresa, no es tácita ni sobreentendida. La Sala no
prohíbe la acumulación de pretensiones y no obstante la Sala Civil de-
clara inadmisible la demanda por la acumulación en la misma de las
pretensiones merodeclarativa concubinaria, la partición y liquidación de
la comunidad patrimonial, como hemos observado. Por eso, la estabili-
dad y los requisitos se conjugan en los conceptos permanencia, singula-
ridad, cohabitación, notoriedad y la inexistencia de impedimentos
dirimentes que impidan el ejercicio de la capacidad convivencial.
La Sala Constitucional “tiene que examinar la posibilidad para uno de
los miembros de una unión o concubinato, de la existencia del concubi-
nato putativo que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la
condición de casado del otro. A juicio de esta Sala, en estos supuestos
funcionará con el concubino de buena fe, las normas sobre el matrimo-
nio putativo, aplicables a los bienes”. Como se observa, para la Sala la
presencia del concubinato putativo se genera cuando el concubino de
buena fe ignora la condición de casado del otro, reduciendo el alcance
de lo que sería el concubinato putativo únicamente al impedimento diri-
mente absoluto de vínculo anterior (art. 50, CC), cuando existen más
impedimentos de tal carácter que también dan lugar a que la conviven-
cia, en sus efectos, no perjudica al conviviente de buena fe. Por eso
pareciera que no será putativo ante la existencia de los demás impedi-
mentos dirimentes para contraer válidamente matrimonio. De ser así,
entonces el concubinato putativo –a que se refiere la Sala Constitucio-
nal– se concreta únicamente al tipo que la misma determina de manera
simplificada o reducida. Asimismo, el desconocimiento o ignorancia del
estado civil del otro conviviente –según la Sala– conduce a que el de
buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio putativo, en
relación a los bienes. La Sala no dice por qué en los supuestos a que se
refiere funcionará con el concubino de buena fe las normas sobre ma-
trimonio putativo, aplicable a los bienes, y omite referirse (o incluir) los
efectos personales que el concubinato putativo inevitablemente tiene
que producir en beneficio del conviviente de buena fe, y de los hijos e
hijas. ¿Se traduce que, en tales casos, al concubinato putativo se apli-
can las normas del régimen de bienes en el matrimonio, pero no las
atinentes a los efectos personales del mismo? De ser así, ¿qué ocurre
con los efectos de orden personal interpareja y en relación con los hijos
e hijas? Por último, para la existencia del concubinato putativo debe
previamente declararse judicialmente la existencia de la unión fáctica
mediante sentencia firme y, desde luego, producirse la declaración de
nulidad de la misma (unión concubinaria) mediante decisión también fir-
me. La Sala no observa nada al respecto. No obstante, sin la declara-
ción de nulidad no puede hablarse, en propiedad, de concubinato putativo,
como no puede afirmarse el matrimonio putativo sin la sentencia que
declare su nulidad.
EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE CONCUBINOS... 239
Efectos personales y patrimoniales

entre concubinos, según sentencia
Milagros HERNÁNDEZ DE SOJO-BIANCO*
SUMARIO:
Introducción
1 . Generalidades
2 . Desarrollo
Conclusión
INTRODUCCIÓN
Nos ha animado escribir el presente trabajo, la inquietud que nos produ-
ce, la importancia fundamental que en todos los estratos de la vida so-
cial, económica, jurídica, tiene la sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia, Sala Constitucional, de fecha 15 de julio de 2005.
*
Universidad Central de Venezuela, Abogada. Doctorados en Derecho Civil y Mercantil,
Ciencias Penales. Especialización Docencia Universitaria. Universidad Central de Venezue-
la y Santa María y Escuela Nacional de Hacienda, Profesora Pre y Postgrado. Derecho de
Alimentos en la Legislación Venezolana, coautora. Autora de artículos y ensayos especia-
lizados publicados en TSJ, universidades y revistas jurídicas. Ponente y asistente a congresos
nacionales e internacionales sobre diversos aspectos relacionados con el Derecho Civil, Mer-
cantil y Penal. Escritorio Jurídico Sojo-Bianco, Abogada en ejercicio y Directora General.
Se refiere a la sentencia Nº 1.682 de la Sala Constitucional del 15 de julio de 2005.
240 MILAGROS HERNÁNDEZ DE SOJO-BIANCO
En efecto, llega a conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia la solicitud de Recurso de Interpretación del ar-
tículo 77 de la Constitución de 1999, el cual establece los efectos que
tendrán las uniones de hecho, y que reza así:
(...) Las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer que cumplan los requisitos de ley producirán los mismos
efectos que el matrimonio (...).
1. GENERALIDADES
El Concubinato o unión estable de hecho, es la unión entre un hombre y
una mujer que de manera libre y espontánea comparten vida en común
sin estar unidos en matrimonio.
De los distintos orígenes del vocablo Concubinato, el más común es el
que deriva del latín concubinatus, que significa relación marital de un
hombre y mujer sin estar casados.
El Concubinato en el Derecho Romano fue una unión duradera, monó-
gama, es decir, un hombre y una mujer; teniendo en común con el matri-
monio, considerado para la época iustae nuptiae, la procreación y el
mutuo apoyo. Como institución, el Concubinato debe su nombre a la
Ley Julia de Adulteris, dictada por Augusto en el año 9° d.C. Con esta
ley y la Papia Poppege, el Concubinato adquiere carácter legal, y se
reafirmó con Justiniano cuando se insertaron los títulos de concubinis.
Para la doctrina patria, el Concubinato es la relación mediante la cual
dos personas de sexo diferente y sin impedimento alguno para contraer
matrimonio, hacen vida en común en forma permanente, sin estar casa-
dos, con las apariencias de una unión legítima y con los mimos fines
primarios y secundarios atribuidos al matrimonio.
2. DESARROLLO
Antes de introducirnos al análisis de los efectos personales y patrimo-
niales, señalados en la sentencia de la Sala Constitucional, es necesa-
rio destacar algunos aspectos expresados en dicha decisión, como son
los siguientes:
a) El Concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el
artículo 767 del Código Civil, que se trata de una unión no
matrimonial entre un hombre y una mujer solteros, la cual está

signada por la permanencia de la vida en común (la soltería
viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del
Concubinato), tal como se desprende del artículo 767 del Códi-
go Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social.
b) Se trata de una situación fáctica que requiere declaración
judicial y que la califica el Juez, tomando en cuenta las condi-
ciones de lo que debe entenderse por vida en común... Lo an-
terior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de
relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a
los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la
permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc.
c) La unión estable de hecho entre un hombre y una mujer produ-
ce los mismos efectos jurídicos, independientemente de la contri-
bución económica que cada uno de ellos aporte a la formación o
incremento patrimonial, siendo lo más relevante para la deter-
minación de la unión estable, la cohabitación o vida en co-
mún, con carácter de permanencia. (Cursivas nuestras).
d) Probada sus características, como la permanencia o estabi-
lidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la
unión son similares a la posesión de estado en cuanto a la fama
y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser
reconocida por el grupo social donde se desenvuelve.
e) La relación debe ser excluyente de otra de iguales caracte-
rísticas, debido a la propia condición de estabilidad. Si la unión
estable se equipara al matrimonio, y la bigamia está prohibida,
es imposible a juicio de esta Sala, la coexistencia de va-
rias relaciones a la vez. (Cursivas nuestras).
f) Es necesario que la “unión estable” haya sido declarada
conforme a la ley, se requiere sentencia definitivamente firme
que la reconozca. Por tanto, la sentencia declarativa del Con-
cubinato debe señalar:
La fecha de su inicio
La fecha de su fin
La duración de la unión
A continuación, y para una mejor comprensión para el lector, hemos

clasificado la sentencia en efectos personales, patrimoniales y aspectos
procesales, a saber:
Efectos Personales:
La sentencia in commento establece entre otros los siguientes efectos
personales:
1. El Concubinato o las uniones estables son relaciones entre un hombre
y una mujer, y no un hombre y varias mujeres.
En este sentido, la Sala, siguiendo los requisitos fundamentales para
celebrar matrimonio, como lo es el carácter monogámico, así mismo lo
establece en las uniones de hecho o el Concubinato; debiendo existir
igualmente la diversidad de sexo en la pareja.
2. El tiempo de duración de la unión, debe ser al menos de dos (2) años
mínimo, según los indicadores que nacen de las propias leyes (artículo
33 de la Ley Instituto de los Seguros Sociales). Este plazo podrá ayudar
al Juez para la calificación de la permanencia.
Al establecer como lapso de duración, dos (2) años en la relación de
hecho; lo que se busca es que éstas sean relaciones estables en el tiem-
po y no de carácter casual, pues uno de los requisitos en el Concubinato
es la permanencia, semejante al matrimonio.
3. No tienen aplicación al Concubinato ni otras uniones, los deberes y
derechos conyugales previstos en el artículo 137 del Código Civil, que
provocan el divorcio según las causales: 1ª (Adulterio). 2a ( Abandono
Voluntario) del artículo 185 ejusdem. En virtud de que estas uniones no
comportan el deber de vivir juntos ni guardarse fidelidad.
En este aspecto disentimos del criterio de la Sala, ya que, de conformi-
dad con los postulados del artículo 77 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, las uniones estables de hecho que cumplan
los requisitos de ley, producen a su favor los mismos efectos del matri-
monio. Siendo por tanto, entre algunos de los deberes y derechos con-
yugales, el de cohabitar (vivir juntos), y guardarse fidelidad. De acuerdo
con esta interpretación, los concubinos no están obligados a vivir en el
mismo hogar (aunque vivir juntos bajo el mismo techo sea un símbolo de
estas uniones).
Tenemos claro que el incumplimiento de tales deberes no generaría

en los concubinos sanción alguna, como sí ocurre en el matrimonio,
por encontrarnos en presencia de una situación de hecho. Por ello,
cuando analizamos este punto llegamos necesariamente a las siguien-
tes conclusiones:
a) La sentencia restringe los derechos constitucionales otor-
gados a favor de las uniones estables de hecho.
b) Modifica la sentencia el artículo 137 del Código Civil, al no
aplicar a las parejas en uniones de hecho, la convivencia bajo
un mismo techo; obligación que sí tiene los cónyuges.
c) Por tratarse de una materia especial ha debido dejarse al Po-
der Legislativo la facultad de desarrollar la norma constitucional.
4. El deber-derecho de socorrerse mutuamente aplicables a este tipo de
uniones genera derechos alimentarios entre los concubinos. En este sen-
tido, cada uno de los copartícipes podrá solicitar alimentos al otro, a
menos que carezca de recursos, en cuyo caso pueden exigirlos a las
personas señaladas en el artículo 285 del Código Civil. También, en el
caso de declaración de ausencia (artículo 427 del Código Civil), se pue-
de obtener la pensión alimentaria.
En cuanto a este deber de socorrerse mutuamente, es indispensable su
existencia a favor de la pareja, que en ocasiones es abandonada sin
recursos básicos de subsistencia. Cuando el otro concubino no se en-
cuentre en capacidad económica para cumplir con la pensión alimenti-
cia, evidentemente tal derecho en el sujeto necesitado, se traslada a sus
parientes consanguíneos más próximos, según lo establecido en el ar-
tículo 285 del Código Civil.
5. La concubina no tiene derecho a usar el apellido del concubino, pues
es un derecho optativo que tiene la mujer casada, en razón del artículo
173 del Código Civil.
En este punto, también deseo hacer valer el comentario realizado en el
numeral tercero, pues evidentemente que el derecho optativo de usar el
apellido del esposo, lo establece el legislador a favor de la mujer casada.
6. Establece la sentencia, el Concubinato putativo, expresando que éste
nace cuando uno de los concubinos, de buena fe, desconoce la condición
de casado del otro. Esta situación funcionará a favor del concubino que
ha obrado de buena fe, aplicando las normas sobre matrimonio putativo.
El Concubinato putativo nos inquieta, pues la figura del matrimonio pu-
tativo surge en el caso de que uno o ambos cónyuges hayan contraído
matrimonio, violando algún impedimento dirimente o un requisito esen-
cial para su validez, ignorando la existencia de este vicio. En otras pala-
bras, ha actuado de buena fe. Ahora bien, aplicando este supuesto a las
uniones estables de hecho (Concubinato), se entendería que, quien ini-
ció su vida en pareja ignorando los requisitos necesarios para la validez
de los efectos de esta unión, se favorecería con ellos si demuestra ha-
ber actuado de buena fe.
La sentencia en cuestión dice
(...) El único Concubinato que produce efectos equiparables al
matrimonio, es el que se delinea en este fallo; y se hace tal
acotamiento porque algunas leyes denominan concubina a la
mujer que vive con un hombre, a pesar de que éste tiene impedi-
mento para contraer matrimonio, cuando en realidad no es tal
Concubinato, es contrario al artículo 767 del Código Civil (...)
En consecuencia, de lo anteriormente transcrito, la misma Sala va en
contra de su propia doctrina, pues establece que la unión concubinaria
es sólo entre personas que no tengan impedimento para celebrar matri-
monio; y por la otra, crea una figura jurídica novedosa CONCUBINA-
TO PUTATIVO, que tendría existencia en aquellos casos en que uno
de los miembros de la pareja ignora que el otro se encuentra casado.
Tales postulados son contradictorios, ya que uno de los requisitos del
Concubinato, es que ninguna de las partes tenga impedimento para ce-
lebrar el matrimonio, como puede ser que uno de ellos o ambos se en-
cuentren unidos en matrimonio con otros sujetos.
Consideramos que crear esta figura de Concubinato Putativo traerá in-
necesariamente serios conflictos familiares, pues no hay que ser muy
imaginativo para pensar que en muchas oportunidades se alegará que
se ignoraba que el compañero (a) estaba casado (a). Y surge el proble-
ma siguiente: ¿Una mujer que se une a un hombre casado, ignorando o
alegando ignorar ese estado civil, tendrá derecho a la mitad de los bie-
nes adquiridos por su pareja durante la vigencia de esta unión? Pero
como la pareja es casado, de conformidad con lo previsto en el artículo
156 del Código Civil, su legítima cónyuge tendrá derecho al cincuenta

por ciento (50%) adquirido por su esposo, aunque éste conviva con otra
persona. Por tanto, consideramos firmemente que tal aspecto contradi-
ce la esencia misma del verdadero Concubinato y arriesga la ya frágil
estabilidad familiar.
Efectos Patrimoniales:
Por otra parte, la referida sentencia de la Sala Constitucional del Tribu-
nal Supremo expresa como efectos patrimoniales en las uniones de he-
cho o Concubinato los siguientes:
1. Los derechos patrimoniales de las uniones estables de hecho, no pue-
den limitarse a lo previsto en el artículo 767 del Código Civil, por man-
dato del artículo 77 de la Constitución.
Nuevamente observamos que la Sala restringe para la aplicación de algu-
nos derechos, como quedó dicho, limitando la aplicación del artículo 77 de
la Constitución de 1999; pero como bien lo dice, en los derechos patrimo-
niales sí ordena emplear la mencionada norma en toda su extensión.
2. Al encontrarse vigente el artículo 77 de la Constitución, surgen cam-
bios profundos, no existiendo la necesidad de presumir la comunidad de
bienes, establecida en el artículo 767 del Código Civil, ya que existe –de
pleno derecho–, al igual que la comunidad de bienes, prevista en el artícu-
lo 168 ejusdem. Por tanto, los terceros que tengan acreencias contra la
comunidad podrán cobrarse de los bienes comunes. Con este fin, si el
Concubinato no ha sido declarado judicialmente, los terceros pueden te-
ner interés en que se reconozca judicialmente mediante sentencia, para
cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Tendrán que alegar y pro-
bar la comunidad, demandando a ambos concubinos o a sus herederos.
No puede existir la comunidad concubinaria de pleno derecho, como
afirma la sentencia, es necesario primero el reconocimiento jurídico del
Concubinato o la unión estable; y habiéndolo obtenido, entonces se ve-
rificará si existió o no una comunidad de bienes. Así ocurre en el matri-
monio, el legislador precisa que éste se celebre, y posteriormente si a
ello hubiere lugar tendrá existencia o no una comunidad conyugal.
Es propicio recordar que la comunidad concubinaria, prevista en el artículo

767 del Código Civil, contiene tres elementos constitutivos, a saber:
a) Una convivencia no matrimonial permanente;
b) Formación de un patrimonio;
c) Contemporaneidad de la vida en común y la formación del
patrimonio, requiriéndose que el patrimonio se haya formado o
aumentado durante la vida en común.
3. Con respecto a las capitulaciones matrimoniales, son contratos de
carácter accesorio, que se realizan con ocasión del matrimonio para
establecer el régimen patrimonial que desean los futuros esposos.
Este tipo de contrato depende su existencia y efecto jurídico del matri-
monio, pues si éste no existe, o es nulo, la capitulación matrimonial co-
rrerá la misma suerte.
4. Es nula la venta entre concubinos, igual que entre cónyuges, de acuerdo
con lo pautado en el artículo 1.481 del Código Civil.
Consideramos, que la norma contenida en este artículo 1.481 del Códi-
go Civil no puede ser extensiva a las relaciones concubinarias, ya que,
la prohibición es sólo entre marido y mujer.
5. En cuanto a los derechos sucesorales la sentencia destaca los si-
guientes:
a) La Sala interpreta que entre los sujetos que conforman una
unión de hecho, con rasgos similares a los cónyuges, existen
derechos sucesorales, a tenor de lo dispuesto en el artículo
823 del Código Civil (...) el concubino sobreviviente concurri-
ría con los otros herederos, según el orden se suceder señala-
do en los artículos 824 y 825 ejusdem.
Reza el artículo 823 del Código Civil: “El matrimonio crea derechos
sucesorios para el cónyuge de la persona de cuya sucesión se trate...”.
Es evidente que el artículo mencionado crea derechos hereditarios a
favor sólo del cónyuge superstite, que es preciso la existencia de un
matrimonio válido, y no a favor de otras relaciones; sin embargo, consi-
deramos en justicia que, cuando se esté en presencia de un verdadero
Concubinato, conforme a la ley, el concubino sobreviviente tenga de-

rechos sucesorales.
La sentencia también destaca:
a) que puede existir un Concubinato cuando cualquiera de los
dos se encuentre casado, y entonces nos preguntamos: ¿Si el
concubinario fallece sin haberse divorciado, pero manteniendo
una unión estable de hecho con una mujer que ignora (o dice
ignorar) su estado civil, tanto la cónyuge como la supuesta
concubina concurren a la herencia?
b) Señala la decisión que, a los concubinos debe respetársele
el derecho a la legítima, establecido en el artículo 883 del
Código Civil.
El legislador, en el artículo 883 del Código Civil, es categórico al señalar
entre los herederos legitimarios, al cónyuge no separado de bienes, los
descendientes y ascendientes. En este sentido, la norma requiere de la
existencia de un matrimonio y que no estén separados de bienes. Es
más saludable incorporar al concubino en la cuota disponible del testa-
mento, y no incluirlo en la cuota legítima reservada expresamente por
mandato de la ley a los sujetos antes mencionados.
Nos surge en estos aspectos una interrogante: ¿Si uno de los concubinos
está casado, cuando este último hace testamento está obligado a incorpo-
rar a su concubino (a) y su cónyuge como herederos legítimarios?
c) También le es aplicable a los concubinos, las causales de
indignidad para ser heredero, conforme a lo pautado en el ar-
Para que surta eficacia la indignidad, es necesario poseer la condición
de heredero según la ley. En el caso que nos ocupa tendría que previa-
mente establecerse un reconocimiento del concubino como heredero, y
así poder excluirlo de la sucesión por causa de indignidad y pérdida de
la vocación hereditaria.
6. La comunidad de bienes existente entre los concubinos finaliza cuan-
do la unión se rompe, la cual debe ser alegada y probada por quien
pretende la disolución y liquidación de la comunidad.
Es evidente que, quien desee aprovechar la comunidad de bienes en-

tre concubinos tendrá que tener en primer orden el reconocimiento de
la existencia de un Concubinato; y en segundo lugar, probar la forma-
ción o aumento de un patrimonio durante la vigencia de la convivencia
no matrimonial.
Aspectos Procesales:
También la sentencia incluye otros señalamientos, que tratan aspectos
procesales, aplicables a las uniones estables de hecho o al Concubina-
to, a saber:
1. Cuando se intenten acciones de carácter sucesoral, alimenticia o con-
tra terceros, sin que exista previamente una declaración judicial de la
existencia del Concubinato o la unión estable de hecho, la demanda re-
querirá que se establezca previamente dicha declaratoria.
Interpretamos que es necesario el reconocimiento por el organo juris-
diccional del Concubinato, para que posteriormente, el concubino pueda
interponer acciones de carácter alimentario, sucesoral, entre otras.
2. Quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad de bienes,
podrá solicitar al Juez se dicten las providencias establecidas en el ar-
En efecto, el artículo en cuestión señala: “Demandada la separación,
podrá el Juez, a petición de algunos de los cónyuges, dictar las provi-
dencias que estimare conveniente para la seguridad de los bienes comu-
nes, mientras dure el juicio”. ¿Cómo puede aplicarse este artículo a las
uniones concubinarias? ¿Cómo se demanda la separación o divorcio de
un Concubinato? Es evidente, que la norma en cuestión no es extensible
al Concubinato, pues se trata de relaciones de hecho, no matrimoniales,
que se disuelven sin necesidad de pronunciamiento judicial, como sí lo
requiere el matrimonio.
3. No son aplicables las medidas contempladas en los artículos 191 y
192 del Código Civil; sin embargo, en los procesos de reconocimiento
de Concubinato o la unión estable, se podrán dictar medidas preventivas
para la preservación de los hijos comunes.
Estamos contestes que los artículos 191 y 192 del Código Civil no pue-
den aplicarse en los casos de Concubinatos, pues dichas normas sólo
pueden aplicarse en aquellos procedimientos de divorcio o separación

de cuerpos, acciones privativas del matrimonio.
4. Si el Concubinato ha sido declarado judicialmente, cualesquiera de
los concubinos, puede incoar la acción prevista en el artículo 171 (exce-
sos en los límites de la administración de bienes comunes), obteniendo
del Juez las providencias del caso en defensa de sus intereses.
La titularidad de la acción contenida en el artículo 171 del Código Civil
la tiene el cónyuge, cuando el otro se exceda en los límites de una admi-
nistración irregular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes. En
esta situación el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar provi-
dencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conoci-
miento de causa.
5. La sentencia que declare la unión, surtirá los efectos previstos en el
ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el cual se aplicará en toda su
extensión, menos en lo referente a la necesidad de registro (?) de la
sentencia. (Interrogante nuestra).
Toda sentencia que declare, reconozca la filiación o reclamación de
estado, requieren ser publicada en un periódico local, pues es a partir de
la publicación que comienza a computarse el lapso de un (1) año que
tienen los interesados que no intervinieron en el juicio, para demandar a
todos los que fueron parte en el procedimiento, para que se declare la
falsedad del estado o filiación reconocidos en el fallo impugnado, a te-
nor de lo previsto en el artículo 507, ordinal 2° del Código Civil. Enton-
ces, por qué cuando se declare judicialmente la unión concubinaria, la
sentencia, no tiene que ser publicada conforme al mencionado artículo?
Pensamos en este sentido que no pueden establecerse diferencias entre
unas sentencias y otras, y mucho menos creando privilegios a favor de
unas determinadas decisiones, conculcando el derecho de los interesa-
dos previsto en la norma en cuestión.
CONCLUSIÓN
Si bien es cierto, la norma contenida en el artículo 77 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela, no se ha desarrollado
por los medios idóneos; y ante la solicitud de interpretación del men-
cionado artículo, la Sala Constitucional, tenía que pronunciarse. Por
tanto, en la sentencia se protegen derechos que, desde hace mucho
tiempo y en aras de la justicia son necesarios; pero en otros aspectos

como quedó dicho, no es clara, precisa, y por el contrario considera-
mos traerá como consecuencia graves desequilibrios y desajustes, a
la ya maltrecha institución familiar.
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UNIONES DE HECHO ENTRE PERSONAS DE IDENTICO GÉNERO 251
Uniones de hecho entre personas

de idéntico género
Milagros HERNÁNDEZ DE SOJO-BIANCO*
SUMARIO:
Introito
1 . Generalidades.
2 . La homosexualidad.
3 . Uniones estables de hecho.
4 . Clases de uniones estables de hecho: 4.1 Uniones de hecho
reconocidas.4.2 Uniones estables de hecho toleradas. 4.3
Uniones estables extramatrimoniales ilícitas.
5 . Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia.
6 . Observaciones.
*
Universidad Central de Venezuela, Abogada. Doctorados en Derecho Civil y Mercantil,
Ciencias Penales. Especialización Docencia Universitaria. Universidad Central de Vene-
zuela y Santa María y Escuela Nacional de Hacienda, Profesora Pre y Postgrado.
Derecho de Alimentos en la Legislación Venezolana, coautora. Autora de artículos y
ensayos especializados publicados en TSJ, universidades y revistas jurídicas. Ponente y
asistente a congresos nacionales e internacionales sobre diversos aspectos relacionados con el
Derecho Civil, Mercantil y Penal. Escritorio Jurídico Sojo-Bianco, Abogada en ejercicio y
Directora General.
INTROITO
El abordamiento del presente trabajo es hacer un breve análisis sobre
algunos aspectos que derivan y se encuentran relacionados con la deci-
sión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante
el cual se le solicitó la interpretación de normas constitucionales conte-
nidas en los artículos 19, 21, cardinal 1º 22 y 77 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
1. GENERALIDADES
El sexo es la condición orgánica que distingue al macho de la hembra en
lo animal y lo vegetal; al hombre y a la mujer en la especie humana,
también como el conjunto de individuos de un mismo orden genital.
El sexo indudablemente reviste suma importancia, desde la simple dife-
renciación primitiva, pasando por los aspectos sociales, económicos,
políticos y jurídicos. En el campo jurídico, que es el que nos correspon-
de, la sexualidad es un componente de primer orden en cuanto a la
capacidad necesaria para celebrar matrimonio. Son muchas las normas
jurídicas que hablan de sexo, entendido como la diferenciación entre
género femenino y el masculino, tales como la Constitución, Código Ci-
vil Venezolano, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y
la Paternidad, Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, Ley Orgánica del Trabajo, y muchas leyes más
que harían interminable su enumeración.
2. LA HOMOSEXUALIDAD
La homosexualidad es una fuerte atracción preferencial hacia personas
del mismo sexo. Se les llama homosexuales a las personas a quienes les
gusta compartir sus cuerpos en lo sexual y también en lo sentimental
con personas de idéntico sexo.
En el mundo quienes abogan por la equiparación completa y en todos
sus efectos del status de la pareja formada por dos hombres o dos mu-
jeres, al de la pareja formada por un hombre y una mujer, hacen hinca-
pié en las características comunes entre ambas. Destacando entre ellas,
la convivencia, el afecto, la existencia de un proyecto de vida en común,
el deseo de la pareja de formalizar su situación jurídica y de poder co-
municarlo al resto de la sociedad. Así como también la importancia de
proteger a cada miembro de la pareja y a sus hijos en caso de separa-

ción o de disolución del matrimonio por divorcio o muerte.
Sus detractores exaltan las diferencias entre ambas parejas, entre las
que destacan la imposibilidad de tener descendencia biológica común, el
daño probable al normal desarrollo de los niños, por la carencia de uno
de los progenitores (bien sea el masculino o el femenino) motivado a la
unidad de género de la pareja.
3. UNIONES ESTABLES DE HECHO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo
77, reza:
Se protege al matrimonio entre un hombre y una mujer, fun-
los deberes y los derechos de los cónyuges. Las uniones de
hecho entre un hombre y una mujer que cumplan con los re-
quisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos
que el matrimonio.
Se desprende claramente de la primera parte del artículo en cuestión
que el Constituyente de 1999, ratifica y protege al matrimonio como
institución de la sociedad, expresando a su vez algunos de los requisitos
esenciales o de fondo preceptuados en el Código Civil Venezolano para
la celebración del matrimonio. Pero a continuación, por primera vez
introduce la figura de las uniones de hecho, equiparándolas en cuanto a
los efectos al matrimonio, destacando que tal unión sólo es procedente
entre un solo hombre y una sola mujer. Y por tanto, le imprime el carác-
ter monogámico, unitario y de diversidad de sexo en la norma in com-
mento respecto a las uniones fácticas. Se infiere de la misma norma
que el legislador habla de pluralidad de uniones de hecho, pero siempre
entre personas heterosexuales.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-
ticia en sentencia de fecha 15 de julio de 2007, con motivo de la
interpretación del artículo 77 de la Constitución dejó establecido en
cuanto a la pluralidad, que la ley puede tipificar otros tipos de rela-
ciones entre hombres y mujeres como uniones estables de hechos,
distintas al concubinato.
Más adelante la Sala pauta el alcance de la unión estable de hecho,

cuando dice:
“Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, repre-
senta un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos,
independientemente de la contribución económica de cada uno
de los unidos en el incremento o formación del patrimonio co-
mún o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la deter-
minación de la unión estable, la cohabitación o vida en común,
con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, for-
mada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que
existan impedimentos que impidan el matrimonio.
4. CLASES DE UNIONES ESTABLES DE HECHO
4.1 UNIONES DE HECHO RECONOCIDAS
El Concubinato: Tradicionalmente se le conoce como la relación exis-
tente entre dos personas de sexo diferente, que hacen vida en común de
manera permanente, sin estar casados, con la apariencia de una unión
legítima, con los mismos fines primarios y secundarios del matrimonio y
sin impedimento legal para celebrar matrimonio.
En Venezuela es a partir del Código Civil de 1942 cuando se establece
la presunción de comunidad concubinaria de bienes, cuya disposición se
mantiene vigente en el artículo 767 del Código Civil Venezolano.
Otras leyes especiales contienen normativa relacionada a las uniones
estables de hecho lícitas, tales como la Ley de Seguro Social en sus
artículos 7 y 33, donde infiere que la duración de una unión estable entre
una misma mujer y el mismo hombre tendrá que tener una duración
mínima de veintiséis (26) semanas.
El artículo 211 del Código Civil Venezolano establece la presunción pa-
ter ist est, preceptuando que los hijos nacidos durante la unión concubi-
naria se presumen del concubino. Esta presunción es iuris tantum, es
decir, puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
Por otra parte, la Ley Orgánica del Trabajo establece en el artículo 149
el beneficio para quien lleve vida marital con el trabajador.
4.2 UNIONES ESTABLES DE HECHO TOLERADAS

Uniones entre homosexuales: Dos personas del mismo sexo mantienen relacio-
nes carnales, cohabitan, comparten vida, afectos, intereses y proyectos de vida
juntos. Esta clase de unión puede ser de carácter permanente.
Uniones de hecho entre indigentes: Son aquellas que se establecen de
forma esporádica o permanente entre personas de igual o sexo diferen-
te, que se encuentran en situación de calle y sin los más mínimos recur-
sos de subsistencia.
4.3 UNIONES ESTABLES EXTRAMATRIMONIALES ILÍCITAS
Bigamia: El artículo 400 del Código Penal Venezolano sanciona con pena
privativa de libertad a quien estando casado válidamente contraiga ma-
trimonio con otra persona, o que sabiendo que ésta estaba casada
contraiga igualmente matrimonio. Esta unión de carácter ilícito lesiona
la institución de la familia, además de constituir un delito, pues lesiona el
bien jurídico protegido como es el matrimonio.
Adulterio: Esta figura tiene una doble sanción. La primera la encontra-
mos establecida en el Código Civil Venezolano, artículo 185, ordinal 1º
como causal de divorcio, pues produce la disolución del vínculo matri-
monial cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones carnales con
persona distinta a su cónyuge. La segunda, se encuentra establecida
como delito en el Código Penal Venezolano, artículos 394 al 396.
Incesto: Delito tipificado en el Código Penal Venezolano, castigando a
quienes mantengan voluntariamente relaciones carnales con parientes
consanguíneos de grado cercano.
Síndrome de Estocolmo: Puede resultar extraño su inclusión en estas
categorías de uniones de hecho. Siendo la unión de hecho que se esta-
blece entre la víctima con su victimario, desarrollando una empatía es-
pecial por éste, producto del miedo y la presión psicológica a la cual se
encuentra sometida.
5. DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL
Los solicitantes, piden a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
realice una interpretación de los artículos 21, cardinal 1º de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela en conexión con los ar-
tículos 19, 20, 22 y 77 ejusdem, con respecto a si el principio de no

discriminación abarca a la no discriminación por orientación sexual.
En cuanto a la interpretación del artículo 21 de la Constitución, la Sala
sostiene y así lo ha dicho en forma reiterada, que se dé trato igual a
quienes estén en un plano de igualdad jurídica. Este criterio lo ha dejado
evidenciado en sentencia N° 898 de fecha 13-05-02, reiterado en sen-
tencia N° 2121 de fecha 06-08-03, en la cual puntualizó:
(...) b) el referido artículo 21 de la Constitución establece que
todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no
se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el
credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconoci-
miento. Goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los
derechos o libertades de toda persona. Pueden reconocerse
tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad como
generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a
todos los ciudadanos a unas normas generales que no
admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de
que la norma jurídica regula la categoría de sujetos y de situa-
ciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte
del derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad pro-
cesal, que supone la sanción de reglas de solución de con-
flictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c)
igualdad de trato, que implica atender igualmente a los
iguales (…,destacado de la Sala).
Concluye la Sala declarando que el derecho a la igualdad que consa-
gra el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, es de orden enunciativo y por tanto proscribe cualquier
forma de discriminación, incluso aquellas derivadas de la orientación
sexual del individuo.
El Constituyente de 1999 en la Exposición de Motivos reconoció el libre
desenvolvimiento de la personalidad y la igualdad. Con respecto a este
último, refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir no sólo
las discriminaciones que se funden en la raza, credo, sexo o condición
social, sino además, aquellas que, en general, tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Lo anterior obedece a que en la práctica la dinámica social suele pre-

sentar situaciones de discriminación que deben su origen a razones dis-
tintas de la raza, el sexo o la condición social.
En consecuencia, de lo dictaminado por la Sala Constitucional y la Ex-
posición de Motivos, el artículo 21 no menoscaba los derechos, ni discri-
mina a las personas por razón de sexo, ni de orientación sexual. Cuando
esta norma proclama la no discriminación en razón de sexo, se refiere a
que en condiciones iguales, es decir, igual a igual, no se puede hacer
diferencia discriminatoria, por ejemplo: Que un hombre gane más suel-
do por su condición de tal, frente una mujer, tan competente o más que
él, sólo por su condición de fémina. Por tanto, siguiendo la misma ilus-
tración una persona con orientación homosexual, desde el punto de vis-
ta de sexo es hembra o varón. Siendo a esa condición a la cual hace
referencia la norma constitucional, no permitiendo la conculcación, dis-
criminación y menoscabo de derechos en razón del sexo.
En cuanto a la norma establecida en el artículo 77 de la Constitución la
Sala dejó establecido:
(...) lo que la Constitución protegió en forma reforzada fue el
matrimonio entre personas de diferente sexo, la posibilidad de
extensión de los efectos de esta institución requiere de la misma
exigencia respecto de las uniones de hecho para que se logre la
asimilación sustancial entre ambas instituciones y, por tanto, a lo
único que aquél podría equipararse –bajo pena de violación al
derecho a la igualdad– es a las uniones estables también entre
un hombre y una mujer. En otros términos, la extensión o aplica-
ción analógica de los efectos de una institución jurídica como es
el matrimonio, a otra como es la unión estable o el concubinato,
requiere evidentemente que esta última cumpla con los mismos
requisitos sustanciales –que no formales– de aquél... las unio-
nes de hecho –histórica y sociológicamente también han sido
“núcleo esencial que da origen a la familia”– deben cumplir es-
tas últimas con los mismos requisitos esenciales,... uniones es-
tables y monogámicas entre un hombre y una mujer, que no
tengan impedimento para casarse, tal como dispuso esta Sala en
su fallo 1682/05.... En consecuencia, mal podría pretenderse la
equiparación de uniones estables entre personas de un mismo
sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mujer, cuan-
do la Constitución no incluyó entre personas del mismo sexo en

los términos del artículo 77 de su texto.
En efecto, la norma establecida en el artículo 77 de la Carta Magna hace
un reconocimiento garantista y protector de la institución del matrimonio,
basado en el mutuo consenso, la pluralidad de sexos (un solo hombre y
una sola mujer), así como en la igualdad de los deberes y derechos conyu-
gales. Por tanto, la norma también hace un reconocimiento a las uniones
estables de hecho, similar al matrimonio, cuando de manera categórica e
inequívoca establece que deben ser entre un hombre y una mujer, siempre
que cumplan los requisitos establecidos en la ley.
Siendo un requisito indispensable o de fondo para las uniones de hecho –
un solo hombre y una sola mujer–, la interpretación de la norma es de
carácter restrictivo y no extensivo a otras relaciones de hecho que pue-
dan los particulares establecer y, por tanto, no es discriminatoria, ni viola-
toria de los derechos que tienen personas con inclinación sexual distinta a
la que es tradicionalmente conocida, pues como quedó dicho ella es con-
creta a situaciones específicas. Tampoco, la norma en cuestión es viola-
toria del artículo 21 de la Constitución, como señalan los solicitantes en su
recurso de interpretación, pues como quedó establecido el artículo 77 re-
gula el matrimonio y otorga semejantes derechos a las uniones de hecho
que sean idénticas –en cuanto a los hechos– a éste, es decir, la pluralidad
de sexos, entendido como género femenino y masculino.
Es necesario destacar que el artículo en cuestión no menoscaba el libre
desenvolvimiento de la personalidad del individuo por razón de su orien-
tación sexual, de conformidad con el artículo 20 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, lo cual no constituye ni una viola-
ción de derechos, ni tampoco una discriminación en razón de la predi-
lección sexual que tengan los individuos, ya que dicha norma ni condena,
ni aprueba las relaciones entre personas de igual sexo, sólo se circuns-
cribe de manera categórica a situaciones entre personas de sexo dife-
rentes como quedó dicho.
Especial referencia en cuanto a los derechos que aspiran tener desde el
punto de vista patrimonial aquellas personas que viven en una unión de
hecho de sexo idéntico. Perfectamente, en cuando a la adquisición de
bienes, ninguna norma les prohíbe tal aspiración; por el contrario, en el
Código Civil Venezolano se encuentra regulada desde tiempos remotos
la comunidad ordinaria, que como no hace distinción entre sexo ni mu-
cho menos en cuanto a la orientación sexual de los involucrados, por

tanto podrían acceder a dicha institución, tal como lo hacen infinidad de
individuos en Venezuela.
En cuanto a la vocación hereditaria, existiendo en nuestro ordenamiento
jurídico en la sucesión mortis causa: La testamentaria y la ab-intesta-
to, también en este caso pueden recurrir a la primera de las menciona-
das, pues ninguna norma reguladora de la sucesión testamentaria prohíbe
que se le pueda otorgar el carácter de heredero o legatario a personas
de igual sexo que hacen vida de pareja en común. El articulado en esta
materia es lo suficientemente amplio, sólo restringiendo la voluntad tes-
tamentaria a ciertas normas de orden público, como son la legítima, el
cónyuge bínubo, entre otras. En consecuencia, no hace distinción algu-
na el legislador civilista entre el sexo de las personas y mucho menos la
orientación sexual que éstas puedan tener.
6. OBSERVACIONES
Primera: Se desprende que la Sala Constitucional no realiza un análisis o
la interpretación del artículo 22 de la Constitución, como fue requerido
por los solicitantes. A los fines de no dejar a un lado dicho artículo, hare-
mos un breve bosquejo sobre el mismo, comenzando por su señalamiento:
La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta
Constitución y en los instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente
en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos.
Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 1.395 de fecha
21 de noviembre de 2000 se pronuncia sobre los derechos impropia-
mente llamados morales o derechos no enunciados, en los términos
siguientes:
La vigente Constitución se refiere a diversos entes colectivos
sin personalidad jurídica. A algunos de ellos otorga expresa-
mente derechos, mientras que en otros casos, les da atribucio-
nes y garantías que podrían generar según la corriente de
pensamiento que impere en un momento dado, los llamados
impropiamente derechos morales, que más bien deben llamar-
se derechos no enunciados (es decir, derechos no reconocidos

ni tutelados por leyes positivas, pero sí admitidos conforme, no
a un derecho natural o suprapositivo, sino según la tradición de
cultura proferida por las Declaraciones de Derechos Huma-
nos, y ratificados por los miembros de las Naciones Unidas y
otros organismos internacionales, tal como lo conceptúa el
Magistrado José Manuel Delgado Ocando (...)
(…) La Constitución de 1999 ordena al Estado, otorgar garan-
tías y participaciones, así como consultar a los diversos entes
colectivos antes referidos, sin reconocerles en muchos casos,
expresamente derechos, (...) pero podría pensarse que tales
mandamientos responden a exigencias morales de justicia (so-
bre todo siendo el Estado venezolano, un Estado Social de
Derecho y de Justicia de acuerdo al preámbulo de la Constitu-
ción y al artículo 2 de la misma), por lo que estos mandamien-
tos constitucionales dirigidos al Estado podrán generar los
llamados “derechos morales”, (...) que para esta Sala consti-
tuyen los derechos no enunciados. Este tipo de derechos están
en cierta forma reconocidos en la vigente Constitución en su
artículo 22 al proteger los derechos inherentes a la persona
humana, así no consten como derechos jurídicos o legales (fun-
dados o nacidos de las leyes que los tipifican), es decir, que no
aparecen expresamente en las leyes positivas, pero no por ello
dejan de tener carácter positivo en la medida en que el Estado
sea capaz de garantizarlos, cuando la sociedad los reconoce
dentro de la tradición cultural fundada en la Declaración de los
Derechos Humanos. Este reconocimiento constitucional, sus-
cita la pregunta de si los derechos no enunciados sólo se refie-
ren a estos indeterminados derechos humanos (inherentes a la
persona humana), o si ellos pueden existir con una cobertura
más amplia, en nombre del valor de la justicia, aunque no se
encuentren reconocidos y tutelados en leyes positivas, pero
cuya existencia se justifica, ante determinadas exigencias de
justicia no previstas en leyes y que darían lugar a derechos
subjetivos no reconocidos expresamente en las leyes positivas,
pero que responden a las nuevas tendencias provenientes del
desarrollo moral, político, económico, cultural y tecnológico, o
a la vigencia histórica de la universalidad etnológica y antropo-
lógica de dichos derechos; y hasta que la ley no los incorpore
expresamente, se discute si tienen carácter prepositivo. Se trata

de dilucidar si derechos que no nacen en la ley pueden ser
ejercidos. Si debido a la necesidad de justicia, patrimonio mo-
ral del Estado conforme al artículo 1° de la Constitución de
1999, puede exigírsele prestaciones en general ante el desa-
rrollo de situaciones injustas (...).
Segunda: En virtud de la importancia de la materia sobre la cual versa la
solicitud de interpretación, lo deseable a los fines de obtener una sen-
tencia enriquecedora, es que la Sala no dejara aspectos sin contemplar,
oscuros o vagos, pues no estamos ante la presencia de cualquier parti-
cularidad del derecho. Se trata del Derecho de Familia y por tanto, hu-
biésemos deseado obtener una decisión categórica, contundente y no
limitándose sólo a enunciar otras decisiones realizadas en anteriores
oportunidades. El país requería de una sentencia formadora, ejemplar,
que dictará cátedra en cuanto a la interpretación solicitada.
BIBLIOGRAFÍA
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II. Nove-

na edición. Editorial Heliasta, S.R.L., 1976 Buenos Aires, República Argentina.
CALVO BACA, Emilio. Código Civil Venezolano, comentado y concordado. Tomo I.
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Librería J. Rincón. 2006. Caracas, Venezuela.
SOJO BIANCO, Raúl. Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. Decimocuarta
edición. Editorial Mobilibros, 2001. Caracas, Venezuela.
CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS UNIONES DE GÉNERO... 263
Consideraciones respecto a las uniones de género,

a la luz de la sentencia de la Sala Constitucional,
de fecha 28 de febrero de 2008
Adriana PADILLA ALFONZO*
SUMARIO:
1 . La no discriminación de las uniones de personas del mismo sexo.

