UNIVERSIDAD NORORIENTAL PRIVADA

“GRAN MARISCAL DE AYACUCHO”

DECANATO DE POSTGRADO
POSTGRADO EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
SEDE BARCELONA

REFLEXIONES SOBRE LA LEY CONTRA EL

SILENCIO Y EL OLVIDO. SU COLISIÓN CON EL
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
MONOGRAFÍA PRESENTADA COMO REQUISITO PARCIAL PARA OPTAR
AL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

Autor: Alexánder P. Hernández

Tutor: Prof. Msc. Josefina Pérez de Fermín

Año: 2017

Barcelona, Noviembre 2017

Dedicatoria:
A mis Padres, familiares,
A todos mis profesores y colegas de la Universidad Gran Mariscal de
Ayacucho

ii
Agradecimientos:
A Dios Todopoderoso,
A mis Padres y hermana,
A la Unidad Educativa Integral Venezuela, institución que formó parte de mi
proceso de formación como profesional y ciudadano
A todos mis colegas y docentes de pregrado y postgrado, imprescindibles en
mi formación profesional.

iii
APROBACIÓN DEL TUTOR

Quien suscribe MSC. JOSEFINA PÉREZ DE FERMÍN, Tutora de la

Monografía REFLEXIONES SOBRE LA LEY CONTRA EL SILENCIO Y EL
OLVIDO. SU COLISIÓN CON EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD,
elaborado por ALEXÁNDER PAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ, para optar al título
de Especialista en DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, considera que el
mismo reúne los requisitos exigidos por el Decanato de Postgrado e
Investigaciones de la Universidad Nororiental Gran Mariscal de Ayacucho, y
tiene méritos suficientes como para ser sometido a la presentación y
evaluación por parte del Jurado examinador;

En la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, a los diecisiete (17) días del

mes de noviembre de 2017

Nombre: ____________________________

(Firma)______________________
Tutor

iv
REFLEXIONES SOBRE LA LEY CONTRA EL SILENCIO Y EL OLVIDO. SU
COLISIÓN CON EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

AUTOR: Alexánder Paúl Hernández López

TUTOR: Msc. Josefina Pérez de Fermín FECHA: 17 de noviembre de 2017

RESUMEN
La historia de Venezuela durante los últimos lustros, ha estado marcada por debates en el
plano político, social, ideológico, especialmente desde el año 1999, cuando se gestó un
cambió en la estructura de nuestro Estado, a través del proceso constituyente que derivó en
un nuevo orden constitucional, resultando de ello la actual Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. De esta última se desprenden diversos cambios en materia
jurídica, sobremanera en el tratamiento de los derechos humanos y ciertos principios del
Derecho Penal tales como la imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos, lo
cual se evidencia de la letra de diversas disposiciones de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en especial en los artículos 19, 29, 31 y 271. A raíz de los
mencionados cambios en nuestro sistema jurídico, en el 2011 fue sancionada y promulgada
La Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas Y Otras Violaciones De Los
Derechos Humanos Por Razones Políticas En El Período 1958-1998, que por razones
didácticas y de espacio será llamada “Ley contra el silencio y el olvido” publicada en la
Gaceta Oficial Nro. 39.808 de fecha 25 de noviembre de 2011. Con la presente investigación
se busca analizar detalladamente el principio de irretroactividad de la ley penal, a la luz de la
doctrina y la jurisprudencia, las implicaciones de ello en la mencionada “Ley contra el
silencio y el olvido”, y determinar su constitucionalidad.

v
 ÍNDICE GENERAL
Pp.
Dedicatoria …………………………………………………………………. ii
Agradecimientos …………………………………………………………. iii
Carta de aprobación del tutor ………………………………………….. iv
Resumen …………………………………………………………………… v
Introducción ……………………………………………………… 1

CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del problema …………………………………………….. 3
Objetivos de la investigación:
Objetivo general ……………………………………………………………. 5
Objetivos específicos ……………………………………………………. 5
Justificación e importancia ……………………………………………….. 5
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
Antecedentes de la investigación ……………………………….. 6
Bases Teóricas ………………………………………………………. 7
1.- El Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. Definición, alcance e
implicaciones jurídicas…………………………………………………. 7
1.1 Breve referencia histórica del Principio de Irretroactividad de la Ley
Penal……………………………………………………………… 13
1.2 El Principio de Irretroactividad y la seguridad jurídica
……………………………………………………………………… 14
1.3 El Principio de Irretroactividad de la ley penal vs principio de culpabilidad
…………………………………………………………………….. 19
1.4 El Principio de Irretroactividad de la ley penal vs principio de legalidad
…………………………………………………………………….. 21

vi
1.5 El Principio de Irretroactividad de la ley penal vs teorías de la coacción
psicológica ………………………………………………………. 23
1.6 El Principio de Irretroactividad de la ley penal y la teoría de los derechos
adquiridos ………………………………………………………. 25
1.7 El Principio de Irretroactividad de la ley penal y el principio de justicia
material ………………………………………………………. 28
1.8 La función de la pena en un Estado social de derecho y de justicia…30
1.9 Excepción a la irretroactividad de la ley penal: Retroactividad de la Ley
más benigna……………………………………………………………….. 32
1.10 El Principio de Irretroactividad de la ley en la jurisprudencia venezolana.
………………………………………………………. 36
2.- Análisis de la Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones,
Torturas Y Otras Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones
Políticas En El Período 1958-1998, “Ley contra el silencio y el olvido”, a la luz
del Principio de Irretroactividad de la ley penal.
……………………………………………………………………… 46
Bases Legales………….……...………………………………… 56

CAPÍTULO III
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones……………………………………………………………… 61

Recomendaciones……………………………………………………….. 63

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Referencias Bibliográficas………………………………………………. 64

vii
 INTRODUCCIÓN

La historia de Venezuela durante los últimos lustros, ha estado

marcada por debates en el plano político, social, ideológico, especialmente
desde el año 1999, cuando se gestó un cambió en la estructura de nuestro
Estado, a través del proceso constituyente que derivó en un nuevo orden
constitucional, resultando de ello la actual Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. De esta última se desprenden diversos cambios
en materia jurídica, sobremanera en el tratamiento de los derechos humanos
y ciertos principios del Derecho Penal tales como la imprescriptibilidad de las
violaciones de derechos humanos, lo cual se evidencia de la letra de
diversas disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en especial en los artículos 19, 29, 31 y 271.

A raíz de los mencionados cambios en nuestro sistema jurídico, en el

2011 fue sancionada y promulgada La Ley Para Sancionar Los Crímenes,
Desapariciones, Torturas Y Otras Violaciones De Los Derechos Humanos
Por Razones Políticas En El Período 1958-1998, publicada en la Gaceta
Oficial Nro. 39.808 de fecha 25 de noviembre de 2011.

Surge entonces la siguiente interrogante: ¿Es compatible la Ley Para

Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas Y Otras Violaciones De
Los Derechos Humanos Por Razones Políticas En El Periodo 1958-1998 con
el principio de irretroactividad penal propugnado en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela?

viii
 Resulta especialmente interesante el objeto del presente trabajo, en
virtud del contexto social y político que atraviesa nuestro país, así como el
cambio de paradigmas y principios jurídicos, propios de un sistema jurídico
cuya herencia y legado defiende dogmas incuestionados como lo es la
irretroactividad de la ley en materia penal.

En el capítulo I se plantea el problema objeto de estudio, su

justificación e importancia, así como el objetivo general y los objetivos
específicos trazados en la investigación.

En el capítulo II, siguiendo el método de investigación documental, se

desarrollarán los objetivos específicos planteados en el capítulo I,
exponiendo un análisis de las nociones doctrinarias y jurisprudenciales del
principio de irretroactividad de la ley, para luego analizar y demostrar que la
Ley contra el silencio y el olvido carece de validez constitucional y legal.

En el capítulo III se expondrán las conclusiones y recomendaciones

derivadas de la presente investigación.

ix
 CAPÍTULO I
EL PROBLEMA

Planteamiento del problema

Con la promulgación la Ley para sancionar los crímenes,

desapariciones, torturas y otras violaciones de los derechos humanos por
razones políticas en el período 1958-1998, publicada en la Gaceta Oficial
Nro. 39.808 de fecha 25 de noviembre de 2011; se estableció en nuestro
país un cuerpo legal que abría la posibilidad de establecer mecanismos para
garantizar el derecho a la verdad y sancionar a los responsables de los
hechos de violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad,
cometidas por el Estado ejecutados por motivos políticos contra militantes
revolucionarios y revolucionarias, luchadores y luchadoras populares
víctimas de la represión, quienes perseguían el rescate de la democracia
plena, la justicia social y el socialismo, así como la memoria histórica de tales
hechos y la reivindicación moral, social y política al honor y a la dignidad de
las víctimas de la represión que se generó, por parte del Estado venezolano,
durante el período transcurrido entre los años 1958 a 1998 (artículo 1
ejusdem), dando la posibilidad inclusive de abrir nuevamente casos con
sentencia definitiva que revisten autoridad de cosa juzgada.

Ante lo comentado, surgen interrogantes en cuanto a los límites y

alcances que detenta el Estado en ejercicio de su potestad represiva o ius
puniendi, que merecen ser resueltas, lo cual determina el tipo de
investigación y la metodología a seguir: trabajo documental-exploratorio.

Por lo tanto, el objeto de estudio serán las normas jurídicas vigentes,

saber, Ley contra el silencio y el olvido, Constitución de la República

x
Bolivariana de Venezuela, Código Penal Venezolano, así como la
jurisprudencia venezolana y la doctrina nacional e internacional sobre la
materia.

Asimismo, se busca analizar detalladamente la Ley contra el silencio y

el olvido a la luz del principio de irretroactividad penal, de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, de los tratados pactos y convenios
internacionales, y de las tendencias modernas jurisprudenciales y
doctrinarias, para luego determinar su validez constitucional.

Por todo lo antes expuesto surgen las siguientes interrogantes: 1.-

¿Cuáles son las implicaciones y alcances del principio de irretroactividad
penal? 2.- ¿Justifica la imprescriptibilidad de los delitos contra los derechos
humanos y de lesa humanidad la aplicación retroactiva de leyes penales? 3.-
a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del
ordenamiento jurídico venezolano, ¿es constitucional la Ley contra el silencio
y el olvido?

xi
Objetivo General:
 Analizar la validez constitucional y legal de la Ley para sancionar los
crímenes, desapariciones, torturas y otras violaciones de los derechos
humanos por razones políticas en el período 1958-1998, publicada en
la Gaceta Oficial Nro. 39.808 de fecha 25 de noviembre de 2011

Objetivo Específicos:
 Determinar el alcance y contenido del principio de irretroactividad
penal en Venezuela.
 Demostrar que la Ley para sancionar los crímenes, desapariciones,
torturas y otras violaciones de los derechos humanos por razones
políticas en el período 1958-1998 es inconstitucional e ilegal.

Importancia y justificación

Resulta especialmente interesante el objeto de la presente

investigación, en virtud del contexto social y político que atraviesa nuestro
país, así como el cambio de paradigmas y principios jurídicos que supone la
Ley contra el silencio y el olvido, en un sistema jurídico cuya herencia y
legado defiende dogmas incuestionados como lo es la irretroactividad de la
ley en materia penal.

xii
 CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL

Antecedentes de la investigación

Dada la originalidad del presente trabajo, así como el contexto histórico del
mismo, no abundan las investigaciones académicas referidas al tema de la
Ley para sancionar los crímenes, desapariciones, torturas y otras violaciones
de los derechos humanos por razones políticas en el período 1958-1998, a la
cual nos referiremos en lo adelante por razones didácticas y de espacio
como Ley contra el silencio y el olvido. Sin embargo, respecto del principio de
irretroactividad de la ley penal y su aplicación, han escrito diversos autores,
tanto extranjeros como patrios, los cuales han aportado significativamente
tanto a la doctrina jurídica como a la jurisprudencia. Al respecto se cita el
siguiente trabajo que constituye el antecedente inmediato de esta
investigación:

El insigne jurista alemán Robert Alexy (1996) en su obra “Derecho

injusto, retroactividad y principio de legalidad penal” hace una crítica a la
doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro de Berlín. En dicho trabajo, se trata de
forma exhaustiva las nociones y alcances del principio de irretroactividad
penal, el cual es considerado por el autor de esa obra como una regla, es
decir, un mandato definitivo, no susceptible de excepciones –excepto cuando
favorezcan al reo-, y con base a ello critica las decisiones del Tribunal
Federal Alemán que juzgaron y condenaron a los guardias fronterizos de la
República Democrática Alemana (RDA), a sus superiores, e incluso a los

xiii
dirigentes políticos responsables, por el homicidio de fugitivos en la frontera
interior alemana. Dice ALEXY (1996) en su citada obra:

En su primera sentencia sobre los centinelas del muro, de noviembre de

1992, transcurridos ya más de dos años desde la reunificación, el Tribunal
Supremo Federal afirmó la punibilidad de los guardias fronterizos y, desde
entonces, se ha mantenido en esta jurisprudencia. Dos años más tarde, en
1994, el Tribunal resolvió que también altos funcionarios de la República
Democrática Alemana (RDA) debían responder penalmente por los
homicidios en la frontera: los encontró culpables como autores mediatos de
homicidio De nuevo dos años después, el 24 de octubre de 1996, la Sala
segunda del Tribunal Constitucional Federal declaró esta jurisprudencia
acorde con la Constitución. Pues bien, la cuestión que debemos abordar
aquí es si es correcta esta última resolución del Tribunal Constitucional
Alemán con la cual viene a solventarse definitivamente en Alemania la
controversia sobre la punibilidad de los centinelas del muro y de las personas
que estaban detrás de ellos.

