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CONTRATO ESTATAL- Clusulas excepcionales y de privilegio/CLAUSULA

EXCEPCIONAL- Clases/CLAUSULA DE PRIVILEGIO- Clases

El rgimen de clusulas exorbitantes que rigi en la legislacin colombiana fu


reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominacin por la de clusulas
excepcionales y bsicamente se consideran como tales las de interpretacin,
modificacin y terminacin unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de
caducidad; tambin se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento
a las leyes nacionales (anteriormente equivala a la denominada renuncia a la
reclamacin diplomtica). La doctrina menciona otras clusulas como de privilegio
porque denotan algn tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, pero no
operan ni tendran los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de
reversin y la de garantas, bajo el argumento de que no constituyen materia
totalmente ajena a la contratacin privada. Adems existe otro gnero de clusulas,
las especiales que anteriormente tuvieron cabida en la legislacin y hoy son objeto
de pacto, o sea clusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las
denominadas penales pecuniarias; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la
Administracin entre las cuales se mencionan la liquidacin unilateral y la terminacin
por nulidad absoluta.

CONTRATO ESTATAL - Lmites de la potestad excepcional / POTESTAD


EXCEPCIONAL - Lmites / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Lmites para su aplicacin

Ahora bien, los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual en


ejercicio de las facultades excepcionales o con ocasin de ella, conforme a disposicin
legal especial, estn sometidos a condiciones que deben observarse y en tal medida
puede predicarse de tales condiciones la existencia de lmites sealados
expresamente por el legislador para su expedicin, entre ellos: En cuanto a la
oportunidad que el legislador prev para que la potestad excepcional se ejercite
durante la ejecucin del contrato, es decir, el legislador implcitamente limita la
facultad excepcional slo para esa etapa. O, cuando prev dispondr la terminacin
anticipada del contrato, lo cual supone que ste no ha terminado; En relacin con su
finalidad, pues el ejercicio de la potestad excepcional tiene por fin evitar que las
discrepancias conlleven a la paralizacin o la afectacin grave del servicio a su cargo.
En cuanto a los requisitos, la ley exige la concertacin previa, pues la facultad
unilateral slo puede ejercitarse si no se logra acuerdo; si previamente las partes no
llegan al acuerdo respectivo. Por consiguiente, es presupuesto necesario para el
ejercicio de la facultad excepcional el agotamiento de proceso que busque el consenso
de las partes. En cuando a la materia, la facultad excepcional de la interpretacin
unilateral slo puede extenderse a las estipulaciones o clusulas objeto de la
diferencia, razn por la cual la administracin tendr como limitacin que no podr
extenderse a materias sobre las cuales no tengan discrepancia las partes. Asimismo el
ejercicio de la facultad de modificacin excepcional, est limitada a la supresin o
adicin de obras, trabajos, suministros o servicios; en consecuencia, la modificacin
est limitada a un elemento cuantitativo, por tanto, no puede extenderse a clusulas
o estipulaciones no concernientes a ese mbito. En cuando a los motivos, deben ser
ciertos y tratarse de supuestos de hecho o de derecho contemplados expresamente
por la ley, como habilitantes para el ejercicio de la facultad.

CONTRATO ESTATAL - Terminacin unilateral por nulidad absoluta / NULIDAD


ABSOLUTA - Terminacin de contrato estatal

El ordenamiento la contempla cuando las partes han celebrado un contrato contra


expresa prohibicin legal (en el derecho privado su declaracin slo opera por
conducto del poder jurisdiccional del Estado); en los contratos estatales es privilegio
de la Administracin declararla en instancia administrativa; esta competencia
ejecutoria consiste en la potestad de terminarlo unilateralmente cuando: en su
formacin o celebracin se haya violado el rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades, cuando se celebra contra expresa prohibicin constitucional o
legal, cuando los actos administrativos en que se fundan son declarados nulos en los
dems eventos previstos por el artculo 44 de la ley 80. Esta potestad, a la par que las
dos anteriores, se entiende aplicable nicamente, si el contrato an est vigente pues
la atribucin es para darlo por terminado.
NOTA DE RELATORIA: Concepto 1230 de 1 de diciembre de 2000; Autorizada su
publicacin con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

CONTRATO ESTATAL - Caducidad. Lmites

El poder excepcional del cual es titular la entidad estatal contratante para declarar la
caducidad mediante acto administrativo motivado, encuentra un primer lmite en las
condiciones establecidas por la ley para su procedencia y, desde la perspectiva
temporal, esta medida puede ser dictada durante la vigencia del contrato, incluida la
etapa de la liquidacin dentro del trmino pactado en el contrato, sin que en ningn
caso sea posterior a esta ltima oportunidad, por tener efecto extintivo del mismo,
observando las garantas del debido proceso.

CONTRATO DE OBRA - Liquidacin

La liquidacin en todo caso, tratndose de contratos de obra con la caracterstica de


ser de tracto sucesivo, procede y su oportunidad la seala el artculo 60 de la ley 80
advirtindose que constituye la ltima actuacin previa a la extincin del mismo y por
tanto, se entiende como la actuacin que seala la extincin de la relacin contractual,
donde se extiende un finiquito o paz y salvo por todo concepto, o se convierte en
fuente de unas obligaciones residuales.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicacin con oficio 2183 de 19 de diciembre
de 2000.

CONTRATO ESTATAL - Trmino para imponer multas / MULTA CONTRACTUAL Trmino para imponerlas

El poder de direccin y control de la entidad contratante para imponer las multas


pactadas en el contrato, con el fin de sancionar su retardo o el incumplimiento, puede
tener lugar durante su ejecucin hasta el momento de concluir la liquidacin del
mismo, porque precisamente en esta operacin es cuando se evidencia en la mayora
de los casos, si se di cumplimiento cabal a las obligaciones y prestaciones a cargo
del contratista.

CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil

Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA


Bogot, D.C, diciembre catorce del ao dos mil (2000).
Radicacin nmero: 1293
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR
Referencia: Contrato estatal. Clusulas excepcionales; lmite temporal para su
aplicacin.

El seor Ministro del Interior, a solicitud del Alcalde Mayor de Bogot, formula a la Sala
consulta relacionada con los lmites que tiene la Administracin del Distrito Capital en
la aplicacin de las clusulas excepcionales dentro de la actividad contractual,
conforme al siguiente cuestionario:

1.Cules son los lmites que tiene la administracin dentro de la actividad contractual
en la aplicacin de las clusulas excepcionales?

2.Es posible que la administracin encuentre lmites temporales para el ejercicio de


potestades excepcionales distintos a los consagrados expresamente en las normas de
rango legal?

3.En el evento de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, es posible


afirmar que el simple accionar ante la jurisdiccin por parte del contratista impide el
ejercicio de las potestades excepcionales cuando stas cumplen los requisitos
establecidos en las normas legales para su ejercicio y son el mecanismo idneo para
cumplir su obligacin, esto es, la proteccin del inters pblico ?

4.En el evento de ser afirmativa la respuesta a la segunda pregunta si la


administracin pierde la competencia para actuar a travs de las clusulas
excepcionales en razn a que su cocontratante ha acudido ante la jurisdiccin cmo
puede sta salvaguardar el inters pblico y garantizar la continuidad del servicio
pblico mientras el juez contencioso se pronuncia?

5. En esta misma hiptesis, y teniendo en consideracin los trminos de duracin


promedio de un proceso contencioso administrativo y/o arbitral, que medidas de
proteccin del inters pblico podra en ese caso utilizar la administracin para:

a) Evitar el detrimento del patrimonio del Estado?


b) Para continuar con el objeto contratado si el contratista se niega a continuarlo?
c) Para hacer efectivas las garantas durante su vigencia sobre anticipo, cumplimiento,
calidad, estabilidad de la obra, etc?
d) Si hay abandono del trabajo para tomar posesin de la obra y continuarla?
e) Para liquidar el contrato?
f) Deber la administracin pagar al contratista lo que le debe antes del fallo del juez
del contrato, o debe suspender todo trmite de pagos hasta tanto el juez decida?

La Sala considera
El consultante formula el cuestionario en abstracto, sin referirse a contrato alguno y
solamente de las preguntas se puede colegir que se trata de uno de obra por la
referencia que hace, a la estabilidad de la obra, y en otro aparte, para tomar
posesin de la obra. Adems, no hay alusin a ninguna clusula excepcional en
especial; por tanto, la Sala se limitar a emitir concepto genrico, con referencia al
contrato de obra y a las potestades excepcionales, particularmente a las condiciones
para su ejercicio por la Administracin dentro de los lmites temporales.

El planteamiento del consultante

Previamente la consulta formula algunas reflexiones sobre el silencio y las actuaciones


de la Administracin, su rgimen en materia contractual y los lmites para el ejercicio
de las competencias, en particular las originadas en las clusulas excepcionales.

En concreto plantea un pronunciamiento de esta Corporacin proceso en el cual se


demand el acto de caducidad de un contrato sobre el que el contratista haba
demandado previamente ante la jurisdiccin contencioso administrativa alegando
incumplimiento del mismo, atribuible a la Administracin.
1

En este caso la Corporacin parti de la premisa de que la declaratoria de caducidad


es viable siempre que existiendo fundamento legal o pactado en el contrato, se
decrete antes de su vencimiento, y efectivamente el contrato no haba concluido; la
sentencia argument que la Administracin decret la caducidad nicamente con fines
retaliatorios, una vez fu notificada de la demanda que haba incoado el contratista,
con lo cual se configur desviacin de poder porque el contratante aunque adujo
incumplimiento del contratista, nunca lo prob y agreg el fallador: lo que ha debido
hacer la entidad, si ya se haba trabado una litis, era demostrar que no hubo
incumplimiento de su parte, o sea en este caso excepcionar o tomar los cauces
lgicos de reconvenir o contrademandar, de lo cual se infiere que las conclusiones de
la sentencia no pueden generalizarse a los dems casos en los cuales la
Administracin acte conforme a la ley, segn se analizar.