2 . Status jurídico de las uniones homosexuales: 2.1 España.
2.2 Colombia. 2.3 Chile.
3 . La protección expresa a la no discriminación por orienta-
ción sexual, en el contexto internacional: 3.1 Protección
Constitucional: Ecuador, Argentina, Bolivia, Nueva Zelanda,
República de Fiji y Suiza. 3.2 Protección Legal: Dinamarca,
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogada. Ministerio de Relaciones Exteriores,
Escuela de Altos Estudios Diplomáticos, Maestría en Diplomacia y Relaciones Internaciona-
les, Magíster. Universidad de Salamanca, Reino de España, Interpretación Constitucional.
Universidad Santa María, Especialización en Derecho Mercantil. Preston University,
Caracas, Doctorado en Derecho Constitucional e Internacional, cursante. Tribunal Supre-
mo de Justicia: Sala de Casación Civil, Secretaria (2001-2004), Abogada Auxiliar (2000).
Banco Mundial: Diversos proyectos en Ecuador, Bolivia y Venezuela. Consultora Legal
(1996-1999). Autora de varios artículos y compiladora de la Doctrina de la Sala de Casación
Civil (2001-20204).
264 ADRIANA PADILLA ALFONZO
Finlandia, Francia, Holanda, Noruega, Eslovenia, España,

Alemania, Brasil, Eslovenia, Costa Rica, Suecia y Vermont.
4 . Algunos antecedentes jurisprudenciales: 4.1 Corte Europea
de Derechos Humanos: Casos: 4.1.1 “Rees”. 4.1.2 “Cossey”.
4.1.3 “Sheffield”. 4.1.4 “Horshman”. 4.2 Corte Suprema de
Hawai: Caso: 4.2.1 Baher vs Levin.
5 . Efectos patrimoniales del matrimonio homosexual.
1. LA NO DISCRIMINACIÓN DE LAS UNIONES DE

PERSONAS DEL MISMO SEXO
Con ocasión a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribu-
nal Supremo de Justicia, en fecha 28 de febrero de 2008, cabe hacer
referencia en primer lugar, al punto de la no discriminación de las unio-
nes de personas del mismo sexo, y a la interpretación formulada por la
Sala de lo establecido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna; y en
segundo lugar, la consideración a los efectos patrimoniales de las unio-
nes de personas del mismo sexo, en virtud de lo establecido en el artícu-
lo 77 constitucional.
Dado que el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental no es una norma
taxativa sino que reconoce el derecho a la igualdad y a no ser discrimina-
do por cualquier factor arbitrario que pudiere anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de toda persona en con-
diciones de igualdad, la Sala Constitucional, interpretando el artículo en
referencia, proscribe los tratamientos desiguales respecto de quienes se
encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir,
(...) un individuo no puede ser discriminado en razón de su
orientación sexual, cuando tal condición implique colocarlo en
un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos que por
su condición de ser humano, es igual frente al resto de los
individuos de la colectividad. Así, en su condición de trabaja-
dor, en su condición de ciudadano y, en general, respecto al
ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, edu-
cativos, culturales y económicos) que le otorgan la condición
de persona, es ante la Ley, igual al resto de la colectividad.
En consecuencia, la Sala Constitucional concluye que el artículo 21 de
nuestra Constitución, atendiendo a su carácter enunciativo, incluye den-
tro de los supuestos de prohibición de discriminación, lo relativo a la
orientación sexual del individuo; aspecto que me lleva a revisar y ahon-

dar en los siguientes aspectos:
Si contraponemos el campo del Derecho Natural, representado por el
universo de “lo que es”, versus el campo del Derecho Positivo, repre-
sentado por el universo de “lo que debe ser” en cuyo centro siempre va
a estar el individuo como ser sociable, al cual le son atribuidos conforme
al derecho natural unos derechos de carácter absoluto en cuanto a su
sustancia, no a su aspecto formal, que son universales, supraconstitu-
cionales, invariables e inherentes a su condición de ser humano, como el
derecho a la vida, a la dignidad e integridad personal, a la libertad de
conciencia y religión, a la honra, a la buena reputación y a la privacidad,
a la no discriminación e igualdad ante la Ley; a la alimentación, a la
salud, al trabajo, a la protección de la familia. Derechos todos ellos,
entre otros, consagrados y protegidos por el derecho positivo, cuya mi-
sión es la de garantizar la libertad y desarrollo de los individuos en un
plano de igualdad frente al resto de una colectividad, así como en sus
decisiones particulares en relación al disfrute de sus derechos, por lo
tanto, la homosexualidad representa una decisión privada– personalísi-
ma, que forma parte de un comportamiento manifestado por la concien-
cia moral del individuo en el pleno uso y goce de sus derechos
fundamentales, los cuales le son protegidos en su condición de persona
natural; en consecuencia, la orientación sexual no debe implicar discri-
minación del individuo ante la sociedad.
En relación al derecho a no ser discriminado, existe una serie de ins-
trumentos internacionales que los contemplan, entre ellos, la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos (1948), que en su artículo
2º no utiliza la denominación “discriminación”, pero habla de la no
distinción y establece el principio de la igualdad, que es la base de la
no discriminación.
El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 1º, hace referencia
a la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella; y el artículo 24 hace referencia a la igualdad sin discriminación
alguna ante la Ley.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, en su artículo 2º, inciso 2, garantiza el ejercicio de los derechos
que en él se enuncian sin discriminación alguna.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artícu-

lo 2º, señala el compromiso a respetar y garantizar los derechos recono-
cidos en el pacto sin distinción alguna.
La Convención Europea de Derechos Humanos, en su artículo 14,
señala la prohibición de discriminación sin distinción alguna.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos, analizando supuestos de discriminación,
concuerdan en afirmar que no toda desigualdad es discriminación1.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de Argentina ha señalado que
la igualdad ante la Ley significa que no se deben conceder excepcio-
nes o privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga en igualdad
de condiciones a otros 2, de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la Ley a los casos ocurrentes según las diferen-
cias, sin que ello impida que la legislación contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, cuando la discriminación no es
arbitraria ni responde a un propósito de hostigamiento contra determi-
nados individuos o clases de personas, ni encierra un indebido favor o
privilegio personal o de grupo3.
Corresponde, entonces, desarrollar el tema relativo a la discriminación
desde el punto de vista de la “igualdad” ante la Ley, ello es así, por
cuanto el tema relativo a las uniones homosexuales en lo particular, y
a la homosexualidad en lo general, ha sido ampliamente debatido y
discutido en todos lo ámbitos de la sociedad, tanto, que el tema ha
generado polémicas como la presente, y producido amplias y dilatadas
discusiones respecto al reconocimiento de derechos a personas que
tengan preferencias sexuales distintas a las naturalmente atribuidas al
sexo correspondiente.
Desde tiempo inmemorial se conocen registros históricos relativos a la
homosexualidad, tal y como cita Graciela Median en su obra Los Ho-
mosexuales y el Derecho a Contraer Matrimonio (Editorial Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2001), la homosexualidad ha sido en
1
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva de la dignidad humana” (CSJN, “D, de P.V.A. c/O.C.H. s/Impug-
nación de la paternidad”, E.D. Nº 9903, p. 6).
2
CSJN, Fallo: 198:112.
3
CSJN, Fallo: 182:355; 299:146; 300:1049; 301:1185; 302:192.
civilizaciones anteriores, no sólo tolerada, sino en ocasiones fomentada;

pero en una suerte de evocación del instinto de conservación natural, la
homosexualidad no ha sido jamás protegida legalmente en ninguna de
las etapas o civilizaciones conocidas, y ello obedece a una regla de lógi-
ca fundamental y al instinto natural de conservación: la perpetuación
de la especie, lo cual tiende al fortalecimiento de la nación, al incre-
mentar el número de individuos, y así fortalecer la sociedad y al país,
pues lo contrario, es decir, que el Estado proteja y fomente las uniones
homosexuales, resultaría un despropósito, pues las mismas, por su natu-
raleza, están impedidas de procrear.
De tal manera, que las prohibiciones, o como en el presente caso, los
impedimentos para contraer nupcias, no pueden ser consideradas como
una discriminación propiamente dicha sino como un mecanismo que más
que impedir las uniones homosexuales, promueve y fomenta las uniones
heterosexuales, a fin de promover el crecimiento social, el fortaleci-
miento de la sociedad y el engrandecimiento del Estado.
En otro orden de ideas, las uniones heterosexuales son protegidas en
nuestra legislación de manera especial, ello se puede evidenciar cuando
la Ley promueve, protege y estimula las uniones heterosexuales con
una serie de elementos que producen necesariamente facilidades en
cuanto a los resultados o beneficios de la unión, ello se evidencia al
analizar las disposiciones legales que regulan la materia, las cuales evi-
dentemente se traducen en procurar todas las facilidades para contraer
matrimonio e ingentes trabas o dificultades para solicitar el divorcio, es
decir, que permiten, fomentan y promueven la unión con fines procrea-
tivos; por lo tanto, ni siquiera el legislador se plantea la posibilidad de
reconocer u otorgar derechos que avalen las uniones homosexuales,
pues este tipo de relaciones no genera objetivamente hablando, el resul-
tado que la sociedad espera.
De esta manera, se puede sostener que el no reconocimiento a las unio-
nes homosexuales, desde el punto de vista de la negativa jurisprudencial
a reconocer derechos asimilables al matrimonio a este tipo de uniones,
implica no un tipo de discriminación, sino más bien la interpretación co-
rrecta de las disposiciones legales que regulan la materia, es decir, que
permiten inferir que las uniones estables, bien sean de hecho o mediante
la institución del matrimonio sólo pueden ser protegidas mediante el
mecanismo denominado en la sentencia in commento, como “protec-
ción reforzada” cuando ellas son uniones de índole heterosexual, pues
son éstas y no otras, las únicas capaces de procrear, por una parte; y
por otra, la de producir en los hijos la estabilidad emocional suficiente, al
observar la diversidad de género y permitir así, el escoger libremente
cuál es la orientación sexual que en el futuro sea de su preferencia,
evitando interferencias o influencias que puedan producir alteraciones a
la libertad soberana de escoger inherente a cada individuo. Tal asevera-
ción nunca podrá ser considerada como moralista o con sesgo homofó-
bico, pues la misma lo único que persigue es proteger el concepto de
familia como el núcleo o célula fundamental de la sociedad, y además,
permitir que el individuo, considerado como unidad social, pueda esco-
ger libremente el destino que a la postre quiera darle a su vida.
Tampoco puede argumentarse, la existencia de algún tipo de discrimi-
nación, pues la norma constitucional es meridianamente clara al esta-
blecer la protección del matrimonio o la unión estable entre un hombre
y una mujer, pues de esta manera está expresamente establecido en el
artículo 77 constitucional. Por lo tanto, asumiendo lo sostenido por la
Sala en su fallo, “no cabe la concepción de que en el trato desigual a
situaciones jurídicas también desiguales, exista colisión constitucional ni
discriminación alguna”.
Ante estos argumentos, se ha opuesto el hecho de las familias disfun-
cionales, de las madres o padres solteros o de incluso, los huérfanos,
quienes por razones obvias no pueden observar en sus hogares las
condiciones familiares ideales, que les permitan desarrollar un criterio
sólido y amplio respecto al destino que el individuo quiera darle a su
vida. Por lo tanto, cabe observar, que la sociedad requiere de indivi-
duos que la integren, que la consoliden, que la unan, y no individuos
que la agoten, que la debiliten, de modo que mal podría determinarse
como un desatino legal, creer que con base a la prohibición de discri-
minación establecida en el artículo 21 constitucional, se pretenda in-
terpretar lo que no dice el artículo 77 eiusdem, por cuanto la prohibición
de discriminación del citado 21 en nada influye con la protección re-
forzada contenida en el 77 ibídem.
Analizando las cosas desde este punto de vista, se observa, socialmente
hablando, que en Europa actualmente se vive una crisis interesante, que
proviene no del hecho de fomentar o legalizar uniones homosexuales,
sino del hecho que los ciudadanos no desean tener hijos, lo cual trae
como consecuencia que la población esté envejeciendo aceleradamente
y por tanto, falle considerablemente, el necesario relevo generacional.
Tal situación, ha llegado al extremo de producir el cierre de escuelas

por falta de matrícula suficiente, y desde el punto de vista económico,
los costos de financiamiento de pensiones de vejez se han convertido en
un problema de Estado.
Ahora bien, todas estas manifestaciones no son producto de un simple
capricho, sino de una auténtica necesidad social que, por ende, requiere
de protección legislativa suficiente para promover y proteger las unio-
nes heterosexuales, así, tanto nuestra Constitución vigente como el Có-
digo Civil, protegen y fomentan el matrimonio civil y las uniones de hecho
que cumplan los requisitos para contraer matrimonio, con la finalidad de
establecer que es desde este punto de vista como la sociedad y la Pa-
tria, pueden crecer y hacerse fuertes en el tiempo y frente a otros paí-
ses; por lo tanto, no es posible concebir desde nuestro derecho positivo,
que las uniones homosexuales pretendan tener derechos similares a los
producidos para las uniones heterosexuales, ni siquiera con una reforma
de rango sublegal podría reconocerse tal situación, siendo que el artícu-
lo 77 constitucional, es absolutamente claro en cuanto a la protección
en él contenida, referida sólo a uniones entre un hombre y una mujer,
por lo que sólo por la vía de una reforma constitucional se podría
alterar lo dispuesto en ella.
La sentencia analizada en este trabajo permite inferir que no existe una
discriminación propiamente dicha, es más, no puede calificarse como
discriminación el hecho de no proteger legislativamente las uniones ho-
mosexuales, pues este tipo de uniones no puede ser catalogada, objeti-
vamente hablando, como el ideal de unión necesaria para sobrellevar la
carga social que implica no sólo la convivencia sino la procreación, la
crianza y manutención de los hijos. Lo cual, apartando cualquier apre-
ciación sesgada o parcializada hacia los diversos puntos de vista que
sobre este tema se han planteado, sobre todo por la gran cantidad de
polémicas generadas por el impacto que en nuestra sociedad producen
este tipo de uniones, es necesario acotar, que no pueden ser calificadas
de discriminatorias las disposiciones legales que excluyan al matrimonio
homosexual, pues el objetivo de la Ley es mantener a los ciudadanos en
igualdad de derechos y facultades, comunes a cada una de ellos, sin
diferencias ni desigualdades.
Sin embargo, existen derechos que son privativos a cada individuo, aten-
diendo a su condición social, y que deben garantizarse conforme a lo
establecido en la Ley, como por ejemplo, los beneficios laborales atri-
buidos a las mujeres embarazadas, la jornada laboral de los menores de

edad, beneficios especiales a los discapacitados, etc. Ello establece el
principio de igualdad ante la Ley, el cual no implica una igualdad desme-
dida en todo momento, sino que el objetivo de la Ley es garantizarle a
los individuos sus derechos comunes, pero también respetar los priva-
tivos de cada uno, atendiendo a las circunstancias que consagre la ley,
sin que ello implique, tampoco, discriminación alguna.
Por lo tanto, no es posible considerar toda diferencia que se presente,
como una discriminación, y menos, como una discriminación violatoria
de derechos de rango constitucional, pues los individuos en la sociedad
son iguales ante la Ley, pero mantienen necesariamente las diferencias
que sus características especiales, que sus circunstancias les imponen,
y que no pueden interpretarse o entenderse como una necesidad social,
pues para que así sea, deben ser objetivamente justificadas, es decir,
deben ser necesarias para la sociedad en lo general y para el individuo
en lo particular.
La ley regula el comportamiento social, las relaciones interpersonales,
permite pues, el desenvolvimiento y desarrollo de la sociedad, ello con-
lleva a establecer una evolución a nivel legislativo que tienda a esta-
blecer dispositivos legales que protejan y mejoren las relaciones que
impulsen a la sociedad, por ello, el reconocimiento de las uniones esta-
bles de hecho como equivalentes al matrimonio, es decir, con los mis-
mos derechos, implica un avance legislativo en lo atinente a la protección
de la familia, de allí que las uniones de hecho entre un hombre y una
mujer tengan en nuestra legislación los mismos efectos que el matri-
monio, pero no así, en el caso de las uniones de hecho entre personas
del mismo sexo.
Tocando un poco la legislación comparada, podemos observar que en
España se aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo, apro-
vechando una laguna legislativa que no distingue, a los fines de contraer
nupcias, la condición sexual del individuo. No obstante ello, se puede
apreciar que en ese país existe, aun en la actualidad, una gran polémica
respecto a la reforma legislativa que autorizó el matrimonio entre per-
sonas del mismo sexo, y cuando se analizan las discusiones planteadas,
se puede observar que las mismas no están específicamente centradas
en cuestionamientos de índole moral, sino más bien en razones de índole
lógica y desde el punto de vista técnico-jurídico y social, pues, las razo-
nes que pretenden justificar el matrimonio homosexual se dirigen a otor-
gar a los cónyuges los mismos derechos de las uniones heterosexuales,

pero sin advertir que dichos derechos vienen dados por razones de índo-
le objetiva que no pueden jamás ser comparados con las uniones hete-
rosexuales. Por lo tanto, resulta necesario concluir que es imposible
considerar que existe discriminación por el hecho de que el aparato
jurídico del Estado no proteja jurídicamente las uniones homosexuales
con los mismos derechos que las uniones heterosexuales.
Se ha utilizado el argumento de que en legislaciones foráneas se ha
autorizado, incluso reformado leyes para incluir la posibilidad de con-
traer matrimonio entre personas del mismo sexo, generando dichas dis-
posiciones extensas polémicas y acciones de nulidad, como en el caso
de España, donde el artículo 32.1 constitucional establece lo siguiente:
“Artículo 32.1.- El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matri-
monio con plena igualdad jurídica”. De allí, se puede observar que a
diferencia de nuestro dispositivo constitucional, el español no es especí-
fico en cuanto al punto de la protección legal de las uniones hetero-
sexuales, pues se refiere a la igualdad de derechos que tiene un hombre
y una mujer para contraer nupcias, mientras que, nuestra norma consti-
tucional establece la protección al matrimonio entre un hombre y una
mujer. Esta diferencia radical ha dado pie a que, sobre la base de la
redacción de la norma constitucional española, reformaran su Código
Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo; no
obstante ello, tal reforma está actualmente siendo impugnada ante el
Tribunal Constitucional Español, el cual no ha dictado la decisión res-
pectiva hasta la fecha. Pues a criterio de prestigiosos juristas españoles
dicha reforma es inconstitucional, ya que se le ha dado una interpreta-
ción errónea a la norma.
En nuestro caso, la redacción constitucional es hermética, limitada a
proteger y garantizar el matrimonio entre un hombre y una mujer.
De las citas anteriores se concluye, en la misma línea del fallo comen-
tado, que debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentren
en idénticas circunstancias. Como los heterosexuales son diferentes a
los homosexuales, y por lo tanto sus circunstancias son distintas, no
puede existir discriminación en la prohibición de acceso a institucio-
nes jurídicas pensadas y creadas para personas de distinto género,
tales como el matrimonio.
Como sea que quiera interpretarse el derecho a casarse reconocido por

los instrumentos internacionales, no puede ser extendido a personas del
mismo sexo.
Pluralismo democrático, derecho a la identidad y derecho a la diferen-
cia, hacen de bisagra con el derecho a la igualdad, porque éste presupo-
ne tomar en cuenta las situaciones distintas para adecuar en cada una y
a cada una de ellas el ejercicio igualitario de todos los derechos perso-
nales, desde que nada lesiona tanto la igualdad como deparar el mismo
trato a quienes se hallan en situaciones disímiles, o no encarar éstas
desde sus diferencias4.
La institución jurídica del matrimonio, como ya lo he sostenido, está
concebida dentro de la legislación como una entidad destinada a prote-
ger el núcleo social, la célula fundamental, el sostén de la sociedad mo-
derna, ello es así, por cuanto es en el matrimonio –donde en circunstancias
razonablemente ponderadas– se dispone y promueve la procreación y
la integración social, se promueve la unión de personas de distinto sexo,
a fin de perpetuar la especie, fortalecer la sociedad y, por ende, fortale-
cer la nación. De tal forma que las leyes que regulan y protegen el
matrimonio tienden a ubicar al individuo, esto es, la mujer o el hombre,
en un plano de igualdad de derechos, no obstante el hecho, de que siem-
pre uno de ellos lleva la carga, la mayor parte del tiempo, de guarda de
los hijos que se procreen. Por lo tanto, la Ley busca proteger patrimo-
nialmente a dicho individuo ante las posibles alteraciones que se gene-
ren como consecuencia de la necesidad de apartarse del plano productivo,
materialmente hablando, por cuanto el aporte hecho por el cónyuge que
dedica más tiempo al cuidado del hogar y la educación de los hijos,
representa una auténtica contribución a la unión matrimonial enrique-
ciéndola con su trabajo, con su sacrificio, por lo que es necesario, brin-
dar equitativamente protección jurídica a la institución del matrimonio, y
por ende a la familia, como célula fundamental de la sociedad.
El criterio anterior se ve claramente reforzado con lo dispuesto en nues-
tro Código Civil vigente, en lo relativo a los requisitos necesarios para
contraer matrimonio, tales como lo consagrado en los artículos 47 y
siguientes, relativo a la prohibición de contraer matrimonio al que adole-
ce de impotencia manifiesta; 48, relativo al entredicho por causa de
4
Bidart Campos, Germán, Casos de derechos humanos, Ediar, buenos Aires, 1997, p. 244.
demencia; 51, relativo al matrimonio entre ascendientes y descendien-

tes; 52, relativo al matrimonio entre hermanos; 53, relativo al matrimo-
nio entre tíos, sobrinos. Todas estas disposiciones legales encierran
prohibiciones bajo pena de nulidad del matrimonio celebrado entre per-
sonas que por sus características físicas podrían generar descendencia
con problemas físicos o simplemente no podrían generar descendencia,
con lo cual resulta obvio que tales prohibiciones no generan discrimina-
ción alguna desde el punto de vista de los derechos constitucionales del
individuo, sino que simplemente impiden el matrimonio entre personas
que pueden generar socialmente hijos con problemas físicos o no gene-
rar hijo alguno, impidiendo así el crecimiento poblacional y el fortaleci-
miento de la sociedad.
De allí que no puede existir discriminación en las uniones de hecho ho-
mosexuales al impedirles optar por el estatuto matrimonial, dado que,
ésta es una institución creada para personas de diverso sexo, que tiene
como fin la continuación de la especie, la educación de los hijos en un
entorno de roles paterno y materno diferenciados, y la transmisión de
valores culturales y morales para las generaciones futuras.
El respeto que asume el Estado frente al derecho a la intimidad de los
homosexuales, al no dictar una normativa de carácter penal que las prohí-
ba, no implica que deba reconocérseles el derecho a casarse, por verse
impedidos de cumplir con los fines objetivos del matrimonio. Ello implica,
que los homosexuales tienen derecho al respeto de su vida privada, a la
libre autodeterminación en cuanto a su preferencia sexual, sin que el Es-
tado deba verse obligado a extenderle a la pareja homosexual los dere-
chos de las parejas heterosexuales en orden a contraer matrimonio sin
una “justificación” profunda que permita validar dicho derecho.
Una norma puede ser inconstitucional cuando la desigualdad que contem-
pla carece de una justificación objetiva y razonable, basada en un interés
constitucionalmente relevante, por ejemplo: la norma relativa al matrimo-
nio que contempla que debe celebrarse entre un hombre y una mujer,
tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que no es más
que el interés del Estado en privilegiar las uniones que tiendan a la socia-
lización de la prole y a la continuación de la especie, cuya procreación le
da base y sustento a la familia como institución social fundamental.
De manera que, lo que concebimos como unión extramatrimonial hete-
rosexual (familias fuera del matrimonio) tienen una protección especial
e igualitaria al matrimonio en cuanto a sus deberes y derechos, pues el

propio artículo 77 in fine, así lo dispone, estableciendo claramente que
los efectos, no los derechos del matrimonio, aplican para las uniones de
hecho estables que cumplan con los requisitos del matrimonio, esto es,
aparte de los establecidos en los artículos 46 al 65 del Código Civil, que
el matrimonio sea entre un hombre y una mujer.
2. STATUS JURÍDICO DE LAS UNIONES HOMOSEXUALES
En esta sección se analizará el status jurídico de las uniones homo-
sexuales en España, Colombia y Chile, ello en virtud de las similitudes y
coincidencias de estos países con el nuestro, en el orden cultural, histó-
rico, étnico y, sobre todo, jurídico, con lo cual es posible entender mejor
las razones o motivos que han llevado a establecer un debate legal que,
como en el caso de España, condujo a la reforma del Código Civil para
permitir las uniones de género; en el caso de Colombia, se han llegado a
reconocer derechos de carácter patrimonial en las uniones homosexua-
les; y en Chile se presentó recientemente un proyecto de Ley que per-
mite el matrimonio entre personas del mismo sexo.
2.1 ESPAÑA
Fue el tercer país del mundo en el reconocimiento de los matrimonios
entre parejas del mismo sexo, el Congreso español aprobó el 29 de junio
de 2005 una ley que permite que dos personas del mismo sexo puedan
unirse en matrimonio: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y
efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”,
así lo señala la frase añadida al artículo 44 del Código Civil Español.
Asimismo, la normativa aprobada permite la adopción por las parejas
del mismo sexo equiparándolo a los derechos de las parejas hetero-
sexuales. España dio ese paso poco antes que lo hiciera Canadá, sólo
hasta ese entonces Holanda y Bélgica permitían el matrimonio homo-
sexual, Holanda limitando el tema de la adopción a la esfera estricta-
mente nacional, y Bélgica lo prohíbe por completo.
La Ley 13/2005 española, al reformar el Código Civil, trae como conse-
cuencia que dos mujeres o dos hombres puedan contraer matrimonio
con la misma naturaleza, requisitos y efectos que una pareja hetero-
sexual. Estos efectos se extienden a todas las áreas en que el matrimo-
nio tenga relevancia: sucesiones, residencia común, adopción de los hijos
del cónyuge, efectos tributarios, derecho a no declarar contra el cónyu-

ge, alimentos, separación, divorcio.
Siguiendo instrucciones del Ministerio de Justicia (la Dirección General
de Registros y Notariado) los consulados españoles en el extranjero
pueden tramitar solicitudes de matrimonio entre personas del mismo sexo,
requiriendo que uno de los contrayentes sea ciudadano español que re-
sida en dicha demarcación consular. No obstante, el matrimonio sola-
mente puede celebrarse en el consulado si el país en cuestión autoriza
dichos matrimonios. Consulados españoles en Boston, Bruselas, Áms-
terdam, Toronto, Montreal, Ottawa y Ciudad del Cabo, en todos los de-
más casos los contrayentes deben casarse en territorio español5.
2.2 COLOMBIA
También expresa cierta tendencia dominó en Latinoamérica, al decidir
la Corte Constitucional, en sesión de Sala Plena celebrada el día 07 de
febrero de 2007, Expediente D-6232 - Sentencia C-075/07, Magistrado
ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, que las parejas del mismo sexo que
convivan por lo menos dos años tendrán derechos patrimoniales como
cualquier pareja heterosexual. La decisión fue adoptada ocho votos a
favor y uno en contra, con motivo a una demanda interpuesta por la
organización Colombia Diversa con el apoyo de un grupo de abogados y
estudiantes de la Universidad de los Andes.
La Corte colombiana declaró inconstitucional la expresión “hombre y
mujer” que utilizaba la Ley 54 de 1990, cuando define por quiénes están
constituidas las uniones maritales de hecho a las que se les reconocen
derechos patrimoniales.
La sentencia colombiana puso coto a la situación patrimonial que las
parejas del mismo sexo venían afrontando en esa localidad, quienes te-
nían que crear sociedades comerciales para poder compartir sus bienes
y poder heredarlos en caso de fallecimiento de uno de sus miembros.
Una decisión similar esperaba la Asociación Civil Unión Afirmativa de
Venezuela, con la sentencia de la Sala Constitucional que comentamos,
en la que solicitaron el reconocimiento jurídico de las uniones de perso-
nas del mismo sexo y sus efectos patrimoniales.
5
Fiscalía acuerda apoyar los matrimonios gays entre españoles y extranjeros. Nación gay. 20
de diciembre de 2006.
2.3 CHILE
A la Cámara de Diputados del Parlamento chileno fue presentado, en
fecha 06 de marzo de 2008, un “proyecto de Ley que modifica el Código
Civil en relación al concepto de matrimonio” y “el proyecto de Ley que
Regula la Unión Civil entre Personas del Mismo Sexo”, abriendo así su
reconocimiento legislativo y la posibilidad de la adopción.
El proyecto de Ley que modifica el Código Civil, en relación al concepto
de matrimonio, consta de un solo artículo, el cual modifica el artículo
102 del Código Civil, que establece actualmente que “el matrimonio es
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de pro-
crear y de auxiliarse mutuamente”.
Con el proyecto se busca indicar que “el matrimonio es un contrato
solemne entre dos personas que se unen actual e indisolublemente, y
para toda la vida, con el fin de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente”.
Con esta modificación se involucra claramente la igualdad para la crianza
y adopción de hijos.
Reconocimiento de las uniones de género:
España fue el tercer país del mundo, tras Holanda y Bélgica, en aprobar
leyes que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el
estado de Massachusetts (ver cuadro) este resultado no se logró me-
diante la aprobación de una ley en el Parlamento, sino como resultado
de un procedimiento judicial. Igualmente, a raíz de diversos procedi-
mientos judiciales, poco después de la aprobación en España, Canadá
aprobó una legislación que permite el matrimonio entre personas del
mismo sexo.
Matrimonio entre personas del

mismo sexo por país
Países Bajos (2001) Holanda

Permitido en todo el país en: (2001) Bélgica (2003) España
(2005) Canadá (2005) Sudáfri-
ca (2006)
Permitido a nivel estatal en: Massachusetts, Estados Uni-

dos (2004)
Reconocimiento de Israel (2006) - Aruba (2007) -

matrimonios extranjeros: Antillas Neerlandesas (2007)
Argentina - Chile - Colombia-

Francia - Letonia - Lituania -
Nueva Zelanda - Australia-
Debate en otros países Noruega- Portugal - Rumania
y regiones: - Suecia - Taiwan - Reino Uni-
do - Estados Unidos: Califor-
nia, Florida, Iowa, Maryland,
Nueva York, Oregón, Rhode
Island, Washington.
3. LA PROTECCIÓN EXPRESA A LA NO DISCRIMINACIÓN

POR ORIENTACIÓN SEXUAL, EN EL CONTEXTO
INTERNACIONAL
Entre los países que contienen una normativa que protege la orientación
sexual, nos ubicamos con algunos que la otorgan con rango constitucio-
nal y otros de rango legal6.
6
Las siguientes citas de normas han sido tomadas de Wardle, Same sex marriage and the limits
of legal pluralism, cit., p. 389, y del Informe General de ILGA para el año 1999, publicado en
www.ilga.org.
a) Protección Constitucional
Ecuador
La Constitución de Ecuador, reformada en 1998, prohíbe expresamente
la discriminación en razón de la orientación sexual7.
Argentina
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce el
derecho a la orientación sexual, al igual que lo reconoce la Ciudad de
Rosario y la Provincia de Río Negro8.
Bolivia
La Constitución Política del Estado será avalada o rechazada en un
referéndum, y establece que el matrimonio y la unión libre sólo son re-
conocidos si están conformados por una mujer y un hombre. Sin embar-
go, este documento prohíbe que las personas sean discriminadas por su
orientación sexual.
Nueva Zelanda
El Acta de Derechos Humanos prohíbe la discriminación en razón de
la orientación sexual y se aplica al empleo, la educación, acceso a los
lugares públicos, provisión de bienes y servicios, y acceso a lugares
de hospedaje.
7
“La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento,
edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica,
orientación sexual, estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole” (Cons-
titución de Ecuador, 1998, art. 23).
8
Ley 3055, 1996 de la Provincia de Río Negro, cuyo artículo 1º, dice: “ reconócese la
orientación sexual como derecho innato de las personas implícito en la Constitución
Provincial...”.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce expresamente el derecho a la orien-
tación sexual en el artículo 11, “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante
la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones
que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación
sexual, edad, religión, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condiciones psicofísicas, so-
cial, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión restricción o
menoscabo. La ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que limi-
tando de hecho la igualdad y libertad impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva
participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.
República de Fiji
En la Constitución se prohíbe la discriminación por orientación sexual.
Suiza
Se aprobó una nueva Constitución el 18 de abril de 1999, que prohíbe la
discriminación por la forma de vida. Las asociaciones gays presionaron
por la utilización de “orientación sexual”, pero tuvieron que conformar-
se con “forma de vida”.
b) Protección Legal:
Dinamarca
El Código Penal sanciona la discriminación en razón de la orientación
sexual.
Finlandia
El Código Penal de 1995 penaliza la discriminación en razón de la orien-
tación sexual.
Francia
El Código Penal y el Laboral prohíben la discriminación en razón de la
orientación sexual.
Holanda
La Constitución y el Código Penal prohíben la discriminación en razón
de la orientación sexual.
Noruega
Prohíbe la discriminación en razón de la orientación sexual.
Eslovenia
El Código Penal de 1995 penaliza a quien deniegue a otro un derecho
humano o libertad fundamental incluyendo la orientación sexual.
España
La reforma del Código Penal Español de 1995 reconoce el derecho a
una orientación sexual como una libertad fundamental y en razón de
ello prohíbe la discriminación por la orientación sexual de las personas

y pena la violencia contra los homosexuales y las organizaciones ho-
mosexuales.
Alemania
La ley del 14 de noviembre de 1991, que entró en vigor el 1º de febre-
ro de 1992, se refiere a la no discriminación por orientación homo-
sexual o heterosexual 9.
Brasil
Leyes estadales a favor.
Eslovenia
El artículo 6 de la Ley de Relaciones Laborales prohíbe la discrimina-
ción en razón de la orientación sexual en el trabajo.
Costa Rica
Cuenta con una ley que penaliza la discriminación de gays y lesbianas
Suecia
El Parlamento sueco votó el 4 de marzo de 1999 por una legislación
contraria a la discriminación en el mercado laboral, en especial la dis-
criminación que tiene su origen en la orientación sexual.
Vermont 10
El Estado de Vermont prohibió la discriminación por orientación sexual
en 1992, por la ley 135.
En definitiva, según Finnis el estándar moderno europeo referente a la
homosexualidad y acogido por la Corte de Derechos Humanos en Euro-
pa y aceptado en general por los países europeos, aun por los que toda-
vía no son parte de la unión, es lo relativo a considerar injusto que una
9
Durán y Laguna, Paloma, Los límites del Derecho, Granada, Comares, 1996, p. 120.
10
Vermont, representa un Estado que forma parte de la Federación de los Estados Unidos de
América.
persona pueda imponer una desventaja frente a otra por el hecho de su

inclinación sexual por una persona de su mismo sexo11.
Sin embargo, reconocer constitucional o legalmente que los individuos
no pueden discriminarse por su comportamiento sexual libremente adop-
tado, no basta para acordarles a las parejas homosexuales el mismo
reconocimiento jurídico que a las parejas heterosexuales.
4. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
4.1 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
Comentaré a continuación lo afirmado por la Corte Europea de Dere-
chos Humanos, en los casos “Rees”, “Cossey”, “Sheffield” y “Horsh-
man”, todos ellos relativos a problemáticas de transexuales contra el
Reino Unido. Para la Corte de Estraburgo las uniones de transexuales
son uniones de personas del mismo sexo, tal consideración en principio
hace aplicable las soluciones dadas para los transexuales a los homo-
sexuales, en lo que respecta al derecho a casarse. Obviaré los antece-
dentes de hecho en cada caso, para enfocarme directamente a lo decidido
por la Corte12.
4.1.1 Caso “Rees” 13
Sobre la violación del derecho a casarse de los transexuales, la Corte
ha considerado que no existe tal violación porque la Convención asegu-
ra el derecho a casarse a dos personas de distinto sexo y no de tran-
sexuales. Para la Corte de Derechos Humanos, las leyes que establecen
11
Finnis, Jhon, Law, morality and sexual orientation, 69 Notre Dame Law Review,
1994, p. 1049.
Finnis dice que el stándar moderno también le da protección contra actos innecesarios de
discriminación privada en el hogar o en el empleo a gente con posiciones políticas impopula-
res o excéntricas. También expresa este autor que la posición moderna viene acompañada por
muchas protecciones legales para personas homosexuales con respecto a asaltos, amenazas,
discriminación irrazonable por fuerzas públicas y oficiales, etc.
12
Evolución jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre, en L.L. 2000-A-
1024, y Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 20, Rubinzal-Culzoni, Santafé,
Sección Derecho Comparado, Legislación y Jurisprudencia Extranjera. Personas, familia y
sucesiones, pp. 445 y ss.
13
Cour Européenne des Droits de L´Homme, 17-10-86, “Rees c/Reino Unido”, Publio dans
A-106.
que el matrimonio es la unión de un hombre con una mujer, no violan la