El aporte de dicha obra reside en el análisis doctrinario y ius-filosófico

que sobre el principio de irretroactividad penal hizo el autor, en un contexto
histórico-político comparable inclusive con el venezolano y en especial con la
Ley contra el silencio y el olvido, donde convergían dos corrientes
contrapuestas: el clamor de una parte de la sociedad de ver satisfecha su
necesidad de vindicta, y la aplicación de justicia conforme a los cánones del
sistema legal y constitucional vigente para entonces.

Bases Teóricas
El Principio de Irretroactividad de la Ley Penal. Definición, alcance e
implicaciones jurídicas.

Como es bien sabido, la irretroactividad de la ley penal es uno de los

principios que sustentan toda la doctrina del Derecho Penal moderno,

xiv
erigiéndose como derecho-garantía ínsito en el famoso adagio del jurista
alemán Feuerbach, ―nullum crimen, nulla poena, sine lege scrita, stricta, certa
e prevea‖, y que se manifiesta con mayor fuerza en el art. 24 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el art. 2 del Código
Penal vigente, y se puede definir como el principio de derecho que prohíbe o
veda la aplicación de la ley penal a hechos acaecidos antes de su vigencia –
existencia-. Si bien ese es el significado primario del mencionado principio, a
la luz de los múltiples principios que informan al Estado Social de Derecho y
de Justicia proclamado en nuestra Carta Magna en su art. 2, cabe agregarle
que será aplicable –o tendrá vigencia temporal- a hechos acaecidos
anteriormente, la ley penal que favorezca al reo. Al respecto, resulta
apropiado citar la letra del citado art. 24 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

―Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto

retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar
en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero
en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán
en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para
la fecha en que se promovieron‖

Asimismo, se compadece con la anterior disposición el art. 2 del

Código Penal Venezolano el cual reza: “Artículo 2.- Las leyes penales tienen
efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere
ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Se observa de las disposiciones normativas arriba transcritas que

tanto el constituyente como el legislador venezolano tienen una influencia de

xv
las teorías de la justicia material, dignidad humana, así como de criterios
humanistas que justifican la aplicación retroactiva de la ley penal sólo cuando
impongan menor pena.

Sin embargo, de la definición del principio de irretroactividad de la ley

penal surgen interrogantes: ¿Cuál es el alcance de dicho principio? ¿Sólo
abarca a las disposiciones jurídicas que crean nuevos delitos o también
aquéllas que agraven penas o castigos de delitos preexistentes? En definitiva
¿Cuál es la extensión de la irretroactividad de la ley penal?

En líneas generales, se afirma que la irretroactividad de la ley penal no

sólo abarca los casos de disposiciones jurídicas que crean nuevos tipos
penales, sino también aquellas normas que aún conservando el supuesto de
hecho –tipo penal- aumenten o agraven la pena –tanto cuantitativa como
cualitativamente-, aquéllas que modifiquen o supriman aspectos técnicos de
las normas como circunstancias agravantes, atenuantes, condiciones
objetivas de punibilidad, incluyendo también las interpretaciones que de esas
normas se tenga en un momento determinado, lo que se traduce en el
principio de tempus regis actum, es decir, que es aplicable la ley vigente para
el momento de comisión del hecho.

Inclusive, la irretroactividad penal tiene alcances más profundos, pues

se confirma de la doctrina y la jurisprudencia penal nacional e internacional,
que la misma abarca la prohibición de aplicación retroactiva desfavorable de
una normar jurídica, contraviniendo la interpretación que sobre la misma se
tenga al momento de la comisión del hecho punible. En la práctica, ello se

xvi
traduce en una prohibición de aplicación de cambios jurisprudenciales en
perjuicio del reo. En ese sentido se pronuncia CUERDA (2013):

Aunque no es posible ofrecer aquí una visión completa de lo que podríamos

llamar la ―versión europea‖ de la irretroactividad, sí que conviene repasar
algunos aspectos básicos que resultan determinantes para enjuiciar si la
―doctrina Parot‖ se ajusta a las exigencias del art. 7 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y, por ende, al correcto entendimiento constitucional del
principio de legalidad y de la prohibición de retroactividad que de él se
deriva.

(…) Son muchas las resoluciones del TEDH –Tribunal Europeo de Derechos
Humanos- que abordan la exégesis del precepto, pero bastará señalar
algunas cuya doctrina se ajusta de manera singular al concreto asunto que
nos ocupa en la medida en que parten de los siguientes presupuestos
básicos: a) El principio de legalidad (art. 8 CEDH) apela a una ley con
calidad suficiente, esto es, accesible y previsible; y b) por ley hay que
entender la norma tal y como viene siendo aplicada de una manera
constante, pues esa es la ley a la que accede el ciudadano y, por tanto, la
única cuyas consecuencias puede prever.

Así lo dijo ya el TEDH en el asunto Kruslin contra Francia (24 de abril de

1990), el TEDH dejó sentado que:

―27. Las palabras ―previstas por la ley‖, en el sentido del artículo 8, exige
ante todo que la medida impugnada tenga algún fundamento en el derecho
interno; pero también se refieren a la calidad de la norma en cuestión: debe
ser accesible a la persona afectada, que ha de poder prever sus
consecuencias, y debe ser compatible con la preeminencia del derecho…

28. Por ―ley‖, en el sentido del art. 8.2 del Convenio, se entiende el ―derecho
en vigor en un ―determinado régimen jurídico‖, en este caso ―el conjunto
formado por el ―derecho escrito‖ y ―por la jurisprudencia que lo interpreta‖.
(…)

29. (…) ―corresponde ante todo a las autoridades nacionales y singularmente

―a los jueces y tribunales‖, ―la interpretación y la aplicación‖, del derecho
interno (…).

No se puede prescindir de esta jurisprudencia. El tribunal en relación con el

apartado 2 del art. 8 del Convenio y con otros preceptos análogos ha
entendido siempre el término ―ley‖ en su ―sentido material‖ y no ―formal‖, y ha

xvii
 incluido en él, al mismo tiempo, las disposiciones de rango inferior (…) y el
―derecho no escrito‖ (…) (P. 64-65)

En ese orden de ideas, respecto del principio de irretroactividad penal

en la legislación española se pronuncia RUIZ (1989) en su ponencia
presentada en las Primeras Jornadas de Protección Jurisdiccional de los
Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, página 45:

La extensión que deba darse al principio de irretroactividad de la ley penal es

una cuestión debatida 2°. El artículo 9.3 de la Constitución guarda silencio
sobre los presupuestos que originan la prohibición de retroactividad y alude
solamente a los efectos. De este modo hay que entender que alcanza a todo
hecho o circunstancia cuya toma en consideración dé lugar a la aplicación,
con carácter retroactivo, de una disposición sancionadora desfavorable o
restrictiva de derechos individuales. Metodológicamente ya no puede
abordarse el tema sobre la base de si el presupuesto tiene una naturaleza
estrictamente penal o de otra clase (procesal, administrativa, etcétera). La
irretroactividad penal comprende, bajo esta premisa, cualquier presupuesto
que vaya a ser tomado en cuenta en la realización del injusto culpable y que
contribuya a fundamentar desfavorablemente —y con carácter retroactivo,
naturalmente— un delito o una falta (art. 25.1 de la Constitución); es
indiferente tanto el lugar sistemático que ocupe en la teoría del delito, y por
ello puede afectar a cualquier elemento tanto de la parte general como de la
parte especial del Derecho penal. De igual modo, no es necesario que el
presupuesto esté regulado por una ley penal: recuérdese que determinados
delitos se configuran a partir de las previsiones de otros cuerpos jurídicos
(quiebras, apropiación indebida, delitos económicos). Cualquier modificación
gravosa queda sometida al principio de irretroactividad si los hechos no se
cometieron bajo su vigencia.

Por lo que respecta específicamente a la pena, la garantía de irretroactividad

alcanza a la previa determinación legal de la misma en todos sus aspectos y
a los diferentes extremos de su fundamentación, agravación, extensión (art.
23 del Código penal). Pero esta consideración del problema no agota las
exigencias del artículo 9.3 de la Constitución. Por ello, hay que incluir en la
prohibición de retroactividad de la ley penal todo otro requisito que no opere

xviii
 propiamente como fundamento del delito o de la pena pero que incida en
ellos de manera distinta.

Conforme lo expuesto en líneas anteriores, es plausible afirmar que el

principio de irretroactividad de la ley penal alcanza no sólo al derecho penal
sustantivo, abarca también al derecho adjetivo o procesal, destacándose así
la influencia de los principios humanistas y de la teoría moderna de la pena,
como más adelante se expondrá. En el sentido expuesto, en la sentencia de
la Corte de Apelaciones, Sala Nº 9 con ponencia del Juez: Dr. Nelson
Chacón Quintana. Exp. Nº 1214-03. Sentencia del 19 de mayo de 2003,
sobre el principio mencionado, se estableció lo que sigue:

Principio ―Tempus Regit Actum‖. Noción (...) La aplicación del principio

general en materia de validez temporal de la Ley Penal del TEMPUS REGIT
ACTUM, conforme al cual la ley penal (y también la procesal penal como lo
afirma MIR PUIG) rige para las acciones y omisiones acontecidas durante el
período de su vigencia. El que la Ley Procesal establezca límites a la
disminución de la pena, es en nuestro criterio perfectamente válido, entre
otros razonamientos, porque de no ser así, una ley penal modificativa no
podría, por ejemplo, consagrar una pena más onerosa para un delito. La
excepción al principio del Tempus Regit Actum, es precisamente la
retroactividad de la ley penal más favorable al reo. Es de observar que en el
caso de marras, se trata de un hecho punible cometido por el acusado bajo
la vigencia del actual artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal,
norma procesal como antes se dijo, que debe aplicarse a todos los hechos
cometidos durante su vigencia. El artículo 376 del Código Orgánico Procesal
Penal, al ser norma procesal aplicada a un hecho ocurrido durante su
vigencia, lo que hace es reiterar lo dispuesto en el artículo 24 constitucional,
sin que dicha situación vulnere para nada el aludido principio de
progresividad de los derechos humanos, el cual tiene aplicabilidad en otros
contextos. La prohibición expresa por mandato del referido artículo 376 del
Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al límite máximo de la rebaja de
pena aplicable en el presente caso, por tratarse de un delito donde hubo
violencia contra las personas, al haberse ocasionado la muerte de la
ciudadana quien en vida respondiera al nombre de XXX, impide imponer una

xix
 pena que pueda bajar del límite inferior de la establecida, en este caso para
el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el numeral 3º
del artículo 408 del Código Penal, razón por la cual es improcedente la
aplicación de la atenuante especial contenida en el artículo 67 del Código
Penal, la cual por otra parte no quedó demostrada (pág. 35)

Conforme con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, es

plausible afirmar que el principio de irretroactividad de la ley penal alcanza no
sólo al derecho penal sustantivo, abarca también al derecho adjetivo o
procesal, destacándose así la influencia de los principios humanistas y de la
teoría moderna de la pena, como más adelante se expondrá.

Breve referencia histórica del Principio de Irretroactividad de la Ley

Penal.

Existen evidencias que demuestran que en el derecho romano ya

existía una noción de la irretroactividad legal. Dice VALERO (2017), sobre el
tratamiento que los romanos le daban al mencionado principio:

La primera formulación se encuentra en la Constitución de Teodosio I del

año 393 d.C ―omnia constituta non praeteritis calumnian faciunte, sed futuris
regulan ponant‖. Posteriormente, fue recogida en la Constitución de
Teodosio II y Valentiniano III del año 440 d.C, y en el Código de Justiniano
(536 d.C) ―Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis,
non ad facta praeterita revocari; nisi nominatim et de praeterito tempore est
adhuc pendentibus negotiis cautum sit‖, ―las Constituciones y leyes se
aplicarán a los hechos o negocios futuros y sólo cuando se disponga,
expresamente, a los hechos pasados o en curso. Por tanto la ley es
retroactiva si se aplica a un hecho pasado, aunque el litigio sobre el mismo
se produzca en un tiempo futuro.

xx
 Asimismo, en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, cargado de una fuerte influencia humanista e
iusnaturalista, se estableció en su artículo 8 que “La ley no debe de
establecer más que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito y legalmente aplicada”.

El Principio de Irretroactividad y la seguridad jurídica

En este apartado, se expondrá la relación que tiene el principio de

irretroactividad con el principio de la seguridad jurídica. Al respecto, tenemos
que la seguridad jurídica, también denominada principio de confianza
legítima o expectativa plausible, sugiere por una parte, la expectativa en el
fuero interno de los ciudadanos respecto de una actuación reiterada del
Estado –en todas sus manifestaciones-, y por otra parte la estabilidad en el
tiempo de la actuación estatal. Muy claro lo define ESPINOZA (2015), en su
obra La reserva legal en el derecho penal y los derechos fundamentales, en
el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano así:

―La misma (confianza legítima) protege el interés de un individuo en el

mantenimiento o estabilidad de una regulación, por motivos de seguridad
jurídica. Tales situaciones se plantean en casos de cambios abruptos de una
regulación jurídica, en las cuales se produce una limitación
desproporcionada de un derecho individual‖ (pág. 456)

Tenemos entonces que la idea de la irretroactividad de la penal lleva

ínsita la idea de estabilidad y certeza de la consecuencia del actuar humano.
Reposa sobre la idea de la previsibilidad del resultado en caso de ejecutar

xxi
una acción u omisión que modifique el mundo exterior –acción típica-, lo cual
proscribe que puedan crearse y aplicarse leyes que castiguen conductas que
al tiempo de su comisión no eran punibles, o lo eran de una forma distinta a
la establecida para el momento.

Así, se ha sostenido que este principio “...responde a innegables

exigencias de seguridad jurídica y, por tanto, de garantía de las libertades
individuales, que se verían afectadas si el sujeto pudiera ser sancionado por
una ley que no pudo tener en cuenta en el momento de realización del
hecho...”. Creemos, en efecto, que es la seguridad jurídica el fundamento del
principio de irretroactividad de las leyes penales, tanto de las que tipifican
nuevos delitos, como de las que se limitan a agravar las penas para delitos
ya tipificados, toda vez que si pudieran éstas o aquéllas ser dictadas o
aplicadas retroactivamente, los ciudadanos “no podrían saber a qué
atenerse”.

