CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Objeto / OBJETO CONTRATO

DE PRESTACION DE SERVICIOS - Mantenimiento preventivo de muebles,

enseres y equipos de baja tecnología de centro hospitalario / CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS - Suscrito por Empresa Social Del Estado
Hospital Departamental Universitario San Juan De Dios De Armenia y Taller
Electromecánico Empresa Unipersonal / DECLARATORIA DE CADUCIDAD –
Por incumplimiento contractual en reparación de plantas eléctricas del
centro hospitalario y no formalización de contrato / DECLARATORIA DE
CADUCIDAD - Impuso sanción de inhabilidad del contratista por cinco años
para contratar con el Estado / ACCION DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES - Por nulidad de declaratoria de caducidad y nulidad del
acto de liquidación contractual / NULIDAD DECLARATORIA DE CADUCIDAD -
Al expedirse con falsa motivación y ausencia del debido proceso pese al
cumplimiento del contratista / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACION - Por
nulidad de la caducidad que ordenó el cruce de cuentas entre las partes /
DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Causó terminación anticipada del
contrato que no generó las utilidades netas esperadas por el contratista

Entre la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Departamental del

Quindío San Juan de Dios y el Taller Electromecánico Empresa Unipersonal se
suscribió el contrato de prestación de servicios RF-08/03 con vigencia desde el 11
de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre del mismo año. (…) Mediante
comunicación remitida el 16 de enero de 2004, la Empresa Social del Estado
Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios, informó al
Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, la adjudicación de un contrato para
la misma labor que venía realizando, para los meses de enero y febrero de 2004,
pero solamente por la suma de $8’265.838. En dicha comunicación se le solicitó
presentar los documentos para la firma del contrato. Mediante Resolución No. 68
de 23 de enero de 2004, notificada en forma personal el 30 de enero de 2004, la
Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío
declaró la caducidad del “acuerdo contractual” con Taller Electromecánico
Empresa Unipersonal, acto cuya parte considerativa se limitó a realizar la
enumeración de los motivos de supuesto incumplimiento, a saber: el no envío de
la carta de aceptación y los documentos requeridos para la firma del contrato, la
falta de respuesta al requerimiento de 7 de enero de 2004 sobre reparación de la
planta eléctrica de emergencia, la no asistencia a dos citaciones para el estudio
del plan de desarrollo institucional de 2004, el consumo de aire comprimido en
trabajos ajenos al hospital, la no reparación de la subestación eléctrica el día 19
de enero de 2004 en las horas de la noche, teniendo en cuenta que debía
asumirla el contratista y las anomalías presentadas en el año anterior, en el
respectivo contrato. Mediante oficio de febrero 2 de 2004, la Empresa Social del
Estado reportó la antedicha resolución contentiva de la caducidad, a la Cámara de
Comercio de la localidad, para los efectos correspondientes. El 24 de abril de
2004, la Empresa Social del Estado expidió la resolución número 510 de 2004,
mediante la cual ordenó el pago de la suma de $4’132.919, a favor del Taller
Electromecánico Empresa Unipersonal, por concepto de servicios prestados en el
mes de enero.

RECURSO DE APELACION – Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO – Para conocer acción de controversias contractuales con
vocación de doble instancia / VOCACION DE DOBLE INSTANCIA – Cuando
pretensión mayor alcanza la cuantía exigida para tal efecto

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en
segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor por perjuicios e
indemnizaciones se estimó en la suma de $198’053.809, valor que resulta superior
a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($190’750.000), exigida en la Ley 954
promulgada el 28 de abril de 2005 para que un proceso contractual tuviera
vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 954 DE 2005

RECURSO DE APELACION – Competencia / COMPETENCIA DE

JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Para conocer conflictos
originados en contratos celebrados por Empresas Sociales del Estado

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del

litigio entablado contra una Empresa Social del Estado, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 contentiva del régimen de contratación
estatal, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos estatales y definió
cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada Ley,
definición en cuyo contenido se encuentran cobijadas las empresas estatales en el
nivel departamental, por disposición de la letra a) del numeral 1º del artículo 2 de
la citada Ley. En el mismo sentido, el artículo 82 del Código Contencioso
Administrativo modificado por el artículo 30 de Ley 446 de 1998, vigente para el
momento en que se presentó la demanda, establece que la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades públicas, con independencia del
régimen legal de contratación de la respectiva entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 2 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 75 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82 /
LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 30

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad / CADUCIDAD

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó al presentarse
demanda dentro del término legal / TERMINO DE CADUCIDAD – De dos años
contados a partir de la fecha de expedición del acto liquidatorio de contrato

En el caso concreto, se debe tener como acto de liquidación la Resolución No. 510
de 15 de abril de 2004 mediante la cual, considerando la caducidad administrativa
decretada mediante la Resolución No. 68 de 23 de enero de 2004 y la prestación
efectiva de servicios del mes de enero de 2004, se ordenó la liquidación y pago de
la suma de $4’132.919 con ocasión del servicio prestado, por lo cual, a partir de la
ejecutoria de la Resolución No. 510 se cuenta el término de caducidad de la
acción. Aunque en este proceso no se conoció la fecha de notificación y ejecutoria
del acto administrativo que hizo las veces de liquidación unilateral del contrato,
contenido en la Resolución No. 510 de 15 de abril de 2004, se establece que no
hubo lugar a la caducidad de la acción, toda vez que la demanda se presentó
oportunamente, el 10 de noviembre de 2005, dentro del plazo de dos (2) años a
que se refirió el artículo 136 del C.C.A. contado a partir de la fecha misma del acto
de liquidación y, por ello, le asiste a la Sala competencia para conocer del caso
sub lite. Se hace notar que la anterior apreciación subsiste aún en el evento de
considerar que el término de dos (2) años, para incoar la acción contractual, debió
contarse a partir de la notificación de la Resolución No. 68 de 2004, la cual fue
notificada el 30 de enero de 2004, habiéndose presentado la demanda el 10 de
noviembre de 2005.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procedencia

A juicio de la Sala, teniendo en cuenta el contenido de los actos administrativos

demandados, no hay lugar a discusión acerca de que la acción pertinente era la
del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que fueron
expedidos invocando el desarrollo de un contrato en cuyo seno se generó la
controversia. Se observa que las resoluciones atacadas existieron formal y
materialmente, se encontraron amparadas por la presunción de legalidad
consagrada en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo y por
ello, aun en el caso del contrato inexistente, la acción contra tales actos debe
desatarse en el ámbito del contrato que fue aludido en su contenido.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

87 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 64 / CODIGO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO SECTOR SALUD – Régimen jurídico

aplicable / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN SALUD – Se aplica
régimen de derecho privado en materia contractual

De conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de

Seguridad Social Integral en Colombia, en relación con el régimen jurídico de las
empresas sociales del estado en el sector salud, se determinó lo siguiente:
“ARTICULO.195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se
someterán al siguiente régimen jurídico: 1.El nombre deberá mencionar siempre la
expresión "empresa social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los
servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del
servicio público de seguridad social. (…) 6. En materia contractual se regirá por el
derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 195

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN SALUD – Implica observancia de la

prestación del servicio de salud como servicio público a cargo del Estado /
CONTRATACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Regida por
principios de la función administrativa al ser sometida al régimen especial de
contratación pública

Se tiene presente que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política y el

ya citado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con el caso particular de
los contratos de las empresas sociales del estado, se debe tener en cuenta que la
salud es un servicio público y que el objeto social de la “ESE” como empresa
estatal contratante lo constituye “la prestación de los servicios de salud, como
servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad
social”. Se agrega a ello que la Empresa Social del Estado debe desarrollar su
contratación siguiendo los principios de la función administrativa, como entidad
que hace parte de la estructura del Estado, aspecto que precisó la jurisprudencia
al amparo de la Ley 80 de 1993 y que posteriormente quedó establecido en la ley
1150 de 2007, para las entidades estatales que están sometidas a regímenes
especiales. En igual sentido, la actuación administrativa de la Empresa Social del
Estado debe ajustase a los principios que rigen esa actividad, inicialmente
expuestos en el Código Contencioso Administrativo y posteriormente en la Ley
1437 de 2011. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prestación del servicio público de
salud, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C-655 de 2000.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 49 / LEY 100 DE

1993 – ARTICULO 195 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1437 DE
2011

CONTRATACION PUBLICA Y PRIVADA – Diferencias conceptuales /

REGIMEN JURIDICO APLICABLE A EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO –
Aplicación de principios de la función administrativa en etapa precontractual
y contractual en contratos de naturaleza privada / PRINCIPIOS DE LA
FUNCION ADMINISTRATIVA – Igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación de los principios de la función

administrativa en materia de contratación de las empresas sociales del Estado,
consultar sentencia de 27 de febrero de 2013, Exp. 25590, MP. Mauricio Fajardo
Gómez

CLAUSULA DE CADUCIDAD – Su aplicación en contratos regidos por

régimen privado debe ser taxativa / CLAUSULA DE CADUCIDAD APLICADA
POR EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN SALUD – Regulada por Estatuto
General de la Contratación Estatal, al no ser desarrollada por Ley 100 de
1993

Debido a la naturaleza exceptiva de la cláusula de caducidad, su utilización por

parte de entidades que en su contratación se rigen por el derecho privado, debe
apoyarse en la ley que así lo permita y desplegarse de acuerdo con ella. Teniendo
en cuenta que el caso la Empresa Social del Estado (E.S.E), la Ley 100 de 1993
no dispuso regulación especial sobre la utilización de las clausulas excepcionales,
se establece que el ejercicio de la cláusula de caducidad se rige por el régimen
general de contratación estatal, esto es el deber del pacto escrito y en su
actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento administrativo
general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo: Todo ello en
atención a la función administrativa que despliega la entidad contratante en la
imposición de la caducidad del contrato y por razón del contenido material que ella
supone. Así las cosas, para la expedición del acto administrativo mediante el cual
se declara la caducidad del contrato por parte de la Empresa Social del Estado, es
mandatorio obrar con arreglo a las normas que consagran la cláusula y establecen
los límites de su ejercicio, contenidas para la época de los hechos en este
proceso, en la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CLAUSULA DE CADUCIDAD – Puede pactarse con independencia del

régimen de derecho privado que regule el contrato / CLAUSULA DE
CADUCIDAD – Inmersa en contratos de monopolio estatal, servicios
públicos, explotación y concesión de bienes públicos y contratos de obra,

Resulta importante recordar los supuestos consagrados en los artículos 14 y 18 de

la Ley 80 de 1993, que debe tener en cuenta la Empresa Social del Estado en
orden a pactar y aplicar la cláusula de caducidad del contrato, sin dejar de advertir
que éstas disposiciones legales se predican aplicables, con independencia de que
la ley sustancial del contrato sea el derecho privado. (…) Con fundamento en el
artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la cláusula de caducidad se entiende incorporada
en los contratos que “tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión
de bienes del Estado, así como en los contratos de obra”, al paso que debe ser
pactada en los contratos de suministro y prestación de servicios, por exigencia
expresa de la misma norma.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 18

CLAUSULA DE CADUCIDAD – Debe pactarse explícitamente y por escrito en

contratos regulados por derecho privado

En relación con las formalidades de la cláusula de caducidad, en la medida en que

ella se encuentra gobernada por las reglas de la ley de contratación estatal, se
impone la aplicación de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, es decir la
exigencia de un escrito que contenga el pacto respectivo, de manera que aunque
el contrato en cuestión se ubique bajo la normativa del derecho privado, en el cual
prima la libertad de formas y el consenso como fuente de la obligación, la cláusula
de caducidad se debe acordar explícitamente y por escrito entre las partes, en
aquellos contratos en que la Ley 80 exige el pacto expreso, lo cual se constituye
en un presupuesto para que la entidad estatal tenga competencia en orden a
imponer la caducidad del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 39 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 41

DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Exige acto administrativo motivado por

incumplimiento para ser aplicada por Empresa Social del Estado

De conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, aplicable a la cláusula de

caducidad para el contrato celebrado por la Empresa Social del Estado, a falta de
norma especial que regule la utilización de la referida cláusula, se exige una
motivación específica, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho previsto en la
norma lo constituye el incumplimiento “que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización”, el cual
abre paso a la facultad excepcional que se debe expresar “por medio de acto
administrativo debidamente motivado”, cuyo contenido se encuentra igualmente
determinado por la ley. En resumen, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, resulta
imperativo para decretar la caducidad del contrato. –con independencia de que el
mismo se haya constituido al amparo del derecho privado- la expedición de un
acto administrativo y en él, la entidad estatal contratante debe expresar una
motivación específica, en orden a identificar concretamente el incumplimiento y la
forma en que el mismo afectó de manera grave la ejecución del contrato y tuvo la
potencialidad de conducir a su paralización.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 18

CLAUSULAS EXCEPCIONALES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO EN

SALUD – Su aplicación es regulada por Ley 80 de 1993, no por la
arbitrariedad de la Administración

No sobra observar que la discrecionalidad referida en el artículo 195 de la Ley 100

de 1993 se predica –si acaso- respecto de la decisión de incorporar la cláusula
excepcional a un determinado tipo de contrato, pero en manera alguna puede ser
entendida como sinónimo de liberalidad ni arbitrariedad en la aplicación de la
potestad exorbitante, teniendo en cuenta que las regulaciones de la Ley 80 de
1993 en relación con el acto administrativo mediante el cual se impone la
caducidad, son imperativas e inmodificables. Se precisa que la Empresa Social del
Estado se encuentra sometida a la Ley 80 de 1993 en todo lo que se refiere a la
cláusula de caducidad que decide utilizar, es decir que se debe ajustar
íntegramente a la ley, por ejemplo, en el contenido de la cláusula, en las causales
bajo las cuales se establece el ejercicio de la misma, en el procedimiento de la
actuación administrativa correspondiente y en los supuestos de legalidad del
respectivo acto administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 195 / LEY 80 DE 1993

POTESTADES UNILATERALES EN REGIMEN PRIVADO – Terminación y

resolución unilateral del contrato / POTESTADES UNILATERALES DEL
DERECHO PRIVADO – Aplicación inmediata en caso de incumplimiento sin
intervención judicial

Es importante observar que en el derecho privado se han desarrollado potestades

unilaterales en la contratación, entre ellas la de decidir la terminación en forma
unilateral e imponer la resolución del contrato, unas veces con apoyo en normas
especiales del contrato y otras bajo la consideración de que el pacto de resolución
unilateral no se encuentra prohibido. De esta manera, no es ajeno al derecho
privado el acuerdo mediante el cual bajo determinados supuestos, una parte se
encuentra facultada para dar por terminado el contrato y hacer efectivas
obligaciones que se desprenden de la situación de incumplimiento, sin necesidad
de acudir a un Juez. NOTA DE RELATORIA: Sobre la resolución unilateral del
contrato de derecho privado, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil de 30 de agosto de 2011, MP. William Namén Vargas.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Diferencias en contratación pública y

contratación privada / DECLARATORIA DE CADUCIDAD EN
CONTRATATCION PUBLICA – Impuesta por acto administrativo, amparado
por presunción de legalidad y fuerza obligatoria de su contenido /
POTESTAD UNILATERAL EN CONTRATACION PRIVADA – No constituye acto
imponible de autoridad porque emana de la voluntad de las partes

La ley le reconoce a la Administración la potestad de imponer la caducidad del

contrato mediante un acto administrativo, por lo tanto con los efectos del mismo.
En relación con este aspecto se hace notar que todo acto administrativo está
amparado por la presunción de legalidad y la fuerza obligatoria de su contenido, lo
cual se encontró consagrado -en la legislación vigente para la época de los actos
que ahora se examinan-, a través de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso
Administrativo. Esa presunción de legalidad consiste en que el acto administrativo
se entiende ajustado a derecho, por lo tanto debe ser cumplido, puede ser
impuesto y exigido frente a los administrados, con la fuerza que emana del acto de
autoridad competente. En el mismo orden de ideas, la referida presunción impone
que el acto administrativo solo puede ser invalidado previa la declaración de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La diferencia con el acto derivado
de la potestad unilateral de la contratación privada, estriba en que su ejercicio no
da lugar a constituir un acto unilateral imponible con la fuerza de la Autoridad, toda
vez que en el derecho privado la parte que lo expide no ejerce una función
administrativa, se funda en el pacto contractual que proviene de la configuración
de las partes y su legalidad puede ser discutida judicialmente, en orden a enervar
la actividad unilateral de la otra parte, a diferencia de lo que sucede al amparo del
acto administrativo expedido en desarrollo de una potestad con la fuerza
imperativa derivada de la propia ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

64 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66

EFECTOS DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Terminación del contrato, toma

de posesión de la obra, no indemnización de perjuicios, afectación de
garantías e inhabilidad del contratista

Por fuerza de la ley, el acto administrativo que impone la caducidad del contrato
genera unos efectos para el contratista, como sucede con la terminación, la
posibilidad de toma de posesión de la obra, y la no indemnización. Pero, además,
el acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad de un contrato,
conlleva otros importantes efectos jurídicos frente a terceros: constituye el
siniestro, permite exigir al garante el cumplimiento del contrato, produce la
inhabilidad del contratista que conlleva la nulidad de los contratos por él
celebrados con posterioridad, configura la inhabilidad para participar en otros
procedimientos de contratación y la obligatoriedad de la cesión de los contratos
vigentes.

CLAUSULAS EXCEPCIONALES Y POTESTAD UNILATERAL – Diferencias

conceptuales

Frente a la legislación que se viene comentando, la cláusula excepcional o la

potestad exorbitante de la Administración en la contratación estatal es diferente de
la potestad unilateral que pudiera derivarse del contrato de derecho privado, por
razón de la fuerza legal de la respectiva decisión, la cual se caracteriza por la
prerrogativa en virtud de la cual la Administración puede expedir un acto
administrativo que goza del imperio que la ley atribuye a tal acto. Se agrega que la
doctrina y la jurisprudencia han referido esta característica del acto administrativo
como la “autotulela declarativa o privilegio de ejecutividad” que se revela en los
efectos que produce sobre el contrato y fuera de él, a diferencia de lo que se
predica del acto de un contratante en el marco del contrato de derecho privado.

ACTO ADMINISTRATIVO - Autotulela declarativa o carácter ejecutorio /

AUTOTUELA DECLARATIVA – Las decisiones administrativas obligan desde
que son dictadas y adquieren firmeza / CARACTER EJECUTORIO –
Determina el cumplimiento inmediato del acto administrativo independiente
de si se ajusta o no a derecho / DERECHO DE ACCION SOBRE ACTOS
ADMINISTRATIVOS – No suspenden la obligatoriedad del cumplimiento del
acto acusado / CARACTER EJECUTORIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se
suspende excepcionalmente por el juez con medida cautelar / PRINCIPIO DE
HETEROTUTELA EN DERECHO PRIVADO – La afectación de situaciones
jurídicas contra el compelido en contratos privados, implica intervención
judicial antecedente

NOTA DE RELATORIA: Sobre la autotulela declarativa o carácter ejecutorio del

acto administrativo y el principio de heterotutela en derecho privado, consultar
sentencia de 27 de noviembre de 2013, Exp. 25742, MP. Mauricio Fajardo Gómez

CLAUSULA DE CADUCIDAD – Declarada en eventos permitidos por la ley /

CLAUSULAS EXCEPCIONALES – No son susceptibles de transacción o
negociación entre las partes
Se puede citar como nota diferenciadora de los actos en cuestión, la categoría del
“poder –deber” en la cual se encuentra inmersa la cláusula de caducidad del
contrato estatal, toda vez que conlleva una función administrativa establecida en
protección del interés general, que en tal sentido debe ser decretada frente a los
eventos de ley y no puede ser objeto de negociación o pacto entre las partes
respecto de las causales y de su ocurrencia. Con apoyo en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, se ha identificado que el ejercicio de la potestad del Estado
en materia de cláusulas exorbitantes no es disponible por transacción entre las
partes. NOTA DE RELATORIA: Sobre la potestad del Estado frente a las
cláusulas excepcionales, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C-1436
de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra

ACTO ADMINISTRATIVO – Existencia, validez y eficacia / EXISTENCIA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO – Cuando la Administración adopta una decisión
que crea, modifica o extingue una situación jurídica / VALIDEZ DEL ACTO
ADMINISTRATIVO – Cuando satisface la competencia, motivación, finalidad,
contenido y procedimientos para proferirlo / EFICACIA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO – Cuando se producen los efectos jurídicos perseguidos
mediante la publicación o notificación del acto

Teniendo en cuenta algunas consideraciones acerca de la inexistencia del acto

administrativo de caducidad que aparecen en la sentencia de primera instancia, en
sentir de la Sala asumidas en forma equívoca, es importante advertir las
diferencias entre la existencia, validez y eficacia del acto administrativo, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. NOTA
DE RELATORIA: Sobre las diferencias entre existencia, validez y eficacia del acto
administrativo, consultar sentencia 4 de agosto de 2007, Exp. 16016, MP. Mauricio
Fajardo Gómez

EXISTENCIA DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Se acreditó

por expedición del acto administrativo de caducidad / CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS – El ad quo debió efectuar análisis sobre su
validez

Se anticipa desde ahora, que la Sala se aparta del recorrido argumentativo del
Tribunal a quo, en cuanto concluyó la inexistencia del acto administrativo con base
en la supuesta falta de prueba del contrato al cual se refirió y en las dificultades
del control de legalidad. Como se verá, el acto administrativo contenido en la
Resolución No. 68 de 2003, nació a la vida jurídica al ser expedido formalmente y
materialmente, produjo efectos a partir de su notificación personal al contratista y
de la comunicación a la Cámara de Comercio; cosa diferente es que presentó
falencias en varios de los supuestos legales, por lo cual ameritaba un
pronunciamiento sobre la validez.