Convención de los Derechos Humanos de Europa. Ello pone de relieve
que el caso de los transexuales es más grave que el de los homosexua-
les porque su apariencia sexual no condice con su sexo de origen, y aún
así, la Corte entiende que la prohibición de contraer matrimonio no viola
la Convención Europea de Derechos del Hombre. De manera que, con
mayor razón cabe esta conclusión para el caso de personas de igual
sexo en las que no ha mediado una transformación quirúrgica.
4.1.2 Caso “Cossey” 14
La Corte no reconoce ningún progreso científico significativo después
de dictado el caso “Rees”, que le permita cambiar su opinión y admitir
que una operación de cambio de sexo otorga todos los caracteres del
sexo al que no se pertenece.
Sobre la violación al derecho a casarse, la Corte argumenta que Cossey
insiste en que se le está vulnerando su derecho a casarse, ya que se ha
transformado en una mujer y se quiere casar con un hombre, pero para
el derecho inglés sigue siendo un hombre; Cossey no desconoce que la
Convención protege el derecho a casarse entre un hombre y una mujer
pero señala que ella es una mujer, y que no son justos los criterios ingle-
ses de establecer el sexo sólo por los caracteres biológicos.
La Corte entiende que no existe ninguna imposibilidad de que el requi-
rente se case con una mujer, con lo cual no hay violación al derecho a
casarse, ya que éste es otorgado a dos personas de diferente sexo, es
por ello, que le está denegado hacerlo con un hombre, porque la ley
inglesa no protege el derecho a casarse entre personas del mismo sexo.
El criterio aplicable para determinar el sexo de una persona es una cues-
tión interna de cada Estado, y no existiendo acuerdo unánime en el ám-
bito médico es competencia del Estado mantener que el sexo se obtiene
por razones biológicas.
La Corte deja sentado con este precedente que la prohibición legislativa
interna de no contraer nupcias personas del mismo sexo no viola ni el
14
Cour Européenne de Droits de L´Homme, septiembre de 1990, “Cossey c/ Reino Unido”.
Una reseña del caso puede leerse en: Transexualidad: Evolución Jurisprudencial en la Corte
Europea de los Derechos del Hombre cit., p. 1.024.
derecho a la privacidad ni el derecho a casarse, debido a que el matri-

monio debe concebirse como una institución reservada a las personas
de diferente sexo biológico y quienes no tengan tal diferencia (biológi-
ca) no gozan de la capacidad nupcial para con el mismo sexo.
4.1.3 Caso “Sheffield y Horshman” 15
En la resolución de este caso, la Corte consideró que la conversión
sexual no entraña la adquisición de todos los caracteres del sexo opues-
to. Sostuvo, que la evolución jurídica a la que hacen referencia los re-
quirentes, no ha llegado a establecer un consenso sobre el derecho al
matrimonio, la filiación, y la posibilidad de adoptar, que es denegada a
los transexuales en la mayoría de los países.
Para la Corte, el transexualismo continúa presentando complejidades de
naturaleza jurídica, científica, moral y social que no han presentado solucio-
nes homogéneas entre los Estados pertenecientes a la Unión Europea.
En cuanto al derecho a casarse, la Corte sostiene que el derecho protegi-
do por el artículo 12 de la Convención Europea16 se refiere al matrimonio
tradicional entre dos personas de diferente sexo y tiene como fundamen-
to proteger el casamiento, como fundamento de la de la institución fami-
liar. Por lo tanto, esa máxima instancia sostiene que la imposibilidad de
que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio no puede repre-
sentar una violación del artículo 12 de la Convención Europea.
Lo anterior muestra la posición firme de la Corte de Estrasburgo en cuan-
to al concepto tradicional del matrimonio, y la negativa expresa en consi-
derar que la prohibición de la normativa interna de los Estados, referida al
matrimonio entre personas del mismo sexo, acarrea una violación de los
instrumentos internacionales que garantizan el derecho a casarse.
15
Cour Européenne des Droits de L´Homme, 30-7-98, affaire “Sheffield et Horshman c/
Royaume-Uni”, Recueil des Arréts et Décisions, 1998, edité par Carl Heymmans Velarg Kg,
Luxemburger, 449-D-50939.
16
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 12: “A partir de la edad núbil, el
hombre y la mujer tienen el derecho a casarse y de fundar una familia y las leyes nacionales
pueden reglamentar ese derecho”.
4.2 CORTE SUPREMA DE HAWAI

4.2.1 Caso: Baher vs Levin 17
Este caso se presenta como consecuencia de la negativa del Departa-
mento de Salud del Estado de Hawai18 de otorgar autorización para
casamiento a tres parejas del mismo sexo, procedieron a demandar y el
Tribunal de Gran Instancia de Honolulú rechazó la demanda, lo que lle-
vó a los demandantes a recurrir de dicha sentencia ante la Corte Supre-
ma de Hawai.
La decisión de la Corte estableció que la negativa de matrimonio entre
personas de un mismo sexo en razón de su orientación sexual impone
una “clasificación” en razón del sexo, por lo que procedió a examinar si
esa clasificación respeta el principio de igualdad ante la Ley.
Asimismo, el fallo sostuvo que la clasificación de personas en razón del
sexo, era una clasificación sospechosa; por lo tanto, el Estado de Hawai
debía demostrar de manera razonada la distinción, a fin de que la misma
no violara el principio constitucional de igualdad ante la Ley.
De este modo, la Corte Suprema de Hawai envió al Tribunal de Gran
Instancia de Honolulú la causa, a los fines de examinar la constitucionali-
dad de la Ley que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Luego del debate judicial y del análisis de los elementos probatorios
aportados por las partes, el Tribunal concluyó que de acuerdo con la
calificación de constitucionalidad, la Ley que prohíbe el matrimonio
de personas de igual sexo se presume inconstitucional, y siendo
carga del Estado demostrar las razones por las cuales se debe
mantener la prohibición del matrimonio entre personas de igual
sexo, y no habiendo éste demostrado fehacientemente tal asunto,
la Ley viola el principio de igualdad ante la ley y por ende la de-
claró inconstitucional.
17
Errante, Edgard, Le mariage homosexual aux Etats-Units: les arrets des tribunaux
de l´Etat de Hawai et leurs implications au niveau nacional, en Homosexualité et Droit
cit, p. 293 y ss.
18
Hawai, (en inglés, Hawaii; en hawaiano, Hawai‘i) es un estado de los Estados Unidos. Su
territorio está formado por un archipiélago polinesio del mismo nombre en el Océano Pacífico
norte. Antiguamente eran conocidas como las islas Sándwich. Hawai es el único estado
estadounidense que no se encuentra en América.
5. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

HOMOSEXUAL
Uno de los objetivos perseguidos por el accionante en la causa que pro-
dujo la sentencia comentada en este trabajo, era el de establecer igual-
dad de derechos en cuanto a los efectos patrimoniales de las uniones de
hecho homosexuales, pues tales efectos generan en las uniones de he-
cho heterosexuales, los mismos que en el matrimonio, ello quiere decir
que existan deberes tales como: el vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente, contribuir en la medida de sus recursos en el
mantenimiento del hogar común, la asistencia recíproca para satisfacer
necesidades; el establecimiento de mutuo acuerdo del hogar conyugal;
y la comunidad de bienes.
Se habla de los efectos patrimoniales desde el punto de vista de la co-
munidad de bienes, pero en la sentencia bajo estudio se señala, que al
no haber probabilidad alguna de establecer como un elemento discrimi-
natorio, la imposibilidad de establecer igualdad en las uniones de hecho
homosexuales con las heterosexuales. No puede haber entonces comu-
nidad de bienes dentro de concepto jurídico de la comunidad de ganan-
ciales, alude la sentencia, que en caso de existir una unión de hecho
homosexual, al no gozar ésta de la protección reforzada a que se re-
fiere el artículo 77 constitucional, puede perfectamente establecer una
comunidad ordinaria de bienes, si el objetivo a ello no es otro, que el de
procurar estabilidad material a ambas partes.
No considero que tal aseveración implique discriminación a la condi-
ción de homosexual de la pareja, pues como ya se dijo, los dispositivos
legales que regulan la materia están dirigidos de manera especial a las
uniones heterosexuales, objetivamente hablando, a la uniones entre un
hombre y una mujer, lo cual no impide que puedan las parejas homo-
sexuales crear una comunidad ordinaria, y así, regirse por las normas
que regulan la materia.
La sentencia in commento, determinó respecto a este punto, entre otras
cosas lo siguiente:
Así, salvo los límites que se expresaron que imponen el orden
público y la prohibición de fraude a la ley, nada obsta para la
admisión de la existencia, entre dos personas del mismo o de
distinto sexo, de una comunidad ordinaria o una sociedad cuya
causa sea el aporte común de bienes o esfuerzos, que está

dirigida al logro de un fin, también común; como afirma la doc-
trina, “lo contrario ciertamente conllevaría a situaciones injus-
tas y que rozarían el límite del enriquecimiento sin causa si
alguien ha unido esfuerzos personales y económicos en una
comunidad”. (Vid. al respecto, Domínguez Guillén, María Can-
delaria, “Las uniones concubinarias en la Constitución de 1999”,
Revista de Derecho Nº 17, Tribunal Supremo de Justicia, Ca-
racas, 2005, pp. 230-231).
En la transcripción anterior, se puede apreciar que la Sala Constitucio-
nal reconoce la posibilidad de que dos personas de un mismo sexo pue-
dan, sólo limitado al orden público y la prohibición de fraude a la Ley,
conformar una comunidad ordinaria, y va más allá al establecer la posi-
bilidad de una “sociedad cuya causa sea el aporte común de bienes o
esfuerzos, que está dirigida al logro de un fin”, pero no visto como una
comunidad de gananciales o su equivalente en las uniones de hecho,
pues este tipo de comunidad –gananciales– está reservada a las unio-
nes entre personas de distinto sexo, y catalogado dentro del esquema de
lo que la doctrina denomina “protección reforzada”, que no es otra cosa
sino la protección especial que el Estado debe otorgar a la familia con-
siderada como un todo.
Se puede concluir que, las uniones entre personas del mismo sexo pue-
den efectivamente establecer comunidades de bienes o comunidades
patrimoniales, pero regidas por la legislación civil relativa a la comuni-
dad ordinaria, no considerándose ello, como una discriminación violato-
ria del artículo 21 de la Constitución vigente.
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA DE LA SALA... 287
Análisis crítico de la sentencia

de la Sala Constitucional Nº 0190,
de 28 de febrero de 2008:
Interpretación de los artículos 21 y 77
constitucionales: derecho a la igualdad,
uniones estables de hecho y extensión
de los efectos del matrimonio
a “uniones concubinarias”
José PEÑA SOLÍS*
SUMARIO:
1 . Un proyecto interesante y necesario: El análisis crítico de

las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia.
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado summa cum laude, Doctor en Derecho y
Profesor Titular.
288 JOSÉ PEÑA SOLÍS
2 . La atipicidad de la sentencia que resuelve el recurso de in-

terpretación
3 . Análisis de la sentencia: 3.1 El alcance del artículo 21, nu-
meral 1, de la Constitución: 3.1.1 El primer planteamiento de
los recurrentes. 3.1.2 La tesis de la Sala Constitucional sobre el
contenido y alcance del derecho a la igualdad. 3.1.3 El carácter
parcial de la sentencia. 3.2 La inexistencia de colisión entre el
artículo 21, numeral 1, y el artículo 77 de la Constitución:
3.2.1 El segundo planteamiento interpretativo de los recurrentes.
3.2.2 La tesis de la Sala Constitucional sobre la inexistencia de
colisión entre las disposiciones constitucionales contenidas en los
artículos 21, numeral 1, y 77. 3.2.3 Los errores formales en que
incurrió la Sala Constitucional en la sentencia objeto del análisis.
3.3 Los errores sustanciales en que incurrió la Sala Consti-
tucional: 3.3.1 La antinomia entre las normas constitucionales
contenidas en los artículos 21 y 77, ignorada por la Sala. 3.3.2 Los
errores que condujeron a declarar la existencia de la antinomia.
4 . El examen de la antinomia que se configura entre los artícu-
los 21 y 77 de la Constitución: 4.1 Configuración de la anti-
nomia y vías de examen.
5 . Los métodos para examinar una antinomia constitucional:
5.1 El contenido normativo de la Constitución de 1999 y los
métodos de interpretación para resolver antinomias constitu-
cionales. 5.2 Hipótesis en torno a la metodología para resol-
ver la antinomia suscitada entre el artículo 21 y el artículo
77, ambos de la Constitución.
1. UN PROYECTO INTERESANTE Y NECESARIO: EL

ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS SENTENCIAS DE LA SALA
CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE
JUSTICIA
Recientemente el Dr. Fernando Parra Aranguren, muy eficiente editor
de los libros del Tribunal Supremo de Justicia, me hizo partícipe del pro-
yecto que tenía en mente, relativo a la publicación sistemática de espe-
cies de monografías, cuyo contenido estará destinado a examinar,
supongo que con carácter crítico, desde ópticas diferentes, las principa-
les sentencias que dicte la Sala Constitucional, que serán seleccionadas
por él, presumo que teniendo en cuenta el nivel de resonancia que ha-
yan tenido en la comunidad tanto general, como de los denominados
operadores jurídicos. Por supuesto, que esa participación tenía una fi-
nalidad añadida: solicitarme una colaboración para la primera monogra-
fía, indicándome que la invitación en ese sentido la había extendido a
otros cinco profesores universitarios.
Debido a la trascendental importancia que le atribuyo al proyecto, pese
al plazo perentorio que me impuso el editor, decidí encarar una tarea
nada fácil: examinar en el indicado lapso, desde la perspectiva constitu-
cional, la sentencia a que alude el título del presente trabajo. Y lo hice, y
lo hago, porque pienso que desde el propio Tribunal Supremo de Justi-
cia, se crea un mecanismo válido, como ya lo afirmé en el Libro home-
naje a Nectario Andrade Labarca, para que la sociedad conozca la
actuación de la Sala Constitucional, mediante el análisis crítico, susten-
tado en parámetros de seriedad académica y científica, de las senten-
cias que profiere.
En esa oportunidad señalé que el encuadramiento de ese análisis dentro
de los señalados parámetros podía llegar a ser descarnado, si así lo
imponía el manejo de los argumentos, sin que ello de ninguna manera
pudiera llegar a ser considerado como un ataque ad hominen, porque
siempre los razonamientos esgrimidos por los juristas deben estar enca-
minados exclusivamente a apoyar o a desmontar las tesis hermenéuti-
cas contenidas en las sentencias objeto del análisis. Y añadí que en la
medida que una sentencia fuera objeto de mayor número de escrutinios,
la sociedad tendría a su disposición un panorama más completo, que a la
postre le permitiría evaluar la actuación de la Sala Constitucional, pro-
duciéndose de esa manera una especie de “control difuso”, como lo
denomina el Profesor español J. Pérez Royo, sobre dicha actuación.
También hacía notar que no existía en nuestro país una tendencia, por
parte de los operadores jurídicos, a examinar las sentencias del Tribunal
Supremo de Justicia, lo que producía un verdadero vacío doctrinario,
que aún existe, en una materia tan importante para el perfeccionamien-
to del Estado de derecho, como lo es la jurisprudencia constitucional,
máxime si se tiene en cuenta su carácter vinculante, cuando es la ex-
presión de la interpretación de normas y principios constitucionales, lo
que ocurre siempre o casi siempre.
Pues bien, no hay más que celebrar entusiastamente esta iniciativa del
Tribunal Supremo de Justicia, ya que la misma revela, como debe ser, el
respeto al pluralismo científico y académico, y permite de alguna mane-
ra predecir, que al igual que ocurre en la mayoría de los países en los

cuales funcionan Tribunales Constitucionales, que la doctrina que resul-
te del análisis de las sentencias de la Sala Constitucional operará como
un factor de retroalimentación de ésta, y es probable que incida en la
modificación de algunas de sus tesis jurisprudenciales.
2. LA ATIPICIDAD DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL
RECURSO DE INTERPRETACIÓN
Desde que por primera vez la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia en el año 2000, decidió “crear” el denominado “recurso
de interpretación constitucional” manifesté mi total desacuerdo con
dicha decisión, por considerar que se trataba una clarísima inconstitu-
cionalidad, proveniente paradójicamente de la Sala Constitucional, y
expresé que al arrogarse ese órgano la referida competencia, sobre la
base de la “autoridad” derivada de su condición de “máximo y último
intérprete de la Constitución”, serían mayores los perjuicios que los
beneficios para la consolidación y perfeccionamiento del Estado de
derecho, como, en mi criterio, ha quedado demostrado en los ocho
años de vigencia de la Constitución.
Al parecer esta situación fue entendida cabalmente por el legislador de
2004, pues al sancionar la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justi-
cia, a sabiendas de que la Sala Constitucional prácticamente conocía
tantos recursos de interpretación como de anulación, se negó categóri-
camente a conferirle la competencia para conocer el recurso de inter-
pretación constitucional. No obstante, la Sala ignoró esa voluntad negativa
de la nueva ley y continuó conociendo este tipo de recursos.
Cabe advertir que al tratarse la Constitución de 1999, de lo que la doc-
trina denomina “Constitución abierta”, porque su contenido está inte-
grado por una cantidad de valores y principios, expresos e implícitos,
además lógicamente de normas o reglas, que abre al intérprete, básica-
mente a la Sala Constitucional, una riquísima pluralidad de opciones in-
terpretativas, la cual sin llegar a transitar o bordear la senda de la
legislación, de esa manera puede ajustar el texto constitucional a los
tiempos y al contexto sociopolítico de la sociedad.
Esa es la razón de que en todos los países en los cuales actualmente
aparece consagrada la jurisdicción constitucional, esté proscrito el re-
curso de interpretación constitucional, y enfatizamos que esa proscrip-
ción evita que la “Constitución abierta”, se vaya convirtiendo paulatina-

mente en una “Constitución cerrada, debido a que la tesis interpretativa
con que es resuelto el recurso, además con carácter vinculante, implica
la escogencia de una sola de las mencionadas opciones, suprimiendo de
esa manera al resto de las demás, las cuales –insistimos– aparecen
sustentadas básicamente en los valores y principios constitucionales, lo
que en la práctica conduce a lo que Zagrebelsky, en su obra El Dere-
cho Dúctil, denomina el derecho por reglas, propio del Estado legal de
derecho, y no al derecho por principios, propio del Estado constitucional
de derecho, en virtud de que las normas constitucionales sobre dere-
chos y sobre la justicia son prevalentemente principios.
Por cierto ese sacrificio a la Constitución abierta queda perfectamente
demostrado con la sentencia que resolvió el recurso de interpretación,
que inmediatamente pasaremos a examinar, porque declaró con carác-
ter vinculante que el artículo 77 de la Constitución no admitía la equipa-
ración, en materia de derechos sociales y pecuniarios, entre las parejas
estables de hecho de un mismo sexo, y las parejas heterosexuales uni-
das por el vínculo del matrimonio, y que por consiguiente, no existía
colisión entre el artículo 21 y el artículo 77 de la Constitución. De esa
manera cerró, puede decirse que para siempre, la posibilidad de que uno
de los integrantes de una pareja de homosexuales, que sobreviva al otro,
pueda por ejemplo, reclamar ante el Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales, sobre la base de los artículos 21 y 77 constitucionales, la pen-
sión de sobreviviente, y accionar contra el acto denegatorio del aludido
Instituto, por la vía del amparo, pues es obvio que una sentencia tan
categórica como la que examinaremos, cierra por completo cualquiera
opción interpretativa de esos preceptos constitucionales, dado el carác-
ter vinculante de la misma, sobre todo para los órganos judiciales, razón
por la cual resulta muy dudoso que el interesado interponga el recurso,
e imposible que un juez se lo estime. He allí, cómo el recurso de inter-
pretación puede en determinados casos llegar a convertirse en un fac-
tor de transgresión o conculcación de derechos fundamentales.
Ahora bien, la sentencia mediante la cual se resuelve el recurso de
interpretación constitucional resulta un tanto atípica, tal como ocurre
en el caso que nos ocupa, porque el objeto del recurso interpuesto por
la asociación civil Unión Afirmativa de Venezuela, recaía sobre la in-
terpretación del artículo 21, numeral 1, a los fines de determinar si la
garantía de no discriminación abarcaba a la no discriminación por orien-
tación sexual, y sobre la posible colisión del mismo artículo 21, num 1,
con el artículo 77, ambos de la Constitución, por no equiparar a las

uniones de hecho entre personas del mismo sexo, con las uniones ma-
trimoniales, como sí lo hace con las uniones de hecho de personas de
distinto sexo.
Planteado así el asunto, observo que la solicitud de interpretación for-
mulada en abstracto por los interesados, aparece vinculada a un caso
concreto, lo que ciertamente constituye la exigencia jurisprudencial
para la admisión del recurso, y aunque en realidad ello revela una
cierta contradicción, porque pese al carácter abstracto de la interpre-
tación termina resolviendo en la práctica un caso concreto, aun cuan-
do esté referido a un número indeterminado de destinatarios, al vincular
a un supuesto de hecho constitucional una consecuencia jurídica (las
uniones de hecho de un mismo sexo no están excluidas de la garantía
de la no discriminación). Por tal razón, la configuración de la corres-
pondiente sentencia es muy parecida a la de aquellas mediante las
cuales se resuelven controversias constitucionales, entre partes, lo que
queda demostrado –en el presente caso– en el párrafo tercero de la
página 10 del fallo objeto de nuestro análisis, que contiene una decla-
ratoria acerca de la claridad del artículo 21 de la Constitución, en lo
que respecta a la inclusión de la orientación sexual en la garantía de la
no discriminación, la cual concluye con la clásica frase “así se deci-
de”, propia de las sentencias constitucionales que resuelven el men-
cionado tipo de controversias entre partes.
Pero además, la referida solicitud de interpretación contenida en el res-
pectivo recurso, adquiere aún más concreción, porque plantea una coli-
sión de normas constitucionales entre el artículo 21, numeral 1, y el
artículo 77, ambos de la Constitución, lo que obliga a la Sala a dictar una
sentencia en términos propios de los fallos que resuelven los recursos
de colisión de disposiciones legales a que se contrae el artículo 336,
numeral 8, de la Constitución. En efecto, su dispositivo reza “...DE-
CLARA que no existe colisión alguna ... entre el artículo 21 y el artícu-
lo 77 de la Constitución de 1999”.
En fin, la indicada atipicidad consiste en que la sentencia bajo examen,
carece de un perfil propio –que en realidad no conocemos con certeza–
de un recurso de interpretación, y asume los correspondientes a dos
recursos diferentes. Por tanto, en el análisis que acometeremos de in-
mediato tendremos en cuenta ese rasgo de atipicidad de la sentencia.
3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
3.1 EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 21, NUMERAL 1, DE LA
CONSTITUCIÓN.
3.1.1 El primer planteamiento de los recurrentes
Los recurrentes parten de la premisa de la existencia de “la situación
jurídica concreta y específica de la diferencia entre los derechos socia-
les que disfruta una persona homosexual, situación que requiere nece-
sariamente una interpretación de normas constitucionales”, e
inmediatamente añaden que no está completamente claro si la garantía
de la no discriminación abarca el criterio de la orientación sexual, o si
ésta es una discriminación permitida por el Estado, razón por la cual, a
los fines de resolver el problema, solicitan la interpretación del artículo
21, numeral 1, de la Constitución, e invocan a favor de la tesis de la
inclusión de la orientación sexual dentro de la garantía de la no discrimi-
nación un conjunto de disposiciones contenidas en diversos Tratados en
materia de derechos humanos, suscritos por Venezuela.
3.1.2 La tesis de la Sala Constitucional sobre el contenido y al-
cance del derecho a la igualdad
Consideramos conveniente, en primer lugar, transcribir el texto de la
disposición constitucional, de la cual se solicita la interpretación, porque
el trabajo pudiera eventualmente ser leído por personas de otros países,
razón por la cual pasa a ser una pieza indispensable, para la compren-
sión del mismo. La aludida disposición preceptúa:
Art. 21. “Todas las personas son iguales ante la ley; en con-
secuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el
sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general,
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los
derechos y libertades de toda persona...”.
Ahora bien, una vez transcrito el precepto objeto de la interpretación,
cabe destacar que en forma por demás lacónica la Sala se pronunció
sobre el primer planteamiento de los recurrentes, en los siguientes tér-
minos: “En consecuencia, resulta claro que el artículo 21 de la Constitu-
ción de 1999, en atención a su carácter enunciativo, incluye dentro de
los supuestos de prohibición de discriminación el relativo a la orienta-

ción sexual del individuo, en otras palabras, que el constituyente dispuso
que no puede existir discriminación entre los individuos en la sociedad
que se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, con
fundamento en su orientación sexual. Así se decide”.
Para llegar a esa conclusión la Sala invocó sentencias anteriores con-
cernientes al contenido y alcance del “derecho subjetivo a la igualdad y
a la no discriminación, que no es el caso ni repetir ni examinar, porque
coincidimos con las tesis que le sirven de fundamento, todas las cuales
se resumen así: a) en la igualdad de trato y en la prohibición de la discri-
minación; b) en que no todo trato desigual es discriminatorio, pues sólo
revestirá este último carácter el que no esté basado en causas objetivas
y razonables; y c) en que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando
se trata desigualmente a los iguales, y que por tanto lo constitucional-
mente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.
3.1.3 El carácter parcial de la sentencia
Una vez deslindado el núcleo del derecho a la igualdad y de la consi-
guiente garantía de no discriminación, la Sala pasó a determinar el ca-
rácter enunciativo o taxativo de la referida garantía, y a tal fin comparó
la disposición del texto constitucional de 1961, que se limitaba a prohibir
discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo y la condición
social, con el artículo 21 de la Constitución vigente, e hizo notar que
éste añade a esos factores potencialmente discriminatorios, cualquier
otro que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos
y libertades de toda persona, y además ponderó el tenor de la Exposi-
ción de Motivos de la Constitución, en la cual se asienta que con rela-
ción al derecho a la igualdad se reforzó la protección constitucional,
porque se amplió la portada de la garantía de la no discriminación, en los
términos antes expuestos.
Coincido plenamente con la tesis esbozada por la Sala, inclusive me
atrevería a afirmar que se inscribe dentro del principio de progresividad
que informa a los derechos fundamentales o humanos a que alude el
artículo 19 constitucional, porque sin duda el derecho a la igualdad es un
derecho humano. No obstante, considero que la Sala perdió la oportuni-
dad, tratándose de un recurso de interpretación en abstracto, en el cual
la interpretación es el verdadero resultado, y no el medio fundamental,
pero a la vez instrumental para la resolución de otras clases de recur-

sos, para realizar un examen integral del derecho a la igualdad, pues si
bien pudo recurrir a sentencias anteriores, en todas ellas la interpreta-
ción era un medio, no un fin, como sí lo es en el caso de la sentencia
contentiva de la interpretación, la cual pese a ser útil para resolver for-
malmente el caso concreto vinculado a la solicitud, deja de examinar
piezas claves en la formulación de una tesis interpretativa integral en
torno al contenido y alcance del derecho a la igualdad; por lo que resulta
concluyente que se trata de un fallo parcial, que se distancia –en mi
criterio– del exigido cuando se decide “crear” en sede constitucional un
recurso autónomo de interpretación.
Así, por ejemplo, la sentencia debió abordar cuestiones tan importantes
como: a) la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la
ley, que son matices completamente diferenciados de la igualdad ante la
ley; b) en el caso de la primera modalidad: i) la exigencia del denomina-
do término de comparación; ii) la carga de la argumentación de la arbi-
trariedad o irrazonabilidad; iii) la compatibilidad de las leyes particulares
con el derecho a la igualdad; iv) el juicio que debe cumplirse en la Sala
Constitucional, y la procedencia o improcedencia en el curso del mismo
de los denominados test de razonabilidad y de proporcionalidad.
c) Hubiera sido oportuno precisar, si tal como aparece configurado el
artículo 21 constitucional, sería de recibo una tesis que distinguiera en-
tre el derecho a la igualdad, y la garantía de ese derecho concretada en
la prohibición de la discriminación, aunque reconocemos que la senten-
cia bajo examen pareciera optar por considerar a la no discriminación
como parte integrante del derecho a la igualdad. En esta línea de razo-
namiento cabe destacar que en algunos ordenamientos, verbigracia Ita-
lia, se suele hacer esa distinción; de allí porque consideramos que era la
oportunidad para hacer las precisiones correspondientes.
d) Era también la oportunidad –recuérdese que se trataba de resolver
un recurso de interpretación constitucional– para formular un marco
teórico sobre la figura de la discriminación positiva, a la que implícita-
mente se alude en la sentencia, sobre todo para establecer sus requisi-
tos y límites y; e) finalmente, siendo conceptuada Venezuela, como un
Estado de derecho y de justicia, y dado que tanto la justicia como la
igualdad son calificados como “valores superiores” del ordenamiento
jurídico (art. 2 const.), también hubiera sido oportuno determinar si el
respeto al principio de igualdad, impone que en toda ley deba estar pre-
sidida por el principio de la justicia, porque de esa manera esta variable

debe pasar a formar parte del test de razonabilidad que tendría que
aplicar obligatoriamente la Sala Constitucional cada vez que le corres-
ponda pronunciarse sobre una ley que se considere violatoria del artícu-
lo 21 de la Constitución.
En fin, reiteramos que estamos totalmente de acuerdo con la interpreta-
ción del artículo 21 de la Constitución plasmada en la sentencia, pero
tratándose de un recurso que según la dicción de la propia Sala Consti-
tucional, tiene como finalidad determinar el contenido y alcance del pre-
cepto del cual se solicite su interpretación, entonces lo menos que se
puede afirmar que el fallo omite examinar consciente o inconsciente-
mente cuestiones claves en la determinación del referido contenido y
alcance. Quizás haya jugado un papel relevante en esa omisión la direc-
cionalidad impuesta por la resolución –en la práctica– del “caso concre-
to” (situación jurídica de las parejas de igual sexo, y la eventual oscuridad
de la norma con relación a dicha situación), la cual ciertamente quedó
aclarada, pero mediante una interpretación parcial.
3.2 LA INEXISTENCIA DE COLISIÓN ENTRE EL ARTÍCULO 21,
NUMERAL 1, Y EL ARTÍCULO 77 DE LA CONSTITUCIÓN.
3.2.1 El segundo planteamiento interpretativo de los recurrentes
Los recurrentes plantearon la posible existencia de una colisión entre
el artículo 21, numeral 1, y el artículo 77, ambos de la Constitución, a
la luz del principio de la no discriminación por orientación sexual. Para
motivar el referido planteamiento interpretativo afirmaron que el cita-
do artículo 77 establece que las uniones estables de hecho entre hom-
bre y mujer, producen los mismos efectos que el matrimonio, mas no
lo hace en el caso de las uniones estables de hecho entre personas del
mismo sexo, lo que implicaba un trato discriminatorio, en virtud de que
“una unión de hecho homosexual en la actualidad no disfruta a cabali-
dad de sus derechos sociales porque la Constitución no le reconoce
efectos patrimoniales a este tipo de unión, que posee las mismas ca-
racterísticas de un concubinato entre hombre y mujer, y más bien se
ven expuestas a cualquier tipo de vejamen social si esta unión llega a
conocerse públicamente”.
3.2.2 La tesis de la Sala Constitucional sobre la inexistencia de

colisión entre las disposiciones constitucionales contenidas
en los artículos 21, numeral 1, y 77
Es necesario comenzar, por la misma razón señalada en el punto 3.1.2.,
transcribiendo el texto del artículo 77 constitucional, el cual estatuye:
“Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el
libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes
de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y
una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán
los mismos efectos que el matrimonio”.
Pues bien, después de un análisis que pretende ser exhaustivo, la Sala
se pronunció sobre este planteamiento interpretativo, en los siguientes
términos: “DECLARA que no existe colisión alguna, también en lo que
se refiere a los términos de esta solicitud de interpretación, entre el
artículo 21 y el artículo 77 de la Constitución de 1999”.
Sustentó su tesis interpretativa sobre la inexistencia de colisión en: a) el
contenido de la sentencia N° 1862 del 15 de julio de 2005, de la Sala
Constitucional, mediante la cual resolvió otro recurso de interpretación
sobre el mismo artículo 77, pero específicamente en lo referente al al-
cance de las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer y
sobre la determinación de cuáles efectos civiles del matrimonio pueden
equipararse a dichas uniones. Pues bien, después de transcribir varios
párrafos del aludido fallo, reitera el contenido del mismo, que está refe-
rido exclusivamente a la determinación de los efectos civiles del matri-
monio respecto de las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer, destacando que el modo de equiparación de esos efectos fue
restrictiva, y vuelve en ese sentido a transcribir otros párrafos, sin ex-
traer de los mismos ningún elemento a los fines de abordar el plantea-
miento de los recurrentes sobre la eventual colisión.
b) Inmediatamente indica que como la extensión de esos efectos cons-
tituye una novedad de la Constitución de 1999, considera necesario in-
vestigar hasta qué punto fue “intención del constituyente la atribución
de una protección reforzada a ciertas uniones estables de hecho frente
a otras”. Esta orientación en la redacción del fallo bajo examen, eviden-
cia que parecía innecesaria la invocación y transcripción parcial de la
sentencia sobre el concubinato de 2005. En la búsqueda de esa inten-
ción del constituyente, en la sentencia se hace un análisis del “iter” que
condujo a la aprobación del hoy artículo 77, por cierto con algunos erro-
res formales, porque la sesión en la que se aprobó en primera discusión,
no fue en la ordinaria número 29, del 25-10-99, sino en la ordinaria N°
30, del 26-10-99, pero sobre todo no es totalmente cierto, como también
se afirma en la sentencia, que en la segunda discusión haya sido modi-
ficado tal como aparece en la redacción actual, pues en la última sesión
de la Asamblea Nacional Constituyente del 15-11-99, que fue declarada
permanente, la denominada Comisión Especial de Consenso, presentó
un proyecto de la norma que resultó aprobada, pero que difería de la
actual, dado que no establecía que el matrimonio debía ser entre un
hombre y una mujer.
Pero independientemente de esos errores formales, que lógicamente
no debían aparecer en una sentencia de tanta importancia, el mencio-
nado análisis condujo a la Sala Constitucional a sostener que “esa es-
pecificidad expresa una escogencia deliberada del Constituyente de
1999 [limitó los efectos a las parejas estables de hecho integradas por
un hombre y una mujer], actitud que obedece al arbitrio del Constitu-
yente como máxima expresión de producción jurídica que se plasmó
en un precepto cuya claridad no permite a esta Sala una interpreta-
ción distinta de la que imponen los métodos de interpretación literal
y teleológica, y que no implica en su criterio, colisión alguna con el
artículo 21 de la Constitución”.
c) Invocación del contenido del derecho a la igualdad recogido en la sen-
tencia N° 898 del 13-05-02, reiterado en la N° 2121 de 06-08-03, que
aparece articulado a la igualdad de trato que debe dárseles a quienes
estén en un plano de igualdad jurídica, “lo que se determina según crite-
rios valorativos o de razonabilidad que lleven a determinar, en cada caso
concreto, si se justifica o no el trato igual o bien el trato desigual”.
En esta línea de razonamiento, transcribe dos páginas de la última sen-
tencia mencionada, de la cual se desprende que la igualdad de trato
admite una diferencia entre la igualdad como diferenciación y la igual-
dad como equiparación, configurándose la primera cuando en rela-
ción a un mismo supuesto de hecho, pueden darse consecuencias
jurídicas diferentes “según que las distinciones sean relevantes para
justificar un trato desigual”. En cambio la segunda (igualdad por equi-
paración), se configurará cuando las aludidas distinciones sean irrele-
vantes, razón por la cual se dará un trato igual.
Añade que la relevancia o irrelevancia de las distinciones estará funda-

da en criterios razonables, “formados a través del tiempo y asumidos
como tales por la ética pública en un momento determinado”. Partiendo
de esas premisas, la sentencia transcrita en la sentencia objeto de nues-
tro análisis, alude al ejemplo de las universidades en las cuales se pa-
tentiza la igualdad por diferenciación, cuando la Ley de Universidades
excluye de los profesores con derecho a voto, a los instructores, y al
ejemplo de la representación indígena en la Constitución.
Al hilo de esa línea argumental concluye en que al Juez le está vedado,
siendo que el legislador es el primer intérprete de la Constitución, inva-
dir la esfera de opciones políticas que aquél tiene reservadas, y que sólo
puede incidir sobre las mismas cuando se vacíe de contenido el derecho
fundamental –en este caso el de igualdad–, sea denunciado como viola-
do, caso en el cual tiene dos vías para examinar la denuncia.
Después de transcribir esas dos páginas, la Sala infiere del contenido
de las mismas que de conformidad con el artículo 77 de la Constitu-
ción, la posibilidad de la extensión de los efectos del matrimonio re-
quiere que las uniones estables de hecho reúnan esencialmente los
mismos requisitos que las uniones matrimoniales (formadas por un
hombre y una mujer), es decir, que “la extensión o aplicación analógi-
ca (sic) de los efectos de una institución jurídica como es el matrimo-
nio, a otra como es la unión estable o el concubinato, requiere
evidentemente que esta última cumpla con los mismos requisitos sus-
tanciales –que no formales– de aquél”.
Pues bien, a partir de esa inferencia hermenéutica, la Sala concluye en
que el constituyente optó por extender los efectos del matrimonio única-
mente a las uniones estables de hecho integradas por un hombre y una
mujer, añadiéndole, como producto de la interpretación recogida en la
sentencia de 2005, siempre que cumplan con los mismos requisitos esen-
ciales del matrimonio, esto es, “que se trate de uniones estables y mono-
gámicas entre un hombre y una mujer, que éstos no tengan impedimento
para casarse ... que se trate de una unión que se funde en el libre con-
sentimiento de las partes”.
A partir de esa conclusión la consecuencia resulta muy evidente, y la
Sala la recoge en su sentencia así: “...mal podría pretenderse la equipa-
ración de uniones estables entre personas de un mismo sexo respecto
del matrimonio entre un hombre y una mujer, cuando la Constitución no
incluyó al matrimonio entre las personas del mismo sexo en los términos
del artículo 77 de su texto”, razón por la cual el dispositivo no puede ser
sino uno: negar la existencia de colisión alguna entre el artículo 21 y el
artículo 77 de la Constitución de 1999.
d) La legitimidad constitucional de las uniones de hecho. La Sala, en un
gesto de “progresismo”, pero que de todas maneras constituye ultrape-
tita –si es que ese vicio se admite en el marco del recurso de interpreta-
ción constitucional–, destaca que la “norma constitucional no prohíbe ni
condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo [no podía
ser de otra manera si las incluye ex novo dentro del género de las unio-
nes estables de hecho], que encuentran cobertura constitucional en el
derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad, sim-
plemente no les otorga protección reforzada, lo cual no constituye un
acto discriminatorio en razón de la orientación sexual de la persona...
Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún
derecho a la unión de personas de igual sexo”.
Y finalmente la sentencia recuerda, por supuesto sin que dicho recorda-
torio tenga que ver para nada con el segundo planteamiento interpreta-
tivo de los recurrentes, que es perfectamente posible el disfrute de los
derechos sociales y especialmente de los económicos, por parte de unio-
nes de personas del mismo sexo, no a través de la comunidad concubi-
naria, sino a través de la comunidad ordinaria, “...siempre que no
haya fraude a la ley y dentro de los límites que impone el orden públi-
co”. Por cuanto concentraré el análisis en la parte nuclear de la senten-
cia, me abstendré de examinar esta parte colateral de la misma.
3.2.3 Los errores formales en que incurrió la Sala Constitucional
en la sentencia objeto del análisis
a) La resolución de una colisión entre disposiciones constituciona-
les, mediante el recurso de interpretación. Si se tiene en cuenta que
la propia Sala Constitucional en la sentencia N° 1077 del 22 de septiem-
bre de 2000, mediante la cual “creó” el recurso de interpretación cons-
titucional (caso Servio Tulio León), le atribuyó a éste una finalidad de
tutela preventiva, en virtud de que permite “precaver conflictos innece-
sarios o juicios inútiles, al conocerse previamente cuál es el sentido y
alcance de los principios y normas constitucionales necesarios para
el desarrollo del Estado y sus poderes, y de los derechos humanos de los
ciudadanos”, resulta difícil comprender, pues además no los enuncia,
bajo qué parámetros la Sala entró a conocer una “colisión de normas

constitucionales”, figura autónoma inexistente en la Constitución vene-
zolana, cuando es bien sabido que atendiendo a la configuración norma-
tiva y conceptual de la jurisdicción constitucional, consagrada en la
Constitución de 1999, la figura que se subsume dentro de esa configura-
ción es la de colisión de normas legales (art. 336, num. 8 const.), y a tal
fin es creado un recurso especial, cuya finalidad es precisamente deter-
minar cuál de ellas debe prevalecer.
Es fácil imaginarse que la determinación de esa prevalencia estará bá-
sicamente en función de los resultados del test de compatibilidad de una
de las normas en conflicto, con la Constitución, sobre la base de su
carácter de norma fundamental y primaria del ordenamiento jurídico.
Por tanto queda claro que no siendo el recurso de interpretación el ade-
cuado para resolver una colisión de normas constitucionales, en el su-
puesto de que se admitiera la existencia autónoma de esta figura
constitucional, a la Sala correspondía determinar los parámetros que la
orientarían –y sobre todo los que orientarán a los ciudadanos en el futu-
ro– en la resolución de la colisión por la vía del mencionado recurso; de
allí la significativa dificultad con que nos topamos.
Ante la ausencia de esos parámetros, la referida dificultad para com-
prender el asunto se acrecienta cuando la Sala decide entrar a cono-
cer una “colisión de disposiciones constitucionales”, insistimos no
prevista en la Constitución, en virtud de que si se trata de establecer
la prevalencia de una ellas, como ocurre en el supuesto del recurso
previsto en el artículo 336, num 8, constitucional, no existe test de
compatibilidad alguno para lograrlo, pues ambas normas tienen rango
constitucional (arts. 21 y 77).
Planteado así el asunto lo que correspondía, en mi criterio, era decla-
rar inadmisible la solicitud de interpretación en lo tocante a la alegada
colisión, lo que no quiere decir –aclaro– de que en una Constitución
cuyo contenido está integrado por reglas, valores y principios, no pue-
dan suscitarse antinomias constitucionales, pero es el caso que las
mismas deben ser resueltas, conforme a los métodos peculiares de
interpretación constitucional, siempre en el curso de los juicios co-
rrespondientes a los recursos y acciones específicos que entran en la
esfera de competencia de la Sala Constitucional, delineada en el ar-
tículo 336 del texto fundamental.
Al haberse distanciado de ese marco teórico, la Sala incurrió en un

error metodológico, aparte del sustantivo de haber admitido el recurso
en el sentido antes indicado, al resolver la colisión de normas constitu-
cionales, pues también declarar que no existe colisión es una resolución,
sobre la base de los cánones clásicos de interpretación de normas lega-
les, ideados por Savigni, en el marco del Estado legal de derecho en el
siglo XIX. Ello explica, como queda recogido en la página 14 de la sen-
tencia, que haya recurrido básicamente a la interpretación literal y te-
leológica. Desde luego, que al darle el tratamiento indicado para resolver
colisiones entre normas legales, el resultado tenía que ser formalmente
erróneo, como efectivamente lo es.
En fin, en mi criterio, el primer error metodológico de la Sala Constitu-
cional fue tramitar indebidamente el planteamiento sobre la colisión de
disposiciones constitucionales, por la vía del recurso de interpretación;
y el segundo error, haber intentado dilucidar dicha colisión, utilizando
básicamente dos métodos de interpretación de las leyes, soslayando los
métodos particulares de interpretación de la Constitución, y en el caso
concreto los creados doctrinaria y normativamente para resolver las
antinomias entre preceptos constitucionales, por supuesto en el curso
de un juicio de control de constitucionalidad de las leyes.
b) La interpretación del derecho a la igualdad estuvo orientada a
resolver un probable problema de discriminación, como si éste se
hubiere derivado de una norma de rango legal. Ya hemos afirmado
que la Sala Constitucional se abstuvo de establecer las diferencias sig-
nificativas existentes entre las dos modalidades de la igualdad ante la
ley, esto es, la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley,
pero a los efectos de resolver la antinomia entre los dos preceptos, le
dio el tratamiento como si se tratara de una hipótesis de discriminación
derivada de la igualdad en la ley, pese que comparó el artículo 21 cons-
titucional, con el artículo 77 ejusdem, a los fines de excluir la existencia
de la colisión, con la particularidad de que según lo que se desprende del
fallo, el primero operó como el parámetro de compatibilidad, en tanto en
cuanto era el único que podía ser infringido, en su contenido y alcance;
y el segundo, como la norma en la que se concretaba la discriminación
que daba lugar a la aludida colisión.
Sin embargo, al utilizar ese método la Sala Constitucional olvidó que el
mismo carece de validez, cuando de lo que se trata es de resolver con-
flictos entre normas constitucionales, en virtud de que forzosamente
debió equiparar en abstracto el artículo 77, con una disposición de rango

legal, el cual fue confrontado con el artículo 21, para determinar si efec-
tivamente revelaba una discriminación con respecto a las uniones esta-
bles de hecho del mismo sexo, y de esa manera emitir un pronunciamiento
sobre la existencia o no de la colisión, como efectivamente ocurrió.
La utilización de este método por la Sala Constitucional queda demos-
trada en la página 14 de la sentencia, cuando sobre la base de los méto-
dos de interpretación literal y teleológica, llega a la conclusión que la
disposición contenida en el artículo 77, que equipara en cuanto a los
efectos, únicamente las uniones estables de hecho de un hombre y una
mujer, con el matrimonio, no implica colisión alguna con el artículo 21
constitucional, debido a que como se afirma en la página 15, tal equipa-
ración no constituye un trato discriminatorio respecto de las uniones
estables de hecho entre personas del mismo sexo.
Desde luego, se trata de un error formal metodológico originado –insis-
to– precisamente en el soslayamiento desde el punto de vista formal de
la igualdad de rango entre la norma supuestamente violada y la norma
supuestamente discriminatoria, porque ambas forman parte del texto
constitucional, razón por la cual bajo el manto de la colisión de normas,
los recurrentes, denunciaron al invocar la colisión de normas constitu-
cionales, que la propia Constitución contenía una norma discriminatoria,
articulada a la variable orientación sexual, cuyo examen fue acometido
por un método incorrecto, que consistió –reitero– en darle el tratamien-
to propio de una situación en la que se denuncia la inconstitucionalidad
de una norma legal, por violar el artículo 21 de la Constitución, caso en
el cual, ciertamente sobre la base del principio de primacía constitucio-
nal, éste funciona como el parámetro de compatibilidad; y la primera,
como el parámetro sometido a ese test de compatibilidad.
Naturalmente que este error formal metodológico tuvo que incidir en el
resultado de la labor hermenéutica de la Sala, que la condujo a negar la
existencia de la colisión, sustentada por los recurrentes, en la violación
del principio de no discriminación, entre los artículos 21 y 77, ambos de
la Constitución.
3.3 LOS ERRORES SUSTANCIALES EN QUE INCURRIÓ LA SALA

