ACUERDO N° 173 En la ciudad de Rosario, el día 24

de agosto del año dos mil doce,

reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de Circuito

doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Juan Pedro Netri y René Juan Galfré

para dictar sentencia en los caratulados “PETINARI HORACIO DANIEL

C/AMALLA CAROLINA B. Y OT. S/DESALOJO” Expte. N° 273/11 (Expte. N°

1710/03 del Juzgado de Primera Instancia de Circuito N° 6 de Cañada de

Gómez).-

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el

siguiente orden: doctores René Juan Galfré, Eduardo Jorge Pagnacco y Ricardo

Netri.-

Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes

cuestiones:

1o) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2o) EN SU CASO, ES JUSTA ?

3o) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor Galfré dijo:

Mediante la Sentencia N° 62/10 (fs. 138/142), a cuya relación de la

causa me remito por razones de brevedad, se rechazan las excepciones de

incompetencia, falta de legitimación activa y prejudicialidad impetradas por la

demandada, y se hace lugar al desalojo intentado por la actora en autos,

condenando a Amalla Carolina B. y/o terceros ocupantes y/o tenedores a desalojar

el inmueble sito en la calle Derqui N° 1622 de la ciudad de Cañada de Gómez en

un plazo de quince días de notificada la misma, bajo apercibimiento de hacerlo por

la fuerza pública, con costas a la demandada en autos.-

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada

 2
interponiendo recursos de apelación y nulidad (f. 145); los que fueron concedidos

por la Juez A-quo a f 162; y llegados los autos a esta instancia expresa agravios a

fs. 236/239, los que fueron contestados por la actora a fs. 241/242.-

A fs. 243 se corre vista a la Señora Defensora General de

Cámaras, quien emitió dictamen a f. 244, planteando la nulidad de lo actuado, en

virtud de no haberse dado intervención a dicho Ministerio en defensa del hijo

menor de los demandados.-

Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para

dictar sentencia (fs. 248, 249 y 251 vta. supra), quedan los presentes en estado de

resolver.-

I.- RECURSO DE NULIDAD:

a) Planteo nulificante formulado por la parte demandada:

La recurrente pretende -tangencialmente- la nulidad de la

sentencia alzada en virtud de que “...la resolución dictada en Baja instancia ...no

solo por basarse...” la misma “...en afirmaciones meramente dogmáticas sin haber

tomado en consideración circunstancias propias de esta causa en particular, sino

que se advierte claramente la ausencia total de análisis de las pruebas ofrecidas y

producidas en autos para llegar al veredicto condenatorio...limitándose meramente

a rechazar las excepciones opuestas y condenar a mi parte al desalojo del

inmueble objeto del presente...’’(vide f. 236).-

A fs. 241/242 la actora contesta dicho planteo vertido por la

recurrente, solicitando se confirme la sentencia recurrida por constituir una justa

composición de la litis, con costas.-

Entrando al análisis del recurso nulificante, al respecto, es de

advertir que “El recurso de nulidad tiene carácter excepcional y debe ser

interpretado restrictivamente, máxime si el recurrente expresa agravios tendientes

 3
a la revocatoria de la resolución apelada (Zeus R. 11, pág. 1063)”.-

La jurisprudencia en tal sentido, tiene expresado que: “En materia

del recurso de nulidad rigen las siguientes pautas: a) rige la interpretación

restrictiva y no procede por el solo interés de la ley y por la satisfacción de pruritos

formales; b) el nulidicente debe demostrar el perjuicio concreto e irreparable que

se le ocasiona si no se declara la nulidad; c) no procede el recurso de nulidad si el

recurrente ha convalidado el supuesto vicio en el que no está interesado el orden

público” (C.C.C. Santa Fe, Sala 3a., 04/12/84, “Banco Ceres Coop. Ltdo.

c/Bertinatti, H. y otros s/Juicio ordinario”, Registro Zeus en CD v4.0 Nro. 17028).-

Por ello, esta formulación de nulidad de los accionados, es

rechazada, y sus argumentos serán tratados al considerar la apelación articulada

por los mismos.-

b) Planteo nulificante formulado por la Señora Defensora Gen

de Cámaras (f. 244):

La representante del Ministerio Público manifiesta que plantea

“...la nulidad de la resolución apelada, y de todo lo actuado en su virtud, por haber

sido dictada sin la necesaria intervención que -por disposición del art. 59 del

Código Civil- debió darse a este Ministerio, como representante promiscuo de los

menores involucrados en autos. Ello teniendo en cuenta que tal consecuencia es

la expresamente prevista para el caso por el artículo 494 del C.C., al que me

remito. La intervención del Ministerio Público, que se desconoció en todo el trámite

de primera instancia, es causa de nulidad absoluta, ya que el grave perjuicio que

tal omisión implica para el menor hijo de los demandados -teniendo en cuenta que

se trata de una orden de desalojo- resulta obviamente irreparable. Daño que

quizás podría haberse evitado con la participación del Defensor de grado, en

ejercicio de todas las facultades concedidas por los artículos 156 y 157 de la Ley
 4
Orgánica del Poder Judicial. Al haberse omitido conferir las vistas

correspondientes desde el inicio del proceso, se privó al niño de gozar de la

representación que la ley le otorga, sin que pueda ello ser subsanado -a criterio de

la suscripta- en esta instancia; por lo que debe declararse la nulidad y devolverse

la causa al Tribunal de origen a fin de que el defensor de grado haga valer los

derechos que, respecto del menor Juan Ignacio Giorgini, estime correspondan.