Asimismo, tampoco resulta pertinente aplicar la jurisprudencia de dicha sentencia para


el lmite temporal de la revocacin de los actos administrativos previsto en el artculo
71 del C.C.A. porque el fallo es de 1990 cuando an no se haba expedido la ley 80 de
1993 que prev norma especial para la revocacin de los actos contractuales o su
demanda en ejercicio de la accin contractual y adems remite, en lo no regulado por
ella, al procedimiento de la primera parte del cdigo contencioso administrativo (arts
68 y 77 ley 80/93).

En consecuencia, la jurisprudencia contenida en la sentencia aludida fu modificada


en otra de 13 de sep./99, expediente 10.264 que ms adelante se cita y la cual se
ajusta al actual marco normativo.

De otra parte, menciona el consultante la sentencia del 23 de febrero de 2000, segn


la cual, la legalidad de los actos administrativos no puede ser objeto de disposicin por
lo que no es posible pactar la justicia arbitral como su juez; la consulta concluye que la
actuacin administrativa no tiene lmites diferentes a los de la ley, hasta el punto tal,
que la expedicin de actos administrativos obliga a que la controversia econmica
directamente derivada de los mismos vaya al juez natural de la administracin.

Al respecto, la Sala seala que por disposicin del legislador, los efectos econmicos
de los actos administrativos de carcter particular son objeto de conciliacin prejudicial
o judicial, tambin pueden ser objeto de la justicia arbitral, si existe alguna de las
causales de revocacin previstas en el artculo 69 del Cdigo Contencioso
Administrativo, conforme a los artculos 59 y 62 de la ley 23 de 1991 modificados por
los artculos 70 y 71 de la ley 446 de 1998, segn lo ha sealado esta Sala, en
reciente pronunciamiento .
1

Para efecto de las respuestas se han planteado hiptesis que sealan la existencia de
proceso contencioso administrativo o arbitral, lo cual no admite distincin al advertir
esta Sala que en ambos eventos se est frente a un juzgamiento, el que no constituye
bice para el ejercicio de las potestades excepcionales mientras est vigente el
contrato conforme lo seala el artculo 14 de la ley 80 de 1993, segn se analizar
adelante.

Item ms, el Cdigo Contencioso Administrativo tiene establecida la accin contractual


donde se faculta a cualquiera de las partes de un contrato estatal para pedir que se
declare su existencia o nulidad. . . y que se hagan otras declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, pero en ningn caso se indica que ello impida el
cumplimiento del contrato y la ejecucin de las prestaciones all previstas.

Marco constitucional y legal

El rgimen constitucional seala como competencia del legislador, la de expedir el


estatuto general de contratacin de la administracin pblica y la ley orgnica del
presupuesto para regular la capacidad de los organismos y entidades estatales en
materia de contratacin (arts 150 in fine y 352), atribuciones que han sido cumplidas
mediante la expedicin de la ley 80 de 1993 y la ley orgnica de presupuesto
compilada por el decreto 111 de 1996.

En relacin con la capital de la Repblica, el ordenamiento constitucional, en el


captulo del rgimen especial perteneciente al ttulo de la organizacin territorial,
determina que Bogot como distrito capital posee un rgimen poltico, fiscal y
administrativo determinado por la Constitucin, las leyes especiales expedidas para
ella y a falta de stas, por las disposiciones aplicables a los municipios. Ordena la
divisin de su territorio en localidades y la funcin de las autoridades distritales para
garantizar el desarrollo armnico e integrado de la ciudad y la eficiente prestacin de
los servicios (artculo 322 de la C.P, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2000).

Este precepto constitucional fue desarrollado por el decreto 1421 de 1993 dictado por
el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades conferidas por el artculo 41
transitorio de la Carta, el cual en su ttulo X contratacin, remite al estatuto general
de contratacin pblica en todo aquello que no regule el presente decreto (art. 144);
este estatuto otorga al distrito capital plena autonoma para celebrar toda clase de
contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho pblico y privado necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, la prestacin de los servicios y la construccin
de las obras a su cargo (arts. 145 a 149). En relacin con las estipulaciones y
clusulas excepcionales dispone:

(...)

En tales contratos, convenios o acuerdos se debern pactar las clusulas o


estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su
ejecucin, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley y el orden pblico.

Tambin se incluirn las clusulas excepcionales, cuando as lo disponga la ley (art.


149) (destaca la Sala con negrilla).

(...)

Establece as mismo normas sobre convenios para la construccin de obras pblicas y


la extensin o ampliacin de redes de servicios pblicos con entidades distritales o con
urbanizadores y constructores que se comprometan a financiar su objeto a cambio de
los derechos o contribuciones que deban pagar a la entidad contratante, y finalmente,
los contratos especiales con entidades sin nimo de lucro para impulsar programas y
actividades de inters pblico, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 355
superior (arts. 150 a 152).

Conforme a lo anterior es necesario analizar el rgimen legal contenido en el estatuto


general de contratacin de la administracin pblica, ley 80 de 1993, en materia de los
poderes y clusulas excepcionales, el cual se aplica al distrito capital de Bogot.

Ley 80 de 1993. El legislador establece en este estatuto las reglas y principios que
rigen los contratos estatales (art. 1). Determina, al sealar los fines de la contratacin
estatal, que los servidores pblicos deben tener en consideracin al celebrarlos y
durante su ejecucin, el cumplimiento de ellos, la continua y eficiente prestacin de los
servicios pblicos y la efectividad de los derechos o intereses de los administrados
1

que les colaboran en la consecucin de dichos fines (art. 3), para lo cual las entidades
tienen, entre otros derechos y deberes, los siguientes:

1. exigir a los contratistas la ejecucin idnea y oportuna del objeto del contrato.
2. adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones
pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
3. adelantar revisiones peridicas de las obras contratadas, servicios prestados o
bienes suministrados para verificar la calidad ofrecida.
4. exigir que la calidad de bienes y servicios adquiridos se ajusten a las normas
tcnicas obligatorias (nacionales e internacionales).
5. adelantar las acciones conducentes para obtener la indemnizacin de los daos
derivados del contrato celebrado.
6. evitar que por su causa sea ms oneroso el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista. con este fin, en el menor tiempo posible corregirn los
desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos
pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a presentarse (art. 4).

Igualmente, la Administracin tiene el derecho de exigir las garantas, por lo cual


puede optar entre continuar la ejecucin del objeto contratado con el garante o con un
tercero, como lo prevn los artculos 4, numeral 1, 5, numeral 4, 18 y 25.19 de la
ley 80 de 1993 en concordancia con el artculo 68, numeral 5 del Cdigo Contencioso
Administrativo.

En cuanto a la normatividad aplicable a los contratos estatales, stos se rigen por las
comerciales y civiles pertinentes, por las disposiciones especiales de la ley de
contratacin estatal, por aquellas excepcionales previstas para algunos contratos, sin
perjuicio de las reglas establecidas para los celebrados en el exterior, o en Colombia
que deban ejecutarse o cumplirse en el exterior, o los financiados con fondos de los
organismos multilaterales de crdito o convenios con personas extranjeras de derecho
pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional (art. 13). Por
tanto, este rgimen aplicable a los contratos estatales significa la posibilidad para las
entidades estatales de celebrar toda clase de ellos, esto es los previstos en el derecho
privado, en disposiciones especiales, los derivados de la autonoma de la voluntad, o
los regulados por el propio estatuto de contratacin (art. 32).

Respecto a la autonoma para la negociacin de las estipulaciones, el legislador otorga


a las entidades libertad en el contexto de los fines estatales al regular la forma de
convenir sus contratos (art. 40, ley 80/93) y sealar el contenido e indicar que sus
estipulaciones sern las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las

previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Agrega adems que


dichas entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma
de la voluntad requerida para el cumplimiento de los fines estatales; finalmente, prev
que en los contratos celebrados por las entidades estatales podrn incluirse las
modalidades, condiciones y en general, las clusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los
de la buena administracin (inciso 4 ibdem).

Las actuaciones contractuales de la administracin y las obligaciones surgidas de las


estipulaciones del contrato, estn definidas por los trminos pactados, los cuales
constituyen ley para las partes.

No obstante lo anterior, algunos contratos estatales, incluidos los de obra, se


caracterizan por incorporar las denominadas clusulas excepcionales que diferencian
sustancialmente estos contratos de los de derecho privado.

Poderes excepcionales

El ordenamiento jurdico otorga a la autoridad competencias para sus actuaciones con


caractersticas de no ser negociables, ni transferibles; en su cumplimiento estn
comprometidos la tranquilidad y la seguridad pblicas como elementos integradores
del orden pblico. En nuestro derecho es indisponible la legalidad de los actos
administrativos .
1

Algunos doctrinantes distinguen las clusulas excepcionales, antes denominadas


exorbitantes, de las llamadas clusulas de privilegio caracterizadas por ser
estipulaciones que si bien denotan algn tipo de ventaja para la entidad estatal
contratante, no operan bajo el mismo rigor de las clusulas excepcionales, por no
constituir materia enteramente ajena a la contratacin privada.