CONSTITUCIONAL
3.3.1 La antinomia entre las normas constitucionales contenidas
en los artículos 21 y 77, ignorada por la Sala
A los fines de abordar los errores sustanciales que revela la sentencia,
cabe recordar que los recurrentes exigieron por vía del recurso de
interpretación que se dilucidase una supuesta colisión entre los artícu-
los 21 y 77 de la Constitución, sustentada en la eventual discrimina-
ción de las uniones estables de hecho de personas del mismo sexo,
contenida en el segundo artículo; por tanto, antes de comenzar a exa-
minar el aspecto de fondo de la sentencia, previamente debemos de-
terminar sí efectivamente existe esa colisión o, mejor dicho, esa
antinomia constitucional, derivada de la incompatibilidad sustantiva de
las dos normas: igualdad vs desigualdad o discriminación, y de ser así,
pasaré a examinar los argumentos esgrimidos por la Sala para decla-
rar la inexistencia de la antinomia.
En tal sentido, se observa que el artículo 77 constitucional prevé ex
novo de manera general la figura de las uniones estables de hecho,
pero al mismo tiempo vincula determinada consecuencia jurídica con
una especie de las mismas: las uniones estables de hecho formadas por
un hombre y una mujer, y sólo a ella extiende los efectos propios del
matrimonio (derechos sociales y patrimoniales), configurando de esa
manera una clara regla, en la cual se observa el supuesto de hecho y su
consecuencia jurídica. En cambio, el artículo 21, consagra el principio
de igualdad ante la ley, y a tal efecto enuncia las variables que en
ningún caso pueden ser erigidas en la ley, ni por quienes aplican la ley
en factores discriminatorios, entre las cuales enumera el sexo, la raza,
etc., y asienta de manera explícita que tampoco ninguna otra variable,
cualquiera que sea su naturaleza, puede ser convertida en un elemento
de discriminación. Como se verá más adelante el término ley debe ser
entendido en sentido amplio, esto es, como norma jurídica escrita, inde-
pendientemente de su rango.
De modo, pues, que cuando el artículo 77 se abstiene de equiparar a las
uniones estables de hecho del mismo sexo, con el matrimonio, y en cam-
bio sí lo hace con las uniones estables de hecho, formadas por un hom-
bre y una mujer, se prefigura, en principio, una antinomia entre esas dos
normas, derivada de la eventual discriminación sustentada en la varia-
ble orientación sexual, con la particularidad de que se trata lógicamente

de una antinomia entre normas constitucionales.
A los fines de determinar si efectivamente existe una antinomia, resul-
ta necesario tener en cuenta que el principio de igualdad consagrado
en el artículo 21 constitucional tiene una portada muy amplia montada
sobre la generalidad y la universalidad (obligación de dar trato igual a
las personas que desde todo punto de vista relevante, se encuentren
en la misma situación), la cual aparece reforzada por la garantía de no
discriminación o prohibición de discriminación sobre la base tanto de
variables enumeradas (sexo, raza, credo y condición social) como no
enunciadas, con la excepción de que admite la denominada discrimi-
nación positiva.
Es necesario destacar que el artículo 77 constitucional, en lo atinente a
la materia que nos interesa, crea ex novo, respondiendo a requerimien-
tos de orden histórico, sociológico y político, la figura de las uniones
estables de hecho, las cuales según el mencionado basamento de crea-
ción, son parejas unidas por un vínculo afectivo, caracterizadas por la
estabilidad derivada de dicho vínculo, la duración en el tiempo y por
tener un proyecto de vida común, independientemente de que estén com-
puestas por personas del mismo o de distinto sexo.
Ahora bien, parece lógico que si los imperativos sociales y políticos con-
dujeron a la creación de este tipo de uniones, fue para reconocerles su
situación jurídica subjetiva, a los fines de erigirlas en titulares de los
derechos fundamentales que resultaren pertinentes, razón por la cual no
luce congruente con esa ratio de la norma de creación, privilegiar sólo
a una de las modalidades de esas uniones, discriminando a otra, sobre la
base de la orientación sexual (heterosexualidad), reservándole a la pri-
vilegiada, mediante la equiparación con el matrimonio, el ejercicio de los
referidos derechos, máxime si se tiene en cuenta que la bases fácticas
que sirven para estructurar estas uniones estables de hecho, cuando
son creadas por el artículo 77, no tienen en cuenta para nada la orienta-
ción sexual, pues como ya dijimos deben tratarse de parejas, vinculadas
afectivamente, con un proyecto de vida, duraderas, conformadas es
verdad fácticamente, por no estar su constitución regulada legalmente,
como sí ocurre en otros países.
Pues bien, basta comparar las “ratio” de ambas normas (arts. 21 y 77),
para concluir que entre ellas existe una clara antinomia, pues la primera
predica la igualdad de trato y la no discriminación de personas que se

encuentren en la misma situación en la ley –en este caso en la Constitu-
ción– y la segunda –norma creación de las uniones– diseña una clara
desigualdad, o si se quiere una discriminación de una unión estable de
hecho, frente a otra unión estable de hecho, recurriendo precisamente a
una de las variables indicadas en el artículo 21, como es el sexo, me-
diante la modalidad de la orientación sexual, para configurar esa discri-
minación, sin que ni siquiera se pueda convenir en que se trata de una
hipótesis de discriminación positiva. Al declarar la inexistencia de esta
antinomia, es obvio que la Sala Constitucional incurrió en varios errores
interpretativos, al abordar el examen del asunto y dictar la correspon-
diente sentencia en el sentido indicado, que paso a examinar.
3.3.2 Los errores que condujeron a declarar la existencia de la
antinomia
a) El sesgamiento de la Sala hacia las uniones estables de hecho
que denomina “uniones concubinarias” o concubinato. Desde el
mismo inicio del análisis de la cuestión, la Sala olvida el dato más rele-
vante del artículo 77, traducido en la voluntad de la Constitución de
crear ex novo una categoría especialísima de uniones integradas por
parejas, diferentes a la clásica e histórica unión matrimonial, denomina-
das uniones estables de hecho, sin ningún otro adjetivo. Al parecer la
Sala no se percató de la significación de esta decisión constituyente,
que implicó una ruptura con casi ciento treinta y cinco años de consoli-
dación legislativa, pero sobre todo social, de una sola clase de unión: la
unión matrimonial (matrimonio), dado que esa decisión comporta el re-
conocimiento constitucional de este tipo de uniones, el cual como es
lógico además de hacerla titulares de los derechos pertinentes, persigue
sustraerlas de toda posibilidad de suspensión o eliminación por parte del
legislador, quien queda obligado a configurarlas normativamente, por
supuesto, sin llegar a desnaturalizar el contenido esencial de la norma.
Naturalmente que la Sala, al igual que cualquier operador jurídico, e
inclusive cualquier ciudadano, sabe a ciencia cierta que esa es una nor-
ma que busca insertar por primera vez, en un país configurado como
Estado de derecho y de justicia, a este tipo de uniones, a los fines de
intentar paliar la terrible e innegable discriminación a que se encuentran
sometidos los homosexuales, abriéndoles cauces, sin llegar a plantear la
figura del matrimonio, como ocurre ya en varias naciones, para que
conformen uniones familiares duraderas, pues por lo demás de alguna
manera la otra categoría de unión aludida en la sentencia, viene siendo

protegida parcialmente, por lo menos en lo que respecta a los derechos
económicos, desde el Código Civil de 1942.
Retomando el hilo de la exposición, queda muy claro el sesgamiento de
la Sala a favor de las uniones concubinarias, cuando después de trans-
cribir el artículo 77, afirma “La realidad social que demandó la incor-
poración de ese precepto constitucional fue la voluntad de otorgamiento
de garantía institucional de rango constitucional a la existencia del con-
cubinato, para la atribución de consecuencias jurídicas patrimoniales...
y, en definitiva, su igualación con los efectos civiles del matrimonio”. El
aludido sesgamiento es doble, porque en primer lugar, en vez de comen-
zar el análisis por el núcleo de la norma, que como ha quedado demos-
trado es la creación constitucional de las uniones estables de hecho,
como lo imponen cánones elementales de hermenéutica, se desvía ha-
cia el presupuesto excepcional de la norma: la equiparación de las unio-
nes concubinarias, con el matrimonio; y en segundo lugar, porque
considera que la realidad social fue la que demandó la incorporación
del precepto, en lo atinente a la aludida equiparación entre el matrimo-
nio y las uniones concubinarias, pero omite toda referencia a esa misma
realidad social, dicho sea de paso, no sólo nacional sino también inter-
nacional, que condujo a la creación constitucional de las uniones esta-
bles de hecho genéricas.
Por supuesto que un análisis que es iniciado sesgadamente, contradi-
ciendo cánones hermenéuticos elementales, y partiendo de un falso
supuesto fáctico, tienen que arrojar una la conclusión sesgada, e inva-
lida dicho análisis. En esa dirección equivocada, la Sala invoca la sen-
tencia dictada en 2005, que interpretó el mismo artículo 77, en lo
atinente a la extensión de los efectos que produce el matrimonio, a las
uniones concubinarias, por cierto sin que de la misma pueda derivarse
ningún argumento significativo, como quedó demostrado precedente-
mente, que contribuya a demostrar la inexistencia de la aludida anti-
nomia constitucional.
Pero en cambio sí patentiza el aludido sesgamiento, porque ese fallo
se limita a interpretar el artículo 77 constitucional, desde la perspecti-
va concreta de la extensión de los efectos civiles del matrimonio a las
uniones concubinarias, sin tomar en cuenta para nada el derecho de
igualdad, porque ciertamente no resultaba pertinente. Y por supuesto
si en ese caso no resultaba pertinente, mucho menos podía serlo cuan-
do de lo que se trataba era de dilucidar la antinomia entre el artículo

77 y el artículo 21, ambos constitucionales; de allí, pues, que el men-
cionado sesgamiento –insisto– quede revelado con la invocación de
una sentencia que trazaba lineamientos generales sobre el concubina-
to, mas no sobre las uniones estables de hecho en la materia examina-
da; de allí también el efecto de este error metodológico en el resultado
de la sentencia.
b) El error en la utilización del método genético de interpretación.
Cabe destacar que la Sala, siempre orientada por el referido sesga-
miento inicial, considera que resulta relevante, tratándose de una inno-
vación constitucional, determinar si efectivamente excluir de la aludida
equiparación a las uniones estables de hecho del mismo sexo, fue la
intención del constituyente. Antes de comenzar a examinar este argu-
mento de la Sala, cabe recordar que el método de interpretación legisla-
tiva denominado genético por la doctrina alemana, está sustentado en el
examen de los antecedentes legislativos –en este caso constituyentes–
(anteproyecto, discusiones, exposición de motivos, etc.), y fue utilizado
por la Sala para sostener que la intención del constituyente –reitero–
fue excluir a las uniones estables de hecho de un mismo sexo de la
equiparación con el matrimonio en lo atinente a los efectos de éste.
No obstante, sus razonamientos en ese sentido resultan poco convin-
centes, por los siguientes motivos: i) el artículo 81 –hoy 77– del ante-
proyecto de la Constitución, resultó aprobado en primera discusión en la
sesión del 26-10-99, con la particularidad de que no establecía que el
matrimonio debía ser entre un hombre y una mujer, así como tampoco
prescribía que se requería que las uniones estables de hecho estuvieron
conformadas por personas de distinto sexo, para extenderles los efec-
tos que producía el matrimonio. Es bueno advertir que la mencionada
aprobación fue producto de una discusión en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente, que inclusive originó un voto salvado, pero no
en relación con las uniones estables de hecho que fueron admitidas por
unanimidad –no figuraban las uniones concubinarias– sino en lo concer-
niente a que la norma no preveía que el matrimonio necesariamente
debía celebrarse entre un hombre y una mujer.
ii) Ese precepto fue uno de los diferidos para su estudio a la Comisión
de Consenso, creada el mismo día 14-11-99, para intentar llegar a acuer-
dos sobre algunos artículos y las disposiciones transitorias, que no se
habían podido lograr durante la segunda discusión que todavía no había
concluido. Al día siguiente –la sesión había sido declarada permanente–

la Comisión presentó su informe, y en el mismo propuso que los efectos
que producía el matrimonio se extendieran a las uniones estables de
hecho, integradas por un hombre y una mujer. Concretamente el consti-
tuyente Istúriz informó “Allí se le agregó las uniones estables de he-
cho entre un hombre y una mujer”. Consta en el Diario de Debates
que se logró el acuerdo mediante aplausos, sin que se produjera la inter-
vención de ningún constituyente, pero con la particularidad de que se
mantuvo en la proposición la tesis aprobada en primera discusión acer-
ca del matrimonio, esto es, que no se exigía para su validez que se
celebrara entre un hombre y una mujer (Cfr. la página 7 correspondien-
te a la sesión 45, de fecha 15-10-99 del Diario de Debates de la Asam-
blea Nacional Constituyente).
Por cierto, aunque parezca anecdótico, pero como el hecho revela el
sustrato sociológico y humano implicado en la creación de las uniones
estables de hecho, considero necesario reseñar, que una vez acordada
la modificación propuesta por Istúriz, el mismo Diario de Debates testi-
fica lo siguiente: (risas y comentarios al respecto) y uno de esos co-
mentarios provino de quien presidía en ese momento la Asamblea
Nacional Constituyente, en los siguientes términos: “Ya le habían hecho
una placa a los constituyentes Tarek William y Vladimir Villegas”.
Sin embargo, la norma fue aprobada formalmente en esa misma sesión
que había sido declarada permanente, por la Asamblea Nacional Cons-
tituyente, en los términos antes indicados, es decir, manteniendo el ma-
trimonio sin la exigencia de que fuese celebrado entre un hombre y una
mujer (Cfr. la página 22 correspondiente a la misma sesión del antes
aludido Diario de Debates).
De modo, pues que el iter de la aprobación de la norma bajo examen,
caracterizada porque una “comisión de consenso” logró a última hora,
sin ninguna discusión, modificar la disposición aprobada originalmente,
en la cual inclusive hubo un voto salvado, logró establecer la menciona-
da diferenciación, y lo que es más importante que nunca la Asamblea
Nacional Constituyente llegó a aprobar que el matrimonio debía cele-
brarse entre un hombre y una mujer, dice mucho acerca de la validez de
estos antecedentes en el marco de la denominada interpretación genéti-
ca, a los fines de formular la tesis que niega la antinomia entre el artícu-
lo 21 y el artículo 77 de la Constitución.
Sin embargo, la Sala, basándose en esos antecedentes, afirma que el

Constituyente le atribuyó una protección reforzada a las uniones esta-
bles de hecho entre un hombre y una mujer (nuevamente la orientación
sesgada), y que esa voluntad debe ser respetada, sin que ello implique
discriminación respecto de las uniones de hecho entre personas del mis-
mo sexo. Pues bien, en el supuesto de que la norma otorgase esa “pro-
tección reforzada” a las uniones concubinarias, y no constituyese
discriminación, conviene observar que hace bastante tiempo el canon
interpretativo basado “en la intención del constituyente” o “intención
del legislador”, según los casos, derivado del método genético, fue su-
perado por responder al principio del legislador único, propio del Estado
absoluto, quien siendo autor de la ley estaba facultado para interpretarla
de manera auténtica.
Efectivamente, fue sustituido por el de la “voluntad o intención de la
Constitución” o “voluntad o intención de la ley”, máxime si se tiene en
cuenta que en los estados democráticos, presididos por el principio del
pluralismo, los instrumentos normativos, y con mayor razón las constitu-
ciones, las cuales encuentran su fuente en el Poder Constituyente origi-
nario, son el producto del concurso de las voluntades de todos los
integrantes de ese Poder, voluntades que pueden concretarse en apro-
baciones, abstenciones, votos salvados, votos en contra, etc.; de allí,
que resulte un error vincular el sentido y alcance de una norma a la
“voluntad o intención del constituyente”.
Por lo demás, existe consenso doctrinario que una vez que la Constitu-
ción o la ley es sancionada, se objetiviza y pasa a ser patrimonio inter-
pretativo de la comunidad, la cual a través de los órganos competentes
formula las tesis hermenéuticas ajustándose a los métodos interpretati-
vos que correspondan, entre los cuales por supuesto entra el denomina-
do genético, pero de ninguna manera con carácter determinante, mucho
menos si lo que pretende interpretarse es la Constitución, basándose
exclusivamente en el accidentado iter de aprobación de una norma, como
ocurrió en el presente caso, el cual evidencia que alguien después de su
sanción, procedió a modificarla de manera significativa.
Por esa razón afincarse únicamente en la denominada intención del cons-
tituyente, de paso volcando todo el esfuerzo interpretativo sobre una
excepción contemplada en la norma, y no sobre el núcleo de la misma
(creación de las uniones estables de hecho) tuvo que conducir a conclu-
siones equivocadas, como ocurrió en la sentencia, cuando en la misma,

la Sala declara la inexistencia de una antinomia constitucional.
c) La “escogencia deliberada” del Constituyente y la inconsis-
tencia en la aplicación de los métodos literales y teleológicos.
Desde comienzos del siglo XIX Savigni formuló magistralmente su
tesis sobre los métodos de interpretación de las leyes –que no de la
Constitución–, la cual aunque ha sido complementada aún mantiene
plenamente su validez, siendo esos métodos los siguientes: interpreta-
ción gramatical, lógica, sistemática, genética, histórica, comparativa y
teleológica, todos ellos dirigidos a interpretar las leyes, pero nada obs-
ta para que puedan ser utilizados a los fines de complementar los pe-
culiares de la interpretación constitucional.
De todos esos métodos la Sala alude únicamente al gramatical o literal
y al teleológico, según se desprende de la página 14, de la sentencia,
en la cual declara que la especificidad del artículo 77, con relación a
las uniones concubinarias “expresa una escogencia deliberada del Cons-
tituyente (...) como máxima expresión de producción jurídica, que se
plasmó en un precepto cuya claridad no permite a esta Sala una inter-
pretación distinta a la que imponen los métodos de interpretación lite-
ral y teleológica, y que no implica en su criterio, colisión alguna con
el artículo 21 de la Constitución”.
Al respecto cabe hacer valer los mismos argumentos anteriores rela-
tivos a los antecedentes (escogencia deliberada) que dieron origen a
la “especificidad” de la norma, pero aun dando por válida esa especi-
ficidad, la cual, según la Sala, no permite una interpretación distinta a
la impuesta por los métodos de interpretación literal y teleológica, es
preciso hacer las siguientes acotaciones tendientes a demostrar la equi-
vocación del órgano jurisdiccional: es bien sabido que la interpretación
literal busca el sentido de las palabras, pero por supuesto que ese
sentido va a depender de la posición en que se coloque el intérprete
frente a la norma.
En el caso bajo examen, el objeto del recurso de interpretación estaba
referido claramente a la determinación de la existencia o no de una
colisión entre el artículo 21 y el artículo 77 constitucionales, derivada de
un trato discriminatorio a las uniones estables de hecho, sustentado en
la orientación sexual. Así, si el intérprete olvida dicho objeto y centra la
labor interpretativa en el rol de las uniones concubinarias, haciendo abs-
tracción de que éstas son una modalidad de unas nuevas figuras consti-
tucionales, creadas por supuesto con un fin determinado, denominadas
uniones estables de hecho, desde luego que no podrá buscarse el senti-
do de las palabras de la norma reguladora de dichas uniones.
Pero si en cambio se pone el acento en la letra de la disposición atinente
a la disciplina de esas nuevas figuras: su naturaleza, su finalidad, rela-
cionándolas lógicamente con la disposición que privilegia a la modalidad
de las uniones concubinarias, procediéndose a contrastar con el artículo
21 constitucional, surge inmediatamente la antinomia entre las dos nor-
mas, que se traduce en la prohibición de discriminación por razones de
sexo (orientación sexual), y la configuración en el artículo 77, de una
clarísima discriminación de las uniones estables de hecho del mismo
sexo, pues se trata de que de todas las modalidades que pueden adoptar
las uniones estables de hecho genéricas, creadas ex novo en el artículo
77 constitucional, a una sola se equipara al matrimonio, en lo concer-
niente a los efectos que éste produce.
Y no vale como lo hace la Sala pretender justificar la equiparación de
las uniones concubinarias con el matrimonio, invocando su igualdad es-
tructural sobre la base de que ambas están integradas por un hombre y
una mujer, porque a los fines de determinar el contenido y alcance de
ese artículo, cuando se plantea su colisión con el principio de igualdad,
la variable fundamental sobre la cual debe reposar la debida compara-
ción, es la “ratio” de la creación de las uniones estables de hecho, sin
ningún tipo de especificación, que se traduce –insisto– en su reconoci-
miento para hacerlas titulares de derechos sociales y patrimoniales.
Por tanto, si la unión de personas que histórica y tradicionalmente ha
producido mayores efectos, los cuales se concretan en derechos socia-
les y patrimoniales, es la matrimonial, resulta lógico en el contexto del
principio de igualdad, que sean las uniones estables de hecho, que tie-
nen un carácter general las que se equiparen con las uniones matrimo-
niales, pero no sobre la base de su integración, que al fin y al cabo
resulta una contingencia, sino sobre la razón de ser de la creación de
estas uniones; de allí pues, que planteado en esos términos, no cabe
duda de la existencia de una antinomia entre el artículo 21 y el artículo
77, ambos de la Constitución, la cual se infiere de la correcta aplicación
del método de interpretación literal, armonizado con principios lógicos
formales, por supuesto cuando el análisis se centra en la referida “ra-
tio” de la norma.
Por otro lado, también incurre en un error la Sala cuando afirma que
está obligada a aplicar el método de interpretación teleológica, que como
es sabido, es aquel mediante el cual se busca descubrir los valores y
fines de la norma, razón por la cual estaba obligada a averiguar el telos
o ratio del artículo 77 constitucional, por supuesto, no aisladamente,
sino en el marco del planteamiento interpretativo formulado por los re-
currentes, relativo a la indicada colisión normativa.
No obstante, observo que ese fin lo encuentra en equiparación de las
uniones concubinarias con el matrimonio, en lo atinente a los efectos
producidos por éste, y soslaya de esa manera el núcleo del precepto,
que es el idóneo para identificar el referido “telos”, que insisto es la
creación por vía constitucional de las uniones estables de hecho, con la
finalidad antes explicitada, siendo en esa línea argumental las uniones
concubinarias un accidente en el contexto de la norma, pues es necesa-
rio recordar que las mismas ya estaban previstas en el ordenamiento
jurídico venezolano, desde 1942 en el Código Civil, sobre la base de la
figura de la comunidad concubinaria, diseñada a imagen y semejanza de
la comunidad conyugal.
Ha de advertirse que el fin de la norma no puede ser privilegiar, “pro-
tección reforzada”, en términos de la sentencia, a las uniones concubi-
narias, porque si esa hubiera sido la voluntad de la Constitución, el
constituyente se habría abstenido de crear a las uniones estables de
hecho, con la finalidad antes señalada, limitándose sencillamente a cons-
titucionalizar a las uniones concubinarias, y siguiendo la tradición del
Código Civil solamente habría reconocido a este tipo de uniones, pero
no debe olvidarse que las mismas no figuraban en el anteproyecto de
Constitución, y ni siquiera fueron mencionadas cuando la norma fue
aprobada en primera discusión por la Asamblea Nacional Constituyen-
te, y apenas aparecen enunciadas por primera vez, como una solución
transaccional por la denominada Comisión de Consenso designada por
la Asamblea Constituyente, sin que esa enunciación fuera respaldada
por ningún tipo de discurso o doctrina.
Por tanto, cuando la Sala pretende buscar la finalidad del artículo 77, en
las uniones concubinarias, que en el texto del mismo no son más que un
accidente, para determinar si colide con el artículo 21 constitucional,
incurre en un error de enfoque al aplicar el método de interpretación
teleológica, que la conduce a la conclusión errónea de predicar la inexis-
tencia de la antinomia entre esas dos normas.
d) El error derivado del encuadramiento de la colisión denunciada

por los recurrentes, en la doctrina emanada de la Sala sobre el
derecho a la igualdad. Cabe recordar que con la finalidad de demos-
trar la inexistencia de la colisión o antinomia entre el artículo 21 y el
artículo 77 constitucionales, la Sala invoca su doctrina sobre el derecho
de igualdad contenida en sus sentencias de fechas 13-05-02 y 06-08-
03, articulada sobre una de las modalidades de la igualdad –quizás la
más importante– denominada igualdad de trato, la cual admite una
diferencia entre la igualdad como diferenciación y la igualdad como
equiparación, configurándose la primera cuando en relación con un
mismo supuesto de hecho, pueden darse consecuencias jurídicas dife-
rentes “según que las distinciones sean relevantes para justificar un
trato desigual”. En cambio, la segunda (igualdad por equiparación), se
configurará cuando las aludidas distinciones sean irrelevantes, razón
por la cual se dará un trato igual.
Ahora bien, la primera observación que se puede formular a la senten-
cia en ese sentido, es que después de transcribir in extenso parte de la
sentencia del 06-08-03, en la cual aparece recogida la aludida doctrina,
extrañamente sus autores se olvidan de la misma, pues no utilizan dicho
marco doctrinario para demostrar que supuestamente la igualdad como
diferenciación aparece recogida en el artículo 77 constitucional, lo que
impide que se configure la antinomia entre las normas constitucionales
ya identificadas.
La mencionada omisión constituye un error metodológico en la elabora-
ción de la sentencia bajo examen, pues en ese proceso recurrir a la
doctrina contenida en un fallo anterior, tenía que servir o para reiterarla
contribuyendo a la conformación de la jurisprudencia en la materia, des-
de luego, siempre que estuviera relacionada con el fondo del asunto
debatido en la nueva decisión, o para utilizarla como marco de análisis
de la situación debatida. Por tanto, al abstenerse la Sala de usarla en
cualquiera de las dos modalidades enunciadas, la invocación de la doc-
trina del fallo anterior carece de relevancia.
Sin embargo, es obvio que debía haber sido utilizada con la segunda
finalidad: esto es para determinar si la desigualdad contenida en el ar-
tículo 77 estaba justificada por tratarse de la modalidad de igualdad por
diferenciación. Y en ese sentido observamos atendiendo a la “ratio” de
la creación de las uniones estables de hecho en la Constitución, antes
explicitada, que éstas son equiparables en el marco del principio de igual-
dad al matrimonio, siendo la inclusión, en el supuesto de hecho de dicho

artículo, de las uniones concubinarias, ciertamente una diferencia en
relación con las referidas uniones estables de hecho, pero al examinar
esa diferencia incluida en el artículo 77, pensamos que no llega a tener
carácter de relevante o significativo, porque el referido precepto –insis-
timos– aparece estructurado sobre dos variables fundamentales: el ma-
trimonio, institución secular venezolana, regulada en las leyes desde el
último tercio del siglo XIX, con todos sus efectos, y las uniones esta-
bles de hecho, constitucionalizadas ex novo obedeciendo a un definido
sustrato sociológico nacional e internacional, precisamente construido a
partir del derecho fundamental a la igualdad, con la obvia finalidad de
reconocerlas y hacerlas titulares de ciertos derechos.
De modo, pues, que la sola enunciación de las uniones concubinarias en
la disposición constitucional bajo examen, las cuales como la misma
sentencia declara, no son más que una modalidad de las uniones esta-
bles de hecho, carece de relevancia o significación para llegar a produ-
cir un quiebre en la equiparación estructural que resulta del artículo 77
de la Constitución, entre estas últimas uniones y la unión matrimonial,
con relación a los efectos de éste. Por consiguiente, cuando se procede
a establecer una desigualdad, al reservar la equiparación de esos efec-
tos únicamente con las uniones concubinarias, y al excluir de la misma a
las uniones estables de hecho, no resulta válido, en el contexto del mar-
co teórico antes delineado, predicar la configuración de una igualdad
por diferenciación; y en consecuencia, se trata más bien de una eviden-
te discriminación, que da lugar a la indicada antinomia entre los artícu-
los 21 y 77 de la Constitución, de la cual no se percató la Sala
Constitucional, debido a que erró en el enfoque en la interpretación del
último de los citados preceptos constitucionales.
Por último, cabe acotar que la comparación que hace la Sala entre la
unión matrimonial y la unión concubinaria, articulada sobre la base de
su integración por un hombre y una mujer, de ninguna manera autoriza a
predicar la “aplicación analógica” de instituciones jurídicas, pues en el
marco de cualquier ordenamiento jurídico, se aplican las normas o las
leyes (analogía), mas no la instituciones jurídicas, que existen en tanto
en cuanto son creadas y reguladas por esas normas. De allí que el pá-
rrafo contenido en la página 16 del fallo, referido a la aplicación analó-
gica de instituciones jurídicas, deba soslayarse como argumento válido
para sostener la inexistencia de la antinomia tantas veces mencionado.
Sólo me resta destacar desde la perspectiva de la lógica formal, que la

indicada antinomia constitucional, inclusive encuentra fundamento en las
conclusiones recogidas en la sentencia, a saber: a) que las uniones esta-
bles de hecho de personas de un mismo sexo, derivan su cobertura cons-
titucional del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
–omitiendo que la cobertura específica está en el artículo 77 constitucio-
nal–; b) que en la garantía de la no discriminación está incluido el supues-
to atinente a la orientación sexual. Por consiguiente, si esas son las
conclusiones categóricas del fallo, ¿cómo resulta posible explicar la ex-
clusión de esas uniones de la equiparación con el matrimonio, en lo tocan-
te a los efectos que éste produce, sin incurrir en una contradicción?
Pues bien, pensamos que resulta inexplicable postular la denominada
“protección reforzada” de las uniones concubinarias, sin incurrir en una
ostensible contradicción, dado que la aludida exclusión, aun admitiendo
que la sustentación constitucional de las uniones estables de personas
del mismo sexo se encuentre en el derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad (art. 20 const.), no hace más que patentizar una discri-
minación basada en la orientación sexual, recogida ciertamente en el
artículo 77 constitucional; de allí entonces que esa contradicción deriva-
da del texto de la sentencia refuerza mi tesis acerca de la existencia de
la antinomia entre el artículo 21 y el artículo 77 del texto constitucional.
4. EL EXAMEN DE LA ANTINOMIA QUE SE CONFIGURA
ENTRE LOS ARTÍCULOS 21 Y 77 DE LA CONSTITUCIÓN
4.1 CONFIGURACIÓN DE LA ANTINOMIA Y VÍAS DE EXAMEN
Considero que en las páginas anteriores ha quedado demostrado que la
Sala incurrió en una serie de errores interpretativos, al declarar la inexis-
tencia de la colisión denunciada por los recurrentes, y que efectivamen-
te existe una antinomia entre el artículo 21 de la Constitución que
consagra el derecho fundamental de la igualdad en sentido amplio, y el
artículo 77 ejusdem, en lo que respecta a la creación de las uniones
estables de hecho, la cual responde a un contexto sociopolítico nacional
e internacional, pero cuyo fundamento en un Estado de derecho y de
justicia, reposa precisamente en el principio de igualdad, el cual opera
frente a la ley, pero concebida lógicamente en sentido amplio, es decir,
como norma jurídica escrita, razón por la cual entrará en la acepción de
ley desde una resolución de carácter normativo hasta la propia Consti-
tución; de allí, pues que en este caso concreto resulta posible la confi-
guración de la antinomia descrita.
Es necesario aclarar que por tratarse la venezolana de un tipo de Cons-
titución “abierta”, es perfectamente posible que además de la antinomia
bajo examen, se configuren otras, pero independientemente del número
de ellas, el problema radica en la manera de abordar, o mejor dicho, de
resolver esas antinomias. Naturalmente, que ellas son conocidas por los
tribunales constitucionales, con ocasión del ejercicio de una de sus com-
petencias típicas, verbigracia decisión de recursos de inconstituciona-
les, discernimiento de los conflictos de competencia entre entes
territoriales, pero sobre todo en recursos de amparo, vinculados a casos
concretos, verbigracia la que se puede configurar entre la libertad de
información y el derecho al honor. En otras palabras, la decisión de la
antinomia resulta un medio para llegar al fin constituido por la decisión
sobre el correspondiente recurso.
Esa decisión pasa necesariamente por un proceso hermenéutico, que se
inscribe en la actividad sentenciadora del tribunal constitucional, pero
en el caso venezolano, la cuestión se complica un poco, debido a la
creación, por cierto por vía interpretativa, del atípico recurso de inter-
pretación constitucional, en virtud de que la resolución de la antinomia
pasa a ser un fin en sí mismo, lo que también debe calificarse de atípico
en el marco de una jurisdicción constitucional como la nuestra.
En todo caso, visto que la Sala Constitucional asumió la competencia
para decidir recursos de interpretación, así como la competencia para
resolver a través de estos recursos, colisiones o antinomias entre nor-
mas constitucionales, cabe interrogarse acerca de los efectos del re-
sultado de una resolución de una antinomia constitucional en abstracto,
porque cuando se da en el curso del juicio atinente a otro tipo de re-
curso, casi siempre esos efectos están asociados a un caso concreto.
En cambio, cuando es resuelta en abstracto, en la práctica el aludido
resultado es equivalente, aunque parezca paradójico, a una “declara-
toria de inconstitucionalidad de una norma de la Constitución”, pues a
partir de la misma la norma que por virtud de la declaratoria de preva-
lencia, cede ante la otra, carecerá de eficacia o relevancia jurídica en
todos los casos en que se configure la relación entre la norma preva-
leciente y la norma subordinada, aunque desde luego no sea posible
predicar su nulidad formal.
A la luz del razonamiento anterior, aun cuando tengo serias dudas so-
bre la constitucionalidad del recurso de interpretación constitucional,
es lógico que ante la fuerza de los hechos (multiplicidad de recursos
intentados y resueltos), esté constreñido a admitir su existencia y va-
lidez en el ordenamiento jurídico venezolano, pero lo que sí debo re-
chazar a partir de la experiencia derivada del fallo bajo examen, es
que se pueda llegar a “crear” también una especie de recurso de “co-
lisión de normas constitucionales”, encubriéndolo bajo el manto del
recurso de interpretación inconstitucional, debido a que sus consecuen-
cias serían impredecibles para la doctrina constitucional venezolana,
que recién empieza a construirse, dicho sea de paso, muy gradual-
mente, y con no pocos obstáculos.
5. LOS MÉTODOS PARA EXAMINAR UNA ANTINOMIA
CONSTITUCIONAL
5.1 EL CONTENIDO NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN DE
1999 Y LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN PARA
RESOLVER ANTINOMIAS CONSTITUCIONALES
Cabe advertir que el contenido de la Constitución de 1999, siguiendo el
modelo de la española, está constituido por reglas, principios y valores,
caracterizándose las primeras, según enseña Aragón Reyes (2001), por-
que en ellas se determinan los supuestos de hecho con las correspon-
dientes consecuencias jurídicas, y en tal sentido observo que en nuestro
caso constituyen la mayoría de las normas que integran el texto consti-
tucional. Las normas que enuncian principios constitucionales son cláu-
sulas generales con un alto contenido de abstracción que informan a
todo el ordenamiento jurídico, razón por la cual su eficacia se manifiesta
básicamente en la labor hermenéutica desarrollada por los órganos del
Poder Público, especialmente por los tribunales, pero al mismo tiempo
son verdaderas reglas porque denotan la eficacia de una norma del tex-
to constitucional contentiva de una regla.
En lo concerniente a los valores, la doctrina española ha sostenido que
las normas en las que están contenidos tienen un mayor nivel de abs-
tracción que las de los principios, pero en el caso de la Constitución de
1999, observo que el artículo 2, que alude a los valores superiores del
ordenamiento jurídico, forma parte del Título I, en el cual se regulan los
Principios Fundamentales, razón por la cual en estricta puridad lógica
formal, los valores son verdaderos principios, no existiendo entre ellos