Referencia jurisprudencia que -según la Señora Defensora-

sustenta su postura.-

Finalmente, manifiesta que: “...conforme a lo dispuesto por las

Leyes 26.061 y 12.967 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes y legislación supranacional vigente y aplicable al caso (Reglas de

Beijing y Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), esta Defensoría

de Cámaras sostiene que debe declararse la nulidad de la resolución N° 62, del

19/2/2010 y devolverse la causa al Juzgado de 1a. Instancia de Circuito N° 6 de

Cañada de Gómez, a fin de que el defensor de grado haga valer los derechos que,

respecto del menor Juan Ignacio Giorgini, estime correspondan.

Pasando a considerar este planteo de nulidad, de manera

preliminar cabe advertir que la sanción de nulidad prevista por el artículo 59 del

Código Civil respecto de lo actuado sin intervención del Ministerio de Menores no

tiene carácter automático, pues es necesaria la existencia y comprobación de un

perjuicio concreto, lo que no se observa si la Señora Defensora General no

explícita qué defensa hubiera podido interponer. -

La función del ministerio pupilar en este tipo de causas, en las que

su representado no fue quien contrató una locación, ni quien voluntariamente pasó

a ocupar el inmueble que se pretende desalojar, tiende a verificar que el menor no

sea privado de su derecho a la vivienda que debe ser proporcionada, en primer

 5
lugar por sus padres y demás obligados alimentarios, y, ante la imposibilidad de

éstos para garantizarla, recurrir al auxilio de las autoridades administrativas

competentes, en apoyo de esta necesidad insatisfecha, para lo cual es deseable

poner en su conocimiento la existencia del juicio de desalojo. Pero ello no es

requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia cuyo

resultado, por otra parte, es incierto en cuanto a la admisibilidad de la demanda.-

En un juicio de desalojo -como el ventilado en la presente causa-

fundado exclusivamente en una ocupación no autorizada por el titular dominial,

donde no se ha denunciado o constatado la existencia de locatarios, sublocatarios

u otros ocupantes, sino solamente la de los demandados Carolina Beatriz Amalla y

Mauro Ezequiel Giorgini, quienes lo hacen conjuntamente con su hijo menor Juan

Ignacio Giorgini, no corresponde notificarle la demanda al menor, dado que su

ocupación depende o deriva de la de sus padres, careciendo de un derecho

personal a tener la cosa.-

Si bien es cierto que, por regla, ninguna resolución judicial puede

efectivizarse contra quienes no fueron parte del proceso o no quedaron incluidos

en la relación procesal, no lo es menos que tal principio no exhibe un rigor

extremo, toda vez que existen situaciones, en las cuales la cosa juzgada proyecta

efectos reflejos respecto de ciertos terceros, como ocurre en el caso en análisis,

en donde la sentencia de desalojo alcanza a todo el grupo familiar conviviente con

los demandados.-

La circunstancia que exista un menor -en el caso, el hijo de los

demandados- que habita el inmueble cuyo desalojo se dispone, no encuadra

dentro del supuesto previsto por el artículo 59 del Código Civil, que impone la

indispensable intervención del Defensor de Menores e Incapaces, pues tal

extremo previsto por la norma de cita, contempla como presupuesto que el menor
sea parte, esto es, que el mismo demande o sea demandado, o bien que en el

proceso se discutan cuestiones vinculadas a su persona o bienes.-

Ello así, no es viable, en el caso venido en crisis, extender la

necesidad de actuación del Ministerio Público a supuestos que no involucran

directamente los derechos del menor, porque no ha sido involucrado en la

pretensión, sea personalmente o con relación a sus bienes.-

La existencia de un menor en el inmueble objeto de la pretensión

desalojista, en rigor de verdad, no convierte al niño en parte, ni resultan de allí

derechos a los bienes objeto de la controversia.-

El referido menor de edad, aun cuando habite el inmueble en

trance, carece de legitimación pasiva. No es parte del proceso, en virtud de que se

encuentra sometido al régimen de la patria potestad, lo que implica, entre otras

consecuencias, hallarse bajo la representación necesaria de sus progenitores.-

Conforme a ello, si bien es deseable poner en conocimiento de la

Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el

que podrían verse afectados los derechos de un menor, a fin de facilitar su labor

en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo,

ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la

sentencia, debiendo acotarse dicha intervención a la etapa final del proceso, es

decir, luego de dictada la sentencia de desalojo, y, más precisamente, antes de

que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento.-

En autos, tal intervención fue cumplimentada en tiempo y forma

por esta Cámara, habida cuenta que a f. 243 -previo al dictado del presente

Acuerdo- se ha corrido vista a la Señora Defensora General de Cámaras, quien a

f. 244 emitió su correspondiente dictamen, el cual se encuentra sometido a

consideración en este Acuerdo.-

 7
Pero la función de la Defensoría General consistirá en verificar

que el menor no se vea privado de su derecho a una vivienda, la que, obviamente,

debe serle proporcionada, en primer término, por sus padres y demás obligados

alimentarios, y si existiere algún impedimento u obstáculo en este sentido, deberá