En la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional Español se puede

advertir que esta idea es compartida. Por ejemplo, en la STC 235/2000, de 5
de octubre, se ha declarado que:

―...la seguridad jurídica, según constante doctrina de este Tribunal, es suma

de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo
no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por
sí mismo tiene aquel principio...‖. De dicha declaración se desprende que el
principio de irretroactividad forma parte de las exigencias de la seguridad
jurídica, por lo que su fundamento último se encuentra en ésta. Y no impide
tal conclusión el hecho de que en la sentencia citada se esté aludiendo a la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales a que se refiere el artículo 9.3 de la
Constitución española, y no al artículo 25.1 de la misma –donde se consagra
la irretroactividad de las leyes penales– ya que, como el propio Tribunal
Constitucional de ese país lo ha señalado, el artículo 25.1 es una concreción

xxii
 de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho
estatal sancionador, enunciados ya con carácter general en el artículo 9.3.
Más aún, aludiendo ya al artículo 25.1, ha reconocido, directa o
indirectamente, que el fundamento de la irretroactividad de la ley penal es la
seguridad jurídica, al señalar que el fin de aquélla es la ―...protección del
autor frente a las penas sobrevenidas...‖, que la garantía material que el
señalado precepto contempla ―...refleja la trascendencia del principio de
seguridad en los ámbitos sancionadores, penal y administrativo, e incorpora
la existencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las
sanciones correspondientes...‖, y que ―...el principio de legalidad penal [...] se
vincula [...] con el derecho de los ciudadanos a la seguridad jurídica...‖

Con criterios muy similares al del Tribunal Constitucional Español,

nuestro Máximo Tribunal en múltiples sentencias ha delineado el contorno de
la seguridad jurídica, como en la sentencia de la Sala Constitucional Nro.
3180, dictada el 15 de diciembre de 2004, caso: Tecnoagrícola Los Pinos
Tecpica, C.A., la Sala estableció lo siguiente:

"Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que

implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su
aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde
el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de
cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de
publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos
los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento
jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su
vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con
los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad

jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por
parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación,
por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas
no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y
porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa,
creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de
las normas jurídicas a la cual se acogerán.

xxiii
 Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales
como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran
garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la
ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan
derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el
segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial,
idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que
conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en
especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y
responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo
que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia
y la imparcialidad.

Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la

interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo
que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el
sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que
se refiere la uniformidad de la jurisprudencia)".

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia en Sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007, caso: Lizardo
Gramcko de Jiménez, estableció lo siguiente:

"La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente

vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del
ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y,
consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que
tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en
el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren

arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa,

creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de
las normas jurídicas a la cual se acogerán.

...omissis...

xxiv
 La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como
lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que
crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las
condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente
se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del
sistema."

La misma Sala Constitucional, en sentencia N° 464 del 28 de marzo

de 2008, asentó lo siguiente:

…omissis… el principio de seguridad jurídica, supone que los cambios en el

sentido de la actuación del Poder Público, no se produzcan en forma
irracional, brusca, intempestiva, sin preparar debidamente a los particulares
sobre futuras transformaciones, pues ello, atentaría contra las expectativas
de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes.

En el orden de las ideas anteriores, García Morillo (Derecho Constitucional

Vol. I. Valencia: Cuarta Edición. pág. 65) afirma, que la seguridad jurídica
consiste en la ―...regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de
la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la
interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones
públicas y los jueces y tribunales‖.

En criterio del referido autor, dicho principio, propugna la exclusión del

comportamiento imprevisible generador de inseguridad jurídica, pues ―...sólo
en un ordenamiento en la que la seguridad jurídica sea un principio
predominante pueden los ciudadanos defender adecuadamente sus
intereses y derechos.

De la misma manera, Villar Palasí Derecho Administrativo. España:

Universidad de Madrid 1968, 143) apunta, que la confianza legítima tiende
"...en esencia a la necesaria protección por medio de los tribunales frente al
acto arbitrario‖, es decir, plantea la noción de previsibilidad en el
comportamiento y en la aplicación del derecho por los Poderes Públicos, lo
cual supone proporcionar un margen de certeza en la actuación del Estado.

Así, el principio in comento tiende a que los particulares, conozcan de

antemano qué conducta puede suponer la modificación de su status jurídico.
De allí, que el Magistrado Levis Ignacio Zerpa, La Interpretación Judicial.
Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación

xxv
 Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Eventos N° 3. Caracas. 2004.
pág. 324) certeramente sostenga, que "...hay sujetos cuya interpretación de
alguna forma va a tener mayor trascendencia que otras. Es el caso del juez,
dado que el derecho tiene una función predictiva, muy vinculada a la idea de
seguridad jurídica, ya que se espera que las interpretaciones se conserven
dentro de unas determinadas líneas; no con la idea de que no puedan
cambiar, pero sí con la idea de que se pueden hacer ciertas predicciones
razonables sobre las decisiones, las cuales constituyen verdaderos antídotos
contra las interpretaciones extravagantes o las interpretaciones inesperadas;
esas interpretaciones que nadie había visto y un buen día alguien con alguna
genialidad, con esos destellos que pueden a veces llegarle a alguien, surja
una interpretación que nadie esperaba"

El Principio de Irretroactividad de la ley penal vs principio de

culpabilidad

Hay quienes han visto el fundamento de la irretroactividad de las leyes

penales en el principio de culpabilidad. Así, se ha dicho que sólo cabe
calificar como culpable una conducta, si en el momento de su ejecución el
autor sabía o podía saber que ella estaba prohibida, lo cual supone la
existencia previa de la ley penal. Tampoco creemos que pueda verse en la
culpabilidad el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, por las
razones que señalamos a continuación.

Es verdad que la doctrina incluye dentro de la culpabilidad la exigencia

de que el sujeto haya conocido o podido conocer la antijuridicidad de su
conducta, lo cual demostraría la necesaria existencia previa de la ley penal.
Sin embargo, también es verdad que, en general, la doctrina se opone a que
sea necesario un conocimiento de la concreta medida de pena con que se
amenaza el hecho realizado para satisfacer la exigencia del conocimiento de
la antijuridicidad.

xxvi
 Pues bien, si se acepta que para que haya culpabilidad no es
necesario conocer la medida concreta de pena con que la ley penal amenaza
la realización de una conducta, entonces quienes ven en la culpabilidad el
fundamento de la irretroactividad de las leyes penales tendrían que,
consecuentemente, admitir que sólo serían irretroactivas las leyes que
tipificaran nuevos delitos, pero no las que agravaran las penas de los delitos
ya tipificados, conclusión que iría contra toda la doctrina, que exige la
irretroactividad en ambas situaciones.

Ello, porque si no es necesario que el sujeto conozca la concreta

extensión de pena con que se amenaza el hecho que realiza para considerar
su actuación como culpable, entonces la posterior agravación retroactiva de
dicha pena no afectaría a su culpabilidad. Más aún, si se acepta la tesis de
quienes, mayoritariamente, exigen como objeto del conocimiento de la
antijuridicidad sólo una antijuridicidad general, entonces la invocación de la
culpabilidad como fundamento de la irretroactividad de las leyes penales ni
siquiera podría servir para impedir la aplicación retroactiva de leyes que
tipificaran nuevos delitos.

En efecto, si para que haya culpabilidad es suficiente el conocimiento

de que la conducta realizada constituye un ilícito cualquiera –civil,
administrativo o de otra clase, no necesariamente penal–, entonces bastará
con que exista cualquier prohibición que califique esa conducta como ilícita –
en el ordenamiento civil, administrativo, etc.–. Y así, podría justificarse la
aplicación retroactiva de leyes que tipificaran como delitos conductas que
antes constituían ilícitos no penales, argumentando que las exigencias de la
culpabilidad estarían satisfechas, toda vez que ha habido conocimiento
previo de la prohibición no penal del hecho.

xxvii
 Evidentemente y con razón, se podrá decir que en un caso así la
conclusión es otra: que la conducta realizada no era penalmente antijurídica
y por tanto no puede ser considerada delictiva. Pero eso quiere decir
entonces que el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales debe
buscarse fuera de la culpabilidad.

El Principio de Irretroactividad de la ley penal vs principio de legalidad

El clásico principio de legalidad, en su fórmula “nullum crimen, nulla

poena, sine lege scrita, stricta, certa a prevea”, es una de las explicaciones
que fundamentan el principio de irretroactividad de las leyes penales. El
Código Penal venezolano en su artículo 1 establece: “Nadie podrá ser
castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como
punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”;
por otra parte la Convención Americana de Derechos Humanos en su
artículo 9 establece:

ART. 9º—Retroactividad de la ley. Nadie puede ser condenado por acciones

u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello

Corolario de las normas anteriores, se encuentra el contenido del

artículo 24 de nuestra Carta Magna el cual reza:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto

cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán
desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se
hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas

xxviii
 se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente
para la fecha en que se promovieron.

Las anteriores normas contienen en sí la garantía de irretroactividad

de la ley penal, sin embargo se nota que nada explican sobre el por qué de
ello, lo que podría llevar a concluir que fundamentar la irretroactividad penal
en el principio de legalidad no sería más que una tautología, es decir un
concepto que gira en torno a sí mismo.

A mayor abundamiento, resulta pertinente traer a colación lo afirmado

por CALDERÓN (2000):

Otros autores han visto en el principio de legalidad penal el fundamento de la

irretroactividad de las leyes penales. Como dicen Cobo Del Rosal y Vives
Antón, ―...generalmente, las razones que se han ofrecido para justificar la
irretroactividad de la ley penal vienen girando en torno a los criterios que
dimanan del régimen de garantías, que no sería otra cosa, sino concreción
del principio de legalidad...‖.

En una primera aproximación, podríamos decir que quienes ven en el

principio de legalidad el fundamento de la irretroactividad de la ley penal,
están en lo cierto. En efecto, el principio de legalidad, sintetizado en la
conocida máxima nullum crimen nulla poena sine lege, atribuida a Feuerbach
y que da lugar a las llamadas garantías del principio de legalidad, criminal (el
delito debe estar señalado por la ley), penal (la pena para el delito también
debe estar indicada en la ley), jurisdiccional (la existencia de delito y la
imposición de pena deben determinarse por sentencia judicial, previo
procedimiento legalmente tramitado) y de ejecución (las penas deben
ejecutarse en la forma prescrita por la ley), comporta que para que la ley
cumpla dichas garantías, debe reunir ciertas características, como ser
anterior al delito (lex praevia), escrita, lo que excluye la costumbre como
fuente directa de Derecho Penal (lex scripta) y formulada con precisión, lo
que excluye la aplicación de la analogía – prohibición dirigida al juez penal–
e impone el respeto del principio de taxatividad o mandato de determinación
–exigencia destinada al legislador– (lex stricta) . Así las cosas,

xxix
 tradicionalmente, se ha venido exigiendo la irretroactividad de la ley penal
(lex praevia) cuando se explica el contenido del principio de legalidad.

Sin embargo, tal modo de proceder no puede considerarse

satisfactorio en la búsqueda de un fundamento del principio de
irretroactividad de las leyes penales. Simplemente, lo único que se hace es
constatar que la doctrina y la jurisprudencia consideran que forma parte del
principio de legalidad penal la exigencia de que las leyes penales sean
irretroactivas, de que se trate de una lex praevia –además de scripta, stricta
y certa–, pero con ello no se explica por qué las leyes penales deben ser
irretroactivas, es decir, no se señala cuál es el fundamento del principio de
irretroactividad de la ley penal. Por eso, pensamos que se trata de una forma
de proceder que se queda en la superficie del problema, que no va al fondo
del asunto.(pág. 95)

El Principio de Irretroactividad de la ley penal vs teorías de la coacción

psicológica.

Es importante citar también, aunque sea únicamente por razones

históricas, la posibilidad de fundamentar la irretroactividad de las leyes
penales en la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach. Este autor
sostenía, básicamente, que había que crear en la psiquis del sujeto
sensaciones de desagrado tales, que hicieran prevalecer los esfuerzos por
impedir la comisión del delito frente a los motivos que le empujaban a
delinquir, sensaciones que él atribuía a la amenaza –y posterior imposición y
ejecución– de pena prevista en las leyes penales. Esta teoría es conocida en
la actualidad como teoría de la prevención general negativa o intimidatoria,
en oposición a la prevención general positiva.

Se afirma que dentro de esta construcción era lógico concluir que las
leyes penales debían ser irretroactivas. Porque si el fin de la amenaza de
pena era intimidar a eventuales delincuentes, dicha “coacción psíquica” sólo
podía lograrse si la ley penal era previa a las conductas delictivas cuya

xxx
realización se quería prevenir. Sin embargo, nos parece que la anterior
afirmación debe ser matizada. Estamos de acuerdo en que la lógica de la
intimidación explica que, necesariamente, las leyes que tipifican delitos
deben ser irretroactivas, pues si al momento del hecho no existe ley
incriminatoria, no habría con qué intimidar. Pero ponemos en duda que esa
misma lógica impida la retroactividad de las leyes que agraven las penas de
los delitos, ya que creemos que la posibilidad de su aplicación retroactiva
constituiría una importante herramienta de intimidación. En efecto, si existe
una ley penal que amenaza con determinada pena la realización de un
hecho, y es posible la aplicación retroactiva de alguna ley posterior que
agrave esa pena, entonces el mensaje que se enviará al potencial
delincuente será doblemente intimidatorio. No sólo se le dirá: “Si haces eso,
te sancionaré con X”, sino que también se le advertirá: “Si lo haces, además
te puedo sancionar con Y”. ¿Alguien podría dudar de la fuerza intimidatoria
que tendría un sistema así, donde el eventual delincuente no sabe de
antemano hasta dónde puede llegar la aflictividad de la pena adicional Y?