ninguna diferencia.
Ahora bien, la exposición anterior resulta necesaria porque hemos de-
mostrado la existencia de la antinomia entre los artículos 21 y 77 de la
Constitución, con la particularidad de que el primero se inscribe en las
normas “principales” de la Carta Magna, es decir, dicha norma contiene
uno de sus principios fundamentales: el de igualdad, y el segundo se
inscribe en las normas-reglas de dicha Carta, es decir, la norma contie-
ne una regla de derecho, delimitada por su concreto supuesto de hecho
y sus concretas consecuencias jurídicas.
Ahora bien, la doctrina enseña que para se configure una verdadera
antinomia constitucional, se requiere en el marco de las Constituciones
abiertas, que las normas en conflicto tengan el mismo nivel de abstrac-
ción, de tal manera que opere entre principios y principios y entre nor-
mas reglas y normas reglas, porque cuando la antinomia es entre un
principio y una regla, se dice que no se trata de una de verdadera anti-
nomia, porque los principios por tener ese carácter fundamental de in-
formadores de toda la Constitución como es el caso del de igualdad,
tienen un valor superior a las reglas, motivo por el cual éstas deben
estimarse en el proceso hermenéutico subordinadas a las primeras.
En cambio, cuando se trata de una antinomia entre principios no se pue-
de predicar a priori la superioridad de uno sobre el otro, razón por la
cual obviamente no puede ser resuelta sobre la base de la jerarquía, ni
sobre la base del criterio cronológico (ley posterior deroga ley anterior),
ni sobre la base del criterio de la especialidad. Por esa razón la doctrina
ha formulado, como indicamos precedentemente, atendiendo a la natu-
raleza de las antinomias constitucionales, dos tesis particulares sobre su
resolución, que desde luego, tienen en cuenta el marco subyacente de
los métodos de interpretación de ley, así como otros métodos de inter-
pretación de la Constitución, articulada la primera al método de la “pon-
deración” y la segunda al método del “principio preferente”. Ambos
métodos, dada la igualdad de los principios, a la postre tienen una dosis
inevitable de subjetividad, y ambos conducen al desplazamiento del prin-
cipio más débil, en la medida en que sea lógico y necesario.
El método de la ponderación implica sopesar cada uno de los principios
o normas, pero esa ponderación no se realiza en abstracto, sino vincu-
lándola al caso concreto, pues ello impone evaluar cada una de las cir-
cunstancias en que se inscribe el mismo, sociales, históricas, causales,

etc., lo que contribuye a atenuar la mencionada dosis de subjetividad,
pero al final la ponderación comporta como sostiene Moreso (2000) el
establecimiento de una “jerarquía axiológica”, siempre en el contexto –
insisto– del caso concreto. La doctrina española suele en ese sentido
invocar el conflicto que frecuentemente se presenta entre los derechos
fundamentales relativos a la libertad de expresión y al derecho al honor,
ambos de rango constitucional, que conduce a que en algunos casos de
recursos de amparos, prevalezca el derecho a la información y en otros,
el derecho al honor.
De modo, pues, que el método de la ponderación no conduce de ningu-
na manera a convertir en doctrina inamovible la prevalencia de un
principio o de una norma constitucional sobre otro u otra, sino que
permite resolver la antinomia para el caso concreto. Cabe añadir que
este razonamiento permite reafirmar la tesis que rechaza la admisión
en la jurisdicción constitucional de la acción o recurso de colisión de
normas constitucionales.
El otro método denominado del “principio preferente” relacionado con
determinado principio constitucional, producto básicamente de la tradi-
ción constitucional, que es lo que ocurre con el de libertad de expresión
en el marco de la doctrina norteamericana, además de que está más
teñido de subjetividad, significa una jerarquización axiológica en abs-
tracto, producto desde luego de un juicio de valor del intérprete. Por esa
razón pareciera preferible en caso de antinomias constitucionales, que
deban resolverse en el curso de un juicio radicado ante la Sala Constitu-
cional, recurrir al denominado método de la ponderación.
5.2 HIPÓTESIS EN TORNO A LA METODOLOGÍA PARA
RESOLVER LA ANTINOMIA SUSCITADA ENTRE EL ARTÍCULO
21 Y EL ARTÍCULO 77, AMBOS DE LA CONSTITUCIÓN
En primer lugar, consideramos conveniente afirmar que si bien conside-
ramos que la aludida antinomia existe, no es el recurso de interpretación
constitucional la vía idónea en el marco de la jurisdicción constitucional,
para proponer una solución jurisdiccional, por las razones antes señala-
das. No obstante, debo subrayar que la decisión contenida en la senten-
cia declaratoria de la inexistencia de la colisión, por no establecer el
artículo 77 una hipótesis de discriminación por la orientación sexual, se
convierte en un obstáculo insalvable para que en el marco de un caso
concreto, verbigracia el amparo solicitado por un integrante de una unión

estable de hecho del mismo sexo, por habérsele negado la pensión de
sobreviviente, pueda pronunciarse cualquier tribunal sobre la antinomia,
que en nuestro criterio, se configura entre esos dos preceptos constitu-
cionales, pues debe recordarse el carácter vinculante, sobre todo para
los tribunales, de este tipo de fallos.
Pero en el supuesto de que se modificase la sentencia de la Sala Cons-
titucional, y correspondiera a un Tribunal pronunciarse sobre la antino-
mia, debería escoger entre considerar al artículo 21, como consagratorio
de un principio constitucional fundamental: el de igualdad, o como una
norma-regla, pues si escoge la primera opción, entonces la solución po-
dría facilitársele, en virtud de que el principio en la escala axiológica
constitucional tiene mayor valor, en términos de ponderación podría de-
cirse que “pesa” más que las normas reglas, razón por la cual prevale-
cerá el primero a los fines de resolver la antinomia en el caso concreto.
En cambio, si se escoge la segunda opción estará obligado a aplicar
plenamente el método de la ponderación, el cual puede ser complemen-
tado con métodos de interpretación legislativa, tales como el denomina-
do pro libertate, el teleológico, y el comparativo, siempre teniendo
presente que a toda interpretación constitucional, subyace el principio
de la unidad de la Constitución, que alude a su contenido global e induce
a la interpretación intraconstitucional o sistemática, si se quiere. Desde
luego, valorando las circunstancias relevantes del caso concreto.
Ahora bien, en el supuesto de la antinomia de los artículos 21 y 77 de la
Constitución, todo apunta hacia la idea de reconocer que el primer ar-
tículo contiene un principio fundamental, máxime si se tiene en cuenta
que el principio de igualdad, como sostiene Basile “exige garantizar un
mínimo de justicia en la legislación, o que por lo menos tiende a excluir
casos de injusticia manifiesta”.
Por supuesto, que el término legislación debe interpretarse en sentido
amplio, razón por la cual incluye a la Constitución, de tal manera que no
deben existir normas constitucionales cuya aplicación den lugar a su-
puestos de injusticia manifiesta. Al parecer esta implicación indispensa-
ble entre igualdad y justicia encuentra recepción en el artículo 2 de la
Constitución de 1999, que eleva a la igualdad y a la justicia a la catego-
ría de valores superiores del ordenamiento jurídico, y dado que valores
y principios en el contexto de nuestra Constitución son conceptos equi-
valentes, pareciera que no podría suprimírsele el carácter de principio al

derecho a la igualdad, en la oportunidad en que corresponda –si es que
se llega a presentar– para decidir la clara antinomia existente entre el
artículo 21 y 77 de la Constitución, pese a la opinión en contrario de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
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ZAGREBELSKY, GUSTAVO. El Derecho Dúctil. Editorial Trotta. Madrid, 1997.
REFLEXIONES INTERDISCIPLINARIAS EN TORNO A LA SC-0190... 323
Reflexiones interdisciplinarias
en torno a la SC-0190 y afines
Ludwig SCHMIDT HERNÁNDEZ*
SUMARIO:
1 . Ideas generales.
2 . Las parejas homosexuales: 2.1 Antecedentes. 2.2 La senten-
cia SC 0190 (28/02/08). 2.3 Comentarios. 2.4 ¿Qué dice nuestro
marco constitucional vigente?
3 . Antecedentes jurídicos.
4 . ¿La unión de los homosexuales puede llamarse matrimo-
nio? 4.1 Una experiencia docente. 4.2 Posturas. 4.3 Discri-
minación jurídica. 4.4 Del matrimonio a la adopción.
Palabras finales
*
Universidad Católica Andrés Bello, Profesor Asociado. Dicta las cátedras de Ética de la
Profesión en la Escuela de Administración y Contaduría, Introducción al Estudio del Hombre
y Bioética y Derecho en la Escuela de Derecho. Investigador del Centro de Estudios Reli-
giosos donde coordina el Grupo Transdisciplinario de Bioética. Miembro asociado en la
Directiva del Centro Nacional de Bioética. Miembro del Global Bioethical Network.
Miembro del Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética, Sección
Latinoamérica.
324 LUDWIG SCHMIDT HERNÁNDEZ
1. IDEAS GENERALES
No sé si ya estamos en la Post-postmodernidad, negando las verdades
relativizadas por la Postmodernidad, las cuales ya fueron a su vez des-
absolutizadas por la Modernidad. Lo cierto, es que de este “mar revuelto
de ideas e intuiciones”, “ganancia de pescadores” donde los “progresis-
tas” son los que consideran que cualquier novedad es buena y los “con-
servadores” son los retardatarios que todo lo ven malo, lo niegan o no
quieren cambiar las cosas. ¿Pero, si no es así...? Y, los “progresistas” son
los que tienden a tergiversar y prostituir los conceptos claves de la cultura
y de la sociedad, y viceversa. Creo que ambos grupos estarían debatien-
do sobre “quién es quién” y, posiblemente no se llegaría a ningún resulta-
do. ¿Por qué digo esto? Debido al maremagnum de opiniones, prejuicios,
creencias o juicios personales sin ningún referente u horizonte común.
Así todos tienen la razón, si no hay sustento para las ideas, nadie sabe
nada y todos tienen razón.
En primer lugar, no quisiera que se me tildase de uno o de otro, simple-
mente, desde mi independencia de pensamiento y autonomía ciudadana
expresaré mi punto de vista, ajustado a los fundamentos de mis creen-
cias, mi formación interdisciplinaria, cultura, valores, actitudes y expe-
riencia de vida. No me considero un conservador, pero hay cosas que
creo se deben preservar y actualizar, tanto en el matrimonio como en la
familia actual, obviamente con claros criterios de conyugalidad y paren-
talidad ante los emergentes modelos de familia que se proponen. No
soy tampoco un progresista, ya que en la sociedad las cosas avanzan a
un ritmo diferente de aquel que las personas tratan de imponerle. Pero
sí soy creyente de la presencia de los “signos de los tiempos” del
“kayrós” y de los procesos de “homeostasis social”. No todo puede
ser definido por posturas personalistas o colectivistas, sino por lo que
a través de la razón, el diálogo constructivo y la historia se han ido
decantando en la sociedad, sus “luces y sombras”, sus principios fun-
damentales, derechos y obligaciones de hombres y mujeres.
En segundo lugar, la sociedad ya está saturada y harta de un sinnúmero
de problemas ficticios o individualistas que sólo existen en las mentes
febriles de algunos progresistas y políticos, y en las posturas inflexibles
de ciertas autoridades, cuya única meta es la de lograr o mantener el
poder. Hay quienes se preguntan, ¿cómo es que tras cuatro mil años de
civilización, nadie hubiese concebido una idea tan brillante como la del
“matrimonio de dos homosexuales”? ¿Habrá sido un aborto intelectual
o un proyecto previsto por potencias extranjeras para desequilibrar el
normal desempeño de la sociedad tradicional? Otros dirán: ¿Dónde está
la moral y las buenas costumbres de la sociedad? ¿O la moral es fruto
de las costumbres y mientras más estrafalarias mejor? La verdad es
que desde hace mucho tiempo la moral social es una temática que co-
mienza a brillar por su ausencia ante un pluralismo mal concebido y
destructivo, en el cual todos podemos decir lo que sea y donde sea, y así
se privilegian los criterios dichos fuera de contexto y, no siendo éstos
más que pretextos o justificativos sin sentido. ¿Por qué no se promueve
el pluralismo y el diálogo constructivo? ¿Será qué no se cuenta con
autoridades capaces de poner las cosas en su sitio o ello es parte de una
estrategia de zozobra, de crear incomodidades e insatisfacciones? ¿Será
parte de la estrategia de intrigas, de “manos negras” y maletines disua-
disadores de conciencias? ¿Quiénes deben ser los primeros que predi-
quen y testimonien la moral? ¿Por cierto y no son éstos los que estructuran
la sociedad? ¿Se podrá legislar sobre esta materia en una sociedad sin
que exista una vida moral estable?
En tercer lugar, se busca realizar transformaciones en todo lo que pa-
rezca tradicional u obsoleto. Es como un afán por rehacer todo lo otrora
hecho, de cambiar referentes y horizontes, de desorientar, para así in-
troducir profundos cambios o metamorfosis radicales en todos los fun-
damentos de la persona y la sociedad. Específicamente, ya no somos
hombres y mujeres, sino hombres y mujeres heterosexuales, hombres y
mujeres bisexuales, hermafroditas, hombres y mujeres transexuales y,
hombres que son mujeres y mujeres que son hombres, entre otros. Así
mismo se busca desinstitucionalizar la familia, donde investigadores como
Lluis Fraquer (1998), expresan que se han difuminado los límites entre
la legitimidad e ilegitimidad familiar, puesto que se han comenzado a
aceptar y reconocer situaciones familiares y vitales que durante centu-
rias fueron rechazadas o simplemente obviadas. Es el caso de las pare-
jas heterosexuales que conviven sin estar casadas, las familias sin hijos,
o las familias adoptivas o cuidadoras. Este mismo proceso de reconoci-
miento y aceptación se ha comenzado a experimentar en las familias
monoparentales, tanto las formadas tras el divorcio, como en menor
medida, las que configuran una madre soltera y su hijo, o las reconstitui-
das, las formadas a partir de otras uniones anteriores. De igual manera,
se observa con preocupación el hecho de que se incrementan las muje-
res que sólo quieren ser madres solteras a los 40, las que buscando ser
mujeres se constituyen en madres adolescentes, las que contra su vo-
luntad son violadas y vejadas públicamente y se las abandonan a su

suerte, las madres que promueven actitudes y valores machistas a sus
hijos, las mujeres que conviven en forma incestuosa con uno de sus
hijos para mantener su hogar o las que se arrejuntan con cualquier hom-
bre. ¿Es esto aceptable? Más grave aún, cuando ocurren hechos abe-
rrantes como del incesto Josef Fritzl (2008). ¿Tenemos que seguir
tapándonos los ojos, los oídos y la boca, como los tres simios de la mito-
logía hindú? ¿Por qué fomentar el egoísmo interpersonal?
En cuarto lugar, todavía hay personas en la sociedad que no se rigen
por modas, no se venden por unos votos y no se doblegan por presio-
nes de ningún foro o marchas escandalosas. La sabiduría de los pue-
blos en esta materia no puede ser doblegada, aunque con limitaciones,
el ser y la misión fundamental e insustituible de la familia fundada en
el matrimonio. La familia es un bien necesario e imprescindible para
toda sociedad, que tiene un verdadero y propio derecho, en justicia,
tiene que ser reconocida, protegida y promovida por el conjunto de la
sociedad. Si bien ciertas personas se han empantanado en usos y cos-
tumbres de otras latitudes, y ante una incipiente moral, donde nadie
sabe qué es “lo bueno” o “lo malo”, “lo justo” o “lo injusto”, y si sabe,
se queda callado para no crear resquemores. Nuestra sociedad de-
muestra que “todo es válido”, se vive una permisividad lesiva a un
clima de armonía por una mala comprensión de lo que es la tolerancia.
Se vive más un presente hedonista que escatológico. Lo más vergon-
zoso y lamentable es que se haya elevado a categoría de dogma, “que
todo es permitido” y como dice el dicho, “lo hace un mico, el otro lo
replica”, lo que no deja de ser a la larga, una vulgar degradación so-
cial y política. A comienzos de siglo, se publica una Declaración del
Pontificio Consejo para la Familia acerca de la Resolución del
Parlamento Europeo del 16/03/2000 sobre equiparación entre fa-
milia y ‘uniones de hecho’, incluso homosexuales:
Ante el fenómeno social de las uniones de hecho, y la poster-
gación del amor conyugal que comporta, es la sociedad mis-
ma quien no puede quedar indiferente. La mera y simple
cancelación del problema mediante la falsa solución de su
reconocimiento, situándolas a un nivel público semejante, o
incluso equiparándolas a las familias fundadas en el matri-
monio, además de resultar en perjuicio comparativo del ma-
trimonio (dañando, aún más, esta necesaria institución natural
tan necesitada hoy día, en cambio, de verdaderas políticas
familiares), supone un profundo desconocimiento de la ver-
dad antropológica del amor humano entre un hombre y una
mujer, y su indisociable aspecto de unidad estable y abierta a
la vida. Este desconocimiento es aún más grave, cuando se
ignora la esencial y profundísima diferencia entre el amor
conyugal del que surge la institución matrimonial y las rela-
ciones homosexuales. La “indiferencia” de las administra-
ciones públicas en este aspecto se asemeja mucho a una apatía
ante la vida o la muerte de la sociedad, a una indiferencia
ante su proyección de futuro, o su degradación. Esta “neu-
tralidad” conduciría, si no se ponen los remedios oportunos, a
un grave deterioro del tejido social y de la pedagogía de las
generaciones futuras. (López Castillo, 2000).
En quinto lugar, ha llegado a ser tan permisiva la sociedad, que ya co-
mienza a permitirse que se contraiga matrimonio en casos que otrora
fuesen considerados bajo nulidad, como el de: los menores de edad no
emancipados, las personas ligadas con vínculo matrimonial previo y no
disuelto, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, a pa-
drinos y ahijados, a los condenados (como autor o cómplice) de la muer-
te dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.
En sexto lugar, ya comienza a ser vox populi –sobre todo por parte de
las mujeres– ciertos comentarios que deberían ser analizados con aten-
ción: “es que ya no hay hombres”, “a veces es mejor tomarlos fallos
antes que nada” o “nos casamos y después vemos”, “¿para qué ca-
sarme? Yo no voy a aguantar y cuidar hombres”. La inadecuada valo-
ración del amor conyugal y de su intrínseca apertura a la vida comienza
a ser fraccionado por posturas de provisionalidad o alternativas condi-
cionales, en vez de decidir en pro del bien de la familia y la sociedad.
Por ello, no creo que se logre en el presente artículo, ante la comple-
jidad del tema, sino ofrecer un conjunto de ideas que permitan una
apertura a una diversidad de posturas (ya sea extremo, sarcástico o
conceptual). Hay que dialogar y reconocer las verdaderas causas (ideo-
lógicas, sociales y económicas) del actual estado de cosas, y no ceder
ante presiones demagógicas de ciertos grupos o movimientos que no
tienen en cuenta el bien común de la sociedad sino de posturas indivi-
dualistas o grupos minoritarios.
En séptimo lugar y extremando lo señalado anteriormente, estamos ya en
una sociedad acomodaticia y sin una moral definida, donde ni se mencio-
na el Manual de Urbanidad y buenas maneras, de Manuel Antonio