Entre las primeras se agrupan las de interpretacin, modificacin, terminacin y


declaracin de caducidad. En las segundas se consideran las clusulas de reversin y
de garantas. La diferencia bsica consiste en el ttulo de su incorporacin en los
contratos. Mientras que en los de carcter estatal su estipulacin responde a un
imperativo legal, en los privados su figuracin contractual supone el consenso de las
partes contratantes porque no siempre se entienden incorporadas. Tambin se
diferencian las segundas de las excepcionales en que su operancia no siempre
demanda la expedicin de actos administrativos que las materialicen . Existe adems
a favor de la Administracin el poder de direccin, control y vigilancia de los contratos.
2

Las facultades excepcionales de la administracin, estn reguladas por el artculo 14


de la ley 80, donde se consignan los medios que pueden utilizar las entidades
estatales para el cumplimiento del objeto contractual, a cuyo efecto seala que ellas
tendrn dicha direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia
en la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la
paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn, en los casos previstos en el
numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando
las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el
contrato celebrado. Agrega adems la norma que en los actos, objeto de algunas de
estas potestades excepcionales, deber procederse al reconocimiento y orden de
pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas a
cuyo cargo se dictaron tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las
condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener
la ecuacin o equilibrio econmico inicial del contrato.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y


terminacin unilaterales, seala la misma norma que proceder el recurso de
reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista,
segn lo previsto en el artculo 77 de esta ley.

Dispone adems el estatuto que se pactarn las clusulas excepcionales al derecho


comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a
las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio
de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos
o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra
(art. 14.2).

El precepto descrito revela el doble carcter del que estn investidas las entidades
pblicas en el ejercicio de las potestades estatales en asuntos contractuales:

-las unas originadas en el poder administrativo, otorgadas por la ley a las autoridades
(ex lege), como son las atribuciones de direccin, control, vigilancia, las de
interpretacin, modificacin y terminacin, incluyendo la modalidad de la caducidad
con fundamento en las potestades de mando o punitiva,
-las otras surgidas de las estipulaciones contractuales (ex contractus)
emanadas de su condicin de parte contratante, las cuales a pesar de tener
origen en potestades otorgadas por la ley, suponen su integracin al contenido
contractual e incluye las garantas, multas y clusulas penales pecuniarias.

Las competencias derivadas del poder pblico, como son las propias de su condicin
de autoridad, son mandatos constitucionales o legales, y por consiguiente,
irrenunciables; por tanto, aunque no lo exprese, dichas competencias no las pierde
cuando asume la condicin de entidad contratante porque ellas no son objeto de
negociacin a tal punto que el ordenamiento jurdico en asuntos contractuales, para
algunos, incluido el de obra, las incorpora como clusulas presuntas pese a que las
partes no las consignen expresamente en el contrato (art. 14, numeral 2, inciso
segundo).

Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, el rgimen de excepcin de las


entidades estatales se desprende de las atribuciones de direccin general y de la
responsabilidad para el control y vigilancia en la ejecucin del contrato; tambin de las
facultades sancionatorias que el legislador otorga a la administracin, con el objeto de
asegurar la continua y adecuada prestacin de los servicios pblicos y ejecucin de
los contratos, o evitar la paralizacin o su afectacin grave, siempre con el deber de
mantener las condiciones tcnicas, financieras y econmicas pactadas en favor del
contratista (arts. 4, 14 a 19).

Estas facultades excepcionales tienen fundamento en competencias unilaterales, en


expresin doctrinaria, en los atributos de poder propios de la Administracin Pblica
inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremaca jurdica en todas
sus relaciones jurdicas , no en clusulas contractuales. El Estado por tanto, ejerce las
atribuciones de direccin, control y vigilancia para asegurar la ejecucin del contrato y
en desarrollo del poder de polica administrativa de que est investido, mediante
actuaciones dentro de la gestin contractual de la Administracin, regida por las
normas especiales previstas en la ley 80 y el Cdigo Contencioso Administrativo.
1

Son poderes que se manifiestan con la expedicin de actos reguladores denominados


autotutela declarativa, dictados por razones de inters pblico; que tienen la
caracterstica de corresponder al privilegio de la decisin previa y ejecutoria en favor
de la Administracin, y segn los cuales, sta puede regular directamente sus
relaciones jurdicas o situaciones con los particulares, sin necesidad de acudir a la
jurisdiccin, y tambin, sin perjuicio de que el particular pueda acudir al control de
legalidad en sede judicial.

Estos poderes administrativos se manifiestan en distintos momentos previos, durante


la vigencia, y posteriores al contrato, as:

-etapa precontractual es anterior al contrato, durante ella se establece unilateralmente


el pliego de condiciones o sus trminos de referencia y la exigencia de garantas de
cumplimiento de las ofertas, obligatorios para el oferente y para el garante,

-etapa contractual, esto es, a partir de la ejecutoria de la adjudicacin del contrato o de


su celebracin, en los casos de contratacin directa, hasta quedar en firme el acto de
liquidacin cuando sta sea pertinente. El poder administrativo comprende en esta
etapa, el rgimen excepcional contenido en las facultades de interpretacin,
modificacin o terminacin unilaterales, puede tambin declararse la terminacin por
caducidad; es aplicable adems, la terminacin por nulidad absoluta, la liquidacin
unilateral del mismo, la imposicin de multas y el cobro de la clusula penal que
estuvieren pactadas;
-Postcontractual, el contrato se entiende concluido y por tanto no habr lugar a la
aplicacin de clusulas excepcionales, tampoco a las sanciones salvo las decretadas
en vigencia del contrato y su liquidacin; nicamente procede la efectividad de las
garantas, en caso de ser exigibles.

La competencia unilateral de la Administracin para la interpretacin, modificacin y


terminacin de los contratos comporta esta potestad solo por razones de inters
pblico. En caso de que afecte al contratista tal situacin, conlleva para el contratante
la obligacin de mantener el equilibrio financiero inicial del contrato y a la reparacin o
indemnizacin de perjuicios a favor de aqul.

Los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con


ocasin de ella, por disposicin legal especial, estn sometidos a condiciones que
presuponen la existencia de lmites en la competencia para su expedicin, como la
motivacin en forma detallada y precisa (art. 24.7, ley 80/93) y su ejercicio dentro de
las etapas que fueron descritas. Son aplicables las normas que rigen los
procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa y slo susceptibles del
recurso de reposicin (salvo el acto de adjudicacin) y del ejercicio de la accin
contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo (art. 77
ley 80/93 y 87 del C.C.A.).

Clusulas excepcionales previstas en la ley 80 de 1993

El rgimen de clusulas exorbitantes que rigi en la legislacin colombiana fu


reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominacin por la de clusulas
excepcionales y bsicamente se consideran como tales las de interpretacin,
modificacin y terminacin unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de
caducidad; tambin se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento
a las leyes nacionales (anteriormente equivala a la denominada renuncia a la
reclamacin diplomtica). La doctrina menciona otras clusulas como de privilegio
porque denotan algn tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, pero no
operan ni tendran los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de
reversin y la de garantas, bajo el argumento de que no constituyen materia
totalmente ajena a la contratacin privada.
1

Adems existe otro gnero de clusulas, las especiales que anteriormente tuvieron
cabida en la legislacin y hoy son objeto de pacto, o sea clusulas o estipulaciones
contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarias;
finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administracin entre las cuales se
mencionan la liquidacin unilateral y la terminacin por nulidad absoluta.

La doctrina es muy amplia en clasificar las atribuciones excepcionales que ejerce la


Administracin Pblica para hacer efectiva la lex contractus con sujecin estricta a las
condiciones de tiempo, modo y lugar. De ah que el legislador ordene a las entidades
estatales el ejercicio de especiales competencias consistentes en la direccin general
y la responsabilidad para ejercer el control y vigilancia en la ejecucin del contrato (art.
14).
2

La Administracin como titular del imperium del Estado y gestora del inters pblico no
se despoja ni renuncia a sus funciones administrativas para garantizar la prestacin
del servicio o la ejecucin de los contratos en forma regular, continua y eficiente.

El rgimen excepcional contenido en las clusulas de interpretacin y modificacin


unilaterales, dado por el legislador a la entidad estatal contratante, muestra la
condicin de direccin y control del contrato para ella previsto, mediante el desarrollo
de una funcin preventiva para evitar la ruptura definitiva de la relacin contractual,
ante lo cual el legislador permite que la Administracin en forma motivada exprese las
necesidades del servicio que se cumplen mediante el contrato, para que ante la
ausencia de acuerdo previo entre las partes contratantes, la entidad contratante por
va unilateral, decida la situacin jurdica de l, sin interrumpir su ejecucin, pues no
puede tener finalidad distinta de evitar la paralizacin o la afectacin grave del contrato
a su cargo, con el beneficio del control de autotutela mediante el recurso de
reposicin, la garanta del debido proceso y la defensa del contratista, sin perjuicio del
recurso jurisdiccional que ste pueda adelantar contra dichos actos del contrato.

El rgimen de exorbitancia, hoy excepcional, contenido en las potestades de


interpretacin y modificacin unilaterales, pone en evidencia la facultad de la
administracin de dar claridad a la relacin y en orden a un desarrollo contractual
pacfico.