Por ello, es pertinente afirmar que tampoco puede buscarse en esta

teoría el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales, al
menos si se está de acuerdo – como parece estarlo la doctrina– en que no
sólo las leyes que crean delitos deben ser irretroactivas, sino también las que
agravan las penas para los delitos ya tipificados. Con todo, hay quienes
consideran hoy superada esta concepción, debido a los presupuestos de los
que parte. Efectivamente, se sostiene que sólo algunas de las personas con
tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto cálculo, que les
pueda afectar la “intimidación” de la amenaza legal de pena. Y se agrega que
en esas personas lo que intimida no es la magnitud de la pena con que se
amenaza, sino el mayor o menor riesgo de ser atrapados. Sin embargo,
pensamos que la denominada prevención general negativa y su lógica de la

xxxi
intimidación, a pesar del auge que en los últimos tiempos ha tenido el criterio
de la prevención general positiva, no puede considerarse abandonada en el
Derecho penal, al cual ha acompañado desde su nacimiento y le sigue
acompañando, razón por la cual no debe desecharse su análisis, al menos
en lo que respecta al tema que nos interesa.

Sin embargo, a la luz de los principios que informan al derecho penal

moderno, esta teoría carece de fuerza argumentativa para fundamentar el
principio de irretroactividad de la ley penal.

El Principio de Irretroactividad de la ley penal y la teoría de los derechos

adquiridos

Otro de los fundamentos al principio de irretroactividad de la ley penal

pudiera analizarse desde la teoría de los derechos adquiridos, el cual sugiere
que la ley penal no debe aplicarse de forma retroactiva por cuanto la ley
anterior ya ha creado una situación jurídica determinada para la persona – o
reo, dependiendo del caso- y ha ingresado en su patrimonio un derecho
determinado, por ejemplo el no ser juzgado por una conducta no prevista
como delito o falta o ser juzgado de acuerdo con la ley vigente al momento
de comisión de la conducta.

Al respecto, CALDERÓN (2000) afirma:

Sin embargo, tampoco creemos que resulte apropiado recurrir a esta

concepción –de origen civilista– para justificar la irretroactividad de las leyes
penales. Ello, por dos razones. En primer lugar, porque estimamos que la

xxxii
 comisión de un delito no puede ser considerada un hecho idóneo –siguiendo
la definición de Gabba– para adquirir un derecho por su autor –el derecho a
ser castigado en conformidad con las leyes vigentes al tiempo de su
comisión –. A lo sumo, podrá el delito ser para él fuente de obligaciones,
como la de indemnizar el daño causado con su comisión, pero no de
derechos. Y en segundo lugar, porque aún aceptando que el delito pueda ser
fuente de derechos subjetivos para su autor, es dudoso que el derecho a ser
sancionado con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisión
pueda ser considerado patrimonial, que se incorpore al patrimonio de la
persona –continuando con la fórmula de Gabba–. Si fuera un derecho
patrimonial, tendría que ser transferible por actos entre vivos, transmisible
por causa de muerte, susceptible de extinguirse por prescripción y
renunciable, y es claro que ese derecho a ser castigado de acuerdo con la
legislación vigente al tiempo de la comisión del delito no podría tener estas
últimas características.

A lo anterior cabe agregar que el Tribunal Constitucional español, en

diversas sentencias, ha negado que la fundamentación de la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales a que alude el artículo 9.3 de la Constitución de aquel país, haya
de ser encontrada en el respeto a los derechos adquiridos. Así, por ejemplo,
en STC 27/1981, de 20 de julio, f. j. 10, ya expuso que ―...debemos rehuir
cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos,
porque la Constitución no emplea la expresión «derechos adquiridos», y es
de suponer que los constituyentes la soslayaron, no por modo casual, sino
porque la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la
filosofía de la Constitución, no responde a exigencias acordes con el Estado
de Derecho que proclama el artículo 1.º de la Constitución;
fundamentalmente, porque esa teoría de los derechos adquiridos, que obliga
a la Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los
actos de la Administración, no concierne al Legislativo, ni al Tribunal
Constitucional cuando procede a la función de defensa del ordenamiento,
como intérprete de la Constitución...‖. Por todo ello creemos que el
fundamento de la irretroactividad de las leyes penales debe ser explicado de
manera diferente.. (pág. 101)

A esta teoría se le exponen las siguientes críticas:

a) En primer lugar la expresión es impropia; cómo es posible hablar de un

derecho no adquirido, por qué si el derecho existe, es por qué lo ha adquirido
una persona titular de él.

xxxiii
b) Se reprocha a la teoría, una falta de claridad para resolver el problema
planteado. Sólo pueden ser derechos adquiridos, los derechos
patrimoniales. No encuentran una protección eficaz dentro de la doctrina,
aquellos otros derechos que no tienen carácter patrimonial.

c) La tercera objeción en que las más de las veces, no es posible determinar

si el derecho ha ingresado o no al patrimonio de una persona; y no sólo eso,
sino que para saber si ha ingresado ese derecho al patrimonio de alguien,
habría que determinar primero si se trata de un derecho adquirido o no.

d) Finalmente la doctrina no aclara si el respeto a los derechos adquiridos

alcanza a las consecuencias de esos derechos o solamente a su existencia.
Surge la pregunta acerca de la retroactividad de una ley que, sin desconocer
el derecho de propiedad, restringiera simplemente las consecuencias de ese
derecho, limitando verbigracia la posibilidad de disposición.

e) Se dice también contra la teoría, que puede existir retroactividad, sin

lesionar ningún derecho adquirido y se agrega que una ley puede lesionar
derechos adquiridos sin tener efecto retroactivo.

A pesar de resultar interesante la teoría de los derechos adquiridos, la

misma no ha encontrado un consenso unánime en la doctrina y
jurisprudencia penal, siendo en todo caso pertinente para el derecho
administrativo sancionador, el derecho civil o el derecho laboral, debiendo
entonces inclinarse por otro fundamento para explicar la irretroactividad de la
ley penal.

xxxiv
El Principio de Irretroactividad de la ley penal y el principio de justicia
material

Al principio de irretroactividad penal, ha sido puesto como fundamento

la justicia material. A pesar de lo convincente de dicho argumento, no escapa
el mismo de críticas, siendo que el concepto de justicia, así como muchos
otros conceptos jurídicos indeterminados, depende de la convicción
generalmente aceptada de una sociedad en un lugar y momento
determinado. Al respecto, resulta interesante el aporte del jurista alemán
Gustav Rabruch, quien definió lo que debía entenderse como derecho
extremadamente injusto, desconociendo toda validez a las normas jurídicas –
incluso a sistemas jurídicos enteros, como el nacionalsocialista- que sea
“injusto”, haciendo así una equivalencia entre moral y derecho, citado por
ALEXY (1996):

Pues bien, a la luz de lo antedicho, el problema se nos presenta ya con

nitidez: el guardia fronterizo sólo puede ser penado, en primer lugar, si hay
algo que elimine o neutralice la justificación otorgada por el derecho positivo
de la RDA entonces vigente y, en segundo lugar, si esta eliminación no
conculca el principio de irretroactividad. Ambas cuestiones atañen a los
fundamentos del Derecho.

En cuanto a la primera cuestión, se trata de determinar si la justificación

otorgada entonces por el derecho positivo puede ser eliminada mediante un
derecho supra-positivo. Esto es lo que Tribunal Supremo Federal afirma
recurriendo a la Fórmula de Radbruch, la cual el propio tribunal había ya
esgrimido en su jurisprudencia sobre el derecho injusto del nacional-
socialismo, y cuya aplicación a las muertes en la frontera interior alemana
sostiene con ahínco, enfrentando así –por lo demás, con pleno acierto–
abundantes voces críticas de la doctrina. La Fórmula de Radbruch es
expresión de un concepto no positivista del derecho. Según este concepto, lo
que sea el derecho viene determinado no sólo por la positividad válida y
formalmente establecida y por la eficacia social, sino también por su
contenido [de justicia material]. Lo que tiene de especial la Fórmula de

xxxv
 Radbruch es que postula una conexión necesaria entre derecho y moral,
pero sin pretender un solapamiento total entre ambos. Así, por razones de
seguridad jurídica, el derecho positivizado y eficaz no deja de ser derecho
aunque tenga contenidos desproporcionados o injustos. La Fórmula
introduce únicamente un límite excepcional en el [concepto de] derecho.
Según ella, el derecho positivo sólo pierde su validez (Geltung) cuando,
como dice Radbruch, la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza
una medida de tal modo insoportable, que la ley, en tanto que «derecho
injusto» (‘unrichtiges Recht‘), ha de ceder ante la justicia.

Tal es el caso cuando se traspasa el umbral del derecho extremadamente

injusto. Podemos por tanto dar a la fórmula de Radbruch esta redacción
abreviada:

El derecho extremadamente injusto no es derecho.

Desde su primera sentencia sobre los centinelas del muro de 1994, el

Tribunal Supremo Federal ha desarrollado una jurisprudencia que ya a estas
alturas deberíamos llamar «constante» o «permanente». Según ésta, y pese
a las innegables diferencias que median entre del derecho injusto del
nacionalsocialismo y el de la RDA, la citada fórmula ha de aplicarse también
a los homicidios en la frontera interior alemana. Pues bien, otro tanto ocurre
en el presente caso. La justificación de la muerte del fugitivo, resultante del
derecho entonces vigente en la RDA, es declarada ineficaz a causa de su
«agresión abierta e insoportable contra mandatos elementales de la justicia y
contra los derechos humanos protegidos por el Derecho Internacional». En
casos semejantes, «el derecho positivo ha de ceder ante la justicia». (pág.
204)

En dicho sentido también se pronuncia CALDERÓN (2000) quien afirma:

También se ha pretendido encontrar la explicación de la irretroactividad de

las leyes penales en razones de justicia. Se ha sostenido que ―...el principio
de la no retroactividad de la ley penal más severa encuentra su justo
fundamento en los mismos conceptos de justicia que constituyen la base del
derecho de castigar y de la conminación de la pena (...); sería injusto que la
soberanía pudiera castigar sin haber antes establecido la prohibición, y lo
sería igualmente que pudiese imponer las penas más severas a los actos
consumados con anterioridad a la promulgación de la ley...‖.

Sin embargo, tampoco creemos que pueda verse en la idea –vaga, por lo
demás– de la justicia, el fundamento de la irretroactividad de las leyes

xxxvi
 penales. La justicia parece ser una de las aspiraciones del Derecho –también
del Derecho Penal–, pero pensamos que en ciertos casos la propia idea de
justicia podría invocarse para justificar la aplicación retroactiva de leyes
penales. En efecto y por ejemplo, es posible que haya sido considerado justo
el castigo de los jerarcas del régimen alemán nazi en los juicios de Nürnberg,
a pesar de que es opinión bastante extendida –pero no totalmente
compartida– el hecho de que no se respetó el principio de irretroactividad de
la ley que tipificara los hechos enjuiciados.(pág. 104)

Se puede afirmar entonces que si bien la idea de justicia es un

concepto noble para la no aplicación retroactiva de la ley penal –en perjuicio
del reo-, resulta insuficiente para explicarla, pues es cierto que lo que para
una sociedad puede constituir justicia en un momento y lugar determinado,
para otras pudiera no serlo, con lo cual haciendo una análisis proyectivo en
el tiempo, no garantizaría la certeza y expectativa legítima que lleva ínsito el
derecho penal.

La función de la pena en un Estado social de derecho y de justicia

Antes de analizar la Ley contra el silencio y el olvido, no se debe

ignorar que, la creación de toda ley penal surge de una colisión de intereses
contrapuestos que requieren ser conciliados: primero, el deber del Estado de
investigar y sancionar los delitos que se cometan en su jurisdicción; segundo
el derecho de las víctimas de conocer la verdad de los hechos y de ver
satisfecha su pretensión de justicia; tercero, los derechos y garantías
fundamentales de los imputados. Sin embargo, el derecho de castigar como
función propia de la comunidad civilizada –Estado- ha atravesado por
diversos estadios, siendo que en la llamada fase vindicativa sólo se buscaba
satisfacer una necesidad de venganza, hasta las últimas concepciones –

xxxvii
humanistas, re socializante- que ponen énfasis en el papel que pesa sobre el
Estado social de derecho y de justicia en la función de reinsertar y rehabilitar
al privado de libertad1. En ese sentido se pronunció MORILLA CUEVAS,
Lorenzo (2013):

Llegados a este punto es conveniente aproximarnos al núcleo esencial de

esta exposición basada fundamentalmente en dar respuestas a una pregunta
esencial por multiforme para la comprensión de tan complejas, controvertidas
y, veces, contradictorias instituciones en relación al ámbito social donde se
ubican: ¿Cuál es la legitimación y función del Derecho penal y de la pena en
una sociedad democrática?

La contestación inmediata, generalista y discutible, puede ser que se trata de

un importante mecanismo de control social que intenta proteger la pacífica
convivencia de los ciudadanos y que se legitima en su necesidad, ―amarga
necesidad‖ que refería el Proyecto Alternativo de Código penal alemán. Sin
embargo, semejantes hipótesis explicativas son revisadas en la actualidad
desde enfoques críticos que pretenden conducir hacia la idea de una
permanente crisis del Derecho punitivo; hipotética, en todo caso, diría yo,
pues la tendencia legislativa no solo en España sino en prácticamente todo
el Derecho comparado camina hacia presupuestos de expansión que, en
ocasiones, resultan sumamente discutibles cuándo no sorprendentes para
una moderna y legitimada en parámetros democráticos y sociales ciencia
punitiva. El aval doctrinal que dan ciertas concepciones dogmáticas, entre las
que destaca el funcionalismo radical, y su brazo ejecutor, el Derecho penal
del enemigo, a dichas apetencias expansionistas fortalece las formas
organizadas de poder, esto es los Estados, el desarrollo de sus inclinaciones
represivas generalmente disimuladas en invocaciones a la seguridad de los
ciudadanos en lo que lo útil, lo funcional, parece hacer retroceder los niveles
del imprescindible garantismo penal y aboca, cada vez con mayor
frecuencia, a una utilización indiscriminada del Derecho punitivo y al
continuado uso de la pena de prisión.