Carreño, cuando no hace mucho, era la comidilla o el eje de los protocolos
sociales, y no porque uno considere que es necesario, sino por que ya no
hay “moral ni luces” como exigía nuestro Padre de la Patria, Simón Bolí-
var, aunque tal vez él no sea el mejor ejemplo de vida matrimonial, pero
independientemente, él nunca estuvo en contra del matrimonio entre hom-
bre y mujer, y su valor en la conformación de la familia como fundamento
de la sociedad en sus diversos decretos y escritos.
2. LAS PAREJAS HOMOSEXUALES
2.1 ANTECEDENTES
En la sociedad del siglo XXI, el matrimonio continúa siendo la forma de
unión predominante en Occidente, sin que ello implique que las parejas
tengan un débil compromiso por establecer una unión estable y para
toda una vida, sino como una forma de juntarse legalmente y mientras
les convenga. Estas uniones de hecho abarcan un conjunto de múltiples
y heterogéneas realidades humanas, cuyo elemento común es el de ser
convivencias (predominante de tipo sexual) que no son matrimonios.
Lamentablemente la historia nacional ha estado empedrada de malos
ejemplos, aunque no sean la mayoría, sobre todo en nuestras clases más
humildes, ya que han sido mancilladas y se les ha inducido en este pen-
sar reduccionista que se ha caracterizado precisamente, por ignorar,
postergar o aun rechazar el compromiso conyugal formal.
A raíz de los cambios acaecidos en el último medio siglo, donde otros
tipos de “unión” demandan una regulación por parte de los poderes pú-
blicos, la institución del “matrimonio” la que debió ser protegida se debi-
litó ante la flexibilización de los derechos y obligaciones civiles anteriores.
Las uniones de carácter estable, reconocidas mayoritariamente por la
sociedad y denominadas “uniones de hecho”, se encuentran en la ac-
tualidad con barreras jurídicas para su reconocimiento público: el con-
cubinato de hombre y mujer (ya se le ha reconocido en materia de bienes
y descendencia habida) y las uniones de los homosexuales (y de las
lesbianas), así como otras modificaciones en cuanto al número de miem-
bros y combinaciones de sexos (no contemplados en nuestro orden jurí-
dico actual). Por ello, no puede dejar de reconocerse que es uno de los
fenómenos más extensos que interpelan vivamente la conciencia de la
comunidad hoy en día, además del número creciente que las uniones de
hecho han alcanzando en el conjunto de la sociedad, con la consiguiente
desafección para la estabilidad del matrimonio que ello comporta.
2.2 LA SENTENCIA SC 0190 (28/02/08)
A nivel mundial se han propiciado ciertas iniciativas que insisten en que
se les dé a las uniones de los homosexuales su reconocimiento institucio-
nal e incluso su equiparación con las familias nacidas del compromiso
matrimonial. Ante una cuestión de tanta importancia y de tantas repercu-
siones futuras para toda la comunidad humana, es clave analizar la sen-
tencia SC 0190 del 28 de febrero de 2008, y otras anteriores en relación
con las uniones de hecho y las responsabilidades que se generan de dicha
unión cuando ésta se disuelve o muere uno de sus miembros, como la SC
1682 del 15 de julio del 2005. Sin embargo, en materia de los Derechos de
la Persona, éstos son constitucionalmente reconocidos por conditio sine
qua non, ya lo son por naturaleza ontológica y axiológica, los derechos al
respeto, a la autonomía y a vivir juntos. Sin embargo, otra materia corres-
ponde al Derecho Familiar, lo que es el pacto de amor conyugal y todas
las responsabilidades que nacen del vínculo establecido. De esta asunción
pública de responsabilidades resulta un bien no sólo para los propios cón-
yuges y los hijos en su crecimiento afectivo y formativo, sino también
para los otros miembros de la familia. De este modo, la familia –fundada
en el matrimonio– debe ser considerada, a pesar de ciertas imperfeccio-
nes, un bien fundamental y precioso para la sociedad y el futuro de la
humanidad, cuyo entramado más firme se asienta sobre los valores que
se despliegan en las relaciones familiares, que encuentra su garantía en el
matrimonio estable, de hombre y mujer que cumplan con su parentalidad
y conyugalidad. De esta manera:
El 28 de febrero de los corrientes, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia finalmente emitió la decisión en
el caso 03-2630, en el cual se pedía su opinión acerca de si la
Constitución reconoce el derecho de las parejas homosexuales
a la protección social y al reconocimiento de sus derechos eco-
nómicos, tal como lo establecen los pactos internacionales de
derechos humanos, según la interpretación autorizada que han
hecho los comités encargados de vigilar el cumplimiento de
dichos pactos.
La Sala Constitucional, con voto salvado de la magistrada Car-
men Zuleta, decidió omitir la resolución de lo planteado, en los
términos en que fuera formulada la solicitud, y crear una nue-
va interpretación del principio de “grupo vulnerable”, quitán-
dole esta calificación a las personas homosexuales que deciden
realizar esta condición a través de un proyecto de vida con
otra persona del mismo sexo y reconocérsela a quienes no la
necesitan, esto es, a las parejas heterosexuales. Si bien no nie-
ga la posibilidad de protección social para las parejas homo-
sexuales, arroga esta responsabilidad a la Asamblea Nacional,
haciendo dejación de su deber de interpretar el texto constitu-
cional en todas sus consecuencias posibles, conducta contra-
ria a su jurisprudencia previa en casos similares, como por
ejemplo, la decisión 1942, sobre libertad de expresión, en la
que sí se explayó en análisis para convalidar las llamadas “le-
yes de desacato”.
Entonces, desde el punto de vista jurídico la sentencia deja
muchos vacíos, claramente especificados en el voto salvado
de la magistrada Zuleta, y no se expresa sobre lo que ha debi-
do pronunciarse muy nítidamente: la aplicación irrestricta e in-
condicional a favor de las parejas homosexuales de los
principios constitucionales de igualdad ante la ley, interdepen-
dencia e indivisibilidad, progresividad y universalidad de los
derechos humanos, suficientemente sustentada en la argumen-
tación usada en el recurso presentado a su consideración, des-
conociendo, repetimos, toda la jurisprudencia internacional en
esta materia.
2.3 COMENTARIOS
Si bien uno aspira a que las uniones de hecho se minimicen y se fortale-
ciese más la “unión de hecho estable”, como la más deseable en benefi-
cio de las partes, hay que tener presente que no todas las uniones de
hecho tienen las mismas motivaciones ni las mismas repercusiones so-
ciales. De igual manera, no todas las uniones de hecho tienen un fin
práctico de constituir familia (puede tener un carácter puramente fácti-
co de acompañarse esporádica u ocasionalmente, o de tener una coha-
bitación acompañada de relación sexual en forma temporal o permanente)
y si lo hacen, es buscando postergar, ignorar o rechazar la unión matri-
monial establecida como una reacción a “lo establecido”, a “hacerlo a
su manera y no por lo que le impongan” o “por no asumir responsabili-
dades con una persona o la sociedad” o “por continuar una tradición”.
Ya no es por ignorancia, ni por las excusas supersticiosas o mágicas a
las que a veces se aluden.
Las uniones de hecho generalmente son inestables y su duración es pre-
caria, sujeta a los vaivenes propios de los cambios de personalidad, situa-
ciones laborales o motivaciones. Ello es debido a que las uniones de hecho
son acuerdos que no comportan derechos y deberes matrimoniales, ni
pretenden una estabilidad basada en el vínculo matrimonial, sólo buscan
la compañía, la capacidad de tener una vivienda, distribuir recursos para
sobrevivir o el juntarse como amigos con derecho. La inestabilidad cons-
tante, debida a la posibilidad de interrupción de la convivencia en común
es, en consecuencia, característica de las uniones de hecho. Hay también
un cierto “compromiso”, más o menos explícito, de “fidelidad” recíproca,
por así llamarla, mientras dure la relación (condicionalidad). Obviamente
hay excepciones, pero no son las más comunes.
Considero que una cosa es la persona y su orientación sexual realizada
en privado y sin escándalo, como una expresión de una corporeidad
(bien entendida o no) y otra es la finalidad específicamente humana de
sus actos. No quisiera que ello fuese confundido con un supuesto len-
guaje interpersonal y de las intersubjetividades que se generan con las
instituciones ancestrales de la sociedad.
Es la dimensión social del problema la que requiere un mayor
esfuerzo de reflexión que permita advertir, especialmente por
quienes tienen responsabilidades públicas, la improcedencia de
elevar estas situaciones privadas a la categoría de interés pú-
blico. Con el pretexto de regular un marco de convivencia so-
cial y jurídica, se intenta justificar el reconocimiento institucional
de las uniones de hecho. De este modo, las uniones de hecho
se convierten en institución y se sancionan legislativamente
derechos y deberes en detrimento de la familia fundada en el
matrimonio. Las uniones de hecho quedan en un nivel jurídico
similar al del matrimonio. Se califica públicamente de “bien”
dicha convivencia, elevándola a una condición similar, o inclu-
so equiparándola al matrimonio, en perjuicio de la verdad y de
la justicia. Con ello se contribuye de manera muy acusada al
deterioro de esta institución natural, completamente vital, bási-
ca y necesaria para todo el cuerpo social, que es el matrimo-
nio. (López Castillo, 2000).
Llama la atención cómo la sociedad de hoy está más a la expensa de los
grupos minoritarios que de la mayoría de la sociedad. Se pide que se
respeten los intereses de los desprotegidos y vulnerados, y nadie vela
por las criaturas que se abortan, los niños de la calle, los mendigos,
enfermos crónicos y discapacitados, las madres (adolescentes y de ba-
rrio, como ahora las llaman) y ancianos abandonados. ¿No es curioso?
2.4 ¿QUÉ DICE NUESTRO MARCO CONSTITUCIONAL VIGENTE?
El matrimonio de hombre y mujer, y las uniones de hecho1, por tratarse
de instituciones distintas, obedecen a opciones y planteamientos perso-
nales que requieren del respeto a la diferencia, tanto en el plano social
como en el jurídico.
La Lex fundamentalis venezolana es clara al respecto CRBV2:
Art. Contenido
77 Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fun-
los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones esta-
tos que el matrimonio.
19 El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos
humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órga-
nos del Poder Público de conformidad con esta Constitución,
con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratifica-
dos por la República y con las leyes que los desarrollen.
20 Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del
derecho de las demás y del orden público y social.
1
Nuestro ordenamiento jurídico entiende por pareja de hecho la unión estable de convivencia
entre un hombre y una mujer no unidos por matrimonio. Sinónimos de la expresión de “pareja
de hecho” son los términos de “unión paramatrimonial” y convivencia more uxorio”.
2
Publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.453 de la República Bolivariana de Vene-
zuela. Caracas, viernes 24 de marzo de 2000.
21 Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el
sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en ge-
neral, tengan por objeto o por resultado anular o menos-
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones
de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administra-
tivas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva;
adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos
que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables;
protegerá especialmente a aquellas personas que por al-
guna de las condiciones antes especificadas, se encuen-
tren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana;
salvo las fórmulas diplomáticas.
No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
22 La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
esta Constitución y en los instrumentos internacionales so-
bre derechos humanos no debe entenderse como negación
de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren ex-
presamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
El Derecho, por su parte, deberá ajustarse a las nuevas realidades sociales
(obviamente, si se consideran como un cambio importante para la socie-
dad). La sentencia SC 0190 (28/02/08) trata de dar una adecuada solución
a la realidad sociológica del incremento en el número de uniones entre per-
sonas, difícilmente encuadrables en las categorías jurídicas existentes3.
3
Para que se reconozca la existencia de una “pareja de hecho” deben concurrir las siguientes
circunstancias:
§ Que se trate de una unión entre un hombre y una mujer, por lo que se excluirían, en
principio, las uniones homosexuales.
§ Una relación pública y notoria, esto es, que se comporten frente a terceros como si de un
matrimonio se tratase.
§ Que no estén unidas por matrimonio.
§ Que lleven una vida estable y sea duradera.
§ La existencia de unos intereses comunes en el desarrollo de una vida familiar.
La convivencia, estable y duradera debe considerarse como una condi-
ción sine qua non de la supervivencia de la sociedad, realidad a la que
los poderes públicos con capacidad normativa deben dar una respuesta
convincente. Ya que sin ser considerada, se incrementará la anarquía y
sus morbosas situaciones, con el consabido deterioro social, recordados
de la antigüedad (Sodoma y Gomorra, Lesbos, Roma). La sentencia
pretende ofrecer una solución al respecto, pero lamentablemente su ar-
gumentación jurídica deja muchas dudas irresolutas. La regulación nor-
mativa debe ser el mecanismo homeostático e igualitario para aquellas
personas que por el libre ejercicio de sus opciones (sean cuales fueren),
están o pudieran sentirse discriminadas. Hasta ahora se han dado solu-
ciones coyunturales o de emergencia a los casos concretos que se les
plantean. Sin embargo, es la normativa, el marco de referencia general,
en donde se han producido avances importantes en los últimos años y
donde se deben plasmar las soluciones con carácter universal en nues-
tra sociedad.
3. ANTECEDENTES JURÍDICOS
La sentencia en cuestión tiene que ver con la orientación sexual y el
reconocimiento de las parejas del mismo sexo. Para los homosexuales,
la sentencia ubica a Venezuela en uno de los últimos lugares en Améri-
ca Latina sobre el tema.
– Contrasta profundamente con la sentencia sobre el mismo
tema dictada por la Corte Constitucional de Colombia (C-075
2007)4 y las posteriores, que equiparan totalmente las uniones
de hecho de personas del mismo sexo y de distinto sexo.
– En igual sentido: Ley de Parejas de Hecho de 2008 en
Uruguay 5 .
4
Estableció que el Estado debe proteger a las parejas del mismo sexo y reconocer sus
derechos patrimoniales en los mismos términos y condiciones de las parejas
heterosexuales. En más de 20 sentencias, desde 1993, ha reconocido que las personas
LGBT gozan del derecho a la libre opción sexual y el derecho a la igualdad y no
discriminación en distintos campos.
5
Uruguay está camino de ser el primer país latinoamericano con una ley de parejas de hecho
que incluya también a las uniones homosexuales. El Congreso del país ha aprobado la pro-
puesta de Ley Concubinario, que concede derechos a la “convivencia de dos personas no
unidas por matrimonio, cualquiera sea su sexo, identidad u opción sexual, que compartan un
proyecto de vida común basado en relaciones afectivas de carácter singular y dotadas de
estabilidad y permanencia”. Algunas regiones latinoamericanas, como la ciudad de Buenos
Aires o ciertos estados mexicanos tienen leyes parecidas, pero no son estatales.
– El Proyecto Argentino, Ley de Buenos Aires, Ley de La Plata6.
– Ley de Parejas de Hecho de Cohauila, México.
– Ley de Sociedades de Convivencia, de DF, México (16/11/2006),
entre otras, en América Latina, por no citar otras latitudes.
En Europa y específicamente España:
– En la Resolución del 8 de febrero de 1994, del Parlamento
Europeo, sobre la igualdad de los derechos de los homosexua-
les y lesbianas en la Comunidad Europea, que reitera “la con-
vicción de que todos los ciudadanos tienen derecho a un trato
idéntico con independencia de su orientación sexual”.
– La Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho
de la Comunidad de Madrid7.
6
Proyecto de ley que equipararía las uniones de hecho con el matrimonio en el país. Su
aprobación definitiva dependería ahora de la Cámara de Diputados.
Según Fundar, el proyecto se aprobó en el Senado el 27 de julio pasado y modifica la ley
14.394 que regula lo relativo al “bien de familia”. “En la reforma proyectada, que ahora debe
pasar a consideración de la Cámara de Diputados, se modifica la definición de familia para que
incluya a las ‘uniones de hecho’”, indicó.
La modificación alcanzaría al artículo 36 de la ley con la siguiente redacción: “A los fines de
esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge o con quien se
hallare conviviendo por unión de hecho, sus descendientes y ascendientes o, en defecto de
ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren
con el constituyente. Podrán gozar también del beneficio establecido por la presente ley, las
madres y los padres que separados, vivan con sus hijos y todas aquellas personas que vivan
solas, sea que hayan integrado una familia o no”.
“Recordemos que la legislación sobre el ‘bien de familia’ establece una protección especial en
relación a la posibilidad de embargo y ejecución por deudas sobre bienes inmuebles que hacen
a la subsistencia de la familia”, advirtió Fundar.
Según el movimiento, “esta iniciativa merece reparos en tanto pretende modificar la defini-
ción de ‘familia’ para hacerla extensiva a las uniones de hecho. Se ubica en una tendencia
normativa que devalúa al matrimonio y lo equipara con otras formas de unión que no asumen
compromisos frente a la sociedad, que no responden a la estabilidad que exige la unión de
hombre y mujer y que se proyecta sobre la educación de los hijos. Otorga valor institucional
a un tipo de unión que se caracteriza, justamente, por querer permanecer al margen de una
regulación legal”.
7
El artículo 7 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, en el artículo 14 de la
Constitución Española que garantiza la igualdad de los españoles ante la Ley sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razones, entre otras, de sexo, opinión o cualquier condi-
ción o circunstancia personal o social.
– El artículo 9 de la Constitución Española relativo a la obliga-
ción de los poderes públicos de promover la igualdad evitando
situaciones en que pueda producirse discriminación.
– La Ley de Matrimonio de España, aprobada por las Cortes
Españolas el 30 de junio de 2005 y publicada el 2 de julio de 2005.
Lo cierto es que nadie, o por lo menos la mayoría de la población, no les
desea limitar a los homosexuales sus derechos y su libertad de orienta-
ción sexual, siempre y cuando se haga dentro de un contexto de corres-
ponsabilidad y respeto hacia el resto de la sociedad, basado en un “mínimo
ético” social comúnmente aceptado.
Pero hay limitaciones fundamentales derivadas de lo que este tipo de
convivencia genera y las cuales son de carácter plural e intersubjetivo,
entre ellos y el resto de la sociedad, las que obviamente se encuentran
limitadas, aunque se les protege en la esfera de lo personal y lo patrimo-
nial. Tal vez, el problema más delicado está en lo relacionado con la
descendencia o la adopción. Ello supondría una modificación del Código
Civil a las uniones de hecho no formalizadas en sede matrimonial, espe-
cialmente en lo tocante a los convivientes, pues respecto a los descen-
dientes las reformas del Derecho de Familia dan cumplida respuesta a
tales situaciones.
Instrumento Artículo Contenido
CCV 40 La afinidad es el vínculo entre un cónyuge
y los parientes consanguíneos del otro.
En la misma línea y en el mismo grado en
que una persona es pariente consanguíneo
de uno de los cónyuges, es afín del otro.
La afinidad no se acaba por la disolución
del matrimonio, aunque no existan hijos, ex-
cepto para ciertos efectos y en los casos
especialmente determinados por la Ley.
44 El matrimonio no puede contraerse sino
entre un solo hombre y una sola mujer.
La Ley no reconoce otro matrimonio con-
traído en Venezuela sino el que se regla-
menta por el presente Título, siendo el
único que producirá efectos legales, tanto
respecto de las personas como respecto
de los bienes.
113 Nadie puede reclamar los efectos civiles del
matrimonio si no presenta copia certificada
del acta de su celebración, excepto en los
casos previstos en los artículos 211 y 458.
126 Ejecutoriada la sentencia que anula un ma-
trimonio, se pasará copia de ella al fun-
cionario o funcionarios encargados de la
conservación de los registros en que se
asentó el acta de su celebración, a los
efectos del artículo 475.
127 El matrimonio declarado nulo produce efec-
tos civiles, tanto respecto de los cónyuges
como respecto de los hijos, aun nacidos an-
tes del matrimonio, si ha sido contraído de
buena fe por ambos contrayentes.
Si sólo hubo buena fe de uno de los cón-
yuges, el matrimonio surte efectos civiles
únicamente en favor de él y de los hijos.
Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el
matrimonio sólo produce efectos civiles
respecto de los hijos.
137 Artículo 137.- Con el matrimonio el ma-
rido y la mujer adquieren los mismos de-
rechos y asumen los mismos deberes. Del
matrimonio deriva la obligación de los cón-
yuges de vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente.
La mujer casada podrá usar el apellido del
marido. Este derecho subsiste aún después de
la disolución del matrimonio por causa de muer-
te, mientras no contraiga nuevas nupcias.
La negativa de la mujer casada a usar el
apellido del marido no se considerará, en
ningún caso, como falta a los deberes que
la Ley impone por efecto del matrimonio.
138 El Juez de Primera Instancia en lo Civil
podrá, por justa causa plenamente com-
probada, autorizar a cualquiera de los cón-
yuges a separarse temporalmente de la
residencia común.
139 El marido y la mujer están obligados a contri-
buir en la medida de los recursos de cada uno,
al cuidado y mantenimiento del hogar común,
y a las cargas y demás gastos matrimoniales.
En esta misma forma ambos cónyuges de-
ben asistirse recíprocamente en la satisfac-
ción de sus necesidades. Esta obligación
cesa para con el cónyuge que se separe del
hogar sin justa causa.
El cónyuge que dejare de cumplir, sin cau-
sa justificada, con estas obligaciones, po-
drá ser obligado judicialmente a ello, a
solicitud del otro.
140 Los cónyuges, de mutuo acuerdo, toma-
rán las decisiones relativas a la vida fami-
liar, y fijarán el domicilio conyugal.
140-A Artículo 140-A.- El domicilio conyugal será
el lugar donde el marido y la mujer tengan
establecida de mutuo acuerdo, su residen-
cia. En caso de que los cónyuges tuvieren
residencias separadas, de hecho o en vir-
tud de la autorización judicial prevista en
el artículo 138, el domicilio conyugal será
el lugar de la última residencia común.
El cambio de residencia sólo podrá hacerse si ambos cónyuges están de
acuerdo en ello.
Si bien hay que garantizarles a todos los ciudadanos una mayor seguri-
dad jurídica que los proteja de situaciones discriminativas y de agresio-
nes por su orientación sexual, su conceptuación afectiva o cuasi-conyugal
debería ser legislada. Pero en materia de familia no se puede ser flexi-
ble aunque la experiencia nacional tenga una tendencia a la familia
matricentrada, por una carencia de paternidad responsable que no ha
sido capaz de asumir su papel de padre y sin embargo, se le ha promo-
vido indirectamente y conducido a un machismo irresponsable. ¿Podría
ser esto un argumento válido a ser considerado? ¿Podría legislarse en
materia de parentalidad responsable? ¿Podría el Estado ayudar a las
madres en estado de indefensión y carestía?
4. ¿LA UNIÓN DE LOS HOMOSEXUALES PUEDE
LLAMARSE MATRIMONIO?
Para muchos, la legalización de las uniones de hecho entre los homo-
sexuales no es más que un eslabón de la escalada de sucesos, escara-
muzas y permisividades que tienen por objeto despistar al ciudadano
(o a la persona) sobre los fundamentos más trascendentales del ser
humano con argumentaciones sentimentalistas y demagógicas. ¿Pero
todo ello es verdad o qué no es verdad? Desgraciadamente, hablar del
pensamiento occidental y de la recta razón a quienes no se mueven
más que por el odio, el rencor, los votos, el poder o las riquezas es
como “arar en el agua”. Ya he mencionado que el pueblo no es tan
tonto como opinan ciertos políticos, y que sí conoce el valor de la
familia y el matrimonio. Difícilmente permitirá que “le metan gato por
liebre”. Es posible que no se casen por la Iglesia, pero sí defienden a
su pareja y les gusta que esté bien definida sexualmente. Obviamente
hay sus excepciones, principalmente en las zonas urbanas, y no es
conveniente generalizar las situaciones.
4.1 UNA EXPERIENCIA DOCENTE
Años atrás, cuando dictaba el Seminario de Matrimonio Civil y Matrimo-
nio Eclesiástico, siempre comenzaba diciendo: ¿Saben cuál es el signifi-
cado de la palabra “matrimonio”? Por supuesto, los estudiantes emitían
cualquier tipo de definiciones tradicionales o el artículo 44 de la Constitu-
ción, y yo les decía al final: La palabra matrimonio deriva de los vocablos
latinos matrix y munium que significan oficio de madre. Así pues, según
su etimología, el matrimonio tiene dos fines, el unitivo y el procreativo, por
ello, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, para que de
dicha relación se cumpla con el objetivo de “engendrar y educar a los
hijos” que es justamente lo que hacen las madres. O al menos hacían
nuestras madres en la historia de las diversas comunidades humanas.
Pero aún me cuestiono ¿no cambia una joven cuando en su vientre gesta
a un hijo? ¿No nacen en ella unos sentimientos y actitudes propias de la
maternidad? ¿Qué les ocurre al padre y a la madre primogestas cuando
atienden y ofrecen sus primeros cuidados al neonato?
Por supuesto que esta definición etimológica no dejaba de gustarles a
las jóvenes, quienes se sentían muy por encima de estas “viejas” pre-
tensiones sociales. Es más, “¡Casarme yo!” “¡Tener hijos!” “Eso eran
cosas del pasado”. No muchos años después, los homosexuales recla-
man sus derechos de casarse y tener hijos. Ante estas evidencias, ¿po-
dremos negarnos? ¿Cuál ha sido la experiencia de los matrimonios y
familias en la actualidad? ¿Por qué el mundo se ha ido envejeciendo y
las curvas demográficas se han reducido en sus bases?
Se imaginan entonces cuando les definía el concepto de matrimonio
eclesiástico:
1055 § 1. La alianza matrimonial, por la que el varón y la mu-
jer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado
por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la
generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo
Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados.
Si bien, el matrimonio civil es un contrato entre los cónyuges, el matri-
monio eclesiástico es un sacramento. Me decían entonces: “¿Saben lo
qué significa vivir toda una vida con una misma persona y si resulta un
loco, un maniático o un enfermo?” “¡No!” Yo en mis adentros decía
“¡Fin de mundo!” ¿Será cuestión de los tiempos? ¿Estamos tan obsesio-
nados en ciertos temas que olvidamos otros fundamentales? No porque
no los comprendiese, sino por que ante unas estadísticas de fracasos
matrimoniales, es difícil luchar “contra la corriente”. Pero uno como
docente y ministro eclesiástico, en definitiva con una autoridad concien-
ciadora, uno tiene que buscar preservar los “referentes” y “horizontes
de la sociedad” y al mismo tiempo abrirse a las diversas perspectivas de
pensamiento y converger a las más racional y protectoras del patrimo-
nio de lo humano.
¿Será entonces justo decir que estos fracasos son debidos a problemas
de falta de comunicación y de un débil compromiso formal de vivir jun-
tos? En su mayoría sí. El contexto ha debilitado tanto el “compromiso”
o la “palabra-deber humana”, que en la actualidad son pocos quienes lo
asumen como una responsabilidad adquirida en su familia o en su es-
cuela. Muchas decisiones se toman sin prever sus consecuencias y se-
cuelas. Es más, “decidir” muchas veces es más satisfacer a la otra
persona, o el aventurarnos a ver qué pasa si hago esto o lo otro, tenien-
do que recurrir al principio de disonancia cognoscitiva de Festinger. Pocos
asumen el principio de la “fidelidad”, del “compartir todo”, “en las ale-
grías y las tristezas, en la salud y en la enfermedad” lo que se tiene y
“durante toda la vida”. Ya todo es mientras dure la atracción sexual, o si
no me hace algo que lo haga abandonar. Todo ello debido a la asunción
de conciencias premorales.
A lo largo de toda la humanidad ha habido cualquier variedad de situa-
ciones, pero cuáles son las que se han preservado. ¿Será que quere-
mos olvidamos de la historia para volver a vivirla? Esta amnesia histórica
es una falta de quienes dirigen la sociedad, ya que ellos en vez de ser
los promotores de una sociedad armónica, son los que fomentan estas
situaciones para fortalecerse como “progresistas” o como “conserva-
dores”. ¿Es tan difícil y sentarse a conversar respetuosa y éticamente
estos temas?
4.2 POSTURAS
Desde otras vertientes como la biológica, la social, la médica, la psico-
lógica, la jurídica y la teológica, demuestran que hay coincidencias, así
como aspectos complementarios y contradictorios, que reafirman el sig-
nificado etimológico del matrimonio. Aunque ello no impida que en un
futuro los homosexuales y lesbianas pudiesen constituir uniones de he-
cho que pudieran ser estables.
Los Estados podrán reconocer una especie de estabilidad y conceder
unos derechos a los homosexuales o lesbianas que “se asocien de por
vida”, pero deberán inventar o adaptar una fórmula diferente, por ejem-
plo, “sociedades anónimas, limitadas, de seguros mutuos, fraternida-
des u otras”; sin embargo, se deberá respetar y dejar en paz a la
verdadera familia, a la que ya Cicerón definía como Pincipium urbis
et quasi seminarium reipublicae, es decir, “unidad básica de la so-
ciedad y del Estado”.
Algunos afirman que el reconocer como matrimonio a las asociaciones
temporales (parejas de hecho) o a pares de homosexuales o de lesbia-
nas no perjudica para nada a las familias tradicionales. ¿Será cierto
esto? ¿Será que ser tan permisivo es conveniente para la sociedad del
futuro? ¿Será esto verdad? Creo que es importante meditar esta reali-
dad en forma plural y tolerante, pero siempre en defensa de los princi-
pios fundantes del ser humano y no de la degradación que sobre estos
principios se procede emprender para darle a todo una misma posición
principialista sin analizar las consecuencias futuras. Lo que la sociedad
condena en los homosexuales es lo mismo que condena en los hetero-
sexuales: el uso del sexo fuera de los límites de toda razón y moral, el
engaño disimulado y la degeneración social.
No se presentan mayores objeciones a que las parejas homosexuales
puedan unirse en forma libre, pública y estable como dos personas con
independencia de su orientación sexual, siempre que guarden entre sí
una relación de afectividad análoga con las uniones estables. ¿Pero qué
pasa cuando ya no son dos sino tres o cuatro que quieren unirse? Se les
permitirá unirse. ¿Qué pasará cuando se desee liberar la promiscuidad
como forma de convivencia social aceptada?
La sociedad occidental busca que las personas sean estables, ello ga-
rantizaría a la pareja estable, e impide mantener otra relación similar
con efectos jurídicos, por ser incompatible con cualquier matrimonio.
Sin embargo, los aspectos del individuo-pareja esenciales a la hora de la
creación de una familia, son como se mencionó anteriormente, los roles
de parentalidad y conyugalidad. Su desarrollo es primordial para la crea-
ción del sistema familiar como para el crecimiento de todos sus miem-
bros, sea cual sea la estructura de la familia. Así mismo es importante
que se consideren los nuevos modelos de familias: monoparentales, re-
constituidas y homoparentales, poco o escasamente considerados en el
marco jurídico. Por ejemplo, los efectos personales y patrimoniales de
la pareja estable pueden fijarse por acuerdo entre las partes, ya sea de
forma verbal, en documento privado o público, tanto para la convivencia
como en su término, siempre y cuando se respeten los derechos míni-
mos contenidos en las respectivas leyes, que son irrenunciables. No
cabe pacto de convivencia sometido a plazo o condición. Si no hay pac-
to específico al respecto de signo contrario, los miembros de la pareja
estable o unión de hecho contribuirán al mantenimiento de la casa y a
los gastos comunes con el trabajo doméstico, con su colaboración per-
sonal o profesional no retribuida o con la retribución insuficiente a la
profesión o a la empresa del otro miembro, con los recursos proceden-
tes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y, si
éstos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios. Cada compo-
nente de la pareja conserve el dominio, el disfrute y la administración de
sus bienes. Algunos criterios que surgen adicionalmente, son:
– Criterios éticos. Si uno se guía por los derechos funda-
mentales de las personas nos daremos cuenta que no debe
establecerse discriminaciones o exclusiones. Por ello, hasta
las personas homosexuales tienen el derecho a unirse de he-
cho, ya que está establecido que no existirá ningún tipo de
discriminación sin importar su inclinación sexual. Las unio-
nes de homosexuales están apoyadas por el hecho de que
“antes había una esclavitud instituida” (Bueno, hoy se han
creado otras modalidades de dependencia), “antes ni se pen-
saba en el voto de la mujer”, hoy, “los negros tienen los mis-
mos derechos que los blancos” y hasta “las lesbianas
manifiestan por sus derechos de ser madre por las técnicas
de reproducción humana”. La historia va cambiado y por eso
este tipo de uniones pudieran ser aceptadas en la actualidad,
para que los homosexuales se casen y constituir legalmente
familias. Recientemente, se presenta el caso de la mujer tran-
sexual que a través de hormonas y cirugía estética busca su
reconocimiento de convertirse en Thomas Beattie para ca-
sarse con su amante, y tras 10 años se hace embarazar por
inseminación artificial. ¿Qué se puede decir al respecto?
– Criterios legales. En Venezuela no está permitido el matri-
monio entre personas del mismo sexo, tal y como la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela establece en su
artículo 77. Luego, según lo que esta ley establece, sólo se acepta
el matrimonio monogámico y heterosexual entre un hombre y
una mujer, y no de matrimonio monogámico homosexual o com-
binaciones poligámicas y otras promiscuas variantes.
4.3 DISCRIMINACIÓN JURÍDICA
Desde esta perspectiva jurídica, pueden descubrirse también nuevas
luces 8. ¿Por qué el Estado debe regular los matrimonios heterosexua-
les, cuando esto antes sólo se hacía desde la Iglesia o sus jefes aborí-
genes? ¿No se legalizaron los matrimonios civiles para legalizar los
matrimonios entre los creyentes o no, de otros credos al que se ex-
cluían en el siglo XVIII? ¿No fue la flexibilidad ofrecida por el matri-
monio civil la que comenzó a reducir la esencia esponsalicia y familiar
al plantearla como un mero contrato? ¿Constituye eso una discrimina-
ción? ¿Qué significa la discriminación? Puede decirse que es un tipo
de menosprecio hacia algo o alguien en función de una característica
determinada, sea sexo, estado civil, credo, nacionalidad, clase social,
etnia e ideologías. La discriminación ha sido definida como un atenta-
do contra la dignidad humana por los Derechos Humanos desde 1948
y progresivamente en sucesivos documentos específicos al respecto,
hasta nuestros días. A menudo se utiliza en la literatura y la praxis
política la palabra discriminación positiva para significar el hecho de
8
Apoyamos parte de nuestra argumentación en el artículo de Richard Stith y José Pérez
Adán, La legitimación de las uniones homosexuales como uniones familiares supone discri-
minación para el resto de uniones, Revista Istmo, 1-7-2003 (en Internet: http://
www.mujernueva.org/documentos/articulo.phtml?id=917).
ayudar con algunas ventajas (económicas, fiscales, de vivienda, edu-
cativas, etc.) aquellas personas e instituciones sociales que colaboran
de forma decisiva en la función propia del Estado, es decir, al bien
común. ¿No debería el Estado fortalecer al matrimonio y la familia?
Lo cierto es que el Estado no regula los “afectos” entre personas, ni
legisla y ni regulariza la “amistad” en cualquiera de sus manifestacio-
nes e incluso el celibato y la vida religiosa.
Por eso, en primer lugar, la unión esponsalicia tiene sus características
propias y de las cuales no disfrutan otras instituciones sociales o mani-
festaciones afectivas que, con respecto a la procreación y la educación
de nuevos ciudadanos. Características ancestrales de la sociedad y que
tiene importancia primordial para la misión del Estado. La responsabili-
dad del Estado en cuanto a la familia surge desde la fecundación del
nuevo ser, ante la indefensión de los neonatos, la adecuada educación
de niños y adolescentes con vistas a forjar buenos ciudadanos, las rela-
ciones de justicia que aparecen, a menudo de mayor vulnerabilidad en la
mujer y niños. El bien de la familia es, pues, un bien de primer orden
para la sociedad, y en la medida en que contribuye decisivamente al
bien que tiene que procurar el Estado.
Segundo, generalmente se aduce que el no reconocimiento jurídico de
otras manifestaciones afectivas no implica desprecio ni prohibición. Se
puede pensar en otras relaciones de convivencia como la que surge
entre hermanos, amigos, familiares. Sin embargo, si dichas conviven-
cias, no en virtud de su afecto, sino de su contribución al bien común
con respecto a la ayuda a personas con discapacidades o limitaciones,
la oración y la educación a los más depauperados. El Estado, por el bien
que esto representa, puede regularlas y favorecerlas con ventajas ade-
cuadas. Por ejemplo, en familiares que renuncian a parte de su vida
profesional para cuidar de sus abuelos, enfermos y disminuidos. Así
como a cualquier persona o grupo humano vulnerable o desprotegido.
Tercero, hay que decir, sin embargo, que la jurisprudencia común de un
país suele dar respuesta a estas situaciones sin necesidad de emprender
una nueva legislación adecuada ad hoc y si se hace, es más por moti-
vos políticos e ideológicos que prácticos y reales. De hecho, casi todos
los beneficios de un matrimonio a nivel de herencias, transmisión de
bienes, propiedades compartidas, etc., se pueden regular con acuerdos
y contratos legales ante un notario público, independientemente de que
tengan relaciones sexuales o se manifiesten algún tipo de afecto.
Cuarto, si consideramos, además, que por razón de afecto se legislara
en favor de las uniones de personas del mismo sexo, entonces sí que
habría una grave discriminación frente a otras estructuras de conviven-
cia –por ejemplo, dos ancianas que viven juntas, tres hermanos en una
casa, cuatro amigos que comparten piso desde hace años... que mantie-
nen una relación de afectividad y compromiso, y sin embargo se verían
privadas de las ventajas legales que se quieren otorgar a las uniones de
homosexuales9. Los justificativos son otros.
Quinto, por este motivo no pienso que sea un acierto, como hacen algu-
nos articulistas, luchar contra la legislación de parejas de hecho homo-
sexuales admitiendo al mismo tiempo su neutralidad moral.
Sexto, no todo lo que es legal es al mismo tiempo moral. Cuando el
talante legislativo de un país queda bajo el influjo del positivismo jurí-
dico –el criterio de bondad radica en aquello que dictamina la ley– o el
sociologismo jurídico –la ley tiene que sancionar la conciencia social
de cada pueblo– se abre la puerta, y la experiencia lo demuestra, a
legislaciones que contradicen la dignidad humana.
Séptimo, tal y como dice el adagio: Lex iniusta nulla lex. La ley debe
respetar la dignidad humana y los derechos humanos fundamentales,
por lo que se debe facilitar el verdadero desarrollo humano, debe favo-
recer la verdadera justicia, de toda la persona y de todas las personas y
los pueblos, debe ser pedagoga de humanidad y propiciadora de la so-
lidaridad humana y de todo tipo de uniones humanas que promuevan la
fraternidad, la asistencia y el desarrollo social. Así como para aquellas
que sean el fundamento de los fines unitivos y procreativos desde la
conyugalidad y parentalidad.
4.4 DEL MATRIMONIO A LA ADOPCIÓN
La adopción está pensada en beneficio del niño adoptado. En primer
lugar, lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto
los deseos, sino la idoneidad para ejercer la Patria Potestad. Plantear
la cuestión como un problema de discriminación supone, inconsciente-
mente, hacer pasar por delante del interés del menor, las aspiraciones
9
Nos apoyamos en la opinión de Doce argumentos para decir no al matrimonio homo-
sexual, Forumlibertas.com, 21-9-2004.
y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestión que tiene un com-
ponente importante de idoneidad para adoptar se transforma en un
problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como
si se negara a una pareja homosexual, por el hecho de serlo, el dere-
cho a adoptar que se reconoce genéricamente a las parejas hetero-
sexuales, sean o no matrimoniales.
Lo primero que hay que recordar, nuevamente, es que no existe un ver-
dadero derecho a adoptar, tampoco en favor de las parejas heterosexua-
les. En realidad, lo que ha hecho el legislador es declarar legalmente la
no-idoneidad de las parejas homosexuales (o de las de hermanos, o de
las de amigos), para adoptar, teniendo en cuenta el interés del menor,
que es el interés que se trata de proteger mediante la adopción. Ver las
cosas desde la perspectiva contraria equivaldría a anteponer el deseo
de ser padres que puede tener una pareja homosexual, al interés del
adoptando. La pregunta a formular, por tanto, no debe ser la de por qué
se niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo
cual, por cierto, se lo niega en primer lugar la naturaleza, a todas las
parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor para un niño ser adop-
tado por una pareja homosexual, o más aún, si es bueno ser adoptado
por una pareja homosexual.
En segundo lugar, la adopción consiste en crear entre dos personas una
relación semejante, desde el punto de vista jurídico y social, a la que hay
entre una persona y sus hijos biológicos. De ahí que sea habitual, desde
los tiempos del Derecho Romano, decir que la adopción imita a la natu-
raleza. Esta frase tan gráfica pone de relieve no sólo el alcance de la
adopción, sino también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo
que la naturaleza permite, pero también lo que la naturaleza impide,
constituye el marco propio de la adopción. La filiación biológica consti-
tuye el modelo a cuya imagen se crean los vínculos “artificiales” de
filiación adoptiva: eso quiere decir que para crear una relación seme-
jante jurídicamente a la natural, la relación creada debe ser asemejable
a la natural. En consecuencia, lo razonable es entender que sólo cabe
establecer un vínculo de filiación adoptiva allí donde podría haber un
vínculo biológico de filiación; el vínculo adoptivo sólo puede crearse en
personas entre las que podría haber un vínculo biológico, y con la misma
estructura subjetiva que determinan los vínculos biológicos.
En tercer lugar, tampoco en este caso es correcto hablar de discrimina-
ción, desde dos puntos de vista: Primero, porque no hay discriminación
por el simple hecho de ser homosexuales. Tampoco dos hermanos (va-
rones o mujeres), o dos amigos convivientes no homosexuales pueden
adoptar conjuntamente, por las razones ya apuntadas. El problema, pues,
no es de la orientación sexual, sino de la propia estructura de la relación
que se quiere crear, que no consiente ser creada respecto a personas
del mismo sexo. Segundo, con mayor amplitud, no es del todo correcto
afirmar que en nuestro Derecho está prohibida la adopción conjunta por
una pareja homosexual. En realidad, lo que hace nuestro Derecho es
prohibir cualquier adopción conjunta por más de una persona (esta es la
regla general) con dos únicas excepciones: el matrimonio y las uniones
estables heterosexuales. Una pareja homosexual es tratada del mismo
modo, por ejemplo, que dos hermanos del mismo o de distinto sexo que
quieran adoptar conjuntamente un niño, o que dos amigos, del mismo o
distinto sexo que quieran igualmente adoptar un niño. Y conviene seña-
lar que esta opción no supone, de suyo, juicio peyorativo sobre la frater-
nidad, o la amistad, como tampoco, en sí misma, respecto a la
homosexualidad. No es un problema, en sí, de “homofobia”, como no lo
es de “fraternofobia”.
En cuarto lugar, me refiero a la no-idoneidad de las uniones homo-
sexuales para proporcionar al niño adoptado un ambiente de humani-
zación y socialización adecuado. Primero, porque son parejas
enormemente inestables: su duración es brevísima, y las relaciones
homosexuales están caracterizadas, en términos generales, por la pro-
miscuidad y la inestabilidad: pero precisamente los niños dados en
adopción necesitan un entorno especialmente estable, que compense
las carencias que habitualmente han experimentado durante los pri-
meros meses o años de su existencia.
En quinto lugar, la exclusión, a mi entender, de la adopción conjunta por
homosexuales debe ser mantenida. Ello, no por una valoración negativa
de las relaciones homosexuales (del mismo modo que la conveniencia
de mantener la prohibición de que dos hermanos, o dos amigos, puedan
adoptar no entraña valoración negativa de la fraternidad o de la amis-
tad), sino sobre todo por ser contraria a la propia estructura y naturale-
za de los vínculos que crea la adopción y, por otro lado, por ser también
contraria al interés del adoptando, que es el que preside la adopción.
De la aceptación social y legislativa de las uniones de personas del mis-
mo sexo a la posibilidad de la adopción por parte de éstas hay sólo un
paso. Los argumentos que se utilizan para negar la adopción se funda-
mentan, sobre todo, en la falta de referentes paterno-maternales y su
incidencia en la construcción de la identidad sexual del niño. Personal-
mente, estoy de acuerdo. Me doy cuenta de que en la medida en que la
sociedad acepte esta nueva relación humana como normal, en cuanto a
las ventajas o desventajas para los niños, esta pérdida de referentes no
se considerará como una verdadera carencia, sino algo que queda den-
tro de los criterios de la normalidad. Entonces se podrán proporcionar
pocos argumentos de peso para evitarlo y sólo quedará el recurso a los
resultados estadísticos de estudios sobre la temática que nos ocupa.
El interés de los niños, que es en definitiva el criterio clave en la adop-
ción, hace que se sostenga la necesidad de que sean adoptados por
matrimonios estables, evidentemente heterosexuales, y si es posible con
otros hijos10. Ante el argumento de que es mejor que los huérfanos ten-
gan una “familia” de padres homosexuales antes de ser abandonados,
pienso que los hechos, por sí mismos, lo desmienten11. Recordemos que
no todos tenemos condiciones para ser padres y menos con quienes ya
son altamente vulnerables. Luego si no se es apto y cumple con el perfil
exigido por la ley, obviamente no se le hace ninguna discriminación al no
10
Datos significativos sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo:
1. Algunos estudios serios muestran que los niños de hogares homosexuales son cuatro veces
más propensos a buscar su identidad sexual experimentando conductas homosexuales.
2. Ciertos estudios demuestran que no ocurren situaciones diferentes a las que ocurrirían en
la actualidad (sobre todo en los hogares con problemas matrimoniales y familiares).
3. La probable promiscuidad en las uniones de personas del mismo sexo, como testimonios de
vida. Material ampliamente documentado.
4. Los efectos que ya tienen los niños que necesitan la estabilidad de un hogar, sobre
todo viviendo en orfanatos. Si a éstos, se les añade la necesidad del referente “mascu-
lino” y “femenino” para conformar su propia personalidad (integridad, identidad e
individualidad).
5. La falta de uno de los referentes tiene siempre alguna consecuencia en los niños,
según se demuestra en diversos estudios. Posiblemente, se superan u ocultan, pero
siempre dejan una huella.
Lo que nunca debería hacerse es utilizar a los niños como medio de reivindicaciones de un
grupo social.
11
De hecho, se han publicado bastantes trabajos sobre la paternidad homosexual y los
efectos que conllevan en los niños. Muchos de éstos pretenden mostrar que los niños no
quedan afectados negativamente al ser criados por parejas del mismo sexo. Incluso la Acade-
mia Americana de Pediatría publicó en la revista Pediatrics una declaración con la cual apoya-
ba el derecho de adopción por parte de parejas homosexuales con una argumentación que
hacía referencia a los estudios mencionados (Carlota de Barcino, Adopción por homosexua-
les, ¿Qué interés prevalece?, Mujer Nueva, 30-5-2002: http://www.vidahumana.org/vidafam/
homosex/adopcion.html).
ser aceptado para ejercerla. Una cosa es que yo quiera ser piloto de un
jet, otra es que pueda serlo12.
PALABRAS FINALES
No es que en este pugilato reinante, donde el relativismo moral impera,
es comprensible que se intente ir contra naturam e ir implantando,
desde un punto de vista normativo, estas aberraciones institucionales,
hasta un punto laxo, en que la sociedad está mórbida de situaciones que
imperaban en “Sodoma y Gomorra” y en sociedades en las que el poder
y el ocio las llevaron a depravarse.
No debe obviarse el hecho de que estamos en una era en lo que lo
homosexual tiene gran preponderancia y ello tal vez se deba a que los
heterosexuales no han sabido defender su naturaleza ancestral o tal vez
como menciona Miguel Ángel Loma13 “Quizás haga falta que llegue-
mos a refundar Sodoma para que la civilización occidental reconsidere
las cosas y dé un definitivo golpe de timón, colocando la defensa de la
dignidad humana como un valor fundamental de sus actos y sus leyes.
Llegado ese momento quizás haya que recomenzar desde lo más ele-
mental, incluso explicando las instrucciones de uso de los órganos geni-
tales y cuál es la función de los esfínteres”. Tal vez esta postura es algo
sarcástica, pero ¿hasta qué punto será realidad? ¿Ante esta apertura y
profusión de la mal llamada “libertad sexual”?
El tema de los homosexuales en la sociedad es una realidad, que algu-
nos eluden diciendo que es una problemática minoritaria. Pero no deja
de tener importancia, por el impacto que generan sus exigencias ante el
Estado y la permisividad legislativa existente en la actualidad. Se exigen
derechos para unos y se excluyen a otros. La innegable trascendencia
pública de la actual coyuntura política internacional, hace conveniente y
urgente ciertas palabras de orientación, dirigida sobre todo a quienes
12
No se plantea por tanto, el que uno “desee”, sino la “aptitud” para serlo. La concienciación
social tiene que recurrir el siguiente razonamiento: si dichas uniones son “buenas” o “adecua-
das” y no lesionan a las personas ni a la sociedad, menos aún, a los niños, que de por sí, ya son
vulnerables. Parece pura lógica; la realidad antropológica humana, sin embargo, muestra otra
verdad. Por lo tanto, pienso que las razones por las cuales se niega la adopción de niños a
parejas homosexuales sea por una negación a dichas uniones. Sino por los efectos sobre los
niños, desde una perspectiva médica, psicológica y sociológica.
13
Paraísos perdidos en Rev. Arbil Nº 63.
tienen responsabilidades en esta materia y una consulta reflexionada,
no simplemente sobre ¿qué opina usted de tal o cual cosa? Sino de
talleres de trabajo con la participación de la sociedad. El gobierno y la
sociedad civil, sobre todo por quienes ejercen funciones legislativas, de-
ben darle consistencia jurídica a la institución matrimonial o, por el con-
trario, debilitar aún más la consistencia del bien común que protege a
esta institución natural, partiendo de las pseudocomprensiones imperan-
tes. Así, se plantean dos posturas contrastantes, o se redefine el signifi-
cado y características del matrimonio o se crea el caos que tenderá a
buscar el orden más tarde, como ha pasado ya en la historia de ciertas
sociedades. Obviamente, no es lo deseable con miras a una estabilidad
social, es preferible establecer el diálogo y la definición de conceptos y
condiciones para todas las alternativas o modelos previsibles de uniones
de hecho y de familia.
Lo importante de este debate, es contribuir de manera positiva a un
diálogo que clarifique la verdad de las cosas y de las exigencias que
proceden del mismo orden natural, participando en el debate socio-polí-
tico y en la responsabilidad más por el bien común y la justicia desde la
conyugalidad y parentalidad monogámica y heterosexual. Por ello, he
querido ser explícito en mis planteamientos para que a través de una
comunicación sin “cartas bajo la manga”, se resuelva esta situación que
no es el problema de “unos u otros”, es una realidad que atañe a todos
sin excepción.
BREVE RESUMEN AL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA... 353
Breve resumen al tratamiento

jurisprudencial de la Sala Constitucional
venezolana sobre arbitraje
Gilberto A. GUERRERO-ROCCA*
SUMARIO:
1 . Introducción: Previsión normativa del arbitraje como me-

dio alternativo para la resolución de conflictos en el foro
venezolano.
2 . Ámbitos del arbitraje que han sido tratados por la Sala Cons-
titucional venezolana.
3 . Resumen de las decisiones más relevantes de la Sala Cons-
titucional venezolana.
4 . Tratamiento sobre la nulidad, reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales.
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogado mención Summa Cum Laude. Especialista
en Derecho Administrativo. Profesor de Arbitraje Nacional e Internacional. ICAM, Reino de
España, Master en Derecho de los Negocios. Comité Venezolano de Arbitraje. Miembro.
Tribunal Supremo de Justicia. Abogado Asistente de la Presidenta de la Sala Constitucio-
nal. Autor de diversas obras y monografías. Trabajo realizado por el autor con ocasión al
Congreso organizado en Caracas, los días 17 y 18 de abril de 2008 por el Comité de Arbitraje
de la International Bar Association (IBA), International Court of Arbitration of International
Chamber of Commerce (ICC), sobre “Arbitraje y Poder Judicial”.
354 GILBERTO A. GUERRERO-ROCCA
1. INTRODUCCIÓN: PREVISIÓN NORMATIVA DEL

ARBITRAJE COMO MEDIO ALTERNATIVO PARA LA
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL FORO
VENEZOLANO
Una de las innovaciones más importantes de la Constitución de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo CRBV), fue haberle
otorgado rango constitucional a los medios alternativos para la resolu-
ción de conflictos1 (en lo sucesivo MARC), y su inclusión dentro del
sistema de administración de justicia2 en calidad de órganos auxiliares3.
En efecto, la CRBV consagró en su artículo 258 el deber que tiene la
legislación de promover al arbitraje, la conciliación, la mediación y cua-
lesquiera otros medios para la solución de conflictos, como alternativa
ante las típicas disputas o querellas en sede judicial.
En ese contexto, el legislador venezolano ha venido acatando ese deber
constitucional mediante la sanción de diversos cuerpos legales que regu-
1
“Artículo 258.- La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas
de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros
medios alternativos para la solución de conflictos”. (Negrillas nuestras).
Aunque debemos destacar aquí la observación planteada por la doctrina patria más autoriza-
da, en el sentido de que, si bien por una parte se reconoce como un derecho constitucional, al
mismo tiempo, ello puede generar la ampliación del campo de control contranatural y excesi-
vo sobre el procedimiento arbitral y los laudos arbitrales, por parte de los tribunales naciona-
les; tal y como extraordinariamente ha sido tratado tanto por Hernández-Bretón, Eugenio
Constitución y Arbitraje: el arbitraje como derecho fundamental. En Arbitraje comercial
interno e internacional. Reflexiones técnicas y experiencias prácticas. Academia de Ciencias
Políticas y Sociales - Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos Nº 18, Caracas 2005,
como por De Jesús O., Alfredo La Sala Constitucional y el Arbitraje Comercial. Hacia un
régimen racional de control judicial sobre el Laudo Arbitral.
En un año de Jurisprudencia en materia de Arbitraje Internacional en Venezuela (Octubre
2005/Septiembre 2006). Comité Venezolano de Arbitraje. También Crónica de arbitraje
comercial Nº 3 en Revista del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 24, Caracas, 2006. También,
del mismo autor The impact of Constitucional Law on Internacional Comercial Arbitration in
Venezuela. Journal of Internacional Arbitration, 24. UK.
2
El último aparte in fine del Artículo 253 constitucional, estable que: “...El sistema de
justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que
determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación
penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario,
los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la
administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autoriza-
das para el ejercicio”. (Negrillas nuestras).
3
Ello, sin desconocer el incuestionable carácter privado y no estatal de los medios alternati-
vos para la resolución de conflictos.
lan desarrollo y promoción4. Inclusive, dicha labor legislativa ya se había

verificado aun antes de la entrada en vigencia de la CRBV, cuando, por
ejemplo, fue sancionada la Ley de Arbitraje Comercial (en lo sucesivo
LAC) en 1998 (inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Nacio-
nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–), dán-
dole especificidad y especialidad al arbitraje en el foro venezolano.
4
Inclusive, el legislador venezolano ha sancionado leyes que promueven los MARC en áreas
o materias “sensibles” o consideradas como ortodoxas o clásicas, como en materia tributaria,
laboral y administrativa, entre otras. Prueba de ello lo constituye, el notable avance legislativo
recogido en los artículos 312 al 326 del Código Orgánico Tributario (G.O. Nº 37.305 del 17
de octubre de 2001), que desarrolla con elevada exhaustividad el arbitraje en el contencioso
administrativo tributario.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo (G.O. Nº 37.504 del 13 de agosto de 2002) la cual
prevé en su artículo 138 y siguientes, una de las variantes del arbitraje en materia laboral. Así
como también, la inclusión de una etapa obligatoria de conciliación que, hasta la fecha, ha
otorgado un elevado éxito, alcanzando un noventa por ciento (90%) de efectividad por causas
judiciales conciliadas definitivamente a través de ese procedimiento.
También la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (G.O. Extr. Nº 5.771 del 18 de mayo de
2005), la cual prevé una Audiencia Oral Conciliatoria en materia del Contencioso Administra-
tivo Agrario en su artículo 164, y en materia de conflictos entre particulares en su artículo
206, lo que abre la puerta para la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias de arbitraje
en aquellos aspectos disponibles por las partes.
En el campo de la actividad administrativa y del contencioso administrativo general, se
observa que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicada en
la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.554 Ext., del 13 de noviembre
de 2001), estatuye en su artículo 68 que: “Los abogados que ejerzan en juicio la representa-
ción de la República no pueden convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conci-
liar o utilizar cualquiera otro medio alternativo para la solución de conflictos, sin la expresa
autorización del Procurador o Procuradora General de la República, previa instrucción escrita
de la máxima autoridad del órgano respectivo”. Adicionalmente, dispone en su artículo 5
eiusdem, para la vía administrativa que: “Los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus
atribuciones realicen en sede administrativa actos de convenimiento, desistimiento, de com-
promiso en árbitros, de conciliación, transacción, o cualquier otro acto de disposición, rela-
cionados directa o indirectamente con los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la
República, deben solicitar la opinión previa, expresa y favorable de la Procuraduría General
de la República. El incumplimiento de la obligación prevista en este artículo implica la nulidad
absoluta del acto, sin que se generen derechos subjetivos y sin perjuicio de las demás respon-
sabilidades administrativas, civiles y penales que les sean imputables al funcionario que
realice el acto, por los daños causados a los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la
República”. Disposiciones que al mismo tiempo de imponer requisitos y
condicionamientos a los funcionarios públicos para acometer MARC, también reco-
nocen (aun cuando implícitamente), la validez y eficacia de tales medios para asuntos
públicos. También el legislador reconoció y promovió los MARC en leyes de vital importan-
cia para la vida productiva nacional cuando en la Ley Orgánica de Hidrocarburos (publica-
da en la Gaceta Oficial Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001), estatuyó en su Artículo 34,
lo siguiente: “3. En las condiciones deberán estar incluidas y cuando no aparezcan expresa-
mente, se tendrán como incorporadas en las mismas las cláusulas siguientes: b. Las dudas y
controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realización de
En ese mismo sentido, tal deber que nos ocupa –impuesto por la propia
Carta Magna5– no se agota o tiene como único destinatario al mencio-
nado legislador, esto es, a la Asamblea Nacional como órgano legislati-
vo nacional, sino también al propio operador judicial venezolano (así
reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia –en diversas Salas–, y
en lo sucesivo TSJ), quien deviene en compelido a satisfacer dos impor-
tantes exigencias: i) procurar y promover, en la medida de lo posible,
que las partes querellantes se avengan o concilien, mediante el uso de
cualesquiera de los medios adecuados para tal fin; y, ii) la adopción de
medidas judiciales que promuevan y reconozcan la sana operatividad de
tales medios alternativos, ello, mediante la aplicación coherente del prin-
actividades y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitra-
je en los casos permitidos por la ley que rige la materia, serán decididas por los Tribunales
competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni
causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”. (Negrillas nuestras). También en la Ley
Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.793 del 23 de
septiembre de 1999), cuando estatuyó similar previsión en su Artículo 24, numeral 6, literal
b); posibilidad que devino desarrollada de forma reglamentaria cuando el mismo Reglamento
de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (Publicado en la Gaceta Oficial Extraor-
dinario Nº 5.471 del 5 de junio de 2000), expresamente alude al arbitraje como mecanismo
idóneo para resolver controversias en su Artículo 19.
Inclusive, en el ámbito de las Inversiones Internacionales y Nacionales, el legislador
patrio ha promovido el arbitraje como mecanismo alternativo válido, cuando en la Ley de
Promoción y Protección de Inversiones (publicada en la Gaceta Oficial Extr. Nº 5.390 del
22 de octubre de 1999), estatuyó un Capítulo especial denominado “Capítulo VI sobre
Solución de Controversias” (Vid. Artículos 21 al 23). Igualmente, en la Ley Orgánica Sobre
Promoción de la Inversión Privada bajo Régimen de Concesiones (publicada en la
Gaceta Oficial Nº 5.394 Extr. del 25 de octubre de 1999), cuando en su artículo 61 prevé el
arbitraje o cualquier otro mecanismo alternativo para resolver las controversias. También, el
legislador patrio ha apostado por la promoción de los MARC en leyes que desarrollan áreas
de naturaleza social, como la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (publicada en
la Gaceta Oficial Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004, Vid. Artículos 155 al 162), Ley de
Asociaciones Cooperativas (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.285 del 18 de septiembre
de 2001. Vid. Artículo 63 y siguientes), y en leyes que atribuyen el ejercicio de facultades
de policía administrativa como la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publica-
da en la Gaceta Oficial Extr. Nº 5.561 del 28 de noviembre de 2001, Vid. Artículos 256 y 257),
y la Ley Sobre el Derecho de Autor (publicada en la Gaceta Oficial Extr. Nº 4.638 del 1 de
octubre de 1993, Vid. Artículo 130).
5
La propia Exposición de Motivos de la CRBV (G.O. Nº 5.453 Ext. del 24 de marzo de
2000), estatuye que: “...se incorporan al sistema de justicia, los medios alternativos para la
resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello
con el objeto de que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en
tal sentido puedan desarrollar las academias, cámaras de comercio y la sociedad civil en
general”. Vale aquí destacar que la Exposición de Motivos ha sido objeto de análisis por la Sala
Constitucional mediante decisión de fecha 6 de febrero de 2001 (Caso “Olimpia Tours vs
Corpoturismo), como documento ilustrativo o referencial, pues es independiente del texto
constitucional, y al no ser parte de la Constitución, no posee carácter normativo.
cipio general “Pro MARC” en cada una de las causas sobre las cuales
el juez venezolano detente jurisdicción.
2. ÁMBITOS DEL ARBITRAJE QUE HAN SIDO TRATADOS
POR LA SALA CONSTITUCIONAL VENEZOLANA
En términos muy generales, puede afirmarse que la Sala Constitucio-
nal ha sido coherente con el reconocimiento y desarrollo del arbitraje
en Venezuela conforme al mandato constitucional.
No obstante y, como será tratado, también ha emitido fallos –aislados–
que evidencian una tendencia (común en el pasado en otros países) a
someter y controlar las actuaciones y laudos arbitrales mediante el ejer-
cicio de la jurisdicción constitucional.
Por ello serán analizadas brevemente (infra), decisiones que van desde:
a) El reconocimiento al carácter privado y no jurisdiccional
del arbitraje; aun y cuando forme parte del sistema de justicia
(Vid. Artículo 253 CRBV).
b) El reconocimiento al carácter constitucional del arbi-
traje y, por tanto, al deber del operador judicial de decidir
en favor de dicho medio, mediante la construcción del princi-
pio “pro arbitraje”.
c) El reconocimiento a los poderes cautelares de los árbi-
tros, así como al valor de cosa juzgada de sus Laudos y, por
tanto, el reconocimiento al carácter vinculante que aquéllos
tienen sobre las partes. En ese mismo sentido, que el auxilio
eventual del Poder Judicial al panel arbitral para la recolec-
ción de pruebas o la ejecución de medidas es un recurso
válido en todo procedimiento arbitral, así como también, que la
recurrencia de las partes a la jurisdicción ordinaria –antes de
la constitución del tribunal arbitral– a los fines de obtener tute-
la cautelar no significa una renuncia “tácita” a la futura
formalización del compromiso arbitral, conforme al pac-
to que dará origen al procedimiento arbitral.
d) El reconocimiento a que la sumisión del Estado, o una
entidad estatal (en sentido lato: que incluye cualquier entidad
pública estatal de derecho público o privado) a un procedi-
miento arbitral internacional o nacional, en virtud de tra-
tados bilaterales o multilaterales de protección de inversio-