NULIDAD DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Por violación del derecho al

debido proceso / VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Al
omitir procedimiento administrativo para imponer la sanción de caducidad /
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CADUCIDAD – Debió garantizarse
derecho de audiencia y defensa del contratista antes de declarar la
caducidad / DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA DEL CONTRATISTA –
Comunicación del inicio de la actuación, responder peticiones formuladas,
solicitud y decreto de pruebas, derecho ser oído e interposición de
recursos / DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Debe garantizar derechos
defensa, audiencia y contradicción al contratista
La Sala pone de presente la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se
decreta la caducidad del contrato, cuando se impone de plano, en violación
constitucional del debido proceso y de las normas que disponen el procedimiento
de la actuación administrativa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la vulneración del
derecho al debido proceso, consultar sentencia de 17 de abril de 2013, Exp.
20618, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

VALIDEZ DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Debe ajustarse a

presupuestos del debido proceso independiente del incumplimiento de
obligaciones contractuales / DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Implica
observancia del debido proceso porque la sanción afecta habilitación del
contratista para celebrar nuevos contratos estatales

La apreciación concreta que el juzgador debe hacer sobre el presupuesto del

debido proceso en la expedición del acto administrativo mediante el cual se
impone la caducidad, es independiente de la estimación de la prueba acerca del
requisito del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales en el cual se
debe fundar la respectiva sanción, toda vez que se trata de presupuestos de
legalidad diferentes, requeridos ambos para la validez del acto administrativo con
arreglo a la ley. Se precisa sobre ello que no se puede pasar por alto el debido
proceso, por razón de la pretendida existencia real del incumplimiento, toda vez
que la potestad sancionatoria implícita en la decisión de imponer la caducidad del
contrato y los efectos que la ley atribuye a este acto administrativo, van más allá
del incumplimiento en el seno contractual, afectan no solo la continuidad del
contrato en cuestión, sino también, la habilitación del contratista para realizar
nuevos contratos con el Estado. NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del
derecho al debido proceso frente a la declaratoria de caducidad del contrato
estatal, consultar sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 33337, MP. Mauricio
Fajardo Gómez

EXISTENCIA DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Acreditado

al perfeccionarse el acuerdo de voluntades / PRINCIPIO DE
CONSENSUALIDAD CONTRACTUAL – Se probó la voluntad de las partes en
declaratoria de caducidad y acto de liquidación / CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS – La ausencia de su formalización por escrito
no configura la inexistencia del acuerdo, pues se aplicó régimen privado

El contrato en cuyo seno se expidieron las Resoluciones No. 68 y 510 de 2004, si

existió, de conformidad con el principio de la consensualidad previsto en el artículo
824 del Código de Comercio, de acuerdo con lo que se probó en este plenario. Se
advierte que la formalización mediante el escrito referido en la Ley 80 de 1993, no
era predicable para el contrato sub lite y por lo tanto su ausencia no permite inferir
la inexistencia del acuerdo, toda vez que se rigió por el derecho privado de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal
a quo pasó por alto el régimen especial de contratación previsto para la Empresa
Social del Estado (E.S.E.) en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y dejó de
apreciar los documentos escritos y demás pruebas en el proceso que llevan a la
conclusión inexorable de que existió un acuerdo entre las partes en virtud del cual
la empresa ahora demandante prestó servicios de mantenimiento a la Empresa
Social del Estado a cambio de un precio definido. No existió para estos efectos
ninguna diferencia entre “acuerdo contractual” y el contrato, toda vez que bajo la
égida del derecho privado que lo gobernó, el contrato nació a la vida jurídica
cuando se perfeccionó el acuerdo de voluntades sobre sus requisitos esenciales,
con independencia de que no se hubiera formalizado el escrito correspondiente.
FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 824 / LEY 80 DE
1993 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 195

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Existente al acreditarse la

consensualidad en las ofertas, comunicaciones y órdenes de trabajo
suscritas por las partes

El 15 de enero de 2004, tuvo lugar una nueva oferta de contrato, contentiva de los
elementos esenciales (objeto y precio), según la define el artículo 845 del Código
de Comercio, la cual logró aceptación tácita por parte del contratista, ahora
demandante, en los términos del artículo 854 del mismo código. Con el mismo
efecto puede interpretarse que la comunicación de 15 de enero de 2004, implicó
una aceptación de la Empresa Social del Estado a la propuesta inicial, pero en
forma condicionada, por el menor alcance del servicio y su valor, la cual en los
términos de la ley “será considerada como nueva propuesta” de conformidad con
el artículo 855 del Código de Comercio. Desde esa perspectiva, la Sala no
acompaña la apreciación de inexistencia del contrato en el sub lite, toda vez que el
mismo se encontró contenido en un acuerdo contractual de carácter consensual,
lo cual equivale a un contrato que es ley para las partes, probado en este proceso
por la comunicación del 15 de enero de 2004 emanada de la Empresa Social del
Estado y por las múltiples órdenes de servicios de mantenimiento suscritas por los
representantes de ambas partes, con base en lo cual se establece
fehacientemente que el contrato si existió y que los actos administrativos
demandados no se refirieron a un contrato inexistente.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 845 / CODIGO DE

COMERCIO – ARTICULO 855

CLAUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACION DE

SERVICIOS – Inexistente al no incluirse en la convocatoria ni en el contrato
celebrado / INEXISTENCIA CLAUSULA DE CADUCIDAD – Configuró falta de
competencia de la entidad en su declaratoria

Resulta evidente que la cláusula de caducidad no existió en este caso, por cuanto
no fue pactada entre las partes, además de que no tuvo lugar escrito alguno sobre
un acuerdo en relación con la inclusión de dicha cláusula en el contrato respectivo.
Tampoco apareció referencia alguna a las cláusulas exorbitantes en la
convocatoria de diciembre de 2003. Lo anterior se concluye teniendo en cuenta
que el contrato no fue de aquellos en que la Ley 80 de 1993 establece la
presencia de la cláusulas caducidad aunque no se encuentre pactada y que la
existencia de la cláusula de caducidad sigue la formalidad del acuerdo escrito
impuesta por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. En este estado del
análisis, resulta evidente que la Empresa Social del Estado careció de
competencia para expedir el acto administrativo mediante el cual impuso la
caducidad del acuerdo contractual celebrado con Taller Electromecánico E.U.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 39 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 41

NULIDAD DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Por falta de competencia /

FALTA DE COMPETENCIA – Al declarar la caducidad del contrato estatal sin
haberse pactado la respectiva cláusula / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA –
Procede la nulidad por aplicación de la ley así el cargo no haya sido
planteado por el accionante
De acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo procede
declarar la nulidad del acto, “no solo cuando los actos administrativos infrinjan las
normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes”. La evidente incompetencia de la
Empresa Social del Estado desvirtúa la presunción de legalidad del acto
administrativo contenido en la Resolución No.68 de 2004 y es suficiente para
acceder a la nulidad pretendida por la demandante, aun cuando el cargo no haya
sido expuesto bajo el rubro de la falta de competencia, toda vez que en desarrollo
del principio “iura novit curia” se impone la aplicación de la ley en orden a acceder
a la pretensión correctamente presentada, con independencia de la falta de
invocación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en la
argumentación correspondiente. Sin embargo, la Sala pasará a estudiar, también,
los cargos presentados por la demandante desde la óptica de la violación al
debido proceso y la inexistencia del incumplimiento, que fueron materia de análisis
por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84

VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Acreditado al no

adelantarse procedimiento previo a la declaratoria de caducidad /
VULNERACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se informó al
contratista sobre el inicio del procedimiento, ni la oportunidad de conocer
los incumplimientos ni la posibilidad de aportar pruebas que controvirtieran
los hechos / DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Su expedición fue de plano

La parte demandante afirmó que no hubo procedimiento previo a la imposición de

la caducidad, que fue sorprendida por una decisión rápida cuando estaba en el
trámite de formalizar el contrato, -entre el 15 de enero y el 23 de enero de 2004-,
es decir que la decisión contenida en la Resolución No. 068 se adoptó de plano.
Esta afirmación se tiene como probada en la medida en que la Resolución No. 68
no mencionó procedimiento alguno y que el plenario carece de prueba de aviso o
procedimiento en orden a permitir a la contratista conocer que se estudiaba la
posibilidad de imponerle la caducidad y los motivos en que habría de fundarse. En
este proceso la entidad demandada no se pronunció sobre el procedimiento previo
a la expedición de la Resolución No. 68 de 2003, ni aparece rastro de actuación
alguna en ese sentido, cuando ciertamente solo transcurren cinco (5) días entre el
último incumplimiento relacionado en su texto y la fecha de la resolución (19 a 23
de enero de 2004). (…) La Sala da credibilidad al dicho de la parte demandante,
corroborado por el testigo William Fernando Forero, acerca de la ausencia de todo
proceso previo, de manera que no tuvo lugar ni la citación del artículo 35 del
Código Contencioso Administrativo para iniciar el procedimiento, ni la oportunidad
de conocer o explicar los incumplimientos que se estaban valorando, ni la de
aportar pruebas para controvertir los mismos.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD – No debió fundar el incumplimiento en

obligaciones que no estaban incluidas dentro del contrato celebrado

Se observa que de acuerdo con lo probado en este proceso el contrato celebrado

con la demandante para enero y febrero de 2004, solo tuvo por objeto el
“mantenimiento preventivo” de muebles, enseres y equipos de baja tecnología,
toda vez que el único documento que fijó el alcance del servicio fue la carta del
hospital dirigida al contratista con fecha 15 de enero de 2004, la cual ni siquiera se
refirió al mantenimiento correctivo y menos aún a la reparación; por ello se acepta
que la caducidad contractual no podía fundarse en un incumplimiento en materia
de la reparación de las plantas eléctricas, que requerían la sustitución de la(s)
tarjeta(s) para el debido funcionamiento.

INEXSITENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Al acreditarse el

cumplimiento del accionante sobre el mantenimiento preventivo acordado

En el caso de dar por probado que hubo un requerimiento para la reparación de la

subestación eléctrica el 19 de enero de 2004 en las horas de la noche y que el
contratista no lo atendió, la Sala da la razón a la demandante por observar que de
acuerdo con el contrato probado, dentro del marco del único documento que se
refirió su objeto, no le correspondió a la contratista la reparación de la subestación
eléctrica, sino el mantenimiento preventivo, según indicó la comunicación de 15 de
enero de 2004, por lo cual se puede concluir que no existió incumplimiento en
relación con el servicio contratado.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Adolece de falsa motivación / FALSA

MOTIVACION – Al traer a colación obligaciones que se ejecutaron en un
contrato anterior

“Resto de anomalías presentadas en el año anterior, que constan en el contrato

respectivo.” La motivación anterior se estima insuficiente para efectos de soportar
la Resolución No. 68 de 2003, por su ambigüedad, además de que la demandante
probó la ejecución satisfactoria del contrato anterior, a través de las evaluaciones
positivas de los jefes de división, suscritas el 16 de julio de 2003 con el informe de
entrega final del contrato en el cual se relacionaron las actividades realizadas sin
pendientes a su cargo, ni observación acerca de anomalías.

DELCARATORIA DE CADUCIDAD – La carga de motivar el acto

administrativo es del funcionario que lo expide / CARGA DEL DEBER DE
MOTIVACION – Insatisfecha por afirmaciones generales y atemporales que
no configuran el incumplimiento contractual

En relación con la carga de la debida motivación del acto administrativo, mediante

el cual se impuso la caducidad, se recuerda que corre a cargo del funcionario que
expide el acto administrativo, la motivación certera y ella no se considera cumplida
con afirmaciones generales y atemporales, respecto de las cuales se afirme sin
sustento alguno la gravedad de un incumplimiento.

COMPETENCIA TEMPORAL DE LA ADMINISTRACION – Para proferir

declaratoria de caducidad del contrato estatal / DECLARATORIA DE
CADUCIDAD – Se expide durante el plazo de ejecución y vigencia del
contrato, no en etapa liquidatoria / FALTA DE COMPENTENCIA – De la
Empresa Social del Estado al declarar caducidad de un contrato terminado

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que

la competencia para expedir el acto administrativo tiene un límite temporal que
expira con la terminación del contrato por vencimiento de su plazo. Frente a ello se
advierte que la Empresa Social del Estado careció de competencia para decretar
la caducidad con apoyo en el supuesto incumplimiento del contrato RF 08/03, el
cual terminó el 31 de diciembre de 2003. NOTA DE RELTORIA: Sobre la
competencia temporal de la Administración en la declaratoria de caducidad,
consultar sentencias de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, MP. Ruth Stella
Correa Palacio y de 12 de junio de 2014, Exp. 29203, MP. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa
NULIDAD DE DECLARATORIA DE CADUCIDAD – Al acreditarse la falta de
competencia y falsa motivación del acto sancionatorio

La Sala considera que con su esfuerzo probatorio la demandante logró demostrar

que tuvo lugar la falta de competencia y la falsa motivación del acto administrativo
mediante el cual se le impuso la caducidad del contrato, ante lo cual procede
declarar la nulidad de la Resolución No. 068.

LIQUIDACION DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No se

afectó su presunción de legalidad pese a nulidad de declaratoria de
caducidad / ACTO DE LIQUIDACION CONTRACTUAL – El cruce de cuentas
no fue modificado por la declaratoria de caducidad / LIQUIDACION
CONTRACTUAL – No incluyó indemnización por perjuicios derivados de la
declaratoria de caducidad impuesta

La Sala observa que aunque la resolución de caducidad fue citada en los

antecedentes de la Resolución No. 510 de 2004, no tuvo efecto alguno para variar
el valor liquidado por el pago del primer mes del contrato, de manera que los actos
aquí demandados no estaban encadenados y que la ilegalidad de la Resolución
No. 68 de 2004 no alcanzó efecto sobre la decisión contenida en la Resolución
No. 510 de 2004, referida simplemente a la liquidación de una cuenta, sobre lo
cual no se presentó objeción alguna. En consecuencia, procede conocer de la
legalidad del acto administrativo de liquidación en forma independiente y se
mantiene la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la
Resolución No. 510, por cuanto no hubo cargos contra el contenido de la
respectiva decisión. De acuerdo con lo anterior, la Sala denegará la pretensión de
nulidad de la Resolución No. 510 de 2004, no obstante lo cual, se apartará del
carácter compensatorio del pago establecido por el Tribunal a quo, en relación con
el perjuicio causado por la decisión de caducidad, teniendo en cuenta que ese
acto dispuso un liquidación acorde con el servicio prestado más no incluyó
indemnización por el daño causado con ocasión de la decisión mediante la cual se
impuso la caducidad del contrato.

DAÑO ANTIJURIDICO – Imposición injusta de inhabilidad para contratar con

el Estado al contratista / DAÑO ANTIJURIDICO – Por terminación anticipada
del contrato en virtud de la conducta antijurídica de la Administración

Se encuentra probado en el proceso que la entidad demandada remitió la

Resolución No. 68 de 2004 a la Cámara de Comercio de Armenia y que esta
última advirtió a la contratista el efecto legal del acto administrativo de conformidad
con la Ley 80 de 1993 y le indicó que la información se mantendría vigente en ese
registro público aun en el caso de que cancelara el registro de proponentes. Por lo
tanto, el efecto legal de la decisión injustamente impuesta sin duda se produjo y
configuró un daño para la empresa contratista, ahora demandante. Por otra parte,
se acreditó que el contrato estaba previsto por el plazo de dos meses y que se
terminó anticipadamente, al término del primer mes, por virtud de la conducta
antijurídica de la entidad demandada que consistió en la caducidad ilegalmente
impuesta. Así la cosas, la Sala encuentra probados los requisitos de la
responsabilidad de la parte demandada y procederá a la liquidación del perjuicio,
de conformidad con los elementos de juicio que arroja el plenario, según se detalla
más adelante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES – Daño emergente / DAÑO

EMERGENTE – Por terminación anticipada del contrato / LIQUIDACION DE
PERJUICIOS – Con base en las utilidades netas si su hubiera ejecutado el
contrato dentro del tiempo pactado / UTILIDAD NETA – Del 6.23%

En el presente proceso la parte demandante no acudió a una prueba técnica para

estimar el perjuicio, por lo cual la Sala acude a liquidarlo, con base en las pruebas
documentales aportadas. El perjuicio por daño emergente corresponde al que
causó la demandada con ocasión de la terminación anticipada del contrato y se
liquida de acuerdo con el valor de las utilidades netas que se habrían generado en
el mismo, de haber llegado a feliz término. El acto administrativo de caducidad del
contrato produjo sus efectos a partir del 30 de enero de 2004, faltando por ejecutar
el servicio de un mes por valor de $4´132.919. Según se explicará más adelante,
para efectos de la liquidación del perjuicio, al valor del contrato por ejecutar se le
aplica el porcentaje estimado de utilidad neta, en este caso de 6.23%, con el fin de
establecer el valor del daño emergente, así $4’132.919 x 6.23% = $257.480.

LUCRO CESANTE – Tasación en caso de caducidad ilegalmente impuesta /

LIQUIDACION DE PERJUICIOS – Con base en utilidades netas dejadas de
percibir durante los cinco años de inhabilidad / UTILIDAD NETA – Noción

Acerca de la prueba del lucro cesante debe tenerse en cuenta que el perjuicio
derivado de la caducidad ilegalmente impuesta se debe estimar sobre las
utilidades netas que dejó de percibir la contratista, durante los cinco años de
inhabilidad que establece la Ley 80 de 1993. Bien se sabe que los ingresos deben
ser depurados por los costos y gastos en que habría incurrido la contratista para
ejecutar el respectivo contrato, con el propósito de fijar la estimación de la utilidad
neta de la que fue privado el contratista afectado por la caducidad. La utilidad neta
no es equivalente al valor de los ingresos ni de los contratos. En efecto, los
contratos generan ingresos, pero para cumplirlos el contratista debe incurrir en
costos y gastos, de manera que la jurisprudencia ha advertido reiteradamente que
en la tarea de liquidar los perjuicios, se debe tener en cuenta que, si bien el
contratista no pudo acceder a nuevos contratos –por razón del acto ilegal de
caducidad- , tampoco incurrió en los costos y gastos requeridos para la ejecución
de los mismos, por lo cual se concluye que el perjuicio debe estimarse sobre la
utilidad neta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante / LUCRO

CESANTE – Tasación de perjuicios / LIQUIDACION DE PERJUICIOS – Con
base en utilidad neta anual, los contratos estatales celebrados con adición
del 6.23%

La Sala tomará como prueba de los ingresos las certificaciones provenientes de

entidades del sector público, en las cuales se identificó el valor del respectivo
contrato, de acuerdo con la relación antes expuesta y con relación a los costos y
gastos, utilizará como base la declaración de renta para el año de 2003, en la cual
aparece el rubro de gastos operacionales por la suma de $95’550.000, para
estimar una utilidad neta de $6’351.000, que representa el 6.23% de los ingresos.
En consecuencia, para efectos de la estimación del lucro cesante, se utilizará
como base del cálculo de la utilidad neta anual, los contratos estatales celebrados
entre enero de 2003 y enero de 2004, aplicando el 6.23%, así: $67’470.199 x
6.23% = $4´203’393.
PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante / LUCRO CESANTE – Proyección
de utilidades dejadas de percibir durante cinco años de inhabilidad /
PERJUICIOS MATERIALES – No reconocidos al no acreditarse índice de
incremento año a año de celebración de contratos estatales por empresa
unipersonal

No existen elementos de juicio para establecer un índice de incremento de los

contratos con el Estado para los cinco años siguientes a la sanción, de manera
que la utilidad neta estimada en 2003 se tomará como base estable de la
liquidación en cada uno de los cinco años, y se le aplicará la variación anual del
IPC (enero a enero), a partir de enero de 2004 y hasta enero 2009, que
corresponden al periodo de 5 años en que la demandante se vio inhabilitada por
razón del acto administrativo de caducidad contractual que se anulará en este
proveído.

LIQUIDACION DE PERJUICIOS – Con base en índices al precio al

consumidor año a año sobre utilidad de contratos celebrados en 2003 /
LIQUIDACION DE PERJUICIOS – Se aplica fórmula de indexación simple

La Sala acude a una fórmula de indexación simple, sin acumular resultados de

ajuste de periodos anuales para incrementar la base de cálculo, puesto que no se
formuló de esa manera en las pretensiones de la demandante, ni se puede
suponer del acervo probatorio que la empresa estaba en condiciones de crecer en
forma sostenida la contratación con el Estado, año a año. (…) En este evento la
base de contratación se estimará estable y se le aplicará simplemente el ajuste del
índice de precios al consumidor año a año sobre la utilidad de los contratos en el
año 2003.