Ahora bien, los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual en


ejercicio de las facultades excepcionales o con ocasin de ella, conforme a disposicin
legal especial, estn sometidos a condiciones que deben
observarse y en tal medida puede predicarse de tales condiciones la existencia de
lmites sealados expresamente por el legislador para su expedicin, entre ellos:

1. En cuanto a la oportunidad que el legislador prev para que la potestad excepcional


se ejercite durante la ejecucin del contrato (arts. 15 y 16 ley 80/93), es decir, el
legislador implcitamente limita la facultad excepcional slo para esa etapa. O, cuando
prev dispondr la terminacin anticipada del contrato (art. 17 ibdem), lo cual
supone que ste no ha terminado;
2. En relacin con su finalidad, pues el ejercicio de la potestad excepcional tiene por
fin evitar que las discrepancias conlleven a la paralizacin o la afectacin grave del
servicio a su cargo.
3. En cuanto a los requisitos, la ley exige la concertacin previa, pues la facultad
unilateral slo puede ejercitarse si no se logra acuerdo (art.15); si previamente las
partes no llegan al acuerdo respectivo (art. 16). Por consiguiente, es presupuesto
necesario para el ejercicio de la facultad excepcional el agotamiento de proceso que
busque el consenso de las partes.
4. En cuando a la materia, la facultad excepcional de la interpretacin unilateral slo
puede extenderse a las estipulaciones o clusulas objeto de la diferencia, razn por la
cual la administracin tendr como limitacin que no podr extenderse a materias
sobre las cuales no tengan discrepancia las partes (art. 15). Asimismo el ejercicio de la
facultad de modificacin excepcional, est limitada a la supresin o adicin de obras,
trabajos, suministros o servicios; en consecuencia, la modificacin est limitada a un
elemento cuantitativo, por tanto, no puede extenderse a clusulas o estipulaciones
no concernientes a ese mbito.
5. En cuando a los motivos, deben ser ciertos y tratarse de supuestos de hecho o de
derecho contemplados expresamente por la ley, como habilitantes para el ejercicio de
la facultad.

Interpretacin unilateral. La normatividad en esta materia determina que si durante la


ejecucin del contrato surgen discrepancias en relacin con el alcance de algunas de
sus estipulaciones, que puedan conducir a la paralizacin o a la afectacin grave del
servicio, si no se logra acuerdo, la entidad contratante interpretar en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o clusulas objeto de la
diferencia (art. 15).

El legislador condiciona por tanto, el ejercicio de esta potestad al surgimiento, durante


la ejecucin del contrato, de discrepancias sobre el alcance de las estipulaciones, de
tal manera que las presentadas en momento diferente no ser posible solucionarlas
por esta va.

Modificacin unilateral. Seala la ley que si durante la ejecucin del contrato y para
evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer
con l, fuere necesario introducirle variaciones y si no se llega a acuerdo previo, la
entidad contratante en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar
mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios (art. 16).

Lo mismo que en el evento anterior, el legislador expresamente fija la oportunidad de


aplicacin de esta clusula nicamente durante la ejecucin del contrato.

Adems se prev en este caso que si las modificaciones alteran en un veinte (20%) o
ms el valor del contrato, el contratista tiene la opcin de renunciar a continuar su
ejecucin, caso en el cual procede su liquidacin y la entidad debe adoptar las
medidas necesarias para garantizar su terminacin.

Terminacin unilateral. La ley 80 prev en su artculo 17 que la entidad en acto


administrativo debidamente motivado la dispondr en los siguientes eventos:

1. cuando las exigencias del servicio lo requieran o la situacin del orden pblico lo
imponga;
2. por la muerte o incapacidad fsica permanente del contratista, si es persona natural,
o por disolucin de la persona jurdica del contratista;
3. interdiccin judicial o declaracin de quiebra del contratista y,
4. en caso de cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

La Administracin provista de esta competencia por el ordenamiento jurdico, en caso


de extrema gravedad, no busca un efecto punitivo contra el administrado que le
colabora en la consecucin de los fines del Estado, sino que es un medio de control
para evitar que las entidades pblicas tengan obstculo jurdico que les imponga
interrupcin, retardo o paralizacin en la continuidad de la actividad, funcin o servicio
pblico, para defensa del inters comn y a su vez en beneficio del patrimonio pblico
ya que impide la violacin del principio de la economa susceptible de afectarse por las
circunstancias que le dan origen a su declaratoria.

La terminacin unilateral del contrato por causa de nulidad absoluta. El ordenamiento


la contempla cuando las partes han celebrado un contrato contra expresa prohibicin
legal (en el derecho privado su declaracin slo opera por conducto del poder
jurisdiccional del Estado); en los contratos estatales es privilegio de la Administracin
declararla en instancia administrativa; esta competencia ejecutoria consiste en la
potestad de terminarlo unilateralmente cuando:

-en su formacin o celebracin se haya violado el rgimen de inhabilidades e


incompatibilidades,
-cuando se celebra contra expresa prohibicin constitucional o legal,
-cuando los actos administrativos en que se fundan son declarados nulos
-en los dems eventos previstos por el artculo 44 de la ley 80 (en esta materia se
pronunci la Sala en el mismo sentido )
1

Esta potestad, a la par que las dos anteriores, se entiende aplicable nicamente, si el
contrato an est vigente pues la atribucin es para darlo por terminado (art. 45, inciso
2, ibdem).

Caducidad. Esta clusula se define como la estipulacin en virtud de la cual si se


presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y
evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto
administrativo debidamente motivado, dispone la terminacin y ordena su liquidacin
en el estado en que se encuentre.

La declaracin de caducidad tiene como fin sancionar el incumplimiento de las


obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa, la ejecucin
del contrato; tiene como consecuencia jurdica que en los casos de obra pblica o
prestacin del servicio, se termine en forma unilateral el vnculo contractual, para que
la Administracin ante la paralizacin de aquella o de ste, en proteccin del inters
general, pueda tomar posesin de ella o asumir la prestacin del servicio, con el objeto
de continuar inmediatamente su ejecucin con el garante o un tercero.

Dispone el estatuto de contratacin que en caso de que la entidad decida abstenerse


de declarar la caducidad, adoptar las medidas de control e intervencin necesarias,
que garanticen la ejecucin del objeto contratado (art. 18). Esta previsin legal otorga
a la Administracin la posibilidad de resolver sobre la declaratoria o no de la
caducidad, previa valoracin de los supuestos de hecho y de derecho y la procedencia
de la expedicin del acto administrativo respectivo, con miras a la proteccin del
inters pblico, de tal modo que la abstencin, en manera alguna excusa a la entidad
de tomar las medidas tendientes a garantizar dicho inters pblico, esto es, la debida
ejecucin del objeto contratado. Lo que la entidad estatal persigue es el cumplimiento
de los fines del Estado, incluida la guarda y preservacin del patrimonio pblico, la
continua y eficiente prestacin de los servicios y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados.

Fuera de las causales de incumplimiento sealadas en la ley 80 de 1993, el legislador


ha previsto situaciones especiales que originan la terminacin por caducidad en todos
los contratos, por razones de orden pblico .
1

La declaracin de caducidad, segn el texto de la ley, no impedir la toma de


posesin de la obra o la continuidad inmediata de la ejecucin del objeto contratado,
con el garante, con otro contratista o por la misma Administracin (art. 18).

Si se declara la caducidad no habr lugar a indemnizacin para el contratista, quien se


har acreedor a las sanciones previstas en la ley y es constitutiva del siniestro de
incumplimiento (incisos 3 y 4, ibdem). Adems, queda inhabilitado para participar en
licitaciones o concursos y para celebrar contratos por un trmino de 5 aos a partir de
la fecha de ejecutoria del acto que la declare (art. 8 numeral 1. literal b e inciso final).
La caducidad tiene como consecuencias jurdicas la terminacin unilateral del contrato
y su liquidacin y ocasiona la exigencia de la clusula penal pecuniaria.

En relacin con la oportunidad de ejercicio de las potestades excepcionales por parte


de la Administracin y particularmente sobre la clusula de caducidad, la Seccin
Tercera de esta Corporacin en sentencia del 13 de septiembre de 1999, apoyndose
en un pronunciamiento de esta Sala, expres:

Es verdad que vencido el plazo del contrato ste se coloca en la etapa de liquidacin,
pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administracin no pueda hacer
uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo
del contrato es cuando la administracin puede exigir y evaluar su cumplimiento y de
manera especial definir si ste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud
de los atrasos en que incurri el contratista.

Este pensamiento no es nuevo para la Corporacin. Ya la Sala de Consulta y Servicio


Civil en relacin con los lmites temporales para el ejercicio por la administracin de la
prerrogativa de declarar la caducidad de un contrato consider que,
1

() Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pblica para dar por terminado un
contrato por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el trmino
establecido para la ejecucin de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la
entidad pblica decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra
dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por
excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por s misma sus
consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los
contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaracin de
caducidad, podra llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para

la administracin. Es una obligacin declararla en los casos de incumplimiento del


contratista.

Vale la pena aadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el
incumplimiento del contratista respecto al trmino de que dispona para la realizacin
de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese trmino
expir. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del
incumplimiento del contratista en cuanto al trmino, la entidad pblica lo da por
terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la clusula de caducidad.