cumplir su cometido recurriendo a las autoridades administrativas competentes en

el estadio procesal oportuno, para que brinden protección adecuada al menor. -

La presencia del menor en el inmueble cuyo desalojo se solicitó no

puede suspender el proceso, ni el dictado de la sentencia de desalojo, y de

ninguna manera puede paralizar el lanzamiento.-

Coincidiendo con reiterada jurisprudencia, entiendo que sería

absurdo concebir que los propietarios de los inmuebles ocupados o cualquiera que

posea un interés legítimo para reclamar el desalojo, deban otorgar a los menores

la protección y el amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la patria

potestad, y, por tal razón, pretender trasladar tácitamente al actor la

responsabilidad de la falta de habitación del hijo menor de edad de los

demandados ocupantes del inmueble objeto de desalojo, constituye un verdadero

despropósito y dislate, que amerita su improcedencia.-

Lo expuesto, se enmarca dentro de los lineamientos sustentados

por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que, al respecto,

tiene resuelto:

“Es inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por

la Defensora General de Cámaras contra la sentencia que desestimó la nulidad de

las actuaciones planteadas con sustento en que se habían ignorado los intereses

de los menores -al perderse su vivienda y menoscabarse sus derechos humanos

constitucionalmente protegidos por la Convención de los Derechos del Niño- y que

si bien se había dado intervención formal al representante promiscuo, no se

convalidó lo actuado. Ello por cuanto la compareciente perfila su queja planteando

'la arbitraria mentación de la intervención que la ley le acuerda al Ministerio Pupilar

conforme al artículo 59 del Código Civil', pero sin lograr acreditar que los

juzgadores hubiesen incurrido, al decidir como lo hicieron, en los vicios

endilgados. Ello así, pues lo decidido por el A quo viene referido a un desalojo de

vivienda en el trámite de ejecución de sentencia, y en punto a ello, los

sentenciantes entendieron que 'no se dan los recaudos contenidos en el artículo

59 del Cód. Civil que autoricen la intervención del Ministerio de Menores como

parte legítima y esencial, desde que en estos autos los hijos menores del

accionado no demandaron ni fueron demandados, no estando comprometidos

bienes que les pertenezcan1, reflexionando, además, que el remedio para la

situación de pérdida del hogar alegado debió encausarse en su caso, en el ámbito

de la asistencia del Estado, 'más no en el marco de esta causa, orientada -y

limitada- a la solución de un diferendo de naturaleza contractual'”.(Corte Suprema

de Justicia de Santa Fe, 01/06/2006, “Quaino, Rodolfo c/Bru, Eduardo s/Queja por

Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad - Ordinario - Incidente de

Ejecución de Sentencia” Expte. C.S.J. Nro. 360 Año 2005, Infojus, Sumario:

J0034256).-

En consecuencia, conforme a los considerandos precedentes, el

recurso de nulidad interpuesto por la Señora Defensora General de Cámaras,

también es rechazado.-

Por ello, voto por la negativa.-

A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Netri dijeron:

De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos en

igual sentido.-

Ala segunda cuestión, el doctor Galfré dijo:

 9
En orden a la apelación interpuesta por los codemandados

Carolina Beatriz Amalla y Mauro Ezequiel Giorgini, los recurrentes se quejan en su

primer agravio, expresando que, “...el decisorio atacado aparece claramente

contradictorio..., pues refiere a situación que tácticamente está dada en autos

(actor que esgrime una escritura pública de adquisición de un inmueble pero que

no tiene la posesión material de la cosa) y le asiste razón al actor en cuanto a que

el mismo ha acreditado los extremos del instrumento y de la posesión, cuando en

realidad no es así, pues el mismo en ningún momento recibió la tradición del

inmueble..., y por ende no puede accionar por desalojo a título de tal contra el

ocupante del inmueble.

Señalan que, “...si merced a que el actor cuenta en su haber con

un presunto título, pero que efectivamente no tomó posesión del inmueble, no

tiene legitimación activa para actuar..

Se agravian diciendo que “...se puso en conocimiento del Tribunal

la existencia de los autos 'Dichiachio, Ornar Hugo y otros c/Petinari, Horacio

Daniel s/Demanda de Simulación' - Expte. N° 272/05 y solicitó la remisión de los

mismos como medida para mejor proveer...a ello, la Sra. Juez de grado

respondió...'Oportunamente, si correspondiere...' ...Posteriormente, se planteó

excepción de litispendencia..., en base a la existencia del proceso mencionado,

donde se cuestiona claramente la propiedad del Sr. Petinari del inmueble de

marras..

Dicen que “...la sentencia afecta de manera directa un interés

jurídico propio de los actores del juicio de simulación, que demandaron al

Sr.Petinari cuestionando severamente la propiedad que el mismo esgrime del

inmueble... sin tener en cuenta que el juicio de simulación podría arrojar una

sentencia contradictoria a la dictada en autos, pues en la misma podría despojarse

 10
al Sr. Horacio Petinari de la propiedad del inmueble que en estos autos se tuvo

como un hecho indiscutible e irrefutable.