INTERESES MORATORIOS – No reconocidos porque nulidad del acto

administrativo no genera obligación dineraria sobre los perjuicios

No se accede la condena por concepto de intereses, toda vez que de acuerdo con
la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con
anterioridad a la fecha de la sentencia que declara la nulidad del acto
administrativo opera la presunción de legalidad y por ello, en ese lapso no hay
lugar a la exigibilidad de una obligación dineraria sobre el valor de los perjuicios.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los intereses moratorios de los perjuicios causados
por nulidad de actos administrativos contractuales, consultar sentencia de 12 de
julio de 2007, Exp. 15024, MP. Danilo Rojas Betancourth

PERJUICIOS MORALES – Daño moral causado por pérdida patrimonial en

materia contractual / DAÑO MORAL – Debe acreditarse de manera fehaciente
su existencia y magnitud

Acerca del daño moral originado en la pérdida de un bien patrimonial, la

Jurisprudencia del Consejo de Estado hace varios años modificó su antigua
postura y reconoció la posibilidad de reclamar frente al Estado el daño moral
causado por la pérdida de un bien material, frente a lo cual ha sostenido en forma
reiterada que el daño moral por la pérdida patrimonial, en materia contractual,
debe ser demostrado con pruebas fehacientes que acrediten su existencia y
magnitud. NOTA DE RELATORIA: Sobre el perjuicio moral por pérdida de bienes
materiales en materia de contratación, consultar sentencia de 23 de mayo de
2012, Exp. 21269, MP. Enrique Gil Botero
PERJUICIOS MORALES – Daño moral por pérdida de utilidades en
contratación estatal debido a declaratoria de caducidad / DAÑO MORAL – No
se presume, debe acreditarse la afectación psicológica con cualquier medio
probatorio o concepto profesional

Con el fin de obtener la condena por el daño moral ocasionado por la pérdida de
una utilidad generada en la contratación estatal a la que la demandante no pudo
acceder ante la inhabilitación en que lo colocó el acto administrativo de caducidad
del contrato, ilegalmente impuesto, la demandante debe probar la materialización
del daño moral, es decir la afectación mental, emocional o psicológica que sufrió
real y efectivamente por la pérdida imputable a la actividad del Estado, con base
en hechos fehacientes debidamente demostrados por cualquier medio de prueba
idóneo o con conceptos profesionales acerca del deterioro de la salud mental,
pues se advierte que no hay lugar a presumir el daño moral por el hecho del revés
económico de la empresa contratista o por las consecuencias materiales adversas
que la pérdida patrimonial implica. Por la misma razón, tal como ha sostenido la
jurisprudencia de esta Sala, no es viable generalizar la afectación producida por
una declaración de caducidad del contrato frente a la esfera personal, puesto que
los seres humanos reaccionan en forma muy diferente ante las pérdidas
patrimoniales, como es diversa su capacidad de resiliencia, además de que las
condiciones del entorno inciden en forma muy importante en la imposibilidad de
sobreponerse al impacto emocional, todo lo cual debe ser probado y valorado para
fundar la condena por el daño moral en el escenario contractual, en cada caso
concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño moral por declaratoria de
caducidad del contrato estatal, consultar sentencia de 17 de abril de 2013, Exp.
20618, MP. Mauricio Fajardo Gómez

PERJUICIOS MORALES – No reconocidos al no acreditarse la afectación

emocional del contratista tras caducidad del contrato

La Sala se detiene en las pruebas del perjuicio moral solicitado en el presente

proceso. Algunos de los testigos, dos comerciantes, observaron que el señor
Roberto Vargas Villamizar se veía deprimido por la dificultad económica que
afrontaba ante la imposibilidad de obtener crédito para nuevos negocios. Estas
afirmaciones resultan insuficientes para apoyar una condena al resarcimiento del
daño moral, pues constituyen apreciaciones generales, que no concretaron
hechos o circunstancias específicas para evidenciar el daño, además de que en
este proceso la demandante optó por no acudir a un prueba técnica, proveniente
de personas que estuvieran en capacidad de dar un concepto profesional acerca
de la afectación emocional del señor Roberto Vargas Villamizar, la cual habría sido
una herramienta posible para esclarecer la realidad del daño moral alegado. Por lo
anterior, se denegará la pretensión de indemnización de perjuicios morales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)

Radicación número: 63001-23-31-000-2005-01919-01(37607)

Actor: TALLER ELECTROMECANICO EMPRESA UNIPERSONAL

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL

UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante,

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 30 de
julio de dos mil nueve (2009), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda por las razones ut supra.

SEGUNDO: Oficiar a la Cámara de Comercio para que en caso de haberse

realizado la inscripción de la Resolución No. 68 de 27 de enero de 2004 “por
medio de la cual se declara la caducidad de un acuerdo contractual”, en el
Registro de Proponentes del demandante, elimine de forma inmediata dicha
inscripción por inexistencia de dicho acto administrativo.

TERCERO: Sin costas en esta instancia de acuerdo a lo expuesto en las

consideraciones anteriores.

CUARTO: En firme el presente proveído, cancélese la radicación y archívese el

expediente, previa finalización del sistema siglo XXI.

QUINTO: De una vez se ordena la expedición de copias auténticas que de esta

providencia soliciten las partes intervinientes.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 10 de noviembre de 2005, Roberto Vargas

Villamizar en su propio nombre y en representación del TALLER
ELECTROMECÁNICO EMPRESA UNIPERSONAL, en ejercicio de la acción
contractual, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra EMPRESA
SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL
QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS1:

“PRIMERO: Que en nula la Resolución No. 68 de 2004, ‘por medio de la cual se

declara la caducidad de un acuerdo contractual’ para el mantenimiento preventivo
de muebles y enseres y equipos de baja tecnología por un valor de $4’132.919

1
De acuerdo con la certificación aportada por la demandada, a través de la Ordenanza 15 de 1995,
el Hospital San Juan de Dios de Armenia fue transformado en Empresa Social del Estado de Nivel
Departamental, de conformidad con la Ley 100 de 1993.
mensuales, para un valor total de $8’265.838 a la Empresa Taller Electromecánico
E.U. correspondientes a enero y febrero de 2004.

SEGUNDA: Que es nula la Resolución No. 0510 de 24 de abril de 2004, ‘por

medio de la cual se autoriza un pago’ expedida por el gerente general, la jefe de la
división de recursos físicos y el jefe de la oficina jurídica de la E.S.E. Hospital
Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

TERCERO: Que se condene al HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO

DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, al pago de todos los perjuicios causados a
nuestro representado con ocasión de la expedición y ejecutoria de la resolución
demandada, incluyendo daño emergente, lucro cesante y las indemnizaciones a
que haya lugar (indemnización debida consolidada).

CUARTO: Que ser ordene el reconocimiento y cancelación de la indexación de

acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, conforme la
certificación del DANE.

QUINTO: Que se condene a la demandada a cancelar intereses moratorios sobre

la suma de cuatro millones ciento treinta y un mil novecientos diecinueve
($4’131.919) ordenada en la resolución No. 510 del 15 de abril de 2004 y la cual
fue cancelada solo hasta el 7 de mayo del mismo calendario.

SEXTO: Que se condene a la demandada a cancelar intereses de mora sobre las

sumas periódicas adeudadas desde el momento de la expedición del acto
enjuiciado, acorde con la certificación de la Superbancaria hasta cuando se
produzca el pago.

SÉPTIMO: Que se ordene el estricto cumplimiento de la sentencia conforme lo

dispone el artículo 176 del CCA.

OCTAVO: Que se condene en costas a la entidad demandada en caso de

considerarlo necesario.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos que se

describen en orden cronológico:

2.1. El señor Roberto Vargas Villamizar prestó servicios a la Empresa Social del
Estado Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios,
durante 22 años, desde 17 de abril de 1978 hasta el 12 de marzo de 2000, como
empleado en mantenimiento de equipos hospitalarios, razón por la cual una vez
retirado de la modalidad mencionada, decidió formar su propia empresa, Taller
Electromecánico Empresa Unipersonal, para prestar servicios a las entidades
estatales, debido a su amplia experiencia en el campo citado.

2.2. Entre la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Departamental

del Quindío San Juan de Dios y el Taller Electromecánico Empresa Unipersonal se
suscribió el contrato de prestación de servicios RF-08/03 con vigencia desde el 11
de febrero de 2003 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

2.3. La Empresa Social del Estado Hospital Universitario Departamental del

Quindío San Juan de Dios convocó a un procedimiento de contratación directa
para los servicios de mantenimiento general para los meses de enero y febrero de
2004, el cual se aperturó el 12 de diciembre y cerró el 19 de diciembre de 2003.

2.4. El señor Roberto Vargas Villamizar, obrando como representante legal del
Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, presentó propuesta para la
contratación citada en el punto anterior, el 18 de diciembre de 2003, por valor de
$36’000.000, estimado según presupuesto.

2.5. El 31 de diciembre de 2003 se levantó el Acta No. 21 de adjudicación, pero

la decisión no fue notificada en dicha fecha al Taller Electromecánico Empresa
Unipersonal. El demandante afirmó que se le debió adjudicar el contrato en los
términos y condiciones de su propuesta, toda vez que resultó calificado como apto
en la respectiva evaluación.

2.6. El 1º de enero de 2004, no habiendo recibido solicitud de entrega de las

llaves de los muebles y enseres de baja tecnología a su cargo, ni el aviso del
resultado de la adjudicación, Taller Electromecánico Empresa Unipersonal
consideró que era su responsabilidad continuar prestando el servicio, por lo cual
siguió atendiendo el respectivo mantenimiento.

2.7. Mediante comunicación remitida el 16 de enero de 2004, la Empresa Social

del Estado Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios,
informó al Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, la adjudicación de un
contrato para la misma labor que venía realizando, para los meses de enero y
febrero de 2004, pero solamente por la suma de $8’265.838. En dicha
comunicación se le solicitó presentar los documentos para la firma del contrato.

2.8. Mediante Resolución No. 68 de 23 de enero de 2004, notificada en forma

personal el 30 de enero de 2004, la Empresa Social del Estado Hospital
Departamental Universitario del Quindío declaró la caducidad del “acuerdo
contractual” con Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, acto cuya parte
considerativa se limitó a realizar la enumeración de los motivos de supuesto
incumplimiento, a saber: el no envío de la carta de aceptación y los documentos
requeridos para la firma del contrato, la falta de respuesta al requerimiento de 7 de
enero de 2004 sobre reparación de la planta eléctrica de emergencia, la no
asistencia a dos citaciones para el estudio del plan de desarrollo institucional de
2004, el consumo de aire comprimido en trabajos ajenos al hospital, la no
reparación de la subestación eléctrica el día 19 de enero de 2004 en las horas de
la noche, teniendo en cuenta que debía asumirla el contratista y las anomalías
presentadas en el año anterior, en el respectivo contrato.

2.9. Mediante oficio de febrero 2 de 2004, la Empresa Social del Estado reportó
la antedicha resolución contentiva de la caducidad, a la Cámara de Comercio de la
localidad, para los efectos correspondientes.

2.10. El 24 de abril de 2004, la Empresa Social del Estado expidió la resolución

número 510 de 2004, mediante la cual ordenó el pago de la suma de $4’132.919,
a favor del Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, por concepto de servicios
prestados en el mes de enero.

3- Concepto de violación
La parte demandante invocó la violación del artículo 29 de la Constitución Política,
de las normas del Código Contencioso Administrativo acerca del debido proceso,
de los artículos 18, 32, 50, 51 y 77 de la Ley 80 de 1993, por falta de notificación
en debida forma del acto de adjudicación y por haber adoptado la caducidad antes
de concluir la formalización del contrato.

Destacó que se violó la Ley 80 de 1993 toda vez que la caducidad le fue
injustamente impuesta y con relación a incumplimientos en los que no incurrió.
Particularmente detalló que se violó la normatividad citada, en la consideración del
incumplimiento acerca de las plantas eléctricas, toda vez que venían fallando
desde 2003 por el mal estado de las mismas, de manera que se requería su
reparación a cargo del hospital, de acuerdo con los reportes que en su
oportunidad le presentó.

La impugnación de los actos acusados se fundó igualmente en el

desconocimiento, por parte de la Empresa Social del Estado, de las normas
contenidas en los artículos 1602, 1603, 1613, 1614, 1615 del Código Civil y 870 y
871 del Código de Comercio, de acuerdo con las cuales todo contrato es una ley
para las partes, debe cumplirse de buena fe, da lugar a indemnizar los perjuicios
causados por el incumplimiento.

3. Actuación procesal.

3.1. El Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda por auto de 8 de

noviembre de 20062.

3.2. Se ordenó la práctica de las pruebas, mediante auto de 28 de mayo de

2007, en el cual el Tribunal a quo decretó las documentales aportadas, los
testimonios solicitados en su oportunidad y ordenó librar oficios para el acopio de
los actos y documentos requeridos, de acuerdo con las pruebas solicitadas por el
demandante.

3.3. El 1º de febrero de 2008, se llevó a cabo la audiencia judicial de

conciliación, la cual se declaró fallida, de conformidad con las manifestaciones de
falta de ánimo conciliatorio.

3.4. Contestación de la demanda.

En la contestación a la demanda, la Empresa Social del Estado negó los hechos

referidos a la adjudicación del contrato, advirtió que la propuesta de la
demandante no fue la mejor calificada. Afirmó que fue la jefe de recursos físicos
del hospital la que manifestó que se debía contar con la continuidad del servicio.
Agregó que en el acta de adjudicación se decidió que los contratistas debían
continuar con sus servicios, con “costos congelados”, razón por la cual se le dio el
aviso correspondiente a la contratista.

En relación con la Resolución No. 68 mediante la cual se impuso la caducidad,

negó que fuera injusta, “tal como se evidencia en el mismo documento de
declaratoria de caducidad” y sobre su envío a la Cámara de Comercio observó
que el acto fue notificado personalmente a la demandante y ésta lo podía haber
impugnado.
2
Folio 189, cuaderno 1.
La demandada presentó las siguientes excepciones: i) improcedencia de la
acción contractual, toda vez que de acuerdo con los hechos aducidos, la acción ha
debido ser la de nulidad prevista en el inciso segundo del artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo contra los actos precontractuales de la adjudicación
del contrato, demandables en el término de 30 días y de otro lado, afirmó que la
pretensión de nulidad de los actos que se impugnaron no se enmarcó dentro del
supuesto del inciso primero del artículo 87 para efectos de la acción contractual; ii)
improcedencia de la acción en virtud de un acto complejo, la cual hizo consistir en
que la demanda relacionó varios actos y hechos todos ellos precontractuales, los
cuales presentan incongruencia jurídica frente a los actos que se solicitó anular.

3.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En la primera instancia, la parte demandante, presentó sus alegatos en la

siguiente forma:

Estimó que se tipificaron los elementos de la responsabilidad del Estado así: i) el

daño causado, al violar el derecho de defensa del proponente e imponerle una
sanción con el efecto de la inhabilidad para contratar con el estado, lo cual afectó
en su capacidad económica en aquella actividad en la que tenía un “know How”,
además de que lo deprimió y le ocasionó un daño moral; ii) la imputabilidad del
daño, para lo cual basta solo apreciar que la decisión de caducidad generó la
inhabilidad por un periodo de cinco años contado desde la fecha de la ejecutoria
de la caducidad; iii) la responsabilidad del Estado, sobre lo cual invocó el artículo
90 de la Constitución Política, por cuanto la decisión de imponer la caducidad ha
debido ser motivada dentro de un contrato y fue impuesta según el texto en “una
relación contractual”, además de que se remitió al registro de proponentes de la
Cámara de Comercio respectiva, antes de la ejecutoria del acto.

En relación con las excepciones alegó: i) que la acción contractual era la

pertinente teniendo en cuenta que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, consagra
los actos en que se pueden ejercitar potestades excepcionales, contra los cuales
procede el recurso de reposición, “sin perjuicio de la acción contractual que puede
intentar el contratista según lo previsto en el artículo 77 de esta ley”; ii) que los
actos demandados no se constituyeron como complejos, toda vez que fueron
independientes de la situación precontractual.

Se detuvo en los supuestos legales para que una entidad estatal pueda decretar la
caducidad del contrato, los cuales no se configuraron en este caso, toda vez que
el plenario careció de prueba acerca de los “hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista”, evaluó en extenso
cada uno de los hechos relacionados en la resolución de caducidad y lo acreditado
con base en las pruebas, en orden a demostrar que no hubo falta alguna a los
derechos y deberes que le correspondían como contratista.

En el análisis de los fundamentos probatorios, reseñó uno a uno los hechos

relacionados en la Resolución No. 68 de 2004, acerca de lo cual alegó que no se
configuró incumplimiento alguno, que el servicio fue prestado a satisfacción según
los informes de evaluación del año 2003, que de los documentos aportados se
desprende que el contratista cumplió con la evaluación correctiva y preventiva de
los equipos de la planta de emergencia y que el servicio de reparación era
competencia de otro contratista. También advirtió que los documentos para
elaborar el contrato se habían presentado con la propuesta y que no había lugar a
fundar la caducidad en la falta de entrega de nuevos documentos. Indicó la falta
de escrito que consagrara la obligación de asistir a la citación de análisis del plan
de desarrollo. Observó que no existió prueba del consumo indebido del aire
comprimido, teniendo además en cuenta que en el contrato anterior le
descontaron $10.767 por materiales y la Fundación Alejandro Londoño y el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses eran entidades que también
accedían a tales servicios en las mismas locaciones.

Finalmente, destacó la prueba de la declaración de renta del año gravable de

2003, con la cual soportó ingresos anuales por la suma de $101’901.000 para
efectos de la liquidación de perjuicios. Detalló los testimonios practicados en el
proceso que a su juicio, corroboran que después de la caducidad se le cerraron
todas las puertas para generar ingresos, solicitar cualquier crédito y se le causó un
daño moral. Relacionó igualmente las pruebas de las certificaciones de otros
contratos celebrados, con base en las cuales se puede determinar el perjuicio que
le fue ocasionado.

En su oportunidad para alegar en la primera instancia, la parte demandada se

ocupó de reiterar las excepciones planteadas, es decir: la caducidad de la acción
por haber transcurrido los 30 días de que trata el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo; la improcedencia de la acción en virtud de la
existencia de actos complejos que no fueron objeto de demanda en debida forma;
la falta de congruencia que ello generaría en la sentencia y la ausencia del
direccionamiento de las acciones de parte de la demandante, la cual hizo consistir
en que se solicitó la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando de la lectura
de los hechos de la demanda se entiende que la discusión corresponde a la de
una acción precontractual.

El Ministerio Público observó que el proceso se pretendió llevar por la vía

contractual cuando en efecto no existió contrato alguno y estimó que la acción que
pudo impetrarse contra los actos precontractuales se encuentra caduca, de
acuerdo con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. En
consecuencia, conceptuó que se imponía el fallo inhibitorio 3.

3.7. La sentencia impugnada.

El Tribunal a quo profirió sentencia del 30 de julio del 2009, en la cual decidió
negar las pretensiones de la demanda. Concluyó que el contrato entre las partes
era inexistente, que a falta del mismo no resultó posible realizar un control de
legalidad sobre la Resolución No. 68 de 2004 mediante la cual se declaró la
caducidad y que el pago la Resolución No. 510 de 2004 tuvo efectos
compensatorios, por lo cual denegó la condena solicitada.

En resumen, el Tribunal a quo fundó las anteriores conclusiones sobre el siguiente

razonamiento:

3
Folio 276, cuaderno 1.
“La situación descrita permite concluir que el contrato es inexistente, es decir,
entre los sujetos procesales no existía un vínculo contractual, por cuanto luego de
la adjudicación, las partes no procedieron al perfeccionamiento del contrato como
lo dispone el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 (…).

En este sentido si el contrato es inexistente se pregunta la Corporación si es

procedente la declaratoria de caducidad contractual y cuándo procede.

En términos generales la caducidad es una facultad excepcional y exorbitante de

la Administración Pública (…).

(…)

De acuerdo con lo expuesto, para que se declare la caducidad debe existir un

incumplimiento, a su vez para que exista un incumplimiento deben existir unas
obligaciones contractuales, ahora bien las obligaciones contractuales surgen con
el perfeccionamiento del contrato estatal, en consecuencia la caducidad como
cláusula exorbitante de la Administración que termina un contrato, solo puede
declararse con posterioridad al perfeccionamiento del contrato.

(…)

Teniendo de presente que es improcedente la declaratoria de caducidad de un

contrato inexistente, pasa la Corporación a establecer si es posible declarar la
nulidad del acto administrativo objeto de la demanda, que contiene la declaratoria
de caducidad de un acuerdo contractual inexistente.

Debe precisar la Sala, que para llevar a cabo el análisis de legalidad de un acto
administrativo que declara la caducidad contractual, es requisito ‘sine qua non’
aportar al proceso judicial, la prueba del contrato que ha sido objeto de
terminación por la vía de esa cláusula exorbitante, por cuanto si la caducidad
obedece al incumplimiento que afecta de manera grave la ejecución del contrato
es necesario verificar en el contrato, ‘verbi gracia’ cuáles eran las obligaciones a
cargo del contratista.

(…)

En este caso, la ausencia de contrato impide el análisis de legalidad del acto

administrativo por el cual se declara la caducidad, objeto de la demanda, por
cuanto no se puede establecer cuál es el objeto del contrato, las obligaciones, los
derechos, el precio, alcance y compararlo con el acto administrativo y sus
elementos, motivación, competencia, etc.

(…)

Conforme a lo expuesto, para la Corporación es evidente que en la medida que no

existe un contrato, el acto administrativo por el cual se declara la caducidad
carece de efectos jurídicos, es inexistente, lo que impide entonces realizar un
análisis de legalidad que conlleve a la declaratoria de nulidad y en consecuencia
acceder la súplica del accionante.

(…)

En este sentido, el acto administrativo no puede considerarse como el acta de

liquidación del contrato, debido a que el contrato nunca se perfeccionó y la
declaratoria de caducidad resuelta en la Resolución No. 068 de 2004 no tiene
efectos jurídicos, es inexistente, por consiguiente, teniendo de presente que los
efectos de la Resolución 0510 de abril 13 de 2004 son compensatorios, se estima
que la misma constituye una contraprestación por un servicio que fue prestado a
la entidad demandada por parte del accionante (…)” 4

3.8. El recurso de apelación.

La demandante impugnó la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso

con base en los siguientes argumentos:

Fundamentos fácticos:

Debe tenerse en cuenta que el acto mediante el cual se declara la caducidad es

un acto expedido en relación con un contrato y por lo tanto se impone cuestionar
su legalidad a través de la acción contractual.

Indicó que el acto administrativo que declaró la caducidad al contratista -así lo

considere la providencia que ataca como inexistente-, nació a la vida jurídica al
menos para causarle perjuicios al demandante, por más de cinco años. Sobre ello
afirmó que la acción de reparación directa no era la procedente por cuanto en la
práctica las partes dieron lugar a un recorrido negocial, caso en el cual se permite
inferir la eficacia del negocio jurídico y por ello resultó pertinente utilizar la acción
contractual para hacer valer la responsabilidad correspondiente.

Agregó que la acción de enriquecimiento sin causa tampoco tenía cabida en este
litigio, por cuanto el servicio prestado se reconoció y pagó.

En relación con los fundamentos fácticos probatorios de la providencia de primera

instancia, indicó que la falta de formalización del vínculo contractual no conduce
per se a desconocer las situaciones jurídicas que se configuraron.

Señaló que la decisión de oficiar a la Cámara de Comercio para que se elimine la

inscripción de la Resolución No. 68 es innecesaria, toda vez que el contratista ya
sufrió los perjuicios de la sanción.