En conclusin, cuando el contratista de la administracin no cumple dentro del plazo


establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en
evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administracin debe
calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por
motivos nicamente imputables a l que no encuentran justificacin, debe sancionar
su incumplimiento.

En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero


29 de 1988, exp. 3615, en cuanto rectific la tesis anterior sobre el trmino para el
ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la
administracin podr declarar el incumplimiento (o la caducidad) despus del
vencimiento del plazo contractual de ejecucin y antes de la liquidacin o dentro del
acto liquidatorio mismo, pero no despus de la expedicin de ste .
1

La Sala precisa que la evaluacin sobre el cumplimiento del contratista, la aplicacin


de los correctivos que la administracin considere necesarios y las sanciones
impuestas, son vlidos si se efectan durante el plazo para el cumplimiento del objeto
del contrato y la liquidacin del mismo (expediente 10264. M.P: Dr. Ricardo Hoyos
Duque).

La declaracin de caducidad tiene como consecuencia el aniquilamiento de la relacin


contractual, o sea es una medida de inmensa trascendencia en el contrato, la cual se
considera extrema si se tiene en cuenta, que el propio legislador le seala al
contratante que en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad
adoptar las medidas. . . lo cual advierte su gravedad y la posibilidad de permitirle al
contratista cumplirlo bajo otros apremios.

Sin embargo, seala esta Sala que en estos casos el principio del debido proceso
debe presidir una determinacin de sta ndole, por tener carcter sancionatorio para
el contratista incumplido.

En este aspecto la Corporacin por conducto de la Seccin Tercera ha hecho


pronunciamientos en este sentido incluso recogiendo fallos de la Corte Constitucional
con fundamento en la Carta Poltica (art. 29) y en la legislacin .
2

En efecto, la ley 80 de 1993 remite a las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones administrativos, las cuales son aplicables en las actividades
contractuales (art. 77). El Cdigo Contencioso Administrativo ordena que la

decisin debe adoptarse habindose dado oportunidad a los interesados para


expresar sus opiniones (art.35). Lo anterior conduce a que en los procedimientos
administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar
sus puntos de vista antes de tomarse la decisin, como una manera de garantizar el
derecho fundamental al debido proceso (exp. 14.821, citado), lo expresado, por cuanto
se considera en todo caso perentorio preservar los derechos de defensa y
contradiccin (art. 3, C.C.A.), a cuyo efecto no basta con que las decisiones estn
debidamente motivadas.

En conclusin, el poder excepcional del cual es titular la entidad estatal contratante


para declarar la caducidad mediante acto administrativo motivado, encuentra un primer
lmite en las condiciones establecidas por la ley para su procedencia y, desde la
perspectiva temporal, esta medida puede ser dictada durante la vigencia del contrato,
incluida la etapa de la liquidacin dentro del trmino pactado en el contrato, sin que en
ningn caso sea posterior a esta ltima oportunidad, por tener efecto extintivo del
mismo, observando las garantas del debido proceso.

La Sala pone de presente cmo el Gobierno Nacional acogiendo la jurisprudencia de


esta Corporacin, ha propuesto al Congreso en el proyecto modificatorio de la ley 80
de 1993, que la caducidad de los contratos puede ser declarada hasta antes de que
se haya practicado la liquidacin o, a falta de sta, hasta el vencimiento del plazo a
que se refiere el literal d), numeral 10, artculo 136 del Cdigo Contencioso
Administrativo para hacerla unilateralmente ( art.14).
1

Liquidacin unilateral. La facultad de liquidacin unilateral del contrato es potestad de


las entidades estatales en los eventos de declaratoria de caducidad, terminacin por
nulidad absoluta y cuando el contratista no se presente a la liquidacin o no se llegue
a acuerdo sobre su contenido; est prevista en los artculos 18, 45 y 61 de la ley 80 de
1993 y se considera como otra potestad excepcional que privilegia los intereses de la
entidad estatal, segn expresin de los autores Mutis y Quintero ya citados, quienes
se apoyan en pronunciamiento de esta Corporacin .
1

Sin embargo, debe advertirse que la liquidacin en general puede producirse segn
algunos doctrinantes por causas normales cuando hay cumplimiento ntegro y pleno
del objeto contractual y adems tienen lugar dentro del plazo estipulado. En tanto las
causas anormales incluyen la terminacin unilateral, la caducidad administrativa, la
terminacin por causa de nulidad absoluta, el mutuo acuerdo, la renuncia del
contratista y el incumplimiento de la entidad contratante; en estos casos el contrato
termina en oportunidad distinta a la prevista inicialmente en l.
2

La liquidacin del contrato de comn acuerdo (art. 60, ibdem) o la que se realice en
forma unilateral es la ltima etapa del vnculo contractual que tienen las partes para
finiquitar la relacin y definir las discrepancias surgidas, pues constituye el balance
entre las prestaciones y acreencias de los contratantes; la ley prev que en la
liquidacin se acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y
se harn constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones para poder poner fin a
las divergencias presentadas. Ejecutoriado el acto de liquidacin cesa definitivamente
la relacin contractual, o sea se extingue el contrato.

La jurisprudencia de esta Corporacin se ha pronunciado en este sentido para advertir


que con dicho acto de liquidacin, concluye definitivamente la relacin contractual a tal
punto que, de su contenido, depende si queda abierto el camino para la revisin
judicial o si por el contrario se cierran las posibilidades de reclamar frente a la misma .
3

En cuanto a la oportunidad en el tiempo dentro de la cual ha de cumplirse la


liquidacin, se han sealado dos: de una parte, dentro de los trminos previstos en los
pliegos de condiciones o en los de referencia o tambin en el propio documento
contractual; en caso contrario, dentro de los trminos sealados en la ley, o sea a ms
tardar en los cuatro meses siguientes a la finalizacin del contrato, segn los criterios
expresados por esta Sala donde se han identificado los distintos eventos, que en esta
ocasin se reiteran:

En cuanto al trmino dentro del cual debe procederse a la liquidacin puede


advertirse que el rgimen normativo, partiendo desde el establecimiento convencional
del trmino para ello hasta llegar a la liquidacin judicial del contrato, pretende que la
relacin jurdica contractual quede sometida finalmente a un corte de cuentas en el
que se establezcan los saldos a favor o en contra de las partes, sin que esta situacin
sea indefinida.

Establecen la ley 80 de 1993, artculos 24, numeral 5, letra f), 60 y 61 y el C.C.A., art.
136, numeral 10, letra d) los siguientes eventos:

a) La administracin unilateralmente en los pliegos de condiciones - licitacin pblica,


o trminos de referencia - concurso pblico, de manera obligatoria definir el plazo
para la liquidacin, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta. Esto implica
que el plazo queda condicionado a factores concretos atinentes, por va de ejemplo, a
las prestaciones contratadas, considerando si el contrato es de tracto sucesivo o de
ejecucin instantnea con prestacin nica, hecho este ltimo en el que no parece
procedente la liquidacin sino en casos excepcionales. Parecidas consideraciones
habr de hacer la administracin en punto a la naturaleza y cuanta, para fijar el
trmino de la liquidacin.

Es as como el artculo 60 ordena que en los contratos de tracto sucesivo, en aquellos


cuya ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los dems que lo
requieran, el trmino de liquidacin deber estar fijado en el pliego de condiciones o
en los trminos de referencia, atendiendo la evaluacin de los factores sealados en el
artculo 24, numeral 5o., letra f).

Si los factores mencionados, debidamente evaluados por la administracin, no hacen


necesario el sealamiento de un plazo de liquidacin en los pliegos de condiciones o
en los trminos de referencia, las partes contratantes, subsidiariamente por mutuo
acuerdo, lo fijarn en el contrato respectivo.
b) La liquidacin debe hacerse a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro
meses siguientes a la finalizacin del contrato, o a la expedicin del acto administrativo
que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que lo disponga. Aqu se prev un
plazo para el procedimiento de liquidacin;
c) Si no se efecta la liquidacin bilateral, bien porque no se intente o porque fracase,
la entidad estatal debe liquidar unilateralmente el contrato, lo que ha de hacer, por
regla general, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido
por las partes o, en su defecto, del fijado por la ley (arts. 61, ley 80 de 1993 y 44, ley
446 de 1998).
d) Si la administracin no liquida el contrato durante los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido por las partes (art. 136 num. 10 letra d) del C.C.A.) o,
en su defecto, del establecido por la ley (4 meses segn lo previsto en el artculo 60 de
la ley 80 de 1993), el interesado puede acudir a la jurisdiccin para obtener la
liquidacin en sede judicial, para lo cual cuenta con un trmino de caducidad de la
accin de dos (2) aos, siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar
(C.C.A. art. 136 numeral 10 lit. 10 d.) (Radicacin 1.230).

La liquidacin en todo caso, tratndose de contratos de obra con la caracterstica de


ser de tracto sucesivo, procede y su oportunidad la seala el artculo 60 de la ley 80
advirtindose que constituye la ltima actuacin previa a la extincin del mismo y por
tanto, se entiende como la actuacin que seala la extincin de la relacin contractual,
donde se extiende un finiquito o paz y salvo por todo concepto, o se convierte en
fuente de unas obligaciones residuales.

Potestad sancionatoria. Existe adems en la ley 80 la potestad sancionatoria, la cual


tiene fundamento en los artculos 4.2, 18, 22.1, 31 y 59, se manifiesta segn la
naturaleza y efectos jurdicos en sanciones coercitivas o multas cuya finalidad es
constreir, coaccionar o apremiar al contratista para obligarlo a dar cumplimiento al
contrato.