Alegan también los recurrentes que “el actor no asistió a la

audiencia dispuesta para la prueba confesional, operando el reconocimiento ficto

de las posiciones (Cuarta a Sexta) en las cuales se puso en tela de juicio la

propiedad insinuada sobre el inmueble objeto del presente. Esa prueba

fundamental no fue siquiera mencionada en la sentencia cuestionada.

En el segundo agravio, reprochan que la A quo no dio tratamiento

a la excepción de incompetencia en razón de la materia -que fuera planteada-,

fundada en las circunstancias de que “...la ocupación del inmueble por parte de los

demandados obedecía a la relación laboral preexistente entre los mismos y los

herederos del Sr. Miguel Arcángel Inocencio Dichiachio, en su carácter de

cuidadores primeramente del nombrado y luego del inmueble de propiedad del

mismo. Lo planteado oportunamente por esta parte..., tiene total apoyatura en el

art. 2 inc. d) del Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe, por cuanto

los jueces del trabajo serán los competentes para entender en '...Los desalojos

que se promuevan por la restitución de inmuebles o parte de ellos acordados

como beneficio o retribución complementaria de la remuneración'.

Prosiguen manifestando, que, “...en el...tratamiento de la

excepción de incompetencia en la resolución, no solo se omitió mencionar la

circunstancia expuesta, sino que tampoco se hizo mención alguna a las

declaraciones de los testigos (fs. 66/67) que abonaron...la postura sostenida por

mi parte en dicha excepción, y de la cual surge de manera palmaria que la

habitación por parte de los demandados del inmueble era considerada integrativa

de la remuneración salarial, con motivo de lo cual se deduce...que la Sra. Juez de

grado era incompetente para entender en las presentes actuaciones, pues el actor
 11
debió promover un desalojo laboral y no civil.

Finalmente, peticionan se revoque la sentencia recurrida, en los

términos expresados, con imposición de costas a la contraria.-

A fs. 241/242 la actora contesta los agravios vertidos por la

recurrente, rechazándolos en todas sus partes, y solicita se confirme la sentencia

recurrida por constituir una justa composición de la litis, con costas.-

Abocado al tratamiento de dicho recurso, corresponde señalar que

los accionados debieron haber dado ajustado cumplimiento con lo prescripto por el

art. 365 C.P.C.C., y muy por el contrario, no se advierte de la queja articulada por

los mismos, que ellos efectúen una crítica razonada y concreta de la resolución

impugnada, rebatiendo congruentemente sus conclusiones, indicando dónde falla

el razonamiento del A quo. Sólo se pretende imponer al Tribunal de Alzada una

revisión indiscriminada de la resolución, remitiéndose a repetir los argumentos

esgrimidos en primera instancia, desvirtuando de esta manera el requisito esencial

de la expresión de agravios, cual es el que sea autosuficiente.-

Tomando en cuenta que la competencia del Tribunal de Alzada es

de revisión y no de creación (art. 246 C.P.C.C.), corresponde por tal insuficiencia

técnica tener al recurrente por conforme con las argumentaciones y decisión del

Inferior.-

En tal sentido, reiterada jurisprudencia tiene expresado sobre

dicho acápite: “No se cumple con la carga procesal de expresar agravios,

concebida en los términos antes expuestos, recurriendo a la mera repetición de los

argumentos esgrimidos en primera instancia”. (C.C.C. Rosario, Sala 1a., 21/11/95.

“Las Muías S.A. c/Frigorífico Regional Santa Elena S.A. s/Cobro de pesos

-Incidente nulidad rescisión”, Registro Zeus en CD v4.0, Nro. 11579).-

“En segunda instancia, lo que se encuentra en tela de juicio es el

 12
razonamiento del a quo, y todo agravio para ser acogido, deberá atacarlo de

equivocado superando el mismo y sus conclusiones. En su defecto, devendrá

procedente la aplicación del art. 365 C.P.C.C., quedando sellada la suerte del

agraviado”. (C.C.C. Rosario, Sala 3a., 22/03/96, “Sanatorio Británico S.A. c/Pcia.

de Santa Fe y/u otros s/Juicio Ordinario", Zeus, T. 72, J-174).-

Los codemandados ya han formulado idénticos argumentos en la

instancia inferior (fs. 23/26 y 70/72), por lo que quedarían incursos en la causal de

deserción recursiva, conforme los argumentos expuestos precedentemente.-

Además de lo vertido precedentemente, y, abundando en razones

para el rechazo de la apelación, cabe acotar que la A quo ha efectuado un serio y

criterioso análisis de las probanzas colectadas en la causa, que le permitieron

arribar al resolutivo emitido.-

El Juez al sentenciar no está competido a resolver todas las

cuestiones propuestas, y a ponderar todos los argumentos vertidos, siendo

bastante con que dilucide y pondere aquellas que considera conducentes a la

adecuada solución de la controversia. (Peyrano, Jorge W., “Compendio de Reglas

procesales en lo Civil y Comercial”, Edit. Zeus, Rosario 1983, pag. 42, N° 118;

Alvarado Velloso, Adolfo, “Estudio Jurisprudencial Cód. Proc. C. y C. Santa Fe”, T.