La cuestión, incluso admitiendo partir de la supuesta crisis de identidad del

Derecho penal, es concretar cuáles son los niveles más adecuados en los
1
Fostán Balestra, Carlos. Derecho Penal Parte General (1989): “No se habla ya de mal ni de
retribución, sino de readaptación; se trata de convertir a quien ha delinquido en una persona
capaz de convivir en sociedad, debiendo ser adecuada la sanción a la personalidad del
delincuente y no proporcionada al delito. Se llega así a una escala de sanciones que va
desde el perdón y la simple reprimenda judicial, hasta la reclusión por tiempo indeterminado,
según lo requiera la peligrosidad del delincuente.”

xxxviii
 que se ha de mover el análisis para llegar a conclusiones satisfactorias.
Porque las preguntas se agolpan de inmediato ¿Es el sistema el que está a
debate o su comprensión más tradicional? ¿Son tal vez sus atrofiadas
formas de reacción? ¿Es su restringido ámbito territorial de aplicación poco
válido en un entorno económico, social y cultural cada vez más globalizado?
¿Es su debilitado mecanismo estructural frente al avance imparable de las
nuevas tecnologías? ¿Es su, a veces, desproporcionada utilización
disimuladora de determinadas carencias generalmente de políticas sociales,
económicas, culturales y educativas por parte de los Estados? Preguntas de
no fácil respuesta y menos en un ensayo limitado en el tiempo y en el
contenido como éste, pero que hay que reconducir a la propia esencia del
Derecho penal y de su función y realidad, necesaria, en el Estado
democrático.

Cabe advertir que la función re-socializante de la pena no implica, en

opinión del Autor de la presente investigación, admitir o justificar
impunidades respecto de violaciones de delitos contra los derechos
humanos, sino que la concepción de una ley, como es el caso de la Ley
contra el silencio y el olvido, no puede justificarse ni gravitar única y
exclusivamente en la necesidad de venganza por parte de un sector de la
población y en la función de castigar del Estado, sino que la misma debe
ponderar los intereses en juego (Estado, sociedad y reo) dentro del sistema
de derechos y garantías propugnados en la misma Constitución.

Excepción a la irretroactividad de la ley penal: Retroactividad de la Ley

más benigna

Si bien la irretroactividad de la ley penal es considerada un principio,

por su estructura normativa y lógica es absoluto, es decir, es una regla, un
mandato definitivo, que no admite relajo o excepción, salvo cuando sea más
benigna o favorable. Al respecto, CARBONELL (2006) expresa:

xxxix
 La base de teoría de las normas: reglas y principios

El fundamento de teoría de las normas, por una parte, de la subsunción, y

por otra, de la ponderación, es la diferencia entre reglas y principios1. Las
reglas son normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos
definitivos. En su mayoría, ordenan algo para el caso de que se satisfagan
determinadas condiciones. Por ello, son normas condicionadas. Sin
embargo, las reglas pueden revestir también una forma categórica. Un
ejemplo de ello sería una prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es,
entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato
definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace,
entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como
consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o
incumplirse. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización.
Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes
grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de
las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las
posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo,
mediante principios que juegan en sentido contrario. p. 15

Dicha distinción entre principio y regla es necesaria hacerla, pues de

darse el caso de colisión de derechos constitucionales –el derecho de las
víctimas de investigar y sancionar delitos vs garantía de irretroactividad de la
ley- la solución no podría ser otra que hacer valer el mandato definitivo de la
irretroactividad de la ley penal.

Por otra parte, la retroactividad de la ley penal más benigna se

justifica en base a criterios humanistas de la función punitiva del Estado. Al
respecto, dice FONTÁN (1998) lo siguiente:

1 - EL PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.

Las leyes son la forma jurídica de las nociones sociales (valores), por lo que
no pueden ser eternas; cuando la valoración social cambie, la ley habrá

xl
envejecido y una nueva deberá sustituirla. Esta sucesión de leyes crea
problemas particulares, que es necesario conocer y resolver. El principio
aceptado, con carácter general, en materia de aplicación de la ley, es el de la
irretroactividad.

"A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar
derechos amparados por garantías constitucionales (art. 3", Cód. Civ.). Esta
disposición, que tiene el significado de una garantía constitucional, está
completada en el orden criminal por el principio de reserva, recogido en la
declaración de que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ..." (art. 18, Const.
Nac.).

(…)

2 – RETROACTIVIDA Y ULTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS

BENIGNA. Los principios generales no son de aplicación estricta en materia
penal. La garantía de la ley previa, por una parte, y el interés de la punición,
basado en la defensa social, por la otra, hacen que la ley penal deba ser
aplicada retroactiva y ultraactivamente cuando es más benigna.

1. Cuatro son las situaciones posibles al sucederse las leyes penales:

a) la ley nueva crea un nuevo tipo. Una conducta anteriormente carente de

relevancia penal, es delictiva para el texto nuevo. b) La ley nueva
desincrimina un hecho. Vuelve impune una acción que era delictuosa para la
ley anterior. c) Manteniendo la incriminación, la ley nueva es más severa. d)
Manteniendo la incriminación, el nuevo texto legal es más benigno.

2. En lo que respecta a la oportunidad de aplicación de la ley, dos son los

casos en que será necesario resolver:

a) delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser

juzgados luego de entrar en vigor la nueva.

b) sentencias dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que

se hallan en ejecución al tener vigencia la ley nueva.

3. La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la

sucesión de leyes como el momento de aplicación de la ley, es aplicable la
ley que, apreciada en su totalidad, resulte más favorable para el caso
concreto.

xli
 4. Los fundamentos de esa solución son los siguientes:

a) cuando la nueva ley tipifica una conducta no penada anteriormente; o es

más severa que las leyes precedentes, resulta inaplicable en virtud del
principio de reserva (art. 18, Const. Nac.). Falta la ley previa.

b) cuando la ley quita carácter delictivo a una acción, no existe interés en

aplicar una pena, en virtud del principio de defensa social. La sociedad ya no
considera necesario defenderse.

c) la nueva ley que, apreciada en su totalidad y en el caso concreto, resulta

más favorable, es aplicable en virtud del principio general de vigencia de las
leyes (art. 2O, Cód. Civ.) y por los mismos principios indicados en b).

El Código Penal Argentino resuelve la cuestión adoptando el sistema de

retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (…)

4" Cuando el Código Penal dice la ley más benigna, se refiere a una ley, en
su totalidad; cuando ha querido resolver las cosas de otro modo, lo ha dicho
expresamente. Así lo hace cuando formula la excepción para el cómputo de
la prisión preventiva: "se observará separadamente la ley más favorable al
procesado" (art. 3"). La expresión separadamente debe interpretarse como
una "autorización" para aplicar las disposiciones de una ley -la más
favorable- y las referentes al cómputo de la prisión preventiva de otra ley, si
éstas son más benignas. P. 141-143

En refuerzo de lo anterior, dice el insigne penalista JIMÉNEZ DE

ASÚA (1953):

Algunos escritores como Hälschner –que luego cambia totalmente de

parecer- y Bekker, proclaman la irretroactividad absoluta debida al derecho
adquirido por el reo a ser juzgado por la ley que existía en el instante en que
perpetuó su delito.

La doctrina imperante establece la irretroactividad, salvo en casos de nueva

ley más benigna. Abbeg alega como fundamento el principio de justicia; la
mayor parte de los escritores franceses invocan las garantías del ciudadano,
que la Constitución de 1793 recogió. Van Der Poll y Civoli dicen que se trata
de un principio de derecho adquirido por el Estado, que si aplica la ley más
benigna es porque renuncia a su pretensión. Si Meynn invoca la necesidad
de la pena que es legítima en cuanto se precisa. Blondeau se basa en que la
pena ejerce una tutela preventiva y que no debe aplicarse sino cuando la

xlii
 defensa lo reclame. En realidad, la aplicación del criterio más favorable se
deduce, en última instancia, del principio nullum crimen poena sine lege y se
apuntala con el criterio de humanidad.

El Principio de Irretroactividad de la ley en la jurisprudencia venezolana.

Nuestro máximo tribunal se ha pronunciado sobre el principio de

irretroactividad de la ley penal, así como los demás tribunales de la
República, relacionándolo de forma pacífica y reiterada con el principio de
igualdad, principio de legalidad, y el principio de la confianza legítima o
seguridad jurídica, lo cual ha delineado una sólida doctrina sobre el principio
objeto de estudio. Antes de pasar a exponer el análisis de la “Ley contra el
silencio y el olvido” y su colisión con el principio de irretroactividad de la ley
penal, se tratará el mencionado principio a la luz de la jurisprudencia
venezolana, tanto del Tribunal Supremo de Justicia, como de tribunales de
instancia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia

de fecha 12 de abril de 2012, Nro. 490, Exp. Nº 10-0681 con ponencia del
Magistrado Francisco Carrasquero López, con ocasión de un recurso de
revisión constitucional que interpusieron los abogados María Cristina Vispo y
Tutankamen Hernández, actuando con el carácter de Fiscales Cuarta y
Quinto del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala
Constitucional de este Tribunal, respectivamente, contra la sentencia
N° 554/2009, del 29 de octubre, dictada por la Sala de Casación Penal de
ese Alto Tribunal, mediante la cual declaró sin lugar la primera denuncia del
recurso extraordinario de casación interpuesto, además declaró con lugar las
denuncias segunda y tercera del referido recurso, toda vez que sostuvo que

xliii
el delito de homicidio intencional a título de dolo eventual no aparece
contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal y que, por tanto,
condenar al ciudadano Carlos Eduardo Hernández Carrillo sobre esa base,
tal como ocurrió, se traduce en una aplicación analógica de la ley penal,
violatoria del principio de legalidad penal consagrado en el artículo 49.6
constitucional, se pronunció en este sentido:

Según la parte solicitante, el fallo objetado vulnera el artículo 49.6 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y quebranta la
seguridad jurídica y el derecho a la igualdad. Igualmente, sostiene que el
dolo eventual es el resultado de una de las modalidades del dolo, que ha
venido siendo reconocido a través de los años en la doctrina y la
jurisprudencia tanto nacional como internacional, al igual que otras
modalidades del dolo, como lo es el dolo de consecuencias necesarias.
Asimismo, afirma: que la figura del dolo eventual se encuentra positiva y
plenamente consagrada en los diversos ordenamientos jurídicos no de
manera autónoma sino como en Venezuela, y que se dibuja del propio
concepto propio del dolo; que el principio de legalidad sí se encuentra
respetado con tal tipo penal, ya que el principio de legalidad exige que la
conducta típicamente antijurídica y culpable deba estar previamente
establecida en la ley, tal y como ocurre en el presente caso, pues el delito de
homicidio se encuentra consagrado en el Código Penal y la forma dolosa de
materialización del delito (dolo eventual) también se encuentra regulada en
dicho cuerpo sustantivo penal; que la decisión cuya revisión se solicita es
inmotivada, que atenta contra el orden público, obviando la interpretación de
los artículo 26 y 49 constitucionales contenidas en reiteradas sentencias
dictadas por esta Sala; que también violó esos artículos al cambiar el criterio
sostenido en jurisprudencia pacífica, sin explicar con razonamiento lógicos y
coherentes que originaron el pronunciamiento que hoy se eleva a revisión;
que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia aplicó un
criterio judicial distinto al que venía aplicando respecto de otros casos
análogos por ella decididos, sin justificación alguna y sin señalar ni motivar
además por qué se apartó de su doctrina pacífica, lo que conlleva a infringir
la preeminencia de la garantía al orden público constitucional y a la
protección de los derechos y garantías constitucionales, vulnerando con ello
los criterios reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en cuanto el derecho que tienen las partes a obtener una sentencia
fundada en Derecho; que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo
de Justicia, trató de una manera desigual la situación que permitía la
aplicación de la figura del dolo eventual.

xliv
(omissis)

Como ha podido apreciarse, antes de pronunciar la sentencia sometida a

revisión, la Sala de Casación Penal había reconocido de forma inequívoca,
pacífica y reiterada la posibilidad de condenar a una persona por homicidio
doloso sobre la base del dolo eventual y, en fin, la existencia o cabida del
dolo eventual en el orden jurídico. No obstante, en el fallo objeto de la
presente decisión, la mencionada Sala no sólo obvió cualquier mención a
ese criterio precedente y reiterado, sino que sostuvo uno totalmente contrario
al mismo, al negar tal posibilidad y existencia en nuestra legislación (del
homicidio doloso fundamentado en el dolo eventual), sin fundamentar el
porqué de ese radical viraje hermenéutico, y, además, aplicando ese nuevo
criterio al caso que originó la decisión objetada en revisión, es decir, a un
suceso ocurrido bajo la vigencia de la interpretación jurisprudencial
abandonada y, por ende, dándole eficacia retroactiva al nuevo razonamiento
asumido, tal como lo afirmó el Ministerio Público en la solicitud que aquí se
decide.

(omissis)

Así pues, examinar la actuación de la Sala de Casación Penal en el fallo

objeto de la presente revisión, a la luz de los precitados criterios
jurisprudenciales, lleva a concluir que la misma violó varios principios
jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos y convenios internacionales
suscritos y ratificados válidamente por la República, como lo son los
principios de confianza o expectativa legitima, seguridad jurídica, igualdad
ante la ley, debido proceso y tutela judicial efectiva, así como también
lesionó varios derechos constitucionales relacionados con esos principios,
como lo son los derechos a la seguridad jurídica, a ser tratado con igualdad
ante la ley, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
obviando tácitamente interpretaciones del Texto Constitucional contenidas en
referidas sentencias dictadas por esta Sala con anterioridad al fallo
impugnado.