Sobre la materia sostiene esta Corporacin por conducto de la Seccin 3, en


providencia del 4 de junio de 1998 acerca de las potestades de autotutela de la
administracin pblica, que tal como estn definidas, las multas pueden estipularse en
los contratos estatales a manera de sancin ante el incumplimiento del contratista. Lo
que debe preguntarse es s el incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede
hacerlo directa y unilateralmente la administracin con la expedicin de un acto
administrativo.

Para la Sala la administracin tiene competencia para imponer unilateralmente, sin


necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del
carcter ejecutivo que como regla otorga el artculo 64 del decreto ley 01 de 1984 a
todos los actos administrativos .
1

Contina la Corporacin, en la misma sentencia analizando que de conformidad con el


artculo 77 de la ley 80 de 1993 en cuanto sean compatibles con la finalidad y los
principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la
funcin administrativa, sern aplicables en las actuaciones contractuales.

Cita igualmente el artculo 23 del mismo estatuto donde se prev, dentro de los
principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, que
deben aplicarse los contenidos del derecho administrativo. Por ello destaca el Consejo
de Estado:

Si la contratacin estatal en los trminos del artculo 3 de la ley 80 de 1993 se dirige a


que se cumplan los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios
pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, bien podr
la entidad pblica contratante utilizar la clusula de multas pactada en el
contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del
contratista.

La providencia citada evoca la autoridad de los profesores Eduardo Garca de Enterra


y Toms Ramn Fernndez quienes anotan lo siguiente:

El poder de direccin y control de la ejecucin del contrato se traduce en


instrucciones, rdenes y sanciones. A la Administracin contratante interesa, ante
todo, el fin ltimo del contrato, la correcta ejecucin de la obra y la buena
prestacin del servicio pblico ms que la percepcin de una indemnizacin por
las deficiencias o demoras en la ejecucin, que nada resuelve en orden a la
satisfaccin del inters general. De ah que la ley no se conforme con reconocer a la
Administracin la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus
obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se
produzca, autorizndola para poner en juego con este fin sus poderes de
coercin y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la
situacin de incumplimiento (la Sala destaca con negrilla).
1

El poder de direccin y control de la entidad contratante para imponer las multas


pactadas en el contrato, con el fin de sancionar su retardo o el incumplimiento, puede
tener lugar durante su ejecucin hasta el momento de concluir la liquidacin del
mismo, porque precisamente en esta operacin es cuando se evidencia en la mayora
de los casos, si se di cumplimiento cabal a las obligaciones y prestaciones a cargo
del contratista.

El sometimiento a las leyes nacionales. Es mandato constitucional que las autoridades


en un estado social de derecho estn sometidas al ordenamiento jurdico y es deber
de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes y
respetar y obedecer a las autoridades (arts. 2 y 4 de la C.P.).

La inclusin del sometimiento a las leyes nacionales, exigida a la actividad


contractual de las entidades pblicas, como lo prev el artculo 14 de la ley de
contratacin estatal, constituye desarrollo de tales preceptos y del principio de
legalidad a la que est sometida la administracin pblica y cumple una funcin
integradora en cada contrato pero no puede considerarse clusula ni estipulacin, por
no contener acuerdo a pesar de su calificacin legal como tal, excepto lo previsto en
los artculos 13 y 70 de la ley contractual.

El sometimiento a las leyes nacionales permite comprender que las entidades


pblicas, como autoridades estatales estn obligadas por el legislador a desarrollar
conductas unilaterales en la relacin contractual, que no son propiamente
consideradas excepcionales o exorbitantes, pero s extraas a los contratos entre
quienes son iguales ante la ley, esto es, los particulares, regulados en su negocio por
las mismas normas, adems tienen libre disposicin patrimonial y en sus relaciones
contractuales el Estado es un tercero, por ende, son ajenos a las leyes que regulan las
actuaciones pblicas.

Lmite temporal para el ejercicio de potestades excepcionales

El aspecto dominante de la consulta en las preguntas formuladas hace referencia a


los lmites que tiene la Administracin en los contratos que celebre para aplicar las
clusulas excepcionales. La falta de competencia en el tiempo es uno de los
elementos fundamentales que da validez o n a las actuaciones administrativas y
conduce, por el slo transcurso del tiempo, a su expedicin extempornea o a
trasladar esa competencia a otra autoridad.

Se han hecho algunas precisiones previas sobre la competencia que le asiste a la


entidad estatal contratante para el ejercicio de los poderes excepcionales a fin de
determinar la pertinencia en el tiempo, durante las distintas etapas del contrato, con la
consideracin de que la simple afirmacin de su ejecucin o duracin y otras como la
terminacin o extincin, generan diversos momentos de oportunidad o
extemporaneidad sobre los que se produciran consecuencias jurdicas para la
calificacin de los actos administrativos.

La exigibilidad en el cumplimiento del contrato y su imputacin a cargo del contratista


surgen por causa de aqul. Extinguidos los efectos jurdicos del contrato, concluye
tambin la responsabilidad contractual del particular, para quien, terminada la fuente
de su obligacin, se consolida la situacin concreta y particular de ser declarado a paz
y salvo por todo concepto respecto de esa relacin contractual, si cumpli en debida
forma todas las obligaciones a su cargo.

El origen, la finalidad y consecuencias jurdicas de la potestad de sancionar nacen de


la necesidad de garantizar la ejecucin del contrato, de la prontitud en la resolucin del
conflicto derivado del principio de que la actividad del Estado no puede tener solucin
de continuidad y porque la extincin de los efectos jurdicos del contrato eliminan la
responsabilidad del contratista particular.

El cuestionario de la consulta se orienta a la definicin de las atribuciones que le


asisten a la administracin en el ejercicio de sus potestades derivadas de la
celebracin de contratos, especialmente lo referente a la competencia temporal, bajo
el supuesto de ausencia de norma positiva que establezca un lmite en el tiempo. Sin
embargo, el legislador en cada caso seala la oportunidad del ejercicio de las
facultades excepcionales. De ah que resulte pertinente la remisin a la reiterada
jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la pertinencia en el tiempo de tales
facultades.

En efecto, esta Corporacin, en diversos pronunciamientos ha sido constante en


expresar que la oportunidad de la administracin para el ejercicio de poderes
excepcionales opera durante la vigencia del contrato. La providencia del 4 de junio de
1998, expres:

Es cierto que la reiterada posicin de la Sala ha sido la de que los poderes


exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia tambin
excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle
seguridad jurdica a la relacin contractual, al punto que estaran viciados de
nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por
fuera del plazo del contrato, que es a la vez el trmino de vigencia de la
competencia de la entidad pblica para ejercer directamente sus poderes,
puesto que una vez vencidos, ser el juez del contrato quien debe calificar los
incumplimientos.

(...)

Las razones que justificaban la limitacin temporal en el ejercicio de las


potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el actual
rgimen de contratacin administrativa (ley 80 de 1993) (destaca la Sala con
negrilla).

El Consejo de Estado en sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente 10264,


precis el plazo del contrato para el ejercicio de las potestades de la administracin en
la actividad contractual. En esta providencia advierte que no debe entenderse
necesariamente como el de la ejecucin, sino que comprende tambin el interregno
en que las partes an no extinguen todas las obligaciones surgidas con ocasin del
contrato, lo cual slo se cumple con la liquidacin. En particular sobre la oportunidad
que tiene la administracin para declarar la caducidad del contrato, potestad
concedida por la ley a la entidad de derecho pblico, ha sostenido la Sala que slo
puede hacerse uso mientras est vigente el contrato y no cuando el plazo haya
vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el
elemento temporal para no configurar una incompetencia ratione temporis. Esta
posicin la ha reiterado la Corporacin, siempre con la misma orientacin en varias de
sus sentencias .
1

El texto en la parte pertinente, seala:

(...)

Para referirse a la competencia temporal de la administracin con respecto al ejercicio


de los poderes exorbitantes, la Sala ha utilizado distintas expresiones tales como que
los actos deben proferirse durante el plazo del contrato, o mientras el contrato no se
haya vencido, o en vida del contrato, o antes de su vencimiento o fenecimiento, etc.

pero no se ha precisado por la jurisprudencia cul es la vigencia del contrato


administrativo, hoy contrato estatal, lo cual constituye una buena razn para que ahora
la Sala se ocupe del tema.

1.2 Las obligaciones a plazo. Es pertinente recordar que en el rgimen general de las
obligaciones el establecimiento del plazo del contrato seala la exigibilidad de las
obligaciones que de l se derivan para cada uno de los contratantes.

De acuerdo al art. 1551 del Cdigo Civil el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin, lo cual significa que en las obligaciones a plazo aquellas en las que se ha fijado una fecha determinada para su cumplimiento -, que
son las que para el caso interesan, el cumplimiento est supeditado a la llegada de
esa fecha, momento en el cual son exigibles las obligaciones que se contrajeron, pero
en estricto sentido, no se extinguen todos los derechos que surgieron del contrato.

Obsrvese que en el art. 1625 del Cdigo Civil entre los diferentes modos que seala
para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce
que ste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su
cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extincin ipso
facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen
obligaciones pendientes, stas slo se extinguirn una vez se haya cumplido con las
mismas.