II, Pag. 857; Idem: Zeus 2, J-178; Zeus 16, J-190; Zeus 29, R-31 N° 3616).-

Cabe señalar que la fundamentación suficiente de una resolución,

ha de consistir en una motivación que permita conocer cuáles razones tuvo el juez

para resolver la litis como lo hizo, escapando a la previsión de la norma

constitucional el juzgar si éstas son acertadas o no.-

Encuadrada en estos términos la sentencia recurrida reúne los

requerimientos pautados por el art. 95 de la Constitución de la Provincia de Santa

Fe, la que al tener motivación suficiente, resulta satisfactoria.-

 13
No obstante ello, abundando en tales consideraciones, puede

sostenerse que de la interpretación de las constancias de la causa, surgen los

siguientes cuestionamientos de los recurrentes:

a) Falta de posesión de la actora respecto del inmueble

controversia: Este tema ha recibido un correcto análisis por parte de la A quo,

pero, además, la aseveración de los accionados se da de frente con la expresa

normativa prevista por el Código Civil, el cual en su Artículo 2461, dispone:

“Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de

dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de

otro, será también simple tenedor de la cosa”; mientras que en el Artículo 2462

reza: “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior: ...Inc. 3: El que

transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del

adquirente...”

De tal preceptiva legal, emana la figura del “constituto posesorio”,

conforme la cual no siempre deviene necesario que la posesión de un inmueble

adquirido, se materialice con la tradición efectuada personalmente por el

adquirente -“accipiens”-, sino que la misma puede quedar efectivizada por la

continuación de la permanencia del vendedor en el inmueble enajenado, pero,

“intervirtiendo su título” (art. 2353 del Código Civil) de “poseedor en su propio

nombre”, por el de “poseedor en nombre del adquirente”, y constituyéndose en

“tradens” de la posesión efectiva a favor del comprador. -

El “constituto posesorio” está admitido en nuestro derecho de

fondo, como una de las excepciones al principio previsto por los artículos 2378 y

2379 del Código de fondo, sobre la tradición real de la cosa.-

Por su carácter excepcional dentro de nuestro derecho, el

“constituto posesorio” debe resultar claramente establecido en la convención, y

 14
frente a terceros debe aparecer como una transformación en el estado de la

posesión que resulte ostensible dentro del medio en que los contratantes actúan y

se hallan las cosas objeto de él, siendo necesario para que se configure, la

concurrencia de dos actos independientes y distintos entre sí: el negocio traslativo

de que se trate, y el acto en cuya virtud el enajenante ocupa la cosa como simple

tenedor, idóneo para alterar la naturaleza de la relación posesoria preexistente.-

Un sector mayoritario de la doctrina y jurisprudencia -sustentado

en la tesis de Salvat-, exige, además que para que se configure en su plenitud el

“constituto posesorio”, es menester que con el acto jurídico referente al “título de

transmisión” de la propiedad o de la posesión, concurra también el acto jurídico

bilateral del “constituto posesorio”, o sea que debe mediar un nuevo acto jurídico

(verbigracia: locación, comodato, usufructo, etc., que autorice al enajenante a

mantenerse en la detentación material del inmueble, pero tan solo detentando la

simple tenencia del mismo) que se le sume al implicado por el título.-

En tal sentido, se tiene dicho que para que se configure el

“constituto posesorio”: “...es menester que concurra con la compraventa (o el

negocio traslativo de que se trate) otro acto jurídico independiente que constituya

un título idóneo para alterar la naturaleza de la relación posesoria preexistente

(art. 2353) y que esto se acredite fehacientemente, mediante el aporte de las

pruebas legales pertinentes o resulte claramente de las circunstancias del caso”

(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, JA 3-1969-663; LL

136-404).-

Remitiéndonos a los instrumentos aportados por la accionante -a

los fines de verificar el cumplimiento de tales recaudos-, se advierte que a fs. 5/9

de los autos caratulados “Petinari, Horacio Daniel s/Aseguramiento de Pruebas”

(Expte. N° 639/03 -que marchan por cuerda-, obra agregada la Escritura N° 102 de
 15
fecha 07 de Mayo de 1999, pasada por ante el Registro N° 203 de la Escribana

María I. C. Martínez Gómez Cello, en virtud de la cual el señor Miguel Arcángel

Inocencio Dichiachio vendió al actor de esta causa señor Horacio Daniel Petinari,

el inmueble venido en crisis.-

También, conforme la referenciada escritura -en su Cláusula

Tercera, se acuerda: “La tradición se realiza constituto posesorio por cuanto el

vendedor se constituye en poseedor de los inmuebles a nombre del adquirente, a

título de comodatario, según contrato de esta misma fecha que en fotocopia

autenticada se agrega a la presente.- El comprador acepta esta escritura y se

obliga a la inscripción de ley”.-

Mientras que a f. 4 de los referidos acollarados, obra Contrato de

Comodato -con certificación de la misma Actuaría, conforme al cual surge que: a)