En efecto, al desplegar tal actuación, la mencionada Sala de este

Máximo Tribunal de la República violó la expectativa plausible que radicaba
en cabeza del Ministerio Público, de que, cuando menos, esa juzgadora no
aplicase el nuevo criterio al caso que lo determinó, toda vez que hasta ese
momento había sostenido una jurisprudencia totalmente contraria a la
adoptada en esa oportunidad, la cual, además, era mantenida de forma
unánime por ese Alto Órgano Jurisdiccional.

xlv
 Sin lugar a dudas, esa actuación era imprevisible, circunstancia que
impidió que el Ministerio Público actuara en razón de la misma, bien
siguiéndola y fundamentando su actuación en otro u otros tipos penales, de
ser el caso, o bien oponiéndose a la misma a través de los recursos y
alegatos correspondientes, circunstancia que impidió que el solicitante de
autos defendiera la posición que elegiría asumir frente a ese caso, incidiendo
negativamente en los derechos a la defensa, a la seguridad jurídica, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, la delatada aplicación retroactiva del nuevo criterio

adoptado por la Sala de Casación Penal quebrantó el principio de igualdad
ante la Ley, toda vez que a un caso ocurrido bajo la vigencia del criterio
contrario (desechado), le dio un tratamiento distinto al que había dado a
otros tantos que también ocurrieron en ese tiempo (algunos de los cuales
fueron intervenidos por sentencias propias de esa Sala, mediante las cuales
se apartó de calificaciones más benignas, fundamentándose en el concepto
del dolo eventual, en otras palabras, dictó sentencias condenatorias más
gravosas que las proferidas por la instancia, bajo el sustento del dolo
eventual), todo lo cual ocurrió sin plantear siquiera tal cambio de
razonamiento, el porqué del mismo y el porqué de su aplicación contraria al
principio tempus regit actum. (subrayado y énfasis propio)

En otra sentencia menos reciente, el Tribunal Superior de lo

Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental Barquisimeto, de
fecha quince (15) de octubre del año 2009 sentencia definitiva Nro.
053/2009, con ocasión de un recurso de nulidad interpuesto por la empresa
sociedad mercantil GAME TECH INVESTMENT, C.A. vs SENIAT, sostuvo:

La recurrente invoca la aplicación retroactiva de la Ley de Impuestos a las

Actividades de Juegos de Envite o Azar que establece la inaplicabilidad del
Impuesto al Valor Agregado para las actividades de juegos de envite y azar y
expresa que a partir de la entrada en vigencia de la referida ley ―…NO SERA
APLICABLE A LAS ACTIVIDADES REFERIDAS EN EL ARTICULO 1 DE
ESTA LEY, EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO...‖ y ―…NO
ENTENDEMOS como existe la persistencia después del más que conocido
alegato de la imposibilidad de aplicar el IVA a unas Máquinas Traganíqueles,

xlvi
reforma de ley de por medio, que sigamos discutiendo … que mi
representada sea objeto de procedimientos sancionatorios…‖ porque ―… no
solo suprimió las sanciones, sino que decretó la NO APLICABILIDAD del
Impuesto al Valor Agregado a nuestra actividad…‖

Ahora bien, a los efectos de dilucidar el presente asunto, quien decide

considera oportuno citar jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como
de la Sala Político Administrativa. Con relación a las sentencias de la Sala
Constitucional, la primera de ellas es la No. 3233 de fecha 16 de diciembre
de 2004, caso C.A. Cervecera Nacional y en la cual expresó:

―…el principio de legalidad por disposición constitucional se reconoce no sólo

en el Derecho Penal, sino en el Derecho Sancionador Administrativo, al
preverse en dicho ordenamiento jurídico sancionador, la legalidad punitiva
(es decir, la regla del nullum crimen nulla poena sine lege, así como el resto
de principios previstos en el derecho administrativo sancionador, a saber: el
de derecho a la presunción de inocencia, principio de tipicidad, culpabilidad,
racionalidad, etc), el cual entiende que la potestad sancionatoria requiere de
una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar
determinada sanción administrativa, con el objeto de proteger al ciudadano
de factibles arbitrariedades o abusos de poder en la aplicación discrecional
de penas y sanciones, bien en el campo penal o en el administrativo
sancionador –donde se hablará no de penas privativas de libertad como
sucede en el derecho penal, sino de sanciones de carácter administrativo
―multas‖ establecidas por ley, ante la infracción por parte del administrado de
una disposición legal.‖

(omissis)

De conformidad con lo anterior, al resolver sobre la aplicación de una ley, es

evidente que la aplicable es la que estuviese vigente para el momento de
ejecución de los actos objeto del hecho en cuestión, es decir, la ley que rija
los actos ejecutados durante su ámbito de vigencia, sin regir hacia el pasado,
ni sobre el futuro; ante lo cual, a este principio que desarrolla la no
retroactividad y la no ultraactividad de la ley, se le aplica en materia penal la
excepción referente a aquella ley que fuese más benigna. (Negrillas de este
Tribunal)

Esta benignidad de la ley, podrá existir cuando en la sucesión de leyes, se

presente algunos de los principios aplicables, a saber: 1) cuando la nueva ley
considere como delito una conducta no incriminada en la ley anterior –ley
penal creadora; 2) cuando en la nueva ley se deja de considerar como delito
un hecho precedentemente tipificado como tal, ley penal abolitiva; y, 3)
cuando en la nueva ley se modifica el tratamiento penal de determinados

xlvii
 hechos delictivos considerados por la ley anterior ley penal modificativa,
donde se debe distinguir: si la nueva ley le es desfavorable al reo, no
pudiendo en consecuencia ser aplicada, por lo que la misma será
irretroactiva, debiendo acudirse a la ley vigente para el momento en que se
cometió el hecho, por serle ésta ley mas beneficiosa, y – si la nueva ley le
resulta favorable al reo, donde sí tendrá efectos retroactivos dicha normativa.

En otra sentencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, la Nro. 1444 de fecha 14 de agosto de 2008, indicó:

Al respecto, se observa que el artículo 24 de la Constitución de 1999 recoge,

en idénticos términos al artículo 44 de la Constitución de 1961, el principio de
irretroactividad de la ley, de la siguiente manera: ―(…)

En relación con este principio, señaló esta Sala en decisión Nº 654/2007, lo

siguiente:

―(…) La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este

principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a
entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y
no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos.
Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue
elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho
constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en
sentencia n.° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia
Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el
caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras,

sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo
siguiente: ‗Una elemental regla de técnica fundamental informa que las
normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los
sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan
bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o
jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a
disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que
hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada,

en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no
modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma

xlviii
 vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las
ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél
que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de
modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más
que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un
instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas
fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que
ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son
impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento,
perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que
ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en
definitiva, de ser un orden‘.

Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZCOVISA, la noción de

retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de
derecho adquirido, si se entiende por tal ‗aquel que no pueda ser afectado
por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva‘, por lo que ambos son
‗el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno‘, expresión
que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes
Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En
consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que
‗una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos‘ (SÁNCHEZ
COVISA HERNANDO, JOAQUÍN, La vigencia temporal de la Ley en el
ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

La misma Sala Constitucional, en fallo Nº 1.807 del 3 de julio de 2003,

dictado en el caso José Luis Sapian, respecto del principio de irretroactividad
señaló lo siguiente:

‗(...) La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es

amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto
particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas;
y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de
cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la
eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley,
en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones
pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella
contemplado.

Sobre el particular, Zitelmann afirma ‗... las leyes tienen un ámbito temporal
de vigencia y un ámbito temporal de eficacia que no coinciden

xlix
 perfectamente, pues entre ambos suelen producirse disociaciones...‘ (Sfera
di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961). En este
sentido, la pérdida de idoneidad reguladora de la ley derogada significaría
simultáneamente la cesación de la vigencia y de la eficacia. Sin embargo, el
acto derogatorio raramente se da en estado puro y suele entrecruzarse con
otros institutos como la vacatio legis, retroactividad, disposiciones
transitorias, entre otros, que inciden sobre él y modulan su efecto. Lo más
frecuente, es que exista durante un tiempo una parcial superposición de la
antigua y nueva ley. Sin embargo, lo normal es que la nueva ley posea
eficacia retroactiva en algún grado, o bien que la ley antigua goce aún de
algún tipo de eficacia residual o ultraactividad, lo cual implica que el juez ha
de determinar en cuál de los dos textos legales se halla la norma aplicable al
caso, esto es, tiene que resolver un auténtico conflicto de leyes en sentido
técnico(...)‘.

En segundo lugar, se debe indicar que la irretroactividad de la ley constituye

uno de los supuestos básicos de la seguridad jurídica, esencial al
desenvolvimiento del Estado de Derecho y que de acuerdo con lo expresado
por la jurisprudencia patria, está vinculado, por un lado, con la certeza de
que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el
amparo de una norma vigente en un momento determinado, y por otro lado
con los valores conforme a los cuales el Derecho se afirma como un
instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Este principio consagrado
en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido delineado en
varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el
análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación
retroactiva de la ley.

Así, conviene recordar que el autor venezolano Joaquín Sánchez Covisa, ha

expresado citando a Roubier que ‗La ley tendrá efectos retroactivos –según
Roubiercuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a
situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio
de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se
aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta
pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación‘.

En refuerzo de la tesis de la prohibición de aplicación retroactiva de

criterios jurisprudenciales, se ha inclinado nuestro del Tribunal Supremo de

l
Justicia en Sala de Casación Civil, quien mediante sentencia de fecha tres
(03) de mayo de 2016 expediente nro. AA20-C-2015-000831 estableció:

Finalmente, es necesario puntualizar que el criterio hoy asentado no debe

ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en
el pasado, sino a las situaciones que se planteen tras su establecimiento,
con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave
alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del
régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. Así se
decide.

Recientemente, de forma clara la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia se pronuncia por una tesis absoluta del principio de
irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución, en su
sentencia Nro. 274 de fecha 05 de mayo de 2016, con ocasión de un recurso
de interpretación del artículo 340 constitucional, en su parte motiva expresa:

El Constituyente de 1999 estableció en el artículo 24 lo que la doctrina llama

la "irretroactividad absoluta", es decir, que es aquella norma "que no
regula ninguna de las relaciones establecidas durante la legislación anterior,
ni en las modalidades y efectos posteriores a la innovación legal" (Guillermo
CABANELLAS. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires.
Editorial Heliasta, S.R.L. 1998; pág. 500). La única excepción a esta
irretroactividad es en materia penal. En efecto, la norma in commento
establece que:

"Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando

imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren
en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se
estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la
fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea".

Del precepto antes transcrito se destaca el hecho de que el legislador, en

consonancia con la doctrina moderna que trata el problema de la aplicación

li
 de la ley en el tiempo, distingue entre retroactividad y efecto inmediato de la
ley. En este sentido, debe señalarse que Roubier, quien ha sido reconocido
como una autoridad en el tema, en su momento indicó que la ley tiene
efectos retroactivos "(.) cuando se aplique a hechos consumados (facta
praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) (.)" (tesis desarrollada
por Paul Roubier en su obra "Les conflits des lois dans le temps" (Théorie
dite de la non-rétroactivité des lois) y explicada por Joaquín Sánchez-Covisa
en "La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico
Venezolano", Obra Jurídica. Caracas. Ediciones de la Contraloría General de
la República. 1976; p. 234).

Es de advertir, en consecuencia, que a la luz de dicha disposición y de la

doctrina mencionada, se estaría en presencia de una retroactividad
inconstitucional, si pretendiera aplicarse la nueva norma a hechos
consumados "facta praeterita" o, incluso, a situaciones en curso (como los
mandatos de los órganos del Poder Público), conocidos como "facta
pendentia".

(…)

―Tomando en consideración las razones expuestas supra, esta Sala

Constitucional concluye que tratar de utilizar la figura de la enmienda
constitucional con el fin de acortar de manera inmediata el ejercicio de un
cargo de elección popular, como el de Presidente de la República, constituye
a todas luces un fraude a la Constitución, la cual prevé un mecanismo
político efectivo para tales fines, tal como lo es el ejercicio del referendo
revocatorio contemplado en el artículo 72 de la Carta Magna.‖

Se puede observar de todo el repertorio jurisprudencial arriba

esbozado, que el principio de irretroactividad –no sólo en el ámbito penal- ha
sido relacionado con principios como el del Estado de Derecho y de Justicia,
legalidad, seguridad jurídica, igualdad, debido proceso, incluso con la teoría
ut supra expuesta de los derechos adquiridos –a pesar de la reserva del
autor sobre ésta-, todo lo cual demuestra que la conciencia jurídica
venezolana proscribe cualquier forma de aplicación retroactiva de la ley
penal –incluso subrepticia-.

lii
Análisis de la Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones,
Torturas Y Otras Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones
Políticas En El Periodo 1958-1998, “Ley contra el silencio y el olvido”, a
la luz del Principio de Irretroactividad de la ley penal.

Habiendo analizado y puntualizado suficientemente las nociones

doctrinarias y jurisprudenciales sobre el principio de irretroactividad de la ley
penal, es oportuno ahora aplicar dichas teorías al análisis de la Ley objeto de
la presente investigación.

La Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas Y

Otras Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones Políticas En El
Periodo 1958-1998, también conocido como “Ley contra el silencio y el
olvido” tuvo su origen en la demanda de ciertos sectores de la sociedad
venezolana, en especial de aquellas organizaciones y asociaciones de
familiares de víctimas –en mucho de los casos por motivos políticos- de
represión durante la época de 1958 al 1998, como p.ej. Frente Social de
Familiares y Amigos de Asesinados, Desaparecidos y Torturados por Motivos
Políticos en el período 1958 – 1998, quienes en su momento -2011- se
presentaron ante la Asamblea Nacional. Como resultado de los procesos de
formación de leyes, dicha cuerpo normativo fue aprobado y posteriormente
promulgado por el Presidente de la República de entonces. Sin embargo, la
simple lectura del título de la ley en cuestión, surge una duda razonable; ¿Es
jurídicamente válida una ley que sancione hechos que al momento de su
vigencia no estaban previstos como delito? Es cierto que nuestra
Constitución en su art. 29 establece la imprescriptibilidad de las violaciones
graves a los derechos humanos, reforzado a su vez por el art. 271 ejusdem,
aunque no es menos cierto que la misma establece en su art. 24 el principio

liii
de irretroactividad, con la única excepción en caso de beneficiar al reo o
procesado, aunado al hecho de que para el momento referido en la Ley
contra el silencio y el olvido, a saber 1958-1998- regía la Constitución de
1961, la cual no preveía la imprescriptibilidad de los delitos contra los
derechos humanos; todo lo cual permite sostener que la imprescriptibilidad
de las acciones para sancionar delitos graves contra los derechos humanos
tendría vigencia desde el año 2000, fecha a partir de la cual tiene vigencia el
dispositivo de los art. 29 y 271 de la Constitución Nacional y no antes.
Resultan pertinentes en este punto las palabras que sobre el principio de
irretroactividad penal en la legislación española pronuncia RUIZ (1989):

Además la prohibición de retroactividad cubre también cualquier

otro extremo que afecta, de diferente modo, al delito o la pena, o
a la situación personal de quien presumiblemente lo ha cometido
o es acreedor a la sanción criminal. Por ello la polémica de si un
determinado requisito (así, la querella o la denuncia, en los
delitos perseguibles a instancia de parte, o la prescripción de los
delitos o las penas) pertenece al Derecho penal o al procesal,
para determinar si le es aplicable la prohibición de retroactividad,
hoy carece de sentido. El artículo 9.3 de la Constitución es
taxativo al ampliar el principio a toda norma sancionadora
desfavorable o restrictiva de derechos individuales, y no cabe
duda de que la supresión de cualquier requisito o garantía
procesal o la ampliación de los plazos de prescripción puede
entrañar una merma de dichos derechos.

Por otra parte, la misma Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999) en su disposición final su propia vigencia: “Única. Esta
Constitución entrará en vigencia el mismo día de su publicación en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela, después de su aprobación por el
pueblo mediante referendo.”, así como también establece en sus
disposiciones transitorias las reformas jurídicas sin que pueda colegirse de
ellas que la intención del constituyente fue ordenar la aplicación de leyes

liv
contra su propio texto –art. 24 y 49 constitucionales-. Véase la letra de las
disposiciones comentadas:

Disposición transitoria Tercera. La Asamblea Nacional, dentro de

los primeros seis meses siguientes a su instalación, aprobará:

1. Una reforma parcial del Código Penal para incluir el delito de

desaparición forzada de personas, previsto en el artículo 45 de
esta Constitución. Mientras no se apruebe esta reforma se
aplicará, en lo que sea posible, la Convención Interamericana
Sobre Desaparición Forzada de Personas. (omisis)

Disposición transitoria Cuarta. Dentro del primer año, contado a

partir de su instalación, la Asamblea Nacional aprobará:

1. La legislación sobre la sanción a la tortura, ya sea mediante

ley especial o reforma del Código Penal.

(omisis)

Sin embargo el tema no queda ahí. De todo el articulado de la Ley

contra el Silencio y el Olvido puede concluirse inequívocamente que el objeto
de la misma no es solo investigar los hechos ocurridos durante el periodo
198-1998, sino que también busca sancionar a los autores o responsables de
los delitos en ella establecidos, como se observa de las siguientes normas:

Objeto

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los

mecanismos para garantizar el derecho a la verdad y sancionar a
los responsables de los hechos de violaciones de derechos
humanos y delitos de lesa humanidad, tales como homicidios,
desapariciones forzadas, torturas, violaciones, lesiones físicas,
psíquicas y morales, privaciones arbitrarias de libertad,
desplazamientos forzados de personas, expulsiones,
deportaciones o exilios arbitrarios, violaciones de domicilio,

lv
 hostigamientos, incomunicaciones, aislamientos, difamaciones e
injurias, perjuicio patrimonial, represiones masivas urbanas y
rurales, simulación de hechos punibles o procedimientos
administrativos fraudulentos, que como consecuencia de la
aplicación de políticas de terrorismo de Estado, fueron
ejecutados por motivos políticos contra militantes revolucionarios
y revolucionarias, luchadores y luchadoras populares víctimas de
la represión, quienes perseguían el rescate de la democracia
plena, la justicia social y el socialismo, así como la memoria
histórica de tales hechos y la reivindicación moral, social y
política al honor y a la dignidad de las víctimas de la represión
que se generó, por parte del Estado venezolano, durante el
período transcurrido entre los años 1958 a 1998.(subrayado y
énfasis propio)

Finalidad

Artículo 4. La presente Ley tiene como finalidad:

1. Crear la Comisión por la Justicia y la Verdad, que tendrá como

objeto investigar los hechos, la violación de los derechos
humanos y los delitos de lesa humanidad, así como las causas y
consecuencias que generó el terrorismo de Estado, durante las
décadas comprendidas entre los años 1958 a 1998.

2. Identificar y sancionar a los autores intelectuales o materiales,

venezolanos o venezolanas, extranjeros o extranjeras, que
cometieron violaciones de derechos humanos y delitos de lesa
humanidad, como expresión de prácticas de terrorismo de
Estado, en el período comprendido en la presente Ley.

3. Investigar, ubicar y rescatar los restos de las víctimas por

desaparición forzada, para proceder a su inhumación,
garantizando su honor y dignidad, de acuerdo a la ley, así como
a los usos y costumbres de sus familiares. (omissis) (subrayado
propio)

Lo anterior resulta cuestionable jurídicamente, a la luz de la letra de

los artículos 24 y 49.6.7, puesto que la sanción de conductas realizadas
antes de la vigencia de la actual Constitución Nacional trasgrediría el

lvi
principio de irretroactividad, el debido proceso, la cosa juzgada, y en última
instancia el principio de seguridad jurídica que, como se expuso arriba
ampliamente, implica la idea de estabilidad y certeza de la consecuencia del
actuar humano, idea ésta de la previsibilidad del resultado en caso de
ejecutar una acción u omisión que modifique el mundo exterior –acción
típica-, lo cual proscribe que puedan crearse y aplicarse leyes que castiguen
conductas que al tiempo de su comisión no eran punibles, o lo eran de una
forma distinta a la establecida para el momento. Los artículos citados rezan:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto

retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar
en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero
en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán
en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para
la fecha en que se promovieron.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las

actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(omissis)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones

que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en
leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos

hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada
anteriormente.

Si analizamos desde el punto de vista de la culpabilidad, tenemos que

la misma Ley contra el silencio y el olvido, fundamenta su objeto tanto en la
imprescriptibilidad de los delitos contra los derechos humanos como en la
prohibición de excusa de órdenes superiores –obediencia debida-, lo cual
trae serias implicaciones jurídicas por cuanto la obediencia debida en la

lvii
teoría general de la culpabilidad era –en el período de 1958-1998- causa de
justificación. Se plantea la hipótesis de un soldado que sigue órdenes de
detener a una persona; dicho soldado tenía la certeza de que tanto la
Constitución vigente del 1961, el código penal así como las leyes castrenses
amparaban dicha conducta, entonces el soldado no podía arribar a otra
conclusión: La orden de detener a X es legal y constitucional, por lo tanto no
existen consecuencias –castigo- en mi contra por cuanto ha sido dada por un
superior jerárquico. Ahora bien, si años posteriores se pretende castigar una
conducta que en su momento era válida en la convicción de que seguía
órdenes superiores, ¿no se violaría el principio de confianza legítima? La
respuesta debe ser afirmativa. El artículo 2 de la Ley contra el Silencio y el
Olvido establece:

Fundamento constitucional

Artículo 2. Esta Ley se fundamenta en la obligación que tiene el

Estado de investigar y sancionar los delitos contra los derechos
humanos, así como los delitos de lesa humanidad cometidos por
sus autoridades, atendiendo al principio de imprescriptibilidad de
éstos y a su exclusión de todo beneficio procesal que pueda
conllevar a su impunidad, incluyendo el indulto y la amnistía o
medidas análogas, no sirviendo como justificación la obediencia
debida.

Contrastando dicha norma con la Constitución vigente en 1961 (la cual

no preveía norma respecto de la prohibición de obediencia debida), así como
con el Código Penal en su art- 65, se constata que resultaría inválido
sancionar conductas en el período de 1958-1998;

Artículo 65.- No es punible:

1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio

legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar
los límites legales.

lviii
 2.- El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este
caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena
correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la
orden ilegal.(omissis)

Resulta interesante traer a colación, las sentencias del Tribunal

Constitucional Alemán y del Supremo Tribunal Alemán en los conocidos
casos de los centinelas del muro de Berling, donde se trató el tema de
irretroactividad de la ley de un modo inédito. A efectos didácticos se pueden
resumir dichos casos así: en el contexto histórico de la caída del muro de
Berling (1989), la República Federal Alemana (occidental) y la República
Democrática Alemana o RDA (oriental-comunista) y posteriormente con la
Reunificación de Alemania (1991) surgieron muchos juicios penales contra
funcionarios militares y policiales que cometieron crímenes al amparo de la
legislación imperante en la RDA; curiosamente tanto el Tribunal
Constitucional Alemán como el Supremo Tribunal Alemán adoptaron el
criterio de que no era contrario al principio de irretroactividad penal la
aplicación retroactiva de leyes vigentes en la República Federal Alemana a
los sucesos ocurridos en la República Democrática Alemana. Dichas
sentencias tuvieron múltiples críticas no sólo en lo político, sino incluso en el
ámbito académico. Al respecto, dice ALEXY (1996), lo siguiente:

Salvo la solución del problema de la culpabilidad, la decisión del

Tribunal Constitucional Federal es correcta en cuanto al
resultado. Sin embargo, constituye un palmario y clásico ejemplo
de que un resultado correcto no basta allí donde lo que importa
es la fundamentación. Y es que, aunque la indeterminación y la
falta de claridad pueden favorecer ocasionalmente el consenso,
lo cierto es que no hacen justicia a la gravedad de un verdadero
de- bate público sobre lo correcto, el cual no sólo es atractivo por
sí mismo, sino que también constituye un presupuesto de la
estabilidad política duradera. (subrayado propio)

lix
 El caso alemán resulta ejemplar para el caso venezolano. De los
múltiples fundamentos ius-filosóficos del principio de irretroactividad de la ley
penal, el que más pertinencia tiene es el de la seguridad jurídica, pues el
mismo lleva implícito no la idea de conceptos metajurídicos –justicia,
equidad, igualdad- sino más bien de estabilidad jurídica duradera para
cualquier sociedad, pues no pudiera pensarse que en nombre de la
protección de derechos humanos y la imprescriptibilidad de los delitos contra
éstos, se trasgreda el mismo sistema de protección que se defiende.

Otra de las normas de la Ley contra el silencio y el Olvido que resulta

cuestionada a la luz del principio de irretroactividad, e indirectamente con el
principio de la cosa juzgada, es el artículo 19 que reza:

Recurso extraordinario de revisión constitucional

Artículo 19. Cuando de las investigaciones del Ministerio Público

o de la Comisión por la Justicia y la Verdad, se evidencie la
existencia de pruebas fehacientes que constaten plenamente la
materialidad de violaciones graves a los derechos humanos y
delitos de lesa humanidad, o la responsabilidad plena en la
perpetración de los mismos, por las razones previstas en la
presente Ley, las cuales sean pertinentes a causas judiciales o
procedimientos administrativos que por cualquier razón procesal
se encontrasen firmes, siendo dichas pruebas de tal naturaleza
que de haber sido conocidas en su oportunidad la decisión
definitiva hubiese sido distinta a la que constase en autos, el
Ministerio Público solicitará a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia la revisión del expediente a los fines de su
reapertura. La Sala Constitucional se pronunciará sobre la
solicitud y, de considerarla pertinente, ordenará al Ministerio
Público la reapertura del caso y su tramitación procesal por vía
ordinaria.

Nuevamente se constata su invalidez, pues en dicho supuesto (el

Ministerio Público solicitará a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

lx
Justicia la revisión del expediente a los fines de su reapertura) se violaría la
garantía del art. 49.7 constitucional que reza: “El debido proceso se aplicará
a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 7.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud
de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.(…)” y a su vez el principio
de seguridad jurídica, ínsito en la irretroactividad, sobre el cual se ha
pronunciado nuestro Máximo Tribunal en múltiples sentencias en la
sentencia de la Sala Constitucional Nro. 3180, dictada el 15 de diciembre de
2004, caso: Tecnoagrícola Los Pinos Tecpica, C.A., la Sala estableció lo
siguiente:

"Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento

jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente
la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela
existe total seguridad jurídica desde el momento que la
normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir
con los diversos pasos para su formación, en los órganos de
publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento
para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál
es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser
derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con
los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Es una tendencia no solo en nuestro país sino también a nivel

internacional la calificación de imprescriptibilidad de delitos contra los
derechos humanos, los relacionados con la corrupción, el tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, los crímenes de guerra y lesa
humanidad, dado los múltiples objetos jurídicos protegidos, lo cual podría
llevar a legitimar la aplicación retroactiva de leyes penales. Sin embargo
dicha apreciación –propia del autor- debe interpretarse armónicamente con el
sistema de garantías constitucionales-penales vigentes, resultando muy

lxi
oportuno el Documento elaborado por el Instituto de Defensa Legal, como
resultado de una cooperación técnica con la Secretaría General de la CAN
del 12 de septiembre de 2012 titulado “Prescripción Y Retroactividad De La
Acción Penal Para Los Casos De Corrupción De Funcionarios”, donde
establece:

La Constitución Política de Bolivia -aprobada por referéndum de

fecha 25 de enero de 2009- establece en el artículo 123º la
siguiente propuesta constitucional, ―123º.- La ley sólo dispone
para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en
materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de
las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando
beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción,
para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto
de los casos señalados por la Constitución‖.