En otras palabras, con el cumplimiento de la obligacin principal no se da por


terminada la relacin contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para
cualquiera de las partes, caso en el cual el vnculo que se ha creado con el contrato
todava estar vigente y an no se ha extinguido.

1.3 El plazo en los contratos que celebran las entidades pblicas. Las reglas del
derecho comn acabadas de citar no son ajenas a la contratacin con el Estado, pese
a que en principio sta se rige por las normas de derecho pblico y las especiales
sobre la materia.

En los contratos que celebra la Administracin para la consecucin de los fines


estatales, el plazo no es nicamente el que se fija para la construccin, reparacin o
conservacin de la obra, si ste es de obra pblica, o para la entrega de los elementos
si es de suministro, o para la prestacin del servicio si es de esta naturaleza, etc., pues
el plazo del contrato no se conviene solamente para el cocontratante sino tambin
para la Administracin, toda vez que de su parte tiene la obligacin de cumplir con los
compromisos que asumi para con el contratista en los trminos que se hayan
previsto, vale decir, para la entrega de los terrenos, los diseos o planos para la

ejecucin de la obra, para ordenar la iniciacin de los trabajos, para realizar los pagos,
para que el contratista cumpla las rdenes que le imparta, etc. y habr otros plazos
que son comunes a las partes como el previsto para la liquidacin del contrato por
mutuo acuerdo. De tal forma que el incumplimiento de cualquiera de estos plazos
depara para el causante consecuencias sancionatorias y pecuniarias que se hacen
ms exigentes en el trfico administrativo al estar de por medio la continua y eficiente
prestacin de los servicios pblicos.

Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la Administracin dispone de
un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse
como un negocio jurdico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su
obligacin principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administracin
podr ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y clusula penal)
frente al incumplimiento del cocontratante. Pero si bien es cierto en la mayora de los
casos el plazo del contrato coincide con el de ejecucin de la obra, con la entrega del
suministro, con la prestacin del servicio, tambin lo es, que este plazo no constituye
propiamente hablando el perodo de ejecucin del contrato porque al finalizar el plazo
que se ha destinado para el cumplimiento de la obligacin principal por parte del
contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan
todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de
liquidacin del contrato en la cual es donde la administracin puede valorar el
cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone
trmino a la vinculacin de las partes.

(...)

En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque


entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la
administracin podr hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la
magnitud del incumplimiento.

1.4 La etapa de liquidacin del contrato.

(...)

La ley 80 de 1993 por su parte, dispuso en el artculo 60 que seran objeto de


liquidacin todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por aquellos los de
ejecucin y cumplimiento prolongados en el tiempo, etapa en la cual las partes deban
acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar. En cuanto al
contenido del acta de liquidacin seal que en ella deban constar los acuerdos,

conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las
divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Con estos antecedentes busca la Sala resaltar y recordar la importancia que tiene la
etapa de liquidacin del contrato y los alcances de la misma, ya sea porque se haya
realizado de mutuo acuerdo o porque a falta de ste la administracin la realice
unilateralmente.

Si la ley permite que en esta etapa los contratantes ajusten todas las cuentas que se
suscitaron con ocasin de la ejecucin del contrato, que puedan hacerse
reconocimientos o determinarse indemnizaciones a favor del contratista, que daba
lugar hasta para la aplicacin de sanciones al contratista (porque eso es lo que se
deduce de los derogados artculos 193 y 289 citados), que la administracin puede
retener las sumas que estime se le deben, todo con ocasin de la ejecucin del
contrato, no puede jurdicamente tenerse su liquidacin como una etapa extraa al
plazo contractual.

No en vano la Sala ha considerado que la liquidacin del contrato, es un autntico


corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quien debe y cunto , y
que cuando se suscribe sin reparos cierra para las partes la posibilidad de ejercer
todas las acciones que se originan del contrato. De otro lado, la liquidacin del
contrato marca el punto de partida para determinar el plazo de la caducidad de las
acciones que se deriven del mismo (art. 136 numeral 10, lit. c y d C.C.A ).
1

De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el contrato que se celebra con el
Estado tiene dos plazos: uno para la ejecucin y otro para la liquidacin y que no
tienen jurdicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato
extinguido, toda vez que frente al primero la administracin tiene la potestad para
exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extincin
del contrato por el contrario, se configura cuando ste ha sido liquidado. En este orden
de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidacin del contrato la potestad de
autotutela de la administracin para declarar su incumplimiento.

Sobre la afirmacin hecha tantas veces por esta Seccin acerca de que terminado el
contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminacin del plazo o por
cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidacin del mismo .
1

En conclusin, cuando el contratista no cumple dentro del plazo establecido en el


contrato, por lo general su vencimiento pone en evidencia el incumplimiento y es ste
el momento en que la Administracin califica la responsabilidad del contratista, de
manera que si lo fue por motivos imputables a l, debe sancionar su incumplimiento.

Adems, como lo afirma el fallo de la Seccin 3 el cumplimiento del plazo no define la


terminacin del contrato, ni es fuente que libere de sus obligaciones al contratista, sino
que constituye la oportunidad de verificar su cumplimiento y de tal examen, se deriva
el ejercicio de competencias como la declaracin de la caducidad, la imposicin de
multas y la efectividad de la clusula penal. En caso contrario, la Administracin
proceder a extender finiquito y a otorgar paz y salvo que marca el punto de extincin
del contrato y con ella la de las competencias para intentar posteriormente el ejercicio
de las facultades excepcionales porque tambin se elimina su oportunidad.

Por ello el pronunciamiento final de la providencia citada in extenso, seala:

Practicada la liquidacin del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo
acuerdo o unilateralmente por la administracin a falta de aqul dentro de los dos (2)
meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d., C.C.A.), la
administracin queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier
incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez
(expediente 10.264. M.P: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

Conclusiones

Antes de proceder a dar respuesta al cuestionario formulado, se sintetizan los


aspectos de la consulta analizada.

Las potestades excepcionales de la administracin previstas por el ordenamiento


jurdico, son soluciones extremas en casos de suma gravedad. Salvo las sanciones
como multas, clusula penal y la caducidad, en general no tienen un efecto punitivo
contra el administrado que le colabora en la consecucin de los fines del Estado, sino
que son medios de control para evitar que las entidades pblicas tengan obstculo
jurdico que les imponga interrupcin, retardo o paralizacin en la continuidad de la
actividad, funcin o servicio pblico, para beneficio del inters comn y a su vez en
preservacin del patrimonio pblico ya que impide la violacin del principio de
economa, susceptible de afectarse por la mora en el cumplimiento del objeto
contratado.

En general podra advertirse que una etapa precontractual, nicamente comporta el


cumplimiento o la efectividad de las garantas que se hayan constituido para seguridad
de la propuesta y del perfeccionamiento del contrato en el evento de la adjudicacin.
Sobre ella se destac como facultad especial de la Administracin la potestad de
imponer en forma unilateral los pliegos de condiciones o trminos de referencia los

cuales pueden ser objeto de aclaraciones y an de variaciones por las observaciones


que formulen oportunamente los interesados.

En la etapa contractual, o sea durante la ejecucin del contrato, las competencias de


la Administracin son las ms amplias. Por tanto, tienen lugar las que permiten la
interpretacin, modificacin y terminacin unilateral (arts. 15, 16 y 17, ley 80/93),
incluida la modalidad mas importante, la caducidad (art. 18, ibdem), tambin son
pertinentes los poderes sancionatorios de la llamada clusula penal y las multas, lo
mismo el que le permite hacer efectivas las garantas.

Ms an, de la propia ley puede deducirse la posibilidad de decretar la caducidad del


contrato si al evaluar la cantidad y calidad de la obra recibida, de esta operacin
aparece que ella est incompleta o defectuosa; en tal evento, deber hacer efectivas
las sanciones por incumplimiento que podrn consistir en multas o en la efectividad de
la clusula penal pecuniaria.

En todo caso tambin es potestad del contratante proceder a la liquidacin unilateral


del contrato cuando el contratista no se allane a hacerlo de comn acuerdo y dentro de
las oportunidades sealadas atrs, an despus de concluido.

Finalmente, la etapa postcontractual, tiene lugar una vez practicada la liquidacin, o


vencido el plazo para haberla efectuado de comn acuerdo, o unilateralmente por la
Administracin; en esta etapa la entidad queda despojada de potestades
sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser
dirimido por el juez.

Retomando el caso concreto planteado por el consultante, el ordenamiento legal


confiere atribuciones suficientes a las entidades estatales para declarar la caducidad
de los contratos, en todos los eventos, en defensa del inters pblico, lo cual excluye
valoraciones o motivaciones diferentes a ste, tanto para declararla como para
abstenerse de hacerlo, razn por la cual la jurisprudencia de esta Corporacin referida
por el consultante advirti desviacin de poder al expedir un acto administrativo de
caducidad con nimo retaliatorio, ante la actuacin litigiosa del contratista (sentencia
de 24 de septiembre de 1990; exp. 5164), pues ciertamente los poderes excepcionales
de la Administracin no estn conferidos para ocultar su inaccin frente al
incumplimiento del contrato, o ante la inoportunidad de las medidas de control e
intervencin necesarias para la ejecucin de ste y cuando tan grave decisin se tom
con nimo retaliatorio, ausente de consideraciones de inters pblico.