Fundamentos de derecho:

La parte apelante reiteró lo expuesto en la demanda y en el alegato de conclusión

de la primera instancia, argumentó la violación de las normas constitucionales
sobre el debido proceso (art 29, 95 y 228 de la Constitución Política) en las que
incurrió la demandada; la transgresión de los artículos 23 y 28 de Ley 80 de 1993
y al artículo 83 de la Constitución Política, acerca de la buena fe y el equilibrio
entre las partes; de los artículos 1, 2, 4 y 50 del estatuto contractual contenido en
la Ley 80 de 1993, que fueron desconocidos en la expedición de los actos
demandados al no procurar la entidad demandada con su actuar el cumplimiento
de los fines de la contratación. Igualmente sustentó la apelación en el
desconocimiento -en que habría incurrido la sentencia- de los postulados
consagrados en los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil y del Código de
Comercio en cuanto a que el contrato es la fuente de las obligaciones de las
partes.
4
Folios 303 a 307, cuaderno principal.
En los alegatos de conclusión, la parte demandante observó que la caducidad
fue decretada contra un “ACUERDO CONTRACTUAL” así llamado en la
resolución expedida por la entidad demandada, cuya legalidad se debe ventilar,
por lo tanto a través de la acción contractual y agregó que en este caso particular
el acto de caducidad debe ser anulado por cuanto nació a la vida jurídica en
violación del debido proceso y ocasionó consecuencias jurídicas lesivas, por lo
cual estimó que procede revocar la sentencia de primera instancia y declarar la
nulidad de los actos acusados con la indemnización del perjuicio que la entidad
demandada le causó.

Puntualizó que la demanda fue clara en sus pretensiones; lo que se demandó no

fueron los actos precontractuales, sino el acto de caducidad del acuerdo
contractual que le produjo un daño y el acto referido al pago respectivo. Advirtió
que se presentó un contrato de tracto sucesivo que terminó el 31 de diciembre de
2003, pero el servicio continuó prestándose durante el mes de enero de 2004,
durante el cual el cual la entidad contratante preparó y tomó la decisión de
caducidad, de manera arbitraria e ilegal.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio durante toda

la segunda instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes

temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) las pruebas aportadas al
proceso; 3) Régimen legal del contrato de prestación de servicios celebrado por el
Hospital como Empresa Social del Estado; 4) utilización de la cláusula de
caducidad, en los contratos que se rigen por el derecho privado; 5) cláusulas
exorbitantes en el contrato estatal que se rige por el derecho privado y las
diferencias con las potestades unilaterales de la contratación privada; 6) existencia
del acto administrativo, es diferente de validez; 7) debido proceso para declarar la
caducidad del contrato; 8) el caso concreto y 9) costas.

En el análisis del caso concreto, punto 8), la Sala se detendrá en los siguientes
aspectos: 8.1) existencia del contrato; 8.2) inexistencia de la cláusula de
caducidad; 8.3) violación del debido proceso; 8.4) análisis de los incumplimientos.
tipificación de la falsa motivación del acto que declaró la caducidad; 8.5) carga de
la prueba de los hechos determinantes de la caducidad; 8.6) límite temporal de la
competencia para decretar la caducidad del contrato; 8.7) análisis de los cargos
contra la Resolución No. 510 de 2004; 8.8) determinación del daño y liquidación
de los perjuicios ocasionados por la decisión de caducidad del contrato; 8.9)
denegación de la pretensión de intereses; 8.10) falta de prueba del daño moral
causado por la caducidad del contrato.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente
proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor por perjuicios e
indemnizaciones se estimó en la suma de $198’053.809 5, valor que resulta
superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($190’750.000) 6, exigida en la
Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005 7 para que un proceso contractual
tuviera vocación de doble instancia.

1.2. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para

conocer del litigio entablado contra una Empresa Social del Estado, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 8 contentiva del régimen de
contratación estatal, el cual dispuso las reglas y principios de los contratos
estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos
de la citada Ley, definición en cuyo contenido se encuentran cobijadas las
empresas estatales en el nivel departamental, por disposición de la letra a) del
numeral 1º del artículo 2 de la citada Ley9.

En el mismo sentido, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo

modificado por el artículo 30 de Ley 446 de 1998, vigente para el momento en que
se presentó la demanda, establece que la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en
la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen legal de
contratación de la respectiva entidad.

1.3. El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su

letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:
5
Folios 185 a 187, cuaderno 1.
6
De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 2005 ($381.500), toda vez que la demanda se
presentó el 15 de noviembre de 2005 y el recurso de apelación se interpuso el 10 de agosto de 2009, en vigencia
de la Ley 954 de 2005 (folio 324, cuaderno principal).
7
Diario Oficial 45.983
8
Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer
de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la
jurisdicción contencioso administrativa.”

9
“Artículos 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta
ley:

Se denominan entidades estatales:

Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de
1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1o. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las
áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…).” (La
subraya no es del texto).
“d) En los [contratos estatales] que requieran de liquidación y ésta sea efectuada
unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años,
contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo
liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido
por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá
acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar
dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar;” (Se resalta).

En el caso concreto, se debe tener como acto de liquidación la Resolución No. 510
de 15 de abril de 2004 mediante la cual, considerando la caducidad administrativa
decretada mediante la Resolución No. 68 de 23 de enero de 2004 y la prestación
efectiva de servicios del mes de enero de 2004, se ordenó la liquidación y pago de
la suma de $4’132.919 con ocasión del servicio prestado, por lo cual, a partir de la
ejecutoria de la Resolución No. 510 se cuenta el término de caducidad de la
acción.

Aunque en este proceso no se conoció la fecha de notificación y ejecutoria del

acto administrativo que hizo las veces de liquidación unilateral del contrato,
contenido en la Resolución No. 510 de 15 de abril de 2004, se establece que no
hubo lugar a la caducidad de la acción, toda vez que la demanda se presentó
oportunamente, el 10 de noviembre de 2005, dentro del plazo de dos (2) años a
que se refirió el artículo 136 del C.C.A. contado a partir de la fecha misma del acto
de liquidación y, por ello, le asiste a la Sala competencia para conocer del caso
sub lite.

Se hace notar que la anterior apreciación subsiste aún en el evento de considerar

que el término de dos (2) años, para incoar la acción contractual, debió contarse a
partir de la notificación de la Resolución No. 68 de 2004, la cual fue notificada el
30 de enero de 2004, habiéndose presentado la demanda el 10 de noviembre de
2005.

1.4. Acción pertinente

A juicio de la Sala, teniendo en cuenta el contenido de los actos administrativos

demandados, no hay lugar a discusión acerca de que la acción pertinente era la
del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que fueron
expedidos invocando el desarrollo de un contrato en cuyo seno se generó la
controversia.

Se observa que las resoluciones atacadas existieron formal y materialmente, se

encontraron amparadas por la presunción de legalidad consagrada en los artículos
64 y 66 del Código Contencioso Administrativo 10 y por ello, aun en el caso del

10
Artículo 64 C.C.A. Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. “Salvo
norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento
administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de
inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable
para la ejecución contra la voluntad de los interesados".

Articulo 66 C.C.A. Pérdida de fuerza ejecutoria, "Salvo norma expresa en contrario, los actos
administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la
jurisdicción en lo contencioso administrativo (....) ".
contrato inexistente, la acción contra tales actos debe desatarse en el ámbito del
contrato que fue aludido en su contenido.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas documentales fueron debidamente aportadas al proceso y,

por lo tanto, se valorarán como pruebas, de acuerdo con la jurisprudencia vigente:
2.1. Cotización de febrero 9 de 1999, suscrita por Electrónica EJE Ltda., dirigida
al jefe de mantenimiento del hospital, con la siguiente referencia: “Cotización de
circuitos, sistemas de ‘arranque y pare’ para las plantas de emergencia 11.
2.2. Documento (sin fecha) suscrito por la jefe de la división de recursos físicos
del hospital y el señor William Fernando Forero por parte del “Contratista - Taller
Electromecánico” en el cual se describió la situación de cada uno de los equipos.
En este documento se lee:

“EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL

UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS
DIVISIÓN DE RECURSOS FÍSICOS

SITUACIÓN ACTUAL DE LOS EQUIPOS

(…)

SUBESTACIONES ELECTRICAS
Su funcionamiento es normal requiere de un estudio para conocer el estado actual
de los transformadores que deben entrar en proceso de mantenimiento en sus
partes internas, externas y succionador conmutable de 3200 KVA, para tratar de
optimizar su trabajo y su ciclo de vida útil.

PLANTAS ELÉCTRICAS
Se presentó una solicitud para reparación de tres (3) plantas eléctricas que posee
el Hospital ya que su funcionamiento es anormal y ha presentado varias fallas
como son elementos vitales que se requieren para su óptimo funcionamiento.

PLANTA ELECTRICA MOTOR DETROITT DIESEL, su funcionamiento no es

normal, debe ser prendida manualmente no obedece a los mandos de
transferencia automática porque su tarjeta principal de mandos está en mal estado
o deteriorada la cual no recibe o no emite órdenes apropiadas, se gestiona la
compra de una tarjeta nueva con todas las protecciones necesarias requeridas
para este tipo de equipos como la poseía anteriormente adicionalmente se
necesita reparar su sistema eléctrico, su radiador, su válvula (SIC) solenoide de
anclamiento de 24 voltios debe ser cambiada y realizar un mantenimiento general
(filtros de aceite, cambios de aceite, limpieza, agua de baterías).

PLANTA PERKINSON, su funcionamiento no es normal, para ser prendida se

requiere de una batería nueva 4D porque está deteriorada, se prenderá y se
detectarán sus fallas principales (…) se debe realizar mantenimiento general,
cambio de aceites, filtros, aceites, combustibles y revisión general del tablero de
transferencias.

Estas dos (2) plantas vienen presentando fallas desde la segunda semana de
enero cuando se presentó una falla en el sistema eléctrico que ocasionó varios
daños a los equipos del Hospital.”
11
Folio 159, cuaderno 1.
PLANTA CUMMMIS DIESEL, se encuentra fuera de servicio, se debe realizar una
adecuada revisión con el (sic) para dar soporte en caso de emergencia a calderas
y unidad de cuidados intensivos; el objetivo es adecuada para redistribuir la
sobrecarga de los equipos que tiene la planta perkinson, en estos momentos,
requiere del sistema eléctrico automático de 12 voltios, filtros de aceite, revisión y
posible reparación de arranque y alternador, revisión de generador, reparación de
radiador dependiendo como se halla (sic) procedido después de su sacada de
servicio puede ser puesta en marcha o repararla.

Quedaría pendiente las conexiones externas para optimizar su trabajo en las

bombas de agua.

GLORIA PATRICIA LOPEZ WILLIAM FERNANDO

VALLEJO FORERO
Jefe División Recursos Físicos Contratista Taller
(firmado) Electromecánico
(firmado)” 12

2.3. Comunicación dirigida al gerente del hospital, suscrita por William Fernando
Forero – Taller Electromecánico, con nota de recibo del 25 de febrero de 2003, en
la cual relacionó las fallas de la planta eléctrica Perkinson, de la planta Diessel
Nacional y de la planta General Motor de 350 KVA. 13 En esta comunicación se lee:

“En una revisión correctiva y preventiva [que se] realiza en los primeros días de
febrero a las plantas eléctricas del Hospital San Juan de Dios de Armenia se
detectaron las siguientes fallas:

La planta General Motor de 350 KVA presenta:

(…)

b. La tarjeta que posee no tiene los elementos preventivos para la información de

posibles fallas. Favor indagar por las tarjetas anteriores que poseían estos
dispositivos y por la garantía otorgada por el fabricante.”

2.4. Comunicación suscrita por Alejandro Pinto Arias, ingeniero electricista,

dirigida a la jefe de división de recursos físicos del hospital, en la cual se refirió al
informe de 25 de febrero de 2003, indicó el funcionamiento de la tarjeta de
encendido “sin control de fallas” la cual dijo haber instalado y los costos y otros
requerimientos para una tarjeta “con señalización de fallas”.14

2.5. Comunicación No. 01633 de marzo 25 de 2003, suscrita por la jefe de

división de recursos físicos del hospital, dirigida al señor Mario Hernan Gil L.,
“Mantenimiento Hospitalario y Empresarial”, con copia a Taller Electromecánico,
en la cual el hospital le solicitó la reparación de instalaciones eléctricas y le
reportó las fallas correspondientes a la red eléctrica 15.

12
Folios 135 a 137, cuaderno 1.
13
Folio 143, cuaderno 1.
14
Folio 158, cuaderno 1.
15
Folio 140, cuaderno 1.
2.6. Cuadro contentivo del “programa de mantenimiento año 2003”, el cual se
relacionaron las actividades en dos columnas: Taller Electromecánico - muebles y
enseres y, Electrónica Médica –equipo biomédico. Este cuadro aparece con firma
en la columna correspondiente a Electrónica Médica.

2.7. Comunicación de abril 2 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar,

gerente de Taller Electromecánico, dirigida al gerente del hospital, con radicado y
nota de recibo, en la cual reportó que no tuvo lugar a la entrega de los equipos de
la subestación eléctrica, por “las fallas electrónicas que se presentaban en las
plantas eléctricas y sus mandos16.

2.8. Comunicación de julio 22 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar,

gerente de Taller Electromecánico E.U., dirigida al gerente del hospital, con nota
de recibo, en la cual relacionó los elementos requeridos para la reparación y
mantenimiento de la planta eléctrica Perkinson 17.

2.9. Comunicación de julio 22 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar,

gerente de Taller Electromecánico, dirigida al gerente del hospital, con nota de
recibo, en la cual relacionó los elementos requeridos para la reparación y
mantenimiento de la Planta Eléctrica General, motor Detroit Diesel de 350 KVA 18.
En estos elementos se destacan la “adquisición de tarjetas completas con mandos
y protecciones”.

2.10. Comunicación de julio 24 de 2003, suscrita por Roberto Vargas Villamizar,

gerente de Taller Electromecánico, dirigida a la jefe de la división de recursos
físicos del hospital, con nota de recibo, en la cual se refirió a la solicitud de arreglar
la nevera del laboratorio clínico, con respecto al contrato de prestación de
servicios RF- 08/03 y aclaró que, “en el cual me obligo al mantenimiento (el
resaltado es mío) de muebles y enseres y equipos de baja tecnología (…) mas no
a la reparación.”19

2.11. Comunicación de julio 26 de 2003, suscrita por el ingeniero Arturo Escobar,

dirigida al hospital en la cual informó sobre los daños encontrados en las tarjetas
electrónicas de “arranque y pare” de la planta eléctrica20.

2.12. Comunicación de julio 29 de 2003 suscrita por Luis Fernando Hernández,

dirigida a Roberto Vargas - Taller Electromecánico, en la cual le informó que como
jefe de mantenimiento del hospital en 1999 se encargó de que la empresa EJA
electrónica instalara una tarjeta para la planta eléctrica y le entregó al hospital otra
tarjeta de respaldo21.

2.13. Doce (12) formularios de “proceso de retroalimentación”, con fecha 16 de

julio de 2003, firmado cada uno por el jefe de la dependencia respectiva, en el cual
se documentó la opinión acerca del servicio prestado por Taller Electromecánico

16
Folio 144 y 145, cuaderno 1.
17
Folio 146, cuaderno 1.
18
Folio 149, cuaderno 1.
19
Folios 150 y 151, cuaderno 1.
20
Folio 160, cuaderno 1.
21
Folio 161, cuaderno 1.
E.U. y las actividades recomendadas22.

2.14. Informe anual de labores realizadas entre el 7 de enero y el 30 de

noviembre de 2003, suscrito por Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, con
fecha 12 de diciembre de 2003, dirigido a la jefe de recursos físicos del hospital.
En este informe relacionó las actividades realizadas e indicó la actividad de
“cambio de tarjeta de mandos (pendiente)”23.

2.15. Formatos titulados “Razonero”, suscritos por la jefe de la división de recursos

físicos del hospital, en los cuales consta: 1) solicitud de mantenimiento al cuarto
frio de la morgue de fecha abril 22 de 2003, dirigida a Taller Electromecánico, 2)
solicitud de enero 6 de 2004, dirigida a “Cartera”, correspondiente al cobro de
$10.767 pesos por metro cúbico de aire “consumidos en trabajos ajenos al
hospital” con copia a “Tesorería, contrato RF/08/2003 y 3) solicitud de enero 7 de
2004, dirigida a Taller Electromecánico en la cual lo requirió para “enviar un listado
del personal que está laborando”24.

2.16. Documento de términos de referencia para la siguiente contratación de la

Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San
Juan de Dios:

“PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y

CORRECTIVO DE PLANTA FISICA, MUEBLES Y ENSERES, EQUIPOS
INDUSTRIALES, EQUIPOS BIOMÉDICOS DE BAJA, MEDIA Y ALTA
TECNOLOGÍA A EXCEPCIÓN DE EQUIPO MÉDICO DE REPRESENTACION
EXCLUSIVA, EQUIPOS DE LABORATORIO CLÍNICO DE BAJA Y MEDIANA
TECNOLOGÍA, ASCENSORES, UPS, EQUIPOS DE REFRIGERACIÓN Y AIRE
ACONDICIONADO, INCINERADOR, PLANTAS Y SUBESTACIONES
ELÉCTRICAS, ASI COMO LA OPERACIÓN DE LAS CALDERAS Y SU
MANTENIMIENTO BÁSICO, EL INCIDERADOR Y EN GENERAL TODO EL
MANTENIMIENTO DEL HOSPITAL.”25

2.17. Propuesta presentada a la Empresa Social del Estado Hospital

Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el 18 de diciembre de
2003, por parte de Taller Electromecánico Empresa Unipersonal con referencia a
la “contratación directa de mantenimiento para enero y febrero de 2004”. En la
carta de presentación de la propuesta, se lee:

“Para los efectos de la referencia me permito presentar propuesta para el

mantenimiento preventivo y correctivo de la planta física, muebles y enseres,
equipos biomédicos, equipos de laboratorio clínico, ascensores, UPS, equipos se
refrigeración y aire acondicionado, incinerador, plantas y subestaciones eléctricas
y calderas y en general todo el mantenimiento del Hospital. Por un valor de treinta
y seis millones de pesos ($36’000.000) M/CTE. El cual incluye el IVA del 16%.”26

En los documentos anexos a la propuesta se destacan los cuadros de detalle con

indicadores financieros, balance general a noviembre 30 de 2003, suscrito por
22
Folios 123 a 134, cuaderno 1.
23
Folios 152 y 157, cuaderno 1.
24
Folio 109, anexo 12 de las pruebas, cuaderno 1.
25
Folios 38 a 46, cuaderno 1.
26
Folio 17, cuaderno 2.
contador público, estado de resultados acumulado enero 1 a noviembre 30 de
2003, igualmente suscrito por contador público. Igualmente, se encontró anexo
certificado de la Cámara de Comercio de Armenia, expedido el 18 de diciembre de
200327, con el cual se acreditó la existencia y representación del Taller
Electromecánico Empresa Unipersonal, fotocopia del NIT No. 0801003256-8,
fotocopia de la cédula del representante legal, listado resumen de
autoliquidaciones pagadas en relación con los aportes parafiscales, expedido por
el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con la comunicación SQ- C- 939 de
esa entidad, certificado de pago de aportes del Sena, constancia de pago de
aportes pensionales obligatorios expedido el 12 de septiembre de 2003 por
Pensiones y Cesantía Santander con vigencia de 30 días, certificaciones de
prestación de servicios de Hospital Departamental Universitario del Quindío San
Juan de Dios, Gobernación del Quindío, Neuroimágenes S.A., Ventanilla Verde
Autoservicio, certificaciones de entrenamiento expedidas al señor Roberto Vargas
Villamizar y hojas de vida de los ingenieros que presentó como parte del equipo
para el servicio propuesto.

2.18. Documento de evaluación del servicio de mantenimiento, división de

recursos físicos, contratación directa 2004, suscrito por seis (6) jefes de división de
la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío
San Juan de Dios, en la cual aparece la evaluación final vigencia enero y febrero
de 2004, con los soportes de calificación individual, que se reflejan en cuadro final
así: Electrónica y Médica: 403 puntos, Serviglobal: 360 puntos y Taller
Electromecánico: 359 puntos.28

2.19. Acta de Adjudicación No. 21 de 31 de diciembre de 2003 29, Empresa Social

del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios,
con la firma del gerente, los jefes de división y la asesora de planeación, en la
cual se hizo constar la siguiente decisión:

“Contratación directa MANTENIMIENTO GENERAL

Vigencia enero y febrero 2004

Se adjuntan los cuadros de evaluación, en los cuales el comité conceptúa

continuar con los contratistas actuales con costos congelados y la inclusión de la
operación de las calderas dentro del contrato Planta Física, para adaptarnos al
plan financiero 2004 – 2005. Por lo anterior procede a adjudicar así:

EYM Mantenimiento $9’512.000

ELECTRÓNICA preventivo y
MÉDICA LIMITADA correctivo equipo
médico
SOTEC E.U. Mantenimiento $1.817.720
preventivo y
correctivo equipo de
cómputo
SOTEC E.U. Mantenimiento $902.480
preventivo y
correctivo equipo de
27
Folio 37, cuaderno 2
28
Folio 98 a 108, cuaderno 1.
29
Folios 32 a 34, cuaderno 1.
 oficina.
INTERNATIONAL Mantenimiento $3.049.998
ELEVATOR ICN preventivo y
OTIS correctivo ascensores
1.2.3 y 4, urgencias.
SYCOR LTDA Mantenimiento $259.452
fotocopiador
TALLER Mantenimiento $8’265.838
ELECTROMECÁNIC muebles y enseres y
O equipos baja
tecnología
SERVIGLOBAL Mantenimiento planta $12’000.000”
LTDA física.

2.20. Comunicación de 15 de enero de 2004, emanada de la jefe de recursos

físicos de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del
Quindío San Juan de Dios, dirigida a Roberto Vargas, representante legal de Taller
Electromecánico, en la cual se lee:

“Le comunico que mediante acta de adjudicación No, 21 de 2003, le ha sido

adjudicado el contrato de mantenimiento preventivo de muebles enseres y
equipos de baja tecnología, por valor de $4’132.919 mensual, para un total de
$8’265.938.