nes, o con ocasión a una negociación comercial, no significa
una renuncia a la soberanía nacional, ni atenta contra
las inmunidades de derecho público de la República 6 ;
reputándola como una manifestación de voluntad estatal con-
forme a la Constitución.
e) El reconocimiento a mecanismos excepcionales –como
el recurso de nulidad de un laudo– de naturaleza legal y no
constitucional, para impugnar las resultas de un procedi-
miento arbitral.
f) El reconocimiento a la conformidad con la Constitución,
de la exigencia de caucionar –establecida– por parte del
juez ordinario al conocer de un recurso de nulidad contra un
Laudo Arbitral, al estimarse que lo opuesto (la no exigencia de
garantías), sería contraria a la tutela judicial efectiva (ex Art.
26 CRBV) en una de sus más importantes manifestaciones,
como lo es, el derecho que tiene la parte ganadora de un
procedimiento arbitral, a ejecutar el laudo favorable.
Con ello se evita el abuso del recurso de nulidad como una
táctica dilatoria, o de sustracción ante la ejecución de los Lau-
dos arbitrales.
g) El reconocimiento al deber que tiene el juez de instancia
de remitir inmediatamente y, por ello a declinar, en el panel
arbitral (o aquél a constituirse), de cualquier causa que conoz-
ca, siempre que le conste la existencia de un compromiso arbi-
tral (ex último aparte in fine del Art. 5 LAC). Así como el
reconocimiento a la competencia que tienen los paneles arbi-
trales de decidir sobre su propia competencia (Kompe-
tenz-Kompetenz, ex Artículos 7 y 25 de LAC). Vale adelantar
aquí, aunque brevemente, que por estos reconocimientos efec-
6
El artículo 151 de la CRBV (no pocas veces malinterpretado por la jurisprudencia) que
estatuye la inmunidad de jurisdicción en Venezuela, es del tenor siguiente: “En los contratos
de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se
considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las
dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser
resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales com-
petentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa
puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.
tuados por la Sala Constitucional, las “consultas” a la falta de

jurisdicción que viene conociendo la Sala Político Administra-
tiva, deberían de cesar (infra).
Por otra parte, también la Sala Constitucional ha emitido algunos fa-
llos –aislados– que lamentablemente han apuntado a las siguientes
conclusiones:
a) Se ha admitido al amparo constitucional como un mecanis-
mo autónomo de control de las actuaciones y laudos arbitrales.
b) Se han emitido medidas cautelares (en sede constitucio-
nal) dirigidas contra paneles arbitrales, ordenándoles su
paralización.
c) Se ha proclamado la posibilidad de revisión de decisiones
de carácter internacional y, entre éstas, las emitidas por tribu-
nales arbitrales constituidos por centros internacionales de ar-
bitraje, cuando su “ejecución atente contra la constitución
nacional o contra el orden público constitucional”.
d) Se ha admitido –aun cuando implícitamente– que partes
perdidosas en un procedimiento arbitral, posteriormente accio-
nen contra la validez del compromiso arbitral y, para ello, de
forma incidental –no directa– puedan hacer uso de medios
constitucionales para prosperar en su pretensión.
3. RESUMEN DE LAS DECISIONES MÁS RELEVANTES DE
LA SALA CONSTITUCIONAL VENEZOLANA
1.- Decisión Nº 1.139 del 5 de octubre de 2000 (Caso “Héctor
Luis Toledo”), Decisión Nº 827 del 23 de mayo de 2001 (caso
“Grupo Inmensa”) 7, Decisión Nº 1.393 del 7 de agosto de 2001
(caso “Convenio de doble tributación entre Venezuela y USA”), por las
7
Respecto a esta Sentencia Nº 827, del 23 de mayo de 2001 (caso “Grupo Inmensa”) es
importante destacar, que allí la Sala Constitucional fue categórica en señalar que cuando un
juez conozca de una pretensión judicial, en la cual existe un compromiso arbitral, tiene el
deber de remitir la causa, inmediatamente, al panel arbitral constituido o por constituirse;
desde que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (Art. 62 y siguientes), no
contemplan al arbitraje como una causal de “consulta por falta de jurisdicción” ante la Sala
Politicoadministrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia (criterio jurisprudencial que
la Sala Politicoadministrativa no ha cogido hasta este momento).
cuales la sala constitucional asentó, entre otras cosas, que los árbitros
son una forma alternativa de justicia, privada y no pública, que no
forman parte del Poder Judicial. Asimismo, que no existe sujeción al-
guna entre la jurisdicción ordinaria y el arbitraje y, viceversa. Siendo,
además, que se constituye en un deber constitucional del operador
judicial promover al arbitraje como mecanismo alternativo para la re-
solución de controversias.
2.- Sentencia Nº 186 de fecha 14 de febrero de 2001 (caso “Fermín
Toro Jiménez”), en donde la Sala Constitucional tuvo oportunidad de
reafirmar que el arbitraje nacional e internacional es reconocido como
mecanismo válido para dirimir controversias conforme a nuestra legis-
lación; esto, cuando desestimó un recurso de nulidad por inconstitucio-
nalidad contra la Ley de Promoción y Protección de Inversiones
(publicada en la Gaceta Oficial Extr. Nº 5.390 del 22 de octubre de
1999, que estatuye un Capítulo especial denominado “Capítulo VI sobre
Solución de Controversias” vid. Artículos 21 al 23), en los términos si-
guientes: “...de la lectura de la normativa constitucional bajo exa-
men se evidencia que, tal como lo señaló la representación judicial
de la República en su escrito de informes, el arbitraje –nacional e
internacional– está admitido en nuestra legislación como parte in-
tegrante del sistema de justicia. Es por ello que la solución arbitral
de controversias, prevista en los artículos 22 y 23 impugnados, no
colide en forma alguna con el Texto Fundamental”. En este mismo
sentido, vale acotar reciente decisión de la Sala Politicoadministrativa
del mismo Tribunal Supremo de Justicia (Nº 927, del 6-6-07), que cono-
ciendo de un recurso de interpretación legal sobre los artículos –antes
referidos–, lo desestimó a trámite en virtud de la cosa juzgada generada
por la primera sentencia de la Sala Constitucional.
3.- Decisión Nº 1981 del 16 de octubre de 2001 (caso “Venezolana
de Televisión vs Electronica Industriale”), en donde la Sala Constitucio-
nal empezó a admitir la posibilidad de que un amparo constitucional au-
tónomo pueda servir como instrumento judicial para atacar la actuación
de los árbitros. Allí, la Sala, si bien desestimó la pretensión presentada
por la empresa del Estado (VTV); no obstante se basó en que aquélla
ya había presentado una nulidad del laudo ante otra Sala del mismo
Tribunal Supremo de Justicia, en donde alegó la falta de jurisdicción del
tribunal arbitral al estimar que quebrantaba la “inmunidad de jurisdic-
ción” contenida en la “cláusula calvo” (Art. 151 CRBV), entre otros
argumentos de cuestionable pertinencia.
Vale acotar que para el momento de la interposición de la acción de am-

paro constitucional ante la Sala Constitucional, se estaba desarrollando en
Caracas un procedimiento arbitral conforme a las reglas de Arbitraje de
la Cámara Internacional de Comercio; y VTV pretendía la “paralización”
de ese procedimiento (obviamos en este punto la decisión que años más
tarde dictaría la Sala Politicoadministrativa del TSJ, declarando la nu-
lidad del Laudo arbitral, por exceder la materia que aquí nos ocupa).
En este temprano fallo, vale destacar que se fijaron las bases para un
errado control de la “constitucionalidad” de los Laudos Arbitrajes, al
afirmar que: i) los tribunales arbitrales están obligados a aplicar la Cons-
titución cuando estén envueltos intereses públicos; ii) Que en tales casos
los laudos arbitrales tienen que cumplir con los principios constituciona-
les, si aspiran ser ejecutados en Venezuela; iii) Que los Laudos arbitrales
pueden atacarse a través de acciones autónomas de amparo constitucio-
nal; y, iv) Que las previsiones sobre la nulidad de los laudos conforme a la
Ley de Arbitraje Comercial venezolana, y a los Tratados Internacionales
suscritos, ratificados y válidamente aprobados en Venezuela como las
Convenciones de Panamá y Nueva York, fueron desestimados.
4.- Sentencia Nº 2.635 del 19 de noviembre de 2004, (caso “Con-
sorcio Barr, CA vs Four Season Caracas, S.A.), por la cual la Sala
Constitucional además de reiterar los asertos del caso “VTV”, también
consideró que aun cuando estaba en curso un procedimiento arbitral
conforme a las reglas de la AAA (debido a una cláusula compromiso-
ria), la empresa Consorcio Barr, C.A., era libre de accionar la nulidad
del compromiso de arbitraje ante los Tribunales ordinarios venezolanos,
quienes debían desestimar las órdenes emitidas por el panel arbitral de
no adelantar tal clase de procedimientos. Todo lo anterior basado en la
tutela judicial efectiva del artículo 26 de la Constitución. (Por exceder
el ámbito que aquí nos ocupa, obviaremos la decisión que sobre la “re-
gulación de la jurisdicción” emitió la Sala Politicoadministrativa del TSJ,
sobre el particular).
5.- Por otra parte, –y dentro de los casos plausibles de la Sala Constitu-
cional–, observamos fallos en donde ha tenido ocasión de sistematizar
la ejecución de medidas cautelares por parte de los Tribunales Arbitra-
les. En particular mediante la decisión Nº 572 del 22 de abril de 2005
(caso “Coinmarca”) en donde se estableció el deber que tienen los pa-
neles arbitrales de solicitar la participación del Poder Judicial para la
ejecución de sus laudos, tanto de naturaleza cautelar como ejecutiva.
Igualmente, vale destacar sobre este fallo, su decidida convicción a re-

conocer la posibilidad (contenida en el propio artículo 28 LAC) de que
los árbitros puedan dictar medidas cautelares y contar con el auxilio
del Poder Judicial para ejecutarlas.
No obstante lo anterior, consideramos que se perdió una importantísima
ocasión para disipar y resolver la laguna legal (en nuestro foro venezo-
lano) en que incurrió LAC, cuando no reprodujo el contenido del artícu-
lo 9 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–8, que clara-
mente permite la petición de tutela judicial cautelar (ante la jurisdicción
ordinaria), previo a que sea constituido el panel arbitral conforme lo
preceptuado por el compromiso arbitral9, y sin que ello signifique una
conducta procesal equívoca o contraria a la voluntad de someter la dife-
rencia a un procedimiento arbitral.
En efecto, dicha ocasión hubiese servido para disipar la errónea interpre-
tación que –aisladamente, y por desconocimiento de la institución– algu-
nos de nuestros jueces de instancia han venido formulando sobre esta
situación; al punto de concebirla (a la solicitud de protección cautelar
previa al arbitraje) como una “renuncia tácita” al compromiso arbitral.
En realidad, en el momento actual del desarrollo del arbitraje a nivel
mundial10, nadie discute la posibilidad que tienen las partes de obtener
protección cautelar (en vía judicial), antes de la formalización y consti-
tución del panel arbitral y, más aún, que las medidas cautelares que se
8
Artículo 9.- El acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el Tribunal.
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las
actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas
cautelares provisionales ni que el Tribunal conceda dichas medidas.
9
Sobre la problemática que dicha laguna ha generado, léase nuestra obra Tratado de Derecho
Arrendaticio Inmobiliario. Tomo II. En el Capítulo referido al Arbitraje Arrendaticio. 3ª Edic.
Publicaciones UCAB, Caracas 2003.
10
Por ejemplo, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacio-
nal de Comercio, estatuye en su artículo 23, una situación similar en los términos siguientes:
“Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias
apropiadas aun después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de
medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial
con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un
Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste y no
afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier
medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta
última informará de ello al Tribunal Arbitral”.
lleguen a dictar puedan ser ampliadas, revocadas o modificadas por di-

cho panel11, contando para su ejecución, con el auxilio del Poder Judi-
cial, como ya hemos advertido.
6.- Respecto a los arbitrajes de inversión, debemos destacar la de-
cisión Nº 3.229 de fecha 28 de octubre de 2005 (caso “Minera Las
Cristinas”), en donde la Sala Constitucional si bien ratificó su recono-
cimiento a los mecanismos internacionales de resolución de conflictos
(como los arbitrajes CIADI), en virtud de los Tratados de Protección
Recíproca de Inversiones; sin embargo, no efectuó un sano e infor-
mado desarrollo de los supuestos del llamado “agotamiento de los re-
cursos locales” y de las alternativas contenidas en las cláusulas de los
aludidos Tratados, identificadas comúnmente en idioma inglés como “for-
king the road”12, ni tampoco se percató que la sola interposición de una
solicitud de arbitraje ante dicho centro (CIADI), no constituye per se
una renuncia (“waiver”) a la tutela judicial de los tribunales nacionales
del país huésped de la inversión.
En el caso específico se interpuso (–ante la Sala Constitucional–) una
solicitud extraordinaria de revisión constitucional contra una sentencia
dictada por la sala politicoadministrativa que había declarado inadmisible
a una solicitud de formalización de un acuerdo arbitral suscrito entre una
empresa y el Instituto Autónomo Corporación Venezolana de Guayana;
además el mismo fallo condenó en costas judiciales a la aludida empresa,
por considerar que había resultado totalmente vencida en la causa.
Allí, la Sala Constitucional desestimó a la solicitud extraordinaria de revi-
sión constitucional argumentando que resultaba impedida de conocer so-
bre la justeza o no de la decisión tomada por la Sala Politicoadministrativa,
dado que la empresa había recurrido ante el Centro Internacional de Arreglo
de Controversias Relativas a la Inversión (CIADI), y que por tal razón
11
Para profundizar sobre el tema de las medidas cautelares en arbitraje, léase artículo de
Redfern, Alan Interim Measures en The Leading Arbitrators´guide to international arbitration.
Edicted by Lawrence W. Newman y Richard D. Hill. Juris Publishing, Inc, USA, 2004.
12
Sobre un análisis extenso y acucioso del tema, y sobre el tratamiento que hizo la Sala, léase
a Tejera Pérez, Victorino La Norma Electa una Vía, Non Datur Recursus Ad Alteram en el
Marco Jurídico Venezolano de Protección y Promoción de Inversiones. Revista del Tribunal
Supremo de Justicia Nº 23, Caracas, 2006. Léase también a de Jesús O., Alfredo Crónica de
Arbitraje Comercial Nº 3 en Revista del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 24, Caracas, 2006.
había “renunciado” a la jurisdicción venezolana, eclipsando así cualquier

conocimiento por parte de los tribunales venezolanos13.
7.- También la Decisión Nº 3.610 del 6 de diciembre de 2005 (caso
“Digicel, S.A. vs Nokia de Venezuela”), el cual contó con importante
voto salvado de la Presidenta del TSJ y de la Sala Constitucional, en
donde la mayoría sentenciadora admitió –aun cuando implícitamente– que
una parte perdidosa en un procedimiento arbitral, posteriormente pueda
accionar en contra de la validez del compromiso arbitral (contenido en
una cláusula de un contrato) y, para ello, de forma incidental –no directa–
pueda hacer uso de medios judiciales (distintos a la nulidad del Laudo)
para sustraerse de la ejecución de un Laudo Arbitral que le es adverso.
13
Sin pretender exceder el ámbito del presente trabajo, es conveniente señalar que, paradóji-
camente, cualquiera pudiera pensar –de manera desprevenida– que la empresa resultó afecta-
da por el fallo de la Sala Constitucional cuando no le fue estimado el “recurso” extraordinario
de revisión constitucional; pero, en realidad, fue mucho más lo que a favor obtuvo del mismo,
pues, prácticamente la sentencia estableció –en nuestro foro, y quizás en forma apresurada–
que la empresa “sí ha renunciado a la jurisdicción venezolana en forma definitiva, por el sólo
hecho de haber interpuesto una solicitud de arbitraje ante el CIADI”. Esto reforzó la posición
de la empresa ante el panel arbitral del CIADI, frente a una defensa perentoria de Venezuela
(por falta de jurisdicción), que denunció que la demandante no había renunciado –conforme a
los términos del Tratado– apropiadamente a todas sus acciones en Venezuela y que, además,
se había reservado y/o continuado con otros recursos.
El exigente tema de los “waiver requirements” en los tratados de Protección de Inversiones
(como requisito previo para el conocimiento de un tribunal arbitral en disputas de inversión),
va más allá de la simple solicitud de arbitraje ante el CIADI. En realidad exigen una renuncia
efectiva, inequívoca y no condicionada tanto respecto de las causas locales en curso, como
también respecto a la posibilidad cierta de “continuar” o “reservarse” acciones o recursos
ante tribunales locales o, inclusive, ante otras cortes internacionales o nacionales (que inclu-
yen o prevén, inclusive, a un arbitraje administrado por una institución distinta al CIADI).
Con lo cual (en nuestra opinión), en el caso concreto, con la interposición de una solicitud
extraordinaria de revisión constitucional (como acción local) para obtener la nulidad de una
sentencia (local) que había negado la solicitud de iniciar un arbitraje (distinto al CIADI), lejos
de significar una “renuncia” en los términos del Tratado aplicable, más bien debía considerar-
se como una acción tendente a “continuar” con mecanismos distintos al arbitraje de inversión,
lo que se configura en un incumplimiento –por parte de la empresa– a los requisitos previos
(de jurisdicción) del tribunal arbitral conforme a las normas CIADI, y en concordancia con las
propias estipulaciones del Tratado específico (en el caso concreto entre Canadá y Venezuela,
cuyo terminología es totalmente similar a los tratados suscritos también por Canadá con
Lituania, Panamá, Ecuador, Barbados, Trinidad y Tobago, Filipinas, Egipto, El Salvador,
Uruguay, Sur África, Líbano, Ucrania, Tailandia, Croacia, Armenia, y Rumania).
En efecto, como fue señalado por un panel arbitral en una disputa de inversión conforme al
Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (siglas en inglés “NAFTA”, caso “Waste
Management, Inc. VS Estados Unidos de México), “Cualquiera que sea el caso, la renuncia
debe ser clara explícita y categórica” (Caso CIADI ARB (AF)/00/3. Laudo del 2 junio de
2000, 454, 18.)
Vale adelantar que el voto salvado de la Presidenta de la Sala censuró

la actuación de la parte (Digicel, S.A.) dada su sumisión inicial al pro-
cedimiento arbitral en forma pacífica y, además por el abuso de las
formas jurídicas para enervar la ejecución de un laudo arbitral, que fue-
ra válidamente dictado de conformidad con las estipulaciones contrac-
tuales. Sobre el voto salvado, recién aludido nos referiremos más
adelante.
En el caso concreto, la parte que resultó afectada con el laudo arbitral
definitivo (dictado por un Centro de Arbitraje de la Cámara de Comer-
cio de Florida, de conformidad con lo pactado en la cláusula arbitral
contenida en el contrato entre las partes), optó por interponer una de-
manda de nulidad contra la cláusula ante un Tribunal de Caracas, en
lugar de hacerlo respecto al Laudo.
Entendemos que la adopción de la primera opción (demandar la nulidad
de la cláusula) respondió a que el camino correcto (que era intentar el
recurso de nulidad del Laudo) suponía someterse a los tribunales de Flo-
rida, USA, y a la carga económica que suponía caucionar para suspen-
der los efectos del mismo, dado que dicho Laudo se entendió dictado en
Florida y, por tanto, sometido a la jurisdicción de sus tribunales (todo de
acuerdo con lo pactado por las partes, en la cláusula contractual).
Incluso, la posibilidad de que la ejecución del laudo recayese sobre bie-
nes ubicados en Venezuela tampoco justificaba el modo de proceder de
la perdidosa, pues, en todo caso, sólo sería viable el cuestionamiento del
laudo –en fase de ejecución–, mediante la oposición formal a su reco-
nocimiento o ejecución, en lugar de pretender (en este estado y ex re-
tro) la “nulidad” del compromiso arbitral, una vez que todo el
procedimiento arbitral había concluido con la activa y no discutida par-
ticipación de las partes. En otras palabras, en el caso concreto, sólo era
viable el conocimiento de los tribunales nacionales para el único su-
puesto que se intentara (por la gananciosa) la ejecución o el reconoci-
miento del laudo en nuestro foro, en cuyo caso, la perdidosa podía
oponerse, haciendo valer cualquiera de las causales contenidas en el
artículo 49 LAC, de conformidad con lo previsto en la Convención
Sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras, mejor conocido como el “Tratado de Nueva York” (1958),
que ha sido suscrito y ratificado por Venezuela.
Así, una vez interpuesta la demanda de nulidad de la cláusula arbitral,

el tribunal que la admitió, procedió a “suspender” la ejecución del Laudo
arbitral. Contra semejante medida, la parte gananciosa del procedi-
miento arbitral se opuso y, a su vez, intentó una acción de amparo
constitucional que, en primera y segunda instancia (Sala Constitucio-
nal) fue declarada inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6.5
de la Ley Orgánica de Amparo Constitucional sobre Derechos y Ga-
rantías Constitucionales.
8.- Sentencia Nº 174 del 14 de febrero de 2006 (caso “Haagen-
Daaz”), en donde la mayoría de la Sala admitió al amparo como mecanis-
mo para atacar a un laudo arbitral, aunque, en el caso concreto, optó por
declinar su conocimiento en un Tribunal Superior de Caracas. Aquí, debe-
mos destacar el trascendente voto salvado de la Presidenta de la Sala
Constitucional, que luego fue acogido en forma definitiva por el Tribunal
Superior de la jurisdicción ordinaria que conoció de la causa autónoma de
amparo (en virtud de la declinatoria de la Sala). Aquí, vale acotar, que el
Tribunal Superior además de acoger la disidencia –antes señalada– tam-
bién reprodujo lo expuesto por un amicus curiea que fuere interpuesto
por el Comité Venezolano de Arbitraje, a favor de la inadmisibilidad del
amparo como mecanismo para enervar los efectos jurídicos de un Laudo
Arbitral. Sobre el voto salvado nos referiremos más adelante.
9. Sentencia Nº 1.121 del 20 de junio de 2007 (caso “Distribuidora
Punto Fuerte, C.A.”), en donde se reconoció la constitucionalidad de
la exigencia de una caución por parte del juez ordinario que conozca
de un recurso de nulidad contra un Laudo Arbitral, al estimar que, lo
opuesto (la no exigencia) quebranta la garantía constitucional de la tute-
la judicial efectiva (ex art. 26 CRBV), dado que una de las manifesta-
ciones más importantes de la misma lo constituye la posibilidad que tiene
la parte ganadora de un procedimiento arbitral, de ejecutar el
laudo favorable, salvo que le sean ofrecidas suficientes garan-
tías. Con ello se evita el abuso del recurso de nulidad como una táctica
dilatoria, o de sustracción en la ejecución de los Laudos.
En este caso, la perdidosa intentó una acción de nulidad contra un laudo
arbitral dictado por un panel arbitral constituido y administrado por el
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, de confor-
midad con lo previsto en el contrato suscrito entre las partes.
El Tribunal Superior de Caracas que conoció de la causa exigió una cau-

ción al demandante para acordar la suspensión provisional de los efectos
del laudo arbitral (ex único aparte in fine del artículo 43 LAC) y, ante la
omisión de la parte de honrar dicho requisito, declaró la inadmisibilidad de
la acción14, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 LAC.
Contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Caracas, la perdidosa
intentó una acción de amparo constitucional ante la Sala Constitucional
que fue declarada sin lugar, pues se estimó de manera magistral que:
...teniendo clara la naturaleza excepcional del recurso de nuli-
dad contra el laudo arbitral y que la intención del legislador es
precisamente garantizar la efectividad del laudo una vez dicta-
do, no es inconstitucional requerir a la parte recurrente
constituir caución para lograr la suspensión del laudo cuya
nulidad se recurre, pues es una forma de garantizar que las
partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o
perjuicios que pueden experimentar por la suspensión en su
ejecución, mientras se espera la resolución definitiva del re-
curso propuesto.
En el presente caso el fallo impugnado en amparo declaró sin
lugar el recurso de nulidad en aplicación del artículo 45 de la
Ley de Arbitraje Comercial, que a la letra prevé:
“El tribunal superior no admitirá el recurso de nulidad cuando
sea extemporánea su interposición o cuando las causales no
correspondan con las señaladas en esta Ley.
En el auto por medio del cual el tribunal Superior admite el recur-
so se determinará la caución que el recurrente deberá dar en
garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la cau-
ción será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
14
La exigencia contenida en el único aparte in fine del artículo 43 LAC, no es una extravagan-
cia de nuestro legislador, en realidad recoge toda la experiencia comparada sobre el particular,
partiendo desde la Ley Modelo de la CNUDMI, hasta llegar a los Tratados Internacionales
especiales sobre la materia, que han sido suscritos y ratificados por Venezuela, en particular,
la Convención de Panamá de 1975 (“Convención Interamericana de Arbitraje Comercial
Internacional”) y el Tratado de Nueva York de 1958 (“Convención Sobre el Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras”).
Si no se presta caución o no se sustenta el recurso, el Tri-

bunal lo declarara sin lugar”. (Resaltado de esta Sala).
Resulta evidente de la norma antes transcrita, que la única
opción que tenía el juez en el caso de autos era declarar sin
lugar el recurso de nulidad, pues expresamente lo consagra
el aparte in fine del artículo 45 de la Ley de Arbitraje Co-
mercial, pues se había intentado un recurso de nulidad
contra un laudo arbitral, y no se constituyó la caución
exigida para suspender la ejecución del mismo. (Desta-
cado nuestro).
Por último, también es importante señalar en este caso, que la Sala
Constitucional fue categórica al desechar a una desinformada invoca-
ción realizada por el quejoso en amparo, que consistió en haber denun-
ciado la pretendida e inconstitucional aplicación (según él alegó), del
proscrito principio del solve et repete (“pague y después reclame”), por
parte del Tribunal Superior, cuando este último le impuso la obligación
de caucionar para suspender los efectos del Laudo, cuya nulidad pre-
tendía. Sobran aquí los motivos para coincidir con la desestimación a
semejante aventura argumentativa.
10.- Sentencia Nº 192 del 28 de febrero de 2008, en donde la Sala
Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 87.4 de la Ley
de Protección al Consumidor y al Usuario (en lo sucesivo LPCU),
referido a la prohibición de incluir cláusulas de arbitraje en contratos
de adhesión en materia de servicios o bienes masivos, esto es, senten-
cia por la cual la Sala Constitucional consideró que es conforme a la
Constitución la estipulación legal que anula a toda cláusula arbitral con-
tenida en esa categoría de contratos estandarizados.
La Sala estimó que el orden público inmerso en la legislación especial de
protección del consumidor y el usuario, justifica la prohibición de cláusulas
arbitrales en los contratos normalizados o masivos, por no existir campo o
posibilidad alguna para la negociación de las condiciones del contrato (de
allí que sean reputados como de “adhesión”); siendo que el pilar fundamen-
tal del arbitraje lo constituye la autonomía de la voluntad de las partes.
No obstante lo anterior, es importante señalar que la sala fue categórica
en dejar a salvo la procedencia de tales cláusulas, pero siempre
que se cumplan con las exigencias contenidas en el único aparte
in fine del artículo 6 LAC15; esto es, i) que el pacto de arbitraje sea
independiente o “accesorio” (no contenido en una cláusula principal del
contrato, y por tanto excluido de las condiciones generales de contrata-
ción a que se adhiere el usuario o consumidor); y ii) que la sumisión sea
expresa, constando por escrito.
Lo anterior se puede colegir de la magnífica conclusión a que arribó la
Sala, en la forma siguiente:
Recuérdese que el arbitraje, como medio alternativo de solución
de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es con-
dición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el prin-
cipio de autonomía de la voluntad. Así, no es posible que un
sujeto de derecho sea sometido a un proceso arbitral si no ha
expresado su consentimiento para ello, por lo que es siempre
indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la
voluntad de sometimiento a arbitraje, como lo exige el artículo 6
de la Ley de Arbitraje Comercial, que antes se invocó.
En criterio de esta Sala, esa norma (artículo 6 de la Ley de
Arbitraje Comercial) es plenamente compatible con la
que aquí se impugnó y, ambas, con el Texto Constitucio-
nal: así, cuando el artículo 87, ordinal 4°, de la Ley de Protec-
ción al Consumidor y al Usuario dispone que se considerarán
nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones es-
tablecidas en el contrato de adhesión que impongan la
utilización obligatoria de arbitraje, ha de entenderse que la
norma se refiere a las cláusulas principales del contrato por
adhesión, no así a las cláusulas que sean documentadas
separadas e independientes de dicha convención, las
cuales, según el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comer-
cial, pueden establecer válidamente cláusulas arbitrales.
(Negrillas nuestras).
15
Artículo 6º.- El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o
conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a
arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral,
constituirá un acuerdo de arbitraje, siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia
implique que esa cláusula forma parte del contrato. En los contratos de adhesión y en los
contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitra-
je deberá hacerse en forma expresa e independiente. (Destacado nuestro).
No obstante lo anterior, es nuestro deber acotar que, aun y cuando la

plausible sentencia que nos ocupa no vaciló en aceptar la procedencia
de pactos arbitrales en relaciones masivas de consumo o servicios (sólo
que sometida a las condiciones antes señaladas –lo cual compartimos
plena y absolutamente–), se observa que se desaprovechó la ocasión
para sistematizar y resolver (finalmente) toda la problemática que ha
generado la errónea conceptualización (en nuestro foro judicial) sobre
la pretendida y aparente contradicción entre arbitraje, orden público,
y el principio tuitivo o protector que alimenta la legislación es-
pecial en áreas “sensibles” (como laboral, arrendamiento, ventas con
garantía hipotecaria, por sólo nombrar algunas).
En efecto, en varias oportunidades16 hemos formulado que cuando el le-
gislador estatuye que conforme al principio tuitivo, una materia debe estar
16
Sobre este particular punto, léase nuestra opinión en “Tratado de Derecho Arrendaticio
Inmobiliario“. Tomo II. En el Capítulo sobre el Arbitraje Arrendaticio. 3ª Edic. Publicaciones
UCAB, Caracas 2003.; también en “Arbitraje Arrendaticio” Revista del Tribunal Supremo de
Justicia Nº 3, Caracas, 2001; y en “¿Sigue siendo el arbitraje un medio alternativo para la
resolución de controversias en materia arrendaticia? (Comentarios al tratamiento
jurisprudencial)”. Revista del Tribunal Supremo de Justicia Nº 18, Caracas, 2005.
También en materia laboral individual, hemos planteado la procedencia de procedimientos
de arbitraje institucionales o independientes (distintos, y al margen del procedimiento
administrado en sede “judicial” conforme a las extrañas e imprácticas normas de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo), como mecanismo idóneo para resolver conflictos con
trabajadores de confianza, internacionales, artísticas y deportistas.
En efecto, en vísperas de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (por
el año 2002), tuvimos oportunidad de iniciar esa propuesta en diversos foros, en donde
señalamos lo siguiente:
“...vemos con agrado que en el área laboral, particularmente con la promulgación de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo (“LOPT”), tales medios pasen a obtener un espacio antes sólo
reservado para algunas categorías de conflictos colectivos. En particular, en materia de
arbitraje, pues, con la sola inclusión en dicha Ley de disposiciones que le regulan para el
supuesto de conflictos individuales, el medio en estudio ha logrado ganar una gran batalla,
como lo es, ni más ni menos, el reconocimiento legislativo de su procedencia en esta categoría
de controvertidos (los conflictos individuales del trabajo).
Ahora bien, si por una parte se ha logrado derribar el paradigma de su imposibilidad (en el
pasado) para los conflictos individuales, no obstante, debe adelantarse que su admisibilidad
en el foro venezolano –en materia laboral y, particularmente en conflictos individuales– no se
agota o limita al arbitraje regulado en las disposiciones contenidas en la Ley Orgáni-
ca Procesal del Trabajo, sino que también, dichas normas (paradójicamente), han abierto la
puerta para proyectar y promover la operatividad de tal mecanismo bajo su forma institucional
(Administrado por un Centro de Arbitraje) o independiente (árbitros independientes), a la
par del desarrollado en “sede judicial” en los términos impuestos por la Ley en comento
(Arbitraje en “sede judicial” regulado en los artículos 138 y siguientes que, lamentablemente,
desnaturalizan la figura y que no recogen los más elementales principios que le orientan, pues
regida por el orden público, no deben excluirse per se a los medios

alternativos para la resolución de conflictos y, entre ellos, al arbitraje.
En el mismo espíritu de la anterior acotación, ha podido la Sala aprove-
char de aclarar (sobre todo a los jueces de instancia) que la declaratoria
se priva de la libertad de escogencia de árbitros y se prevé un recurso de “casación”, en lugar

de nulidad contra los laudos, entre otros motivos).
Nuestra tesis (arbitrajes independientes e institucionales en conflictos laborales individuales) la
sustentamos por el hecho de que, no obstante la circunstancia de que las normas del derecho
laboral adquieran el carácter tuitivo o rector de una relación privada, ello no apareja la imposibi-
lidad o eclipse absoluto de la libre manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes; es
decir, que aun cuando la legislación rige, modela o condiciona la contratación laboral, ello no
comporta la desaparición absoluta de formas o mecanismos que han de regir a la relación o que
aspiren resolver un eventual conflicto, y que sean impuestas por las propias partes.
Esto último, no significa la postulación –en boga– de una marcada tendencia a la desregularización
o “flexibilización” de las condiciones de trabajo; sino, más bien, como una ajustada orien-
tación a la promoción de medios y condiciones favorables para generar satisfacción entre la
partes, o para hacer cesar conflictos o controversias, sean éstas judiciales o no.
En ese sentido, siempre que resulten salvaguardadas las condiciones para el mantenimiento
del equilibrio entre las partes y se garantice la ausencia de conculcamiento de los principios
laborales fundamentales, resultarán absolutamente ajustados a la legalidad, todos aquellos
acuerdos, compromisos o arreglos que aspiren generar satisfacción cabal entre las partes, o
que aspiren solventar un conflicto judicial ya instaurado o en ciernes.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales está referida a las normas sustantivas generadoras
de beneficios (vacaciones, estabilidad, antigüedad, etc.), no excluyen acuerdos, transacciones
o conciliaciones (Vid. Artículo 3 LOT y artículo 9 de su Reglamento). No puede pensarse en
una afectación a tal principio, por el hecho de que el trabajador, en aras de evitar un engorroso
y dilatado proceso judicial, opte en su lugar por la celebración de un arbitraje de derecho o de
equidad (según lo pactado), en el cual podrá –junto con el patrono– designar su propio
árbitro; los cuales, estarán obligados a velar por el respeto a las garantías procedimentales y
a decidir con arreglo a lo pactado por las partes.
Ahora bien, punto que ha de analizarse con detenimiento y cuidado, en materia de
arbitraje laboral, es el referido a la válida manifestación de la voluntad del trabajador
plasmada en una cláusula compromisoria de arbitraje incluida dentro de un contrato
individual de trabajo o mediante la celebración de un acuerdo independiente de
arbitraje, cuya respuesta y solución se encuentra en la propia teoría general del
arbitraje, en donde, habrá de repudiarse a aquellas cláusulas de arbitraje en contratos de
adhesión (que son la gran mayoría de los contratos individuales de trabajo), salvo en los casos
en que, aún habiéndose pactado, el trabajador libre y voluntariamente la ratifique bien: (i)
concurra a un tribunal a demandar, para lo cual, ratifique la cláusula de arbitraje pidiendo la
constitución del Tribunal Arbitral (“sede judicial”), o, (ii) solicite la constitución del tribunal
arbitral en la forma prevista en la cláusula (por ejemplo, Arbitraje independiente o institucional),
esto, no en “vía judicial” sino ocurriendo ante el Centro de Arbitraje seleccionado o directa-
mente ante los árbitros designados, o (iii) al momento en que habiendo demandado el trabaja-
dor en vía judicial, el patrono oponga la cláusula y, el primero, posteriormente, acepte (y por
ello ratifique) constituir un tribunal arbitral o, (iv) que el contrato de trabajo contemple
manifestaciones expresas por parte del trabajador, de conocer las consecuencias jurídicas que
se derivan de optar por un arbitraje.
–por el legislador– de una regulación como sometida al orden público,

tan sólo comporta (o se agota) con la imposibilidad de que las partes
puedan relajar o mitigar las debidas cautelas o protecciones en cabeza
del “débil jurídico”, las cuales son de naturaleza sustantiva; y que la
libre y consensuada estipulación de optar por un medio alternativo (ar-
bitraje, mediación, conciliación), en directa e inmediata ejecución de la
autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva naturaleza adje-
tiva. Estimándose a los MARC como simples herramientas o vehículos
para resolver el conflicto, pero siempre que no quebranten las disposi-
ciones sustantivas especiales.
La anterior sugerencia no responde a una excéntrica exigencia de pu-
rismo conceptual, sino a erradicar a una realidad cotidiana en nuestros
jueces que, con mucha rapidez y ligereza, proceden a “rotular” a cual-
quier área “sensible o especial” como sujeta a la más arcaica y rudi-
mentaria interpretación del “orden público”, capaz de anular a cualquier
intento de desarrollo de los MARC.
Por ejemplo, no es extraño escuchar o leer –en nuestro foro judicial–
quienes consideran que cuando un patrono y un trabajador, o un arren-
dador y un arrendatario recurren al arbitraje, ello constituye una “cen-
surable estipulación in peius”. Es que –nos preguntamos– ¿acaso los
árbitros no deben aplicar la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) o la Ley
de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI), como ley de fondo? ¿Debemos
considerar que cuando el trabajador pacta un arbitraje está renunciando
a sus beneficios laborales como las vacaciones, prestaciones, etc.; o
Todo lo expuesto es aplicable, como hemos dicho, a los casos en que se trate de una cláusula
compromisoria de arbitraje en contratos de “adhesión” (para identificarlos habrá que acudir
a los índices reveladores: reproducción en masa de “contratos tipo”; análisis del margen o
espacio de negociación que ha podido tener el trabajador si se indaga sobre sus habilidades o
condiciones singulares –ejemplo, artistas, cargos de confianza o alto nivel, deportistas–).
Pues si se trata de un incuestionable contrato no reputable como de “adhesión”;
entonces, no será necesaria la “ratificación” a que hacemos alusión.
Por último, consideramos que el arbitraje institucional e independiente, a la par del previsto en
“sede judicial” en la LOPT, serán de mucha utilidad, no sólo para deslastrar de causas al Poder
Judicial, y ofrecer mayor celeridad a las partes, sino también, para aquellas categorías especiales
de trabajadores como: (i) los empleados de confianza o alto nivel; (ii) de condiciones, caracterís-
ticas y habilidades especiales (artistas, deportistas, etc.) y, (iii) los de desempeño internacional
http://www.pgr.gob.ve/Doctrina/Opiniones/materia_laboral_leyorganica.htm
que el arrendatario está renunciando a la prórroga legal, o al derecho

preferente para adquirir el inmueble, etc.? Evidentemente la respuesta
es negativa, desde que el orden público o principio tuitivo alimenta la
esencia sustantiva de las relaciones jurídicas, lo que abarca tam-
bién que sea la ley especial y no otra, la norma de fondo que deban
aplicar los árbitros.
En definitiva, somos del grupo de quienes piensan que la estipulación en
un contrato de cualquier medio alternativo no supone renuncia alguna a
las protecciones, derechos o garantías establecidas en la legislación es-
pecial, porque tales medios deben aplicarla preferentemente.
Inclusive, lo anterior tampoco supone el eclipse o anulación del ejercicio
de las competencias administrativas del ente de policía administrati-
va17 que resulte competente en la respectiva área, y de acuerdo con su
propio estatuto atributivo de específicas potestades (en materia de con-
sumidor o usuario: INDECU18; en materia de Telecomunicaciones:
CONATEL19; en materia de bancos, seguros, valores y competencia:
Las respectivas Superintendencias; en materia de Arrendamiento: Las
Direcciones de Inquilinato; en materia laboral: las Inspectorías del Tra-
bajo, y así sucesivamente). En pocas palabras, el hecho que se haya
pactado un arbitraje no altera el régimen protector o de derecho
público aplicable a cada área. Lo que sí comporta es la elección
de un vehículo distinto a la vía judicial, al momento de una pre-
tensión pecuniaria entre las partes (infra).
Por otra parte, es nuestro deber expresar –antes de concluir– que a
pesar que toda nuestra exposición previa ha consistido en señalar: a)
Qué elementos compartimos del fallo (la aplicación de las cautelas a
que se refiere el artículo 6 LAC a los contratos de adhesión); y b) Las
precisiones conceptuales –con incidencia práctica y cotidiana– que ha
debido la Sala aprovechar de formular; ahora nos corresponde desarro-
17
Para profundizar sobre los servicios públicos domiciliarios o masivos, y las prestaciones de
interés general, así como su régimen legal y protección judicial, véase nuestro libro Régimen de
Gestión, Control y Protección Constitucional de los Servicios Públicos. Publicaciones del
Tribunal Supremo de Justicia. Colección Nuevos Autores Nº 10, Caracas, 2005.
18
INDECU: Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario.
19
CONATEL: Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
llar dónde discrepamos del fallo (si es que en realidad puede conside-
rarse de esa forma).
Nos explicamos. Consideramos (con la debida humildad y con el debido
respecto que merece nuestra digna Sala Constitucional) que la prohibi-
ción absoluta contenida en la norma cuya nulidad fue invocada (por los
demandantes) y que a la postre fue desechada por la Sala (Art. 87.4
LPCU), no es totalmente constitucional; esto es, ha debido la Sala
optar por anular parcialmente la norma o, quizás mejor, efectuar una
“interpretación constitucionalizante” (o de interpretación conforme
con la Constitución). ¿Por qué?, desde que la solución alcanzada –para
hacer constitucional a la norma y, así declarar sin lugar al recurso de
nulidad en el caso concreto– que consistió en auxiliarse de la disposi-
ción contenida en el artículo 6 LAC, no era la única alternativa, cau-
tela o protección posible, pues, esa individual o singular (por única)
solución, termina “invalidando” a todos los demás pactos o acuerdos de
arbitraje en forma per se o absoluta (como lo es la propia norma 87.4
eiusdem). Es decir, esa única solución anula y excluye (en forma insal-
vable) a todos los acuerdos de arbitraje que no hayan sido pactados en
forma independiente, y que estén incluidos como cláusulas de un con-
trato de adhesión.
Nos preguntamos, si el pilar fundamental en el arbitraje –como acerta-
damente lo sostiene el fallo– es la autonomía de la voluntad de las par-
tes, y que lo censurable es la “imposición” de una cláusula arbitral, ¿no
existe otra forma para indagar la libre voluntariedad del usuario o con-
sumidor que la adopción de un pacto independiente contentivo del com-
promiso arbitral que, además, puede terminar en la práctica –y mucho
más grave– suscribiéndose en la misma forma del contrato principal de
adhesión? (Sólo imaginemos que al momento de suscribir, por ejemplo,
el contrato de línea telefónica, televisión por cable, propiedad horizon-
tal, adquisición de una tarjeta de crédito, compra de una nevera, etc.,
inmediatamente el vendedor o empleado del proveedor del servicio nos
“coloca” para firmar “otra hojita que va con el contrato”).
En efecto, si lo importante es en realidad la libre voluntad para someter
en arbitraje a cualquier disputa de contenido patrimonial, en suficiente
medida para excluir (ni más ni menos), el conocimiento de la jurisdic-
ción ordinaria, no puede menos que pensarse en una voluntariedad –no
sólo libre de “coacción y apremio”–, sino suficientemente informada.