Horacio Daniel Petinari y Miguel Arcángel Inocencio Dichiachio se constituyen en

“comodante” y “comodatario”, respectivamente, del inmueble cuya enajenación se

operó en virtud de la Escritura Pública precedentemente referenciada; b) Que el

señor Horacio D. Petinari es propietario de dicho inmueble (Cláusula Primera); c)

Que el comodato se realiza por el tiempo que dure la vida del comodatario

(Cláusula Segunda); d) Que se deja perfectamente establecido que no existe

relación de dependencia, o laboral de cualquier tipo, o contrato de alquiler alguno,

ni podrán ser alegadas por el comodatario dada la finalidad específica del

presente contrato (Cláusula Tercera); e) Que el señor Miguel Arcángel Inocencio

Dichiachio ratifica todo lo expresado anteriormente, acepta el comodato (Cláusula

Cuarta).-

Surge prístino de la causa, que la referida escritura de

compraventa no fue redargüida de falsa -en los términos del Artículo 993 del

Código Civil- por parte de los demandados Carolina Beatriz Amalla y Mauro
 16
Ezequiel Giorgini, ni en sus escritos pertinentes, ni en otra causa por separado.-

Tan sólo se han limitado a cuestionar que el actor Horacio Daniel

Petinari no ha efectuado la tradición del inmueble adquirido, y que, por tal razón,

no tiene la posesión de la cosa.-

En consecuencia, dicha escritura de compraventa, dada su calidad

de instrumento público (art. 979 inc. 1. del Código Civil), da fe por sí misma (art.

993 del Código de fondo) y quedó confirmada entre las partes de la presente

causa.-

Ergo, el actor Horacio Daniel Petinari, efectuó en legal forma la

“tradición “constituto posesorio” del inmueble adquirido, y goza de la “posesión” del

mismo, cuya simple tenencia quedó ejercida por el comodatario Miguel Arcángel

Inocencio Dichiachio, cuyo fallecimiento se ha operado en fecha 12 de Marzo de

2003 -conforme consta en la Partida de Defunción obrante a f. 3 de las Medidas

de Aseguramiento que marchan por cuerda-,-

Ratificando el análisis efectuado por la A quo, este agravio es

rechazado.

b) Excepción de litispendencia: Cabe recordar que la

litispendencia (artículo 341 C.P.C.C.) es una institución que se funda en la

posibilidad jurídica de que una única situación de hecho o de derecho se juzgue

en dos procesos distintos, lo que desvirtuaría la función judicial y la naturaleza

misma del derecho, siendo su finalidad evitar el dictado de dos sentencias

contradictorias para esa misma y única cuestión planteada en procesos

diferentes.-

Se distinguen dos tipos de litispendencia: 1) propia o por

identidad: cuando dos demandas son idénticas, y coinciden sus sujetos, objeto y

causa; en otras palabras, existe una triple identidad, correspondiendo en este caso
 17
el archivo del proceso menos avanzado; 2) impropia o por conexidad: cuando dos

demandas no son idénticas, pero, la sentencia que pueda dictarse en una pueda

producir efecto de cosa juzgada en la otra, procediendo en este caso la

acumulación a fin de que se sustancie ante el mismo juez.-

La admisión de la litispendencia depende, entonces, de la

existencia de la clásica triple identidad o bien de suficiente conexidad, y de que

uno de los procesos involucrados se halle “pendiente” de decisión.-

En el caso, no corresponde hacer lugar al recurso de apelación

interpuesto contra la decisión que rechazó la excepción de litispendencia, pues si

bien existen dos procesos -uno de desalojo y otro de simulación de compraventa-

respecto del mismo inmueble, los actores de cada uno de ellos son diferentes, e

igual circunstancia ocurre con los demandados, es decir, que no se configura la

triple identidad necesaria para la admisión de la defensa de litispendencia.-

Por otro lado, tampoco existe el riesgo del dictado de dos

sentencias contradictorias respecto de una misma pretensión, habida cuenta que

mientras en una se pretende el desalojo de ocupantes no autorizados (Carolina

Beatriz Amalla y Mauro Ezequiel Giorgini) por el actor titular dominial (Horacio

Daniel Petinari), en la otra, son los herederos del enajenante Miguel Arcángel

Inocencio Dichiachio (Ornar Hugo Dichiachio, Oscar Miguel Dichiachio y Oneglia

María Dichiachio) quienes accionan por simulación de la referida compraventa

contra el adquirente (Horacio Daniel Petinari).-

Es decir, mientras que en la simulación se está ventilando una

situación dominial; en el presente Juicio de Desalojo, tan sólo se encuentra

pretensionado un derecho personal de recupero de la tenencia del inmueble.-

En la causa sobre simulación, son terceras personas (los

herederos Dichiachio) quienes accionan contra el actor de esta causa de desalojo

 18
(señor Petinari); mientras que en el presente desalojo, en ninguna circunstancia,

los demandados Amalla y Giorgini invocan derechos posesorios en su propio

nombre ni tachan de falsa la escritura de trasmisión entre Miguel Arcángel

Inocencio Dichiachio y Horacio Daniel Petinari; sino que, tan sólo se limitan a

expresar que existe el juicio de simulación entre los señores Dichiachio y Petinari.-