Favor presentar certificado de existencia y representación legal de la Cámara de

Comercio actualizado a la mayor brevedad posible y fotocopia de la cédula de
ciudadanía del representante legal, con el fin de elaborar el contrato.” 30

2.21. Cincuenta y cuatro (51) órdenes de mantenimiento, con fechas entre el 2 de

enero y el 16 de enero de 2004, con la firma del jefe de dependencia y/o el jefe de
mantenimiento, diligenciadas en formato de Taller Electromecánico Empresa
Unipersonal, en la cual se indicó la fecha, la dependencia respectiva, el equipo o
bien al que se refirió la solicitud y el concepto de la respectiva orden de
mantenimiento31.

2.22. Treinta y siete (34) órdenes de mantenimiento, con fechas entre el 19 de

enero y el 31 de enero de 2004, con la firma del jefe de dependencia y/o el jefe de
mantenimiento, diligenciadas en formato de Taller Electromecánico Empresa
Unipersonal, en la cual se indicó la fecha, la dependencia respectiva, el equipo o
bien a que se refirió la solicitud y el concepto de la respectiva orden de
mantenimiento32.

2.23. Tres (3) órdenes de mantenimiento interno, diligenciadas en formato del

Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con la firma
del interventor y/o el jefe de la división, de fecha 26 de enero, una de ellas y 28 de
enero de 2004 las otras dos, en la cual se indicó el problema reportado así: “Favor
arreglar la baranda de la camilla de la sala de partos” en dos órdenes y “favor
arreglar rodachines y ajustado”, en la última orden33.
30
Folio 35, Cuaderno 1.
31
Folios 47 a 74, cuaderno 1.
32
Folios 75 a 93, cuaderno 1.
33
Folios 86 y 90, cuaderno 1.
2.24. Resolución No. 68 de 23 de enero de 2004 34, suscrita por el gerente
encargado de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario
del Quindío San Juan de Dios, la jefe de la división de recursos físicos y el asesor
jurídico, mediante la cual se resuelve:

“Artículo 1º. Declarar la caducidad administrativa del acuerdo contractual

celebrado con la empresa TALLER ELECTROMECANICO, para el mantenimiento
de muebles, enseres y equipos de baja tecnología.”

2.25. Constancia de notificación personal de la Resolución No. 68, realizada con

fecha de 30 de enero de 200435.

2.26. Resolución No. 510 del 15 de abril de 2004, expedida por el gerente de la
Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San
Juan de Dios, con su firma y la del jefe de la división de recursos físicos y el
asesor jurídico, mediante la cual se dispuso:

“ARTICULO PRIMERO: Reconocer y pagar a la empresa TALLER

ELECTROMECÁNCO la suma de $4’132.919 por concepto de servicios prestados
de mantenimiento de muebles y enseres y equipos de baja tecnología por el mes
de enero de 2004.

ARTICULO SEGUNDO: Ordenar a la División de Recursos Financieros del

Hospital realizar todas las gestiones pertinentes a fin de que se liquide y pague el
valor de $4’132.919 a Taller Electromecánico.”

2.27. Comunicación de julio 26 de 2004, expedida por la directora jurídica de la

Cámara de Comercio de Armenia, con destino a Roberto Vargas Villamizar, en la
cual dio respuesta a una petición radicada el 15 de julio de 2004. En dicha
comunicación se lee:

“anexo me permito enviarle fotocopia de la resolución No. 068 de 2004, expedida

el 23 de enero de 2004 por la Empresa Social del Estado Hospital Departamental
Universitario del Quindío San Juan de Dios, mediante la cual se declaró la
caducidad administrativa del acuerdo contractual celebrado con la empresa Taller
Electromecánico E.U., para el mantenimiento de muebles, enseres y equipos de
baja tecnología.

Con relación a la inhabilidad para contratar con entidades estatales, cuando el

proponente ha sido objeto de la declaratoria de caducidad del contrato, me perito
informarle que según lo estipula el artículo 8, literal C, de la Ley 80 de 1993, “…
dicha inhabilidad se extenderá por el término de cinco (5) años contados a partir
de la ejecutoria del acto que declaró la caducidad.”

De otra parte señala el artículo 22 de la citada Ley 80, que las entidades estatales
deben enviar a la Cámara de Comercio la información concerniente a los
contratos ejecutados (…) y sanciones que en relación con ellos se hubieren
impuesto. Así mismo, establece la Circular Única, expedida por la
Superintendencia de Industria y Comercio, que las Cámaras de Comercio deben
continuar certificando en el nuevo registro de proponentes, la información que con
34
Folios 117 y 118, cuaderno 1.
35
Folio 169, cuaderno 1.
anterioridad a la cancelación de la inscripción del proponente hubiere sido
suministrada por la entidad estatal.”

2.28. Certificación expedida por la Directora del Departamento Administrativo

Jurídico y de Contratación de la Gobernación del Quindío, en la cual relacionó los
contratos celebrados con Taller Electromecánico en 2002 y 2003 36.

2.29. Comunicación de 22 de junio de 2007, suscrita por la jefe de división de

recursos físicos de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental
Universitario del Quindío San Juan de Dios, en respuesta al oficio No. 1203 de
junio 6 de 200737, en la cual se lee:

“(…) le informo que la Empresa TALLER ELECTROMECÁNICO E.U., a la cual

representa el señor ROBERTO VARGAS VILLAMIZAR, estuvo vinculada con esta
institución mediante los siguientes contratos y órdenes, así:

 Orden de Trabajo 0W02/03, MANTENIMIENTO DE MUEBLES ENESERES

Y EQUIPOS DE BAJA TECNOLOGÍA, por el periodo de 7 de enero a febrero 6 de
2003, por valor de $4.120.000 CDP.0091 y Registro Presupuestal No. 0014.

 Contrato de Prestación de Servicios RF08/03, MANTENIMIENTO

PREVENTIVO -CORRECTIVO MUEBLES ENESERES Y EQUIPOS DE BAJA
TECNOLOGÍA, por el periodo de 7 de febrero al 31 de diciembre de 2003, por
valor de $44’360.000 CDP 0358 y Registro presupuestal No. 524.

Mediante resolución No. 510 del 15 de abril de 2004, se autorizó el pago por valor
de $4.132.919 por concepto de servicios prestados de mantenimiento de muebles
enseres y equipos de baja tecnología por el mes de enero de 2004.”

2.30. Certificación del 14 de mayo de 2004, expedida por el gerente de la

Fundación Alejandro Londoño, en la cual indicó que Taller Electromecánico prestó
servicios de mantenimiento a esa institución durante el año 2003 38.

2.31. Certificación expedida por el director seccional del Instituto de Medicina

Legal y Ciencias Forenses – establecimiento público adscrito a la Fiscalía General
Dirección Seccional Quindío-, en la cual indicó que Taller Electromecánico
Empresa Unipersonal “realizó durante el año 2003, varias actividades de
reparación y mantenimiento a los equipos de refrigeración (cuarto frio) y eléctrico
de la morgue del hospital San Juan de Dios de Armenia” 39.

2.32. Certificación expedida el 15 de julio de 2007 por la Empresa Sanitaria del

Quindío ESAQUIN S.A. E.S.P., en la cual manifestó que la Empresa Taller
Electromecánico ejecutó la orden de servicio No. 001 de 2 de enero de 2004, por
la suma de $2’262.00040.

2.33. Declaración de renta y complementarios, presentada por Taller

36
Folio 14, cuaderno 2.
37
Folio 1, cuaderno 2.
38
Folio 135, cuaderno 1.
39
Folio 139, cuaderno 1.
40
Folios 142 a 145, cuaderno 2.
Electromecánico Empresa Unipersonal, año gravable 2003 41.

2.34. Declaración de renta y complementarios, presentada por Taller

Electromecánico Empresa Unipersonal, año gravable 2004 42.

2.35. Pruebas testimoniales.

Obran en el expediente las siguientes pruebas relacionadas con los testimonios

decretados en el proceso:

2.35.1. Testimonio del señor Luis Fernando Hernández Sánchez, quien dijo haber
sido jefe de mantenimiento del hospital hasta el año 2000 y declaró conocer al
señor Roberto Vargas Villamizar como técnico electromecánico del hospital y la
idoneidad de su trabajo43.

2.35.2. Testimonio del señor William Fernando Forero Vargas, quien dijo haber
trabajado para el señor Roberto Vargas entre 2002 y 2003 y haber redactado la
propuesta del contrato para enero y febrero de 2004, por la suma de $36’000.000.
Se refirió a que no hubo claridad en las razones por las cuales no se les adjudicó
por ese valor. En relación con los motivos invocados en la declaración de la
caducidad manifestó los siguiente antecedentes:

“El primero es la existencia de un daño que hubo en diciembre en la parte

eléctrica del 5 y 6 piso que generó que uno de los fusibles de la estación vieja se
dañara. Fui reportado del daño aproximadamente a las siete de la noche, me dirigí
al Hospital y encontré que el daño era en la red eléctrica, inmediatamente llamé al
electricista de mantenimiento hospitalario porque dentro de los primeros
documentos o actividades que suscribimos el 7 de enero de 2003, entre los
contratistas de mantenimiento hospitalario, muebles y enseres y electricidad
electrónica, habíamos dividido los trabajos y responsabilidades de cada
contratista, en donde aparecía que todo lo correspondiente a redes de planta
física correspondía a mantenimiento hospitalario. El solucionó el problema, tengo
en mi poder el documento el cual suscribimos en presencia de los tres contratistas
y la señora de recursos físicos interventora del contrato. No entiendo por qué
argumenta en uno de sus puntos para declarar la caducidad del contrato que este
era un trabajo que le correspondía a muebles y enseres si ella era interventora del
contrato y lo elaboró en compañía de nosotros.(…) El otro punto fue el estado de
las plantas eléctricas, no es cierto que la señora de recursos físicos López Vallejo
no conociera el estado de las plantas eléctricas, por los diversos comunicados que
le emití, porque mintió el día que me entregó el acta del estado actual de los
equipos donde me informaban que no habían sufrido ningún daño durante el
tiempo que estuvo la otra empresa contratista, donde la tarjeta en donde estaban
los elementos preventivos y correctivos, había sido cambiada por una tarjeta
hechiza, sin los elementos necesarios para el correcto funcionamiento (…) y
porque una tarjeta que fue entregada de respaldo con todas las especificaciones
necesarias desapareció (…) en octubre realizamos un informe para el Ministerio
de Salud sobre el estado actual de todos los equipos y estaban incluidos plantas
eléctricas porque pedimos unos elementos para mejorar y mantener en
funcionamiento las plantas y todo eso se hacía por comunicación escrita y

41
Folio 120 y 121, cuaderno 1.
42
Folio 122, cuaderno 1.
43
Folios 131 y 132, cuaderno 2.
firmada.”44

Acerca de los perjuicios de la decisión, el testigo indicó:

“al no haber tenido la forma o el tiempo para defenderse de la caducidad del

contrato que así como fue de improviso también fue que al día siguiente de ser el
día hábil se le inhabilitara en cámara de comercio el registro único de proponentes
y tener pendiente una contratación con la Gobernación del Quindío, no pudimos
llenar los documentos y los requisitos exigidos (…)”.

2.35.3. Testimonio del señor Luis Fernando Parra Hernández, ingeniero civil, quien
manifestó que participó con el Taller Electromecánico en la elaboración de la
propuesta, explicó que en ese contrato había varios ítems “mantenimiento de
equipos médicos biomédicos de alta y baja tecnología, mantenimiento de redes
internas pero no recuerdo más ítems (…)”. Preguntado acerca de las entidades del
Estado con las que no pudo contratar Taller Electromecánico, el testigo indicó a “la
Seccional Salud del Quindío, donde él venía prestando el servicio.” 45

2.35.4. Testimonio del señor Rafael Antonio Patiño, de profesión comerciante, el

cual se refirió a que el señor Roberto Vargas Villamizar:

“sigue con su taller (…) opera en muy malas condiciones porque su crédito está
prácticamente borrado con todo el mundo, porque quedó muy mal a raíz de la
cancelación de ese contrato. (….) El estado de él es el más malo que uno puede
ver en una persona que lo ha perdido todo, porque ya no se atreve a ir a pedir un
crédito porque en este momento ha quedado mal con muchas personas (….) me
he enterado de que no sólo se le ha causado angustia y depresión que le impidan
continuar sosteniendo el mismo grupo de trabajo laboral que tenía para la fecha
desde enero de 2004 al momento”46

2.35.5. Testimonio del señor Oscar de Jesús Osorio Sánchez, de profesión

electricista comerciante, quien testificó el 17 de julio de 2007, acerca de la
situación del señor Roberto Vargas Villamizar, así:47

“A mediados del año 2003 nos llevaba mucho trabajo y muy cumplido con los
pagos, ya empezando el 2004 y a medidos (sic) del 2004 hubo que suspender los
trabajos con el señor ROBERTO debido a que no era capaz de cumplir
cumplidamente ni pagaba a tiempo. (…) él en este momento está en el taller sólo,
antes mantenía muchos trabajadores, la verdad es que lo veo es como sin
trabajo.”48

2.35.6. Testimonio del señor Faunier Antonio Moya Marín quien dijo ser
comerciante, dueño de la Ferretería La 19 y declaró: “yo el taller lo veo igual en
instalaciones, no con el mismo trabajo que tenía antes con menos personal.”49

2.35.7. La señora Gloria Patricia López Vallejo, jefe de recursos físicos del hospital
44
Folio 133 a 135, cuaderno 2.
45
Folio 135 y 136. Cuaderno 2.
46
Folios 137 y 138, cuaderno 2.
47
Folio 139, cuaderno 2.
48
Folio 139, cuaderno 2.
49
Folio 140, cuaderno 2
para la época de los hechos, no se presentó a rendir el testimonio decretado para
el 17 de julio de 2007. Esta prueba testimonial fue la única solicitada por la parte
demandada.

3. Régimen legal del contrato de prestación de servicios celebrado por el

Hospital como Empresa Social del Estado.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de
Seguridad Social Integral en Colombia, en relación con el régimen jurídico de las
empresas sociales del estado50 en el sector salud, se determinó lo siguiente:
“ARTICULO. 195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se
someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del

Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público
a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

(…)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá

discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto
general de contratación de la administración pública. 51 (La negrilla no es del
texto)

50
Ley 100 de 1993, “Artículo 194.- Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la
nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado,
que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el
caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”

La descentralización administrativa en materia de salud fue impulsada al amparo de la Ley 10 de

1990 por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y posteriormente con la Ley 60 de
1993, que estableció competencias territoriales y buscó que los municipios fueran la base de la
prestación de servicios de salud, al menos para el primer nivel de atención. Con la Ley 100 de
1993 se estableció la estructura legal de las Empresas Sociales del Estado, y se ordenó la
transformación de todas las entidades descentralizadas del orden nacional y territorial cuyo objeto
fuera la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud. Como consecuencia, los
hospitales públicos fueron sometidos a una trasformación institucional, entre 1994 y 1995 para
convertirse en Empresas Sociales del Estado.

En los documentos obrantes en el expediente se observa que el hospital demandado se organizó

bajo la figura de la Empresa Social del Estado, del nivel departamental, por virtud de la Ordenanza
No. 015 de 1995.

51
La aplicación de los principios de contratación del derecho privado a las empresas sociales del
estado, encuentra un antecedente en la Ley 10 de 1990, así: “Artículo 24º.- Contratación o
asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud,
cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las
entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar
con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial
que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1 de
esta Ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los
principios consagrados en el artículo 3. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los
exigidos para la contratación entre particulares.” (La negrilla no es del texto).
Igualmente se tiene presente que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución
Política52 y el ya citado artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con el caso
particular de los contratos de las empresas sociales del estado, se debe tener en
cuenta que la salud es un servicio público y que el objeto social de la “ESE” como
empresa estatal contratante lo constituye “la prestación de los servicios de salud,
como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de
seguridad social”.53

Se agrega a ello que la Empresa Social del Estado debe desarrollar su

contratación siguiendo los principios de la función administrativa, como entidad
que hace parte de la estructura del Estado 54, aspecto que precisó la jurisprudencia
al amparo de la Ley 80 de 1993 y que posteriormente quedó establecido en la ley
1150 de 2007, para las entidades estatales que están sometidas a regímenes
especiales55.

52
Artículo 49. C.P. Modificado por el Acto Legislativo No 02 de 2009.”La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los
habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y
condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”

53
En sentencia C-655 de 2000, la Corte Constitucional definió la exequibilidad de la norma de creación legal
de las Empresas Sociales del Estado consagrada en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y se pronunció, así:
“En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y
reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del
Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su
vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en
la ley”.

54
Ley 489 de 1998. Artículo 83º.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del
Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa
de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y
en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las
complementen, sustituyan o adicionen.”
55
Ley 1150 de 2007, Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades
no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades
estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad
contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la
gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente
según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto
legalmente para la contratación estatal.”
En igual sentido, la actuación administrativa de la Empresa Social del Estado debe
ajustase a los principios que rigen esa actividad, inicialmente expuestos en el
Código Contencioso Administrativo56 y posteriormente en la Ley 1437 de 201157.

La jurisprudencia de la Subsección observó las notas características del marco

legal aplicable a la contratación de las empresas sociales del estado, así:

“En términos muy generales la diferencia entre el Estatuto de Contratación Estatal

y el derecho común de los contratos, consiste en que el primero, en atención a las
específicas finalidades de la contratación pública se rige por principios, requisitos
y procedimientos para la contratación, al tiempo que otorga unas prerrogativas
específicamente reguladas para las entidades estatales contratantes y exige unas
cargas especiales a las partes del contrato, todo lo cual no es propio del derecho
privado en el cual están llamadas a prevalecer, como regla general de
contratación, la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de formas y la
consensualidad del contrato.

56
“Artículo 28 C.C.A. .Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que
hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la
existencia de la actuación y el objeto de la misma.

Artículo 35 C.C.A. .Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones,
y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al
menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las
autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho
invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.”

57
Ley 1437 de 2011, artículo 3°. Principios. “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar
las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los
principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las
leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido
proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia,
publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad
con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía
de los derechos de representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las

faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem

(…)

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en
forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones,
mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, (…)”
En cualquier caso, lo cierto es que siempre que esté de por medio la contratación
estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato,
los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función
Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política 58,
por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir
libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe
desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la
Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público
tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato
estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y
condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución
y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera- se deben aplicar y respetar
aun cuando el contrato se rija por el derecho privado.” 59

4. Utilización de la cláusula de caducidad, en los contratos que se rigen

por el derecho privado.

Debido a la naturaleza exceptiva de la cláusula de caducidad, su utilización por

parte de entidades que en su contratación se rigen por el derecho privado, debe
apoyarse en la ley que así lo permita y desplegarse de acuerdo con ella.

Teniendo en cuenta que el caso la Empresa Social del Estado (E.S.E), la Ley 100
de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las clausulas
excepcionales, se establece que el ejercicio de la cláusula de caducidad se rige
por el régimen general de contratación estatal, esto es el deber del pacto escrito y
en su actuación se predica el imperativo de seguir el procedimiento administrativo
general de toda actuación en orden a expedir un acto administrativo: Todo ello en
atención a la función administrativa que despliega la entidad contratante en la
imposición de la caducidad del contrato y por razón del contenido material que ella
supone.

Así las cosas, para la expedición del acto administrativo mediante el cual se
declara la caducidad del contrato por parte de la Empresa Social del Estado, es

58
Constitución Política de Colombia, artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines
del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los
términos que señale la ley.”

Artículo 210. “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por
ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”

59
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de febrero de 2013, expediente No. 25.590, radicación
No.25000232600020000 1561 01, actor: Martha Cecilia Reyes Pardo, demandado: Hospital Kennedy E.S.E.
hoy Hospital del Sur E.S.E.
mandatorio obrar con arreglo a las normas que consagran la cláusula y establecen
los límites de su ejercicio, contenidas para la época de los hechos en este
proceso, en la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, resulta importante recordar los supuestos consagrados en

los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993, que debe tener en cuenta la Empresa
Social del Estado en orden a pactar y aplicar la cláusula de caducidad del
contrato, sin dejar de advertir que éstas disposiciones legales se predican
aplicables, con independencia de que la ley sustancial del contrato sea el derecho
privado:
“Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales
para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines
de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
(…)
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales
y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
(…).
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de
suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden
pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
(…)”
“Artículo 18º.- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación
en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera
grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a
su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará
las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del
objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad
contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del
objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su
vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista,
quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” (La
negrilla no es del texto).

Con fundamento en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la cláusula de caducidad

se entiende incorporada en los contratos que “tengan por objeto el ejercicio de
una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos
o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra”, al paso que debe ser pactada en los contratos de suministro y prestación de
servicios, por exigencia expresa de la misma norma.

En relación con las formalidades de la cláusula de caducidad, en la medida en que

ella se encuentra gobernada por las reglas de la ley de contratación estatal, se
impone la aplicación de los artículos 39 60 y 41 de la Ley 80 de 1993, es decir la
exigencia de un escrito que contenga el pacto respectivo, de manera que aunque
el contrato en cuestión se ubique bajo la normativa del derecho privado, en el cual
prima la libertad de formas y el consenso como fuente de la obligación, la cláusula
de caducidad se debe acordar explícitamente y por escrito entre las partes, en
aquellos contratos en que la Ley 80 exige el pacto expreso, lo cual se constituye
en un presupuesto para que la entidad estatal tenga competencia en orden a
imponer la caducidad del contrato.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, aplicable a

la cláusula de caducidad para el contrato celebrado por la Empresa Social del
Estado, a falta de norma especial que regule la utilización de la referida cláusula,
se exige una motivación específica, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho
previsto en la norma lo constituye el incumplimiento “que afecte de manera grave
y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralización”, el cual abre paso a la facultad excepcional que se debe expresar
“por medio de acto administrativo debidamente motivado”, cuyo contenido se
encuentra igualmente determinado por la ley.