Más aún, si quien está suscribiendo el pacto “independiente” es un con-
sumidor o usuario promedio (que dista del estándar que posee una em-
presa o grupo corporativo)20.
En efecto, si bien la redacción del numeral 4 del artículo 87 de la LPCU,
no es muy feliz, dado que incurre en un insalvable pleonasmo, cuando
refiriéndose a una cláusula contractual, alude a “...utilización obliga-
toria”, cuando sabemos que conforme a la teoría general de los contra-
tos y al Código Civil, todo pacto es “ley entre las partes”; no obstante, sí
podría considerarse constitucional (y con ello no anulable) si lo que per-
seguía con semejante prohibición era evitar la suscripción no informa-
da de una cláusula de arbitraje.
En realidad nadie puede dudar que quien suscribe un contrato normali-
zado lo hace en forma libre (Ej. Cuando se compra una línea de teléfo-
no, adquiere una tarjeta de crédito, compra un billete de avión, alquila
un vehículo, etc.), y que cuando se le consulta sobre si acepta o no las
“condiciones generales” de los contratos está dispuesta a “adherirse” a
lo que sea con tal de obtener el servicio o adquirir el bien; pero nadie o
muy pocos –y allí el auténtico problema– pueden saber que la cláusula x
del contrato (contentivo de una llamada “cláusula arbitral”) SUSTITU-
YE LA VÍA JUDICIAL ORDINARIA a que tiene derecho conforme
al artículo 26 de la CRBV (garantía del libre acceso a los tribunales
ordinarios, cuyo conocimiento es, además, gratuito). En pocas palabras,
nadie discute si es libre o no conforme a la autonomía de la voluntad de
las partes (porque indudablemente lo es), lo que no está garantizado es
el conocimiento sobre las consecuencias jurídicas de esa estipulación a
la que se está adhiriendo.
¿Significa todo esto una mitigación a las profundas convicciones de quie-
nes nos inclinamos por favorecer al arbitraje? En lo absoluto, mas al
contrario, de lo que se trata es de avizorar que la solución única consis-
20
Sobre la situación especial de los usuarios y consumidores que regula la LPCU, léase
nuestra opinión en “Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en la nueva Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario”. En Revista del Tribunal Supremo de Justicia Nº 19,
Caracas, 2005.
tente en la suscripción de un pacto arbitral independiente (en los casos

de contratos de adhesión) es insuficiente y, además, no es la única vía,
lo que conlleva que los términos absolutos y rígidos en que ha sido re-
dactado el artículo 87.4 LPCU le irradien una evidente inconstituciona-
lidad, desde que anula (en forma per se) a todos los contratos
normalizados que pacten un arbitraje.
En realidad existen otros mecanismos o índices reveladores que ilustran
o transmiten una estipulación libre e informada del contratante (consu-
midor o usuario, en este caso). Inclusive, en algunos casos sin la nece-
sidad de usar un contrato independiente, sino empleándolos en el propio
contrato principal.
Todo lo cual derrumba a esa nulidad per se (proclamada por el artículo
87.4 LPCU, declarado constitucional por la Sala), sustituyéndola por un
estándar de racionalidad para cada caso.
En muchos sistemas se efectúan preguntas (inclusive escrituradas y/o
aprobadas por los propios organismos de policía administrativa), don-
de se escruta el conocimiento y aceptación del consumidor (por ejem-
plo, se les pregunta a los contratante: “¿Conoce Ud. que al momento
de suscribir esta cláusula, cualquier demanda será sometida a un tri-
bunal arbitral distinto a los tribunales ordinarios”). En otros lugares se
les exige varias veces –por no decir muchas– la ratificación de sus
iniciales y la declaración expresa de conocer y aceptar el contenido
de las cláusulas. En compras electrónicas, además de insistirse varias
veces sobre el consentimiento, se dificulta la continuación “automáti-
ca” de los pasos del proceso de adquisición con recurrentes preguntas
(para evitar que el consumidor vaya apretando la función de “enter”
en forma desinformada).
En la práctica quedan muchos espacios no resueltos por el fallo. ¿Qué
pasa si generada una inconformidad, falla, malestar o insatisfacción con
el servicio o bien, el propio consumidor insta al medio alternativo de la
cláusula pactada en “adhesión” y, más aún –como es bien conocido–
cuando en ese tipo de contratos quienes están proclives a demandar son
los usuarios y no la gran empresa prestadora?
En este último supuesto, estimamos que la actitud del usuario (“adheri-
do”) prevalece por encima de cualquier regulación, porque él mismo ha
optado por darle valor a la estipulación y, lo ha hecho, en un tiempo
posterior a la suscripción del contrato de adhesión (esto podría denomi-
narse como “ratificación” del pacto arbitral), y como se vio, circuns-

crita a una pretensión pecuniaria contra el proveedor, fabricante
o expendedor, sin que excluya a los entes administrativos de su tarea
de sancionar “ilícitos administrativos”. No la de “juzgar” sobre relacio-
nes contractuales. En este mismo punto, es lamentable suponer que (qui-
zás por desconocimiento) el legislador pensó que un arbitraje (así
“adherido”) le estaría quitando espacio al INDECU (nada más alejado
de la realidad21), por los motivos supra expuestos.
Dudo que la gran mayoría del universo ilimitado de usuarios o consumi-
dores de Venezuela conozca las bondades que significa tener la oportu-
nidad de ventilar sus reclamaciones pecuniarias a través de un
procedimiento arbitral, en lugar de los tediosos mecanismos jurisdiccio-
nales cotidianos; pero de lo que sí estoy seguro es que un número im-
portante de ellos sí estaría convencido en escoger al arbitraje al momento
de tener que accionar contra una gran prestadora o expendedora de
bienes y servicios.
21
La opinión que aquí sostenemos respecto a que un compromiso arbitral no enerva las
competencias de policía administrativa de las autoridades o agencias estatales en materia
de consumo, no significa, en modo alguno, que estemos tomando partido –al menos delibera-
damente– por alguna marcada corriente, entre los sistemas y quienes postulan –afirmativa-
mente– la admisión de esta categoría de reclamaciones en arbitraje (en Derecho Anglosajón,
vid. célebre caso de la Suprema Corte de Estados Unidos, 473 US 614 (1985), caso “Mitsubishi
vs Soler Chrysler Plymouth”, y toda su herencia, referida a casos de libre competencia), y
aquellos (sistemas o personas) que –contrariamente– niegan que ello sea objeto de conoci-
miento por parte de un panel arbitral (en líneas muy generales el conjunto de países de
Derecho Civil o Continental, de raíz romano-germánica).
Simplemente sostenemos que esas facultades de las autoridades o agencias estatales persisten
ante un problema vinculado a un contrato entre las partes (aun con cláusula arbitral), si se
cumplen (enunciativamente), las siguientes circunstancias: (i) que la actuación de la autoridad
esté orientada a hacer cesar una “práctica” general del presunto infractor de la normativa
especial; no orientada a dirimir un conflicto inter partes concretamente (recuérdese
que ante esos conflictos existe la cláusula arbitral); (ii) por fuerza de lo anterior y, como es
consustancial, la actuación y decisión de la autoridad o agencia estatal no abarque cualquier
pronunciamiento de naturaleza pecuniaria respecto a las partes, o pretenda anticipar
o prejuzgar sobre lo que sería decidido por los árbitros al momento de conocer una preten-
sión de esa naturaleza (con esto no desconocemos que, en algún grado práctico, tales decisio-
nes pudieran –eventualmente– persuadir al panel arbitral, pero jamás en forma vinculante)
y, en tercer lugar, estimamos –en forma independiente a las dos anteriores–, (iii) que en
cualquier caso, la actuación de la autoridad o agencia estatal no pretenda extender los efectos
de sus decisiones a un ámbito más allá de su territorialidad; esto es, sólo tendría justificación
su accionar –eventual– para el circunscrito territorio en donde ejerce funciones.
11.- Resulta relevante destacar el caso vinculado a la operatividad

de una cláusula de arbitraje, incluida en una transacción judi-
cial; ello mediante Sentencia Nº 2.075 del 05 de noviembre de
2007, en donde la Sala Constitucional declaró ha lugar una solicitud
de revisión constitucional contra una decisión de la Sala de Casación
Civil, que había casado una sentencia dictada por un Tribunal Supe-
rior, en donde se había solicitado la nulidad de tal compromiso. En
dicho caso, si bien la causa principal que motivó a la Sala Constitucio-
nal a revisar el fallo de la Sala de Casación Civil, lo fue la indefensión
que se produjo a la parte perdidosa (por la falta de notificación en
fase de ejecución); no obstante, la especie sí resulta relevante para el
tema que nos ocupa, dado que la Sala de Casación Civil no compartió
las consideraciones de la sentencia casada (dictada por un Tribunal
Superior), que conociendo en alzada, había considerado válido al acuer-
do arbitral destinado a dirimir las disputas que pudieran generarse
con ocasión a la transacción judicial.
Allí se discutió la validez de dicho compromiso, desde la óptica de que,
–según la Sala de Casación Civil–, el artículo 524 del Código de Proce-
dimiento Civil había sido infringido por el Tribunal Superior al momento
de haber negado la ejecución inmediata de la transacción; esto es
(consideró la Sala de Casación Civil), que la recurrida no ha debido
ordenar la continuidad del conocimiento arbitral y, en su lugar, proceder
directamente a la ejecución de la transacción.
En efecto, el fallo (casado) que había sido dictado por el Tribunal Supe-
rior, había establecido que correspondía al conocimiento de los árbitros
cualquier disputa entre las partes transadas (todo de acuerdo con los
propios términos de la transacción suscrita por ellas en juicio).
Igualmente, que la ejecución inmediata de la transacción no cabía, debi-
do a que existía una condición suspensiva, dado que las partes se habían
comprometido en establecer el ámbito de conocimiento de tales árbitros
y que, además, no existía acuerdo entre ellos para la determinación de
un tercer árbitro.
Así, frente a todo lo anterior, la Sala Constitucional, si bien no ahondó
sobre si el compromiso arbitral había sido o no bien establecido, por
otra parte, sí anuló las sentencias de la Sala de Casación Civil (dictada
sin “reenvío”) y la emitida por el Tribunal de Primera Instancia que
había dado curso a la ejecución inmediata y, además, ordenó la reposi-
ción de la causa al estado que se inicie una articulación conforme lo

preceptúa el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en aras
de garantizar el derecho a la defensa de la parte que había solicitado
la revisión constitucional.
En ese sentido, resultaba prudente acotar, que la operatividad de tal
arbitraje estaba garantizada, desde que el Tribunal (en fase de ejecu-
ción) de la causa podía servir de auxiliar ante el desacuerdo en la elec-
ción del tercer árbitro, pudiendo elegirlo ante el desacuerdo de los dos
electos; también por el hecho que los árbitros (una vez constituidos)
podían decidir sobre su propia competencia (de acuerdo al principio
“Kompetenz-Kompetenz”), sin que en ese estado de conflictividad rei-
nante entre las partes del litigio, fuese necesario (y por ello “condición
previa”) que “pactasen” sobre cuál sería el ámbito de conocimiento de
tales árbitros. En pocas palabras, ha podido la Sala Constitucional solu-
cionar aún más el problema de marras, no sólo habiendo enmendado la
indefensión de una de las partes en conflicto, sino también, aclarando
que una vez abierta la incidencia ex artículo 607 del Código de Procedi-
miento Civil, la causa continuase mediante la constitución del tribunal
arbitral, conforme a las pautas antes expresadas.
4. TRATAMIENTO SO B RE LA NULIDAD,
RECO NO CIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDO S
ARBITRALES
Para abordar este punto debemos enfocarnos, principalmente, a dos fallos
recientes de evidente importancia (antes aludidos) de la Sala Constitu-
cional, estos son los contenidos en la decisión Nº 3.610 del 6 de di-
ciembre de 2005 (caso “Digicel, S.A. vs Nokia de Venezuela”), y en
la sentencia Nº 174 del 14 de febrero de 2006 (caso “Haagen-Daaz”)
y, con mayor detenimiento, respecto a sus respectivos votos salvados,
debido a la disidencia de su Presidenta la Magistrada Luisa Estella
Morales Lamuño22.
22
Ambos votos han sido objeto de múltiples reconocimientos por parte de sectores y círculos
especializados, en donde destacan Díaz-Candias, Hernando Why has kompetenz-kompetenz
not been fully recognized in practice in some developing countries?, the venezuelan example,
Journal of International Arbitration, Vol. 24, 2007, y magistralmente por su acucioso, infor-
mado y sesudo análisis De Jesús O., Alfredo en Crónica de arbitraje comercial Nº 3 en
Revista del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 24, Caracas, 2006.
En realidad son múltiples los elementos a extraer de tales fallos y, espe-

cialmente, respecto de sus respectivos votos salvados, resaltando los
vinculados con la problemática que envuelve la nulidad, reconocimiento,
y la ejecución de los laudos arbitrales en Venezuela.
En efecto, ya hemos destacado en páginas previas, que a pesar que
nuestro país ha suscrito y ratificado las Convenciones Internacionales
aplicables (Nueva York de 1958, y Panamá de 1975), y ha recogido en
su ley local (LAC, de 1998) la normativa compatible con el estándar
internacional (tendencia que complementa también nuestra Ley de De-
recho Internacional Privado de 1998); no obstante debemos admitir que
el tratamiento que sobre este particular le ha otorgado la Sala Constitu-
cional, ha sido no solamente tímido y discreto, sino también, inclinado a
favorecer a una extraña suerte o categoría de “control de la constitu-
cionalidad de los laudos”, a través de los mecanismos locales que
instan el conocimiento de la jurisdicción constitucional.
Con razón, y no en vano, la doctrina patria –como De Jesús O.23–, al
analizar las decisiones de la Sala Constitucional, apuesta por una nueva
generación de precedentes judiciales a través de un proceso de racio-
nalización, cuya primera etapa la identifica con el inicio o despertar de
esa categoría de disidencias y discusiones que envolvieron a los casos
que aquí nos ocupan.
Igualmente, acierta –el mencionado comentarista– cuando identifica a
los tópicos que envuelve a ese pretendido control de la constituciona-
lidad como: i) la inadecuada creencia que los árbitros están “llamados”
a garantizar la integridad de la Constitución; ii) a la pretendida convic-
ción que los árbitros ejercen “jurisdicción venezolana”; y, iii) que los
laudos arbitrales pueden ser objeto de control constitucional, a través de
una acción autónoma de amparo constitucional, aunque su ejecución
tenga lugar en el país.
Así, es a partir de esa identificación, de donde partiremos a comentar
los fallos y sus disidencias en comento.
23
Op. Cit. pp. 125-155.
Respecto al primer caso (caso “Digicel, S.A. vs Nokia de Venezuela”),

resulta conveniente resumir varios hechos: i) conforme a una cláusula
arbitral se desarrolló un procedimiento arbitral conforme a las normas
de un centro de arbitraje de una Cámara de Comercio ubicada en el
extranjero, que concluyó con un laudo definitivo; vale destacar aquí que
ninguna de las partes denunció –ante el panel arbitral– la nulidad del
compromiso arbitral (para que éste se pronunciara eventualmente sobre
el particular, de conformidad con los principios de la “severability” y
“kompetenz-kompetenz”)24; ii) ante el “riesgo” de una eventual ejecu-
ción del laudo en Venezuela, la parte perdidosa intentó una peregrina
acción de “nulidad ex retro” contra la cláusula de arbitraje ante un Tri-
bunal de Primera instancia que, además de admitir la acción también
acordó una medida cautelar “innominada” consistente en suspender los
efectos del laudo arbitral, enervando cualquier acto tendente a su eje-
cución; iii) frente a la medida cautelar la contraparte (gananciosa en el
laudo arbitral) se opuso a la medida cautelar y, además, interpuso una
acción de amparo constitucional contra la sentencia. La mayoría de la
Sala Constitucional (salvo su Presidenta) conociendo la apelación inter-
puesta (por la parte gananciosa del Laudo) contra la sentencia de pri-
mera instancia del amparo (que lo había declarado inadmisible ex Art.
6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
en lo sucesivo LOA), lo declaró sin lugar y ratificó al fallo del a quo,
trayendo como consecuencia que todo lo adelantado por la perdidosa en
arbitraje resultase convalidado, manteniéndose el proceder del Juez de
Primera instancia (que conocía de una nulidad de cláusula y que había
acordado la suspensión del Laudo).
24
Estos principios incluso reconocidos por nuestra legislación en los artículos 7 y 25 de la
Ley de Arbitraje Comercial, y admitidos por diversas fallos tanto de la Sala Constitucional
(Sentencia Nº 827, del 23 de mayo de 2001, caso “Grupo Inmensa”), y más recientemente por
la Sala Politicoadministrativa en sentencia Nº 5249, del 3 de agosto de 2005 (caso “Servicios
Forestales de Extracción Seforex, C.A.).
Frente a esa posición de la mayoría de la Sala Constitucional, la disiden-

cia25 de la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño no se hizo esperar, y
advirtió lo que a continuación se puede colegir:
a) La garantía de la tutela judicial efectiva (tantas veces pre-
gonada por la Sala Constitucional, de conformidad con lo con-
25
A continuación se transcribe el Voto Salvado en comento: “De un análisis detallado del caso,
se observa que luego de dictado un Laudo Arbitral, previo el cumplimiento de todo su
procedimiento de rigor, la parte que resultó perdidosa procedió –ex post–, a demandar por
ante un juez de primera instancia venezolano la nulidad de la cláusula compromisoria de
arbitraje contenida en el contrato suscrito originalmente entre las partes. Acto seguido ese
mismo Juez de Primera Instancia dictó una medida cautelar por la cual “suspendió” la
ejecución del laudo arbitral. Semejante conducta procesal encierra graves quebrantamientos
tanto a la institución del Arbitraje Comercial en Venezuela, como a la seguridad jurídica de las
partes, lo cual se entiende por las razones siguientes:
1.- Un Juez de Primera Instancia no es competente para conocer de una nulidad de un laudo
arbitral, y menos aún para dictar medidas cautelares que suspendan su ejecución. Ello
constituye una flagrante violación de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana (ex artículo
43) y de la Convención Sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras, mejor conocido como el “Tratado de Nueva York” (1958) ratificado por Vene-
zuela; por el cual, y sólo de manera extraordinaria, los tribunales de un país pueden conocer
excepciones a la ejecución de un laudo debidamente dictado; máxime aun cuando la parte
contra quien obra su ejecución ha participado activamente en el procedimiento arbitral
para la emanación del Laudo, sin haber opuesto en forma una pretendida nulidad de
la cláusula de arbitraje que ahora sólo alega en fase de ejecución. En ese mismo orden,
se debe insistir que de conformidad con el artículo III del mencionado Tratado, corresponderá
conocer –excepcionalmente– de la nulidad y de la ejecución de un Laudo Arbitral a los
tribunales que correspondan de conformidad con la ley procesal aplicable al lugar (foro)
donde se pretenda ejecutar y que, en el caso venezolano no es otro que un Juez Superior de
conformidad con el ya citado artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana.
2.- Al margen de la manifiesta incompetencia de un Juez de Primera Instancia para conocer
“veladamente” de la nulidad de un Laudo y ordenar su “Suspensión”; aun cuando en aparien-
cia se haya demandado la “nulidad de la cláusula de arbitraje” (ni más ni menos luego de
dictado el Laudo); de ello se desprende también un flagrante intento de fraude procesal de la
parte que resultó perdidosa en el procedimiento arbitral pues, intenta la nulidad de la cláusula
compromisoria del contrato (como se ha indicado), no sólo ante un juez incompetente (supra),
sino luego de haber participado activamente durante todo el procedimiento arbitral, y
sin haber opuesto en forma esa pretendida nulidad que, sólo ahora, alega. Esa conduc-
ta procesal está lejos de compaginarse con la sana operatividad del Arbitraje Comercial en
cualquier país del mundo, generándose una gran inseguridad jurídica.
3.- La parte perdidosa del arbitraje ha debido oponer en forma desde el propio inicio del
procedimiento arbitral, cualquier pretensión de nulidad de la cláusula de arbitraje ante los
propios árbitros (quienes resultaban competentes para conocer sobre semejante pretensión,
conforme al principio difundido como “Kompetenz-Kompetenz”). Mas al contrario, al haber-
se sometido voluntariamente –y sin ninguna queja– al procedimiento arbitral, desechó cual-
quier posibilidad de solicitar su nulidad: (i) tanto durante el resto del desarrollo mismo del
procedimiento arbitral, y más aún, (ii) luego de dictado el Laudo Arbitral definitivo.
templado en el artículo 26 constitucional), no se agota o limita

en la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales para
obtener un pronunciamiento sobre su pretensión; también abar-
ca que las decisiones válidamente dictadas (o pronunciamien-
tos que tengan igual valor, como los laudos arbitrales), sean
ejecutados oportunamente conforme a sus dispositivos. Ra-
zón por la cual, debe reputarse como una violación a esa ga-
rantía, el abuso de cualquier medio judicial tendente a sustraerse
de su cumplimiento o ejecución; máxime aun cuando, ese abu-
so se genera por no utilizarse los mecanismos apropiados de
control contra la decisión (en este caso un Laudo Arbitral).
Inclusive, en el caso concreto, ese abuso resultó de tanta pro-
porción (que rayó en un “fraude procesal” en los propios tér-
minos empleados por el voto salvado), desde que hubo
manipulación no sólo respecto a la escogencia del medio, sino
también, respecto al tribunal que debía conocer, dado que co-
rrespondían a los tribunales extranjeros conocer de la nulidad
de laudo, siendo que con la nulidad de la cláusula arbitral (ya
dictado el laudo), en realidad lo que se pretendía era la nulidad
en forma “velada” del primero (tanto que se obtuvo –de un
4.- El intento de evitar la ejecución de un laudo arbitral, dictado en un procedimiento en donde

ambas partes participaron, se constituye en una típica táctica para sustraerse de su
fallo, en grave quebranto a la última de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva como
lo es la EJECUCIÓN, la cual detenta un incuestionable rango constitucional ex artículo 26 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
5.- Lamentablemente, en criterio de quien disiente, la mayoría sentenciadora estaría creando
un precedente, a partir del cual, CUALQUIER JUEZ DE LA REPÚBLICA PODRÍA SUS-
PENDER LA EJECUCIÓN DE UN LAUDO ARBITRAL, y se fomentarían las tácticas
para sustraerse de un laudo arbitral en donde –la parte perdidosa– luego de haber participado
activamente en su procedimiento, ex post, opte por demandar la nulidad de la cláusula
compromisoria de arbitraje.
Así, en definitiva, concluye quien aquí discrepa que: (i) Un Juez de Primera instancia no es
competente para conocer de una demanda de nulidad de una cláusula compromisoria, una vez
que se ha desarrollado un procedimiento arbitral de conformidad con la misma y, más
grave aún, cuando la parte perdidosa –ahora demandante de “nulidad” de la cláusula– preten-
de en forma velada, sustraerse de la ejecución del Laudo Arbitral definitivo. En ese
orden, se insiste, en caso que la parte hubiese estimado la “nulidad” de la cláusula, ha debido
optar por (a) hacer valer esa pretensión desde el mismo primer momento en que participó en
el procedimiento arbitral o, (b) haber demandado la nulidad de esa cláusula, antes de la
formalización del compromiso arbitral, en la cual participó sin ninguna objeción. Queda así
expresado el presente voto salvado. (Negrillas, subrayado y cursivas del voto Salvado).
Tribunal de Primera Instancia– una medida cautelar de sus-

pensión de efectos del laudo).
b) La normativa del foro en donde se entiende emitido el laudo
arbitral (Convenciones Internacionales y leyes locales, que
resulten aplicables), determinarán los tribunales competentes
para conocer de la nulidad de los laudos; sólo excepcional-
mente conocerán otros tribunales, cuando detenten jurisdic-
ción como consecuencia de pretenderse su ejecución o
reconocimiento allí. La inobservancia a estos principios (pací-
ficos y universales de Derecho Internacional), fueron desaten-
didos por la mayoría plasmada en el fallo en comento, pero no
por la Magistrado disidente.
c) Que resultaba evidente la táctica disuasiva de la perdidosa
frente al laudo, cuando interpuso la nulidad de la cláusula lue-
go de haberse sometido voluntaria y pacíficamente ante el pa-
nel arbitral que, como quiera, hubiese sido igualmente
competente para conocer de semejante pretensión (de acuer-
do a los principios de “severability” y “Kompetenz-Kompe-
tenz”). Esto a su vez se constituía en una evidente violación al
principio “Estoppel”26 por el cual nadie puede modificar su
posición y volver sobre ella, en perjuicio de terceros.
d) Que todo lo anterior se constituía en un peligroso preceden-
te, desde que implícitamente se permitiría que cualquier Juez
de la República pudiese acordar la suspensión de la ejecución
de un laudo arbitral.
Ahora bien, respecto al segundo caso que nos propusimos comentar (el
contenido en el fallo Nº 174 del 14 de febrero de 2006, caso “Haagen-
Daaz”), es donde observamos una situación más preocupante y com-
prometida, salvo en lo que respecta a su voto salvado y, a la postre, por
el desenlace final que tuvo la causa en sede judicial.
26
Doctrina de los propios actos, impedimento legal, acción innegable, exclusión. El término
estoppel, derivado del normando antiguo estouper, se aplica a la norma legal y/o testifical
mediante la cual el que ha inducido a otro a actuar de determinada manera (aseverando algo,
con su conducta, con su silencio, por medio de una escritura pública, etc.) no puede negar lo
dicho o hecho, o volverse atrás cuando las consecuencias jurídicas de su aseveración le son
desfavorables (Tomado de N. del T en Séroussi, Roland, Introducción al derecho inglés y
norteamericano, p. 7, Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1998.).
En este caso, la parte perdidosa de un laudo arbitral dictado en el ex-

tranjero (conforme a las normas de una institución arbitral) no optó por
intentar la nulidad de la cláusula “ex post” (como en el caso Nokia,
antes referido); pero tampoco optó por intentar la nulidad del laudo arbi-
tral que le era adverso ante la jurisdicción correspondiente (en el caso
específico los Tribunales del Estado de Florida, USA), vía que, según
entendemos del caso, era la correcta y, en su lugar, escogió la interposi-
ción de una acción autónoma de amparo constitucional en forma directa
e inmediata ante la Sala Constitucional.
Ante esa situación, la mayoría de la Sala Constitucional consideró que
era admisible el amparo como mecanismo para controlar la constitucio-
nalidad del laudo arbitral, pero consideró que no resultaba competente
y, declinó en un Tribunal Superior Civil que, a la postre, terminó decla-
rándolo improcedente acogiendo los asertos del voto salvado de la Ma-
gistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y valorando las contribuciones
de buena fe consignadas por un amicus curiae interpuesto por el comi-
té venezolano de arbitraje.
Las importantes aseveraciones del voto salvado en comento, pueden
resumirse en la forma que sigue:
a) Que la disidencia persigue un fin general, consistente en
promover el rol que tiene confiado la jurisdicción venezolana
de reconocer, promover y estimular los medios alternativos para
la resolución de controversias y, entre éstos, el arbitraje co-
mercial, de conformidad con el desideratum constitucional
contenido en el artículo 258 de la Carta Magna. En este mismo
espíritu, que nuestra jurisdicción tiene un rol de garante de la
seguridad jurídica, respecto al arbitraje, de conformidad con
toda la base legal aplicable (Convenciones Internacionales y
leyes locales aplicables); también que “...no se genere un di-
vorcio u hostilidad entre dicha jurisdicción y todo el blo-
que o régimen normativo internacional y nacional de
incuestionable valor vinculante para nuestro foro, hacien-
do nugatoria la sana operatividad y desarrollo de tales
medios, como consecuencia de la interposición hábil y
peregrina de cualquier clase de acción totalmente ajena o
extraña a sus instituciones”.
b) Que ha debido la Sala tomar en consideración la distinción

que existe, y con ello el tratamiento legal disímil que impera,
entre: i) la nulidad de un laudo arbitral; ii) la ejecución y el
reconocimiento de un laudo; y, iii) la oposición que puede plan-
tearse a la intención de las anteriores. Consideró el voto –muy
acertadamente– que tales distinciones no fueron para nada
estimadas por la mayoría.
c) Que no es la acción de amparo constitucional el mecanismo
idóneo para pretender la extinción de los efectos jurídicos que
se desprenden de un laudo arbitral; y que el mecanismo proce-
sal para ello es el extraordinario recurso de nulidad que debe
interponerse ante los tribunales que detenten jurisdicción, lo que
se determina por el lugar de la emisión del Laudo, siendo, en el
caso específico, un laudo reputable como extranjero desde que
fue emitido en la ciudad de Miami, Estado Florida, EE.UU.
d) Que el recurso de nulidad no es un recurso ordinario de
alzada, y que sólo corresponde a los tribunales que detenten
jurisdicción, conforme a motivos taxativos, establecidos en las
Convenciones Internacionales aplicables.
e) Que la ejecución y reconocimiento y, de ser el caso, la opo-
sición a cualquiera de las dos primeras, han de desarrollarse
conforme a las reglas procedimentales del país en donde se
pretenda esa “ejecución” o “reconocimiento”, y conforme a
las Convenciones que ese mismo país haya suscrito válida-
mente, siendo que en el caso venezolano son la “Convención
Sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras” y la “Convención Interamericana Sobre Arbitraje
Comercial Internacional”, así como las disposiciones conteni-
das en la Ley de Arbitraje Comercial.
f) Que en el caso específico, los Tribunales venezolanos no
detentaban jurisdicción porque lo pretendido por el amparo
autónomo y directo contra el laudo, era en realidad su nulidad,
y no se había generado solicitud alguna de ejecución en suelo
venezolano.
g) También el voto salvado no perdió de vista la potencialidad
de que la parte gananciosa intentase la ejecución del laudo en
Venezuela, dada la nacionalidad de la perdidosa, pero lo hizo

apuntando que, esa posibilidad sólo era viable, en la medida
que la gananciosa efectivamente lo hiciera, en cuyo caso, la
perdidosa podía oponerse a tal situación, invocando –entre otros
motivos– la contravención al orden público local, en los tér-
minos siguientes:
...Lo anterior no excluye que la autoridad competente ante
quien se pretenda la ejecución o reconocimiento del laudo
(V.gr. los tribunales venezolanos, norteamericanos o de
cualquier otro país en donde la perdidosa tenga bienes sus-
ceptibles de ejecución) puedan “detectar” que aquel (el
Laudo) atenta contra el ORDEN PÚBLICO (Vid. Lite-
ral b) del aparte 2) del artículo 6 del TRATADO DE NUE-
VA YORK, y el ordinal f) del artículo 49 de la LEY DE
ARBITRAJE COMERCIAL VENEZOLANA); pero que
no resulta aplicable en el caso concreto, dado que, tal y
como se ha indicado, la quejosa lo que pretendía mediante
esa rara especie de amparo constitucional, era la “nuli-
dad” del Laudo. En modo alguno, semejante acción se en-
causaba como una oposición a su ejecución; y ya se ha
demostrado que esa pretensión de “nulidad” es ajena –por
las estipulaciones contractuales– al Foro Venezolano, dado
el lugar donde fue emitido (Miami, USA), como conse-
cuencia de un procedimiento arbitral consensuado.
Coherente con lo anterior, habría que agregar, que tampoco
tendría jurisdicción el foro venezolano para conocer seme-
jante “nulidad directa” contra el Laudo que nos ocupa, a
tenor de lo previsto en el artículo 62 de la LEY DE DERE-
CHO INTERNACIONAL PRIVADO que dispone que
todo lo relativo a la materia que nos ocupa se regulará de
acuerdo con la legislación especial aplicable, es decir, de
conformidad con las leyes nacionales y a los tratados inter-
nacionales vinculantes al foro (todos antes referidos).
En ese mismo orden, y de acuerdo a ese mismo artículo 62,
recién aludido, debe destacarse –y se insiste– que no se
trata de una acción dirigida al reconocimiento o ejecución
del Laudo extranjero, o de la oposición de la misma, res-
pecto de bienes situados en nuestro territorio; sino de
una solicitud (vía amparo) para obtener una declaración ju-

dicial de mérito (del juez venezolano) que extinga del mun-
do jurídico la validez de un Laudo Arbitral dictado por los
árbitros designados por las propias partes (Todo Sabor, C.A.
y Haagen Daaz Internacional) en la ciudad de Miami (USA),
y conforme a las reglas de la AAA.
Igualmente, cabe destacar que tampoco se trata de: i) una
acción que verse sobre la disposición o tenencia de bienes
muebles o inmuebles situados en la República; ii) de una
acción que pretenda el cumplimiento de una obligación en
Venezuela; iii) que los presuntos agraviantes del “amparo”
(la “AAA”, o los “árbitros” que dictaron el Laudo) no han
sido citados personalmente en Venezuela; iv) las partes (la
quejosa y los presuntos agraviantes) no se han sometido
expresa o tácitamente a la jurisdicción de Venezuela; v) no
se trata de una acción relativa a la universalidad de bienes;
y vi) no se trata de una acción sobre el estado de las perso-
nas o las relaciones familiares (Vid. Artículos 39 al 47, en
concordancia con el artículo 62 eiusdem).
Luego, al carecer el Foro Venezolano de jurisdicción
para conocer de la mencionada “nulidad” del Laudo Arbi-
tral, y menos a través de una acción de “amparo constitu-
cional”; tampoco podía establecerse el conocimiento en un
Juez Superior venezolano, aduciendo que éste resulta com-
petente por el “domicilio del quejoso en amparo”, dado que
sólo lo sería en el único supuesto que, como hemos indica-
do, sea el foro venezolano quien detentase jurisdicción para
conocer de la nulidad del Laudo, lo cual no es como se ha
venido advirtiendo, en virtud de las estipulaciones contrac-
tuales pactadas entre las partes (antes indicadas). (Negri-
llas, cursivas y subrayado del voto salvado).

Breve Resumen Al Tratamiento Jurisprudencial de La Sala Constitucional Venezolana Sobre Arbitraje - Gilberto A. Guerrero-Rocca - Revista Derecho - No27

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SALA CONSTITUCIONAL SALA POLITICOADMINISTRATIVA

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SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL

Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dra. Deyanira Nieves Bastidas

Presentación, Fernando Parra Aranguren ........................... 7

Las colisiones constitucionales y su resolución, Jesús

El derecho administrativo global y las limitaciones de

Derecho a la igualdad y no discriminación (Con refe-

Contenido y alcance del artículo 77 de la Constitución

Más sobre las uniones estables de hecho, según la Sala

La interpretación de la Sala Constitucional del Tribu-

Efectos personales y patrimoniales entre concubinos,

Consideraciones respecto a las uniones de género, a

Análisis crítico de la sentencia de la Sala Constitucio-

Reflexiones interdisciplinarias en torno a la SC-0190

Breve resumen al tratamiento jurisprudencial de la

I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en dos sec-

II. La primera, Doctrina, divulga estudios de Jesús María Casal Her-

1. Jesús María Casal Hernández (Las colisiones constitucionales

mias. A juicio del autor, las incompatibilidades constitucionales se dife-

2. José Antonio Muci Borjas [El derecho administrativo global y

dictados contra la República, porque de lo que se trata es de evaluar

III. En la primera parte de la sección Decisiones Judiciales, se di-

1. El primer fallo interpreta la segunda parte del artículo 77 del Texto

2. El otro, resuelve la “solicitud de interpretación constitucional en re-

A. La interpretación del artículo 21.1 de la Constitución, en conexión

B. En relación con el otro punto solicitado, esto es, si existe colisión

C. La decisión no fue unánime. La Magistrada doctora Carmen Zule-

temas prohibidos de la sociedad civil que empañan el desarrollo del

3. Los ensayos que se divulgan –sobre una o ambas decisiones– fue-

sona)]; Anabella Del Moral (Contenido y alcance del artículo 77

A. Alirio Abreu Burelli [Derecho a la igualdad y no discriminación

B. Anabella Del Moral (Contenido y alcance del artículo 77 de

C. María Candelaria Domínguez Guillén (Más sobre las uniones es-

nes entre matrimonio y concubinato”, por expresa disposición consti-

D. Gilberto Guerrero Quintero (La Interpretación de la Sala Cons-

E. Milagros Hernández de Sojo-Bianco colabora con dos ensayos:

a) (Efectos personales y patrimoniales entre concubinos, según

tenido de la sentencia Nº 1682 de la Sala Constitucional de quince de

b) (Uniones de hecho entre personas de idéntico género) anali-

F. Adriana Padilla Alfonzo (Consideraciones respecto a las unio-

G. José Peña Solís (Análisis crítico de la sentencia de la Sala Cons-

H. Ludwig Schmidt Hernández (Reflexiones interdisciplinarias en

opiniones, prejuicios, creencias o juicios personales sin ningún refe-

3. La segunda parte de la sección, divulga un estudio de Gilberto A.

trina del órgano sentenciador sobre nulidad, reconocimiento y ejecu-

IV. La dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboración

Caracas, tres de junio de 2008.

Fernando Parra Aranguren

Las colisiones constitucionales

Jesús María CASAL H.*

3 . Reparto de funciones entre la legislación y los jueces en el

de los conflictos entre derechos constitucionales. En igual dirección

choques normativos o antinomias no siempre suponen una contradic-

constitucional de las normas o bienes contrapuestos, es decir, en la co-

que con lo dispuesto en otro, ya que antes de afirmar la existencia de la