Ergo, no se configura en el sub judice el requisito de la triple

identidad, ya que no existe identidad de sujetos, ni de objetos, ni tampoco la

igualdad de trámites. Por lo que no se evidencia la posibilidad de dictado de fallos

contradictorios.-

Este agravio también es rechazado.-

c) Aplicación de los apercibimientos previstos por el art. 162

C.P.C.C.. al actor no compareciente a la audiencia de absolución de posiciones:

En orden al argumento de los recurrentes referido a que la no concurrencia del

actor Horacio Daniel Petinari a la audiencia para absolver posiciones (f. 66), operó

su confesión ficta, por imperio del art. 162 C.P.C.C., y que, por consiguiente, ha

quedado reconocido que el mismo “...no es legítimo propietario del inmueble que

intenta desalojar... y que jamás tuvo la posesión del inmueble objeto del

presente..’’(vide fs. 237 supra y 237 vta. supra); le resulta oponible el art. 168

C.P.C.C., que expresamente prevé que “La confesión ficta no tendrá la fuerza de

la expresa cuando fuera opuesta al contenido de documentos fehacientes de

fecha anterior".-

Y, al respecto, la Escritura Pública N° 102 -ya aludida-, obrante a

fs. 5/9 del expediente de Aseguramiento de Pruebas -que corre por cuerda-,

transfiere la propiedad del inmueble -que hoy se pretende desalojar- a favor del

actor en esta causa señor Horacio Daniel Petinari. También el mismo instrumento

efectiviza la material tradición a favor del adquirente, mediante el “constituto

 19
posesorio” que le otorgó al enajenante señor Miguel Arcángel Inocencio Dichiachio

-en los términos del artículo 2462 inc. 3 del Código Civil-.-

Como ya se considerara precedentemente, tal instrumento público

que conlleva su presunción fedataria, no fue redargüido de falsedad por parte de

los accionados Amalla y Giorgini, lo cual lo consolidó en su definitiva oponibilidad

para los mismos.-

Por otra parte la escritura de mentas data de fecha 07 de Mayo de

1999, mientras que la audiencia para absolver posiciones se celebró en fecha 02

de Diciembre de 2005, es decir, el instrumento escritural es de fecha anterior, lo

cual refuerza el cumplimiento de las exigencias dispuestas por el aludido artículo

168 del Código ritual.-

Habida cuenta que las posiciones del pliego obrante a f. 64 -que

tienen directa referencia al tema dominial y de posesión-, son la Cuarta, Quinta y

Sexta, que en su conjunto interrogan sobre: “Que Ud. no es legítimo propietario

del inmueble sito en calle Derqui N° 1622 de la ciudad de Cañada de Gómez”;

“Que Ud. jamás tuvo la posesión del inmueble sito en la calle Derqui N° 1622 de

Cañada de Gómez”; y “Que Ud. nunca vivió en el inmueble sito en calle Derqui N°

1622 de Cañada de Gómez”. Tales interrogantes no pueden ser tenidos como

“fictamente” admitidos por el actor Petinari, como consecuencia de su

incomparencia a la referida audiencia, habida cuenta que el instrumento público

(escritura) -que no se encuentra controvertido en esta causa-, da fe de que los

hechos acaecidos entre comprador y vendedor demuestran lo contrario a tales

posiciones, y tiene prevalencia, conforme a la norma ritual aludida.-

Conforme lo expuesto, este planteo deviene insustentable, y es

rechazado.-

d) Excepción de incompetencia en razón de la materia -por

 20
entender que se trata de un desalojo laboral-: declaraciones de los testigos: Tan

incongruente y temerario resulta este planteo, que se cae por su propio peso.-

Como expresamente señalan los codemandados recurrentes

-Amalla y Giorgini- (f. 23 vta.) “...se encuentran habitando la vivienda objeto del

litigio a raíz de una relación laboral existente entre éstos y los herederos del

propietario de la vivienda (ahora fallecido), Sr. Miguel Dichiachio...”.-

En el acta labrada en oportunidad de cumplimentarse las Medidas

de Aseguramiento de Pruebas -levantada por la Señora Oficial de Justicia

actuante- en fecha 29 de Abril de 2003 (fs. 15/17), la accionada Carolina Beatriz

Amalla afirmó que: “...habitan dicha vivienda desde hace aproximadamente cinco

meses que fue llamada por la Srta. Marta Steiner, apoderada del Sr. Miguel

Dichiachio...para cuidar al Sr. Miguel, lavar la ropa y mantener la vivienda y

preparar la comida, es decir para estar con él, cuidarlo durante las 24 hs. del día,

es decir de lunes a lunes, sigue diciendo que por eso le pagaban la suma de

Pesos cuatrocientos, además le abonaban el gasto de agua, luz y gas, aclara

además que le siguen pagando actualmente por cuidar la vivienda, sigue diciendo

que ocupa la misma junto a su concubino que responde al nombre de Mauro

Ezequiel Giorgini, de 22 años, empleado de carpintería, ...; y al hijo de ambos que

responde al nombre Juan Ignacio Giorgini de cinco meses de edad...” (vide f. 16).-