En resumen, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, resulta imperativo para decretar la

caducidad del contrato. –con independencia de que el mismo se haya constituido
al amparo del derecho privado- la expedición de un acto administrativo y en él, la
entidad estatal contratante debe expresar una motivación específica, en orden a
identificar concretamente el incumplimiento y la forma en que el mismo afectó de
manera grave la ejecución del contrato y tuvo la potencialidad de conducir a su
paralización.

No sobra observar que la discrecionalidad referida en el artículo 195 de la Ley 100

de 1993 se predica –si acaso- respecto de la decisión de incorporar la cláusula
excepcional a un determinado tipo de contrato 61, pero en manera alguna puede ser
entendida como sinónimo de liberalidad ni arbitrariedad en la aplicación de la
potestad exorbitante, teniendo en cuenta que las regulaciones de la Ley 80 de
1993 en relación con el acto administrativo mediante el cual se impone la
caducidad, son imperativas e inmodificables.

60
Artículo 39. De la forma del contrato estatal “Los contratos que celebren las entidades
estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de
aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre
bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban
cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad
de los originales de los contratos estatales.”

Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

61
La Empresa Social del Estado está sometida a regulaciones y lineamientos para este tipo de
entidades, por razón de la actividad en el sector salud. (Vgr. La Resolución No. 5185 de 2013
Ministerio de Salud y Protección Social que determinó los lineamientos para desarrollar estatutos
de contratación, los cuales obviamente se deben desarrollar de acuerdo con la ley y sin posibilidad
de apartarse de ella, por virtud de la reserva de la ley en materia de la contratación estatal,
establecida en el artículo 150 C.P.)
Se precisa que la Empresa Social del Estado se encuentra sometida a la Ley 80
de 1993 en todo lo que se refiere a la cláusula de caducidad que decide utilizar, es
decir que se debe ajustar íntegramente a la ley, por ejemplo, en el contenido de la
cláusula, en las causales bajo las cuales se establece el ejercicio de la misma, en
el procedimiento de la actuación administrativa correspondiente y en los supuestos
de legalidad del respectivo acto administrativo.

Finalmente se debe tener en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha advertido la nulidad de la cláusula de caducidad en la cual las partes pactan
otras causales diferentes a las legales para habilitar la caducidad contractual 62.

5. Cláusulas exorbitantes en el contrato estatal que se rige por el derecho

privado y las diferencias con las potestades unilaterales de la contratación
privada.

Teniendo en cuenta que en el contrato de derecho privado sería posible un pacto

de terminación unilateral por incumplimiento grave, con efectos en la resolución
del contrato, similares a los de la caducidad administrativa, la Sala advierte
importantes diferencias y restricciones entre las cláusulas del derecho privado y
las excepcionales de la Ley 80 de 1993, que ciertas leyes permiten incorporar en
los contratos de las entidades estatales con regímenes especiales.

En efecto, la tradición jurídica del derecho administrativo ha construido en torno a

las cláusulas excepcionales o exorbitantes un elemento diferenciador del contrato
estatal frente al contrato que se rige por el derecho privado. No obstante, en el
derecho colombiano existen diversas regulaciones en las que -por razón del
régimen especial de las partes o de la actividad- el contrato se rige por el derecho
privado, pero se permite “utilizar” las cláusulas exorbitantes. Un ejemplo es el del
régimen especial de la Empresa Social del Estado (E.S.E.), contenido en el
artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que ahora ocupa la atención de la Sala.

Es importante observar que en el derecho privado se han desarrollado potestades

unilaterales en la contratación, entre ellas la de decidir la terminación en forma
unilateral e imponer la resolución del contrato, unas veces con apoyo en normas
especiales del contrato63 y otras bajo la consideración de que el pacto de
resolución unilateral no se encuentra prohibido 64. De esta manera, no es ajeno al
derecho privado el acuerdo mediante el cual bajo determinados supuestos, una
parte se encuentra facultada para dar por terminado el contrato y hacer efectivas

62
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de febrero de 2013, expediente No.
25.590, radicación No.25000232600020000 1561 01, actor: Martha Cecilia Reyes Pardo,
demandado: Hospital Kennedy E.S.E. hoy Hospital del Sur E.S.E.
63
Artículo 973 del Código de Comercio.
“El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a
la otra de dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado
perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si solo de mermar la confianza de esa parte
en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.” (La negrilla no es del texto).

64
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011,
Magistrado Ponente William Namén Vargas.
obligaciones que se desprenden de la situación de incumplimiento, sin necesidad
de acudir a un Juez65.

Sin embargo, reflexionando acerca de la comparación entre las potestades

unilaterales en el derecho privado y las denominadas excepcionales o exorbitantes
del derecho administrativo, la Sala observa que el criterio diferenciador de las
potestades excepcionales propias de la administración pública no se determina
por aquello que estaría prohibido para un pacto entre particulares, ni en razón de
las modalidades en que una obligación entre particulares puede entenderse
incumplida a partir de la declaración de una parte, sin intervención del poder
judicial.

Las cláusulas excepcionales que se regulan en el contrato estatal, presentan un

diferencia sustancial con las potestades unilaterales de la contratación del derecho
privado, por la naturaleza de los actos mediante los cuales se ejercen y los efectos
que de ellos se derivan, según se detalla a continuación, -enfocando el asunto
sobre el acto administrativo de caducidad del contrato que es materia del sub lite-:

5.1. La ley le reconoce a la Administración la potestad de imponer la caducidad del

contrato mediante un acto administrativo, por lo tanto con los efectos del mismo.
En relación con este aspecto se hace notar que todo acto administrativo está
amparado por la presunción de legalidad y la fuerza obligatoria de su contenido, lo
cual se encontró consagrado -en la legislación vigente para la época de los actos
que ahora se examinan-, a través de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso
Administrativo.

Esa presunción de legalidad consiste en que el acto administrativo se entiende

ajustado a derecho, por lo tanto debe ser cumplido, puede ser impuesto y exigido
frente a los administrados, con la fuerza que emana del acto de autoridad
competente. En el mismo orden de ideas, la referida presunción impone que el
acto administrativo solo puede ser invalidado previa la declaración de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La diferencia con el acto derivado de la potestad unilateral de la contratación

privada, estriba en que su ejercicio no da lugar a constituir un acto unilateral
imponible con la fuerza de la Autoridad, toda vez que en el derecho privado la
parte que lo expide no ejerce una función administrativa, se funda en el pacto
contractual que proviene de la configuración de las partes y su legalidad puede
ser discutida judicialmente, en orden a enervar la actividad unilateral de la otra
parte, a diferencia de lo que sucede al amparo del acto administrativo expedido en
desarrollo de una potestad con la fuerza imperativa derivada de la propia ley.

5.2. Por fuerza de la ley, el acto administrativo que impone la caducidad del
contrato genera unos efectos para el contratista, como sucede con la terminación,
la posibilidad de toma de posesión de la obra, y la no indemnización. Pero,
65
“Por supuesto que la resolución privada, no queda exenta de la revisión judicial, en el sentido de
que será el juez quien decida la legalidad de la desvinculación, pero la demanda no será formulada
por la parte cumplidora, sino por la incumplida. Es decir que la carga del inicio de la acción judicial
se invierte y el juez (…) tendrá un control ‘ex post’ de legalidad y de justeza, es decir después de
la disolución unilateral por una de las partes.”

Rengifo García, Ernesto, Las Facultades Unilaterales en la Contratación Moderan, Legis editores
S.A., Bogotá 2014, primera edición, Página 110
además, el acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad de un
contrato, conlleva otros importantes efectos jurídicos frente a terceros: constituye
el siniestro, permite exigir al garante el cumplimiento del contrato 66, produce la
inhabilidad del contratista que conlleva la nulidad de los contratos por él
celebrados con posterioridad67, configura la inhabilidad para participar en otros
procedimientos de contratación68 y la obligatoriedad de la cesión de los contratos
vigentes69.

Entonces, frente a la legislación que se viene comentando, la cláusula excepcional

o la potestad exorbitante de la Administración en la contratación estatal es
diferente de la potestad unilateral que pudiera derivarse del contrato de derecho
privado, por razón de la fuerza legal de la respectiva decisión, la cual se
caracteriza por la prerrogativa en virtud de la cual la Administración puede expedir
un acto administrativo que goza del imperio que la ley atribuye a tal acto.

Se agrega que la doctrina y la jurisprudencia han referido esta característica del

acto administrativo como la “autotulela declarativa o privilegio de ejecutividad” que
se revela en los efectos que produce sobre el contrato y fuera de él, a diferencia
de lo que se predica del acto de un contratante en el marco del contrato de
derecho privado.

66
Ley 80 de 1993, Artículo 18.- (…)

La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o

continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro
contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las
sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

67
Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la

Constitución y la ley;

68
Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad

(…)

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años
contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad (…).

69
Artículo 9º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a
sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa
autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se
entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
En sentencia de 27 de noviembre de 2013 (expediente 25,742) 70, esta Subsección
se ocupó de estudiar los antecedentes y la construcción jurídica de la prerrogativa
de la “autotutela declarativa” que subyace en el concepto del acto administrativo,
la cual se cita a continuación como un importante referente de las consideraciones
expuestas:

“Así pues, la principal prerrogativa de la cual dispone la Administración Pública en

torno a la determinación de los hechos y a la consecuente fundamentación en
ellos de la decisión del caso, es la que ha dado en llamarse "autotutela
declarativa", "privilegio de ejecutividad" 71 o "carácter ejecutorio"72 de los actos
administrativos, de acuerdo con la cual las decisiones administrativas obligan
desde que son dictadas y adquieren firmeza en sede administrativa, lo cual
determina su inmediato cumplimiento, independientemente de que puedan surgir
discrepancias en torno a si se ajustan o no al ordenamiento jurídico, cuestiones
éstas que habrán de ser ventiladas por los interesados que se sientan
injustamente afectados, en el proceso judicial al que tendrán que concurrir a
través de la impugnación de la respectiva decisión; no obstante, como es bien
70
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 27 de noviembre de 2013, radicación
25000232600019990066201, expediente No.: 25.742, actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.,
demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores.
71

Nota original de la sentencia: “Ejecutividad es el término acuñado por el artículo 56 de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
española –Ley 30/1992, de 26 de noviembre–, para referirse a la eficacia de los actos
administrativos, en punto a la cual el artículo 57.1 de dicho cuerpo normativo establece: "Los actos
de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y
producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".
72

Nota original de la sentencia: El artículo 64 del Código Contencioso Administrativo colombiano

regula el tema de la siguiente manera: "Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos.
Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento
administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de
inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable
para la ejecución contra la voluntad de los interesados". Esta disposición se complementa con lo
preceptuado por el artículo 66 del mismo Código, que regula la pérdida de fuerza ejecutoria de los
actos administrativos, y de acuerdo con el cual "salvo norma expresa en contrario, los actos
administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la
jurisdicción en lo contencioso administrativo...".

En la Ley 1437 de 2011 son los artículos 89 y 91 los que consagran previsiones similares a las
contenidas en los dos preceptos legales que se acaba de referir, mientras que el artículo 88 de la
misma Codificación, de forma novedosa respecto de lo previsto en el anterior C.C.A., define la
presunción de legalidad de los actos administrativos, todo ello de la forma que se transcribe a
continuación:

Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen
legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su
legalidad o se levante dicha medida cautelar.

Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal
en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan
ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra
autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la
Policía Nacional.

Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo".
sabido, el ejercicio del derecho de acción por el particular no implica la suspensión
de la obligación de cumplimiento de la resolución atacada que sólo
excepcionalmente puede ser suspendida por el juez como medida cautelar , toda
vez que la misma, una vez ejecutoriada, despliega todos sus efectos sin que se
requiera de una decisión judicial previa que la avale, al contrario de lo que ocurre
en las relaciones jurídicas de Derecho privado en las que rige el principio de la
heterotutela y, por tanto, la afectación de situaciones jurídicas ajenas contra la
voluntad del compelido precisa de una intervención judicial antecedente.”

5.3. Desde otra perspectiva, se advierten condiciones especiales del acto

administrativo exorbitante, en cuanto se encuentra sometido a las reglas de
actuación administrativa, a los presupuestos formales y sustanciales para su
existencia, validez y eficacia y limitado taxativamente a los eventos o causales que
la ley determina.

5.4. Finalmente, se puede citar como nota diferenciadora de los actos en cuestión,
la categoría del “poder –deber” en la cual se encuentra inmersa la cláusula de
caducidad del contrato estatal, toda vez que conlleva una función administrativa
establecida en protección del interés general, que en tal sentido debe ser
decretada frente a los eventos de ley y no puede ser objeto de negociación o
pacto entre las partes respecto de las causales y de su ocurrencia.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 73, se ha identificado que

el ejercicio de la potestad del Estado en materia de cláusulas exorbitantes no es
disponible por transacción entre las partes.

6. Existencia del acto administrativo, es diferente de validez.

Teniendo en cuenta algunas consideraciones acerca de la inexistencia del acto

administrativo de caducidad que aparecen en la sentencia de primera instancia, en
sentir de la Sala asumidas en forma equívoca 74, es importante advertir las
diferencias entre la existencia, validez y eficacia del acto administrativo, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“(…)Más tarde esa tesis fue modificada por otra que en la actualidad subsiste,
según la cual el acto administrativo nace a la vida jurídica en el momento
mismo en que la Administración adopta una decisión encaminada a crear,
modificar o extinguir una situación jurídica,(…).
73
La Corte Constitucional advirtió una limitante a la jurisdicción arbitral exclusivamente en materia
de las controversias relacionadas con los actos administrativos expedidos en ejercicio de las
facultades exorbitantes, en la oportunidad en que dispuso la constitucionalidad condicionada de los
artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, con apoyo en las consideraciones expuestas en la
sentencia C– 1436 de 2000.

74
“Conforme a lo expuesto, para la Corporación es evidente que en la medida que no existe un contrato, el
acto administrativo por el cual se declara la caducidad carece de efectos jurídicos, es inexistente, lo que
impide entonces realizar un análisis de legalidad que conlleve a la declaratoria de nulidad y en consecuencia
acceder la súplica del accionante.”
Para determinar la validez del acto administrativo resulta indispensable realizar
el examen de sus elementos esenciales en torno a la competencia del
órgano y de la autoridad administrativa que lo profiere; los motivos de su
expedición; la finalidad perseguida con la decisión administrativa; el
contenido mismo del acto y los procedimientos, trámites, formalidades o
actuaciones cumplidas para proferirlo, de tal suerte que si alguno de estos
elementos no se ajusta a las prescripciones legales, es decir, vulnera el
ordenamiento jurídico, el acto estará afectado de nulidad y podrá ser
impugnado mediante las acciones previstas por la ley, aún desde el mismo
momento de su expedición y antes de ser publicado o notificado, (…).Pero
además, es claro que la decisión de la Administración o acto administrativo está
llamado a producir efectos jurídicos, lo cual se obtiene con la publicación o
notificación, en debida forma, requisito que le otorga fuerza vinculante frente
a los administrados, es decir, lo torna obligatorio y faculta a la Administración para
ejecutarlo, por manera que la ausencia de este procedimiento impide a la
Administración oponerlo frente a terceros, sin que tal omisión, afecte la validez del
acto.”75 (La negrilla no es del texto).

Se anticipa desde ahora, que la Sala se aparta del recorrido argumentativo del
Tribunal a quo, en cuanto concluyó la inexistencia del acto administrativo con base
en la supuesta falta de prueba del contrato al cual se refirió y en las dificultades
del control de legalidad.

Como se verá, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 68 de 2003,

nació a la vida jurídica al ser expedido formalmente y materialmente, produjo
efectos a partir de su notificación personal al contratista y de la comunicación a la
Cámara de Comercio; cosa diferente es que presentó falencias en varios de los
supuestos legales, por lo cual ameritaba un pronunciamiento sobre la validez.

7. Debido proceso para declarar la caducidad del contrato.

La Sala pone de presente la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se

decreta la caducidad del contrato, cuando se impone de plano, en violación
constitucional del debido proceso y de las normas que disponen el procedimiento
de la actuación administrativa.

El razonamiento sobre el cual se funda esta apreciación ha sido expuesto en

detalle en varias providencias, cuyo contenido se reitera en esta oportunidad:

75
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente:
Mauricio Fajardo Gomez, sentencia de 4 de agosto de 2007, radicación: 70001-23-31-000-1996-
03070-01(16016), actor: Alfredo Tascón Aguirre y otro, demandado: Ministerio de Minas y Energía,
referencia: contractual, apelación sentencia
“En efecto, dado que el debido proceso para imponer la sanción de caducidad no
se encontraba reglamentado mediante un procedimiento específico –como lo está
ahora en la Ley 1474 de 2011- la Administración Pública estaba sometida a las
formalidades reguladas de manera general en el artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo –y a las demás normas existentes acerca de los
principios generales de los procedimientos administrativos y de las actuaciones
administrativas, contenidas en el Libro Primero del mismo Código Contencioso
Administrativo- de donde se tiene que la Corporación contratante debía brindar
oportunidad real al interesado para que pudiera expresar sus explicaciones u
opiniones, aportar pruebas, cuestionar o contradecir las que se pretendían hacer
valer en su contra, de tal manera que sólo después de haber garantizado de
manera efectiva sus derechos de audiencia y de defensa, la entidad estatal
contratante pudiera proceder entonces a tomar válidamente una decisión
motivada y sustentada en las pruebas e informes disponibles.

En este sentido, para adoptar la aquí cuestionada decisión de caducidad

administrativa del contrato, la entidad demandada debía respetar los dictados del
artículo 35 del Código Contencioso Administrativo además de observar los
aludidos principios y procedimientos administrativos, a saber: comunicar la
existencia de la actuación iniciada de oficio y su objeto (artículo 28); responder a
las peticiones formuladas (artículo 31); respetar el derecho a pedir pruebas y
allegar información o decretarlas de oficio, así como permitirle la contradicción de
las pruebas decretadas de oficio y/o recolectadas para hacerlas valer en su
contra, obviamente con el conocimiento y derecho a ser oído que asistía al
contratista (artículo 34).

Adicionalmente la Sala advierte que resultaban aplicables al procedimiento previo

a la sanción las normas del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la
formación y examen de expedientes (artículo 29), la garantía de imparcialidad de
los funcionarios que debían realizar la investigación y practicar las pruebas
(artículo 30).”

(…)

Al respecto debe precisarse que no le asiste la razón a la entidad estatal

contratante en su argumentación, puesto que la garantía del debido proceso
supone y exige, en desarrollo de los derechos de defensa, de audiencia y de
contradicción, de los cuales es titular el contratista particular, que la oportunidad
para aportar pruebas y para examinar y/o cuestionar las que se recauden durante
el curso de la actuación administrativa, debe brindarse de manera real y efectiva
con anterioridad a la expedición de la decisión correspondiente; como resulta
apenas obvio, la señalada procedencia de los recursos en la vía gubernativa
presupone la existencia previa del correspondiente acto administrativo, por lo cual
no puede sostenerse con un mínimo de consistencia que la garantía para que el
particular afectado pueda desplegar sus derechos de audiencia, de contradicción
y de defensa, se encuentre a salvo por el simple e insuficiente hecho de que las
pruebas y demás fundamentos que sirvieron de soporte para la adopción de la
correspondiente decisión administrativa se hubieran dado a conocer al afectado
con posterioridad a la expedición del acto administrativo sancionatorio.

Por otra parte, vale la pena observar que en la regulación de los recursos -que en
la legislación anterior se denominaba vía gubernativa-, establecida en el Código
Contencioso Administrativo apareció claramente establecido que ‘los recursos de
reposición y queja no son obligatorios 76’, de manera que resulta indiscutible que la
entidad estatal debió dar la oportunidad de defensa al contratista antes de expedir
el acto contentivo de la correspondiente decisión de caducidad, toda vez que la
formulación del recurso de reposición contra dicho acto administrativo constituía
un derecho del contratista cuyo ejercicio no era obligatorio”. 77

La apreciación concreta que el juzgador debe hacer sobre el presupuesto del

debido proceso en la expedición del acto administrativo mediante el cual se
impone la caducidad, es independiente de la estimación de la prueba acerca del
requisito del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales en el cual se
debe fundar la respectiva sanción, toda vez que se trata de presupuestos de
legalidad diferentes, requeridos ambos para la validez del acto administrativo con
arreglo a la ley.

Se precisa sobre ello que no se puede pasar por alto el debido proceso, por razón
de la pretendida existencia real del incumplimiento, toda vez que la potestad
sancionatoria implícita en la decisión de imponer la caducidad del contrato y los
efectos que la ley atribuye a este acto administrativo, van más allá del
incumplimiento en el seno contractual, afectan no solo la continuidad del contrato
en cuestión, sino también, la habilitación del contratista para realizar nuevos
contratos con el Estado,

Para ilustrar el asunto resulta útil invocar la siguiente apreciación de esta

Subsección, en torno a un caso de nulidad de la decisión de caducidad de un
contrato que habría sido incumplido por el contratista:

“El Tribunal a quo pasó por alto el cargo presentado por el demandante en cuanto
a la violación del debido proceso y se apoyó en que se encontraba plenamente
acreditado el incumplimiento de la distribuidora en el pago de sus obligaciones
tributarias, razón que consideró más que suficiente para proceder a la declaratoria
de caducidad del contrato.

Sin embargo, para la Sala lo expuesto no constituye un argumento válido para

desconocer el deber de respetar el debido proceso en la actuación previa a la
expedición del acto de caducidad del contrato, máxime cuando es bien sabido por
las entidades estatales contratantes que dicha decisión es la más severa sanción
de que puede ser objeto un colaborador de la Administración en sede
administrativa, pues no solamente comporta la ruptura del vínculo contractual,
sino que además implica que por tal decisión no hay lugar a reconocimiento
económico alguno en favor de la contratista, se le priva de ejecutar el contrato por
76
Artículo 51 del Decreto-ley 01 de 1984; similar disposición contiene el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 76 de la Ley 1437 de
2011.
77
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Mauricio Fajardo
Gómez, sentencia del 17 de abril de 2013, Gerardo Palacios Osma Vs Corporación La Candelaria,
radicación: 250002326000199704857 01, expediente: 20.618, acción: contractual.
la totalidad del plazo establecido, se da lugar a hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria y adicionalmente ello entraña para dicha contratista la carga de asumir
una inhabilidad para contratar con el Estado por los siguientes cinco años.