Más allá de que la norma constitucional boliviana en su primera

parte contempla la denominada retroactividad benigna –en
materia laboral y penal- ampliamente aceptada en todos los
sistemas legales del mundo, en la segunda parte incorpora una
disposición que, desde todo punto de vista, constituye una grave
infracción al principio de legalidad al permitir la aplicación
retroactiva de la ley penal en materia penal referida a los delitos
de corrupción de funcionarios. En ese sentido el texto de la
norma constitucional boliviana es claramente contradictorio.

La posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal significa

que se podrá sancionar un hecho del pasado con una ley que no
estuvo vigente al momento que aquel se cometió y cuyas
disposiciones eventualmente pueden ser más perjudiciales que
las de la ley que si estuvo vigente cuando se perpetró el ilícito.

La aplicación retroactiva de la ley penal, podría significar

efectivamente la aplicación de un tipo penal que no existía con
anterioridad. También podría significar la aplicación de una pena
más gravosa que la que estuvo vigente al momento en el hecho
delictivo se perpetró. Pero la norma constitucional boliviana
pareciera que abre el espectro de aplicación retroactiva de la ley,
ya que establece que habrá tal aplicación retroactiva para
―…investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por

lxii
 servidores públicos contra los intereses del Estado…‖. Si bien
cuando hablamos de retroactividad esencialmente nos estamos
refiriendo a la ley penal sustantiva y no a la ley penal adjetiva
(procesal), es evidente que la norma constitucional pretende
marcar un énfasis de la acción de persecución judicial contra
tales delitos. Más allá que esta disposición constitucional,
aparentemente, pretende poner en evidencia una mayor voluntad
de persecución penal de los delitos de corrupción por parte del
Estado el hecho concreto es que rompe uno de los principios y
garantías elementales del derecho penal de un Estado de
derecho. En ese sentido la aplicación retroactiva de la ley penal
autorizada por la Constitución Política boliviana termina siendo
más bien una expresión de arbitrariedad que puede terminar
generando afectación a derechos fundamentales.

De los anteriores razonamientos, cabe entonces afirmar con toda

certeza que la Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas
Y Otras Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones Políticas En El
Periodo 1958-1998 no se adecúa al principio de irretroactividad de las leyes
penales, por lo tanto es inconstitucional e ilegal.

Bases legales

-Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial

Nro. 5.908 extraordinaria de fecha 19 de febrero de 2009:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de

Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la
igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo
político.

lxiii
Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto
cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán
desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se
hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas
se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente
para la fecha en que se promovieron.

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los

delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las
acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a
los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las
violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán
investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan
excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el
indulto y la amnistía.

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los

extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de
capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el
patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No
prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los
derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de
estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los
bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y

breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad
judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas
necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas
personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

Disposición transitoria Tercera. La Asamblea Nacional, dentro de los

primeros seis meses siguientes a su instalación, aprobará:

1. Una reforma parcial del Código Penal para incluir el delito de desaparición
forzada de personas, previsto en el artículo 45 de esta Constitución. Mientras
no se apruebe esta reforma se aplicará, en lo que sea posible, la Convención
Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas.

lxiv
 (omisis)

Disposición transitoria Cuarta. Dentro del primer año, contado a partir de su

instalación, la Asamblea Nacional aprobará:

1. La legislación sobre la sanción a la tortura, ya sea mediante ley especial o

reforma del Código Penal.

(omisis)

-Código Penal Venezolano, Gaceta Oficial Nro. 5.768 extraordinario, de

fecha 13 de abril de 2005

Artículo 1.- Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere
expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no
hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2.- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan
al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere
cumpliendo la condena.

Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas Y Otras

Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones Políticas En El
Periodo 1958-1998, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.808 de fecha
25 de noviembre de 2011.

Objeto

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos para
garantizar el derecho a la verdad y sancionar a los responsables de los
hechos de violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad,
tales como homicidios, desapariciones forzadas, torturas, violaciones,
lesiones físicas, psíquicas y morales, privaciones arbitrarias de libertad,
desplazamientos forzados de personas, expulsiones, deportaciones o exilios
arbitrarios, violaciones de domicilio, hostigamientos, incomunicaciones,

lxv
aislamientos, difamaciones e injurias, perjuicio patrimonial, represiones
masivas urbanas y rurales, simulación de hechos punibles o procedimientos
administrativos fraudulentos, que como consecuencia de la aplicación de
políticas de terrorismo de Estado, fueron ejecutados por motivos políticos
contra militantes revolucionarios y revolucionarias, luchadores y luchadoras
populares víctimas de la represión, quienes perseguían el rescate de la
democracia plena, la justicia social y el socialismo, así como la memoria
histórica de tales hechos y la reivindicación moral, social y política al honor y
a la dignidad de las víctimas de la represión que se generó, por parte del
Estado venezolano, durante el período transcurrido entre los años 1958 a
1998.

Fundamento constitucional

Articulo 2. Esta Ley se fundamenta en la obligación que tiene el Estado de

investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos, así como los
delitos de lesa humanidad cometidos por sus autoridades, atendiendo al
principio de imprescriptibilidad de éstos y a su exclusión de todo beneficio
procesal que pueda conllevar a su impunidad, incluyendo el indulto y la
amnistía o medidas análogas, no sirviendo como justificación la obediencia
debida.

Finalidad

Artículo 4. La presente Ley tiene como finalidad:

1. Crear la Comisión por la Justicia y la Verdad, que tendrá como objeto

investigar los hechos, la violación de los derechos humanos y los delitos de
lesa humanidad, así como las causas y consecuencias que generó el
terrorismo de Estado, durante las décadas comprendidas entre los años
1958 a 1998.

2. Identificar y sancionar a los autores intelectuales o materiales,

venezolanos o venezolanas, extranjeros o extranjeras, que cometieron
violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, como
expresión de prácticas de terrorismo de Estado, en el período comprendido
en la presente Ley.

3. Investigar, ubicar y rescatar los restos de las víctimas por desaparición

forzada, para proceder a su inhumación, garantizando su honor y dignidad,
de acuerdo a la ley, así como a los usos y costumbres de sus familiares.

lxvi
 4. Investigar, con el fin de localizar a las víctimas sobrevivientes, para
recoger sus testimonios y garantizar la reivindicación de su honor y dignidad,
de acuerdo a lo dispuesto en esta Ley y a otras normas legales pertinentes.

5. Reivindicar las luchas populares por las cuales fueron víctimas de la

represión que se generó en el Estado venezolano, durante el período
transcurrido entre los años 1958 a 1998, al levantar las banderas de la lucha
antiimperialista, por la democracia popular y el socialismo en Venezuela.

6. Establecer los mecanismos para la reivindicación moral, social y política

de las víctimas.

Ámbito de aplicación

Artículo 5. La presente Ley se aplicará a todos los casos de violación de los

derechos humanos y delitos de lesa humanidad cometidos por el Estado
venezolano, por motivos políticos, durante el período transcurrido entre los
años 1958 a 1998. Los procesos aplicables en las investigaciones, llevados a
cabo por los órganos del Poder Ciudadano y demás instituciones del Estado,
que sean pertinentes con el objeto de la presente Ley, serán los legalmente
aplicables conforme a la naturaleza jurídica del acto y los que rijan su propia
actuación. Los procedimientos propios de la Comisión por la Justicia y la
Verdad, se desarrollarán en el Reglamento de la presente Ley.

Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita en la

conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos en
San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello.

lxvii
 CAPÍTULO III
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

El principio de irretroactividad de la ley penal no sólo abarca los casos de

disposiciones jurídicas que crean nuevos tipos penales, sino también
aquellas normas que aún conservando el supuesto de hecho –tipo penal-
aumenten o agraven la pena –tanto cuantitativa como cualitativamente-,
aquellas que modifiquen o supriman aspectos técnicos de las normas como
circunstancias agravantes, atenuantes, condiciones objetivas de punibilidad,
incluyendo también las interpretaciones que de esas normas se tenga en un
momento determinado.

El principio de irretroactividad de la ley penal alcanza no sólo al derecho

penal sustantivo, abarca también al derecho adjetivo o procesal. Asimismo,
la irretroactividad penal tiene alcances más profundos, en el sentido que la
misma no sólo abarca la prohibición de aplicación retroactiva desfavorable de
una normar jurídica, sino también de la aplicación de cambios
jurisprudenciales en perjuicio del reo.

De todos los fundamentos teórico-jurídicos que explican el principio de

irretroactividad de las leyes penales, el que resulta más congruente es el de
la seguridad jurídica.

Es unánime tanto en la legislación, como en la doctrina y en la

jurisprudencia venezolana, el criterio de que principio de irretroactividad de
las leyes admite una excepción en contrario sólo en los casos en que
beneficie al reo o procesado –in dubio pro reo-.

lxviii
 La Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas Y Otras
Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones Políticas En El Periodo
1958-1998 viola el principio de irretroactividad de las leyes penales, así como
sus principios relacionados como el de legalidad, debido proceso, nom bis in
ídem, igualdad, culpabilidad, seguridad jurídica y confianza legítima, por lo
tanto es inconstitucional e ilegal.

La aplicación de la Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones,

Torturas Y Otras Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones
Políticas En El Periodo 1958-1998 pone en peligro tanto las instituciones
jurídicas, y amenaza la estabilidad política y social del país.

lxix
Recomendaciones

De toda la investigación realizada, así como de las conclusiones expuestas,

el autor de la presente investigación plantea las siguientes recomendaciones:

Seguir profundizando en la investigación del principio de

irretroactividad de la ley penal y sus consecuencias prácticas.

Difundir la presente obra en los ámbitos académicos para fomentar su

desarrollo y ampliación.

Propiciar espacios de debate tanto a nivel académico como en los

órganos legislativos Nacional, Estadales y Municipales, sobre el principio de
irretroactividad penal en aras de influir de manera positiva en la formación de
leyes.

En cuanto a la Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones,

Torturas Y Otras Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones
Políticas En El Periodo 1958-1998, reformar su objeto sancionador con
efectos retroactivos, dejando vigente el aspecto histórico y reivindicador,
reafirmando el compromiso del Estado de no permitir o tolerar en lo futuro los
errores cometidos en un pasado.

lxx
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

a) Libros:

ARTEAGA S., A. (2003). Derecho Penal Venezolano. (9ª. Edición) Caracas:

Editorial McGraw-Hill Interamericana de Venezuela S.A.

BREWER C., A. (2009) La Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela comentada. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana

CARBONELL, M. (comp.) (2006) El principio de proporcionalidad y la

interpretación constitucional. Quito: Editorial SERIE JUSTICIA Y
DERECHOS HUMANOS.

FONTÁN B., C. Derecho Penal Introducción y Parte General (1998). Buenos

Aires: Editorial Abeledo-Perrot.

JIMÉNEZ DE ASÚA, L. La Ley y el Delito (2009). Caracas: Editorial Atenea

C.A.
b) De tipo legal:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (2009) Gaceta Oficial

de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.908 (extraordinaria)
Febrero 19, 2009.

Código Penal Venezolano. (2005) Gaceta Oficial de la República Bolivariana

de Venezuela Nro. 5.768 (extraordinario). Abril 13, 2005

Ley Para Sancionar Los Crímenes, Desapariciones, Torturas Y Otras

Violaciones De Los Derechos Humanos Por Razones Políticas En El
Periodo 1958-1998. (2011). Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela Nro. 39.808, Noviembre 25, 2011.

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Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos en San José,
Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

c) Revistas especializadas

ALEXY, R. (1996). Derecho Injusto, retroactividad y principio de legalidad

penal. Doxa cuadernos de filosofía del derecho. Nro 23, 197-230.

ESPINOZA ROUSEAU, A. (2015). La reserva legal en el derecho penal y los

derechos fundamentales. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 21, 357-378.

OLIVER C., G. (2000). El Fundamento Del Principio De Irretroactividad De La

Ley Penal. Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, 21, 95-108.

CUERDA A., M. (2000). Cambios jurisprudenciales y retroactividad

desfavorable (a propósito de la STEDH Del Rio Prada c. España).
Revista Penal, nº 31, 52-69.

d) Ponencias presentadas en eventos:

RUIZ A., L. (1989). El Principio De Irretroactividad De La Ley Penal En La

Doctrina Y La Jurisprudencia. Ponencia presentada en las Primeras
Jornadas de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
y Libertades Públicas en Cáceres España. Universidad de
Extremadura.

e) Trabajos de Grado:

VALERO F., C. (2017). El problema de la retroactividad de las leyes penales.

Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid, Madrid.

f) Fuentes web:

www.tsj.gov.ve/jurisprudencias

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http://www.elcambur.com.ve/poder/estossonlos4perdonespoliticosdelahistoria
democraticavenezolana

http://www.aporrea.org/actualidad/a153414.html

Miller, Ch. (2013, marzo). La Retaliación como Política de Estado.(Ley contra

el Silencio y Olvido) Caracas, obtenido el 27 julio de 2016 de
http://www.venezuelaawareness.com/2013/03/laretaliacioncomopolitic
adees adoleycontraelsilencioyolvido/

http://www.noticias24.com/actualidad/noticia/335576/andebatiraelproyectodel
eyparasancionarloscrimenesdesaparicionesytorturasentre1958y

g) Otros:

Asamblea Nacional Constituyente (1789). Declaración de los derechos del

hombre y del ciudadano, París, Francia.

Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), Instituto de

Defensa Legal. (2012). Prescripción Y Retroactividad De La Acción
Penal Para Los Casos De Corrupción De Funcionarios. Lima.

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