Es decir, tomando en cuenta la fecha del acta aludida (29/04/2003)

y proyectándola a cinco meses antes, surge que los codemandados expresamente

reconocen como que se encuentran ocupando el inmueble desde fines del mes de

Noviembre de 2002.-

Confrontando esta fecha, con la de la escritura pública en virtud de

la cual el señor Horacio Daniel Petinari adquirió el inmueble (07/05/1999), emana

evidente que a la fecha de ingreso de los ocupantes Amalla y Giorgini al inmueble

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del cual se pretende desalojarlos, la casa ya obraba plenamente en propiedad del

actor Petinari y no del señor Miguel Arcángel Inocencio Dichiachio -y mucho

menos aun de sus herederos-.-

En tal conveniencia, a esa fecha, el señor Miguel Arcángel

Inocencio Dichiachio, no era propietario del inmueble, sino comodatario vitalicio

del mismo, conforme lo conviniera en el Contrato de Comodato celebrado con el

señor Horacio Daniel Petinari que luce agregado a f. 4 de las Medidas de

Aseguramiento encordadas a las presentes actuaciones.-

Resulta también relevante señalar, que en el aludido Contrato de

Comodato -en su Cláusula Tercera-, los señores Dichiachio y Petinari, dejaron

acordado lo siguiente: “Que se deja perfectamente establecido que no existe

relación de dependencia, o laboral de cualquier tipo, o contrato de alquiler alguno,

ni podrán ser alegadas por el comodatario dada la finalidad específica del

presente contrato”.-

Ergo, ninguna relación laboral ha existido ni existe entre los

demandados Amalla y Giorgini y el señor Petinari, ni tampoco es invocada por los

recurrentes, quienes se remiten a expresar que tal vínculo laboral lo tienen con los

herederos de Dichiachio -los cuales ni ocupan el inmueble ni les asiste derecho a

hacerlo, conforme los términos de los artículos 2465 y 2283, 2do. párrafo, del

Código Civil).-

Los testigos deponentes, no aportaron nada que pudiere modificar

lo ya expuesto en orden a la existencia de una relación laboral extraña a esta

causa.-

Estando lo descripto, fuera de toda controversia -habida cuenta de

constituirse en un acto propio de los recurrentes-, la relación laboral de los

accionados con terceros ajenos a la presente causa, queda fuera del íter decisorio
 22
de esta causa, y merece su pleno rechazo.-

Conforme a ello, este último agravio no resulta admitido

favorablemente.-

Por las razones expuestas, considero que corresponde rechazar el

recurso de apelación interpuesto por los demandados Carolina Beatriz Amalla y

Mauro Ezequiel Giorgini, y, consecuentemente, tener por firme y ejecutoriada la

Sentencia N° 62/10 (fs. 138/142), con costas a los recurrentes vencidos (art. 251

C.P.C.C.).-

Por lo expuesto, voto por la afirmativa.-

A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Netri dijeron:

De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el

Vocal preopinante, votamos en igual sentido.-

A la tercera cuestión, el doctor Galfré dijo:

Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes,

corresponde: I) Rechazar los recursos de nulidad interpuestos por los

codemandados Carolina Beatriz Amalla y Mauro Ezequiel Giorgini y por la Señora

Defensora General de Cámaras; II) Rechazar la apelación interpuesta por los

codemandados Carolina Beatriz Amalla y Mauro Ezequiel Giorgini, y,

consecuentemente, tener por firme y ejecutoriada la Sentencia N° 62/10 (fs.

138/142), con costas a los recurrentes vencidos (art. 251 C.P.C.C.). Propongo que

los honorarios de Alzada de los doctores Mario Andrés Moretto, Franco Martín

Mazzoli -ambos en proporción de ley-, y Pablo Francisco José Dagotto, se fijen en

el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les corresponda a los

profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo principal en sede

inferior con noticia de la Caja Forense.-

Así voto.-
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A la misma cuestión, los doctores Pagnacco y Netri dijeron:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el

doctor Netri.-

Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, RESUELVE: I)

Rechazar los recursos de nulidad interpuestos por los codemandados Carolina

Beatriz Amalla y Mauro Ezequiel Giorgini y por la Señora Defensora General de

Cámaras; II) Rechazar la apelación interpuesta por los codemandados Carolina

Beatriz Amalla y Mauro Ezequiel Giorgini, y, consecuentemente, tener por firme y

ejecutoriada la Sentencia N° 62/10 (fs. 138/142), con costas a los recurrentes

vencidos (art. 251 C.P.C.C.). Fíjanse los honorarios de Alzada de los doctores

Mario Andrés Moretto, Franco Martín Mazzoli -ambos en proporción de ley-, y

Pablo Francisco José Dagotto, en el cincuenta por ciento del honorario que en

definitiva les corresponda a los profesionales de cada parte por su labor

desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense.

Insértese, hágase saber y bajen.- (AUTOS: “PETINARI HORACIO DANIEL

C/AMALLA CAROLINA B. Y OT. S/DESALOJO" Expte. N° 273/11).- 8-44

GALFRÉ

PAGNACCO NETRI

MUNINI