Así pues, tratándose de una cláusula de aplicación excepcional, no cabe duda de

la exigencia extrema que debe observarse en la protección de los derechos de
contradicción y de defensa de la contratista, los cuales fueron pretermitidos en el
presente caso, sin que la entidad estatal contratante hubiere ofrecido algún tipo de
explicación que justificara tal omisión, puesto que en su defensa sencillamente
sostuvo que el incumplimiento de la contratista resultaba de tal gravedad que no le
quedó otra opción, razones que por ciertas que fuesen, en criterio de la Sala, en
modo alguno la relevaban del deber de brindarle a la distribuidora la posibilidad de
conocer previamente los cargos que se le endilgaban, de darle traslado de las
pruebas que soportaban los argumentos de la entidad contratante para que
aquella pudiera contradecirlas y de ejercer en debida forma su derecho de
defensa.”78

8. El caso concreto

El recurso de apelación atacó la decisión de primera instancia, por cuanto ella se

fundó en la inexistencia del contrato sub judice y desconoció los efectos de la
Resolución No. 68 de 2004 contentiva de la declaración de caducidad del acuerdo
contractual. En segundo lugar, la parte demandante manifestó su inconformidad
con la denegación de la condena en perjuicios, decisión que adoptó el Tribunal a
quo con fundamento en el carácter compensatorio que le asignó a la Resolución
No. 510 de 2004 mediante la cual se dispuso el pago del servicio prestado.

8.1. Existencia del contrato en el sub lite.

El contrato en cuyo seno se expidieron las Resoluciones No. 68 y 510 de 2004, si

existió, de conformidad con el principio de la consensualidad previsto en el artículo
824 del Código de Comercio, de acuerdo con lo que se probó en este plenario.

Se advierte que la formalización mediante el escrito referido en la Ley 80 de 1993,

no era predicable para el contrato sub lite y por lo tanto su ausencia no permite
inferir la inexistencia del acuerdo, toda vez que se rigió por el derecho privado de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal a quo pasó por alto el régimen especial de contratación previsto para la
Empresa Social del Estado (E.S.E.) en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y
dejó de apreciar los documentos escritos y demás pruebas en el proceso que
llevan a la conclusión inexorable de que existió un acuerdo entre las partes en
virtud del cual la empresa ahora demandante prestó servicios de mantenimiento a
la Empresa Social del Estado a cambio de un precio definido. No existió para
estos efectos ninguna diferencia entre “acuerdo contractual” y el contrato, toda vez
que bajo la égida del derecho privado que lo gobernó, el contrato nació a la vida
jurídica cuando se perfeccionó el acuerdo de voluntades sobre sus requisitos

78
Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 30 de abril de 2014, radicación: 500012331000200000467
01, Expediente: 33337, actor: María del Carmen Isaza de Pinzón, Demandado: Departamento del Meta -
Empresa Licorera del Meta, referencia: contractual – apelación sentencia.
esenciales, con independencia de que no se hubiera formalizado el escrito
correspondiente.

Los hechos precontractuales que se trajeron a este debate ilustran

suficientemente los antecedentes que permiten determinar el acuerdo de
voluntades que dio vida jurídica al contrato:

Primero, entre las partes existió el contrato RF 08/03 para el mantenimiento de

muebles y enseres de baja tecnología, que venció el 31 de diciembre 2003. En el
mes de diciembre de 2003 la Empresa Social del Estado realizó una convocatoria
para contratar el servicio de mantenimiento general por enero y febrero de 2004, el
cual incluía el servicio ya referido y otros servicios relacionados con otros bienes y
equipos del hospital. En la reunión de 31 de diciembre de 2003, que da cuenta el
Acta No. 21, el Comité de Adjudicaciones, decidió no adjudicar el contrato de
mantenimiento general y en su lugar asignó a cada contratista un servicio,
correspondiendo al demandante el matenimineto preventivo sobre los mismos
bienes a que se refirió el contrato RF 08/03.

Allí se originó la carta de 15 de enero de 2004, remitida el 16 de enero de 2004, en

la cual se comunicó a Taller Electromecánico Empresa Unipersonal una
adjudicación, que no correspondió a la propuesta dentro de la convocatoria
anterior, sino que planteó un nuevo contrato por el mismo servicio que venía
prestando, lo cual se aceptó tácitamente por el contratista y se ejecutó por ambas
partes como dan cuenta las órdenes de mantenimiento suscritas por los
representantes de las mismas.

En efecto, se probó que conocida la comunicación de 15 de enero de 2004, la

contratista continuó aceptando y suscribiendo las órdenes de mantenimiento sobre
los muebles y enseres y prestó los servicios, de manera que se concluye la
aceptación a la propuesta contenida en la comunicación citada.

La diferencia del objeto del contrato entre la propuesta de 18 de diciembre de

2003 y carta de adjudicación de enero 15 de 2004,se observa a continuación:

Propuesta de Taller Electromecánico, Empresa Unipersonal:

“Para los efectos de la referencia me permito presentar propuesta para el

mantenimiento preventivo y correctivo de la planta física, muebles y
enseres, equipos biomédicos, equipos de laboratorio clínico, ascensores,
UPS, equipos se refrigeración y aire acondicionado, incinerador, plantas y
subestaciones eléctricas y calderas y en general todo el mantenimiento del
Hospital. Por un valor de treinta y seis millones de pesos ($36’000.000)
M/CTE. El cual incluye el IVA del 16%.”79 (La negrilla no es del texto).

A su turno, en la comunicación de 15 de enero de 2004, emanada de la Empresa

Social del Estado, se lee:

“Le comunico que mediante acta de adjudicación No, 21 de 2003, le ha sido

adjudicado el contrato de mantenimiento preventivo de muebles enseres y
equipos de baja tecnología, por valor de $4’132.919 mensual, para un total de
$8’265.938.

79
Folio 17, cuaderno 2.
Favor presentar certificado de existencia y representación legal de la Cámara de
Comercio actualizado a la mayor brevedad posible y fotocopia de la cédula de
ciudadanía del representante legal, con el fin de elaborar el contrato.” 80

Por lo tanto, la propuesta de 18 de diciembre de 2003 se realizó dentro de la

invitación para prestar el servicio de mantenimiento general para los meses de
enero y febrero de 2004, con un objeto más amplio que el de mantenimiento
preventivo de muebles, enseres y equipos de baja tecnología al que se refirió la
carta de 15 de enero de 2004.

Además, según se establece con base en el Acta No. 21 de 2003, la oferta del
demandante en esa convocatoria no fue la mejor calificada y el contrato de
mantenimiento general no fue adjudicado a ningún proponente, en lugar de lo cual
se decidió contratar por separado los diferentes servicios con diversos
contratistas.

En consecuencia, – se concluye- el 15 de enero de 2004, tuvo lugar una nueva

oferta de contrato, contentiva de los elementos esenciales (objeto y precio), según
la define el artículo 845 del Código de Comercio 81, la cual logró aceptación tácita
por parte del contratista, ahora demandante, en los términos del artículo 854 del
mismo código82.

Con el mismo efecto puede interpretarse que la comunicación de 15 de enero de

2004, implicó una aceptación de la Empresa Social del Estado a la propuesta
inicial, pero en forma condicionada, por el menor alcance del servicio y su valor, la
cual en los términos de la ley “será considerada como nueva propuesta” de
conformidad con el artículo 855 del Código de Comercio 83.

Desde esa perspectiva, la Sala no acompaña la apreciación de inexistencia del

contrato en el sub lite, toda vez que el mismo se encontró contenido en un
acuerdo contractual de carácter consensual, lo cual equivale a un contrato que es
ley para las partes, probado en este proceso por la comunicación del 15 de enero
de 2004 emanada de la Empresa Social del Estado y por las múltiples órdenes de
servicios de mantenimiento suscritas por los representantes de ambas partes, con
base en lo cual se establece fehacientemente que el contrato si existió y que
los actos administrativos demandados no se refirieron a un contrato
inexistente.

8.2. Inexistencia de la cláusula de caducidad.

80
Folio 35, Cuaderno 1.
81
Artículo 845 C.Co. Oferta, elementos esenciales.. “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto
de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del
negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada
cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.”
82

Artículo 854 C.Co. .Aceptación tacita en la propuesta.”La aceptación tácita, manifestada por
un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la
expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos
indicados en los artículos 850 a 853, según el caso.”
83
Artículo 855. Aceptación Condicional. “La aceptación condicional o extemporánea será
considerada como nueva propuesta.”
Ahora bien, resulta evidente que la cláusula de caducidad no existió en este caso,
por cuanto no fue pactada entre las partes, además de que no tuvo lugar escrito
alguno sobre un acuerdo en relación con la inclusión de dicha cláusula en el
contrato respectivo. Tampoco apareció referencia alguna a las cláusulas
exorbitantes en la convocatoria de diciembre de 2003.

Lo anterior se concluye teniendo en cuenta que el contrato no fue de aquellos en

que la Ley 80 de 1993 establece la presencia de la cláusulas caducidad aunque
no se encuentre pactada y que la existencia de la cláusula de caducidad sigue la
formalidad del acuerdo escrito impuesta por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de
1993.

En este estado del análisis, resulta evidente que la Empresa Social del Estado
careció de competencia para expedir el acto administrativo mediante el cual
impuso la caducidad del acuerdo contractual celebrado con Taller Electromecánico
E.U.

De acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo procede

declarar la nulidad del acto, “no solo cuando los actos administrativos infrinjan las
normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por
funcionarios u organismos incompetentes”.

La evidente incompetencia de la Empresa Social del Estado desvirtúa la

presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.68
de 2004 y es suficiente para acceder a la nulidad pretendida por la demandante,
aun cuando el cargo no haya sido expuesto bajo el rubro de la falta de
competencia, toda vez que en desarrollo del principio “iura novit curia” se impone
la aplicación de la ley en orden a acceder a la pretensión correctamente
presentada, con independencia de la falta de invocación del artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, en la argumentación correspondiente.

Sin embargo, la Sala pasará a estudiar, también, los cargos presentados por la
demandante desde la óptica de la violación al debido proceso y la inexistencia del
incumplimiento, que fueron materia de análisis por la parte demandante.

8.3. Violación del debido proceso

La parte demandante afirmó que no hubo procedimiento previo a la imposición de

la caducidad, que fue sorprendida por una decisión rápida cuando estaba en el
trámite de formalizar el contrato, -entre el 15 de enero y el 23 de enero de 2004-,
es decir que la decisión contenida en la Resolución No. 068 se adoptó de plano.

Esta afirmación se tiene como probada en la medida en que la Resolución No. 68

no mencionó procedimiento alguno y que el plenario carece de prueba de aviso o
procedimiento en orden a permitir a la contratista conocer que se estudiaba la
posibilidad de imponerle la caducidad y los motivos en que habría de fundarse.

En este proceso la entidad demandada no se pronunció sobre el procedimiento

previo a la expedición de la Resolución No. 68 de 2003, ni aparece rastro de
actuación alguna en ese sentido, cuando ciertamente solo transcurren cinco (5)
días entre el último incumplimiento relacionado en su texto y la fecha de la
resolución (19 a 23 de enero de 2004).

En efecto, la Resolución No. 68 de 23 de enero de 2004 en sus considerandos

refirió el proceso de adjudicación y pasó directamente a mencionar que “en lo
transcurrido del mes de enero de 2004 se evidenciaron los siguientes
incumplimientos: (…)”.

Por lo tanto, la Sala da credibilidad al dicho de la parte demandante, corroborado

por el testigo William Fernando Forero 84, acerca de la ausencia de todo proceso
previo, de manera que no tuvo lugar ni la citación del artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo para iniciar el procedimiento, ni la oportunidad de
conocer o explicar los incumplimientos que se estaban valorando, ni la de aportar
pruebas para controvertir los mismos.

8.4. Análisis de los incumplimientos, tipificación de la falsa motivación del

acto que declaro la caducidad.

La parte demandante cuestionó la ocurrencia de los incumplimientos que fueron

relacionados en el literal C de los considerandos de la Resolución No. 68 de 2004,
supuestamente acaecidos en el mes de enero de 2004 y en el contrato anterior, al
paso que la Empresa Social del Estado contestó la demanda afirmando que no era
cierto que la resolución fuera injusta precisamente por cuanto se basó en los
incumplimientos allí relacionados.

Se observa que la parte demandada afirmó la existencia de los hechos que

relacionó en el acto administrativo, pero no aportó prueba alguna para controvertir
la negación de los mismos, realizada por la parte demandante, desde la demanda
misma.

Ahora bien, en el análisis de las pruebas la Sala encuentra que la parte

demandante logró desvirtuar los incumplimientos relacionados en la Resolución
No. 68, en la siguiente forma:

1. “No envío de la carta de aceptación al contrato, por igual valor mensual al

del año pasado”.

En la comunicación de enero 15 de 2004, no se solicitó tal carta de aceptación al

contrato, los documentos requeridos, fueron el certificado de la Cámara de
Comercio y la cédula del representante legal, los cuales se probaron aportados
por la contratista a la Empresa Social de Estado, con la propuesta presentada el
18 de diciembre de 2003.

2. “No respuesta a la solicitud 8718 de 7 de enero, sobre reparación de la planta

eléctrica de emergencia.”

La solicitud No. 8718 de 7 de enero (de la cual no se indicó el año) no fue

aportada al proceso, las órdenes correspondientes al mes de enero de 2004,
relacionadas en las pruebas, se refieren todas ellas a mantenimiento de muebles y
enseres, al paso que no hay claridad de la fecha de la solicitud por cuanto de una
84
Prueba descrita en el punto 2.35.2.
parte se indicó que “en lo transcurrido del mes de enero de 2004, se evidenciaron
entre otros los siguientes incumplimientos”, pero los documentos y las
declaraciones sobre estos hechos se refieren a un incidente ocurrido el 7 de enero
de 2003, esto es en vigencia del contrato anterior, ya terminado para la fecha en
que se impuso la sanción de caducidad.

El señor William Fernando Forero Vargas, dijo haber atendido al llamado de un

daño en la parte eléctrica, solucionada en enero de 2003, en la cual estableció que
a la empresa Taller Electromecánico no le correspondía la reparación de la red
eléctrica, así:

“El primero es la existencia de un daño que hubo en diciembre en la parte

eléctrica del 5 y 6 piso que generó que uno de los fusibles de la estación vieja se
dañara. Fui reportado del daño aproximadamente a las siete de la noche, me dirigí
al Hospital y encontré que el daño era en la red eléctrica, inmediatamente llamé al
electricista de mantenimiento hospitalario porque dentro de los primeros
documentos o actividades que suscribimos el 7 de enero de 2003, entre los
contratistas de mantenimiento hospitalario, muebles y enseres y electricidad
electrónica, habíamos dividido los trabajos y responsabilidades de cada
contratista, en donde aparecía que todo lo correspondiente a redes de planta
física correspondía a mantenimiento hospitalario. El solucionó el problema, tengo
en mi poder el documento el cual suscribimos en presencia de los tres contratistas
y la señora de recursos físicos interventora del contrato. No entiendo por qué
argumenta en uno de sus puntos para declarar la caducidad del contrato que este
era un trabajo que le correspondía a muebles y enseres si ella era interventora del
contrato y lo elaboró en compañía de nosotros.”

La Sala aprecia que el dicho del testigo guarda consistencia con el informe sin
fecha del estado de los equipos – al parecer enero de 2003- firmado por ambas
partes del contrato en el que se advierte el estado de las plantas eléctrica 85. Se
tiene documentado en el plenario, con la correspondencia cruzada entre enero y
abril de 2003, el incidente acerca de las tarjetas de una planta eléctricas que no
estaban bajo responsabilidad de Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, por
cuanto emitió salvedad al momento de recibir los equipos, al considerar que la
entrega de las tarjetas era responsabilidad atinente al servicio del contratista del
año 2002.

Igualmente, el dicho del testigo en relación con la restricción del alcance del
servicio contratado, es coherente con la existencia de otro contratista encargado
de las redes eléctricas según da cuenta el requerimiento No. 01633 de marzo 25
de 2003, suscrito por la jefe de división de recursos físicos del hospital, dirigida al
señor Mario Hernán Gil L., “Mantenimiento Hospitalario y Empresarial”, con copia
a Taller Electromecánico, en la cual le solicitó al primer contratista la reparación de
las instalaciones eléctricas “que hacen contacto con los gabinetes que portan los
elementos contra incendios” y reportó las fallas correspondientes86.

Finalmente, se observa que de acuerdo con lo probado en este proceso el

contrato celebrado con la demandante para enero y febrero de 2004, solo tuvo por
objeto el “mantenimiento preventivo”87 de muebles, enseres y equipos de baja
85
Folios 135 a 137, cuaderno 1.
86
Folio 140, cuaderno 1.
87
Comunicación de 15 de enero de 2004, Folio 35,cuaderno 1.
tecnología, toda vez que el único documento que fijó el alcance del servicio fue la
carta del hospital dirigida al contratista con fecha 15 de enero de 2004, la cual ni
siquiera se refirió al mantenimiento correctivo y menos aún a la reparación; por
ello se acepta que la caducidad contractual no podía fundarse en un
incumplimiento en materia de la reparación de las plantas eléctricas, que
requerían la sustitución de la(s) tarjeta(s) para el debido funcionamiento.

3. “No envío de los documentos para la elaboración del contrato solicitados

verbalmente y según comunicación 8739 de 15 de enero de 2004.”

Tal como hizo notar la parte demandante, los documentos solicitados se

encontraban adjuntos a la propuesta de 18 de diciembre de 2003, según se
evidencia con el examen de los mismos. El certificado de la Cámara de Comercio
era reciente, expedido el mismo 18 de diciembre de 2003, no se supo a qué
requerimientos verbales se refirió la resolución.

4. “No asistencia a las citaciones de la División de Recursos Físicos para análisis

y estudios del Plan de Desarrollo Institucional para el año 2004 (2 citaciones
incumplidas).”

Teniendo en cuenta que ningún documento se refirió a la obligación de análisis y

estudio del plan de desarrollo por parte de la contratista –ahora demandante-, se
concluye que no existió tal obligación, amén de que nada se aclaró en este
proceso acerca de la existencia y contenido de las citaciones.

5. “Consumo de material (aire comprimido) en trabajos ajenos al Hospital.”

La demandante indicó que el hecho no se probó, que si existió se dio por parte de
las otras entidades que utilizaban el insumo y que en todo caso se le descontó el
valor correspondiente de los pagos del contrato anterior.

Ello resulta consistente con la prueba del “razonero” de fecha enero 6 de 2004,
que contiene la solicitud de la jefe de la dirección de recursos físicos dirigida a
“Cartera”, correspondiente al cobro de $10.767 pesos por metro cúbico de aire
“consumidos en trabajos ajenos al hospital” con copia a “Tesorería, contrato
RF/08/2003.

6. “No reparación de la sub-estación eléctrica el día 19 de enero de 2004,

debiendo asumirla el contratista.”

En relación con este incumplimiento la demandante afirmó que no le correspondía

asumir el costo de la reparación y que el estado de la subestación eléctrica había
sido advertido desde el contrato anterior. La resolución demandada no concretó en
que consistió el incumplimiento ni cuál fue la gravedad del mismo. En el plenario
no obró el requerimiento del 19 de enero de 2004, ni correspondencia sobre este
incidente, el cual habría sucedido tan sólo cuatro días antes de la fecha en que fue
expedida la Resolución No. 68, mediante la cual se impuso la caducidad del
contrato, como hizo notar la parte demandante, al sustentar y alegar en este
proceso.
Sobre el estado de los equipos, el señor William Fernando Forero declaró lo
siguiente:

“(…) en octubre realizamos un informe para el Ministerio de Salud sobre el estado

actual de todos los equipos y estaban incluidos plantas eléctricas porque pedimos
unos elementos para mejorar y mantener en funcionamiento las plantas y todo eso
se hacía por comunicación escrita y firmada.” 88

Por otra parte, se encuentra probado en el proceso que Taller Electromecánico

E.U. advirtió los requerimientos de la subestación eléctrica y de cada una de las
plantas eléctricas, según aparece en documento firmado en conjunto con la jefe de
la división de recursos físicos de la empresa social del estado, así:

“EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL

UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS
DIVISION DE RECURSOS FÍSICOS

SITUACIÓN ACTUAL DE LOS EQUIPOS

(…)

SUBESTACIONES ELÉCTRICAS

Su funcionamiento es normal requiere de un estudio para conocer el estado actual

de los transformadores que deben entrar en proceso de mantenimiento en sus
partes internas, externas y succionador conmutable de 3200 KVA, para tratar de
optimizar su trabajo y su ciclo de vida útil.”

Igualmente se encuentra probado el reporte del mes de noviembre de 2003,

acerca de las actividades realizadas, en el cual no hubo ningún pendiente distinto
del referido a las tarjetas de las plantas eléctricas, a la fecha d ese informe.

Finalmente, en el caso de dar por probado que hubo un requerimiento para la

reparación de la subestación eléctrica el 19 de enero de 2004 en las horas de la
noche y que el contratista no lo atendió, la Sala da la razón a la demandante por
observar que de acuerdo con el contrato probado, dentro del marco del único
documento que se refirió su objeto, no le correspondió a la contratista la
reparación de la subestación eléctrica, sino el mantenimiento preventivo, según
indicó la comunicación de 15 de enero de 2004, por lo cual se puede concluir que
no existió incumplimiento en relación con el servicio contratado.

7. “Resto de anomalías presentadas en el año anterior, que constan en el contrato

respectivo.”

La motivación anterior se estima insuficiente para efectos de soportar la

Resolución No. 68 de 2003, por su ambigüedad, además de que la demandante
probó la ejecución satisfactoria del contrato anterior, a través de las evaluaciones
positivas de los jefes de división, suscritas el 16 de julio de 2003 89 con el informe
de entrega final del contrato en el cual se relacionaron las actividades realizadas
sin pendientes a su cargo, ni observación acerca de anomalías.