Por tanto, el ejercicio de las potestades excepcionales por las entidades estatales se
cumplen mediante la expedicin de actos administrativos de carcter particular y

concreto, durante el contrato incluida la operacin de liquidacin y el rgimen legal no


establece precepto alguno reconociendo efecto jurdico enervante de tales potestades
en razn del ejercicio del derecho de accin por parte del contratista contra la
administracin. Por el contrario, la accin contractual est expresamente prevista en la
legislacin como derecho del contratista (arts. 14 y 77, ley 80/93 y 87 C.C.A).

Por ello no resulta vlido atribuir a tal circunstancia la consecuencia de suspensin,


extincin o resolucin de las obligaciones nacidas del contrato, o del contrato mismo
por esta causa, mientras no se produzca una situacin jurdica suficiente para tal
efecto, como es el acuerdo entre las partes, la extincin de las obligaciones del
contrato por cumplimiento de las prestaciones convenidas, o la expedicin de actos
unilaterales de la Administracin que la ley tenga previstas, o una decisin judicial, o
cualquiera otra a la que el legislador o el contrato le reconozca tal efecto.

La Sala responde

1. Los lmites temporales que tiene la Administracin para la aplicacin de las


clusulas excepcionales en los contratos estatales, son los establecidos por la ley. En
particular previstos para hacerlas efectivas durante su vigencia a fin de garantizar la
oportuna y continua prestacin del servicio o ejecucin de la obra, tales como los
casos de interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales del contrato. La
caducidad y las clusulas pactadas en las respectivas estipulaciones del contrato, en
materia sancionatoria como las multas, operan durante su vigencia y an en el
momento de la liquidacin pactado en l, donde aparezca evidente el incumplimiento
total o parcial.

2.No es posible que la Administracin encuentre lmites temporales para el ejercicio de


potestades excepcionales, distintos a los previstos expresamente en las normas de
rango legal.

3.El derecho del contratista particular de acudir ante la jurisdiccin no impide al


contratante, o sea la Administracin, el uso de las potestades excepcionales cuando
ellas tienen fundamento legal y cumplen los requisitos establecidos para su ejercicio,
por constituir el mecanismo idneo para la proteccin del inters pblico y la
continuidad en la ejecucin del contrato, siempre y cuando la relacin contractual est
vigente, es decir, los efectos jurdicos derivados del contrato no se hayan extinguido.

4.Las entidades estatales tienen la direccin general y la responsabilidad de ejercer el


control y vigilancia en la ejecucin del contrato, y en consecuencia durante su
vigencia, siempre tendrn competencia para salvaguardar el inters pblico y

garantizar la continuidad del servicio o la ejecucin de las obras de beneficio general,


objeto del contrato.

Por tanto, la entidad estatal puede dar aplicacin a las clusulas excepcionales, si
tiene motivos fundados para su imposicin, pese a que su cocontratante haya acudido
ante la jurisdiccin y siempre y cuando an subsista la relacin contractual.

5. De acuerdo con la Constitucin, el Cdigo Contencioso Administrativo y la ley 80 de


1993, entre otras disposiciones, la Administracin tiene el deber de aplicar las medidas
necesarias para la prestacin de los servicios y la ejecucin de los contratos en
proteccin del inters pblico. Antes de concretar las hiptesis planteadas debe
sealarse que el trmino de duracin de los procesos contencioso administrativos o
arbitrales no constituye bice para que la Administracin cumpla sus
responsabilidades frente al contrato.

Estas competencias le permiten:

a) Evitar el detrimento del patrimonio del Estado cuando los riesgos y circunstancias
en que se cumpla el contrato resulten contrarias al inters pblico, o su desarrollo
amenace conducir a tales eventos, como son las hiptesis previstas para la
terminacin anticipada del contrato (art. 17, ley 80/93). Tambin en los casos de
incumplimiento que dan lugar a la declaratoria de caducidad (art. 18, ibdem).
b) Ante la negativa del contratista de continuar ejecutando el objeto del contrato, la
Administracin puede asumir en forma inmediata las obras en curso, previo el
inventario del estado en que se encuentran, como elemento necesario de la
liquidacin, a fin de garantizar el inters pblico comprometido. En tales eventos
puede optar por concluir el contrato directamente o ejecutar la parte faltante por
conducto del garante u otro contratista (art. 18, ibdem).
c) La entidad contratante puede hacer efectivas las garantas en materias como el
anticipo, cumplimiento, calidad y estabilidad de la obra que resulten pertinentes
mediante la expedicin de los actos administrativos cuando haya lugar.
d) La Administracin, ante el incumplimiento, incluido el abandono de la obra, puede
inmediatamente compruebe que no se trata de una situacin momentnea o
accidental, tomar posesin de ella a fin de continuarla y hacer efectivas las garantas,
segn la respuesta anterior (art. 18, ibdem).
e) La entidad de acuerdo con las respuestas anteriores, est facultada para ordenar la
liquidacin que puede cumplirse de comn acuerdo o en forma unilateral por la
Administracin, en caso de que el contratista no preste su concurso para tal propsito
(arts. 60 y 61, ibdem).

f) La Administracin est en la obligacin de pagar al contratista lo que le debe por


considerarse exigible, segn la hiptesis planteada en la pregunta; lo anterior, por
cuanto suspender su trmite hasta tanto el juez decida, materia que se entiende no
plante el contratista en su demanda, es contrario al principio de la economa, pues,
en caso de condena resultar ms oneroso para el patrimonio pblico el pago
extemporneo, ya que con ello causa perjuicio al contratista.

En caso de que la demanda verse sobre lo que le debe antes del fallo resulta obvio
que la Administracin est en la obligacin de proceder al pago a fin de evitar un
proceso contencioso administrativo o arbitral.

Cuestin distinta es, si a diferencia de lo planteado por el consultante, existe duda o


est bajo controversia la deuda o su monto definitivo, en cuyas hiptesis la
Administracin puede abstenerse del pago hasta que se fije el valor de la obligacin en
forma definitiva por la justicia.

Transcrbase el seor Ministro del Interior. Igualmente envese copia a la Secretara


Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE


Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES


Secretaria de la Sala
1 Seccin Tercera, septiembre 24/90, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
1 Concepto 1.246 de 16 de marzo 2000.

1 El Consejo de Estado ha sealado que los principios aplicables a los servicios pblicos, se entienden incorporados
a la contratacin administrativa, en particular la de obras por cuanto ellas tambin tienen funcin de inters general.

1 Seccin Tercera, exp. 16973, junio 8/00. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez.
2 MUTIS V., Andrs, QUINTERO M, Andrs. La Contratacin Estatal. Editorial Fundacin Cultural
Javeriana ao 2000. Pag. 261.
1 ESCOBAR GIL Rodrigo. Teora general de los contratos de la Administracin Pblica. Temis, 1999,
pg. 264.
1 MUTIS y QUINTERO, ob. Cit. Pag. 261 y ss
2 ESCOBAR Gil, Rodrigo. Ob. Cit. Pg. 319 y ss.
1 TREJOS JARAMILLO, Augusto, Consulta 1.230, del 1 de dic./99.
1 Dispone la ley que los contratistas no accedern a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera
de la ley con el fin de hacer u omitir algn acto o hecho, y agrega que en tales eventos los contratistas
deben poner en conocimiento de las autoridades sobre esta situacin, pero adems, si se accede a
cualquier acuerdo, dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato (art. 5.5, ley 80/93) la ley 40 de
1993 en el mismo sentido, estableci la posibilidad de decretar la caducidad en aqullos casos en los que
se compruebe que operarios o colaboradores del contratista principal ocult un ilcito plagiario o colabor
en el pago de liberacin de secuestrados (art. 25). Finalmente, la ley 418 de 1997 que recogi los textos
pertinentes de la ley 104 de 1993 y 241 de 1995, desarroll la materia de la ley 40 de 1993 o ley
antisecuestro, y tipific la prerrogativa excepcional para decretar la caducidad cuando se evidencie alguna
de las situaciones descritas. Las disposiciones citadas tiene carcter temporal, estarn vigentes hasta el 22
de diciembre de 2002, en virtud de la prrroga de tres aos establecida por la ley 548 de 1999.
1 Concepto del 8 de noviembre de 1976. Radicacin No. 1088.
1 Hoy a la luz del art. 18 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo que suceda en los estatutos contractuales
anteriores, es claro que los conceptos de caducidad e incumplimiento son equivalentes.

2 Seccin Tercera, exp. 14821, sep. 24/98. Ponente : Ricardo Hoyos Duque y sentencia T 467/95,
ponente: Vladimiro Naranjo M.
1 Proyecto de ley 85/2000.
1 Seccin Tercera, exp. 11 dic/89, ponente Gustavo De Greiff R.
2 Ob. Cit. MUTIS y QUINTERO, pag. 188.
3 Seccin Tercera, Exp.10778, marzo 9/00, ponente Ricardo Hoyos Duque.
1 Proceso 13988, Seccin Tercera, ponente: Ricardo Hoyos Duque.
1 Curso de Derecho Administrativo, Madrid, edit. Civitas, 1993. 4 ed., p. 672 - 673 (tomado del
expediente 13988).
1 Sentencias de: 21 de febrero de 1986, Exp. 4550; 29 de enero de 1988, Exp. 3615; 9 de abril de 1992,
Exp. 6491; 15 de febrero de 1991, Exp. 5973; 6 de junio de 1996 Exp. 2240; 18 de julio de 1997, Exp.
10.703; 4 de junio de 1998, Exp. 13988.

1 En este sentido pueden verse las sentencias de abril 4 de 1992. Exp. 6661;

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