88
Folio 133 a 135, cuaderno 2.
89
Folios 123 a 134, cuaderno 1.
Finalmente, en relación con la carga de la debida motivación del acto
administrativo, mediante el cual se impuso la caducidad, se recuerda que corre a
cargo del funcionario que expide el acto administrativo, la motivación certera y ella
no se considera cumplida con afirmaciones generales y atemporales, respecto de
las cuales se afirme sin sustento alguno la gravedad de un incumplimiento.

8.5. El límite temporal de la competencia para decretar la caducidad del

contrato.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que

la competencia para expedir el acto administrativo tiene un límite temporal que
expira con la terminación del contrato por vencimiento de su plazo. Frente a ello se
advierte que la Empresa Social del Estado careció de competencia para decretar
la caducidad con apoyo en el supuesto incumplimiento del contrato RF 08/03, el
cual terminó el 31 de diciembre de 2003.

Se recuerda que en cuanto a la competencia temporal de la administración, en

torno al ejercicio de la caducidad como potestad excepcional, la Sección Tercera
de esta Corporación señaló, en 2008, que:

“En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este

poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo
puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre éste
vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en
primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la
finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en
tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para
la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de
que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no
puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el
contrato para ejecutarlo(…)

(…)si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina

por parte de la Administración que el incumplimiento del contratista es de tal
magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del
contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y
requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución
pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica
de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del
contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese
plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de
él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún
modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por
las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida” 90 (La negrilla no es del
texto)

90
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre
de 2008, Exp. 50422-23-31-000-1369-01 (17.031) Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, reiterado en
sentencia de la Subsección B. de 10 de marzo de 2011, Consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo,
radicación número: 25000-23-26-000-1991-07182-01(16856), actor: Sociedad Aljor S.A., demandado:
Instituto Colombiano Agropecuario ICA, entre otras.
En el mismo sentido observó la Subsección C:

“Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y la finalidad

primordial de la figura de la caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio
no tiene sentido alguno una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, pues
mal podría pretenderse terminar por la vía de la caducidad lo que ya se terminó
por la vía de extinción del plazo, razón, entre otras, por la cual una vez que esto
ha acaecido se extingue la competencia de la administración para declararla 91.

Por todo lo anterior, la Sala considera que con su esfuerzo probatorio la

demandante logró demostrar que tuvo lugar la falta de competencia y la falsa
motivación del acto administrativo mediante el cual se le impuso la caducidad del
contrato, ante lo cual procede declarar la nulidad de la Resolución No. 068.

8.6. Análisis de los cargos contra la Resolución No. 510 de 2004.

La Resolución No. 510 de 2004 solo fue impugnada por aparecer como una
consecuencia de la caducidad ilegalmente decretada.

Sin embargo, la decisión contenida en este acto administrativo no presentó reparo

alguno, habida cuenta que en ella se reconoció el pago y se dispuso la liquidación
por la suma completa causada por concepto de la prestación del servicio del mes
de enero de 2004. Se agrega que el acto administrativo de liquidación no
constituyó el ejercicio de potestades exorbitantes relacionadas con la caducidad,
ni se requería la existencia de la cláusula de caducidad como supuesto para la
liquidación del contrato.

La Sala observa que aunque la resolución de caducidad fue citada en los

antecedentes de la Resolución No. 510 de 2004, no tuvo efecto alguno para variar
el valor liquidado por el pago del primer mes del contrato, de manera que los actos
aquí demandados no estaban encadenados y que la ilegalidad de la Resolución
No. 68 de 2004 no alcanzó efecto sobre la decisión contenida en la Resolución
No. 510 de 2004, referida simplemente a la liquidación de una cuenta, sobre lo
cual no se presentó objeción alguna.

En consecuencia, procede conocer de la legalidad del acto administrativo de

liquidación en forma independiente y se mantiene la presunción de legalidad del
acto administrativo contenido en la Resolución No. 510, por cuanto no hubo
cargos contra el contenido de la respectiva decisión.

De acuerdo con lo anterior, la Sala denegará la pretensión de nulidad de la

Resolución No. 510 de 2004, no obstante lo cual, se apartará del carácter
compensatorio del pago establecido por el Tribunal a quo, en relación con el
perjuicio causado por la decisión de caducidad, teniendo en cuenta que ese acto
dispuso un liquidación acorde con el servicio prestado más no incluyó
indemnización por el daño causado con ocasión de la decisión mediante la cual se
impuso la caducidad del contrato.
91
Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero
Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 25000-23-26-000-
2002-01656-01 (29.203), actor: Fernando Scarpetta Carrera, demandado: Fondo Nacional de Garantías S.A. –
F.N.G. S.A., proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación
8.7. Determinación del daño y liquidación de perjuicios ocasionados por la
decisión de caducidad del contrato.

Se encuentra probado en el proceso que la entidad demandada remitió la

Resolución No. 68 de 2004 a la Cámara de Comercio de Armenia y que esta
última advirtió a la contratista el efecto legal del acto administrativo de conformidad
con la Ley 80 de 1993 y le indicó que la información se mantendría vigente en ese
registro público aun en el caso de que cancelara el registro de proponentes.

Por lo tanto, el efecto legal de la decisión injustamente impuesta sin duda se

produjo y configuró un daño para la empresa contratista, ahora demandante.

Por otra parte, se acreditó que el contrato estaba previsto por el plazo de dos
meses y que se terminó anticipadamente, al término del primer mes, por virtud de
la conducta antijurídica de la entidad demandada que consistió en la caducidad
ilegalmente impuesta.

Así la cosas, la Sala encuentra probados los requisitos de la responsabilidad de la

parte demandada y procederá a la liquidación del perjuicio, de conformidad con los
elementos de juicio que arroja el plenario, según se detalla más adelante.

8.7.1. Daño emergente

En el presente proceso la parte demandante no acudió a una prueba técnica para

estimar el perjuicio, por lo cual la Sala acude a liquidarlo, con base en las pruebas
documentales aportadas.

El perjuicio por daño emergente corresponde al que causó la demandada con

ocasión de la terminación anticipada del contrato y se liquida de acuerdo con el
valor de las utilidades netas que se habrían generado en el mismo, de haber
llegado a feliz término.

El acto administrativo de caducidad del contrato produjo sus efectos a partir del 30
de enero de 2004, faltando por ejecutar el servicio de un mes por valor de $4
´132.919.

Según se explicará más adelante, para efectos de la liquidación del perjuicio, al

valor del contrato por ejecutar se le aplica el porcentaje estimado de utilidad neta,
en este caso de 6.23%92, con el fin de establecer el valor del daño emergente, así

$4’132.919 x 6.23% = $257.480.

8.7.2. Lucro cesante

La parte demandante fue cuidadosa en aportar las siguientes constancias de los

contratos que celebró con entidades del sector público entre enero de 2003 y
enero de 2004, año anterior a la fecha en que se notificó y comunicó el acto
administrativo de caducidad del contrato:
92
Porcentaje establecido de la relación que se extrae de la declaración de renta, de acuerdo con lo
que se explica en detalle en el punto 8.7.2. siguiente.
Valor de los contratos probados

Entidad contratante Valor del contrato Objeto

Empresa Social del $52’612.919 Sumatoria del valor de
Estado Hospital la orden OW-02/03, el
Departamental contrato RF-08/03 y el
Universitario del Quindío pago del servicio
San Juan de Dios ordenado en la
Resolución No. 510 de
2004.93
Empresa Sanitaria del $2’262.000 Reparación e instalación
Quindío ESAQUIN S.A. de Válvulas94
E.S.P.
Gobernación del $12’595.280 Compraventa No. 020
Quindío de 2003 y Compraventa
No. 034 de 200395
Total $67’470.199

Acerca de la prueba del lucro cesante debe tenerse en cuenta que el perjuicio
derivado de la caducidad ilegalmente impuesta se debe estimar sobre las
utilidades netas que dejó de percibir la contratista, durante los cinco años de
inhabilidad que establece la Ley 80 de 1993.

Bien se sabe que los ingresos deben ser depurados por los costos y gastos en
que habría incurrido la contratista para ejecutar el respectivo contrato, con el
propósito de fijar la estimación de la utilidad neta de la que fue privado el
contratista afectado por la caducidad.

La utilidad neta no es equivalente al valor de los ingresos ni de los contratos. En

efecto, los contratos generan ingresos, pero para cumplirlos el contratista debe
incurrir en costos y gastos, de manera que la jurisprudencia ha advertido
reiteradamente que en la tarea de liquidar los perjuicios, se debe tener en cuenta
que, si bien el contratista no pudo acceder a nuevos contratos –por razón del acto
ilegal de caducidad- , tampoco incurrió en los costos y gastos requeridos para la
ejecución de los mismos, por lo cual se concluye que el perjuicio debe estimarse
sobre la utilidad neta.

Ahora bien, en este proceso la demandante solicitó estimar el daño emergente y el

lucro cesante mediante la sumatoria de los ingresos referidos en la declaración de

93
Folio 15, cuaderno 2
94
Folios 142 a 145, cuaderno2-
95
Folio 14, cuaderno 2.
renta del año gravable 2003, por valor de $101’901.000. Sin embargo, esta cifra
no puede tomarse aisladamente para determinar el daño, por falta de relación de
causalidad, toda vez que incluye ingresos brutos de la operación comercial del
demandante por todo concepto, independiente del origen, es decir que pudo incluir
ingresos atados a otro tipo de activos o contratos, distintos de la actividad
contractual con el sector público, que se impactó con el acto administrativo de
caducidad.

Por ello, la Sala tomará como prueba de los ingresos las certificaciones
provenientes de entidades del sector público, en las cuales se identificó el valor
del respectivo contrato, de acuerdo con la relación antes expuesta y con relación a
los costos y gastos, utilizará como base la declaración de renta para el año de
2003, en la cual aparece el rubro de gastos operacionales por la suma de
$95’550.000, para estimar una utilidad neta de $6’351.000, que representa el
6.23% de los ingresos.

En consecuencia, para efectos de la estimación del lucro cesante, se utilizará

como base del cálculo de la utilidad neta anual, los contratos estatales celebrados
entre enero de 2003 y enero de 2004, aplicando el 6.23%, así:

$67’470.199 x 6.23% = $4´203’393

8.7.3. Restricción en la metodología de proyección de las utilidades dejadas

de percibir en el periodo de cinco años,

La demandante no solicitó prueba técnica del lucro cesante correspondiente en

este caso a las utilidades dejadas de percibir en los contratos que habría podido
celebrar en el lapso de 5 años durante el cual tuvo efecto la sanción de caducidad.

Por otro lado, aportó una certificación referida a un contrato celebrado en el año
2002 por valor de $498.80096, empero esa cifra única no permite construir una
serie acerca del comportamiento histórico de la contratación de la demandante,
como herramienta para proyectar el periodo futuro de 5 años mencionado.
Además se tiene presente que la empresa era de creación reciente (2001).

Por lo tanto, no existen elementos de juicio para establecer un índice de

incremento de los contratos con el Estado para los cinco años siguientes a la

96
Folio 14, cuaderno 2. Corresponde al único contrato que se probó para el año 2002, incluido en
la certificación de la Gobernación del Quindío.
sanción, de manera que la utilidad neta estimada en 2003 se tomará como base
estable de la liquidación en cada uno de los cinco años, y se le aplicará la
variación anual del IPC (enero a enero), a partir de enero de 2004 y hasta enero
2009, que corresponden al periodo de 5 años en que la demandante se vio
inhabilitada por razón del acto administrativo de caducidad contractual que se
anulará en este proveído.

La Sala acude a una fórmula de indexación simple, sin acumular resultados de

ajuste de periodos anuales para incrementar la base de cálculo, puesto que no se
formuló de esa manera en las pretensiones de la demandante, ni se puede
suponer del acervo probatorio que la empresa estaba en condiciones de crecer en
forma sostenida la contratación con el Estado, año a año,

Por el contrario, en este proceso se probó que la demandante no fue la mejor

calificada en la convocatoria para la contratación del servicios de mantenimiento
general para enero y febrero de 2004, con la propia Empresa Social del Estado
ahora demandada, que concentraba más del 50% de la contratación de Taller
Electromecánico, según la relación de contratos de 2003. Por ello, no existen
argumentos para estimar que esa empresa unipersonal tendría capacidad de
lograr el crecimiento en la adjudicación de nuevos contratos con la Empresa Social
del Estado ahora demandada, más allá de febrero de 2004.

En consecuencia, en este evento la base de contratación se estimará estable y se

le aplicará simplemente el ajuste del índice de precios al consumidor año a año
sobre la utilidad de los contratos en el año 2003.

Se advierte que la no aplicación del paso de acumulación de utilidades con cortes

anuales no resulta material en este proceso –por el valor de las cifras-, no
obstante lo cual debe tenerse en cuenta como parte de la metodología para
efectos de la consistencia de la fórmula con la apreciación de la prueba referida al
crecimiento de la base de cálculo de proyección de las utilidades de la empresa
demandante, frente a los efectos lesivos de la caducidad del contrato.

8.7.4. A continuación se muestra la liquidación de perjuicios con base en la

formulación expuesta:

Daño Emergente
$4’132.919 x 6.23% = $257.480

Lucro cesante

Periodo Valor de Valor del ajuste Valor Ajustado

utilidad por variación de ( sumatoria del
dejada de IPC97 valor de
percibir utilidad más
ajuste)
Enero 2004 – $4.203.393 $4´203.393 X $4’463.583
enero 2005 6,19%=
$260.190
Enero 2005 – $4.203.393 $4’203.393 X $4’431.637
enero 2006 5.43%=
$228.244
Enero 2006 – $4.203.363 $4’203.393 X $4.395.067
enero 2007 4.56%=
$191.674
Enero 2007 - $4.203.393 $4’203.393 X $4’401.372
enero 2008 4,71%=
$197.979
Enero 2008 – $4.203.393 $4’203.393 X $4’455.596
enero 2009 6,00%=
$252.203
Total $22’147.255

8.7.5. Valor total de los perjuicios

El valor de los perjuicios por la sumatoria del daño emergente y lucro cesante,
correspondiendo el primero a la utilidad que no se pudo causar en el contrato
objeto de la caducidad y el lucro cesante, a la utilidad que se dejó de percibir en el
periodo en que estuvo vigente el efecto de la caducidad, esto en los 5 años
siguientes a la sanción.

De acuerdo con las cifras anteriores, el perjuicio se tasa en la suma de $257.480

(daño emergente) más $22’147.255 (lucro cesante), para un total de $22’404.755.

8.7.6. Actualización de la condena

El valor de los perjuicios se actualizará con base en la fórmula de ajuste, utilizando

los datos de las series de empalme publicadas por el DANE, con el índice inicial
del IPC a enero de 2009, una vez cesó el efecto de la sanción y el índice final,
correspondiente al último publicado a la fecha de la sentencia.

97
Variación del IPC anual, enero – enero.
De conformidad con la fórmula de actualización tradicionalmente utilizada por el
Consejo de Estado, el valor de los perjuicios se actualiza de la siguiente manera:

Valor histórico Índices98

$22’404.735 Final (marzo 2015): 120,98
Inicial (enero de 2009): 101,43

Valor actualizado = Vh x índice final/ índice inicial

= $22’404.735x 120,98/ 101,43
= $26’723.107

En consecuencia, el valor de la condena por perjuicios asciende a la suma

de ventiséis millones setecientos veintitrés mil ciento siete pesos moneda
corriente ($26’723.107)

8.8. Denegación de la pretensión de intereses

No se accede la condena por concepto de intereses, toda vez que de acuerdo con
la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado 99, con
anterioridad a la fecha de la sentencia que declara la nulidad del acto
administrativo opera la presunción de legalidad y por ello, en ese lapso no hay
lugar a la exigibilidad de una obligación dineraria sobre el valor de los perjuicios 100.

8.9. Falta de prueba del daño moral causado por la caducidad del contrato.

Acerca del daño moral originado en la pérdida de un bien patrimonial, la

Jurisprudencia del Consejo de Estado hace varios años modificó su antigua

98
http://www.dane.gov.co/index.php/indices-de-precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor
-ipc- . Variación, Índices y Ponderaciones – Series de Empalme.
99
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena,
Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación
número: 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024), actor: Nimrod Mir Ltda., demandado: Municipio
de Chámeza - Casanare-. referencia: controversias contractuales, apelación sentencia.

100
“En relación con los intereses moratorios sobre esta cifra, la Sala considera que no hay lugar a
condenar a la entidad territorial por tal concepto. Al respecto es conveniente recordar la tesis
expuesta con anterioridad –párrafo 21.4– acerca de que el acto administrativo a través del cual se
impone una multa o se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria está amparado con la
presunción de legalidad, y que por tal motivo solo a partir de la sentencia que lo anula se causan
los intereses moratorios, pues es entonces cuando nace la obligación de pago correspondiente a
cargo de la entidad. En el caso concreto, la Sala encuentra que el acto a través del cual la entidad
territorial declaró la caducidad del contrato, resolución n.° 44 del 21 de julio de 1994 –párrafo 9.3–,
se presume ajustada al ordenamiento jurídico hasta que la presente sentencia que declarará su
nulidad se halle en firme y, en tal virtud, también la inhabilidad con la que legalmente se sancionó
al demandante para contratar con las entidades estatales por espacio de cinco años está
amparada con la presunción de legalidad. Así, solo a partir de la ejecutoria de esta providencia, en
los términos correspondientes del Código Contencioso Administrativo, la entidad se encontrará en
mora del pago de la suma reconocida a título de lucro cesante, puesto que la fuente de esta
obligación dineraria es la sentencia.”
postura y reconoció la posibilidad de reclamar frente al Estado el daño moral
causado por la pérdida de un bien material, frente a lo cual ha sostenido en forma
reiterada que el daño moral por la pérdida patrimonial, en materia contractual,
debe ser demostrado con pruebas fehacientes que acrediten su existencia y
magnitud101

En este sentido, con el fin de obtener la condena por el daño moral ocasionado
por la pérdida de una utilidad generada en la contratación estatal a la que la
demandante no pudo acceder ante la inhabilitación en que lo colocó el acto
administrativo de caducidad del contrato, ilegalmente impuesto, la demandante
debe probar la materialización del daño moral, es decir la afectación mental,
emocional o psicológica que sufrió real y efectivamente por la pérdida imputable a
la actividad del Estado, con base en hechos fehacientes debidamente
demostrados por cualquier medio de prueba idóneo o con conceptos profesionales
acerca del deterioro de la salud mental 102, pues se advierte que no hay lugar a
presumir el daño moral por el hecho del revés económico de la empresa
contratista o por las consecuencias materiales adversas que la pérdida patrimonial
implica.

Por la misma razón, tal como ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala 103, no es
viable generalizar la afectación producida por una declaración de caducidad del
contrato frente a la esfera personal, puesto que los seres humanos reaccionan en
forma muy diferente ante las pérdidas patrimoniales, como es diversa su
capacidad de resiliencia, además de que las condiciones del entorno inciden en
forma muy importante en la imposibilidad de sobreponerse al impacto emocional,
todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena por el daño moral
en el escenario contractual, en cada caso concreto.

En este punto la Sala se detiene en las pruebas del perjuicio moral solicitado en el
presente proceso. Algunos de los testigos, dos comerciantes 104, observaron que el
señor Roberto Vargas Villamizar se veía deprimido por la dificultad económica que
afrontaba ante la imposibilidad de obtener crédito para nuevos negocios. Estas
afirmaciones resultan insuficientes para apoyar una condena al resarcimiento del
daño moral, pues constituyen apreciaciones generales, que no concretaron
hechos o circunstancias específicas para evidenciar el daño, además de que en
101
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero
Ponente: Enrique Gil Botero. 23 de Mayo de 2012, Radicación Número: 05001-23-24-000-1993-01039-
01(21269), actor: José Vicente Vallejo Sánchez, demandado: Municipio de Medellin, referencia: acción de
reparación directa.

102
Un parámetro legal reciente del concepto se encuentra en la definición de la Ley de Salud
Mental, No. 1616 de 2013, el cual puede ayudar la tarea de concretar una prueba de la “afectación
espiritual” que anteriormente mencionaba la doctrina acerca del daño moral: “La salud mental se
define como un estado dinámico que se expresa en la vida cotidiana a través del comportamiento y
la interacción de manera tal que permite a los sujetos individuales y colectivos desplegar sus
recursos emocionales, cognitivos y mentales para transitar por la vida cotidiana, para trabajar, para
establecer relaciones significativas y para contribuir a la comunidad”

103
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Mauricio Fajardo
Gómez, sentencia del 17 de abril de 2013, Gerardo Palacios Osma Vs Corporación La Candelaria,
radicación: 250002326000199704857 01, expediente: 20.618, acción: contractual.

104
Rafael Antonio Patiño y Oscar de Jesús Osorio, pruebas descritas en el punto 2.35.
este proceso la demandante optó por no acudir a un prueba técnica, proveniente
de personas que estuvieran en capacidad de dar un concepto profesional acerca
de la afectación emocional del señor Roberto Vargas Villamizar, la cual habría sido
una herramienta posible para esclarecer la realidad del daño moral alegado.

Por lo anterior, se denegará la pretensión de indemnización de perjuicios morales.

9. Costas

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la
Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando
alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna
actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Quindío el 30 de julio de 2009, y en su lugar se dispone:

1º Decretar la nulidad de la Resolución No. 68 de 23 de enero de 2004,

expedida por la Empresa Social del Estado Hospital Universitario del Quindío San
Juan de Dios, mediante la cual se declaró la caducidad de un acuerdo contractual
celebrado con la empresa Taller Electromecánico Empresa Unipersonal.

2º Condenar a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario del Quindío

San Juan de Dios a pagar a favor Taller Electromecánico Empresa Unipersonal, la
suma de veintiséis millones setecientos veintitrés mil ciento siete pesos
moneda corriente ($26’723.107), por concepto de indemnización de perjuicios
materiales.

3º Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA