Derecho penal 1. Libro: Carlos Julio Lascano.

Bolilla 1: conceptos fundamentales del derecho penal

Derecho Penal:
Es la rama del ordenamiento que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo
que es punible y sus consecuencias. Las cuales pueden ser:
 Penas, que tienen el objetivo de castigar y representan un sistema monista.
 Medidas de seguridad, cuyo objetivo es la prevención, y que sumadas a las penas,
representa un sistema binario.
 Reparación del daño. En la actualidad se discute si esta es una tercera vía.

Hay tres acepciones cuando se habla del derecho penal:

1. Como ciencia dogmática: es una disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización, y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
ámbito del derecho penal.
2. En sentido subjetivo: es la facultad estatal de castigar.
3. En sentido objetivo: hace referencia a las normas de derecho positivo, que regulan
aquella potestad punitiva para proteger la convivencia social. Ese poder punitivo, tiene
ciertas limitaciones, como las normas jurídicas superiores, y el poder jurisdiccional
supaestatal.

Derecho penal y control social

El derecho penal es un mecanismo de control social, que sirve para poner límites a la
libertad del hombre y conduce a su socialización. Abarca, nomas colectivas (definen el
comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella
conducta desviada) y los procesos de control (que aseguran la aplicación imparcial del
órgano judicial).
Las formas de control del derecho penal, pueden clasificarse en formales, como la escuela,
flia, educación, profesión, costumbres, etc. y también informales, como las reglas jurídicas
en general y las del derecho penal en particular.

Funciones del derecho penal

La función del derecho penal, depende de la concepción que se tenga de la pena. Hay tres
enfoques principales:
 Teorías absolutas: la pena consiste en un mal que se impone para lograr justica, como
retribución por haber cometido un delito.
 Teorías relativas: la pena tiene una finalidad preventiva, evitando la futura comisión
de hechos delictivos.
 Teorías mixtas o de la unión: la pena tiene finalidades tanto retributivas, como
preventivas.
Pero para saber cuál es la función de la pena, hay que tener en cuenta cual es el modelo
de Estado del que estamos hablando. El cual puede ser:

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 Estado Teocrático: como una monarquía absoluta. Tiene una concepción retributiva de
la pena que se legitimiza en la justicia.
 Estado Liberal Clásico: la pena era considerada como un instrumento de la potestad
represiva del estado, al que había que ponerle límites jurídicos.
 Estado de Derecho: consiste en que el poder está por debajo del derecho, pero éste
sólo es un límite formal y lo que más importaba era beneficiar a la burguesía sin
atender a la prevención del delito.
 Estado Social: Surge el intervencionismo social, no se le da importancia a los derechos
del hombre, sino que la misión del derecho penal, es la defensa social, frente al delito
y la lucha contra la delincuencia, mediante la incorporación de medidas de seguridad.
 Estado totalitario: Condujeron a la 2da Guerra Mundial y violaron derechos del
hombre.
 Estado Social y Democrático de derecho: el estado interviene activamente en la
sociedad, pero dicha intervención es controlada por el individuo, cuya dignidad como
persona va a imponer los límites propios de una concepción garantista de los derechos
fundamentales.

1. Funciones de tutela de bienes jurídicos y de motivación

Un Estado Social y Democrático de derecho solo deberá amparar como bienes jurídicos
condiciones de la vida social, en la medida en que afecten las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social. Esto se fundamenta en el Estado
Democrático y en la exigencia de que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué
objetos reúnen las condiciones requeridas para constituir bienes jurídicos penales, los
cuales deben estar bien diferenciados en los diferentes tipos de delitos.
Este modelo de estado tiene una finalidad garantista, con dos tipos de funciones:
 una de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada, que
establece que tienen que ser tutelados aquellas condiciones necesarias para la
existencia y evolución del sistema social.
 Y la otra función es de motivación a los ciudadanos para que no delincan,
reforzando las prohibiciones para evitar la ejecución de acciones que atacan la
convivencia social.
Ambas funciones están íntimamente relacionadas.
El concepto de bien jurídico en la actualidad se vincula a un criterio político criminal
acerca de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libre
de la intervención punitiva estatal.
Sin embargo hay otros autores que lo asocian a la dañosidad social, o la participación
social.
Originariamente tenía una significación dogmática como objeto de protección de la ley
penal. Binding dice que la determinación de qué es bien jurídico es una creación del
legislador. Para Von Liszt, el concepto de bien jurídico es anterior al derecho, la norma
jurídica lo encuentra, pero no lo crea, sino que su origen se remonta en un interés de la
vida, que surge de las relaciones sociales.

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 2. Función de tutela de valores ético sociales
Welzel: la misión del derecho penal, era asegurar la vigencia de los valores de acto ético-
sociales, como el respeto a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Al castigar
el derecho la inobservancia de los valores, se protege al mismo tiempo los bienes
jurídicos.
Roxin: rechaza lo que sostiene Welzel, ya que para él, el respeto a la vida, a la propiedad
no se produce como fin en sí mismo, sino para evitar daños a bienes jurídicos. Para Roxin
el derecho penal, tiene la función de prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar
bienes jurídicos.
Jescheck: tiene una posición intermedia, ya que iguala la infracción del deber y la lesión
del bien jurídico. Sostiene que el delito, daña al mismo tiempo el deber y el bien jurídico, y
entiende que el derecho penal realiza la protección de bienes jurídicos en tanto procura,
que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico.
Martinez Paz: sostiene un modelo jurídico multidimensional, la tutela de bienes jurídicos y
de valores éticos se condicionan recíprocamente. El derecho tiene dos dimensiones: el
derecho positivo, y los principios éticos jurídico, ambos configuran las relaciones jurídicas
sociales y las formas de convivencia. Resulta que los principios éticos, son el fundamento y
forman los criterios del mundo jurídico, repercuten en legitimar la coacción y sanción.
Pero esto no significa que al derecho penal, le podamos asignar como misión la
moralización de los ciudadanos
Conclusión: El derecho es una forma de control social, que tiene como función, proveer a
la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o
realización de conductas que lo afecten en forma intolerable, lo que implica una
aspiración, ético-social.

3. Función de tutela de la vigencia de la norma

Para Jakobs, la función del derecho penal, es restablecer la vigencia perturbada de la
norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a ella. Esto se logra a
través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma,
a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción de sus
preceptos. Es decir, el derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien
jurídico del derecho penal.

Fundamentación antropológica
El derecho penal es una herramienta en la mano del hombre, tiene como finalidad
introducir un orden en la vida social, dándole una comprensión cotidiana y dinámica,
histórica y cultural, ya que el orden jurídico se va modificando consecuentemente a los
cambios que sufre el hombre.
Para Zaffaroni, el derecho penal, para ser antropológicamente fundado debe cumplir con
lo siguiente:
 Ser un orden regulador de conductas humanas.
 Que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas.

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  Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico.
 Que reconozca la autodeterminación del hombre.
El derecho penal es una forma de control social, que ha sido monopolizada por el estado,
pero esa potestad punitiva deber ser delimitada con la mayoría posible como garantía del
ciudadano, por eso los conceptos fundamentales son la pena y el delito.
El derecho aparece como un instrumento de control social de eficacia limitada y como un
factor de importancia relativa para solucionar los distintos tipos de conflictos.

Concepciones del derecho penal

De hecho: se considerada 2ria las características personales del autor, (sólo se tomaron en
cuenta para la pena). Se liga el concepto de delito a la comisión de un hecho.
De autor: importa la forma de ser. El hecho solo tiene un valor sistemático de la
personalidad peligrosa, que es lo reprochable, y debe ser corregida.
De culpabilidad: para que a una persona se le pueda reprochar una conducta, es
imprescindible que pueda auto determinarse, elegir. El principio de culpabilidad tiene
jerarquía constitucional, (art 19 CN) “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
De peligrosidad: el hombre actúa movido por causas que lo determinan y que no es
posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza.
 Nuñez: opina que si bien no es posible afirmar que al cometer el delito, el autor pudo
realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener que otros
individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han comportado de manera distinta
en casos semejantes.
Liberal: tiene una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a los
gobernantes. Es un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias,
que excluye el castigo de ideas. Su única fuente es la ley previa, y se exige un
procedimiento judicial.
Autoritario: Su función es proteger los deberes de los individuos frente al estado. Prioriza
la represión conveniente para el gobernante y admite que los delitos y penas pueden
deducirse por analogía.

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 Bolilla 2: el modelo integrador de la ciencia penal

Derecho penal
Es un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. Estas sanciones no siempre son
iguales o de la misma naturaleza, algunas veces tienden a producir el efecto que el
precepto quería y que alguien desoyó (reposición real de las cosas al estado anterior),
otras veces tienden a producir una satisfacción diferente pero equivalente a la debida
(reposición simbólica), y en otros casos se busca una consecuencia gravosa para el
transgresor (retribución).
El derecho penal, es una rama del sist. Normativo, de las relaciones externas de los
individuos entre sí o con el estado que regula la potestad estatal de castigar determinando
lo que es punible y sus consecuencias. Las cuales pueden ser, tanto preventivas, como
represivas, lo que significa que nuestro sistema es binario, o dualista.

Caracteres
 Derecho Público: el estado fija normas para la generalidad y procede como poder
soberano que regula las conductas. Para Nuñez, las personas privadas sólo actúan en
las esferas del derecho penal, como un sujeto activo o pasivo de delitos.
 Exterioridad: Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de
una actuación externa. Los hechos que el derecho penal castiga, son afirmados en el
mundo exterior, que vulneran los objetivos para la vida social, por eso son bienes
jurídicos.
 Judicialidad: el pronunciamiento del delito, la responsabilidad y el castigo del autor,
deberá emanar de un órgano público, el cual es el tribunal judicial. El poder judicial
debe ser independiente de los P.E y P.L. Éste carácter se lo puede observar en el art 18
de la CN: “ ningún habitante de la nación, puede ser penado sin juicio previo fundado
en la ley anterior al hecho del proceso”
 Sancionatorio: el derecho penal tiene autonomía para configurar y castigar delitos
independientemente de otras ramas del derecho. Lo que distingue una ilicitud penal
es el carácter peculiar de la sanción penal.

Fines
 Eficacia: se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de delitos, es decir
disminuir la violencia, para la convivencia social, extrapenal.
 Garantía: apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presuntos
formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad.
Es decir disminuir la violencia penal.
Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes desafíos para el
estado de derecho.

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Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico
 Derecho constitucional: en la constitución de un estado liberal como la de nuestro
país, se encuentran los principios de los derechos públicos y las garantías cuya tutela
debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de la ley penal, consagra principios
fundamentales como el de legalidad del art 18, y el de reserva del art 19.
 Derecho Civil: ambos se relacionan en la obligación de reparar los daños causado por
el delito, y exigen sana inteligencia y libre voluntad al momento del hecho.
 Derecho Administrativo: el código Penal, prevé delitos contra la administración
pública, como por ejemplo el abuso de autoridad. Además para la realización del
derecho penal, se requiere de la colaboración de otras instituciones de orden
administrativo, como el Patronato de Menores, Servicio Penitenciario, Consejo
Provincial del Menor, y principalmente la Policía.
 Derecho Comercial: ambos son fuentes de obligaciones e instituciones que el derecho
penal sanciona con normas de carácter retributivo. El C.Penal, establece delitos contra
la propiedad y la fe pública, y los relacionados con los cheques.
 Derecho Internacional: las relaciones entre estos derechos surgen cuando se
consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según
que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de
un estado (derecho internacional Público).El derecho penal internacional, determina el
ámbito de validez de la ley penal de cada estado y la competencia de sus tribunales
penales.

El derecho penal en sentido subjetivo

Es la potestad represiva del estado, es el derecho-deber del estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico, y culpable.
Tiene un fundamento material, que responde a la pregunta ¿por qué se pueden imponer
sanciones?, la cual depende de la teoría de la pena que se tenga… (Absoluta, relativa,
mixta).
Y tiene un fundamento político, que responde a la pregunta ¿por qué el estado está
habilitado a castigar?, la cual depende del modelo de estado que se tenga… (Liberal,
teocrático, autoritario).

El derecho penal en sentido objetivo

 Derecho Procesal Penal: es el conjunto de procedimientos para declarar que una
persona es responsable de un delito, osea regular el juicio penal.
 Derecho Penal Ejecutivo: determina los modos de aplicación de la pena o las medidas
de seguridad. La sentencia penal de la condena es sólo declarativa, no ejecutiva.
 Derecho Penal sustantivo o Derecho Penal Propiamente Dicho: es la potestad del
estado de regular las condiciones de castigo o de la aplicación de una medida de
seguridad.
Las especies de este Derecho son:
1) Derecho penal codificado: el congreso de la nación tiene la facultad de dictar el
código Penal, el cual se aplica en toda la República.

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 Derecho penal complementario: es la legislación que completa al Código Penal, como
las leyes.
2) Derecho Penal Especial: regula a través de normas penales alguno de los puntos
especialmente regidos por la Constitución Nacional, concurriendo la jurisdicción
ordinaria o federal. Según Nuñez, esto emana de que el poder de legislar implica hacer
efectivas con sanciones penales ciertas leyes para cuyo cumplimiento no hay otro
medio coercitivo. Esa materia de legislar, y reprimir del P.E y el congreso, es
contravencional, porque jurídicamente es una desobediencia a leyes o disposiciones
administrativas que regulan relaciones entre la administración pública o los
administrados.
Derecho Penal Común: es el que estudia los delitos, que son ofensas a los bienes
como la libertad, seguridad, honor, etc. La facultad de legislar sobre los delitos es del
congreso, las provincias no pueden llevar vacíos del C.P.

Artículo 4 C.P y el sistema represivo.

Artículo 4: “las disposiciones generales del presente código, se aplicaran a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estos no dispusieran lo contrario.”
Este artículo, junto con el 31 C.N, establecen la jerarquía de las leyes, determinando la
existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país.
Las disposiciones generales del CP rigen en virtud del art 4, como derecho supletorio, sólo
respeto de las leyes del Congreso, con validez o con alcance para los territorios nacionales.
La vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario, vale decir,
cuando disponen la no vigencia de esas disposiciones generales. Esto puede hacerse de
una manera general, excluyéndose en globo la aplicación o de una manera particular, sólo
respecto de ciertos institutos. La disposición contraria puede ser expresa o implícita.

3) Derecho Penal Común o delictual: estudia los delitos como infracciones, que implican
una ofensa a los bienes de los individuos (vida, integridad, libertad) o como miembros de
la sociedad (seguridad política, pública).
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación. Las
provincias no pueden llenar los vacíos dejados por el C.P Nacional y leyes
complementarias.
Nuestro derecho positivo, no admite la división del derecho penal común, en crímenes y
delitos, que obedece a la gravedad de las infracciones.
Derecho Penal Contravencional o administrativo: garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración. La pregunta que
se plantea, es si existe una diferencia ontológica entre dichas disposiciones y los delitos?
Soler, dice que a pesar de haber diferencias técnicas, niega la autonomía de éstas. Nuñez,
sostiene que hay una diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, pero no deben
limitarse a las faltas policiales, sino ampliarse a todos los mandatos administrativos. Y
Goldschmidt, piensa que el derecho penal común reprime porque determinadas acciones
lesionan los derechos naturales o sociales de los individuos, en tanto el derecho penal
contravencional reprime porque ciertas acciones transgreden la actividad administrativa,

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cuyo objeto es la prosperidad colectiva. Se admite esta posición de Goldschmidt, el cual
define entonces el derecho penal contravencional como: el conjunto de aquellas
disposiciones mediante las cuales la administración estatal encargada de favorecer el
bienestar público o estatal, vincula la transgresión de una disposición administrativa como
supuesto de hecho, una pena o consecuencia administrativa.
Derecho Penal disciplinario: protege la actividad de los poderes del estado. Tiene que
ver con la estructura de cierta organización. Se trata de la acción, de los órganos judiciales
y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional. Las penas
disciplinarias son: advertencias, apercibimientos, suspensión, multa, arresto de corta
duración, exoneración y cesantía.

Delitos comunes, políticos, y conexos

El delito político, puede ser visto desde dos puntos de vista:
Objetivo: son tipificados por el C.P “Delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional”
Subjetivo: se lo vinculaba con los fines, móviles o intenciones de sus autores.

El estudio científico del Derecho penal

La dogmática penal: su objeto de estudio es el derecho positivo vigente, en su momento
dinámico, como voluntad actuante. Distingue entre lege lata(ley dada) y lege ferenda
(para una futura reforma de la ley)
El método dogmático, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un
sistema con ese material. Presupone la existencia de normas de las cuales se parte para
inferir consecuencias. Se necesita una descripción y aislamiento de cada figura jurídica, la
comparación y jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales.
Luego la deducción verificante.
La política criminal: en un primer sentido, su finalidad es hacer un examen crítico de la
legislación vigente, y la adecúa a las nuevas necesidades de defensa, contra el delito, de la
sociedad, mediante penas medidas de seguridad, mejoramiento del procedimiento penal.
En un segundo sentido, refiera a la disciplina, que se ocupa del derecho penal, desde un
ámbito deferente al de la dogmática jurídica penal y la criminología como sociología del
derecho penal.
La criminología: surge en el siglo XIX, gracias al positivismo criminológico. El método que
utiliza es el biológico, para el conocimiento de fenómenos sociales. Es el estudio del delito
como fenómeno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurídico. Está
integrada por la antropología, que observa casos individuales, y la sociología, que observa
fenómenos en masa. No representa una ciencia autónoma, porque utiliza, diferentes
métodos.
La victimología: es el estudio científico de las víctimas del delito. Víctima representa al
sujeto perjudicado, el ofendido. Existen diferentes individuos con predisposición a serlo,
por ejemplo, los ancianos, los niños, discapacitados. Se clasifican en: inocente o ideal, por
ignorancia, voluntaria, provocada, por imprudencia, e infractora.
Disciplinas auxiliares:

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Medicina legal: conocimientos médicos que el derecho hacer referencia para aplicar la
ley.
Psiquiatría forense: guía para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad y la medida
de seguridad correspondiente.
Criminalística: estudio de procedimientos científicos de investigación de los delitos que se
integra con variados aportes

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 Bolilla 3: evolución histórica de las ideas penales

Breve reseña histórica del pensamiento penal.

 Derecho romano
Se caracterizaba por ser el derecho penal público. Realizar una diferenciación entre hecho
doloso y culposo, entre delito consumado y tentado. Se concede un sentido laico al
derecho penal, por lo tanto no se confunde el delito y el pecado, el derecho y la moral.
Hay una admisión de la analogía, desarrollo de la imputabilidad y la culpabilidad, y el error
como causa excluyente de responsabilidad.
 Derecho germánico
Inicialmente imperaba la “venganza de sangre”, la cual se basaba en que frente a ciertos
delitos no quedaba otra opción que matar al ofensor y a toda su familia, sometida a la
potestad del pater familia.
Luego, apareció la llamada “pérdida de la paz”, que consistía en privar al reo, de la
protección de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido.
Posteriormente, regía, el “precio de la paz”, que consiste en el pago por el delincuente de
una pena pecuniaria a favor del Estado, como retribución por la pérdida de la paz.
Lo relevante en este derecho, era el daño causado y no la situación subjetiva del
delincuente (responsabilidad objetiva)
 Derecho canónico
Se trató de un derecho subjetivista, ya que establecía regalas sobre la culpabilidad.
Clasificó los delitos, en tres categorías:
 Eclesiásticos: atentaban contra el derecho divino, y sólo competían a la Iglesia.
 Seculares: lesionaban el orden humano, y eran reprimidos por el poder laico.
 Mixtos: castigables por el poder civil, como por la Iglesia.
A la pena, algunos la vieron como retribución divina, otros como venganza. Introdujeron
algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho
germánico. Éste derecho reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, ya que
son todos hijos de Dios.

Las escuelas penales

 Escuela clásica
Sus principales pensadores fueron: Hobbes, Locke, Rousseau, Bonesana.
Surge gracias a que el derecho penal del absolutismo entra en crisis, en el siglo XVII, con la
aparición del movimiento filosófico del iluminismo, que culminó con la revolución
francesa de 1789, con su declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Ello
tuvo importantes repercusiones: el surgimiento del constitucionalismo, la manifestación
del derecho penal liberal, y las bases de la escuela clásica.
De esta forma, Beccaria, postuló los principios sobre el fundamento y el fin de la represión
penal, que luego junto a los elementos que aporta la Escuela Toscana, conforman una
ciencia del derecho penal. Los principios que propone la Escuela toscana son:

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1. Principios de legalidad de los delitos y de las penas: significa que nadie podrá ser
castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie
podrá serle impuesta una pena que no esté previamente establecida en la ley.
2. Prohibición de la interpretación judicial: se pretendía evitar arbitrariedades y
garantizar la seguridad jurídica,
3. Clara distinción entre delito y pecado.
4. Proporcionalidad entre delitos y penas.
5. El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad.
6. La pena, es para impedir al reo realizar nuevos daños a sus conciudadanos, no para
atormentar al delincuente.
7. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
8. Rechazo de la pena de muerte.
9. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos
secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval.

La escuela Toscana culmina con Carrara, quien propone una Teoría Pura del delito, con
pretensiones de validez universal, utilizando un método racional deductivo. Este autor,
sostiene que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico, ya que resulta de una
serie de fuerzas que chocan con la ley:
Fuerza física subjetiva: una acción humana exterior.
Fuerza Física objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho (se trata de la actual
antijuricidad).
Fuerza Moral subjetiva: la acción debe ser moralmente imputable al sujeto, la violación
del derecho debe provenir de una voluntad libre e inteligente (se trata de la actual
culpabilidad).
Fuerza Moral objetiva: debe haberse dañado un interés protegido.
Y se establecen criterios complementarios:
De cualidad: el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio
De calidad: el homicidio es un mal político mayor que el hurto, porque la vida es el bien
más importante del hombre.
De grado: cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto, es decir
consumado, pero si falta algún elemento de las fuerzas, entonces será imperfecto, por lo
tanto tentativa.

 Positivismo criminológico
Surge en el siglo XIX, utiliza el método inductivo y experimental. Tiene postulados
opuestos a los sostenidos por la Escuela Clásica, así afirma que el delito es un ente de
hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente
que lo determinan finalmente a cometerlo.
Lombroso, sostiene una concepción denominada Antropología criminal, fundada en el
estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, por el cual se sostiene que existe una
categoría, los delincuentes natos, que nacen tal y que acabaran delinquiendo. Tal
particular especie de género humano, es reconocible, por ciertas desviaciones de la forma
del cráneo, entre otras partes del cuerpo.

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Para Ferri, el delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y psíquicos), físicos
(ambiente), y sociales (familia, educación, etc.), que determinaban al delincuente a
cometerlo. Este autor clasificaba, a los delincuentes en: natos, locos, habituales,
ocasionales y pasionales.
Garófalo, por su parte, aportó el concepto de peligrosidad del delincuente, y su
pronóstico como futuro autor de delitos, que exigían que fuera neutralizado con medidas
que importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún
hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito.
Se ha sostenido la falacia de esta tesis, porque no existen métodos para demostrar que
cierto individuo, está predestinado a cometer delitos en razón de sus características
sicosomáticas o de sus condicionamientos económicos, sociales, familiares, o culturales.
Sus ideas organicistas repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. El único
aporte significativo que realizó, fue la admisión de las medidas de seguridad.

 Escuela dogmática
Su objeto de estudio consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del
ordenamiento jurídico vigente en un país determinado, mediante definiciones rígidas. El
juez debía sujetarse a la ley, con libertad para interpretarla científicamente. Se debía
trabajar con conceptos, y no con casuística.
A principio del siglo XX, Binding y Beling, encararon con éxito la tarea dogmática dando
lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos, la cual se ocupa del estudio de un
determinado derecho positivo y que tiene por finalidad, reproducir, aplicar, sistematizar la
normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y
coherente.
Para Roxin, la dogmática jurídica, es la disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina científica en el campo del derecho penal.
Para la dogmática, se entiende por delito, a toda conducta humana (carácter genérico)
típica, antijurídica, y culpable (carácter específico). Este es un concepto analítico y
estratificado, cada uno de los cuales presupone el anterior, es decir representa un orden
secuencial, en el que el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de
una categoría a la otra.
Dentro de la Escuela Dogmática, tenemos:
Positivismo jurídico
Normativismo penal
Finalismo
Funcionalismo, de Roxin y Jakobs.

Factores desencadenantes de las tendencias funcionalistas o preventistas

a) Factores históricos: hace referencia tanto a los excesos del nacionalsocialismo y su
derrota en la Segunda Guerra mundial, que influyeron en el abandono del positivismo
y en la búsqueda de valores para no sólo basarse en lo que dice la ley. También refiere
a la ocupación angloamericana de Alemania que puso a los juristas en contacto con el
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 pensamiento tópico, que prioriza el estudio del caso concreto, y rechaza la derivación
deductiva de resoluciones a partir de normas jurídicas previamente dadas de
contenido más general.
b) Factores científicos: como el auge de las Ciencias Sociales, las cuales determinan una
relación interdisciplinaria entre ellas y el derecho penal, que se refleja en tres
momentos de la norma, como la elaboración, determinación, y aplicación de la
sanción penal. El derecho penal deja de ser visto como un sistema normativo cerrado y
completo en sí mismo y pasa a ser un instrumento de control social.
c) La reforma de las legislaciones penales en los principales países del modelo jurídico
continental europeo: surge en el siglo XX, por la superación del modelo de estado
liberal decimonónico, la evolución de las relaciones económicas y sociales, y las nuevas
concepciones ético-sociales. Hay un incremento de estudio de política criminal y
revalorización de la consitución.

Corrientes críticas
Son tres las opciones que se nos ofrecen en la actualidad, para decidir desde que punto de
partida analizar el fenómeno jurídico-penal: el abolicionismo, que se opone a toda forma
del derecho penal, pretendiendo construir alternativas al sistema punitivo, y la
resocializadora y la garantística que pretenden la consecución de un mejor derecho penal.

Abolicionismo
Rechaza la existencia del derecho penal, y propone sustituirlo por otras formas no
punitivas de resolución de conflictos.
Aparece en países, como EE.UU, Holanda, gracias al fracaso que la tendencia
resocializadora tuvo.
Su fundamento teórico se basa en ideas marxistas, según el cual el delito no tiene lugar en
la realidad sino que surge por medio de una atribución de estatus criminal selectiva y
discriminatoria. Pretende sustituir, el sistema penal, por una solución privada de los
conflictos (delitos) basada en el principio del resarcimiento del daño civil.
Sin embargo, como dice, Silvia Sanchez, lo que propone esta tendencia resulta utópico en
tanto subsista el derecho penal, ya que la pena es una amarga necesidad, que una
sociedad que no contara con ella, tendría los días contados.

Garantismo Penal
Exige conciliar la prevención general (protección de la sociedad mediante la intimidación
de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y humanidad por un lado, y de
resocialización por el otro, esto mediante el tratamiento que ofrece al condenado y
además mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo
imprescindible y a través de alternativas a las penas.
La función preventiva es doble: prevención de los delitos, y de las penas, y minimización
de la violencia en la sociedad.
En la actualidad estamos viviendo un incremento considerable de la sensación de
inseguridad, lo cual es producto de la misma sociedad, de los medios de comunicación… la
amenaza de violencia es un regulador mediante el cual puede ser fomentada la política

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criminal, y los programas de tolerancia cero. Sin embargo siempre hay que tener en
cuenta, que ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para
investigarlo y justificarlo, como bien sostiene Nores.

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 Bolilla 4: derecho penal y constitución

El derecho penal constitucional

La constitución es la ley fundamental, es el marco normativo, regulador, limitador del
sistema penal. Le marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al
dictar la ley penal delimitándole además, su ámbito de actuación.
En nuestro país, a partir de 1994, se comienza a construir un modelo constitucional penal
que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenómeno penal. Este
modelo comprende:
 Principios generales de la constitución: como afianzar la justicia, promover el
bienestar general, asegurar beneficios de la libertad (preámbulo); la forma
representativa, republicana, y federal de gobierno, el principio de igualdad ante la ley
y el democrático, de soberanía popular, iniciativa y consulta popular (parte
dogmática).
 Los derechos fundamentales del hombre: como el respeto a la dignidad humana y el
respeto a la integridad física, psíquica, y moral. También pueden nombrarse la libre
expresión, de prensa, de reunión, derecho al ambiente sano, derecho a la información.
 Preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal:
a) Garantías penales:
 Derecho: A la tutela judicial efectiva; De control por un tribunal de alzada, De
las sentencias condenatorias; Del detenido a ser juzgado en un plazo
razonable; A un procesos regular; De defensa; Del inculpado a no ser obligado
a declarar contra sí; A ser indemnizado para el cado de detención ilegal; Del
procesado a estar separado de los condenados; De los menores a ser juzgados
por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los
adultos.
 Prohibición: De prisión por deudas; De injerencia en la vida privada; De
detención arbitraria.
 Varias: Exigencia de la ley previa; Irretroactividad de la ley penal más severa;
Retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna; Respeto al principio
del juez natural; Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya
dictado condena; Establecimiento de la libertad como regla, durante la
tramitación del procesos penal; Non bis in idem; Necesariedad de la pena;
Restricciones a la imposición de la pena de muerte; Humanidad de las penas;
Personalidad de las penas; Readaptación social, como fin de la ejecución de la
pena.
b) Normas de carácter excepcional o prohibitivo: son las referidas al funcionamiento
de instituciones con gravitación en el sistema penal. Se puede citar como ejemplo
la prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal, y la
prohibición al presidente de la Nación de dictar normas que regulen materia penal.
c) Delitos constitucionales: tales como la compra y venta de personas, atentados
contra el sistema democrático, traición contra la patria, tortura y genocidio.

15
Tratados con jerarquía constitucional
Hay que destacar que hay dos tipos de tratados:
 Los tratados y concordatos en general que se le otorga jerarquía supralegal, es decir
un rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución.
 Tratados sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional, que tienen como
función la protección de los derechos fundamentales del ser humano
independientemente de su nacionalidad. Están establecidos en el art 75, inc 22

Principios del derecho penal

Constituyen el modelo constitucional penal, son límites de la potestad punitiva.
1. Principio de legalidad: se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley
penal, frente al poder del Estado. Se lo puede observar en el aforismo “ nullum
crimen, nulla poena sine lege” que consagra la ley penal previa como única fuente del
derecho penal. Se ve reflejado en el art 18 CN: …” Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso…”.
De este principio, surgen 4 garantías:
 Garantía criminal: que el delito este determinado por la ley
 Garantía penal: la ley tiene que señalar la pena
 Garantía jurisdiccional o judicial: que haya una sentencia y un procedimiento.
 Garantía de ejecución: el cumplimiento de la pena debe ser regulado por una
ley
Asimismo la norma jurídica, debe ser previa, es decir consagrar el principio de
irretroactividad de la ley penal más severa; debe ser escrita, lo que significa que se
excluye la costumbre y que la ley debe haber sido emanada del P.E: y debe ser estricta,
por lo tanto tener un grado de precisión y excluirse la analogía.

2. Principio de reserva: deriva del art 19 CN: …”Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe…”
Es una garantía individual, que establece la enumeración de los hechos punibles y de
las penas, conformando un sistema discontinuo de ilicitudes. Este principio es una
derivación del principio de legalidad.
3. Principio de mínima suficiencia: supone que hay comportamientos lesivos sin una
consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, porque el individuo
tiene una zona de libertad en la que el derecho penal no puede meterse. Integra los
siguientes subprincipios:
Principio se subsidariedad: establece que si la protección de bienes puede lograrse a
través de medios no penales- menos lesivos- aquél dejará de ser necesario. Se debe
aplicar como última instancia el derecho penal.
Principio de fragmentariedad: según este sólo deben considerarse delito a las
modalidades más peligrosas para los bienes jurídicos.

16
4. Principio de proporcionalidad: limita la especie y medida de la pena a aplicar al caso
concreto, teniendo en cuenta cierta correspondencia con el hecho dañino previsto por
el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas de autor,
con su estado anímico al momento de cometer el delito, con los perjuicios individuales
y sociales ocasionados, con la trascendencia pública de la afectación ilícita.

5. Principio de lesividad: impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no

perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral y el
órden público.

6. Principio de acción-Exterioridad: establece que donde no hay acción, como

exteriorización, no hay delito. No se puede sancionar a alguien por algo pensado,
propuesto, ya que nuestro derecho penal es un derecho penal de hecho, y no de
autor.

7. Principio de privacidad: es el derecho a que se respeten por el estado, aquellos

ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga.
Es aquella zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder
estatal e implica un respeto a la dignidad humana. Se lo puede ver en el art 19. Su
excepción es en el caso de allanamiento.

8. Principio de culpabilidad: exige reconocer la capacidad de libertad del hombre, ya que

este es libre y por lo tanto es él quien elige delinquir o no.

9. Principio de judicialidad: refiere a la imparcialidad que debe tener el juez, al requisito

del juicio previo fundado en la ley anterior. Afirma que se debe respetar la acusación,
defensa, prueba y sentencia, como la independencia del P.E y P.L.

10. Del non bis in idem: se prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo
hecho, excepto en caso de presuntos delitos resultantes de un único hecho.

11. Principio de resocialización: la exigencia democrática, de que sea posible la

participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el
derecho penal, evite la marginación de los condenados, por lo tanto debe haber cierta
comunicación con el exterior. Esta concepción tiene su punto de partida en la dignidad
humana, y establece que hay que ofrecer al interno una ayuda para comprender las
cusas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores, evitando en el
futuro la comisión de nuevos delitos. Se trata de ofrecer al interno, una ayuda que le
permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala
de valores.

12. Prohibición de prisión por deudas: establece que nadie será detenido por deudas.
Pero este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente, dictadas
por incumplimientos de deberes alimenticios.

17
13. Principio de humanidad y personalidad de las penas
Principio de humanidad: refiere a la sustitución de penas de muerte y corporales, por
las privativas de libertad. Con el tiempo hay una sustitución de las mismas, por otras
menos lesivas (multa o trabajo en beneficio de la comunidad). Se busca la
despenalización de ciertas conductas antes punibles, y disminuir los límites máximos
de las penas privativas de la libertad. La pena ha de ser estrictamente necesaria,
respecto del fin de prevención de nuevos delitos.
Un estado que mata, que tortura, no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que
contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes.
Principio de personalidad: impide castigar a alguien por un hecho ajeno; se lo observa
en el art 119. Llevó a superar el principio de responsabilidad colectiva, que en otros
tiempos, hacía responsable a todos los miembros del grupo familiar, por el hecho de
uno de ellos.
En la actualidad se plantea a cuestión de si deben responder penalmente las personas
jurídicas y las empresas, o sus, directores por los hechos cometidos por aquellas.

La actual dispersión legislativa penal

La sabia expresión “leyes: pocas y claras”, parece hoy desentendida, la legislación penal
actual tiende a expandirse. Si bien el derecho penal debería ser la última fuente a la que
se recurra, es decir lo correcto es una política criminal basada en una política social de
educación ,esto se ve complicado por la gran demanda que hace la sociedad de mayor
seguridad y las fuertes críticas que hacen al sistema penal, por ser “ demasiado tolerante”.
Hay una gran manipulación por parte de los medios de comunicación, lo que también
acreciente esta sensación de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema
penal.

18
 Bolilla 5: la ley penal

Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento

La expresión “fuente” aplicada al derecho en general tiene el significado de origen de éste,
pudiendo distinguirse dos tipos de fuentes, una de ellas es de “producción”, la cual alude
a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas; y
la otra es la” de conocimiento”, que es una manifestación de dicha voluntad.
Con respecto, al derecho penal actual, el estado es su única fuente de producción ya que
tiene el monopolio de la potestad punitiva, y la ley es la única fuente de conocimiento.
No puede considerarse como fuente de conocimiento del derecho penal, los principios
generales del derecho, las leyes análogas, jurisprudencia, ni los usos y costumbres.

La costumbre
En general, es el uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
miembros de la comunidad, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que realice acto expreso de creación.
Sin embargo en Argentina, debido a los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley
previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento.
Pero hay que resaltar que la falta de valor de la costumbre como fuente jurídica penal, no
impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una
conducta. La costumbre sí puede ser fuente del derecho penal indirectamente, cuando
haya leyes penales en blanco, que remiten a disposiciones extrapenales (civil, comercial),
integradas por contenidos que sí están regidos por normas consuetudinarias, que operan
de modo complementario.
Los principios generales
Art 16, “si una cuestión civil, no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de
la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”
Estos principios deben ser extraídos por el juez en cada caso particular y sólo deben
tomarse en cuenta cómo un medio de interpretación teleológica, pero nunca como fuente
de conocimiento del derecho penal.
La jurisprudencia
Antiguamente, la expresión “jurisprudencia” era empleada para denominar a la ciencia del
derecho. Hoy, en sentido amplio, refiere a las sentencias de los órganos jurisdiccionales
que aplican el derecho a cada caso concreto y en sentido estricto, a las resoluciones de los
más altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual en relación a su
importancia como fuente de conocimiento del derecho, alude a un conjunto de sentencias
numerosas y repetidas, y en sentido concordante sobre cierta materia.
En el ordenamiento jurídico, en general, las soluciones con una misma orientación
sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede tener
importancia como precedente para la tarea de interpretación de la ley que el juez puede
aplicar a un caso singular sometido a su decisión.

19
Sin embargo, en nuestro sistema, tal jurisprudencia no puede ser fuente de conocimiento
del derecho penal, ya que conforme los principios de legalidad y reserva, los hechos
delictivos y sus penas, deben ser establecidos por una ley previa emanada del órgano
legislativo correspondiente. Es decir, el juez no puede atribuirse la función legislativa, que
es la exclusiva fuente de producción de la ley penal.
Tan claras premisas, resulta puesto en entredicho cuando frente a fallos contradictorios,
se le otorga fuerza obligatoria al pronunciamiento de un Tribunal Superior o Corte
Suprema, mediante los denominados “acuerdos plenarios”.
Hay muchas discusiones con respecto a éstos, pero se ha llegado a la conclusión de que
son inconstitucionales, dado que implican la creación de una norma general que establece
la interpretación vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta conminada para él.
La analogía
Se genera cuando la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no guarda
estricta concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo penal que prima
facie podría serte aplicable. En estos casos, no podrá el tribunal aplicarle la determinación
legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hipótesis fáctica distinta, por la
simple razón de guardar similitud con aquél.
En nuestro sistema, sólo se permite la admisión de la analogía in bonam partem, es decir
la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado, pero
nunca en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida taxativamente
por la ley penal (malam partem).

La ley penal
Concepto: es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado, que
está investido de la potestad legislativa, y que tiene por objeto definir como delitos,
determinados hechos ilícitos y conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad
para los partícipes de estos.
En sentido estricto, constituye la única fuente formal de cognición del derecho penal.
Carecen de tal cualidad aquellas normas jurídicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio, no han sido sancionadas por el poder legislativo, mediante los procedimientos y
requisitos establecidos en la carta magna, ni han sido promulgadas por el poder ejecutivo,
ni publicadas debidamente.
Elementos:
Precepto o supuesto de hecho + sanción (de cualquier rama del ordenamiento)
↓ ↓
Tipo delictivo pena o medida de seguridad (distintivos de la ley penal)

Caracteres:
 Escrita: para proporcionar seguridad jurídica.
 Estricta: tener precisión tanto en el supuesto de hecho como en la pena.
 Exclusiva: sólo ella tiene la creación de los delitos y sus consecuencias jurídicas.
 Irrefragable: no se admite su pérdida de vigencia, por su desuso. Es ineludible su
aplicación a todos los casos concretos.

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 Igualitaria: no se puede individualizar a sus destinatarios, (todos los que están en las
mismas circunstancias)
 Constitucional: debe ajustarse a expresas directivas de la constitución.
 Obligatoriedad: todos deben acatarlas, tanto particulares como jueces.
 Descriptiva de tipos no comunicables entre sí: no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal.

El federalismo y la ley penal

La forma federal de Estado, se la puede observar en el art 1 de la C.N y ella importa que el
poder se descentraliza políticamente con base eminentemente territorial, mediante tres
órdenes de gobierno.
Las leyes penales pueden clasificarse en:
 Emanada del Congreso de la nación:
1. leyes penales comunes (código penal, y leyes complementarias)
2. leyes penales especiales o federales o nacionales.
 Emanadas de legislaturas provinciales:
1. leyes provinciales de imprenta
2. leyes contravencionales provinciales que emanan de los poderes locales de policía y
de la protección de su propia actividad administrativa.
 Emanadas de los órganos legislativos municipales: como por ejemplo el código de
tránsito, las ordenanzas de espectáculos públicos, de higiene de los productos
alimenticios, etc.

La ley penal en blanco

La ley penal en blanco surge cuando frente a situaciones en las cuales es inevitable, para
el legislador, remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones
punibles.
Mezger, se encargó de comprenden en dicha denominación, aquellas situaciones en las
cuales la sanción penal, se vincula a la transgresión de una orden o prohibición sólo
genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales
o no penales.
El autor distingue en dos formas la ley penal en blanco:
 En sentido amplio: que el tipo (complemento) este contenido en la misma ley que
conmina la pena, aunque en diferentes partes, o por lo menos que dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de la misma instancia legislativa,
el Parlamento.
 En sentido estricto: que se encuentre en otra norma jurídica emanada de distinta
instancia legislativa, es decir de una autoridad diferente del Parlamento.
Por su parte Nuñez hace las siguientes distinciones:
 En sentido propio: está estructurada sobre 2 actos de legislación, uno de
determinación genérica, y otro de creación específica de la conducta punible por la
instancia legal complementaria, que puede cambiar el número y calidad de hechos
tipificables, sin más límite que la materia señalada por la ley principal. Ej: art 206

21
 C.P sanciona con presión de 1 a 6 meses al que violare las reglas establecidas por
las leyes de policía sanitaria animal.
 En sentido impropio: sólo castiga específicamente determinadas conductas
violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc, sin
posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Ej: el art 143 reprime al jefe de
prisión u otro establecimiento penal que colocare al detenido en lugares del
establecimiento que no sean señalados al efecto.
El núcleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley; el
reglamento…sólo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, límites y otros
aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo.
Bidart Campos dice que deben mediar dos exigencias:
a) la norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible.
b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para
dictarlas es el P.E o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con
precisión los contornos.
Jiménez de Asúa dice que se habla de leyes penales en blanco al revés cuando únicamente
el supuesto de hecho está determinado, mientras que sólo existe un reenvío a otra ley en
lo relativo a la pena.

Los denominados tipos abiertos

Al igual que en las leyes penales en blanco, se requiere complementar el supuesto de
hecho genéricamente enunciado en el tipo, pero la diferencia es que en los tipos abiertos,
se complementa con la jurisprudencia, mientras que en las leyes penales en blanco se lo
hace mediante una norma jurídica jerárquicamente inferior a la ley penal.
Un ejemplo de tipo abierto, se lo puede observar en el art 84 C.P: “…imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes de su cargo…”.Cabe preguntarse, a qué se considera impericia, negligencia,
imprudencia, por lo que el juez es quien debe determinarlo.

La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo

La constitución prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo.
Los decretos del P.E en materia penal, resultan inconstitucionales.

Los decretos de necesidad y urgencia

Art 99C.N: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
inc 3: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposibles seguir los
trámites ordinarias previstas por esta constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…”

22
Esto obedece al principio de legalidad, el cual también se lo ve en el art 39 C.N que
prohíbe que sean presentados proyectos de ley, sobre materia penal, mediante el
procedimiento de iniciativa popular.

La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios.

La ley y la norma penal.
El derecho, a diferencia de la moral, es coercible, porque además de ordenar o prohibir
determinadas conductas, dispone las consecuencias que se derivan del incumplimiento.
Naturaleza jurídica de la norma jurídico- penal. Teorías
1) Teorías de las normas de Binding:
Según esta posición se debe distinguir la norma, que ordena o prohíbe determinada
conducta, de la ley penal, que describe en su precepto la acción u omisión violatoria de la
norma, y establece en su sanción la pena correspondiente al infractor. Es decir, en contra
de lo que comúnmente se cree, que el delincuente viola la ley, esta concepción afirma que
en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sucede
que lo transgredido por aquél, es la norma que esta implícita y es anterior a la ley penal.
Entonces mientras que la norma dice: “No mataras”, la ley penal dice: “el que matare a
otro será reprimido con reclusión o prisión de 8 a 25 años…”
Fernando Velásquez estableció las siguientes objeciones:
 Que la preexistencia de las normas con respecto a las leyes penales, conduce a
sostener que el derecho penal se limita a imponer sanciones penales por la
infracción de normas que le son ajenas.
 Que como no se ha podido determinar fehacientemente que tales normas estén
expresamente formuladas en el derecho positivo, quedaría flotando en una
imprecisa zona metalegal.
 Resulta absurda la pretensión de excluir de la aplicabilidad de la norma a los
inimputables.
2) Teoría monista de los imperativos:
Considera a las disposiciones penales, como normas subjetivas de determinación, la
norma es un imperativo- mandato o prohibición- que expresa la voluntad estatal, dirigida
a los individuos.
Críticas de Velasquez:
 Que subyace en un enfoque absolutista del Estado.
 Que no es exacto que el vínculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella
vincula a todos los sujetos, así no se sientan compelidos, como sucede con los
inimputables.
 Que de acogerse esta concepción, se llegaría a una concepción puramente
subjetiva del injusto penal.
3) Teoría dualista:
Según esta teoría, el derecho penal esta compuesto por normas objetivas de valoración: la
antijuricidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad tiene un juicio
de desvalor sobre el autor.
Mezger distingue una norma objetiva de valoración del derecho, que materializa esa
ordenación objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de

23
aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y
omitir para satisfacer dicha norma de valoración. Lo que contradice dicha norma objetiva
de valoración es “antijuricidad objetiva” o también llamado “injusto”. La norma subjetiva
de determinación o de motivación incide sobre el elemento culpabilidad.
4) Teoría pura del derecho de Kelsen:
Kelsen sostiene que todas las normas jurídicas tienen una misma estructura, y que su
esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su
incumplimiento, por lo que carece de sentido distinguir entre norma y ley penal.
Este autor ha introducido la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma
como juicio hipotético (si A es, debe ser B), es decir si se realiza cierto comportamiento
indebido, debe ser determinada consecuencia (sanción).
Kelsen distingue entre norma primaria, que es la que establece la relación entre el hecho
ilícito y la sanción, y norma secundaria, que prescribe la conducta que permite evitar la
sanción.

Estructura, contenidos, destinatarios

Estructura: las leyes penales suelen ser distinguidas en:
 Completas o perfectas: aquellas que contienen tanto el supuesto de hecho (precepto),
y la consecuencia jurídica (sanción). Ej: el que matare a otro será reprimido con
reclusión o prisión de 8 a 25 años.
 Incompletas o imperfectas: contienen sólo uno de los elementos:
Pueden ser meramente sancionatorias, es decir contienen en forma completa sólo la
sanción, pero la descripción de la conducta esta enunciada genéricamente, remitiendo
a otra ley.
Pueden ser meramente preceptivas, por lo tanto contienen únicamente el precepto,
cuya sanción se encuentra en otra ley.
Larenz, cataloga de incompletas a las leyes que no obstante ser gramaticalmente
completas, no contienen por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica.
Distingue entre:
a) aclaratorias: sirven sólo para determinar más concretamente el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica de una ley penal completa. Ej: “…debe entenderse por funcionario
público y empleado público…”
b) restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica.
c) remisivas: para evitar repeticiones envían en relación a un supuesto de hecho o en
relación con la consecuencia jurídica, a otra norma.
Contenidos: están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal
como instrumento de control social:
 Establecimiento de los principios generales que son necesarios para una represión
justa y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal y personal de la
ley penal, teoría del delito y sus elementos estructurales.
 Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad a partir de
determinadas conductas que el ordenamiento jurídico, ya considera antijurídicas y
sanciona de diferentes maneras.

24
 Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su
especie, cantidad y circunstancias que producen su agravación o atenuación.
 Previsión de las medidas de seguridad.
Destinatarios: este tema encierra un doble interrogante.
a) ¿A quienes se dirige? ¿A los miembros de la comunidad y a los órganos estatales
encargados de su aplicación o únicamente a algunos de esos extremos de la relación
jurídico-Penal?
La rta inicial, fue a partir de la Teoría de Binding: las normas se dirigen a los ciudadanos, y
la ley penal, se dirige a los magistrados que son los encargados de aplicar la sanción
establecida en ella. Es decir se dirige a los dos.
A partir de allí, hay dos líneas:
 Deriva de la tesis monista, y sostiene que el precepto va dirigido a los ciudadanos
mientras que la sanción, va dirigida a los jueces, que son los encargados de aplicarla. El
enunciado legal tiene dos normas jurídicas penales: una norma primaria, que es la
norma prohibitiva dirigida al ciudadano y una norma secundaria que obliga a los jueces
a castigar.
 Esta posición sostiene que la norma penal es unitaria, y se dirige a todos los
alcanzados por la amenaza de la pena, es decir a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben imponerla en
cada caso concreto.
b) ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o sólo a un sector de ella? Esta
pregunta ha sido respondida de dos maneras:
 Sólo son destinatarios de las normas penales, los sujetos capaces de comprender sus
mandatos y prohibiciones, quedando excluidos los inimputables (Binding).
 El derecho penal, se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean capaces o
incapaces de culpabilidad, ya que si bien los inimputables no podrán ser sometidos a
penas privativas de libertad, si lo podrán ser a medidas de seguridad (esta es la
opinión mayoritaria en la actualidad).

Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación.

Hay dos clases de normas:
Primaria: dirigida a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas conductas.
Secundaria: dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales.
Mir Puig sostiene que la existencia de la norma secundaria deriva del texto legal, pero que
la primaria se encuentra como un presupuesto de la teoría del delito concebido como
infracción de una norma dirigida al ciudadano.
Está claro que las normas secundarias contienen el carácter imperativo, porque ordenan
al juez la imposición de una pena. La pregunta es si las normas primarias, tienen este
carácter.
Mir Puig sostiene que las normas penales, primarias o secundarias siempre tienen el
carácter imperativo, porque por un lado las primarias, están destinadas a apelar a la
motivación del ciudadano, prohibiéndoles delinquir, y las secundarias se encargan de
reforzar esta motivación mediante una amenaza penal.

25
Interpretación de la ley penal
Interpretación auténtica: la efectúa el P.L, ya sea dentro de la misma ley, o por medio de
otra ley. Tiene fuerza obligatoria para todos los casos que sucedan a partir de su entrada
en vigencia.
Interpretación doctrinal: es formulada por autores, carece de obligatoriedad, pero suele
tener influencia en la interpretación judicial, cuando sus argumentos son convincentes o
quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
Interpretación judicial: llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales, para aplicar la ley
penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. Su obligatoriedad se
circunscribe a dicho caso, y no puede extenderse a otros.

La constitución como parámetro interpretativo

El modelo de estado social y democrático de derecho que consagra la constitución
reformada en 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en las
leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación.
La exigencia de respeto a la dignidad humana es consustancial con la idea del Estado
Democrático de derecho, y de ella surgen los primeros límites para el derecho penal.
Gracias a la dimensión política de la democracia, el derecho vincula a los poderes públicos
no sólo en lo relativo a la forma de su ejercicio, sino también en su sustancia, es decir su
contenido, los cuales no son otra cosa que las garantías de los derechos fundamentales.

Concepto, necesidad, objeto, métodos y límites. El principio in dubio pro

reo
Concepto: la interpretación de la ley penal, consiste en la tarea de buscar la voluntad de la
ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Se trata de una operación lógico - jurídica de carácter sistemático.
↓ ↓ ↓
Pq se deben aplicar las reglas pq se buscan pq debe encuadrarse dentro del
de dicha disciplina filosófica. conceptos sistema normativo y no aisladamente.
filosóficos.

La interpretación judicial abarca dos momentos:

Intelección: descubrir el sentido.
Subsunción: determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad: la imposición de la pena, es una injerencia tan dura en la libertad del
ciudadano, que su legitimación, sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el
poder del estado que representa en forma más directa al pueblo. El principio de legalidad
limita al juez la función de aplicarlo, sin posibilidades de que lo cree.
La interpretación a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que el
texto legal es aparentemente claro e inequívoco, ya que todos los conceptos que emplea
la ley admiten en mayor o menor medida varios significados. Esto no se opone a la
necesidad de predeterminación legal del hecho punible y de la pena.
Objeto: la interpretación judicial, tiene por objeto, el descubrimiento de la voluntad de la
ley y no del legislador. Debido a que no existe una interpretación definitiva y válida en
26
todos los tiempos, hay que interpretar el sentido actual de la ley, y no la voluntad del
legislador.
Métodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance, se deben utilizar distintos
procedimientos.
a) El punto inicial, es el procedimiento gramatical, que procura desentrañar su sentido
según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento, considerando el
significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto
sistemático legal, y según el fin de la ley la interpretación puede ser restrictiva como
extensiva. Es inadmisible la analogía como fuente del derecho penal.
La dogmática cumple una función de seguridad jurídica, sobre qué es delito y pena. Roxin
sostiene que la dogmática tiene una labor de concreción del marco de la regulación legal,
y tiene una finalidad político criminal.
También se presentan problemas derivados del uso del lenguaje, como la ambigüedad
(cuando una palabra tiene más de un significado, ej: banco) y la vaguedad (cuando no se
sabe el alcance de ciertos términos, ej: estado de emoción violenta).
b) Hay otros procedimientos como: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios
jurídico-éticos, histórico, comparativo.
Límites: los principios de legalidad y reserva imponen límites a la interpretación judicial en
materia penal, entre los cuales el más significativo es la prohibición de recurrir a la
analogía in mala parte, es decir en perjuicio del imputado.
La dogmática tiene que ejercer política criminal en el marco de la ley. Por ello choca en la
interpretación del derecho vigente con dos barreras: no puede sustituir las concepciones y
finalidades del legislador por las suyas ni puede imponer el fin de la ley en contra de un
tenor literal opuesto a ello.
Principio in dubio pro reo: asi como la valoración de la prueba puede llevar a la
incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tampoco está
exenta de llevar a igual situación sobre la voluntad de la ley.

27
 Bolilla 6: ámbitos de validez de la ley penal

Ámbito temporal de validez

Aplicación de la ley vigente en el momento de comisión del delito
El principio general que gobierna es el tempus regit actus, es decir que rige la ley que
estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Este principio, es decir la
irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de legalidad que exige una ley
previa que determine el hecho punible. Por lo tanto hay una prohibición de retroactividad,
porque si no se vulnera la garantía de seguridad jurídica. Las únicas excepciones de
raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley penal más benigna son la
retroactividad y la ultractividad.

El momento de comisión del delito. Consideración del delito continuado y

el permanente.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del
delito. Deberá tenerse en cuenta, en el caso de tipos de comisión, el momento de
ejecución de la acción, y en los casos de tipos de omisión, el momento en que debía
realizarse la acción omitida.
La determinación del momento de comisión del delito plantea una problemática especial,
cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir formado con un solo
delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos que se extienden en el tiempo,
o frente a un delito permanente, el cual se mantiene por la voluntad delictiva del autor,
tanto tiempo como subiste en el estado antijurídico creado por él. En estos casos
determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere mucha importancia en el
caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes
penales. Hay tres posiciones frente a esto:
1. Roxin sostiene que se aplicará la ley vigente al momento de terminación del hecho.
2. La doctrina nacional sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más desfavorable al
imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si éste persistió en la
comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.
3. La postura contraria y mayoritaria, sostiene que debe aplicarse la ley más benigna,
existente al comienzo de la act. voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al
momento en que los actos delictivos dejan de cometerse.
Principios de excepción: retroactividad y ultractividad
Extraactividad: aplicación de la ley penal, fuera de su período normal de vida legislativa,
siempre que resulte más favorable al imputado.
Retroactividad: se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a
la que regía en el momento de la comisión del hecho.
Ultractividad: se aplica una ley que no está vigente al momento procesal, pero que si lo
estuvo al momento de la comisión del hecho o en la etapa intermedia.
El fundamento de estas excepciones se basa en que carece de sentido dictar o mantener
la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos, o cuando la gravedad
de aquellas aparece como desproporcionada. Estas excepciones recién tuvieron

28
fundamento de tipo constitucional, en la constitución de 1949. En la actualidad se puede
observar en el art 2 C.P la recepción de la extraactividad de la ley penal más benigna.

Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis

El problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el periodo
comprendido entre la comisión del hecho delictivo, y el momento en que se extingue la
pena, dando así lugar a diferentes hipótesis:
1. Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía, o por el contrario
desincrimine una conducta que era considerada delito.
2. Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente, o por
el contrario que la disminuya.
3. Que la nueva ley exija más o menos requisitos que la ley derogada a los fines de la
configuración de la figura delictiva.
4. Que la nueva ley exiga más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.
Resulta imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna.

La ley penal más benigna

No es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, pues puede suceder que una ley
sea parcialmente más grave que la otra, y más benigna en otro aspecto. Ej: Castigase un
hecho con cárcel de un mes a cuatro años, y otra lo castigase con cárcel de uno a tres
años. Es decir si se miran los mínimos, resulta más benigna la antigua, pero si se miran los
máximos resulta más benigna la nueva
No existen criterios generales para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra,
sino que el juez deberá ser, en cada caso particular quien determine qué ley aplicar. Pero
el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de ambas leyes,
tiene que ser la ley A o la ley B, porque de otro modo estaría efectuando una nueva ley, lo
cual esta prohíbo por tratarse de una función legislativa.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional, solamente comprende el tipo
penal y la pena, pero no a las causas de justificación.

Concepto de la expresión “ley” en el C.P argentino, en el Pacto

Interamericano de Derechos del Hombre y del ciudadano, y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Surgen interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en las normas bajo análisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo o, también se deberá tener en
cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal, pero devienen de otras
áreas del derecho, como por ej del derecho civil, administrativo, comercial, etc.
Es decir, si una ley posterior civil, administrativa, modifica una estructura típica de una ley
penal anterior ¿Se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de la ley penal más
benigna?
Se ha llegado a la conclusión de que en principio la variación de una norma de carácter
extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la
figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de la ley penal

29
más benigna; en caso contrario si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente
el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. Ej: si una ley exige- como elemento
integrante de la figura delictiva contra la honestidad- la mayoría de edad de la víctima y se
produce una modificación en el C.Civil, de manera que la mayoría de edad pasa de ser 21
a ser 18, aquella reforma debe ser tenida en cuenta a los efectos de evaluar la mayor o
menor benignidad de la ley penal.

Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más

benigna, la cosa juzgada
La sentencia firme es aquella resolución, que en principio no puede ser objeto de
impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
Algunos se oponen a la posible modificación de una sentencia firme, mientras que otros
sostienen que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre sobre la
cosa juzgada. Este último ha sido el criterio sostenido por nuestro ordenamiento jurídico,
como se lo puede observar en el art 2 C.P al establecer: “… si durante la condena se
dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley…”
Ahora bien cabe interrogarse, si ¿ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición
del condenado para la aplicación de la ley penal más benigna? La rta, la da el art 2 C.P:
“…en todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho…” es decir que la ley penal más benigna tiene virtualidad por sí misma, sin
necesidad de condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputado y ningún otro
tipo de requisitos, y como consecuencia de ellos surge el carácter de oficioso.
Parte de la doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras
el cumplimiento total de la condena, modificando o anulando los antecedentes penales.

Las leyes intermedias, temporales y excepcionales

Las leyes intermedias
Puede suceder que entre la ley A (vigente al momento de comisión del hecho) y la ley B
(vigente al momento de la sentencia) exista una ley C, que tuvo vigencia, en el tiempo
intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento; esta es la ley penal intermedia.
Según como lo establece el art 2 C.P: “…si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna…” estamos frente a la ultraactividad de la ley penal más
benigna, porque se está aplicando una ley que ya no está vigente.
Esta solución es la única que permite evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de
trato que se produciría en caso de lentitud de proceso. Ej: si dos sujetos cometieron el
mismo hecho en el mismo mes, bajo la vigencia de la ley “1”, y habiendo entrado en
vigencia la ley “2”, más favorable a uno de ellos, cuyo juicio no se prolonga, fuera
condenado por esta segunda ley, mientras que al otro, por retrasos del proceso, no se le
sentenciara, hasta después de haber entrado en vigor una ley “3”, menos favorable que la
ley “2” (intermedia), y que por esa razón sufriera una condena mayor que el otro sujeto.

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Las leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales
Las leyes temporales, son aquellas que establecen ellas mismas sus propios períodos de
vigencia.
Las leyes excepcionales, son las que su vigencia queda supeditada a la persistencia de la
situación especial por la cual fueron dictadas.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que
al ser transitorias tengan un período de vigencia (determinado o no) plantea la cuestión
de si ellas son o no aplicables- luego de su derogación- a los hechos cometidos durante su
vigencia.
Antes de la reforma de la constitución de 1994, se sostenía que en estas leyes no regía el
principio de retroactividad de la ley penal más benigna, dado que se pensaba que en la
medida que estas leyes perderán vigencia en un determinado lapso de tiempo, ante las
leyes permanentes, por lo general más favorables, su capacidad intimidatoria, se vería
anulada o seriamente afectada.
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, se establece en el art 75, inc 22 de la
constitución, que rige con carácter de garantía constitucional, el principio de la
retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas
Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse
de varios modos o admite distintas interpretaciones. En estas leyes también rige el
principio de irretroactividad, con sus excepciones ultraactividad y retroactividad.
Las medidas de seguridad y la ley penal más benigna
Para las medidas curativas y educativas, no rige el principio tempus regis actus, es decir si
con posterioridad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de
esta clase, para un hecho que antes no la tenía prevista, esta medida, se aplica
retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo, ya que se supone que la
nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado,
logrando su recuperación o educación.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida
puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se rige el principio
de la retroactividad de la ley penal más benigna.

Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley

1) Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional.
a. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria:
Concepto: el principio de igualdad de los hombres ante la ley, es una de las reglas
constitucionales fundamentales, de un sistema democrático, representativo y republicano
como el nuestro.
El art 68, de nuestra Carta Magna, consagra la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria,
prohibiendo que los miembros del congreso, sean acusados, interrogados judicialmente o
molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de
legislador.

31
Este artículo se trata de una excepción al postulado de igualdad ante la ley, que se asienta
en la función que desempeña.
Esta inviolabilidad sólo procede frente a aquellos pensamientos, juicios, o calificaciones
emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias y toda otra forma de
expresarse, cuando estos se emitan durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias,
de las act propias de las comisiones de la cámara o de las investigaciones parlamentarias.
Naturaleza: su razón política, se basa en la libertad de expresión, y en que se produciría un
grave estancamiento si los que deben aplicar la ley controlan a los que la crean.
Características: es absoluta, para proteger la función y no a la persona del legislador,
quien por esa razón tampoco puede renunciarlo. Es permanente, ya que lo hace
indefinidamente hacia el futuro.
Alcances: comprende:
1. Legisladores nacionales y provinciales.
2. Candidatos a legisladores de Cba, (desde la oficialización de la lista, hasta la
proclamación de los electos)
3. Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
4. Defensores del pueblo de la Nación y de la provincia de Cba.
5. Gobernador y vicegobernador de Cba y demás candidatos a éstos cargos.
6. Ministros de la provincia de Cba.

b. Inmunidades diplomáticas:
Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial de la
ley penal, que opera como inmunidades de jurisdicción de naturaleza procesal
internacional. Se justifica, en preservar el respeto y la mutua consideración entre los
estados asegurando para sus representantes diplomáticos el más eficaz cumplimiento de
sus funciones.
Beneficia a quienes gozan de un status diplomático:
 Jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su flia, los funcionarios y
demás integrantes del séquito que lo acompaña.
 Personal diplomático de diferente jerarquía, acreditado, transitoria o
permanentemente (embajadores, cónsules, ministros)
Las inmunidades diplomáticas, pueden ser renunciadas por el estado acreditante,
supuesto en el que la causa será competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

2) Inmunidades de índole procesal

Son obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso
penal contra un legislador, miembro del P.E o del P.J. Su objetivo es la protección del
funcionamiento. Consisten en:
1. Inmunidad de arresto: ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el
de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen. (constitución de Cba)
2. Desafuero: procedimiento para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.

32
3. Juicio político: procedimiento político, para destituir a los miembros del P.E, sus
ministros, y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso penal.
4. Jurado de enjuiciamiento de miembros del P.J: procedimiento necesario para
remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo
del senado.

Validez espacial de la ley penal

Concepto: se trata de normas secundarias, o integradoras del derecho penal, porque no se
refieren a la potestad misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo
hacen. Se discute su carácter nacional o internacional. Resulta útil distinguir entre las
siguientes expresiones:
 Derecho penal internacional: sólo considera convenios celebrado entre dos o más
estados, sin que lleguen a constituir la comunidad de naciones, con el objeto de unir
esfuerzos y generar cooperación y asistencia entre las naciones. Ej: tratados de
extradición.
 Derecho internacional penal: se emplea para denominar a los delitos supranacionales,
que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de
elaboración internacional a través de convenciones.
 Derecho internacional público: infracciones cometidas por el estado y que son
sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales. Ej: crímenes contra la
paz.

Principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino

Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal:
Principio territorial, real o de defensa, de personalidad, universal.
a) principio territorial: según este criterio es válida la ley penal del lugar donde se comete
el delito. Su fundamento se basa en que siendo la potestad estatal de castigar una
indiscutible manifestación de la soberanía de un estado, también lo es su imperio dentro
del territorio que conforma esa unidad política. Este principio se encuentra receptado en
el art 1. C.P que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los delitos cometidos
en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:
 La superficie de tierra establecida con los países colindantes.
 Las aguas interiores de la República.
 El mar territorial, conformado por las citadas líneas de base, y las 12 millas marinas.
 La zona contigua arg: que consiste en el espacio marítimo situado desde las 12 millas,
hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas base.
 La zona económica exclusiva: de las 24 millas marinas y las 200 millas marinas de
distancia.
 El subsuelo del territorio

33
 La plataforma continental, abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas
submarinas.
 El espacio aéreo, que comienza entre los 100 y 110 km de altura. Cuando los hechos
sucedan en una aeronave privada extranjera, el código aeronáutico arg, restringe la
aplicación de la ley penal nacional, a cuando:
 El 1er aterrizaje posterior al delito, se hubiera realizado en nuestro país y no haya
un pedido de extradición.
 Se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales.
 Se infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea.
 Se comprometan la seguridad o el orden público.
 Se afecte el interés del Estado o de personas domiciliadas en él.
Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Arg
Son aquellos que se encuentran amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera
del territorio propiamente dicho. Pueden enumerarse las siguientes:
1. Sedes diplomáticas argentinas en el extranjero.
2. Territorios enemigos ocupados por tropas arg en tiempo de guerra.
3. Naves y aeronaves públicas arg, que se encuentran en territorio extranjero.
4. Naves privadas arg que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras. O las
que estén en el extranjero, en tanto la infracción sólo afecte la disciplina interna de la
nave o aeronave.
5. Aeronaves privadas arg, en territorio extranjero, cuando hubiesen lesionado un interés
legítimo del Estado arg, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el
país el 1er aterrizaje posterior al delito.
Lugar de comisión del delito. Delitos a distancia y delitos de tránsito
En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales
distintos, conformando los llamados delitos a distancia. Para determinar si interesa el
comportamiento o el resultado delictivo, se han elaborado 3 teorías:
Teoría de la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en que se produce el resultado.
Teoría del resultado: sólo tiene en cuenta el lugar en que se produce el resultado material
del delito. Se basa en que el hombre recién ha obrado cuando causa un resultado
material, y en que además es absurdo que el estado que ve perturbado su orden por un
delito, sea privado de su derecho de castigar.
Teoría mixta o de la ubicuidad: es la adoptada por el ordenamiento arg, sostiene que
importa tanto el comportamiento como el resultado del delito, para determinar la ley
penal aplicable. Se lo puede ver en el art 1 C.P, al utilizar la expresión “efectos”.
Por otro lado, están los delitos de tránsito, que son aquellos en los que el proceso
ejecutivo recorre más de una jurisdicción. Nosotros consideramos que si una parte del
estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal arg.
b) principio real, de defensa o de protección del estado: propone la validez de la ley
penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar
bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad
como tal. Su justificación se basa en la obligación que tiene todo Estado, de defender su
integridad. Se lo puede observar en el art 1 C.P:

34
 inc 1:“...por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Arg, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
Inc2: por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo”.
Hay que tener en cuenta, que en este caso la expresión “efectos” hace referencia, al
menoscabo o la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido
proteger a través de la respectiva figura delictiva.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la ley penal arg,
frente a un delito cometido en el extranjero, debe ser un delito que afecte un bien jurídico
de naturaleza pública, de manera que su menoscabo repercuta en la integridad del estado
arg. Ej: cuando se atenta contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos, y el orden
constitucional, etc.
Hay que tener en cuenta que este principio también se aplica a los delitos previstos por el
art 1, inc 2 C.P, aun cuando no se trate de delitos “peculiares a los funcionarios públicos”,
como la usurpación de autoridad u otros, que sólo pueden ser cometidos por funcionarios
públicos.
c) principio de personalidad o nacionalidad:
 De la personalidad activa: postula como criterio de validez la nacionalidad del
sujeto activo del delito. Si bien este principio no rige en forma directa, en nuestro
ordenamiento, se lo puede encontrar indirectamente en el art 12 de la ley de
extradición, el cual autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser
juzgado por los tribunales y según la ley argentina, aunque sólo cuando no exista
un tratado internacional que obligue a entregarlo.
 De la personalidad pasiva: sostiene el imperio de la ley penal de estado, frente a
los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido
receptado por nuestro ordenamiento
d) principio universal (o de justicia universal, mundial, cosmopolita): propone la validez
de la ley penal de un estado, para todos los casos sin importar el lugar de comisión o en el
que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo.
Sólo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, es decir aquellos
elaborados a través de convenciones internacionales. Su fundamento descansa, sobre el
principio de solidaridad, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que
atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas.
Constituyen delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
universal de la ley penal: el tráfico de drogas, comercio de esclavos, trata de blancas,
comercio con publicaciones pornográficas, toma de rehenes, terrorismo, tortura, etc.

Derecho penal por representación

Cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en
cuyo poder se encuentre podrá juzgarlo aplicando la ley de su país, en representación de
la del Estado requirente.

35
Aplicación de la ley extranjera y reconocimiento de sentencias penales
extranjeras
La ley de extradición exige como requisito para otorgar una extradición pasiva, que el
tribunal argentino analice la subsistencia de la acción penal o de la pena prevista para el
delito, según las leyes del Estado extranjero solicitante. El art 50 C.P establece que a los
fines de la reincidencia, se debe tener en cuenta la condena cumplida en el extranjero.

La extradición
Concepto: acto por el cual un estado entrega un individuo a otro estado que lo reclama,
para someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional.
Clases: la activa, consiste en la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se
encuentra en un país extranjero. La pasiva refiere a la entrega a un estado extranjero de
un delincuente que se encuentra en el estado nacional.
Condiciones respecto de la extradición pasiva:
 Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho
interno como susceptible de extradición. La infracción debe constituir un delito en
ambos estados, debe estar previsto con una sanción a pena privativa de libertad y
que la semisuma del mínimo y del máximo sea por lo menos un año de encierro.
La persona extraditada no podrá ser molestada o perseguida sin previa
autorización de la República arg, por hechos anteriores y distintos de aquellos por
los que se concedió la extradición.
No habrá extradición, frente a delitos políticos, delitos previstos por la ley penal
militar.
 Relativas al delincuente: que al momento de la comisión del delito, el autor haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. El delincuente
podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado
internacional que obligue a la extradición.
 Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la acción penal
o la pena. No se procederá cuando se trate de delitos por los que el individuo
pueda ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes, o que tuviesen
pena de muerte en el estado requirente, y éste no diere seguridades de que no
será aplicable. Si la condena se dictó en rebeldía la prescripción se considerará con
relación a la acción y el estado solicitante deberá dar seguridad de que el caso se
reabrirá para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa.
 Relativas a la conveniencia política: es el P.J quien actuará ante un requerimiento
extranjero y su decisión denegatoria obligará al P.E. No obstante, si declara
procedente la extradición pasiva, será el P.E quien podrá encargar su criterio.
Para revocar la decisión judicial, que conceda la extradición, el P.E deberá atender
a los siguientes criterios: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que
existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público y otros intereses
que lo tornen inconveniente.

36
 Relativas al proceso: la extradición no se concederá si se advierte que el
delincuente solicitado:
1. Va a ser juzgado por una comisión especial.
2. Va a ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes
3. Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otros países.
4. Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones públicas,
nacionalidad, raza, sexo, o religión.
5. Fue condenado en rebeldía, y el estado requirente no da seguridades de que se
reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de
defensa.
6. No cuenta con garantías de que se le computar el tiempo de permanencia en
encierro, durante el trámite extraordinario y el proceso que motivo el
requerimiento.

37
 Bolilla 7: la acción

Caracterización de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de acción:
Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal, aquellas conductas que
trasciendan la esfera interna de la persona. Surge del art 19.
Sujetos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal.
Formas de conducta: se puede dar de dos formas, bajo la forma de acción en sentido
estricto, o bien como una omisión.

Concepciones de la acción
a. Concepción causal: (visión mecanicista)
Positivismo jurídico o sist clásico: la acción se concibe como toda conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. Es decir tiene dos elementos:
 Manifestación de la voluntad: toda conducta del hombre comisiva u omisiva.
 Resultado: cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de la
voluntad, o la no mutación de ese mundo externo, por la acción esperada y que no
se ejecuta.
Normativismo neokantiano o sist neoclásico: la acción pasa a ser un concepto referido a
un valor. Mezger la define como: la conducta humana valorizada de determinada manera.
A pesar de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.

b. Concepción finalista: Welzel sostiene que la acción humana es el ejercicio

de act final, el hombre puede prever las consecuencias posibles de su act. Es decir, la
acción es: actividad final, es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Ésta abarca
dos etapas:
 La esfera del pensamiento: selección mental de los medios para obtenerlo y la
consideración de los efectos concomitantes.
 Realización externa: se pone en movimiento, los medios de acción, en dirección a la
producción del resultado.
El finalismo translada el dolo y la culpa, desde la culpabilidad a la acción y los agrega al
elemento del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo final.

c. Concepción funcionalista: buscaba abrir el derecho penal a los criterios de valoración

que proporciona la política criminal.
Funcionalismo moderado (Roxin): para este autor, solo pueden ser consideradas acciones
las conductas exteriores del sujeto excluyéndose los procesos que, como los
pensamientos, transcurre en la faz interna de la persona. El concepto de acción deja de
ser neutral, frente a los demás elementos del delito. No hay acción antes del tipo, sino
que el tipo es el presupuesto de aquella.
Funcionalismo sistemático o radical (Jakobs): para este autor el concepto de acción debe
concebirse como “expresión de sentido”. Acción consistente en la causación

38
individualmente evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión como no
evitación evitable de un resultado.

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto

Se llama injusto penal, o ilícito penal, a la acción típica y antijurídica, pero no es todavía un
delito porque no se concretó la culpabilidad.
En el desarrollo de la dogmática, hay dos posiciones en relación a la forma de entender el
injusto:
 Concepción causal: partía de la división subjetivos-objetivos en la consideración de
los elementos del delito. Los caracteres objetivos externos, eran la acción, tipicidad
y antijuricidad, los cuales conformaban el llamado injusto penal. Mientras que el
carácter subjetivo interno, estaba conformado por la culpabilidad. El fundamento
de esta concepción, era suministrado por la teoría de la acción causal, que
concebía a la acción; como un impulso de voluntad, sin tener en cuenta su
contenido, a la tipicidad como la descripción formal de la conducta humana
punible; y la antijuricidad como la oposición formal de la acción al derecho no
amparada por causas de justificación.
Es decir, conforme esta concepción, lo ilícito se refería al proceso causal externo,
sin importar en este momento los factores internos del autor. Se veía lo injusto
como lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado)
 Concepción personal del injusto: surge a partir de la teoría finalista de la acción,.
Sostiene que lo injusto no se agota en causación del resultado(lesión del bien
jurídico), desligada de la antijuricidad; la cual es siempre una desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referida
al autor, es injusto personal.
Entonces el injusto penal, se conforma de una naturaleza mixta tanto objetiva
como subjetiva, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e
integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo
complejo.

Resumen con respecto a lo ilícito:

Concepción causal: lesión de un bien jurídico + la lesión está autorizada o no.
(tipicidad) (antijuricidad)

Concepción personal: lesión del bien jurídico + intención del autor.

(tipicidad)

Las estructuras lógico- objetivas

Esta teoría, antipositivista, surge luego de la posguerra, y tendía a buscar limitaciones a la
act del legislador, basándose en la naturaleza de las cosas.
Para Welzel, el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lógico (porque su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de
unidad en el ord jurídico) y objetivas (ya que una vez conocidas existen

39
independientemente de toda aceptación o rechazo posterior). Esta teoría puede
sintetizarse asi:
 Partiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto, tampoco lo crea el
juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
 La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el
desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga sobre un objeto
distinto o en el vacío.
 Entonces, se llaman estructuras lógico- objetivas a las que vinculan al legislador con el
objeto que desvalora: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se
relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto.
 Una de las estructuras lógica- objetiva es la acción, la cual tiene por esencia la finalidad
del autor.
 El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objetiva, hará imperfecta
la legislación, pero no por ello dejará de ser válida.
 Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidará la norma: esto sucede cuando
el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana.

Concepto social de acción

Este concepto, es una superación de las insuficiencias del concepto causal y finalista de
acción, buscando explicar las distintas formas del comportamiento humano, relevantes
para el derecho penal.
Según esta posición, el denominador común entre los delitos dolosos, culposos, y los de
omisión, es la perspectiva social. Es decir este concepto es valorativo.
Para Jescheck, uno de los autores más destacados de esta corriente, “acción es toda
conducta humana socialmente relevante”. Esta conducta puede consistir en:
a) en el ejercicio de una act finalista.
b) en la causación de consecuencias dominables por el autor.
c) en una inactividad frente a una determinada expectativa de acción
Al incluir la finalidad en la acción, Jescheck se ubica en la denominada variante subjetiva
del concepto social de acción.
Frente a esta posición esta, la variante objetiva, cuyo exponente Majhofer, sostiene que
“acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado
social previsible”.
Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que:
 El hecho de que la conducta penalmente relevante requiera una significación
respecto de otro (social), no hace al concepto de acción sino a los límites de la
tipificación: si asi no fuere, la conducta nunca sería típica porque no habría bien
jurídico afectado.
 El concepto social de acción no puede cumplir con la función delimitadora, ya que
buena parte de lo que se busca excluir del concepto de acción sí que son
socialmente relevantes. (roxin)
 El concepto social de acción en el derecho penal aparece como impreciso en el
plano teórico y peligroso e inútil a nivel práctico.

40
 Bolilla 8: el tipo doloso de comisión

El tipo
Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el
legislador. Es aquello en que el hecho consiste.
La tipicidad es lo que surge de un juicio u operación mental llevada a cabo por el
intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta examinada coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal. La conducta será típica o atípica según se
subsuma o no en dicha descripción del tipo penal.
Hay dos conceptos de tipo diferenciados:
 Tipo garantía: contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la
aplicación de una pena. Deriva del P. legalidad, que asegura que sólo los
comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo. Es un esquema que requiere, que la faz objetiva y la subjetiva coincidan
siempre. Por ej: el matar realmente a un hombre, y la intención de dirigida a la
muerte de dicho hombre, hacen posible la figura delictiva “homicidio”.
 Tipo sistemático: es el que describe la conducta prohibida por la norma. La falta de
antijuricidad no excluye la tipicidad, que es sólo un indicio de la antijuricidad, que
cede frente a una causa de justificación.

Funciones del tipo

 Indiciario: el tipo es un indicio de antijuricidad, pero puede haber conductas típicas
pero no antijurídicas por haber una causa de justificación. Pero a esta concepción, se
oponen quienes defienden la “Teoría de los elementos negativos del tipo”, que
entiende que la tipicidad es la base de la antijuricidad. Sin embargo, la tipicidad es
necesaria pero no suficiente, para que se de la antijuricidad, hace falta además
ausencia de causas de justificación.
 Vinculante: resulta imprescindible en el derecho penal, ya que sin referencia a una
figura autónoma de delito, toda disquisición jurídico- penal cae en el vacío. También es
vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa participación.
 Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben
tener la posibilidad, antes de realizar determinada conducta, conocer si ella está o no
prohibida con una pena. Sólo asi se podrá motivar a abstenerse de realizar lo
prohibido.
 Limitadora: el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos
antijurídicos, con un criterio de intervención mínima, aquellas conductas que atentan
más gravemente contra los bienes jurídicos más importantes. Por eso los hechos
típicos no son valorativamente neutros, ya que suponen una lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico valioso para el derecho penal.

41
Tipo complejo
1) tipo objetivo: comprende todo aspecto externo del comportamiento humano
prohibido por la norma, que abraca no sólo su descripción abstracta sino también
valoraciones de distinta índole.

Elementos: hay un núcleo objetivo, constituido por la conducta o la acción descripta por el
verbo (matar, apoderarse, defraudar, etc). Y además hay diferentes circunstancias como
su relación con personas o cosas, tiempo y espacio, forma y modo de ejecución, etc.

Clasificación: la siguiente clasificación refiere a si para la consumación del respectivo tipo

es suficiente la realización de la conducta prohibida, o se requiere algo más.
 Tipo de pura actividad: sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. Por ej: violación de domicilio, art 150 CP.
 Tipo de resultado: la modificación sensible del mundo exterior está seprada espacial y
temporalmente de la acción del sujeto. Por ej: para que haya homicidio no solo basta
con la conducta del autor tendiente a privar de la vida a otra persona, pues el tipo
exige como resultado la muerte de la víctima.
El resultado puede ser:
 De lesión: la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico. Por ej: la
estafa requiere un perjuicio efectivo, el aborto la muerte del feto.
 De peligro: es suficiente que el bien jurídico protegido haya sido puesto en riesgo
de sufrir la lesión que se quiere evitar, no se requiere un perjuicio efectivo.

La causalidad. Principales teorías:

Los tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la acción.
Asi surge una problemática sobre cuándo una modificación en el mundo exterior puede
serle atribuible a una persona.
De esta forma surgen diferentes teorías:
 Teoría de la equivalencia de condiciones: todas las condiciones que determinan el
resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. Esta es la tesis más vinculada
con las ciencias de la naturaleza.
Se hace uso de la doctrina de la conditio siene qua non, para verificar si la condición
que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del
resultado. La conditio solo puede ser utilizada cuando se conoce de antemano la
causalidad, por haberse comprobado que la condición ha sido realmente la causa.
La teoría no resuelve los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de
doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no hace
desparecer el resultado, ya que existe otra condición que ha cooperado
simultáneamente.
 Teorías individualizadoras: intenta efectuar una selección entre las condiciones según
diversos criterios valorativos jurídicos. Entre las principales, nos podemos referir a las
siguientes:
1) Teoría de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causales del
resultado, sino aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente

42
 producen el resultado. Al aplicar esta teoría habría 2 fases, primero se debe
comprobar una relación de causalidad, y segundo examinar si esta relación es
típicamente relevante.
Sin embargo esta teoría, no puede superar la crítica en el sentido que “según la
experiencia general también los comportamientos inadecuados producen resultados
no habituales”.
2) Teoría de la relevancia típica: se pretende limitar la extensión de la equivalencia
mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal, según una correcta
interpretación del tipo. Por ejemplo: la relación causal importante para el tipo del
homicidio, es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro.

La imputación objetiva del resultado: lo importante es la relación causal que sea relevante
para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su
finalidad protectora de bienes jurídicos. Se intenta establecer ciertos criterios que
permitan, esclarecer cuando una causación se puede calificar como acción típica desde un
punto de vista objetivo.
Existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la
imputación. La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad.
Puede haber causalidad sin imputación, pero no al revés.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia de
2 niveles o escalones:
 Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
 Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin
de protección de la norma.
Criterios o pautas de carácter enunciativo:
1. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que
disminuye el riesgo. Ej: A aparta bruscamente a B, que esta a punto de ser
atropellado por un auto, quien cae, y sufre lesiones leves.
2. Tampoco es objetivamente imputable cuando la acción no crea el riesgo. Ej: A
hiere a B, por lo que este es transladado en un ambulancia al hospital, en el
trayecto muere porque la ambulancia chocó.
3. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
a) si el resultado era probable, es imputable si aumente el riesgo. EJ: un conductor
de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en
ese momento el ciclista ebrio, gira su bicicleta en dirección del camión y muere
atropellado.
b) si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta
su producción. Ej: A dispara sobre B, que antes había ingerido una dosis mortal de
veneno, y le produce la muerte.
4. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad jurídicamente admitida, de consentirlas. Tampoco
cuando es el propio titular del bien jurídico, quien lo ha puesto en riesgo con su
conducta intencional.

43
 5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección
de la norma. Ej: A, conductor del automóvil que imprudentemente atropelló al
peatón B, causándole la muerte, no debe responder por la muerte de la madre de
B que al entrarse de la noticia le dio un infarto.

2) tipo subjetivo: se pueden distinguir 2 clases según la actitud subjetiva del autor:
 Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
jurídico y quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el
autor. Dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico
de que se trate.
 Tipos culposos: el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación. Se limitan a infringir una norma de cuidado.
La mayoría de los delitos del Código penal, son dolosos. Los culposos son la excepción.

El dolo: hasta la aparición del finalismo, era pacífica la doctrina que situaba al dolo en la
culpabilidad. La teoría finalista trasladó el dolo desde la acción a la tipicidad, a la par que
redujo la culpabilidad a un reproche.
1. Sist. Causalista: adopta el concepto romano de “dolo malo”, que comprende el
aspecto objetivo de la conducta típica cuanto la consciencia de su antijuricidad. El dolo
consiste entonces: en querer algo que se sabe malo o ilícito. Es decir está compuesto
por: la intención de realizar el hecho y el conocimiento de su carácter ilícito.
2. Teoría normativa: el dolo es concebido como intención y conocimiento de
circunstancias de hecho, mientras que la consciencia de la antijuricidad será uno de los
elementos de la culpabilidad en los que se basará el juicio de reprochabilidad.
3. Teoría finalista: se traslada el dolo al tipo de injusto, conformándose el “dolo natural”
que consiste en conocer y querer la realización del hecho típico. quedando en la
culpabilidad la consciencia de la ilicitud junto a la capacidad psíquica.
4. Funcionalismo moderado de Roxin: lo importante pasa a ser la función de motivación
de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o
culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la
norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será
culposo.
5. Funcionalismo radical de Jakobs: redefine el dolo, sobre la base del elemento
cognitivo, salvo el dolo directo, donde también sigue teniendo relevancia el elemento
volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el
agente haya obrado con consciencia de la peligrosidad de la acción en sí misma,
aunque no acepte sus consecuencias, con lo cual, prescinde del elemento volitivo.
Desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual. La culpa
queda reducida a la inconsciente.

Elementos: sus 2 componentes clásicos son el concimiento (elemento cognitivo) y la

voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.

44
Von Liszt define al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definición legal, que acompaña a la actuación voluntaria (prioriza el
elemento intelectual).
Beling sostenía que lo decisivo no era la representación pura y simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representación, donde hay una gradación que va desde la intención
directa de la voluntad de causar el resultado previsto, hasta el consentimiento prestado a
un resultado que se prevé sólo como probable.
Nuñez afirma que el dolo es la intención de cometer el delito o, por lo menos, la
indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable.
Nosotros sostenemos que el dolo consiste en: conocimiento y voluntad de realización del
tipo penal.

Clases de dolo:
 Dolo directo: la acción y el resultado constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ej: quiere matar y mata.
 Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto. Ej: la actitud de quien coloca una bomba en un avión para cobrar
el seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los
demás pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por el
agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
 Dolo eventual: se da cuando quien realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Es la egoísta indiferencia
ante la representación de la eventualidad del resultado.
Hay varias doctrinas con respecto a este tipo de dolo.
a) teoría de la voluntad: exige que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. El problema es descifrar
la actitud interna del autor. El juicio sobre lo que hubiere hecho el sujeto se reduce a
un juicio sobre el aspecto de buena persona del sujeto y sobre la confianza moral que
merezca al juez.
b) teoría de la probabilidad: la definición del dolo depende del grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación.
Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese al
resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. En cambio, si el
grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente.
Lo que importa es que a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado
como consecuencias de su obrar, el sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello
su conformidad con el resultado, lo que encierra una dimensión volitiva a la que no se
debe renunciar.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: suponen en el autor un determinado
propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al dolo. Se requiere
que el autor además de haber querido la realización del tipo, haya perseguido con ello una
finalidad específica.

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Es un dolo específico, que según Nuñez: representa un elemento subjetivo del tipo todo
elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera sea su
naturaleza. Puede ser tanto un conocimiento (“sabiendo que lo son”, art 80, inc 1), un
sentimiento (“maliciosamente”, art 179) o un estado afectivo (“estado de emoción
violenta”, art 81, inc 1).

Elementos normativos: además de los elementos descriptivos, que nunca pueden faltar,
sobretodo su núcleo, hay elementos valorativos, los cuales sólo se pueden captar por
medio de un acto de valoración, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del
lego
Clasificación:
1) Valoraciones jurídicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurídicos,
dentro de los cuales podemos distinguir:
 Valoraciones que adelantan sistemáticamente la antijuricidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
causas de justificación. Ej: “ilegítimamente”, “ilegalmente”, “indebidamente”, “sin
causa justificada”, “contrarias a la ley”.
 Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la
antijuricidad del hecho, razón por la cual es factible la subsistencia de la tipicidad
penal pese a la concurrencia de alguna causa de justificación. Ej: “cheque”, “cosa
mueble total o parcialmente ajena”, “instrumento público o privado”.
2) Valoraciones culturales: elementos con significación cultural. Ej: el carácter
“pornográfico” de las imágenes, o espectáculos mencionados en el art 128 CP.
3) Valoraciones científicas: algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte
de profesionales en la salud. Ej: como la determinación de que la lesión produjo
“debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro, o una
dificultad permanente de la palabra”

Falta de tipo. Atipicidad.

Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el
tipo penal, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su
ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria. La ausencia de cualquiera de los
elementos del tipo objetivo supone atipicidad, tales como: falta de sujeto activo o pasivo
(oficial público, persona incapaz de valerse), de objeto, de las circunstancias temporales o
espaciales (en tiempo de guerra, en el mar o en ríos navegables), de medio (fuerza en las
cosas o violencia física en las personas), cuando la conducta realizada no coincide con la
descripta en el núcleo del tipo, etc.
También hay atipicidad cuando concurren los siguientes defectos del tipo subjetivo: error
de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fácticos o
descriptivos, normativos o valorativos, y por ausencia de elementos subjetivos del tipo
distintos del dolo.

46
 Evolución sobre la teoría del error
Inicialmente se hablaba sólo de error de hecho, luego se distinguió entre error de hecho y
de derecho extrapenal, que recae sobre una ley distinta de la penal, y error de derecho
penal, referido a la existencia de la ley penal. Ésta última era la única que no excusaba de
responsabilidad penal.
En la actualidad la distinción es en error de tipo, que se da cuando el autor desconoce o
conoce equivocadamente la realización de alguno de los elementos del tipo de injusto, y
en error de prohibición que refiere a la conciencia de la antijuricidad y elimina la
culpabilidad.

 El error sobre las circunstancias del tipo objetivo

Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, porque tanto
el falso conocimiento (error) como el falso conocimiento (ignorancia) excluyen el
elemento intelectual o cognitivo del dolo, es decir la comprensión de la criminalidad del
acto.

 Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis
Porque recaen sobre elementos accidentales que son irrelevantes como eximentes del
dolo.
Los errores sobre el nexo causal, se dan cuando el autor previó el resultado como
producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquél se produjo por
una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su acción.
En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce
según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce,
pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ej: Santiago quiere
matar a Luis disparándole con un revólver, pero el proyectil se desvía e impacta contra
otra persona, causándole la muerte.
En el dolus generalis, el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor
aunque sin conocimiento de que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado
propuesto. Ej: el que queriendo matar a otro, le dispara, y creyéndolo muerto, cuando
sólo estaba lesionado, lo arroja al río para ocultar el cadáver, muriendo ahogado.

 El error de tipo, sus modalidades, y consecuencias. Error sobre los elementos

normativos y normas penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales.
Existe una sola clase de error excluyente del dolo, el error de tipo.

Modalidades: puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin el cual desaparece la
tipicidad (ej: el autor cree que la cosa de la que cual se apodera no pertenece a un 3ro
sino que es suya), o sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado
(aunque quiere matar a otro el sujeto no sabe que está matando a su padre) en cuyo caso
su error es accidental porque sólo excluye el tipo del parricidio, pero no el de homicidio
simple.

47
Consecuencias: el error trae aparejado la exclusión del dolo, pero para que éste produzca
la eximición total de responsabilidad penal, debe tratarse de un error esencial e
invencible, ya que el error vencible puede eliminar el dolo, pero no la culpa, quedando
una responsabilidad penal remanente del sujeto si el delito admite la forma culposa.
Es considerado invencible o no imputable, cuando no hubiera podido evitarlo una persona
cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.

Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco: es error de tipo el que
recae sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurídicas, culturales o científicas.
Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten
una valoración sobre la antijuricidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas
extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimientpo de
dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo.

El error sobre los elementos accidentales no excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta
el conocimiento del hecho.

Sistema del Código Penal Argentino: el problema surge del art 34, inc 1, que sólo habla
del error de hecho.
a) Para Nuñez, la expresión “error de hecho” se extiende en la medida que la errónea
apreciación puede influir penalmente como hecho criminal. Se refiere a la equivocación
que versa sobre los elementos objetivos, al igual que sobre las circunstancias de
justificación e inculpabilidad. Quedan como puros errores de derecho que no excusan, los
que se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma, (como creer que el
apoderamiento de la cosa ajena no esta castigado penalmente) o de la previsión legal que
crea una causa de justificación (como creer que el CP contempla un supuesto que autoriza
a apoderarse de una cosa ajena).
b) Nuestros autores finalistas aceptaron la viabilidad de la distinción entre error de tipo,
(que impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer
un delito determinado) y error de prohibición (que no elimina el fin de realizar la conducta
descripta en el tipo), en base al art 42 CP.

 El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación

con los elementos negativos del tipo:
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, también llamado
erro de prohibición indirecto, ha sucintado una gran discusión frente a este ej: Antonio,
opulento banquero, últimamente venía recibiendo numerosas amenazas de secuestro de
miembros de un grupo terrorista. Antonio dispara en la oscuridad de la noche, cuando ve
que alguien escala su reja, causándole la muerte a su hijo adolescente, que no quería que
su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.
Frente a este ej, la teoría de la culpabilidad se ha dividido:
a) Teoría estricta de la culpabilidad: sostenida por Welzel, brinda el mismo tratamiento
como error de prohibición al error que recae sobre la existencia, los límites, y los

48
presupuestos fácticos de las cusas de justificación. En caso de error invencible, no hay
culpabilida, por ende tampoco pena. En el error vencible, se llega a atenuar la pena.
b) Teoría limitada de la culpabilidad: encuadra como error de prohibición al error sobre la
existencia y los límites de una causa de justificación. Mientras que ubica en el error de
tipo, al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación, que si es
invencible conduce a la impunidad y en caso contrario, al delito culposo.
c) teoría de los elementos negativos del tipo: para esta teoría la tipicidad implica siempre
la antijuricidad, y viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad.
En caso de error invencible, el hecho no podría ser considerado como antijurídico, con lo
que no cabría frente a él la posibilidad de legítima defensa, teniendo el tercero que
soportarlo como si se tratar de un hecho lícito.
Conclusión: la teoría de la culpabilidad, que remite a las consecuencias del error de tipo,
ubica al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de
prohibición, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada,
acude a la analogía, in bonam partem, y le impone la sanción del tipo culposo, pese a que
subsiste el dolo. Dicha solución no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la
responsabilidad civil, y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal.

49
 Bolilla 9: el tipo doloso de omisión.

Criterios distintivos entre acción y omisión

Concepción naturalista y normativa: la naturalista pretendió un derecho penal fundado
en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, lo cual llevó a
rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. Así
se ha identificado la omisión con la inactividad. Es decir la acción es propia del autor
cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no
ocurre siempre respecto de la omisión, porque como sucede en los casos de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. Otro autor supone que
la omisión es un núcleo energético reprimido, pero con posibilidades de desenvolvimiento
y que objetivamente es la “no realización de algo”, lo cual le proporcionaría realidad
óntica.
Sin embargo la pretensión de distinguir la acción de la omisión con una visión
estrictamente naturalista, y prescindiendo de toda valoración, no parece adecuada, ya
que en ambas hay una clara manifestación de voluntad equivalente.
Mezger sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exigía que se hiciese. En otras palabras, no es posible acceder al concepto
natural de omisión porque ellos supondrían remitir al conjunto de acts posibles que el
sujeto no desarrolló. La doctrina dominante sostiene que sólo es posible distinguir la
acción de la omisión a través de una instancia valorativa, mediante la regulación de la
norma rectora del caso. Es decir siempre será imprescindible acudir a una instancia
normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que-pese a que podía-
no hizo.
Por lo tanto la distinción entre acción comisiva, o acción omisiva, habrá de extraerse de la
norma de que se trate. Ej: si la norma dice: el que mate a otro será penado y el autor ha
matado a alguien, en realidad cumple lo previsto por la ley. El objeto de la violación es la
norma penal que está elípticamente contenida en la ley (no matarás). La norma tendrá
siempre un sentido inverso al del texto legal:
Comisión: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es
prohibitiva (no matarás a otro).
Omisión: Si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio), es porque la norma es
prescriptiva, o sea mandaba hacerlo (prestarás auxilio).

Clases de omisión
Los tipos de comisión pueden ser:
 Pura actividad: la consumación del delito solamente demanda la realización de la
conducta prohibida. Ej: violación de domicilio.
 De resultado: es necesario que la acción determine una modificación sensible del
mundo exterior. Es decir que haya un perjuicio

50
Omisión propia u simple
Elementos subjetivos: algunos autores alegan que en el actuar omisivo falta el momento
de decisión activa, característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la
pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. Tal
observación condujo a negar la presencia de dolo, o de adaptar su concepto a la
estructura de la pasividad, prescindiendo en él del requisito de querer y contentándose
con el de conocer.
Sin embargo Mir Puig rechaza esto, ya que tampoco los delitos de acción requieren
invariablemente el dolo directo, puede haber dolo eventual, y porque tanto en los delitos
de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, de modo que
concluye afirmando que no hay ninguna alteración de la estructura del dolo en dichos
delitos.
Elementos objetivos:
 Una situación típica generadora del deber de obrar: por ejemplo art 108 CP; se
reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez
años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera,
omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no
diere aviso inmediatamente a la autoridad.
 No realización de la acción ordenada: la omisión no se identifica ni requiere la
pasividad, lo único relevante es que el autor no desarrolló la conducta debida.
 Capacidad de obrar: es necesario que el autor haya tenido capacidad para realizar la
conducta, con la salvedad referida al riesgo personal.

Omisión impropia o comisión por omisión

Debe reunir las misma condiciones del género al que pertenece (situación típica
generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de
hecho). Con respecto al primer elemento, hay una particularidad ya que la ley no se
refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar porque se limita
a describir la causación del resultado, y así sólo indica el bien jurídico protegido, el peligro
respecto del cual se lo protege, de modo que lo que falte debe completarse “conforme
sentido y de acuerdo a las circunstancias”. Se requiere que se trate de un delito de
comisión y de resultado.
Las denominadas fuentes del deber de actuar: hay 3 fuentes de las que surge la posición
de garante, es decir aquella que determina la obligación de resguardo. Ellas son:
 La ley: se restringe a los casos en que atendiendo a una particular relación o situación
que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Ej: relaciones de flia entre ascendientes, tutela, curatela, y para
quienes ocupan cargos públicos (las disposiciones legales generadoras del deber de
resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en otras ramas del derecho).
 El contrato: debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservación del bien
jurídico. Ej: la enfermera que omite suministrar la medicación que requiere vitalmente
el enfermo grave.

51
 La conducta precedente: supone que por un acto inocente o culposo el agente ha
creado la situación de riesgo para el bien jurídico. Ej: quien embiste a un peatón con su
auto.
La posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente aunque de un
modo mediato y particular, a la verificación del hecho.
Hay un denominador común: el agente ha incidido en el curso de los sucesos, sea porque
haya generado automáticamente una situación de riesgo, sea porque aumentara su
intensidad, sea porque de modo más o menos formal, se comprometiera a conjurarlo.
Desde luego que esta noción, es una condición necesaria pero no suficiente para atribuir
posición de garante respecto de la preservación de un bien jurídico; de modo que ella
debe completarse con los conceptos aportados por la doctrina en cuanto a la importancia
de que la obligación de resguardo se refiera directa y específicamente a la evitación del
daño de que se trate, que la situación de absoluta dependencia personal que caracteriza
la posición de garante se produzca en el caso concreto.

La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.

En esta caso, la capacidad de obrar, adquiere una singular relevancia, ya que el sujeto
debe haber actuado en el sentido de salvaguarda, y además evitar el resultado lesivo con
la conducta debida. Es decir por un lado, el poder de evitación no existe “si la protección
realizable por el garante no hubiera evitado el resultado”. Por otra parte, se sostiene la
imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto de su causalidad.
Mir Puig expresa, que lo decisivo en la comisión por omisión no es la existencia efectiva de
una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la
acción que hubiera debido realizarse para evitarlo.
Actualmente la doctrina dominante europea se vale de la imputación objetiva, la cual
consiste en un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error. Así se emplea
un mecanismo inverso al que se aplica en los delitos de comisión. Mientras en estos, y
frente a la prohibición de hacer algo, se mide la creación o aumento significativo de un
riesgo no permitido, tratándose de la comisión por omisión, que impone evitar el
resultado, se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para
disminuir el riesgo de daño.
En la imputación objetiva hay que tener en cuenta la llamada “causalidad adecuada”, que
permite excluir la atribución del resultado, aun cuando fuera materialmente previsible y
evitable, en los casos en que las medidas de cautela conducentes para conjurar todo
peligro importaran dañar efectivamente las condiciones necesarias para la preservación
de otros aspectos igualmente importantes del objeto de la tutela.

52
 Bolilla 10: El tipo culposo. La preterintencionalidad.

La culpa. Concepto
Hay que tener en cuenta que realizar un tipo penal significa que el autor lleva a cabo en el
mundo una conducta que coincide, objetiva y subjetivamente, con la descripta en alguno
de los tipos del código Penal. La realización típica puede ser dolosa o culposa.
El primer elemento negativo de la culpa, es la “intención”. Es negativa porque quiere
decir: quien actúa culposamente NO tiene intención de realizar el tipo.
Históricamente han sido defendidos dos conceptos de culpa:
Concepto Psicológico: la culpabilidad consiste en una relación entre la mente del sujeto y
el hecho. El dolo y la culpa son las dos formas de culpabilidad. El problema de esta
concepción fue que no pudo explicar la “culpa inconsciente”, en la que no existe ninguna
conexión psíquica entre el autor y el resultado. Ej: quien deja la plancha encendida sobre
una prenda, ocasionando asi un incendio que lesiona a las personas que estaban en la
casa.
Mientras que un ej de “culpa consciente” se da cuando un experto tirador apunta su
revólver contra la manzana que una persona sostiene en su cabeza, y pese a haberse
representado la posibilidad de que el disparo no acierte, dispara igual confiado en su
puntería.
Concepto normativo: es un puro reproche contra el autor por haber obrado contrario al
derecho, pudiendo haberse comportado conforme él. Sostiene que lo que determina que
una conducta sea considerada culposa no es un nexo psíquico entre el autor y el hecho,
sino la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable, en función
de consideraciones jurídico-normativas, que no atienden a las particularidades del sujeto
sino a las características de la conducta que hacen en general, y que para cualquiera
pueda ser reprochable. Este reproche objetivo consiste en la violación por parte del autor
de un determinado deber objetivo de cuidado. Pero modernamente se sostiene que el
concepto de deber objetivo de cuidado es demasiado vago, por lo tanto el carácter
culposo debe determinarse a partir de los principios de la imputación objetiva.
La diferencia fundamental entre los conceptos psicológicos y el normativo, es entonces,
que para el primero, lo determinante para afirmar la existencia de culpa, es un hecho,
perteneciente al mundo del ser, como lo es la existencia de un nexo psíquico de
determinadas características entre el sujeto y la conducta. En cambio, para el normativo,
lo importante es la formulación de un reproche objetivo, perteneciente al mundo del
deber-ser, que mira a la conducta y no al autor, y que se funda en consideraciones
jurídico-normativas.

Evolución
 Según los primeros desarrollos dogmáticos, todo lo objetivo pertenecía a la
entijuricidad, mientras que lo subjetivo a la culpabilidad. Y tanto el dolo como la culpa
significaban diferentes formas de lo subjetivo. (Concepto psicológico)

53
 En 1907, se vio que ese concepto no podía explicar la culpa “inconsciente”, y asi surge
el concepto normativo de culpa, el cual sostiene que es un juicio de reproche y no una
relación psíquica. (Concepto normativo)
 En 1906, se incorporó el tipo a la teoría del delito, defendida por Beling. El problema
fue que como el tipo fue definido como la simple causación de la conducta en él
descripta, recién en la antijuricidad se determinaba si se había actuado conforme
derecho o no, y en la culpabilidad si había sido cometida con dolo o culpa. Ello
conducía al absurdo de considerar penalmente típicas y antijurídicas conductas
jurídicamente irrelevantes. Ej: A cita a B, en el trayecto B muere por un accidente, por
lo tanto A sería responsable por dicha muerte.
 En 1930, la culpa pasa a ser considerada “la inobservancia del cuidado debido” y uno
de los elementos del tipo, ya que nunca una conducta conforme a la norma de cuidado
podía ser ilícita. A esta consideración contribuyó la teoría del finalismo, creada por
Welzel, quien sostiene que lo fundamental para considerar ilícita una conducta es el
desvalor de la acción, no el desvalor del resultado. La presencia de dolo o culpa, es lo
que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente
desvalorada y en tal sentido pueda decirse que existe un desvalor de acción.
(Concepto finalista).
 A partir de 1960 surgen los funcionalismos, creados por Roxin y Jakobs, los cuales al
igual que el finalismo sostienen que la culpa tiene su lugar en el tipo, pero dan
diferentes justificaciones. Los fundamentos que dan están sobre la base de la teoría de
la imputación objetiva, para la cual es culposa la acción que crea un riesgo no
permitido realizado a su vez en el resultado. En tal sentido, lo que está amparado por
el riesgo permitido, no es culposo.
En esta concepción influye el principio “Nullum crimen sine culpa”, el cual determina
que los ciudadanos deben saber tanto lo que está prohibido y lo que no puede
prohibirse, es decir el ámbito de libertad dentro del cual pueden desenvolverse
socialmente. (Concepción funcionalista).

Sistema del Código Penal argentino respecto del delito culposo. Clases de
delito culposo.
Existen dos posibilidades de regular el delito culposo en un código:
 Sistema del crimen culpae o de numerus apertus: se prescribe a través de una cláusula
de la parte general, que cada delito doloso puede ser a su vez cometido
culposamente.
 Sistema del crimina culposa o de numerus clausus: se establecen específicamente en
la parte especial, determinados tipos culposos. Este es más respetuoso del principio de
legalidad y el que predomina. Este sistema puede a su vez, contar con una cláusula
que establezca que sólo se castigará una conducta como culposa cuando
expresamente lo disponga la ley. Nuestro código participa de este sistema, pero no
tiene dicha cláusula, sin embargo el contenido de ésta puede considerarse implícito en
el principio del art 18 CN, según el cual sólo es punible una conducta cuando así
expresamente lo establezca la ley.

54
 En nuestro derecho existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser estos a su vez
de lesión, o de peligro concreto. Existen también delitos culposos de peligro abstracto
y de mera actividad. Todo delito culposo puede ser cometido a su vez mediante
comisión o por comisión por omisión. No existen los delitos de omisión culposos.

El supuesto conflicto entre los tipos culposos y el principio de legalidad.

Algunas opiniones sostienen que los tipos culposos son “abiertos” porque su concreta
forma de realización típica no está expresamente señalada en la ley. Ej: art 84 CP “
Será reprimido el que por imprudencia, negligencia e impericia, en su arte, profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte” . No está establecido en la ley, de qué manera esta muerte puede causarse,
por lo tanto se podría pensar que esto va contra el principio de legalidad que requiere
que los tipos penales deben describir exhaustivamente la conducta prohibida.
Sin embargo tal conclusión es errónea, ya que hay tanto delitos culposos como
dolosos, cerrados y abiertos. Además ni siquiera los abiertos violan el principio de
legalidad, porque los jueces completan esos tipos.

Clases de culpa
1. Por su representación por parte del autor: (importante para determinar si hay dolo o
culpa).
 Culpa consciente: actuar representándose la lesión, pero confiando en que ella no
sucederá.
 Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión
del bien jurídico.

2. Por su gravedad: (relevante para determinar la medida de la culpabilidad y de la pena.

La calificación debe estar referida al desvalor de acción y no al de resultado, es decir no
interesa la cuantía del daño causado, sino la característica de la acción en sí)
 Culpa grave o temeraria.
 Culpa leve o simple.

3. Por su modalidad: son las diversas modalidades de la culpa. (Su importancia práctica es
nula y su diferenciación conceptual dificultosa)
 Negligencia
 Impericia
 Imprudencia
 Inobservancia (violación de reglamentos)

El delito culposo de comisión: estructura del delito de resultado

1) Tipicidad
a) El problema de la causalidad: lo que le compete al derecho penal, es elaborar teorías
de imputación, con las cuales impedir las consecuencias absurdas de una aplicación
estricta de la ley causal, para la cual: toda condición que ha influido en la realización

55
 del resultado es causa de él. Es decir lo que se busca es evitar tomar hechos
jurídicamente irrelevantes como típicos, para lograrlo hay que tener en cuenta que la
causalidad es una categoría a la que se le debe sumar otras ontológicas.

b) El papel del resultado en el ilícito culposo: la pregunta que se realiza la doctrina es si

¿contribuye en algo el resultado a constituir el ilícito? Hay dos posiciones al respecto:
-SUBJETIVA: niega que el resultado tenga algún papel en la constitución del ilícito. Ya
que para que una conducta sea considerada penalmente ilícita, basta con que el autor
se comporte desvalorada mente. Se pena de la misma forma la tentativa acabada, que
el delito consumado. Lo importante para el ilícito es el desvalor de la acción, y no de
resultado, pero entiende que éste último forma parte del ilícito, porque una acción es
desvalorada porque es desvalorado el resultado de la misma, y porque el resultado no
es meramente un comportamiento del azar. (Posición mayoritaria)
-OBJETIVA: sostiene que el resultado forma parte del ilícito.

c) Teorías con respecto a las concepciones normativas de culpa.

-PREVISIBILIDAD OBJETIVA: una conducta será culposa si el resultado, al momento de
tener lugar la acción, se presenta como previsible para un observador razonable y
objetivo, con conocimientos y características propias del “hombre medio”, más los
conocimientos especiales que eventualmente tenga el hombre en concreto.
-INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO: una conducta es culposa si se viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en
sociedad es vulnerada por la conducta del autor. Es “objetiva” porque no se tienen en
cuenta las incapacidades individuales del autor.
- IMPUTACIÓN OBJETIVA: para esta teoría es necesario acudir a diferentes criterios
para determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposo. Lo que se busca es
decidir dentro de qué límites es razonable la imputación de un suceso al tipo objetivo
de que se trate. Dichos criterios se desarrollan a continuación.

d) Criterios de la imputación objetiva:

 CREACIÓN DE UN RIESGO O PELIGRO NO PERMITIDO: en la vida social de hoy en
día, toda acción tiene un riesgo, pero existe uno que es permitido y otro que es
prohibido. Cuando se está ante éste último, ya se permite afirmar hay un acción
desvalorada.
 Criterios para la determinación de la creación del riesgo.
Para determinar si una conducta ha sobrepasado el riesgo permitido, se debe
enjuiciar esa conducta al momento de su producción, teniendo en cuenta:
datos cognoscibles en ese momento+ conocimientos y capacidades especiales
que al autor concreto tenía.
Por capacidades especiales se entiende aquellas que un observador objetivo
“medio” no tiene pero que el autor en concreto presenta sea por su mejor
formación intelectual, mayor experiencia, o porque llego a esos conocimientos
de manera casual.

56
 Hay otra postura, sostenida por Jakobs, que afirma que no se debe tener en
cuenta estos conocimientos especiales, ya que quien “a un rol general,
corresponden tan sólo conocimientos generales, no especiales”. Ej: un
estudiante de biología, trabaja de mozo, y ve una planta venenosa en el plato e
igualmente la sirve, provocando así, la muerte del cliente. Nadie tiene la
expectativa que un mozo tenga conocimientos especiales sobre plantas
venenosas.
Pero hay que tener en cuenta que tanto la previsibilidad objetiva como las
normas de cuidado cumplen solo un palen indiciario respecto de la
determinación de la creación de un riesgo no permitido. Lo que puede ser
peligroso in abstracto puede no serlo in concreto.
 Disminución del riesgo.
Teniendo en cuenta este ej: A advierte que una piedra acertará en la cabeza de
B, por lo tanto intenta quitar a B de la trayectoria de la misma, pero lo logra a
medias, dando la piedra no en la cabeza, sino en un dedo, provocándole
lesiones leves.
Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, no
puede ser considerado responsable de la lesión efectivamente resultante por
su actuación. Esta exención de responsabilidad se da por exclusión del tipo, ya
que el autor ha previsto el resultado, pero no ha ocasionado un riesgo NO
permitido.
 ¿Generalización o individualización respecto de las incapacidades?
Por incapacidades se entiende: deficiencias físicas o intelectuales que aquejan
al autor en el momento del hecho. Son individuales porque atañen al autor
concreto.
-CONCEPCIÓN GENERALIZADORA: las incapacidades deben analizarse en la
culpabilidad, porque para la determinación de la culpa sólo deben tenerse en
cuenta parámetros generales, dejando todo lo individual a la parte de la
culpabilidad. (Doctrina dominante)
-CONCEPCIÓN INDIVIDUALIZADORA: las incapacidades deben ser tenidas en
cuenta en el tipo, para decidir la existencia o no de culpa, no recién en la
culpabilidad.
 Deber general de información y de omisión. La llamada culpa por asunción.
Actúa como límite a la exoneración de responsabilidad penal por incapacidad
del autor.
Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo una acción cuya
realización sabe que puede significar la creación de un riesgo no permitido, y
no está seguro de poder obrar de forma tal de no crear tal riesgo, debe:
I. Informarse adecuadamente acerca de las características y exigencias de
la acción, y decidir luego actuar o no en función de una comparación
entre esas exigencias y sus propias capacidades.
II. Si no puede informarse, debe abstenerse de llevar a cabo la acción.

57
  El principio de confianza
Se basa en que por ejemplo, quien conduce correctamente su automóvil,
puede confiar en que los demás también lo harán. Sin embargo este principio
cede cuando existen indicios claros de que el 3ro está a punto de cometer un
hecho culposo. Se trata de evitar en lo posible la lesión de bienes jurídicos.

 La prohibición de regreso
Es un criterio de imputación y no una teoría causal. El objetivo que tiene es
evitar que un comportamiento inicial correcto- o incluso culposo o doloso- sea
vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente ha
contribuido o favorecido.
Se quiere enfatizar en que en ciertos casos la imputación de un resultado
desvalioso no puede ir tan “atrás”, de forma tal de alcanzar a sujetos que si
bien han causado el resultado, de ninguna manera pueden considerarse
autores del hecho, en sentido técnico.
Según parte de la doctrina, existe dicha prohibición cuando el sentido de la
conducta ocurrida primero en el tiempo no tiene un significado unívocamente
delictivo, a contrario, corresponderá cuando esa conducta sólo tenga un
sentido delictivo.la crítica que se le hace es que es muy difícil saber cuándo una
conducta tiene unívocamente un sentido delictivo.
Ej: -El vendedor de un negocio de herramientas vende un destornillador a una
persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y robar.
- Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que matarán a una
persona si lleva adelante un proceso penal en contra de un miembro del
grupo. El juez da curso al proceso, y los terroristas cumplen su amenaza.

 REALIZACIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO EN EL RESULTADO

Con la creación del riesgo no permitido, no está todavía todo dicho en orden a
determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de
que se trate.es necesario que ese riesgo no permitido se haya creado en el
resultado.
Ej: A atropella culposamente al peatón B, causándole sólo una herida leve en la
mano, por lo tanto la ambulancia se lo llevó. En el camino B muere por un
accidente en dicha ambulancia.
En este caso A es el que creó el riesgo no permitido, (desvalor de acción), pero el
desvalor de resultado jurídicamente lo causó la ambulancia o la mala suerte en su
caso.
 El problema de los cursos causales hipotéticos, especialmente el del
comportamiento alternativo conforme a derecho.
Ej:- una persona es anestesiada, antes de ser operada, con cocaína, en vez de
novocaína que es la droga indicada. El paciente muere por acción de la cocaína.
Luego se comprueba que el paciente sufría una patología muy particular, por lo
cual era extremadamente sensible a la novocaína, llegando a la conclusión de si
hubiese sido anestesiado correctamente de todas formas hubiese muerto.

58
 De este ejemplo, se desprende que si quién creó el riesgo no permitido, se
hubiese comportado conforme derecho, MUY probablemente el resultado
desvalioso se hubiera producido igual. Por lo tanto se concibe en general que
NO le es imputable la acción, porque al castigarse a quién sobrepasó el nivel
del riesgo permitido y no al que se mantuvo dentro de él, siendo ambos hechos
sin embargo idénticos, en relación al resultado, se violaría el principio de
igualdad.
 La teoría del nexo o de la evitabilidad
No puede considerarse en tales casos el resultado una realización del peligro
creado, pues aquél era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente
cualquiera fuera la conducta del autor. Sólo se puede imputar el resultado del
curso causal real cuando sea seguro, probable que el mismo resultado se
hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente, conforme
derecho.
 La teoría del incremento del riesgo.
Parte de la idea de que por más que NO sea seguro que el resultado se hubiera
evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse
igualmente al autor si es seguro que su conducta implicó un incremento del
riesgo de lesión para el bien jurídico, en comparación con la conducta correcta.
Objeciones: viola el principio in dubio pro reo, que establece que en caso de
duda sobre cuestiones de hecho debe jugar a favor del acusado. Y por otro lado
que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando así el
principio de legalidad, ya que en definitiva parte de comparar la conducta real,
que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética, ubicable dentro del
riesgo permitido.
 La teoría del fin de la norma
Según esta teoría tampoco debe otorgársele importancia alguna a los cursos
causales hipotéticos en orden a decidir si el riesgo creado se ha realizado o no
en el resultado. Lo que debe tenerse en cuenta es el fin de la norma de cuidado
que rige el caso, lo que equivale a decir: ¿el resultado concretamente ocurrido
es precisamente un resultado que la norma tenía por fin evitar?
Ej: un suicida se arroja delante de un automóvil, conducido a una velocidad
superior a la máxima permitida y muere por efecto de la colisión. ¿Es el fin de
la norma que impone un límite máximo de velocidad evitar suicidios? La
respuesta es obviamente negativa, y debe rechazarse la imputación.
Críticas: resulta muy difícil reconocer cual es el fin de la norma en cada caso.
 OTROS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN.
Estos criterios se ocupan de una serie de casos en los que en todos ellos autor y
víctima han contribuido conjuntamente a la afectación del bien jurídico (por
víctima se entiende al titular del bien jurídico afectado). Se trata de determinar si,
conforme a las características de la contribución, corresponde exonerar
completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla, la lesión del bien
jurídico, o no.

59
  Por regla la autopuesta en peligro de la víctima (cuando la víctima consciente y
voluntariamente asume todo el riesgo de la acción) conduce a la impunidad del autor.
Ej: A le entrega a B una jeringa con heroína, siendo ambos perfectamente
conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta la heroína y muere por
una sobredosis. Es la víctima la que acepta ponerse a sí misma en riesgo, por lo
tanto quien participa junto con ella es impune.
 Cuando se trata de una puesta en peligro de un 3ro aceptada por éste o una
heteropuesa en peligro consentida que se da cuando una persona no se pone en peligro a
sí misma, sino que acepta con plena consciencia del riesgo que otra la ponga en peligro.
Ej: Un pasajero se sube a un taxi, y le pide que exceda la velocidad permitida,el
chofer acepta y se produce el siniestro en el cual el pasajero muere.
Partiendo del principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha elaborado algunas
pautas para determinar cuando el suceso debe imputarse a la víctima:
1. Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima.
2. Cuando la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es decir cuando
haya obrado con plena consciencia del riesgo.
3. Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la
víctima.

e) ¿Tentativa y participación en el delito culposo?

 LA TENTATIVA CULPOSA: la teoría de la tentativa sólo pune tentativas dolosas,
pero conceptualmente hablando es posible que se de la tentativa culposa. Ej:
circular un automóvil, por una calle de una ciudad a 120 km/h constituye ya un
desvalor de acción, ya que se ha creado un riesgo no permitido, con independencia
de que ocurra o no un desvalor de resultado, en cuyo caso ya no habrá tentativa
sino delito consumado.
El legislador optó por no punir la tentativa culposa, porque constantemente las
personas creamos riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales solo son
perceptibles si en función de ellos tiene lugar un resultado dañoso.
 LA PARTICIPACIÓN CULPOSA: hay dos concepciones sobre la participación.
- Concepción unitaria de autor: o hay autoría o hay impunidad.
- Concepción restrictiva de autor: cabe distinciones como autor, cómplice,
instigador, etc.
Respecto del delito doloso, impera la concepción restrictiva de autor.
En cuanto al delito culposo, hay diferentes opiniones. La doctrina alemana sostiene
un concepto unitario de autor, el argumento que da es que para ser partícipe se
exige un actuar doloso. En cambio la doctrina francesa sostiene un concepto
restrictivo de autor, pero con la aclaración de que toda forma de participación en
el delito culposo que no sea de autoría es impune.
Nuestra doctrina no lo ha establecido expresamente. Pero hay que aclarar que
conceptualmente parece preferible en el delito culposo un concepto unitario de
autor.

60
2) Antijuricidad
En general no resulta sencillo imaginar conductas que sean culposas pero que estén
cubiertas por una causa de justificación, esto es así porque en las mismas es necesario un
elemento subjetivo que esta dado por la VOLUNTAD de realización de dicha causa de
justificación, lo cual es imposible, al menos en la culpa inconsciente.
No obstante hay algunas causas de justificación que pueden ser aplicadas a los delitos
culposos, porque permiten la consideración del elemento subjetivo. Ellas son la legítima
defensa y el estado de necesidad.
Ej:
-quien es agredido y con ánimo de defenderse quiera dispararle al agresor en la pierna,
pero el tiro se desvía por un manejo culposo del arma y da en el pecho ocasionándole la
muerte al agresor. Esa muerte que también amparada por la causa de justificación, que
cubre no sólo las consecuencias queridas de la defensa sino también las no queridas, pero
motivas por el elemento subjetivo de la defensa.
-un bombero ingresa a un edificio para salvar a un nene del incendio, y lo tira por la
ventana, sin mirar pese a que hubiera podido hacerlo, y el niño en lugar de caer en la red
que lo esperaba, cae en el suelo y a raíz de ellos sufre lesiones graves pero se salva de
morir entre las llamas, el resultado de lesiones ocurrido realiza el tipo objetivo
correspondiente, pues el autor ha creado un riesgo no permitido que a su vez se ha
realizado en el resultado, pero este resultado queda cubierto por la causa de justificación
del estado de necesidad.
Distinta es la situación de quien, con su obrar culposo, casualmente impidió un mal grave
sin tener ninguna conciencia de ellos, o con su culpa se defendió de hecho de alguien que,
sin saberlo él, lo agredía. Ej: un automovilista pierde culposamente el control de su
vehículo, el cual invade una de las aceras y atropella a quien justo en ese momento, sin
que lo supiera el conductor, lo estaba por matar con un disparo.de esta forma el
conductor impide gracias a su culpa, el disparo mortal. En estos casos no operan las
mencionadas causas de justificación por faltar el elemento subjetivo correspondiente,
pero el hecho queda igualmente impune porque tratándose de un delito de resultado,
solo ha habido un desvalor de la acción y no de resultado, por lo tanto constituye una
tentativa culposa, la cual no es punible.

3) Culpabilidad
Casos de exlusión de la culpabilidad:
- Quien al momento del hecho culposo sea inimputable, obrará típicamente y
antijurídicamente pero sin culpabilidad.
- Pueden concebirse hipótesis de error de prohibición, tanto en caso de culpa
consciente como inconsciente. En ambos casos si el error era evitable, corresponderá
atenuar su culpabilidad, si era inevitable elimina totalmente su culpabilidad, por lo
tanto es impune.
- La inexigibilidad, también la provoca. Son aquellos casos en que el autor no llega a
estar cubierto por la causa de justificación del estado de necesidad pero tampoco se le
puede exigir que actúe de otra manera.

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- Todas las hipótesis que manifiesten una incapacidad individual concreta del autor que
no llega a significar inimputabilidad, en tanto no se esté ante una culpa por asunción.

Delitos culposos de peligro abstracto y de actividad. Caracteres.

En estos delitos, como no requieren un resultado, son inaplicables las reglas de la
causalidad antes mencionadas, y todo lo relativo al título “realización del riesgo no
permitido en el resultado”.
Parte de la doctrina sólo admite la culpa inconsciente en estos delitos.

El delito culposo de omisión.

En nuestro derecho penal, no hay delitos culposos de omisión propia. En cuanto a la
omisión impropia, se admite que todo delito culposo de resultado, puede ser cometido
tanto mediante comisión cuanto a través de comisión por omisión. En estos casos son
aplicables todas las reglas de la imputación objetiva + reglas en relación a los delitos
doloso de omisión impropia.

62
 Bolilla 11: Antijuricidad

Concepto
Con la denominación antijurídica se designa la característica del supuesto de hecho
concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en general, y
específicamente con la última ratio del sistema: las normas jurídico-penales.
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuricidad general
(contradicción con el ordenamiento) viene ya afirmada por la comprobación de la
tipicidad, mientras que la antijuricidad específica (penal) implica verificar si el supuesto es
merecedor de pena. La tipicidad es la ratio essendi (razón de ser) de la antijuricidad
general, y ratio cognosciendi (sólo un indicio) de la antijuricidad específica.
En nuestra elaboración, hay dos teorías, la teoría bipartita, que sostiene que se conjuntan
en un solo estrato el tipo y la antijuricidad, y la teoría tripartita, que separan en dos
estratos perfectamente diferenciados el tipo de la antijuricidad del delito. La bipartita es
válida para el ámbito de la antijuricidad general, y la tripartita para el ámbito de la
específica.
En lo referente a la antijuricidad general, sólo cuando existen dudas en la elaboración del
supuesto de hecho concreto, se comparan los supuestos de hecho abstractos de los tipos
antijurídicos y de las justificaciones para verificar en cuál se debe subsumir el primero,
ellos en un estrato superior se llama entuerto.
El entuerto, ilícito o injusto es la unidad en donde se resuelve la subsunción del supuesto
de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurídico o de una
causa de justificación. Sin embargo también se utiliza esta denominación para referirse a
la acción típicamente (o típica y) antijurídica, según se trate de definiciones bipartitas
(acción típicamente antijurídica y culpable) o tripartitas (acción típica antijurídica y
culpable).

El obrar irrelevante y el obrar lícito

Cuando hablamos del obrar irrelevante se refiere a aquel en donde el individuo realiza o
deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador
(ej matar un mosquito). Esto se desprende de lo que establece el art 19 CN “… las acciones
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”
“… ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe…”
El obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha descripto específicamente y, en
atención a una ponderación de valores, la ha permitido expresamente. (ej, matar en
legítima defensa)

Unidad del ordenamiento jurídico

Este principio refiere a que ninguna conducta que esta ordenada por un sector del
ordenamiento jurídico, no puede estar a la vez prohibida por otra norma de un sector
diferente del mismo ordenamiento jurídico.

63
A su vez tenemos el principio de especificidad de la antijuricidad, que refiere a que la
transgresión de una norma prohibitiva u obligatoria no causa siempre efectos en todos los
sectores del ordenamiento jurídico.
La antijuricidad general, es el presupuesto necesario pero no suficiente de las
antijuricidades específicas, propias de cada sector jurídico. De la antijuricidad general se
seleccionan las conductas típicas, interviniendo luego la antijuricidad penal como
correctora de los resultados obtenidos por el tipo. Es decir la función de la antijuricidad
penal, es delimitar lo vedado merecedor de pena, y se construye sobre el ordenamiento
jurídico.
La existencia de la antijuricidad genérica es condición necesaria, pero no suficiente para
que exista ilícito penal, hace falta además antijuricidad específica. No se trata de que la
cuestión este prohibida, sino que este prohibida bajo pena.

Antinormatividad
Hans Welzel estableció esta teoría, que si bien en la actualidad fue abandonada es de gran
importancia.
Sostiene que toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente
antinormativa, pero no siempre es antijurídica. El ordenamiento jurídico no se compone
sólo de normas (prohibido matar). Existen también preceptos permisivos que permiten,
en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo “dar muerte a un hombre en legítima
defensa”.
Antijuricidad es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en
su conjunto (no sólo con una norma aislada).
La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los
preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el ordenamiento jurídico,
con lo cual no sólo es antinormativa sino también antijurídica.

Evolución del concepto de antijuricidad

En 1867, von Ihering, definió el injusto como la mera contradicción objetiva con el
ordenamiento jurídico de donde germinó la noción de antijuricidad objetiva, primera
manifestación histórica de este concepto.
El concepto de antijuricidad pasó al derecho penal, gracias a von Liszt y Beling. Este
último, le dio significado autónomo: la acción punible no lesiona en realidad la ley penal,
puesto que ésta no sólo establece la sanción, sino los mandatos y prohibiciones del
ordenamiento jurídico (las normas) que conceptualmente le preceden, de modo que la
teoría del entuerto puede ser captada exclusivamente a partir del contenido de estas
normas.

Discusión doctrinaria sobre la distinción antijuricidad objetiva- antijuricidad

subjetiva.
En la doctrina existen dos posiciones,
Antijuricidad objetiva: la antijuricidad es la contradicción del ámbito exterior del hecho
acontecido con el ordenamiento jurídico.

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Antijuricidad subjetiva: es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al
individuo, manifestada a través del hecho externo.
El pensamiento clásico, o positivismo sostenía que la antijuricidad era la contracción entre
el hecho externo y el derecho.
En 1910,la teoría de los elementos subjetivos del tipo, descubierta por Mezger y Mayer,
advirtió que no alcanzaba el aspecto externo.
Para el neoclasicismo o normativismo, la antijuricidad aparece como un juicio de desvalor
sobre el hecho. Lo injusto se concebía como infracción de la norma de valoración del
hecho objetivo (como desvalor del resultado). En cambio la culpabilidad, a la que se
reservaba el dolo y la culpa, se la veía como infracción de la norma de determinación
dirigida a la voluntad.
Para el finalismo de Welzel, a partir de su concepto ontológico de acción (estructuras
lógico-objetivas), y de traspasar el dolo y la culpa al tipo, lo que antes era mero desvalor
de resultado se transforma en desvalor de acción.
Descartada su filosofía sobre la acción, como estructuras lógicas-objetivas, la sistemática
del finalismo es receptada por la mayoría de los doctrinarios en la actualidad. También se
han receptado aquellos criterios valorativos elaborados por el pensamiento neoclásico,
dando lugar a un supertipo en el cual se analizan elementos externos, internos, e
intesubjetivos que son los elementos normativos o sociales, es decir los componentes
descriptivos y prescriptivos.

Antijuricidad formal y material

Antijuricidad formal: refiere a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de
determinación.
Antijuricidad material: refiere al contenido disvalioso de ésta, es decir a la contradicción
con la norma de valoración en el sector que ésta excede a la determinación
Una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición
o mandato legal, y es materialmente antijurídica, en tanto ella plasme una lesión de
bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales.
No se trata de una mera contraposición de conceptos, sino de una secuencia de análisis
progresiva, ya que confirmada la antijuricidad formal, se verifica si se ha menoscabado el
bien jurídico protegido por la correspondiente norma.

Relaciones propuestas entre tipo y antijuricidad

En la evolución de la teoría del delito, se han propuesto las siguientes doctrinas sobre la
vinculación que existe entre tipo y antijuricidad:
1. Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuricidad: para Beling, el tipo
tiene carácter puramente descriptivo y por ello no se contesta la cuestión de la
antijuricidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son
antijurídicas, y hay acciones antijurídicas que no se adecuan a un tipo. El tipo y la
antijuricidad estaban claramente separado.
2. El tipo como ratio cognoscendi de la antijuricidad: ven la tipicidad como indicio de
la antijuricidad. El tipo es el contenido de las normas prohibitivas del derecho
65
 penal, por ejemplo: no debes matar, hurtar. Es decir describe mediante conceptos
formas posibles de conducta humana. La norma prohíbe la realización de estas
formas de conducta humana. Si se realiza la conducta descripta conceptualmente
en el tipo de una norma prohibitiva (dar muerte a un hombre) esa conducta real
entra en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva la
antinormatividad de la conducta, pero toda realización de una norma prohibitiva
es antinormativa, pero no siempre es antijurídica, ya que el ordenamiento no se
compone sólo de normas prohibitivas sino también de permisivas. Existen
preceptos que permiten en ciertos casos la conducta típica, por ej dar muerte a un
hombre en legítima defensa.
Antijuricidad es entonces la contradicción de una realización del tipo de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto, no sólo una aislada.
Por lo tanto no hay tipos antijurídicos, sino sólo la realización antijurídicas del tipo.
El tipo es entonces, la descripción concreta de la conducta prohibida (del
contenido de la norma). Es una figura puramente conceptual.
3. El tipo como ratio essendi de la antijuricidad: el tipo jurídico-penal es fundamento
real y de validez- ratio essendi- de la antijuricidad, aunque a reserva siempre de
que la acción no aparezca justificada por una causa especial de exclusión del
injusto.
a) Teoría de los elementos negativos del tipo: esta teoría sostiene que consta de
dos partes. La positiva que equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, el
conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto. La parte
negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación.
b) Carlos Creus: ha elaborado la teoría de la antijuricidad pretípica. Según el
análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuricidad, porque ésta es un
dato pre- penal. El derecho penal, se encarga de penalizar conductas que ya son
antijurídicas, conductas que expresa o implícitamente ya están prohibidas por el
ordenamiento jurídico. Cuando el derecho penal, toma una conducta que no ha
sido prohibidas previamente, por el ordenamiento jurídico en general, la convierte
en prohibida (antijurídica) pero entonces no opera como derecho penal, sino como
derecho general, ordenamiento general.
c) Eugenio Zaffaroni: ha construido una teoría pletórica. Se refiere a la tipicidad
congloblante, que sería en donde opera la comprobación de que la conducta
legalmente típica también es antinormativa a la luz de la consideración de la
norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo.
4. El pensamiento contemporáneo: la mayoría de la doctrina tiende a inclinarse por
el tipo como ratio essedi de la antijuricidad. Existe simetría entre el tipo, y la causa
de justificación por lo cual el error sobre los presupuestos fácticos de las causas de
justificación debe tratarse como error de tipo.

La teoría del injusto personal. (disvalor de acción-desvalor de resultado.)

A partir de las críticas realizadas por el finalismo, al concepto causal de acción, la doctrina
distingue entre le lesión o puesta en peligro de un bien jurídico- divalor de resultado- y la
acción desaprobada por el ordenamiento jurídico- divalor de acción-. Para Welzel “la
66
antijuricidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado.
Lo injusto es injusto de acción referido al autor, es injusto personal”…
Lo injusto no se agota en la causación de un resultado (lesión del bien jurídico), desligada
en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra
de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió,
los deberes que lo obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo
injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico.

Breve naturaleza de las normas jurídico-penales.

Existen dos normas:
 Norma primaria o de conducta: vinculada a los ciudadanos en general que establece
cómo deben comportarse.
 Norma secundaria o de sanción: establece cómo decidir los diferentes casos, y en su
caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión (tribunales). Esta sólo puede ser
imperativa.
La cuestión radica en determinar si la norma primaria es una norma de determinación o
de valoración. Una norma es de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor,
sin imponer ningún imperativo. Una norma es de determinación si es la expresión de un
mandato o prohibición que trata a modo de imperativo o directivo, de determinar la
conducta de su destinatario.
Hay diferentes posiciones respecto esto.
Según el neoclasicismo, las normas jurídicas- penales contienen un mero juicio de valor,
sin pretender determinada conducta de los destinatarios.
Para los imperativistas, las normas jurídicas- penales, expresan mandatos y prohibiciones,
con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios.
Para nosotros, siguiendo a Jeschek, las proposiciones jurídicas tienen un doble carácter:
como imperativo son normas de determinación, y como medida de la desaprobación
jurídica del comportamiento, son normas de valoración.
Partimos de este análisis: hay una norma primeria y una norma secundaria. A su vez la
norma primera, la desarticulamos en norma de determinación y de valoración. La norma
secundaria comprende a la norma primaria.

El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado.

La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas:
1. El antecedente más inmediato a la teoría del bien jurídico, fue la doctrina de los
derechos subjetivos. La teoría iusnaturalista-racionalista, colocó en un primer
plano a los derechos naturales del hombre, y el ente político sólo tenía como razón
de ser su protección. Se imponía la razón del individuo por encima de la razón del
Estado.
2. Luego los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, ya que se
entendió que antes que lesionarse el derecho subjetivo, se lesionaba el objeto
sobre el cual recaía la denominación.

67
 3. Como consecuencia de: las codificaciones, el positivismo decimonónico, las
ideologías estatalistas, el neokantiano, y el subsuncionismo censurador de toda
actividad interpretativa, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de
darle prevalencia por sobre el derecho subjetivo.
4. Luego de la 2da guerra mundial, se fundó el derecho natural, en la dignidad de la
persona, como derecho esencial y fundante, y se buscó un límite al poder punitivo
del Estado. La nueva doctrina que surge se denomina positivismo valorativo o
crítico.
Así queda el Estado liberal, del cual surgirían los derechos fundamentales de
autonomía o no interferencia. El modelo de estado democrático aportó los
derechos fundamentales de participación, mientras que el Estado Social, trata de
que no sea sólo un reconocimiento formal, así surgen los derechos fundamentales
de prestación.

En la doctrina penal, el concepto de bien jurídico se utiliza en dos sentidos diferentes:

 En el sentido político- criminal de lo único que merece ser protegido por la norma
penal, vulnerada de que se trata. Es un concepto material, que exige al legislador, que
sólo se protejan bienes jurídicos.
 En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal
vulnerada de que se trata. Es un concepto formal, o metodológico de bien jurídico.
Según este sentido, se torna imposible comprobar inductivamente la lesión de un bien
jurídico, como el núcleo común de todo delito, el objeto de protección no existe como
tal, sólo irrumpe a la vida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos
que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales.
Ambos sentidos están receptados en nuestro ordenamiento, el primero en el art 19
CN, y el segundo por medio de los títulos en que se divide la parte especial del Código
Penal.

Funciones del bien jurídico:

 Limitadora: de la actividad de los legisladores, impidiendo o deslegitimando aquel
conjunto de reglas que no tengan por objeto la protección de intereses vitales de
humanidad.
 Sistemática: el código penal, parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las
distintas figuras delictivas.
 De guía de interpretación: ya que determinado el bien jurídico, se permite excluir del
tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro.
 De criterio de medición de la pena: la mayor o menos lesión al bien jurídico, o la mayor
o menos peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho.

La adecuación social
Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situado por
completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no
pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los
bienes protegidos jurídico-penalmente.

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Nace gracias a Welzel, como crítica a la concepción “naturalista-causal” de la acción, y del
bien jurídico. Considera que sin que los bienes se expongan, es imposible que se
desarrolle la vida social.
En la actualidad la teoría de la adecuación social se la considera un criterio interpretativo,
al cual debe acudirse en todo caso y en última instancia para la restricción del tipo: los
tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente
inadecuada.

El principio de insignificancia
Como desprendimiento doctrinario de la adecuación social, surge el principio enunciado,
el cual considera atípicas aquellas conductas que importan una afectación insignificante
del bien jurídico.
El principio parte de un concepto de bien jurídico, que para transformarse en bien jurídico
penal, es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de protección por
el derecho penal.
La diferencia entre la adecuación social y la dicho principio, es que en la adecuación social,
se hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes
jurídicos protegidos por la figura, en cambio la insignificancia se manifiesta en la elevación
del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como
ilícita (antijuricidad general) pero no al punto de merecer pena (antijuricidad específica).
Tanto la teoría de la adecuación social como el principio de insignificancia, son hoy
criterios interpretativos destinados a desentrañar el contenido sustancial del tipo.
Resulta imprescindible poner en contacto este principio con el entuerto penal, ya que el
principio de insignificancia no es más que un estrato analítico de la antijuricidad
específica. El principio de insignificancia excluye la antijuricidad específica.

69
 Bolilla 12: Causas de justificación

Nociones generales
Verificada la existencia de una hecho adecuado a un tipo penal, es preciso analizar si esa
conducta se contrapone al derecho, para ello, se debe considerar si existe un permiso
legal que autorice dicho comportamiento, ya que los actos justificados son lícitos.
Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al
afectar bienes jurídicos protegidos. Sea que el origen del sujeto consista, por ej, en el
ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de una obligación.
Según Zaffaroni, el “tipo permisivo” presupone para su aplicación una tipicidad
prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está
justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad.

Concepto
Las causas de justificación son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la
antijuricidad de un hecho típico.
También, se la ha considerado “permisos concedidos por la ley, para cometer en
determinadas circunstancias un hecho penalmente típico”.
Sus fuentes son dos:
o la ley, porque solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas.
o La necesidad, porque es una determinada situación episódica, reconocida por el
derecho, la que hace obrar al agente. Esta necesidad si bien es el fundamento de
la justificación, debe nacer, de la ley siempre.

El sistema regla-excepción.
Para entender esta regla es necesario tener en cuenta dos elementos del delito:
Tipicidad: es la descripción formal del eventual hecho punible.
Antijuricidad: contradicción del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de
justificación.
La tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuricidad, ya que si está
justificada, no será delito, se habla entonces de “conducta típica justificada”. Pero desde
el punto de vista de la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera, que las
causas de justificación eliminan la tipicidad.

Naturaleza
Determinar la naturaleza de las causas de justificación, depende de la posición tomada al
respecto a la naturaleza de la antijuricidad.
Si se parte de la idea que la antijuricidad consiste en el desvalor objetivo que el
ordenamiento jurídico, proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien
jurídicamente protegido; la justificación- al ser el reverso de la antijuricidad- deberá
concebirse también objetivamente pero de naturaleza positiva.

70
Pero el análisis no debe realizarse sólo ex post (por el resultado), atendiendo a la efectiva
producción del resultado valioso, sino también con un criterio ex ante (al momento de la
conducta), donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo.

Fundamentos
Se dice que el fundamento de las causas de justificación es pretender la regulación
socialmente correcta de intereses que colinden.
Para Mir Puig, la razón de las causas de justificación es diferente según se trate de:
 causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo). En este caso
hay una situación de conflicto, en la que se excluye tanto el disvalor del acto como el
disvalor “global” del resultado, haciendo nacer un “deber de tolerar” la conducta típica
justificada.
 otra forma de exclusión del injusto por suposición errónea invencible de que
concurren los presupuestos típicos de algunas de ellas (llamadas causas de
justificación putativas). En estos casos sólo desaparece el divalor de la conducta pero
no el del resultado. Pero como sin aquel no puede existir un resultado típico, y sin
tipicidad no puede haber antijuricidad, basta la desaparición del desvalor de la
conducta para que resulte excluida la antijuricidad. Las causas de justificación
putativas constituyen un error sobre el tipo negativo, por lo tanto si la suposición es
objetivamente invencible, determinará la impunidad, y si es objetivamente vencible, la
aplicación de la imprudencia.

Efectos
- En el ámbito civil: se excluye la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa
y el resarcimiento por razones de equidad.
- En el ámbito penal: impunidad del hecho al suprimir la antijuricidad de éste.

Elementos
Hay una discusión acerca de cuáles son los elementos.
 Elementos objetivos solamente
 Concurrencia de los elementos objetivos (real situación episódica en la que el mal
sólo pueda ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor) y subjetivos
(conocimiento de ellos por parte del autor). Esta es la postura mayoritaria.
 Sólo la creencia del autor en la existencia de las circunstancias objetivas de una
causa de justificación.

Justificación legal y supralegal

Analizar la procedencia del precepto permisivo nos conduce a tratar si su fuente es la ley,
o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o
metajurídicos.
La justificación supralegal, propugnada por los normativistas, tuvo lugar en el código
penal, alemán que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad.

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Nuestro derecho no necesita recurrir a ella, ya que contiene un repertorio lo
suficientemente extenso en el código penal, que permite establecer la fuente de la
justificación en la ley. Ej:
Art 34: “no son punibles: Inc. 4: el que obrare en cumplimiento de un deber o en legítimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.”
Dicho inc. Al establecer lo conforme derecho y lo contrario, se origina en el principio de
libertad contenido en el artículo 19 CN “… Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…”
Las normas de cultura y el fin reconocido por el Estado son para algunos autores, causas
supralegales de justificación.

Sistemática de las causas de justificación

Hay distintos caminos para sistematizar dichas causas de justificación:
 Sistema monista: la justificación proviene de una única fuente, y se trata de
formular un concepto general de justificación, construido sobre un principio
abstracto, que comprenda a todas las causas.
 Sistema dualista: la exclusión del injusto se debe a una diversidad de pensamientos
jurídicos, basándose en la idea del interés preponderante, considerando el único
elemento sobre el cual se debe apoyar la justificación.

Causas de justificación por el riesgo permitido

Bajo este título se agrupan:
 el consentimiento presunto (pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia
presunta de su consentimiento, aunque ello no siempre sea la voluntad del que sufre
el menoscabo)
 la salvaguarda de intereses legítimos (por ejemplo: se pueden difundir hechos
deshonrosos pesa a que no esté excluida la posibilidad de sean ciertos)
 casos de actuación oficial (cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones
objetivas de la intervención, pero éstas, en realidad, faltaron).

Causas de justificación en particular

a) legítima defensa:
Concepto: es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro, una
agresión actual y antijurídica. Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y
no provocada. Es la más antigua causa de justificación.
Fundamento: reside en la injustica del titular del bien sacrificado. Tiene doble
fundamento;
 individual: consiste en la necesidad de proteger bienes jurídicos individuales. Es el que
otorga legitimación al particular para desempeñar en nombre del Estado, esa función
afirmadora.
 Colectivo: basado en que se debe posibilitar, en ciertos casos y dentro de ciertos
límites, la primacía del derecho frente al injusto.

72
Para Zaffaroni, la legítima defensa, solo es legítima, cuando no es posible apelar al auxilio
de los órganos o medios establecidos jurídicamente.
Bienes defendibles: cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión, y por lo
tanto defendible. Las palabras del CP, en el art 34, inc 6 y 7 son claras y no hacen
distinción alguna: “… defensa de la persona o sus derechos…”
Por lo tanto cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor
si no hay otro medio para salvarlo. Pero en la actualidad se tiende a restringir la
posibilidad de legítima defensa en los casos en que ésta conduciría a la lesión de bienes
del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema
desproporción.
Clases:
1. DEFENSA PROPIA: existe legítima defensa cuando: “el que en defensa de su
persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para
impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de
su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.”
Los requisitos para que se de surgen del art 34, CP:
Inc 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
 Agresión ilegítima
 Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
 Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes, o entradas de
su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un
extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia
Análisis de los requisitos:
Agresión ilegítima: es un ataque o acontecimiento contra personas o cosas. La
amenaza procede de un ser humano, caso contrario sería un caso de necesidad. La
conducta del agresor debe crear un peligro de daño del bien, no es necesario que
llegue a la consumación de una lesión. puede ser una comisión o una omisión. Está
excluida le legítima defensa cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo
permitido.
Medio defensivo: refiere no sólo al medio utilizado, sino a la conducta
desplegada.se debe tener en cuenta: la edad, sexo, contextura física, y demás
características de las que se puede inferir la racionalidad de la conducta defensiva
dependiendo de los recursos que el agredido tenía a la mano en ese momento.
Debe guardar proporción con la agresión.
Puede hablarse de la necesidad abstracta que consiste en la necesidad de
defenderse de alguna forma, y también puede darse la necesidad concreta, que
refiere a la necesidad del medio defensivo concretamente empleado. Faltará esta
última cuando el sujeto pueda utilizar otro medio menos lesivo. El medio defensivo
además debe ser oportuno, es decir ni ser anticipado, porque esto es agresión, ni
tampoco debe ser tardío, porque constituye venganza.

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 Falta de provocación suficiente: consiste en que el agredido no cause
conscientemente la agresión. No basta haber provocado de cualquier modo al
agresor para perder el derecho de defensa, sino que esta provocación debe ser
suficiente. Para considerar cuando lo es algunos autores la han considerado
equivalente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocación
intencional. Según la opinión dominante, el requisito de falta de provocación, sin
embargo, no tiene carácter fundamental.
2. LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA: la ley prevé casos en que por razones de
tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es
considerada necesaria y racional, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor.
Constituye una presunción iuris tantum. Son los casos en que se produce un
escalamiento o fractura del reciento habitado, en horas nocturnas, y si se
encuentra a un extraño en el hogar, y este opusiera resistencia.
3. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: es una justificación para quien actúa en
defensa de otra persona. Se exige que el defensor no haya intervenido en ella ni
como coautor, cómplice, o instigador. Es aplicable en la medida que el agredido
quiera ser defendido, así hay que tener en cuenta ciertas circunstancias:
- Cuando el agredido ha consentido el acto. Ej: mujer que no se resiste al ataque
sexual.
- Cuando el agredido no acepta la forma de repulsa del defensor, es decir se
reserva decidir hasta dónde puede llegar el medio defensivo. Ej: si no quiere
que se utilicen armas de fuego.
- Se considera irrelevante la voluntad del agredido en los casos en que no pueda
disponer del bien jurídico amenazado.
De esto se desprende, que cuando no hay datos para suponer una voluntad
contraria se supone que el “agredido quiere ser defendido dentro de los límites
necesario”.
4. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA: se da cuando el sujeto cree erróneamente que
concurren los presupuestos de la legítima defensa. Al ser un error se lo trata al
estudiar la responsabilidad. Se distingue entre “defensa putativa”, que se da
cuando el error recae sobre todos los elementos de la defensa, y también puede
haber “exceso putativo en la legítima defensa”, que es aquella que recae sobre la
necesidad de defensa

b) el estado de necesidad:
Concepto: es un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser
conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro. Se da cuando el sujeto
lesiona bienes jurídicos ajenos, para salvar un bien jurídico propio o ajeno, que se
encuentra amenazado, y es de mayor valor.
Fundamento:
o Teoría de la equidad: estimó la acción impunibilis, porque el autor en caso de
coacción irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme a
derecho. Así el hecho realizado, en estado de necesidad, no debía ser castigado
por razones de equidad.

74
 o Teoría de la colisión: parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos.
o Teorías unitarias: pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de
necesidad, sea como causa de exculpación (pensamiento de la equidad) o como
causa de justificación (ideas de colisión).
Sostiene que los estado de necesidad justificante, son causas de justificación con
todos sus efectos, y que son aquellas en las cuales se afecta un interés
objetivamente menor al que se salva. En cambio, hablamos de causa de
exculpación, para referirnos a aquellos casos en que el valor de los bienes es igual
o el bien que se afecta es de mayor valor, por lo tanto la conducta no se considera
justificada, pero sí disculpada.
o Zaffaroni, a partir del CP, fija su posición:
a. La fuerza física irresistible, del art 34, inc 2, sólo puede ser vis absoluta, no
puede ser vis compulsiva.
b. Cuando en el art 34, inc 2 se habla de la “amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”, no se limita a la amenaza humana, de modo que puede haber allí
vis compulsiva, coacción, como estado de necesidad exculpante.
c. No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea inferior al causado.
d. Rechaza la inculpabilidad supralegal, ya que esa supralegalidad no se da sino
que se la encuentra en el art 34, inc 2.
Requisitos:
El CP, en el art 34, inc 3 dice: “… no son punibles: el que causare un mal para evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño…”
o Inminencia del mal para el que obra o para un tercero: que sea inminente
significa que sea actual, que este próximo a suceder, que aparezca como de
realización inmediata y que si se espera, la ayuda llegará demasiado tarde.
o Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: el medio utilizado es la única
forma para evitar el peligro, si bien este requisito no está explícito en la ley, surge
de su interpretación
o Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar: el mal que se
cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o para un
3ro, pero siempre le bien lesionado debe ser ajeno. El mal evitado, debe ser mayor
que el provocado, para determinar el valor relativo de los bienes la valoración
debe venir del derecho, y no de criterios individuales.
o Que el autor sea extraño al mal mayor inminente: el sujeto que obra no debe
haber provocado el daño.
o Que el autor no esté obligado a soportarlo: es decir no debe estar legalmente
obligado a soportarlo.
El conflicto de bienes iguales: se da cuando de la ponderación de los intereses en
conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes. Roxin opina que cuando
está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones.
Ante el derecho, toda vida humana tiene el mismo rango, y no existe una diferente “valor
vida”

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c) colisión de deberes:
Concepto: es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien sólo puede
cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y
omisión conminada con pena.
Clases:
1. Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión
(acción- omisión)
2. Cuando existen dos deberes de acción de modo que sólo, se puede cumplir uno
(acción-acción)
3. Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar (omisión-omisión).
Siempre se realiza un rango de los deberes en pugna, es decir se da preferencia al deber
que supere al otro.
El problema surge cuando los deberes en colisión, son de igual entidad de acuerdo al valor
de los bienes en juego y a las circunstancias.
En el 1er caso (acción-omisión), el autor considera que goza de preferencia el de omisión.
En el 2do caso (acción-acción), existen diferentes opiniones:
- El actor actúa antijurídicamente respecto al deber incumplido.
- En esas situaciones el ordenamiento jurídico deja libre la decisión al autor y justifica su
conducta.
- El hecho se colocaría en un espacio extrajurídico.
Respecto del 3er caso, (omisión-omisión), se aplica lo mismo que en el punto anterior.
Nuestro art 34, inc 3 CP, no contiene específicamente la referencia a los deberes de
actuar, de omitir, o a la colisión de unos y otros, pero ellos puede deducirse de la
interpretación entre el mal que se causa y el mal que se evita, y si el sujeto estaba o no
obligado a actuar en el caso concreto para proteger ese bien.
Sin embargo, deberíamos encuadrar esto en el art 34, inc 4, ya que dice: “el que obrare
en cumplimiento de un deber…”
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la
justificante, y hay que tener en cuenta que el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto.
Se considera legal, sin las facultades son otorgadas por el derecho, comprensivo de
decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una “norma sancionada por un
órgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecución correcta del
deber, sin excesos en el caso concreto”.

d) el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:

Surge del art 34, inc 4: no son punibles… el que obrare en cumplimiento de un deber o en
legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
1) El ejercicio legítimo de un derecho: consiste en realizar las acciones autorizadas por la
ley, lo cual surge gracias al principio del art 19 CN, que establece que entre la
obligación y la prohibición hay un espacio.

76
 El que un hecho considerado lícito por otra rama del derecho, no pueda castigarse, en
principio, por el derecho penal, es por la función de última ratio del derecho penal.
Pero puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en delito por el legislador, al
querer castigar conductas permitidas por otras normas. Mir Puig considera que debe
resolverse por la norma no penal, a favor del deber o derecho, y cuando se desee
derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que
manifestarlo expresamente.
Para Zaffaroni no es una causa de justificación, sino el carácter genérico de ella. Si bien
todos los que realizan actividades lícitas, ejercen derechos, el CP se refiere a los casos
en que ese ejercicio surge de un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del
ordenamiento jurídico. Manifiesta la imposibilidad de limitarlo, y genéricamente esos
límites estarían dados por el abuso de derecho.
En nuestro ordenamiento se puede decir, que la legitimidad tiene dos limitaciones, de
contenido y de forma. Por lo tanto superando esos límites nos encontramos en un
exceso o abuso de derecho.
El exceso por razón del contenido, surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto.
Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho, o cuando se lo ejerce usando medios o vías distintas a las
autorizadas por la ley. Las consecuencias en estos casos serían de responsabilidad
dolosa.
El derecho al que hace referencia el art 34, inc 4 es un derecho subjetivo, reconocido a
una persona para cometer un hecho típico, sea que surja de la ley en sentido amplio o
de un contrato.
2) El ejercicio legítimo de una autoridad: es la potestad que posee una persona sobre
otra en virtud de una disposición legal. Se da en las relaciones familiares, implicando la
facultad de educación y corrección de ambos padres. Es un derecho- deber de
formación y protección integral en lo físico y moral.
Las conductas justificadas dependen de lo permitido por la ley, aceptado por la
jurisprudencia y de las reglas de convivencia de cada núcleo familiar en particular.
Pero este ejercicio debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que
conlleva.
Con respecto a los maestros o profesores, Mir Piug distingue entre las “correcciones
mínimas socialmente adecuadas”, que son un bien y deben admitirse con
independencia de si concurre o no delegación o consentimiento expresos o
presupuestos de los padres o tutores. Y también están los castigos de mayor entidad
que sólo podrán darse si son necesarios y proporcionados, con consentimiento de los
padres, existiendo la posibilidad de legítima defensa o estado de necesidad.
3) El ejercicio legítimo de un cargo: ésta justificante se encuentra en el art 34, inc 4 CP.
Significa el propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo. Se
deduce que se habla de cualquier tipo de cargo, sin embargo es opinión dominante
que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante debe ser PÚBLICO. Su desempeño

77
 puede llevar a la realización de lesiones de derechos ajenos, quedando justificada la
concreción de un tipo penal, en el cumplimiento de su ejercicio legítimo.
Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la
ley. No debe ser contrario a la ley no por exceso o abuso Ej: el juez que ordena un
desalojo con uso de la fuerza pública, el guarda cárcel que hiere a un interno para
evitar su huída.
Esta causal está relacionada con “el cumplimiento de un deber” ya que todo cargo
público genera deberes jurídicos.

e) obediencia debida:
Concepto: es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una
relación de sujeción pública. Consiste en que el superior jerárquico, pueda delegar en su
inferior la ejecución de las ordenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que
pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo.
Surge del art 34, inc 5 CP.
Requisitos:
 Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública.
 La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima.
 Esa orden debe ser substancialmente ilegítima.
 El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegítima.
 No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido.

Nuñez considera que la obligación jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado,

debe tener su fuente en una orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa
legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
 Que entre el que emita la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de
naturaleza pública que autorice el primero a expedirla.
 Que la orden llene las formalidades legalmente exigibles para el caso de que se trata.
A diferencia de lo que ocurre con el fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a
examinar la forma de la orden, y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las
exigencias formales. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la
legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad.
Entonces si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal, pero
formalmente legal y no tiene derecho de examinar su contenido; solamente el mandante
será el sujeto de la imputación. Si la orden es formalmente legal, pero intrínsecamente
ilegal, cuya delictuosidad es groseramente manifiesta, responde tanto el subordinado
como el superior.
Naturaleza jurídica: algunos piensan que es una causa de justificación, otro que es una
causa de inculpabilidad. La importancia de esto radica que si se la considera un causa de
justificación, entonces al excluir la antijuricidad no hay delito, ni para el superior ni para el
inferior, pero si es considerada una causa de inculpabilidad, al excluirse la culpabilidad,
sea por error, o por coacción, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada
sujeto en particular.

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f) el consentimiento del ofendido:
El consentimiento del ofendido se lo ve como una causa de justificación o como una causa
de atipicidad, porque al dar su autorización y admitir los efectos, no hay conflicto de
intereses.
La doctrina alemana distingue dos grupos:
- Acuerdo: desaparece la lesividad de la conducta, y se excluye la tipicidad. Ej: no
hay allanamiento de morada, si el morador acepta al extraño en la casa.
- Consentimiento: la lesividad persiste., se discute si se excluye el tipo o si se trata
de una causa de justificación. Ej: en las lesiones producidas en cirugías estéticas, el
consentimiento no hace desaparecer la lesión de la integridad física.
Ambos se desenvuelven en delitos contra los particulares, no en delitos contra la
comunidad, ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una
acción que viole la ley. Además el bien jurídico lesionado debe ser disponible. Ej. La vida
es un bien jurídico irrenunciable, por lo tanto no puede subsanarse por el consentimiento
dado.
Requisitos: para que el consentimiento sea eficaz debe ser: otorgado libremente (sin
vicios en la voluntad, error, violencia, engaño, amenaza), pudiendo ser expreso o presunto
y basta la simple capacidad de discernimiento que le permita conocer el significado del
acto. En ciertos casos se menciona un límite de edad.
Según la doctrina el consentimiento válido, exime de responsabilidad tanto en los delitos
dolosos como en los culposos.
El consentimiento debe ser anterior o coincidir e el tiempo con la acción, y que quien
consiente debe ser el único titular de ese bien.
Existen situaciones de consentimiento presunto. Ej: un médico debe practicar una
operación a una paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo esta prestar su
aceptación. Por lo tanto se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiese prestado su consentimiento.
El consentimiento médico quirúrgico
Las acts de los agentes del arte de curar, en el tratamiento médico quirúrgico, se han
ubicado dentro de las causas de justificación. En los casos de intervenciones
correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del médico excluirá el
dolo directo. En nuestro país se regular el otorgamiento de diplomas profesionales que
permite le ejercicio de su act a quienes lo han obtenido, por lo tanto sólo estarán
autorizados los médicos con la matrícula correspondiente. La actividad del médico que
actúa con matrícula debe complementarse con el consentimiento, sin embargo hay casos
de urgencia en los que obra el estado de necesidad.
Lesiones en las prácticas deportivas
La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas, de un deporte autorizado, dentro de
los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado, y en oportunidad de la
justa deportiva, pueden ser impunes.
Quedan fuera de la justificante, los actos dolosos y culposos, en los cuales no se
observaron los reglamentos respectivos. La responsabilidad la van a tener en estos casos,
el autor del hecho, los organizadores del evento, y los funcionarios que vigilaban.

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Se llama “delito deportivo”: a las infracciones específicas que tutelan el deporte mismo,
tales como, el soborno suministro de estupefacientes o estimulantes a el deportista, como
también a los animales que intervengan en él.
g) otras causas de justificación:
-art 152CP: contiene una causa de justificación donde la reserva de la intimidad del
domicilio, cede ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno para “… evitar un
mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un
deber de humanidad o prestar auxilio alguno.
-art 156: otorga una causa de justificación para el caso de que se revele el secreto
profesional.
h) el exceso en las causas de justificación:
El art 35 CP. habla de estas situaciones en las que se ha traspasado los límites permitidos
por la ley y la necesidad. El exceso según la máxima legal tiene un contenido culposo.
Debe diferenciarse exceso de abuso. El exceso, se encuentra vinculado en cuanto a la
pena a un delito culposo. En el estado de necesidad, resulta de la producción de un mal
que no es el menor entre lo posible para el mal mayor, es decir es innecesariamente
mayor que el que podía causarse para evitar la lesión del bien jurídico. Mientras que el
abuso, se encuentra vinculado, a un delito doloso, ya que la intención excluye la
legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario de la situación justificada.
En la legítima defensa nos encontramos en exceso cuando persiste la acción de defensa a
pesar de que el peligro ya ha pasado, cuando los medios no son racionales respecto a a la
agresión (exceso en los medios) o cuando ha mediado provocación suficiente por parte
del que se defiende (exceso en la causa respectiva).

80
 Bolilla 13: La culpabilidad

Concepto
En la actualidad el vocablo culpabilidad se utiliza desde dos aspectos:
a) como principio de la culpabilidad, refiere a que es un requisito para la atribución de la
responsabilidad penal como para la imposición de la pena. Las consecuencias de este
principio son:
 la responsabilidad siempre es por el hecho propio,
 la responsabilidad debe ser por un acto, no por una “peligrosidad” criminal
derivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros las características
personales.
 Y la responsabilidad penal subjetiva, refiere a que se exige que el sujeto sea
imputable, y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su
comportamiento contraría la norma.
b) la culpabilidad vista como categoría o elemento del delito, concebida como la actitud
anímica jurídicamente reprochable del autor, respecto de la consumación de un hecho
penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de
reproche (concepción finalista).
Fundamento: se ha considerado el fundamento de la culpabilidad, el poder individual de
actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos
indemostrables, como el libre albedrío individual.
De esta forma surgen propuestas superadoras:
- desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa
en la necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales.
- para una concepción más garantista el fundamento se basa en una decisión mixta,
sintética, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima. Así se
explicaría, la progresiva ampliación de las eximentes de inimputabilidad e inexigibilidad, al
haberse advertido que la no imposición de pena en estos supuestos, no provocaría una
merma de la eficacia preventiva, al contarse con medios alternativos y preferibles de
solución de conflictos.

Capacidad de culpabilidad
Dos son las condiciones de la culpabilidad:
1) La infracción personal de una norma primaria penal, que requiere:
a. Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada., que puede
faltar absolutamente cuando por causas de inimputabilidad se excluya por competo la
posibilidad de evitar materialmente el hecho.
b. Posibilidad de conocimiento de a antijuricidad, la cual puede faltar por un error de
prohibición invencible.
2) La responsabilidad penal del sujeto: la infracción personal de una norma primaria
penal, permite imputar la antijuricidad penal a su autor, pero para imponerle a su vez
una pena es necesario que el sujeto aparezca como idóneo para responder
penalmente. Para la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en

81
 condiciones de normalidad motivacional, que pueden excluirse por causas de
inimputabilidad e inexigibilidad.
Fórmula del CP argentino: el CP, en su art 34, inc 1, determina la imputabilidad con base a
un método biológico-psicológico, ya que para eximir de responsabilidad penal se exige: 1)
un presupuesto biológico, y b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto
psicológico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho comprender
la criminalidad del acto.
1) presupuestos biológicos:
a. Madurez mental: los menores no deben ser castigados como los mayores, ni ir a la
cárcel como ellos, sino ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El
fundamento de esto es doble: por un lado se basa en la suposición de que antes de cierta
edad no concurre la imputabilidad, por otro lado, y respecto de los menores, de mayor
edad, que bien pudieron resultar imputables, se funda en la idea político-criminal, de que
es más adecuado un tratamiento educativo específico para ellos que el puro castigo.
b. Salud mental: el sujeto goza de salud mental si no está afectado a una insuficiencia de
sus facultades mentales, o una alteración morbosa de las mismas. La insuficiencia de las
facultades mentales es aquella que comprende las deficiencias mentales u oligofrenias
que han impedido el desarrollo de aquellas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Con la
expresión alteración morbosa de las facultades mentales, se hace referencia a las
enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas.
Es preciso que la alteración sea patológica, es decir, que consista en una enfermedad,
afección, o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado, y una
desintegración de la personalidad del sujeto.
Cuando en el art se utiliza el término “enajenación” se refiere a una alienación de la
identidad o desprendimiento de la personalidad.
c. Conciencia: el estado de inconsciencia puede funcionar como causa excluyente de la
acción o como causal de la inimputabilidad. En el primer caso deberá haber una privación
total de la consciencia, y en el segundo, bastará con una intensa perturbación de ella.
Consciencia se refiere al claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y
externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de
responsabilidad cuando es accidental o contrario.
En cuanto al origen de la privación o de la grave perturbación de la conciencia, la posición
tradicional de nuestra doctrina, admite causas patológicas y fisiológicas.
Las patológicas, son la embriaguez patológica, siempre que sea total e involuntaria, y no
se trate de una psicosis alcohólica con deterioro de las funciones cerebrales encuadrables
como alteración morbosa de las facultades mentales, ni de un coma alcohólico excluyente
de la acción, de igual manera con respecto a la intoxicación patológica de drogas, los
estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica.
Las fisiológicas, son la intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas
alcohólicas o drogas, mandato pos hipnótico, estado de somnolencia, estados afectivos en
su grado más profundo.
El estado de inconsciencia no debe ser imputable al sujeto activo, pues quien
maliciosamente se auto incapacita para lesionar a otro ser humano, podía argumentar, así
las cosas que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable.

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2) presupuestos psicológicos:
a. Capacidad de comprensión de la criminalidad: la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto, no ha de ser total, pues si la norma primaria no puede ser
recibida por su destinatario, debido a causas de inimputabilidad, faltará toda
posibilidad de ser motivado por la norma, con lo que no se cumplirá la primera
condición de la culpabilidad. Por lo tanto la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto solo se dará ante aquél que a causa de alteraciones morbosas de
las facultades mentales, o por su estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidad de
entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria, aunque está no desplegará
la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
facultades psíquicas del autor, que condicionará una deficiente comprensión de la
ilicitud del hecho.
b. Posibilidad de dirección de la conducta: se produce a causa de la presencia de
alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, cuando
se comprueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al autor de
modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida a
facultades psíquicas anormales, condicionará una deficiente formación de la voluntad
en conformidad con la comprensión de la criminalidad del acto.
La actio libera un causa: esta doctrina sostiene que el autor, al realizar la conducta o al
producirse el resultado delictivo, estaba en estado inimputabilidad, por lo tanto responde
penalmente si en el momento previo a su comportamiento gozaba de capacidad de
culpabilidad.
Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado
intencional o imprudencialmente una perturbación mental transitoria para cometer el
hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión.

Exclusión de la culpabilidad
Para Kunt Amelung, cabe distinguir entre:
1. causas que al excluir la culpabilidad, excluyen así mismo la peligrosidad, y por lo tanto la
aplicación de medidas de seguridad. El hecho es permitido por el ordenamiento, y por lo
tanto es lícito. (Causas de justificación).
2. causas que sólo excluyen la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad y por ende
la imposición de medidas de seguridad. El hecho es eximido de castigo, por no ser
reprochable pero al no resultar excluida si licitud, subsiste el derecho de la víctima al
resarcimiento del daño (Exclusión de culpabilidad).
Error de prohibición
Para que alguien sea considerado culpable, hace falta que conozca la situación típica, y
además debe conocer la antijuricidad del hecho. Cuando no se tiene conocimiento sobre
dicha antijuricidad, se está ante un error de prohibición, que será:
 Vencible: deja paso a una imprudencia, por falta de cuidado del sujeto por no haberse
advertido la antijuricidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad
criminal.
 Invencible: impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello se excluye la
responsabilidad criminal.
83
 Indirecto: cuando recae sobre la existencia o los límites de una causa de justificación.
 Directo: cuando recae sobre la propia existencia de la prohibición.
Teorías sobre el error de prohibición
A. Teoría del dolo: concibe al dolo como dolus malus en la culpabilidad. Trata
unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad. Da la
misma solución sea que se trate del error de tipo, o de prohibición.
Para esta teoría el error puede ser vencible (cuando subsiste la responsabilidad por
imprudencia) o invencible (cuando está totalmente excluida la responsabilidad
criminal). En ambos se excluye el dolo.
B. Teoría de la culpabilidad: diferencia el dolo del conocimiento de la antijuricidad.
Sostiene que el error puede ser de tipo, cuando afecta el dolo ubicado en el tipo
subjetivo, o puede ser de prohibición, asentado en la culpabilidad. El error de
prohibición puede llevar a eximir de responsabilidad penal en el error invencible o a
un delito doloso atenuado, en el error vencible, pero nunca a un delito imprudente.
Dentro de esta teoría, se ha provocado una división, con respecto al error indirecto:
1) Teoría estricta de la culpabilidad: sostiene que si se trata de un error de
prohibición vencible, se sanciona por delito doloso atenuado. En cambio si es
un error invencible, no hay culpabilidad.
2) Teoría restringida de la culpabilidad: considera que el error sobre la existencia
y los límites de las causas de justificación, es un error de prohibición. Mientras
que el error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, lo
considera un error de tipo
Coacción y miedo insuperable
Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, tiene que haber un acceso a
la norma penal en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por
causas de inimputabilidad, pero también por causas de inexigibilidad de otra conducta. El
art 34, inc 2 CP dice que no son punibles, el que obrare violentado por amenazas de sufrir
in mal grave e inminente.las amenazas pueden ser tanto verbal, física, y de otro origen, no
siendo estado de necesidad. El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado, el cual deber
ser grave e inminente, y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obligación legal de
soportar.
El código español dice que están exentos de responsabilidad criminal el que obre
impulsado por miedo insuperable, es decir cuando no se tiene otra posibilidad de actuar.
El criterio para decidir si un supuesto de miedo insuperable, se basa en lo que pueda
resistir un hombre medio en esas circunstancias.

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 Bolilla 14: Etapas de realización del delito

Iter criminis
Es el camino o vía, que recorre un sujeto, para la realización de un delito. Comienza en
una faz interna, que imagina o idea su acción criminal, y culmina con el agotamiento de su
pretensión delictiva. Es importante esta etapa porque va a determinar el ius puniendi.
Para dar la respuesta a esto, surgen dos teorías:
 Teorías subjetivas: justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se
manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la
punibilidad en el propósito de delinquir.
 Teorías objetivas: sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha
producido un daño efectivo, o antes, pero siempre que haya existido un
peligro real e inminente.
Toda la doctrina sostiene que el inter criminis se divide en dos fases, una primera parte,
impune que comprende las fases internas del sujeto, tales como la ideación, deliberación,
o reflexión sobre la idea y decisión. La segunda parte, ya punible, son los actos
certeramente demostrativos de la intención criminosa para unos, o productores de peligro
para otros, y comprende tanto los actos de consumación del delito, como los de tentativa.

La tentativa
Fundamento de su punición: siguiendo lo establecido por el art 19 CN, que sostiene el
principio de lesividad, se puede decir que son punibles las conductas que lesionan
efectivamente, las que causan perjuicio. Dentro de estas se encuentra las de
consumación, y también los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación,
ya que sí ponen en un peligro real e inminente, al bien jurídico protegido.
Queda fuera de lo punible, aquellos actos que sólo importan una manifestación de una
eventual voluntad criminal, como así también la expresión verbal de la intención criminal
por sí sola.
En las teorías objetivas la falta de un resultado de daño efectivo, disminuye el disvalor
criminoso del hecho delictivo, que deberá traducirse consecuentemente en la disminución
de su pena. esto se puede ver receptado en el art 42 CP. De ese artículo se desprenden los
elementos constitutivos de la tentativa:
 Aspecto objetivo – comienzo de la ejecución: señala la frontera entre lo que es punible
y lo que no lo es. Se distinguen distintas teorías con respecto a la tentativa:
Teoría de la univocidad de Carrara: definió la tentativa como cualquier acto externo
unívocamente conducente a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con
explícita voluntad, no subseguido por el evento en sí, ni la lesión de un derecho preferente
o equivalente al que se quería violar.
El criterio de la univocidad consiste en que mientras el acto externo sea de tal índole, que
pueda conducir al delito como a una acción inofensiva, no tendremos sino un acto
preparatorio, que no pueda imputarse como tentativa. La intención del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado.

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Teoría formal objetiva: requiere para hablarse de comienzo de ejecución, que se empieza
a ejecutar el núcleo del tipo, y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo
del delito querido por el autor como una parte de la acción. Ej: comenzar a apoderarse
posando la mano sobre la cosa.
Teoría subjetiva-objetiva: entiende que hay comienzo de la ejecución, cuando el autor
realice actos que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unívoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. Es decir quedan comprendidas aquellas
conductas, que no siendo típicas, revelan por su propio significado la finalidad criminal.
Teoría individual objetiva: determina el comienzo de la ejecución según la representación
del autor, según su plan, del momento en que comienza a ejecutar el delito y la cercanía
de la acción con la lesión del bien jurídico. Requiere de esta inmediatez o proximidad
inmediata. De esta teoría, surge la teoría de la impresión que entiende es la
representación del autor la que decide acerca del estadio de su hecho.
 Aspecto subjetivo - fin de cometer un delito: la fórmula empleada en el art 41 CP,
requiere por parte del autor, el fin de cometer un delito determinado, de allí que la
doctrina descarta la posibilidad de la tentativa culposa. Sólo el dolo directo, tiene
cabida en la fórmula empleada en el código penal.
 Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor: es la
interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido
la consumación. Se da sea que el autor todavía no haya realizado todo lo necesario
para que se produzca el resultado (tentativa inacabada) o que lo haya hecho (delito
frustrado o tentativa acabada), lo relevante es que se haya comenzado la ejecución y
que el delito no se haya consumado.
Deben ser ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen
a abandonar la ejecución, sean estas objetivas, (como el disparo del arma, la
resistencia de la víctima) o subjetivas (como el error de cálculo). Quedan incluidas las
causas o circunstancias que aun antes de acaecer le anticipan al autor el seguro
fracaso de su acción, obligándolo a abandonar su cometido a ponerse en fuga.
La circunstancia debe ser sobrevenida, caso contrario, si esta inidoneidad se da desde
el comienzo del obrar del autor, en forma que el bien no hubiera corrido riesgo
alguno, el caso no será de tentativa, sino de delito imposible.

La pena de la tentativa: el art 44 CP, habla de la reducción que se debe realizar en la pena
de la tentativa, el mismo dice: “la pena que correspondería al agente, si hubiese
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena perpetua, la pena de tentativa será
reclusión de 15 a 20 años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuese imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.”
Hay varias teorías con respecto a cómo debe establecerse la escala para la tentativa.
1. Autores como Jofre y Soler, sostienen que primero el juez debe determinar en
abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que conforme con las

86
 circunstancias de los art 40 y 41 hubiese correspondido si el delito se hubiese
consumado. Luego se debe establecer la pena para la tentativa, disminuyendo un
tercio, como mínimo, o una mitad como máximo. Ej: si la pena para el delito
consumado hubiese sido establecido de 12 años de prisión, la tentativa será de
cómo mínimo 8 años (un tercio de 12= 4 y 12 -4= 8), y como máximo 6 años (12:2 =
6).
2. Otra corriente interpretativa, entre los que está Nuñez, sostienen que es
incorrecto e irracional fundar la pena en una hipótesis basada en circunstancias
consumativas no acaecidas. Así sostienen que por la pena de tentativa debe
sacarse asi, por ejemplo: un delito consumado cuya pena es de 6 a 12 años de
prisión, será de 4 como mínimo (un tercio de 6=2, y 6-2=4) a 6 años como máximo
(12:2= 6).
3. Si se interpreta la norma del art 44, al revés, en una pena de 12 a 6 años de prisión,
la de tentativa sería de cómo máximo 8 (un tercio de 12= 4, y 12-4= 8) y como
mínimo 3 años (6:2=3). Esta es la tesis sostenida en la ACTUALIDAD.
4. Ha quedado totalmente descartada la tesis que sostiene que la norma debe
interpretarse “a” y no “en” un tercio como mínimo, y la mitad del máximo. Para
esta postura, la pena de tentativa, para un delito cuya consumación, tiene una
pena de 6, a 12 años, sería de 2 (un tercio de 6= 2) a 6 años (12:2=6).

El desistimiento voluntario: el art 43 reza: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiera voluntariamente del delito.”
Aunque la doctrina no es unánime con respecto al aspecto subjetivo, podemos afirmar
que requiere de la decisión no coacta, u obligada del autor, de no consumar el delito, es
decir, abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo
a cabo.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo,
ya que se debe desistir de cometer el delito y no sólo de su ocasión. Tampoco es
voluntario cuando proviene del convencimiento o descubrimiento por parte del autor de
la imposibilidad de consumarlo.
Se desiste voluntariamente también mediante acciones concretas, se evita la producción
del resultado consumativo. Estos son los casos de tentativa acabada. Ej: el autor coloca la
bomba y pone en funcionamiento el reloj que le hará estallar, pero luego de ello se
arrepiente y la desactiva. Pero si la falta de consumación no proviene del arrepentimiento
activo de su autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de
éste, estamos ante un delito frustrado
El desistimiento voluntario es considerado un excusa absolutoria, que sin volver lícito el
hecho, que permanece típico, antijurídico, y culpable, permite a quien ya ingresado en el
mundo de lo punible, salirse de él sin consecuencias para sí.

Tentativa inidónea o delitos imposibles.

El delito imposible es una forma de tentativa caracterizada por una inidoneidad
desconocida por el autor, en el medio empleado por este. De suerte tal que el bien
jurídico, que se pretendía lesiona no ha corrido ninguna case de peligro real.

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Nuestra ley no define de ninguna forma del delito imposible, sino que alude a cómo el
juez puede proceder, posibilitando incluso a eximir de la pena al autor, en los casos en los
que éste no revistiera peligrosidad alguna.
Para los juristas que parten de una tesis objetiva, en cuanto a la razón política de la
punibilidad, cuando falta la consumación, el delito imposible, no sería una forma de
tentativa caracterizada por la inidoneidad, sino un tipo distinto con autónoma identidad.
La pena del delito imposible está fijado en el art 44, y es la de la tentativa disminuida en la
mitad, pudiendo reducir al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.
La imposibilidad puede provenir de:
 La inadecuación del medio empleado por el autor para producir el resultado. Ej:
dar azúcar para matar.
 La inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción. Ej: matar a quien ya está
muerto. Estos casos fueron considerados por Núñez, carentes de tipo, por lo tanto
el castigo sería incompatible con el principio de legalidad.
 La inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito subjetivo del tipo. Ej:
quien no es empleado público pretende cometer un abuso de autoridad.

Delito putativo y delito experimental

Delito putativo: cuando el autor erróneamente supone la antijuricidad del hecho que
quiere y que produce. El resultado querido por el autor no pretende ser evitado por
ninguna norma penal, y esto es lo que lo distingue del delito imposible. Ej: cree que fumar
abano es un delito.
Delito experimental: se da cuando se concreta el delito, pero es armado por la justicia para
encontrar a un funcionario público. Es decir el autor aquí cree que podrá consumar el
delito, pero éste no ocurre, porque la víctima está advertida o acudió a la autoridad y ésta
impulsará el hecho para sorprender al delincuente, de suerte tal que el hecho en sí mismo
resulta verdaderamente un experimento.

88
 Bolilla 15: Participación criminal

Participación criminal
Concepto amplio y restringido
En la acepción amplia, participación significa la mera concurrencia de personas en el
delito. Abarca a autores, cómplices, e instigadores. A modo de enumeración se puede
decir que quedan fuera de la participación criminal:
 Participación necesaria: cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito
la intervención punible de dos o más personas.
 Encubrimiento: no significa una contribución al delito, es una categoría autónoma del
delito.
- Cooperación intencional: existen casos en que para que se configure el delito para
una de las personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delictiva,
concurra con el sujeto activo en la realización del hecho. Estos supuestos son: Si
uno de los intervinientes es la víctima del delito. Ej: art 130 CP, castiga a quien con
la intención de menoscabar su integridad sexual, sustrajere, o retuviere a una
persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
- Si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando a quien se encuentra
como garante de la no realización de aquella.
 Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partícipes de los delitos cometidos
por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación difusión o venta.
En la acepción restringida, “participación” refiere a quienes participan de una conducta
delictiva sin ser autores o coautores- se comprende solo a quienes son cómplices e
instigadores.

Principios comunes a la participación (en sentido amplio)

 Exterioridad: el sistema de ilicitudes debe construirse sobre hechos exteriorizados que
vulneren bienes jurídicos tutelados
 Comunidad de hecho: para que sea posible la participación, es necesario que haya un
hecho común que la genere. Dicho hecho común no debe ser indefectiblemente
unitario, en el sentido de que diversas conductas deban siempre convergir hacia una
misma figura delictiva. La participación también exige la unidad del hecho, un
concurso de contribuciones a este hecho.
 Convergencia intencional: en la participación debe haber una convergencia de las
intenciones en un mismo objetivo. Puede por lo tanto haber participación en un
hecho culposo.

Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación.

Surge la discusión sobre si es posible la diferenciación entre autoría y participación en
sentido restringido.

89
 o Concepto unitario de autor: no acepta ninguna distinción entre autoría y
participación, son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algún
aporte causal al hecho. Crítica: se aparta de lo que dice la ley.
o Teorías diferenciadoras: realizan una distinción entre esos conceptos. De estas
teorías nacen:
- Teoría subjetiva: la distinción se realiza teniendo en cuenta la significación que el
propio participe le atribuyó a su aporte al hecho. Autor será quien realizando una
aportación causal, cualquiera sea su entidad, lo haga con voluntad de autor, en
cambio será participe, cuando actúe con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir
en un hecho de otro.
- Teoría formal-objetiva: autor es quien ejecuta por sí mismo total o parcialmente
las accione descriptas en los tipos de la parte especial, todos los demás son
instigadores o cómplices. Los autores y coautores están dentro del tipo, los
cómplices se encuentran fuera del tipo. Esta teoría no resuelve nada, sólo pone
como respuesta al mismo interrogante.
- Teoría material- objetiva: sostiene que será autor, el sujeto que “aportase
objetivamente la contribución más importante”. Quien pone la causa es autor,
quien aporta sólo una condición para el resultado, es cómplice.
- Teoría del dominio del hecho: en la noción finalista, autor de un delito doloso, era
quien dominaba finalmente la ejecución del hecho. Prevalecía el componente
intencional. Por obra de Roxin, esta teoría se impuso en la actualidad, como teoría
objetiva-subjetiva, aunque el dominio del hecho supone un control final, no
requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el
objetivo dominio del hecho. Ser autor es tener en las manos, el curso típico de los
acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo como en lo material.
- Teoría funcionalista: enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto.la
delimitación entre autoría y participación, es la determinación de las competencias
de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
En los delitos de infracción a un deber, los titulares de determinado status no
pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia
institucional.
En los delitos de dominio, la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a
actos de organización que son los decisivos o determinante. Lo fundamental es la
idea de COMPETENCIA.

Autoría y participación en el código penal argentino.

El autor
A partir del art 45 CP, se puede inferir el concepto de autor, y autoría mediata.
Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho, se pueden diferenciar 3 formas de ser
autor:
 Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autoría directa.
 Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría.
 Si el dominio es sobre la voluntad de otro, estamos ante la autoría mediata.

90
Autoría directa, inmediata, primaria, o individual: es el que comete el tipo ejecutando por
sí mismo la acción típica. El rasgo general, alude al dominio del hecho. Con respecto a las
características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho
se pueden enumerar:
- Elementos subjetivos: referencias anímicas del autor, como el ánimo de
lucro.
- Elementos objetivos: surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias
de carácter objetivo en la persona del autor. Ej: profesión, determinadas
vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes.
Coautoría: se da cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva del a realización del tipo. Cada uno realiza la acción típica en su totalidad.
Requisito subjetivo: la decisión conjunta, la existencia de un común acuerdo que le da
conexiones a las partes. A cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho
con independencia de la concreta aportación. La coautoría es posible tanto en delitos
doloso como culposos.
Requisitos objetivos: el codominio del hecho, ya que se debe haber codecidido hasta el
último momento acerca de la realización típica + aporte realizado en la fase ejecutiva+
esencialidad del aporte, bien o función, es decir una actividad esencial y necesaria, difícil
de reemplazar.
Autoría mediata: es cuando un sujeto realiza el tipo, utilizando a otro como instrumentos
que será quien lo ejecutara. Se trata de dominio de la voluntad. Los supuestos son:
- Instrumento que obra sin dolo: el autor aprovecha o provoca el error de tipo del
instrumento. Sea el error vencible o invencible, el “hombre de atrás” es autor doloso
en autoría mediata. En cuanto al instrumento, en el 1er caso no es responsable, en el
2do en cambio es autor imprudente del delito.
- Instrumento que obra lícitamente: el instrumento obra conforme derecho, aunque
con falta de todos los conocimientos que le “hombre de atrás” si tiene sobre el hecho.
- Instrumento que actúa bajo coacción: algunos piensan que el instrumento actúa con
dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera, otro que sólo cuando actúa por
efectos de la coacción se haya perdido la ultima y relevante decisión, se configurarían
la autoría medita, en los demás supuestos, estaríamos frente a instigación.
- Instrumento que obra sin culpabilidad: hay que diferenciar 2 supuestos:
 Instrumento inimputable: el instrumento actúa en estado de incapacidad de
culpabilidad.
 Instrumento que actúa en error de prohibición: el instrumento no comprende la
criminalidad de su acto.
- Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: cuando el sujeto (no
coaccionado, ni engañado) forma parte de una organización de poder, y actúa como
intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión delictiva
determinada.

91
Participación en sentido restringido
Principios comunes
 Participación e inter criminis: accesoriedad externa:
- Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el autor no ha
comenzado la ejecución del delito.
- La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido.
- La tentativa de participación no es punible
- Hay participación en tentativa, pero no tentativa en participación.
 Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito:
accesoriedad interna: refiere a que la participación es necesariamente accesoria de un
hecho principal. El grado de participación puede ser muy diferente:
- Accesoriedad mínima: cuando para su punición es suficiente que el autor principal
haya cometido un tipo legal.
- Accesoriedad limitada: es accesoria de forma limitada, si la realización del tipo por
parte del autor principal tiene que ser antijurídica además de típica.
- Accesoriedad máxima: cuando se exige que el autor principal haya actuado, además e
típica y antijurídica, también culpablemente.
- Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen
por efectos aumentar o disminuir la penalidad, se tramiten, beneficiando o
perjudicando al partícipe.

Formas de complicidad
Nuestro CP distingue 2 formas de complicidad: una necesaria o primaria, y otra no
necesaria o secundaria.
Complicidad necesaria o primaria: el que presta al autor/es un auxilio o cooperación sin
los cuales no habría podido cometerse el hecho.
Complicidad no necesaria o secundaria: el que coopera de cualquier otro modo a la
ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a
estas.
Cualquiera se da la que se trata, la conducta del cómplice, es imputable a él.
La diferencia entre auxilio y cooperación, es que la primera es una contribución no
acordada, en la cooperación en cambio dicho acuerdo existe.
Para distinguir la complicidad necesaria y la no necesaria, en la actualidad se tienen en
cuenta la teoría de los bienes escasos, que sostiene que: si el partícipe coopera el delito
con un objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien
escaso) es cómplice necesario, prescindiendo o no obtener el bien que aquel le
proporciona.

Instigación
Concepto
El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito (art 45). Instiga el que
determina directamente, en forma clara y derecha. Pero no se excluye la instigación en
cadena, es decir en la que existen instigadores mediatos. La instigación es solo compatible

92
con el dolo directo. La instigación es “a cometer un delito” por lo tanto este puede ser
doloso, como culposo.

Agente provocador
Es quien en un contexto elaborado, no espontáneo (delito experimental), para lograr la
tentativa, representa el papel del instigador, guiado por la finalidad de lograr que el
instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por
el delito. El agente provocador no es punible.

Problemas particulares de la participación

El exceso del autor
Este título refiere al tema de hasta dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el
autor principal con su acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir
aquél. Nuestro CP establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare
que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho
que prometió ejecutar (art 47 CP).
Este principio exige que cada cual responda por lo sabido y querido. Pero la regla no rige
para los coautores y el instigador.

La comunicabilidad de las circunstancias personales

La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que
disminuyen o excluyen la penalidad, y sí, en cambio las que tienen consecuencias más
graves para el partícipe, cuando son conocidas por él. (art 48 CP)

La participación en delitos de omisión y culposos

La doctrina nacional admite la participación en los delitos de omisión así como en el delito
de comisión por omisión.
La participación en las formas culposas del delito, también se le admite en tanto nuestro
CP, sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho,
lo que sí es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de la ejecución del delito
culposo.

Escalas penales para el autor y los partícipes

Nuestro CP, prevé para los autores, coautores, instigadores, cómplices necesarios la
misma pena establecida para el delito. Por su parte los cómplices no necesarios deben ser
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la
pena fuese de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años. Si fuere de prisión
perpetua, se aplicará de 10 a 15 años.
En caso de exceso del autor, los cómplices, son castigados con la pena aplicable al delito
que prometieron ejecutar.
Si el hecho no se consuma, la pena del cómplice se determina conforme a los preceptos
que rigen la participación y de la tentativa.

93
 Bolilla 16: Unidad y pluralidad delictiva

Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos

Esta teoría es importante ya que hasta aquí, se ha estudiando el delito como un solo
hecho que encuadra en un solo tipo delictivo y le corresponderá la pena conminada para
éste. Pero la cuestión varia cuando la conducta se adecúa a varios tipos penales, en primer
término deberá esclarecer en qué relación se encuentran tales tipos entre sí, la aplicación
de uno de ellos puede excluir a otro (concurso de tipos)
Categoría que comprende
 Concurso de tipos: un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan
sólo aparente, ya que en definitiva se aplica un solo tipo delictivo.
 Concurso ideal o formal de delitos: el hecho presenta un encuadramiento típico
múltiple de modo efectivo- no meramente aparente- y se aplica el tipo de pena
mayor.
 Concurso real o material de delitos: hay varios hechos independientes entre sí, hay
varios delitos (pluralidad delictiva).
 Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos,
jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).

Unidad y pluralidad de hechos

La noción “hecho” refiere al producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos.
Hay que estudiar el poder de absorción de las figuras, para luego establecer la relación
entre la extensión de cada tipo. Ej: el robo calificado del art 137, inc 3 (al exigir su
perpetración, o fractura de pared, cerco, techo, o piso, puerta, ventana de un lugar
habitado o sus dependencias inmediatas) ya contiene elemento del tipo del art 183, como
la destrucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello el sujeto que realiza tal
conducta no se lo puede penar por ambos tipos, ya que el primero- más severamente
penado- desplaza al segundo, porque éste último ya está contenido o incluido en aquél.
Son manifestaciones de UNIDAD delictiva: concurso de tipos, concurso ideal y delito
continuado. En estos 3 caos, la nota en común es que la conducta queda subsumida en
varios tipos penales.
En el concurso de tipos penales, un hecho encuadra simultáneamente de manera efectiva,
en varios tipos penales, que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos
comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposición de espacios típicos.
La diferencia con los otros concursos, es que en éste, los tipos puestos en movimiento
aprehenden la totalidad del hecho, el o los otros toman solamente ciertos aspectos del
hecho. En cambio en el concurso ideal y real, ninguno de los tipos que convergen sobre un
hecho lo toman en su totalidad, sino que le conjunto de los tipos solamente toma
íntegramente el hecho.
En el concurso ideal, los tipos en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero
existe una mínima superposición de espacios típicos entre ellos, sin que uno de ellos esté
contenido en el otro. La diferencia con el concurso real, es que en el ideal, los tipos

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aprehenden aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes, lo
que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena
mayor. En cambio en el concurso real, los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repetición de prohibiciones por parte de ellos, lo que determina que
se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.
En el concurso real, los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repetición de la prohibición. Este es una
manifestación de la PLURALIDAD delictiva.
El delito continuado, se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas típicas,
ellas conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal. La diferencia entre
éste, y el concurso de tipos penales, es que en este último, hay unidad de conducta y
pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, en cambio en el delito continuado,
hay una pluralidad de conductas, que conforman una unidad jurídica, y un solo tipo penal
que las califica. En el concurso de tipos, la pluralidad de tipos, no determina la pluralidad
de delitos. En el delito continuado, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad
de delitos.

Unidad delictiva
Concurso de tipos
Se da cuando existen tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que
originan conflictos al momento de su aplicación al hecho cometido por el sujeto. Es
cuando un hecho encuadra SIMULTÁNEAMENTEA y de manera efectiva, en varios tipos
penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus
composiciones, los cuales generan una superposición de espacio típicos. Como
consecuencia, uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro/s lo hacen de
manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el/los tipo/s que describen el hecho
en forma parcial forman parte del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que
se aplica al caso y desplaza al otro/s.
La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de
ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples
penas, pues si el comportamiento es único, la sanción también debe ser única, en virtud
del principio non bis un ídem (no dos veces por lo mismo).
Se trata de relaciones de carácter funcional, ya que las mismas se estructuran según los
roles que desempeñan los tipos penales en conflicto. Son relaciones de tipos y no de
penas.
Hecho a b c
a b
Tipo A Apoderamiento con violencia
Art 164CP ilegítimo de cosa sobre cosas o
mueble ajena personas

a b c
Tipo B Apoderamiento Con violencia Ejercida en
Art 167, inc 1 ilegítimo de cosa sobre cosas o despoblado
mueble ajena personas

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Las clases de relaciones entre tipos penales, teniendo en cuenta las formas de
superposición de los espacios típicos son:
a) especialidad: se integra con un tipo genérico, y uno específico, y se da cuando dos tipos
penales tienen un núcleo típico común- describen la misma conducta prohibida- pero se
diferencias entre sí, en razón de uno de ellos (el específico) describe el comportamiento
con más detalles que el otro (el genérico). El tipo específico cuando aprehende el hecho,
desplaza al genérico. Ej: el parricidio y el homicidio simple. Tienen en común la conducta
de matar, solo que uno incluye el plus de que la víctima debe ser un ascendente.
b) implicación: se da cuando un tipo- el implicante- contiene o involucra de modo
necesario al otro- el tipo implicado- que integra la composición del primero, pero no
tienen en común un núcleo, y describen conductas diferentes. Ej: el robo calificado, y el
daño, el homicidio agravado del art 80, inc. 5: “al que matare… por un medio idóneo para
crear un peligro común…” ya contiene elementos del tipo del art 186, inc 1: “ el que
causare un incendio, explosión, inundación, será reprimido… con reclusión o prisión, de 3
a 10 años, si hubiera peligro común para los bienes…”
c) absorción: es la relación que se da entre un tipo absorbido, y un tipo absorbente. Este
último, describe una conducta que puede llevarse a cabo bajo formas de conducta
descriptas por otro tipo penal- el absorbido- . Las conductas descriptas por uno y otro tipo
penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza
al tipo absorbido. Ej: la estafa, y el libramiento de cheques, sin provisión de fondos. Para
cometer estafa el autor debe defraudar a otro valiéndose de los modos de
comportamientos enunciados a título ejemplificativo o de cualquier otro ardido engaño;
pero si éste consiste en dar en pago a la víctima, un cheque sin provisión de fondos, que
no es abonado por el librador dentro de las 24 hs, de ser interpelado en forma
documentada, el tipo del art 302, inc 1 CP, resulta absorbido por el art 172 CP, que
excluye al primero, que es subsidiario del último.

Concurso ideal de delitos.

Encuentra su base en el art 54 CP que dispone” cuando un hecho cayere bajo más de una
sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Se da cuando a un solo hecho se le puede atribuir varias calificaciones penales. Por ende
los componentes del concurso ideal, son la realización del hecho único, y la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra.
Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos de la conducta pero hay una mínima
superposición de espacios típicos entre ellos, sin que ninguno de los tipos incluya dentro
de si al otro; en esto reside la diferencia con el concurso de tipos.
Tipo A a b
Violación Acceso carnal Con violencia
Hecho a b c
Acceso carnal Con violencia Con la
hija
Tipo B a c
Incesto Acceso carnal Con la hija

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Teorías
 Unidad de acción en sentido natural: funda el concurso ideal en la unidad de
acción, entendida naturalmente, es decir, solo tomando en cuenta si la conducta
es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado causado.
Crítica: no definió con claridad si la unidad natural de la acción, consistía en uno o
en varios actos o comprendía su efecto real.
 Unidad de hecho: la sostiene Nuñez, para esta teoría el concepto de unidad de
hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito, es decir que el
hecho consiste en la “modificación” causada por la conducta del autor en el
mundo exterior o sea en el efecto real del delito. Al referirse a un hecho refiere a
uno previsto y penado por el Código penal. El concurso ideal no implica la unidad
de las lesiones jurídicas buscadas, sino en la propia unidad del hecho.
 Unidad de acción fundado subjetivamente: solo tiene en cuenta la unidad del
ánimo del autor, sin considerar su comportamiento. Tales posiciones son las
siguientes:
o Unidad de fin, propósito o designio de autor: sostiene la existencia del
concurso ideal, si el autor de varios delitos los había cometido con un único fin,
propósito o designio, porque esa unidad anímica verificaba los hechos
delictivos.
o Teoría del nexo ideológico de “medio a fin”: la teoría de la unidad delictiva se
funda en que un delito fue utilizado, por el autor como el medio para cometer
otro Ej: existía concurso ideal cuando una falsificación documental servía como
medio para realizar una estafa. Crítica: es injusto porque se lo exime de pena
porque fue el medio.
o Teoría del exceso de dolo: sostiene que existe concurso ideal, cuando las
lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparable, de
modo que queriendo el autor producir una, debe producir necesariamente la
otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el causado queriendo
una. Ej: cuando se mata a una mujer embaraza, porque la muerte de la madre y
el feto eran lesiones materialmente inseparables.

Penalidad
El art 54CP, ha seguido el principio de la absorción, ya que unifica la pena de los distintos
tipos involucrados en el concurso ideal: “se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar dos situaciones:
-si las penas de los distintos tipos son de la misma naturaleza:
Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.
Si los máximos son iguales, se aplicará la que tenga un mínimo mayor.
Si tanto máximos como mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas
conjuntas.
-si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave,
según el orden del art 5CP (reclusión, prisión, multa, y inhabilitación.)

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Delito continuado
Concepto: es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre sí, están
sometidos a una sola sanción legal. Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque
la pluralidad de conductas típicas, configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo
tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias
infracciones entre lo que jurídicamente se las computa como una sola.
Nuestro CP ha conceptuado de modo expreso dos categorías externas del concurso de
delitos: a) concurso real. b) concurso real. de ambas disposiciones surgen implícitamente,
una tercera categoría, la del delito continuado, configurada por la existencia de varios
hechos dependientes entre sí, esos varios hechos no pueden cuadrarse en el concurso
ideal, por este, requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hechos
dependientes entre sí construir concurso real, porque este exige que se trate de hechos
independientes.

Elementos:
 Pluralidad de hechos: hechos definido como delito. La pluralidad exige que la
misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y
lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el
delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
 Dependencia de los hechos entre sí: los varios hechos deben concurrir o proseguir
en relación a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad
delictiva). Esta exigencia refiere a que el sujeto que amplia una consumación
delictiva o la prosigue continúa cometiendo el mismo delito. Ej: el ladrón que en
una misma noche, sustrae varios objetos de un negocio, penetrando una y otra vez
al lugar, en tal caso, la consumación delictiva representa una unidad material y
subjetiva ya que el propósito del sujeto fue uno sólo (sustraer las mercaderías),
peor no pudiéndolo hacer de una sola vez, lo hace en varios viajes. Distinta es la
situación de un ladrón que roba en varios domicilios diferentes.
Se requiere la homogeneidad material, que consiste en la similitud de modo de
ejecución de los hechos, es decir de las consumaciones ampliatorias sean
compatibles con la consumación ya empezada, sin alterarla de manera esencial, y
que por su conexidad aparezcan como momentos de una misma conducta
delictiva.
Para que pueda haber delitos continuado en razón de la dependencia de los
hechos, es preciso que además exista unidad de culpabilidad, la cual consiste en la
subsistencia de una misma resolución originaria de delinquir.
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los
siguientes casos:
o Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida
por razones circunstanciales. Ej: ejemplo del ladrón nocturno del negocio.
o Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situación
delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su
configuración que se cometa uno o varios hechos. Ej: en la defraudación por el

98
 uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda que se
prolongan en el tiempo.
o Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva,
como sucede con la alteración del medidor de consumo de energía eléctrica
o Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en el
caso del cajero que efectúa nuevas sustracciones o defraudaciones para
conjugar contablemente el déficit de caja producido por sustracciones o
defraudaciones anteriores.
 Sometimiento a una misma sanción legal: para cumplir este requisito deben
concurrir dos factores:
-que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva.
-que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos
lesionados admita la unificación delictiva. Los bienes personalísimos con
incompatibles con la continuidad delictiva. El vínculo de continuidad no se rompe
entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados.

Consecuencias jurídicas.
El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos
dependientes son sancionados con una pena única. No hay dificultad alguna, cuando se
trata de los mismos tipos delictivos, pero puede complicarse en el caso de continuidad
delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre simples y agravados. En tales casos
se impondría el principio de absorción consagrado en el art 54 CP, debiéndose aplicar la
pena mayor.

Pluralidad delictiva
Concurso real de delitos
Es cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados
en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para
ser juzgados en el mismo proceso. En estos casos los tipos prohíben aspectos diferentes
de la conducta, sin tener elementos comunes; “son como círculos autónomos, ya que
nada hay que los una”. Lo trata el art 55 CP.

Tipo A Apoderamiento ilegítimo Cosa mueble ajena

Hecho Apoderamiento ilegítimo Cosa mueble ajena

Venta como propio De bien ajeno

Tipo B Venta como propio

De bien ajeno

99
Elementos
 Pluralidad de hechos: el mismo sujeto cometió varios hechos definidos como delitos,
por la ley penal, es decir haber causado materialmente dos o más modificaciones del
mundo exterior tipificadas penalmente.
 Independencia entre sí: resulta determinado por exclusión en los desarrollos del
concurso ideal y del delito continuado.
 Enjuiciamiento en un mismo proceso judicial: puede haber concurso si la misma
persona ha cometido dos o más delitos, que no han sido juzgados con anterioridad.
 Su concurrencia, puede ser:
 simultánea:
o concurso real homogéneo: los varios hechos independientes realizado por el
mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, se ejecutan en el mismo
contexto de tiempo y lugar, y encuadran en el mismo tipo penal. Ej: Juan
mediante el veneno puesto en la comida de la familia de Pérez, mata al padre,
a la madre, y a los dos hijos; Luis con un solo disparo de cañón, mata a Manuel,
Diego y María.
o concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un
mismo contexto espacio-temporal, pero son jurídicamente distintos, ya que
encuadran en diversos tipos penales, que nada tiene que ver entre sí. Ej: con
un disparo de arma de fuego José, lesiona al cajero que está detrás del vidrio,
destruyendo la cosa, y lesionando al cajero. Martín, mientras rompe la puerta
del vecino, lo injuria. No existe relación entre injuria y daño.
 sucesiva:
o reiteración homogénea: cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el
mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el
mismo tipo penal. Ej: el 5 de Julio, Pablo mata a Lucas y el 2 de Octubre mata a
Mariela.
 reiteración heterogénea: se trata de hechos contextual y jurídicamente
distintos, ya que se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se
adecuan a tipos penales diferentes. Ej: el 10 de abril, Mario roba en un
supermercado, el 23 de Junio mata a su esposa, y el 4 de Noviembre estafa a
un comerciante.

Sistemas de punición
Nuestro código ha consagrado el sistema de pena única para el concurso real, que rija
tanto si “cada uno de los distintos delitos esta reprimido con una sola pena, como si
alguno de ellos o todos lo están con pena alternativa”. La pena única fija una escala
abstracta, para graduar la pena en función de los art 40 y 41 CP que se establece de la
siguiente forma:
Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales
hechos independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie, las
penas divisibles de la misma especie, no se suman, sino que tiene un tope: el máximo de
la escala de la pena única no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de
100
que se trate. Ej: si la pena es privativa de libertad, no podrá ser superior a 25 años. El
mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de los
tipos en juego,
Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos están conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (una de reclusión, y otro de prisión) se aplicará la pena
más grave teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La más grave es la de reclusión.
En tal caso corresponde la acumulación de penas de diferentes especie, previa a su
conversión, ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie más
grave, es decir de reclusión. Ej: Victor mata en estado de emoción violenta a Luisa
(reclusión de 3 a 6 años) y luego comete fraude en perjuicio de una administración pública
(prisión de 2 a 6 años). El tribunal deberá convertir la escala penal del segundo hecho en la
del primer hecho, ya que esta es la más grave (reclusión). La escala penal convertida
equivalente sería de 1 a 3 años de reclusión. Luego teniendo ambas penas homogéneas,
se aplica el art 55 CP, se construye una escala penal, cuyo mínimo es el mínimo mayor, en
esta caso, 3 años. Y cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada delito que no
supere el tope legal, en ésta caso 9 años.
Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el caso de que concurran la de prisión
perpetua, y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua.

Unificación de penas
El art 59 CP trata este tema. Su finalidad es establecer la unificación de penas impuestas
en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas
jurisdicciones. Los distintos supuestos son:
 el sujeto mientras esta cumpliendo una pena impuesta por sentencia firma comete
un nuevo delito, el tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que le
asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los art 55 y 56 CP
 el sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a
registrar varias sentencias condenatorias, cuando debió haber juzgado en un
mismo proceso por todos esos hechos. El juez que aplicó la pena, mayor, de todas
las aplicadas en todos los diferentes procesos, el tiene que practicar la unificación
según las reglas del concurso real.

101
 Bolilla 17: Punibilidad
La punibilidad
Concepto y naturaleza
En un sentido amplio, estaríamos haciendo referencia a todas las condiciones de las que la
ley hace depender el castigo penal, así quedarían incluidas las categorías que integran el
concepto analítico de delito (acción, tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad)
En un sentido restringido, refiere a las condiciones de las que la ley hace dependen la
operatividad del castigo penal, de los intervinientes en un hecho, que por ser típico,
antijurídico y culpable ya es delito.
Sus rasgos fundamentales son:
-revisten carácter subjetivo, ya que solo se refieren a la posibilidad de sancionar a
determinados intervinientes en el delito.
-su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar la
sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable.
- se inspiran en criterios político-criminales

Ubicación sistemática
La doctrina no es pacífica en cuanto a la ubicación sistemática de la punibilidad:
 algunos piensan que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del
delito, de modo que el análisis de acción, antijuricidad, y culpabilidad, agregan el
de la punibilidad. Nosotros pensamos que corresponde a la teoría de las
consecuencias del delito, tornando innecesario esta distinción entre las teorías, ya
que como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta digna o
merecedora de castigo, y como categoría dogmática, alude a la posibilidad jurídica
de aplicar esa sanción merecida. Y si solo se refiere a la operatividad de la coerción
penal, derivada de la existencia en un delito, su estudio no corresponde a la teoría
del delito, sino a la de sus consecuencias.
 La teoría de la imputación jurídica, en vez de referirse exclusivamente al delito,
comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena: acción,
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad +punibilidad.

Condiciones de operatividad de la coerción

Las circunstancias que integran esta categoría independiente de punibilidad o condiciones
de operatividad de las consecuencias del delito pueden revestir naturaleza penal o
procesal penal.
Son condiciones de carácter penal: aquellas cuyos efectos es el de hacer depender el
poder penal estatal de castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de maneras distintas:
 Causas personales de exclusión de la pena: circunstancias que impiden que la
coerción penal, se ponga en funcionamiento con relación a determinados
intervinientes en el delito, como sucede con algunas causas absolutorias.
 Causas personales de levantamiento de la pena: son condiciones que cancelan
una penalidad que inicialmente gozó de operatividad. Son los casos de

102
 extinción de la pena por el perdón del ofendido, o la muerte del condenado, el
desistimiento en la tentativa, etc.
Son condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal: impiden el
castigo porque su cometido especial es el de impedir el inicio o prosecución de un proceso
penal. Es lo que sucede con:
 Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen
para la operatividad que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la
posibilidad de iniciar el proceso penal, como el desafuero, juicio político, o
jurado de destitución.
 Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales como sucede
con la necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador, o
responsable, en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada,
etc.

Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad

Son circunstancias previstas por la ley penal, que se asemejan a las anteriores, pero se
diferencian en que en vez de referirse a la operatividad del castigo penal, con relación a
determinadas personas, hacen depender la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en
sí mismo, por lo que subordinan el castigo de todos, y no sólo de alguno de sus
intervinientes. Por lo tanto su naturaleza es objetiva, (refiere al hecho).
Es decir son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura
respectiva, que sólo representan modalidades de ejecución, calidades de autor, ocasión, o
condiciones del supuesto típico.
En cuanto a su ubicación sistemática, nosotros pensamos que estas condiciones se
integran dentro de la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos
penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que
condicionan la objetiva punibilidad de un evento, y no solamente aquéllos que hacen a la
infracción de la norma primaria.
Con respecto a sus efectos, al condicionar la tipicidad de un evento, operan restringiendo
la punibilidad en sentido amplio, porque sino la infracción a la norma penal hubiera sido
merecedora de castigo penal.

La acción penal como pretensión punitiva

Concepto
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del
estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y
penalmente antijurídico. Los sustantivistas distinguen entre acción, en sentido material,
que refiere al contenido sustancial y estático del concepto. Y también mencionan la acción
en sentido formal, que alude a quien ejerce y al modo de hacerlo.

103
Clases
Las acciones penales se clasifican según su disposición:
 Públicas promovibles de oficio
promovibles a instancia de parte
 Privadas

Acciones Públicas promovibles de oficio:

Regla: la acción penal es pública, y se ejerce de oficio.
El ministerio público, tiene la función de promover la actuación de la justicia en la defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Es una nueva función
independiente de las 3 que siempre tiene.
Características:
- Oficialidad: la promoción de la acción debe ser de oficio por parte del órgano
habilitado por el estado a tal fin.
- Legalidad: torna necesaria la promulgación de la acción, no pudiendo el órgano
habilitado, una vez iniciada, retractarla. El ministerio está obligado a tal menester,
siempre que haya indicios de que se ha cometido un hecho proseguible por acción
pública, a no ser que excitan obstáculos fundados.
- Indivisibilidad: significa que habiendo partícipes, no puede ejercerse la acción contra
algunos y reservarse respecto de otro.

Acciones públicas promovibles de parte:

Existen acciones públicas, en que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino
un derecho preprocesal y también sustantivo, que es la facultad de provocar la
promoción. La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho, es la denuncia
o la acusación.
De acuerdo al art 72, CP, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos:
1. los previstos en los art 119, 120, y 130 CP, cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el art 91.
2. lesiones leves, sean dolosas o culposas, sin embargo en los casos de este inc, se procede
de oficio cuando median razones de seguridad o interés público.
Concurren razones de interés oúblico para ejercer de oficio la acción, cuando su
conocimiento y juzgamiento resulta inútil, conveniente, o necesario para el orden o
bienestar de la comunidad
3. impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En estos casos se procede a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de
su tutor, y representantes legales. Sin embargo, se procede de oficio, cuando el delito
fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere
por uno de sus ascendientes, tutor, o guardador.

104
La acción privada
Son aquellas que en que si bien existe también un interés social en la persecución del
delito, este se identifica con el interés del agraviado por el hecho; se ajusta al interés del
ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso.
El art 73, reza: “son acciones privadas, las que nacen de los siguientes delitos:
1. calumnias o injurias
2. violación de secretos, salvo casos del art 154 y 157.
3. concurrencia desleal, prevista por el art 159.
4. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el
cónyuge”.
En el caso de los apartados 2,3 y 4 se procede únicamente por querella denuncia del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales. Los casos de delitos de acción
privada, se proceden por querella o denuncia. La acción puede ejercerse contra algunos o
todos los participes del delito.

Extinción de la acción penal

Muerte del imputado: En una causa general, porque se refiere a cualquier clase de acción
penal. Peor también se la considera una acción personal, ya que sólo alcanza a la persona
del imputado o condenado fallecido. Tiene como fundamento el principio de personalidad
de la pena, que es uno de los límites impuestos a la coerción penal en resguardo de las
garantías individuales propias del Estado.

Amnistía: es un acto de soberanía interna del Estado, por el que fundado en razones de
orden público cuya existencia y oportunidad solo al PL le compete valorar, éste por medio
de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal,
produciendo la extinción de todas las consecuencias represivas, sin individualizar a los
destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y una vez reconocido por una
resolución judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada es irrevocable.
El problema es si al conceder una amnistía el PL, está ejerciendo una función
jurisdiccional o si se trata de una atribución política que le confiere la CN. Nosotros
sostenemos que es una institución de derecho público, cuya naturaleza participa de un
doble carácter: político por un lado y jurídico por el otro. Es un acto político-jurídico por
constituir una potestad de clemencia del PL, que puede ejercer discrecionalmente en base
a consideraciones de política criminal.
Su fundamento es que por una razón de necesidad extraordinaria y superior
prudentemente evaluada por el PL, que hace imperioso optar por el mal menor de dejar
impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de restablecer la
tranquilidad de la comunidad.
El órgano facultado para dictar la amnistía, es el congreso de la Nación, el cual tiene la
potestad de amnistiar las siguientes infracciones:
-de derecho penal común, reguladas por el CP y sus leyes complementarias, con excepción
de los delitos de imprenta.
-contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea aquellas que regulan las
materias que la constitución nacional ha conferido al congreso.

105
Las legislaturas provincial, es podrán conceder amnistías de conformidad a lo regulado en
sus propias constituciones, en dos casos: con respecto a las contravenciones locales, y en
relación a delitos de imprenta.
Caracteres:
 Generalidad: asume los siguientes significados:
 Objetividad e impersonalidad: se amnistían hechos, no personas.
 Totalidad: alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su
tipo o especie delictivo.
 De orden público: la determinación del Congreso, no puede ser entorpecida por la
valoración individual.
 Irrenunciabilidad: no pueden ser rehusados o rechazados.
Alcance: el congreso de la nación puede amnistiar cualquier clase de delitos, salvo los de
imprenta. El límite temporal que tiene, es que los hechos anteriores a él pueden ser
alcanzados, los posteriores no.
Efectos: funciona objetivamente al privar de efectos a ciertos hechos delictivos del
pasado, excluye su punibilidad, sin consideración alguna de las personas a las que afecta.

Prescripción
Concepto: es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal, que opera por el
mero transcurso de tiempo tras la comisión del delito, según los plazo que fija la ley,
impidiendo la iniciación o prosecución de las persecuciones penal de los supuestos
responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás.
No borra el delito, sino que elimina su punibilidad.
Fundamento:
- Enfoque procesal: se alude a las dificultades probatorias que derivan del transucro
del tipo, ya que hace desaparecer los rastros y efectos del delito.
- Otros piensan que es una institución que sirve para fortalecer la necesaria
seguridad jurídica, ya que elimina un estado de incertidumbre en las relaciones
jurídico-penales entre el delincuente y el estado.
- Desde la perspectiva de la prevención especial, se estima que el derecho penal no
debe actuar sobre quien ha logrado su reinserción social avalada por su abstención
de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de
pena.
Naturaleza jurídica: hay diferentes opiniones con respecto a cuál es.
-naturaleza material: porque extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al
derecho penal de fondo. Por esta solución se inclina el autor.
-naturaleza procesal: porque impide la prosecución del proceso, y su regulación pertenece
al derecho penal adjetivo, y además porque la dificultad probatoria derivada del
transcurso del tiempo, es una cuestión procesal.
-naturaleza mixta: tanto naturaleza material como procesal.
Caracteres: es personal, toda vez que elimina la punibilidad solo en relación a los
participes a quienes beneficia, dejándola subsistente para cada uno de los partícipes del
delito. También es de orden público, debido que debe ser declarada de oficio.

106
Plazos: el art 62 CP, establece diferentes plazos para l prescripción de la acción penal, de
conformidad con la ESPECIE y MEDIDA de la pena conminada legalmente en abstracto
para el delito imputado.
 A los 15 años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión
perpetua. Y a los 5 años, si se trata de inhabilitación perpetua. (inc 1 y 3). Pero si en el
primer caso, el delito quedó en grado de tentativa, el tiempo de la prescripción, no
será conforme al máximo de la escala que establece el art 44, sino que rige el tope
máximo de 12 años
 Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si
se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso,
el término de la prescripción exceder de 12 años ni bajar de 2 años. (inc 2)
 Al año cuando se trate de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
temporal.
 A los 2 años, cuando se trate de hechos reprimidos con multa.
 Si el delito imputado esta conminado con penas alternativas o conjuntas, el plazo de
prescripción, se rige por la pena de mayor término de prescripción
Comienzo del plazo: art 63 CP. La regla general, es que la prescripción empieza a corres
desde la medianoche (a partir de la 0 hs del día siguiente) del día en que se cometió el
delito. La excepción, se da si se trata de delito continuo, ya que la prescripción de la acción
penal, derivada de él, empieza a computarse desde la medianoche del día en que ceso de
cometerse.
Causas de suspensión e interrupción: art 67 CP.
Causas de suspensión: importa la detención o paralización de la acción penal, ya ejercida o
la no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente. Removida la causa de suspensión,
el tiempo ya corrido no se pierde, sino que se adiciona al que pueda transcurrir en el
futuro. El tribunal según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del
juicio, entre 1 y 3 años. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción
penal. Las causas son:
 En los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previstas o prejudiciales que deban ser resultas en otro juicio.
 Cuando se trate de delitos en la administración pública, la prescripción se
suspende para todos los que hayan participado en él, mientras cualquiera de ellos
se encuentra desempeñando un cargo público.
 Con respecto a los atentados al orden constitucional, y la vida democrática, la
prescripción se suspende para todos los partícipes hasta que se produzca el
restablecimiento del orden constitucional.
Causas de interrupción: tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad
e impedir su continuación. Por ello, una vez producido el acto interruptor comienza un
nuevo término de prescripción. Las causas están establecidas en el art 67 CP, párrafo
tercero:
 Comisión de otro delito: sea consumado o tentado, determine que su autor o
partícipe se perjudique con la interrupción del término de prescripción de la acción
penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona.

107
  El 1er llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el
objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado.
 El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislación procesal correspondiente.
 El auto de citación a juicio, o acto procesal equivalente
 El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

Renuncia del agraviado: es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su

facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal.
Fundamento: el interés del particular es más importante que el del estado.
La renuncia de la acción, se distingue del perdón de ofendido, la primera actúa sobre la
acción, la segunda sobre la pena ya impuesta.
Condiciones de procedencia:
 Se debe tratar de un delito de acción privada.
 La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado u ofendido por el delito.
 Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia
del hecho delictuoso que de lugar a la acción privada.
 La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado, o s representante.
Efectos:
- Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos.
- Dado su efecto extintivo, es irretractable por el renunciante, e irrenunciable por el
beneficiario.
- A pesar que la renuncia de la persona ofendida, no exige el consentimiento o
aceptación del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el
querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con
las costas procesales.

Oblación voluntaria de la multa: es una causal no enumerada o impropia de extinción de

la acción penal. Extingue el delito, pero no la pena ni los efectos penales de la condena,
porque puede hacerse antes de la condena solamente. Se trata de una forma de extinción,
que hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya
ocurrido, impidiendo así que el órgano jurisdiccional, concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio. La oblación voluntaria de la multa, es una carga para el
imputado, pero esto no significa su reconocimiento de la responsabilidad penal.
Presupuestos:
 Debe tratarse de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
 La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte, o de ejercicio
privado.
Oportunidad:
La acción penal se extingue en cualquier estado de la instrucción (etapa preparatoria del
juicio, perteneciente al momento de conocimiento del proceso penal), y mientras no se
haya iniciado el juicio.
La acción penal se extingue por el pago voluntario del mínimo (no se trata del mínimo que
pueda imponer el juez) de la multa correspondiente. Al hablar de mínimo la ley alude al

108
monto general y abstracto a quo previsto por el legislador en las mandas que prevén
sanción.
Si se hubiese iniciado el juicio, debe pagarse el máximo de la multa. El juicio se inicia con
el primer acto preliminar destinado a preparar el debate, y se extiende hasta la resolución
jurisdiccional prevista en los códigos procesales.
Aún cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al máximo previsto en abstracto
por el legislador, la ventaja se encuentra en que el pago máximo extingue la acción, y por
ende no hay antecedente delictivo computable.
En cuanto a cuál es el máximo, la ley lo trata igual que el mínimo
Modalidades del pago: la ley no trata cómo se debe pagar, por lo tanto puede ser en
cuotas, o in totum.
Reparación de los daños: sea durante la acción, mientras no se haya iniciado el juicio o en
el juicio, quien pretenda obtener el beneficio, además del pago del mínimo o máximo de
la multa, debe reparar los daños causado por el delito. Consiste en el daño emergente,
lucro cesante, y el daño moral.
Abandono de objetos: el imputad debe abandonar el favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. Son bienes
susceptibles de decomiso, los que han servido para cometer el hecho delictuoso, como así
también las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito.
Efectos: implica la extinción de la acción penal. La resolución que la acepta, no produce los
efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesión de la
condena condicional, o de su revocación, de la medida de la pena o de la interrupción de
la prescripción.
Obtención del beneficio por 2da vez: solo se puede dar en caso de que haya transcurrido 8
años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción
penal en la causa anterior.

Suspensión del juicio a prueba: está reservada a los delitos de acción pública. El art 76 ter,
establece que el tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre 1 a 3
años, según la gravedad del delito. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado
no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y si cumple con las reglas de
conducta establecidas se extinguirá la acción penal.
Ubicación sistemática: se incorpora como un instrumento de política criminal para los
delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de corta duración, cometidos por
delincuentes primarios. Ha venido a complementar la condena de ejecución condicional,
sin embargo no es lo mismo, la condena de ejecución implica un modo de evitar el
cumplimiento efectivo de la prisión. En cambio la suspensión del juicio o prueba, opera
sobre la acción pública, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario y una
vez cumplidas las condiciones compromisorias durante el plazo fijado por el Tribunal,
determina su definitiva extinción.
Requisitos:
- Teoría restrictiva: el beneficio sólo puede acordarse para aquellos delitos que no
superen en su pena máxima conminada en abstracto a los 3 años de reclusión o
prisión.

109
 - Teoría amplia: puede concederse cuando la condena aplicable sea susceptible de
ejecución condicional, ampliándose de esta forma los casos de posibilidad de
aplicación del beneficio, ya que la pena que deberá tenerse en cuenta y que no
deberá superar los 3 años de privación de libertad, es la que concretamente
perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto se
superen los 3 años de reclusión o prisión. Por esta teoría se inclina el autor.
El art 76 bis, faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensión del juicio a
prueba- al formular su petición, debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño,
sin importar ello confesión no reconocimiento de la responsabilidad civil. El tribunal
debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no está condicionado a la
aceptación o rechazo del damnificado. Es indispensable el consentimiento del fiscal.
Una vez otorgado el beneficio, el imputado además debería pagar el mínimo de la
multa correspondiente si el delito estuviese conminado con dicha especie de pena, en
forma conjunta o alternativa con la de prisión. También deberá abandonar a favor del
Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en cado de que
recayera condena.
Además de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con
inhabilitación, como pena principal conjunta o alternativa, la ley tampoco admite su
concesión a los funcionarios públicos, que en ejercicio de sus funciones hubieran
participado de la comisión del delito, no exigiéndose que el tipo respectivo requiere
que su autor revista calidad funcional.

Avenimiento: el art 132 CP dice: “los delitos previstos en los art 119, 1er, 2do, y 3er
párrafo, art 120, 1er párrafo, y art 130, la víctima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”. Si ella fuera mayor de 16 años,
podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente
aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada, y en condiciones de plena
igualdad, cuando en consideraciones a la especial y comprobada relación afectiva
preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con
mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción quedará extinguida

Excusas absolutorias
Concepto: son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter
penal sustantivo, que fundadas en razones político criminales, de diversa naturaleza,
actúan como causas personales, de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por
un hecho típico antijurídico y culpable.
Fundamento: obedecen a la priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los
que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
Supuestos:
-operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento:
 Atendiendo a la calidad de autor, o a circunstancias relacionadas con su persona:
casos de impunidad de la mujer embarazada por tentativa de su aborto, o de los
110
 familiares enunciados en el art 185 CP, respecto de los hurtos, daños o
defraudaciones que recíprocamente se causaren.
 Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
sus escritos, discursos, informes.
- Actúa como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de
operatividad:
 Las referidas a una act del autor posterior al comienzo o aun a la consumación de
la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa, y
de la retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella en
los delitos contra el honor.
 Las que dependen de la act de 3ros. Es el caso de la exención de pena en las
injurias recíprocas previstas por el art 116 CP.

111
 Bolilla 18: Las penas
Las penas
Concepto
Desde un punto de vista formal, la pena constituye un mal con el que amenaza el derecho
penal para el caso de que se realice una conducta considerada como delito. Sin embargo
que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última sea la
retribución. La pena cumple funciones que están más allá de la reacción punitiva.

Fundamento y fines
Se conforman con las razones que hacen justo o aceptable moral y/o políticamente que a
la violencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal puesta
en práctica con la pena.
Sin embargo, son fines o funciones suyas los propósitos que “el acto punitivo pueda y
deba tener frente al reo, y la colectividad”

Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución.

 Teorías absolutas o retributivas: la pena se orienta exclusivamente hacia el
pasado. Su fin se satisface con la rta al delito cometido. El punto de partida es la
idea del Estado, como guardián de la justicia y compendio de las nociones morales,
de la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse, y de la necesidad de
limitar la función estatal a la protección de la libertad individual. Sus fundamentos
surgen de Kant y Hegel.
Kant sostiene que la sanción penal, se presenta como un imperativo categórico,
como una exigencia incondicionada de justicia.
Hegel, considera que la voluntad general que expresa el orden jurídico penal
conforma la tesis. Al ser negada por el delito a modo de “antítesis”, surge la
necesidad de la pena para que actúe como negación de dicha negación, como
anulación del delito.
La desventaja de esta teoría es que olvida que a veces el delincuente es un ser
débil, precisado de ayuda, y frecuentemente maltratado.
 Teorías relativas o preventivas: la pena se orienta hacia el futuro. Busca prevenir
nuevos delitos, mediante la pena, ese objetivo puede perseguirse dirigiéndose a la
comunidad toda, como sostienen las concepciones de prevención general, o sólo al
autor del delito, como sostienen las elaboraciones de la prevención especial.
Prevención GENERAL: su tarea se dirige a la colectividad, y no al autor del delito,
procurando evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
Las ventajas que tiene esta teoría radican en la dimensión comunicativa
representada por su concepción normativa, que exige disposiciones precisas para
que el ciudadano pueda motivarse debidamente.
Las desventajas radican en que necesidades de prevención pueden llevar a una
instrumentalización del hombre atentando contra su dignidad al exigir sanciones
que no tengan ninguna proporción con la magnitud del injusto y la culpabilidad. Y
con relación a la prevención positiva, en que si bien es bueno la evitación de

112
 futuros delitos, es importante que esto no solo se intente por el miedo a la pena,
sino también por una razonable afirmación del derecho.
NEGATIVA la idea partía de la consideración del “alma del delincuente
potencial como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el
delito, y los que se resisten a ello. La sanción penal actúa como coacción
psicológica.
POSITIVA entiende que la pena se dirige a la colectividad para que no se
delinca, lo que hace de manera positiva. Busca demostrar la inviolabilidad del
ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza
jurídica del pueblo, evitando la legitimación del delito. Roxin destaca los siguientes
efectos de la prevención general positiva:
- El de aprendizaje social.
- El ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la población por la act
de la justicia penal.
- El de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica.
- El de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se
tranquiliza, en virtud de la sanción, y considera solucionado el conflicto sobre el
autor.
Prevención ESPECIAL: el interés de esta prevención se centra en prevenir futuros
delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La intervención estatal, se
dirige al delincuente, no a la generalización de personas. Detrás de esta
concepción, un estado social intervencionista, que admitiendo una suerte de
corresponsabilidad de la sociedad en el delito, se hace cargo del delincuente.
Nuestro ordenamiento en la CN establece que las penas privativas de libertad
tendrán esencialmente una función preventiva especial, ya que tienen como
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad.
Sus ventajas son que no solo se obliga a la protección de la sociedad, sino también
del autor; no busca expulsarlo, marcarlos, sino integrarlo.
Sin embargo la posición no explica porque debe esperarse a que el sujeto cometa
un delito, para que el estado intervenga, ni cómo proceder cuando el condenado
se niega a colaborar para su resocialización. Además de que la ausencia de límites
a la magnitud de la pena, tiende a elevar las escalas penales indefinidamente.
 Teorías mixtas: buscan superar las desventajas de las posiciones “puras” descriptas
precedentemente. Hay dos formas de lograrlo. Una es tomando la retribución
como punto de partida, deja un papel complementario para la prevención, que
sólo opera dentro del marco fijado por la aquella. El otro es a partir del marco
fijado por la prevención, y hacer jugar dentro de ello los criterios de retribución
como manera de impedir que se llegue a penas superiores a las merecidas por el
hecho cometido. La desventaja de esta teoría es que es difícil hallar criterios
teóricos que permitan unificar fundamentos y fines tan disímiles.

113
Función y fin de la pena en el Estado democrático moderno.
El estado democrático moderno, buscó solucionar las desventajas de las teorías puras de
la pena. Para explicar el fundamento o legitimación de la pena, afirmó que desde la óptica
de la prevención, siendo la pena un mal, su justificación sólo puede encontrarse en su
utilidad para mantener unos niveles razonables de los delitos y reacciones. Pro hay que
tener en cuenta que no toda pena necesaria para evitar futuros delitos es individualmente
merecida, ni toda sanción individualmente merecida es necesaria para prevenir futuros
delitos. Entonces la legitimidad de la pena dependerá de la vinculación entre necesidad y
merecimiento.

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internaciones relativas a la

pena.
Principios constitucionales de la sanción penal:
 Principio de la dignidad humana
 Principio de humanidad o también llamado de prohibición de torturas.
 Principio de personalidad de la pena
 Fin re socializador como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad.
 Garantías para la ejecución penitenciaria
 Prohibición de confiscación
 Prohibición de la prisión por deudas.
 Principio de legalidad
 Garantías procesales ( del debido proceso, de juez natural, de una duración razonable
del proceso, de publicidad del mismo, de que una persona no puede ser perseguida
penalmente, más de una vez por el mismo delito.

Historia y situación actual de la pena de muerte.

Se trata de la sanción penal más grave. Ha sido fuertemente discutido por diversos
aspectos, humanos, morales, políticos y religiosos. En opinión del autor es una soberbia
absolutamente intolerable que el hombre constituido en autoridad disponga de la vida de
sus semejantes. Y mucho más puede resultar de un error judicial, es irreparable.
En nuestro ordenamiento no hay posibilidad de reinstalar la pena de muerte, esto lo
estableció el Pacto de San José de Costa Rica. Esta potestad del pacto de San Jose, apunta
al ejercicio regular de la potestad punitiva y no a situaciones tan particulares como la
calidad de militar, el estado de guerra, o la presencia del enemigo, regulables en el ámbito
del derecho de guerra.

Clases de penas
Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan las penas pueden clasificarse en:
1. Pena de muerte: abolida en nuestro ordenamiento.
2. Penas corporales o aflictivas: las que causan dolor, aflicción, o incomodidad al cuerpo
humano. Están prohibidas en virtud del principio de humanidad.

114
3. Penas privativas de la libertad: causan la privación de la libertad ambulatoria mediante
encierro (reclusión, prisión, arresto, etc) obligación de residencia en un lugar
(deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el
país (destierro local o general).
4. Penas pecuniarias: afectan el patrimonio del condenado.
5. Penas impeditivas o privativas: incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos,
cargos, o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo
(destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión).
6. Penas humillantes: afectan el honor de la persona que la padece. Pueden consistir en
a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho escrito, o publicado, en forma pública
o privada. (retractación)
b) confesar verbalmente para desagraviar al ofendido pública o privadamente
(satisfacción)
c) represión personal pública o privada
d) la sujeción a la vigilancia de la autoridad.

Alternativas planteadas
Surgen gracias a investigaciones psicológicas, que tiran abajo la creencia en la eficacia
resocializadora del encierro. Muy por el contrario la cárcel se ha convertido en un estigma
que acompaña al delincuente de por vida, como una verdadero enfermedad incurable,
facilitando su regreso al delito. La idea entonces fue concebir nuevos modos de sancionar,
que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio parecían ser más
eficaces respetuosos de la dignidad del condenado. Se suelen mencionar:
 La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter progresivo con tendencia a
la libertad.
 La libertad condicional: cese anticipado del encierro de un condenado a una pena
privativa de la libertad que ha cumplido determinada porción de ella.
 La condenación condicional: suspensión del cumplimiento de una pena privativa de la
libertad de corta duración, que ya ha sido impuesta siempre que se cumplan ciertos
requisitos.
 La probation o suspensión del juicio a prueba: lo que se suspende es el propio
procedimiento y antes que recaiga sentencia sobre el mismo.
 Los regímenes de semilibertad: durante el cumplimiento de la pena, el condenado es
sometido solo parcialmente al encierro para que puede trabajar, instruirse y
capacitarse con la obligación de retornar cada día al establecimiento.
 La prisión de fin de semana: permanencia del condenado en una institución basada en
el principio de autodisciplina, por fracciones no menores a 36 hs.
 Trabajos para la comunidad en forma gratuita.
 Prisión domiciliaria, y arresto domiciliario.

Clasificación de las penas

 Por su naturaleza o el bien jurídico afectado:
a) Penas Restrictivas de la libertad: en Arg son 3, reclusión, prisión, y expulsión del
país.

115
 b) Penas pecuniarias: en Arg, son la multa y el decomiso.
c) Penas impeditivas o privativas: importan la imposibilidad de ejercer o la
suspensión de un empleo, cargo, derecho, o profesión, como la inhabilitación
absoluta, y la especial.
d) Penas humillantes: nuestro ordenamiento sólo contemple la retractación.

 Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley.

a) Penas conjuntas: deben imponerse acumulativamente, por lo general aparecen
unidas por la conjunción “y”.
b) Penas alternativas: previstas simultáneamente, en las que la aplicación de una
excluye la de la otra. Se encuentran separadas por la conjunción “o”.

 Por su divisibilidad
a) Indivisibles: se contemplan como una magnitud única, sin posibilidad de
graduación.
b) Divisibles: permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas
magnitudes, observando los máximos mínimos fijados por la ley.

 Por su duración
a) Perpetuas: en principio significa que la pena se aplicará mientras viva el
condenado. Sin embargo, la reclusión y prisión perpetua pueden cesar a los 20
años por libertad condicional, y la inhabilitación perpetua a los 10 o 5 años, según
sea absoluta o especial. Es una pena indivisible.
b) Temporales: duran por algún tiempo. Son la reclusión, prisión, e inhabilitación. Es
una pena divisible

 Principales y accesorias
a) Principales: se aplican autónomamente, sin depender de la aplicación de otras
penas.
- Privativas de la libertad: reclusión o prisión. La diferencia entre ellas es que:
 Detención domiciliaria aplicable solo a la prisión.
 Libertad condicional para que se de esta si la pena es de reclusión
hace falta que el penado hay cumplido 1 año, si la pena es de prisión, solo 8
meses.
 Condena de ejecución condicional solo aplicable en casos de 1ra condena
a pena de prisión que no exceda de 3 años.
 Cómputo de la prisión preventiva el tiempo durante el cual el condenado
estuvo encerrado por prisión preventiva antes de la sentencia se computa a los
fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare
culpable. Se computa un día de prisión preventiva, para considerar cumplido
un día de pena de prisión (1x1), y se requieren dos días de prisión preventiva,
para considerar cumplido 1 día de reclusión (2x1).

116
  Delitos tentados para el caso de tentativa de delitos previstos con
reclusión perpetua, la pena será de 15 a 20 años, en cambio si es de prisión
perpetua, será de 10 a 15 años

- La pena de multa: consiste en el pago de una suma de dinero al Estado,

impuesta bajo forma de “retribución” por el delito cometido. Puede
presentarse como exclusiva, conjunta con la de prisión, con la de inhabilitación
alternativa a la de prisión. El tribunal podrá autorizar el pago en cuotas, si así lo
pide el condenado y siempre se debe tener en cuenta las entradas económicas
del condenado, con posibilidad de establecerse el cobro compulsivo, es decir
de hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos, u otras entradas
del condenado, con excepción de las entradas que correspondan a la
prestación de alimentos.
Pero cuando el condenado no paga, se convierte la pena de multa en pena de prisión.
Dicha conversión se hará teniendo en cuenta que un día de prisión, equivaldrá a la
cantidad de multa que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por la ley,
aunque la conversión, no podrá superar nunca el año y medio de prisión.
La multa complementaria: se trata de una pena principal. Está regulada en el art 22 bis
CP, el cual autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la
libertad, a agregar una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en
forma alternativa con ella, cuando el delito haya sido cometido con ánimo de lucro.
Cuando la multa no haya sido prevista en forma alternativa, la complementaria no
podrá superar la suma de $90.000.
- La pena de inhabilitación: consiste en la imposición de una incapacidad a
determinadas esferas del derecho. Es la pena más leve. Puede ser absoluta o
especial. La ABSOLUTA se caracteriza por importar la privación de:
 Empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección
popular.
 Del derecho electoral.
 La capacidad para obtener cargos, empleos, y comisiones públicas
 Del goce de toda jubilación, prensión, o retiro civil o militar.
La inhabilitación ESPECIAL, es una sanción impeditiva que presupone el ejercicio
delictuoso, incompetente, o abusivo de un empleo, cargo, o profesión, o
derecho sobre el que luego, en caso de condena, recaerá el impedimento para
su ejercicio y la incapacidad para obtener otro del mismo género.
Inhabilitación especial complementaria: es una inhabilitación de tipo especial
como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son los de la
inhabilitación especial, del art 19 CP, y su imposición procederá por el término
de 6 meses a 10 años cuando aun no estando prevista, el delito importe:
1. incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo, o cargo público.
2. abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
3. incompetencia (falta de saber o de aptitud) o abuso (ejercicio o desempeño
contrarios a los fines de la ley o que excede los límites impuestos por la buena

117
 fe) en el desempeño de una profesión o act cuyo ejercicio depende de una
autorización, licencia, o habilitación del poder público.
Rehabilitación: una vez obtenida la rehabilitación, no puede volver a imponerse
la inhabilitación. Para que se de la rehabilitación, debe cumplirse con ciertos
requisitos:
Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los
siguientes plazos: inhabilitación absoluta (si es temporal durante la mitad del
plazo, si es perpetua, a los 10 años) inhabilitación especial (mitad del plazo, o
si es perpetua luego de 5 años).
Que el penado haya reparado los daños en la medida del posible, es decir
debe ser correlativo a la capacidad económica del inhabilitado.
En caso de inhabilitación especial, tiene que haberse acreditado la buena
conducta y un modo de vida que permitan presumir una recuperación moral
y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio que le fue
privado.

b) Accesorias: cuya imposición resulta inherente a una pena principal.

- Inhabilitación absoluta accesoria: prevista por el art 12 CP, se trata de una
pena inherente a las condenas a penas de prisión, o reclusión por más de 3
años. Puede imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por 3 años
más, según la índole del delito. Importa la pérdida de los derechos enumerados
en el art 19 CN, pero su aplicación se suspende durante los períodos de libertad
condicional y libertad asistida. Su extinción se produce recién con la de la pena
principal a la que es inherente.
- Decomiso: prevista por el art 23CP, es la pérdida de las cosas que han servido
para cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las cosas o ganancias que
son el producto o el provecho del delito (efectos del delito). Por instrumentos
del delito, se entiende los objetos utilizados para intentar consumar el delito
por parte de todos o alguno de los partícipes. Son efectos del delito, los objetos
que han sido producidos con el delito (moneda adulterada), o logrados a través
suyo. Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los estados nacional,
provincial, o municipal. Ello no sucederá cuando se trate de derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de 3ros, supuesto en que los
bienes se destinará a esos fines, o de cosas peligrosas para la seguridad común.
En cuanto a la sanción penal, en principio debe ejecutarse solo sobre el condenado.
Sin embargo, la disposición comentada establece que:
 Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un 3ro a título
gratuito, “el comiso se pronunciara contra este”.
 Lo mismo sucede cuando se trata de cosas peligrosas para la seguridad común.
 Cuando el autor o los partícipes hayan actuado como mandatarios de alguien o
como órganos, miembros, o administradores, de una persona de existencia ideal, y
el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandate o a la persona de
existencia ideal, el comiso se pronunciará contra estos. Podrá ejecutarse sobre los

118
 bienes del mandate o de la persona de existencia ideal en cuya representación
obró el autor del delito.

Extinción de las penas

Muerte del condenado: su fundamento es que sólo el condenado debe cumplir la sanción.
Amnistía: se da cuando el Estado, fundado en una acto de soberanía interna fundado en
graves razones de orden público, cuya existencia y oportunidad solo al PL le compete
valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de
naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus
consecuencias represivas sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no
pueden renunciarla. La debe declarar el congreso mediante una ley nacional, excepto en
aquellas materias que las provincias se reservan.
Indulto: es el perdón de la pena impuesta dejando subsistente la infracción cometida, con
el propósito de moderar o salvar totalmente en un caso concreto, los efectos de la
aplicación, de la ley penal, que puedan resultar, contrarios a la equidad. El condenado
carece de la facultad de rechazarlo. El perdón puede ser total o parcial. En el último caso
se llama conmutación de pena y opera sustituyendo la sanción por otra menos en especie
o cantidad.es una facultad concedida al PE nacional para delitos de jurisdicción federal.
Prescripción: es la extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la
ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando ha comenzado a ejecutarse
(quebrantamiento de pena),como cuando nunca se ha comenzado.
En caso de que hay concurso de sanciones impuestas por distintas sentencias, se computa
en forma independiente el término de cada una de ellas.
Perdón del ofendido: acto unilateral por el cual se extingue la pena independientemente
de cualquier voluntad del reo, lo cual puede ocurrir antes de que este comience a
cumplirla u durante su ejecución. Si hubiera varios participes el perdón a favor de uno de
ellos, aprovechará a los demás.

119
 Bolilla 19: la determinación de las penas.

Individualización de las penas

Luego de investigado y juzgado el hecho se debe establecer la pena si se ha determinado
que el sujeto es culpable. El juzgador tendrá en cuenta para ello, la información existente
en la causa, y las pruebas del juicio, y además debe tener un conocimiento directo del
delincuente al que está juzgando.
Siempre hay que tener en cuenta que no existen dos delincuentes iguales, porque no hay
dos casos iguales por más semejanzas que se presenten.
Es la ley quien determina le pena, y el juez quien la individualiza, ya que su tarea consiste
en adecuar la determinación legal a un individuo concreto.

Sistemas de determinación de la pena

Existen 3 fases cronológicamente diferencias respecto de la pena:
 La que corresponde a la tarea del legislador (génesis)
 En la que el juez dicta sentencia (individualización)
 La fase ejecutiva o penitenciaria también llamada administrativa.
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferentes sistemas de determinación de la pena
en el derecho comparado, según el criterio de la total, parcial o nula determinación que
son:
a) Aquellos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley
(indeterminación legal absoluta): no hay una pena dispuesta por el legislador o el
juez, es la misma ley la que posibilita a éste dictar la sentencia declarando la
culpabilidad, en la que la pena queda aún indeterminada. La determinación final
queda a cargo de la ejecución penitenciaria, cuya autoridad tendrá en cuenta la
finalidad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las características
del sujeto. No se toma en cuenta en este sistema, el principio de legalidad.
b) E los que está absolutamente determinada en la ley (determinación legal
absoluta): legislativamente se establece e individualiza cada pena, pero ella es fija
para cada infracción. Se recepta el principio de legalidad, pero no permite
relativizar para cada caso la sanción más adecuada.
c) En la que queda relativamente indeterminada por el juez (indeterminación judicial
relativa): el juez debe asentar en la sentencia condenatoria una pena a cumplir
entre un mínimo y un máximo, pero sin fijarla o cuantificarla concretamente. En la
etapa de ejecución de sentencia, se determinará el monto de la pena. (sistema
anglosajón)
d) En los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminación legal
relativa): legislativamente se fija cada pena con cierta amplitud, fijándose su
especie, así como la duración, y cantidad, entre un mínimo y un máximo. El juez
sólo puede decidir la especie de pena y su extensión con cierto grado de arbitrio,
aunque debe fundamentar su decisión. Tendrá en cuenta el hecho, el sujeto, y su
conducta. Tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, va de la mano de los
principios de abstracción, igualdad, y legalidad (el nuestro).

120
Criterios de determinación de la pena
Culpabilidad
Desde la óptica penal significa que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a
título de dolo o imprudencia. Es necesario que haya obrado con voluntad sana.
Como incumbencia del legislador: la tarea de determinación del legislador, tiene como
resultado la amenaza de una sanción penal, para la conducta hipotética de una persona
aún indeterminada.los tipos penales no tienen graduación referida a la culpabilidad, solo
se distingue entre dolo o culpa. La pena se la impondrá al sujeto que resulta finalmente
culpable, pero esa culpabilidad no integra de ninguna manera el criterio de
determinación, sino que es un presupuesto para la aplicación de la sanción.
En el ámbito judicial: la medida elegida para la pena que se debe imponer se asienta en
criterios tanto objetivos como subjetivos. Se trata de parámetros cualitativos, que indican
a juzgador elementos a valorar: algunos son agravantes otros aminorantes del reproche
penal.
Un criterio subjetivo, es la culpabilidad, es decir la mayor o menor cuota de culpabilidad
del sujeto.
Sin embargo, en nuestro país no cabe analizar la culpabilidad, como guía para determinar
la pena, porque no tenemos grados de culpabilidad, al no haber grados de culpa. Se es o
no se es culpable. La culpabilidad es solo un criterio definitorio de la responsabilidad
penal.

Prevención general
Es válida para referirse a la justificación de la pena. la prevención general no toma en
cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo que es ajeno a él: lo que la
sociedad quiere, siente o teme, y tales sensaciones colectivas generalmente son
posteriores al delito cometido. Nuestro código no admite que el juez pueda basarse en
este criterio para la individualización de la pena, ya que una sentencia que fundamente al
menos parte de su sentencia en motivos de prevención general, sería en si misma ilegal,
porque estaría interpretando y respondiendo a la opinión pública. Tal estado de ánimo
social es ajeno y normalmente posterior al hecho que se está juzgando, razón por la cual
no puede ser fundamento de la sentencia.

Prevención especial
Esta si opera como un patrón más para la individualización de la pena, ya que es aplicable
a cada caso concreto, y posterior al hecho. La prevención especial, en la etapa de la
individualización de la pena refiere al impacto que la sanción tiene en el ánimo del
condenado. El sistema tiende a que el sujeto condenado encuentre en la sanción una
fuerte motivación para no volver a delinquir, y que adquiera la capacidad de comprender
y respetar la ley.

Integración de los criterios

En nuestro sistema es inaceptable la idea de que el juez administre la prevención general,
ya que ésta está en la misma conminación legal. Integrar los criterios de prevención

121
general y especial, en la act judicial, implica que la sentencia tenga una parte de la sanción
merecida por el hecho cometido+ un accesorio conminativo general agravando la sanción.
Tal práctica convertiría al condenado por su propio delito, en portador de un estigma
justificado por las potenciales responsabilidades ajenas.

Merecimiento y necesidad de pena.

El merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, es la forma
de una desaprobación. Mientras la necesidad presupone el merecimiento de pena y
significa que un hecho en si merecedor de pena además necesita ser penado, ya que en el
caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo.
Son verdaderos principios generales que deben influir en la sistemática del delito.

Las distintas etapas de individualización de la pena.

1. Primera etapa: Individualización legal:
Es el momento de la creación de la ley, cuando el legislador define las conductas
reprochadas, y deja establecidas las sanciones. En este momento se ponen de manifiesto
las dos prevenciones.
Sistema del CP argentino: las clases de pena están establecidas en el art 5CP (reclusión,
prisión, multa, e inhabilitación) estas se conminan particularmente estableciendo topes
legales en mínimo y máximo. Las penas privativas de la libertad y la inhabilitación pueden
ser impuestas a perpetuidad. El CP ha adoptado el sistema de indeterminación legal
relativa. Se puede hacer una clasificación en base a las variantes existentes:
-Tipos en que se prevé una sola especie de pena: el juez se limitará a decidir el tiempo que
el condenado ha de sufrir privación de su derecho a la libertad o a la cantidad de dinero
en que hará disminuir su patrimonio.
- Tipos en que se ha previsto penas alternativas: el juez deberá optar entre una y otra
especie, y luego cuantificarla. También existe alternativa para el juez, aunque sin la
necesidad de cuantificación, por no ser la pena divisible. Ej: caso de homicidio agravado
art 80 CP.
Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas facultativas. Nuestro CP solo plantea
alternativas entre una especie y otra, lo que significa que el juez debe decidir cuál especie
es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Cuando existe pena
facultativa, el juez tiene una primera opción, principal, con la facultad de sumar otra pena.
ej: art 20 bis: “podrá imponerse inhabilitación especial… aunque esa pena no esté
expresamente prevista…”
-Tipos con penas conjuntas: esta posibilidad se presenta en los delitos en que se amenaza
con más de una especie de pena, debiéndose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la
conjunción “y” o su equivalente “además”. Es decir el juez deberá aplicar dos especies de
penas simultáneamente.
La individualización de la multa en el CP: el art 21, establece que se deberá tener en
cuenta la situación económica del penado. Deberá ser de tal magnitud que sea
suficientemente retributiva, para cumplir con la finalidad de prevención. Es decir el juez
debe imponer una multa suficientemente gravosa en relación con la capacidad económica
del sujeto.

122
Los concursos de delitos: se trata de casos en los que ya no se trata de autores de un solo
hecho delictivo, sino que se es autor de más de un hecho que ha de juzgarse. Hay más de
una sanción penal, pero deberá recaer sobre una sentencia que tendrá ciertamente como
resultado una condena.
Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados): los básicos son los más comunes que a
su vez, “generan” una clase o familia de delitos. a la conducta del tipo básico, se le
adicionan de hecho en la realidad circunstancias que no necesariamente son en sí mismas
un ilícito, pero que agravan o atenúan la pena del delito básico. Respecto del delito base,
habrá una pena más grave o atenuada según el caso.
Los tipos especiales, en cambio son aquellos en los que se requiere que en ciertas
conductas delictivas comunes, la pena será más grave cuando el autor reviste ciertas
condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del autor.
Agravantes genéricas: es la estipulación inserta en las disposiciones generales de un
código, mediante el cual se enuncian circunstancias ajenas al delito mismo, que en casi de
existir, harán más graves las penas o los delitos. Puede haber agravante de la pena o del
delito. La diferencia radica en que
- Agravante genérica de la pena, es la circunstancia que incidirá
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Ej: incrementando su
máximo, cambiando la prisión por reclusión. Los art 227 ter (el máximo de la
pena para cualquier delito será aumentado en un medio, si su acción
contribuyere a poner en riesgo la vigencia de la CN), y 41 bis (si algunos de los
delitos previstos en el código se cometiera con violencia o intimidación, contra
las personas mediante el empleo de arma de fuego, la escala penal para el
delito, se elevará en un tercio en su mínimo, y en su máximo, sin exceder el
máximo legal de la especie de pena correspondiente) son ejemplos de esto.
- Agravante genérica del delito son las circunstancias que tiene la virtualidad de
afectar desfavorablemente el delito cometido, incidiendo no en la escala penal,
sino en la adición de otra sanción (facultativa o conjunta). Ej: art 20 bis y 22 bis
CP.
La reincidencia: es la reiteración o repetición de conductas delictivas. Será reincidente
aquel que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. El CP define la
reincidencia de la siguiente forma: hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido
total o parcialmente condena privativa de libertad, impuesta por tribunal del país, es
condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su
cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye,(art 50 CP). la
excepción que se le debe agregar es que ante la exigencia de que la condena anterior
fuese impuesta por el tribunal, local, admite la condena sufrida en el extranjero, si el
delito fuera extraditable según nuestra ley.
Se clasifica en:
 De acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior:
-Ficta: cuando jurídicamente es irrelevante si la condena anterior fue cumplida
efectivamente o se trató de condenación condicional.
- Real: la condena anterior se cumplió efectivamente.
 De acuerdo a la relación que hubiere entre las penas:

123
-Genérica: cuando no interesa el delito cometido con anterioridad, en cuanto a su calidad
de doloso o culposo.
-Específica: cuando el sistema exige que la condena actual sea por delito de la misma
calidad que el anterior.
Nuestro CP, toma el sistema real y genérico.
Fundamentos: aquel que sufrió la privación de su libertad, en términos generales, tuvo los
suficientes escarmientos, que ha de perdurar algún tiempo. El recuerdo del sufrimiento, lo
determinará a evitar delinquir nuevamente. Por lo tanto, si reincide, la ley dispone un
agravamiento de su situación, o condiciones de desventaja frente al delincuente
primerizo.
Efectos: la da condiciones desventajosas tales como aplicación de pena de cumplimiento
efectivo, en casos que procedería condenación condicional, la posibilidad de ser
merecedor de una pena más alta.
Objeciones sobre su constitucionalidad: se centra en el art 14 CP(no concesión de la
libertad condicional, a los reincidentes) al considerarlo una violación al principio nos bis in
idem. Pero ha sido resuelto en el sentido de que no se trata de un agravamiento sino de la
no concesión de un beneficio.
Régimen legal:
 La reincidencia veda la concesión de la libertad condicional (art 14CP)
 Se restringe el beneficio de la condenación condicional solo a aquellos que dentro de
cierto lapso no cometieron un nuevo delito, por lo que el que reincida tendrá como
consecuencia la efectivización de la condena en suspenso de la que gozaba. (art 27 CP)
 “el juez debe tener en cuenta las reincidencias del sujeto” (art 41 CP)
 Art 50:
Primer párrafo: “habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad, impuesta por un tribunal del país cometiere
un nuevo delito punible, también con esa clase de pena”.
Segundo párrafo: “la condenación sufrida en el extranjero, se tendrá en cuenta para la
reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley
argentina, dar lugar a la extradición”. Establece limitaciones para el caso de condena
sufrida en el extranjero. Acá “condena sufrida” debe entenderse como pena
efectivamente cumplida.
Tercer párrafo: “no dará lugar a la reincidencia la pena cumplida por delitos políticos,
los previstos exclusivamente en el código de justicia militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de 18 años”.
Cuarto párrafo: “la pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por el
que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 años ni será inferior a 5”. Esto se
fundamenta en que así como el efectivo sufrimiento de la pena tendría que producir
en el sujeto un escarmiento, también y por similares razones el paso del tiempo,
produce un olvido o atenuación del sufrimiento, que deja sin causa un agravamiento
de su situación.
Pérdida de la operatividad del antecedente: ¿cómo sabe el juzgador que el que esta
juzgando ya reincidido? Porque cada vez que se forme causa, contra una persona, el

124
órgano jurisdiccional, informa al registro oficial, e el que queda consignado el
“antecedente”, y la sentencia. Los antecedentes son operativos ips facto, es decir que no
se requiere una declaración judicial especial.
Caducidad de los registros penales: los registros penales pierden efectividad por
caducidad. Asi lo dispone el art 51 CP al entender que pasado cierto tiempo, decrece o
desaparece el interés social por las penas sufridas ante un nuevo delito que deba juzgarse.
Plazos:
- Plazo de 10 años, desde la extinción de pena privativa de libertad, y desde la
sentencia a condena condicional.
- Plazo de 5 años, desde la extinción, para las penas de multa o inhabilitación.
Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su eficacia, por lo que transcurrido el
plazo legal, el registro de sentencias condenatorias, es intrascendente ante una nueva
sentencia.los plazos comienzan a correr desde la hora 24 del día en que:
a) se dictó la condena condicional.
b) se extinguió por cumplimiento la pena privativa de libertad.
Multireincidencia: el CP, en los art 52 y 53, integra lo dispuesto sobre la reincidencia para
aquellos que, su nueva caída en el delito, este precedida por más de 3 penas privativas de
libertad de acuerdo a las condiciones fijadas. En tales casos, el juez aplicará una medida
accesoria, consistente en reclusión por tiempo indeterminado, pero con la facultad de
dejarla en suspenso por única vez.
El art 52, establece que e la última condena se aplicará la accesoria, siempre y cuando
mediaren 4 penas, siendo cualquiera de ellas mayor de 3 años, o 5 penas de hasta 3 años
o menos.
Los jueces están facultades por única vez a no aplicar la medida. Se deberá fundar
expresamente dicha decisión en la forma prevista por el art 26 CP, es decir que en la
última sentencia condenatoria el juzgador deberá hacer una referencia expresa a los
motivos por los cuales no impone la reclusión accesoria de la ley.

2. Segunda etapa: individualización judicial

Pautas aplicables a las penas divisibles
Los art 40 y 41 CP: conforma una regla técnica que los jueces están obligados a observar
como fundamento para la cuantificación de la pena.
El art 40 establece que se deberá tener en cuenta los agravantes y atenuantes para
establecer las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad.
En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión, e inhabilitación, en el art 41 se
establecen los criterios (modalidad en que se llevo a cabo la acción+ medios
instrumentados para su concreción+ extensión del daño y peligro causado+ caracteres
específicos de la personalidad del sujeto) a tener en cuenta para la fijación del tiempo a
cumplir por el condenado. Finalmente el art, establece una obligación del juez, de tomar
conocimiento directo del sujeto y de la víctima.
Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema los
dispuesto por los art 21 y 22 bis CP. El art 21 debe tener en cuenta además de las
indicaciones generales del art 40, la situación económica del penado. El art 22 bis impone
gravámenes para el caso de que le hecho haya sido cometido con ánimo de lucro.

125
El juicio de peligrosidad: el término “peligrosidad” en el art 41 CP, ha de entenderse como
la probabilidad de cometer nuevos delitos. es decir que se debe hacer un pronóstico a
partir de los síntomas que surgen de ambos incs, previendo la mayor o menor
probabilidad de delinquir nuevamente, después de haber cumplido la pena que se
impone. La función del juicio de peligrosidad consiste en individualizar cuál será la menor
pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo- especial para constreñir
al delincuente a no regresar al delito.

Condena de ejecución condicional

Concepto y finalidad: es condena condicional la dictada a pena privativa de libertad de
corta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un
plazo, en que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones.
La finalidad es la redención del delincuente de reinserción a la vida normal, bajo la
condición determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.
Fundamentos: de esta forma se descongestionan las cárceles, y se evitan encierros
inútiles. Además hay que tener en cuenta que las cárceles desorganizan familias, y
producen en el condenado un estigma que lo disminuye. Las penas de corta duración no
cumplen su función, ya que en tan limitado tiempo, no es posible conseguir la reeducación
del delincuente, sino que este lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado,
inferirle malos hábitos sobre el conocimiento de las artes del delito.
Requisitos: que se trata de una primera condena a la especie de prisión no mayor de 3
años. El significado de “primera condena”, comprende tanto una primera condena sufrida
por el sujeto, como una segunda condena después de transcurrido el término legal de 10
años, si ambos delitos fueron dolosos, u 8 cuando uno de ellos fue culposo.
Condiciones: el juez deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión, debe tener en cuenta
circunstancias subjetivas y objetivas que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de la libertad. Las circunstancias a tener en cuenta son las
establecidas en el art 26 CP.
Revocación: la suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no
cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito
dentro del término de 4 años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las
reglas de conducta que el reo debe observar durante el tiempo ordenado. El plazo de
cumplimiento de las reglas de conducta es entre 2 a 4 años, y puede extender por su
interrupción.
Situación del condenado condicionalmente: durante el plazo de prueba, el condenado se
encuentra en una situación especial. La dispensa de ejecutar la pena es solo un derecho
ya adquirido, pero subordinado a que no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes
que impone la ley. Tales hechos condicionantes son: que no cometa nuevo delito, y que
cumpla adecuadamente las reglas de conducta. Algunas reglas son de abstención, de
concurrir a determinados ligares, usar estupefacientes, o abuso de bebidas alcohólicas,
por ejemplo, otras reglas son de actividad, como capacitarse laboralmente, completar
estudios primarios, someterse a tratamiento médico o psicológico, etc.
Reiteración del beneficio: la suspensión de la pena puede ser dada por una segunda vez.
La segunda condenación condicional será procedente de acuerdo con los requisitos del art

126
26 CP. El art 27 CP, establece un lapso entre los delitos a contar desde la sentencia firme, y
condiciona ese tiempo a las relación entre ambos hechos: 8 años si uno o ambos fueran
culposos, y 10 años, si fueran doloso.

3. Tercera etapa: individualización ejecutiva de la pena

Trámite judicial: está a cargo de un juez de ejecución, quien tendrá a cargo el control,
autorizaciones, y toda resolución que sea de su competencia, desde el día en que el
condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de
la ejecución de pena privativa de libertad, como para los de prisión preventiva.
Para todos resolución judicial en esta etapa el juez deberá tener en cuenta criterios
preventivo especiales.
El tratamiento dado al interno no debe ser discriminatorio en ningún aspecto, salvo en
diferencias que obedezcan el tratamiento individualizado.
Etapas: el régimen penitenciario tiene un régimen de progresividad. Las etapas son:
observación, tratamiento, prueba, y libertad condicional.
Juez de ejecución: la ejecución de la pena privativa de la libertad, estará sometida al
permanente control del juez, cuya principal función es la de garantizar al interno el
cumplimiento de normas constitucionales, los derechos no afectados por la condena o por
la ley. Tiene que resolver las cuestiones cuando se considere vulnerado cualquier derecho
del interno, así como autorizar todo egreso del ámbito de la administración penitenciaria.
El director del establecimiento pondrá fundadamente a resolución del juez de ejecución,
cuestiones tales como salidas transitorias, régimen de semiliberalidad, prisión discontinua,
domiciliaria, y sus modalidades, etc.

127
 Bolilla 20: la ejecución penal

De las penas privativas de libertad

El derecho penal penitenciario
Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Es
este derecho el que regula la etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.
Derechos y deberes de los internos: la denominación “interno”, en la lay 26.000 está
establecida para la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley. El condenador podrá ejercer todos los derechos no
afectados por la condena o por la ley, y los reglamentos que en su consecuencia se dicten.
Por ejemplo:
 Bienestar psicofísico, asistencia médica, asistencia espiritual.
 Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene.
 Alojamiento individual o conjunto de internos cuidadosamente seleccionados.
 Vestimenta digna, acorde al clima y la estación.
 Alimentación adecuada.
 Información de sus derechos.
 Formular peticiones.
 Trabajar, formarse profesionalmente
 Educación.
 Mantener relaciones sociales y familiares
 Asistencia post penitenciaria.
En cuanto a las obligaciones debe cumplir con todos los deberes que su situación le
permita y con las obligaciones que su condición legalmente le impone. Esta obligado a
acatar las normas de conducta.
Órganos de control; evolución: el juez de ejecución, verificará por lo menos
semestralmente si el tratamiento de los condenados y la organización de los
establecimientos penitenciarios se ajusta a las prescripciones de esta ley. Las
observaciones y recomendaciones que resulten de ellos, serán comunicadas al ministerio
competente.
El papel de la administración penitenciaria: como inspección superior, es competente para
supervisar la aplicación del régimen progresivo- técnico penitenciario, el director del
establecimiento y en caso de acefalia, ausencia o licencia, el subdirector. El director tiene
el deber de comunicar al juez de ciertos actos, por ej: comunicar todo traslado de internos
de un establecimiento a otro, dar cuenta de la imposición de sanciones, y de la
interposición de recursos.

La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad.

Esta ley ha unificado la ejecución de la reclusión y la prisión. La modalidad particular de
ejecución penal, no depende así de cada clase de pena impuesta, sino que es un resultado
de la individualización administrativa del tratamiento, pero esto la reclusión sigue siendo
una pena más severa.

128
Progresividad del sistema penitenciario: el régimen penitenciario se basa en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado a establecimientos
cerrados, promoviendo la incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a sector
separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Períodos: el régimen aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta constará
de los siguientes períodos:
a) De observación: estudios, diagnósticos, y pronóstico.
b) De tratamiento: puede ser fraccionado en fases que importen para el condenado una
paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
c) De prueba: que comprende sucesivamente:
o La incorporación del condenado al establecimiento abierto o sección
independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina
o La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento.
o La incorporación al régimen de semiliberalidad.
d) De libertad condicional: se la podrá conceder al condenado que reúna los requisitos
fijados por el CP, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico.
Salidas transitorias y semiliberalidad: según la duración acordado, el motivo que las
fundamente, y el nivel de confianza podrán ser:
 Por el tiempo:
a. Salidas de hasta 12 hs
b. Salidas de hasta 24 hs
c. Salidas, en casos excepcionales, de hasta 72 hs.
 Por el motivo:
a. Para afianzar y mejorar los lazo familiares y sociales
b. Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior,
pipar en profesional, y académica de grado.
c. Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia
del egreso o por libertad condicional.
 Por el nivel de confianza:
a. Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado
b. Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable.
c. Bajo palabra de honor.
La semiliberalidad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento, sin
supervisión continua en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada.
Son requisitos para la concesión tanto de las salidas transitorias como para el régimen de
semiliberalidad:
-estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
1. Pena temporal sin la accesoria del art 52 CP: la mitad de la condena
2. Peas perpetuas sin la accesoria del art 52 CP: 15 años
-no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
-poseer conducta ejemplar.
-merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto

129
beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futro
familiar, y social del condenado.
Libertad asistida: la misma le permitirá al condenado sin la accesoria del art 52 CP, el
egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses antes del agotamiento de la pena
temporal. El juez de ejecución, a pedido del condenado, y previo los informes del
establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad
asistida. El cual tiene mayores exigencias que la libertad condicional:
 Presentarse, dentro del plazo fijad por el juez, al patronato de liberados, que le
indique para su asistencia o adquirir los conocimientos necesarios para ello.
 Cumplir las reglas de conducta general, más las que de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, le hubiese establecido el juez al sujeto en
particular. Estas podrán ser:
o Desempeñar un trabajo, oficio, o profesión.
o Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester
o No frecuentar determinadas personas o lugares.
o Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial.
o Reparar en la medida de lo posible, los daños causados por el delito, en
los plazos y condiciones que fije el juez.
Programa de prelibertad: entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible para la
concesión de la libertad asistida del art 54 CP, el condenado deberá participar en un
programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre, el que por lo menos,
incluirá:
a. Información, orientación, y consideración con el interesado de las cuestiones
personales, y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción
familiar y social.
b. Verificación de la documentación de identidad
c. Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado, y radicación en otro lugar,
trabajo, continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico,
psicológico o social.
Período de libertad condicional: es una suspensión condicional del encierro que se cumple
como pena o medida de seguridad. El liberado esta sometido a un término de prueba,
destinado a decidir si la sanción ha de declararse extinguida o si el encierro sufrido, o si el
condenado la debe seguir cumpliendo.
La autoridad competente para pedirla es el juez de la condena. La solicitud debe ser por
escrito, firmada por el penado, y el escrito debe cursarse al tribunal por la dirección, del
establecimiento carcelario, o la autoridad que designe la ley, y el reglamento pertinente.
En cuanto al tiempo pertinente que debe haber ocurrido para peticionarlo, hay diferentes
situaciones:
 El condenado a reclusión o prisión, perpetua, deberá haber cumplido 35 años de
condena.
 El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años que hubiera cumplido los
dos tercios
 El condenado a reclusión por 3 años o menos, que hubiera cumplido 1 año

130
  El condenado a prisión por 3 años o menos que hubiera cumplido 8 meses de
prisión.
 Su hubiera correspondido la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado, 5 años de cumplimiento de ésta.
Las condenas a un año de reclusión u 8 meses de prisión, no dan lugar a la libertad
condicional, para tales casos esta la condena condicional.
A los efectos del cómputo de la condena cumplida, se cuenta, el tiempo de prisión
preventiva que haya sufrido el penado a raíz del delito que motivó su condena, vale decir
por cada dos días de prisión preventiva, uno de reclusión, y uno de prisión. Pero para que
ese tiempo integre el cómputo del término a los fines de la libertad condicional, la prisión
preventiva tiene que haberse cumplido, en local o establecimientos sometidos a una
dirección administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumplió con el
reglamento, ya que si no faltaría el antecedente administrativo.
La solicitud de libertad condicional no es reiterable, salvo que la denegatoria se haya
fundado en no haberse cumplido el término legal.
Las condiciones que se deben cumplir están establecidas en el art 13CP y regirán hasta el
vencimiento de los términos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta 10 años
más, a contar desde el día de la libertad condicional.:
-residir en el lugar que determine el auto de soltura.
-observar las reglas de inspección que fije el mismo auto
-adoptar arte, oficio, industria, o profesión, sino tuviera los medios propios de
subsistencia.
-no cometer nuevos delitos.
-someterse al cuidado del patronato.
Consideraciones y críticas al art 14 CP: art 14 CP: “la libertad condicional no se concederá
a los reincidentes”. Esta disposición resulta incongruente con lo dispuestos por el art 53
CP desde que coloca en una situación de privilegio a los multirreincidentes quienes sí
gozan del beneficio de la libertad condicional. Es decir en nuestro sistema, para el
reincidente simple no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional, pero si lo tiene
el multirreincidente.
La revocación: art 15 CP: “la libertad condicional será revocada cuando el penado
cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se
computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad”. La
revocación deberá ser resulta por el juez a cargo de la ejecución de la pena, si se debe a
que el penado ha violado el deber de residencia porque únicamente está en juego un
asunto de su incumbencia. En cambio, si la causa, de la revocación fue la comisión de un
nuevo delito, es aplicable el art 58 CP.
Extinción de la pena: art 16 CP:” transcurrido el término de la condena o el plazo de 5
años, señalados en el art 13 CP, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedará extinguida, los mismo que la inhabilitación absoluta del art 12.” Estas exigencias
pueden extenderse más allá de esos términos, si el tribunal, en razón del incumplimiento
de las condiciones, ha extendido la duración de la libertad.
Alternativas para situaciones especiales: la pena de prisión que no exceda de 6 meses,
podrá cumplirse por simple detención domiciliaria, cuando se trate de mujeres honestas,

131
o de personas mayores de 60 años, o valetudinarias. Estará supervisado por un patronato
de liberados o en su defecto servicio social. Si el condenado llegara a quebrantar la
detención domiciliaria, el beneficio le será revocado, y quedará sometido al régimen de
prisión discontinua.
Prisión discontinua y semidetención: la primera consiste en la permanencia del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
36 hs, procurando que ese período coincida con los días no laborales de aquél. La
semidetención, consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una
institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no
destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales y educativas.
Tales instituciones son procedentes cuando:
- Se revocare la prisión domiciliaria del art 10 y 33 CP.
- Se convirtiere la pena de multa en de prisión.
- Se revocare la condena condicional por incumplimiento de las reglas de
conducta establecidas en el art 27 bis CP
- Se revocare la libertad condicional, en el caso de que el condenado haya
violado la obligación de residencia.
- La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea
mayor de 6 meses de efectivo cumplimiento.
Se podrá sustituir la pena de prisión discontinua o la semidetención, por trabajo
comunitario, cuando se convirtiera la multa en pena de prisión, o cuando la pena privativa
de libertad no sea mayor de 6 meses. El trabajo comunitario será no remunerado, y fuera
de los horarios de su act laboral. En tal caso, se computarán 6 horas de trabajo para la
comunidad, por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con
esta modalidad de ejecución será de 18 meses. En caso de incumplimiento del plazo, se
revocará el trabajo comunitario, y tendrá que cumplir la pena en establecimiento
semiabierto o cerrado.

De las penas pecuniarias

Ejecución
Art 21 CP: “la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la
sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del art 40, la situación
económica del penado”. Es decir además de desplegar, el daño ocasionado, la edad,
educación, costumbre, debe hacerse hincapié en la situación económica, más si esto fue
uno de los motivos que lo determinaron a delinquir. La situación económica atiende tanto
todas las entradas, como las obligaciones pecuniarias que tiene, como el estado civil,
cargas de familia, profesión, oficio, empleo, edad y estado de salud. De esta forma la
multa puede cumplir su finalidad (pago-castigo; pago-retribución).

Conversión
La falta de cumplimiento en el pago, hace que la multa se transforme en pena de prisión.
Pero a esta conversión deberá recurrirse como medida extrema dado que el art 21 CP,
confiere al Tribunal otros procedimientos previos para hacer efectiva la multa.

132
Por un lado el tribunal deberá evitar que quien quiere pagar, y pueda hacerlo, sea
encerrado, y por otro, debe evitar que se burle la condena dejando a elección del reo el
pago o la prisión.
Antes de transformar la multa en prisión, el juez debe procurar la satisfacción, haciéndola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El art 21, segundo párrafo también permite la amortización de la pena pecuniaria,
mediante trabajo libre que consistiera en una prestación a favor del Estado, siempre que
se presente ocasión para ello. También podrá autorizar al condenado a pagar la multa en
cuotas, el tribunal fijará el monto y la fecha de pago.
Fracasados todos estos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de la multa,
recién entonces se procederá a su conversión en pena de prisión.
La pena de conversión no podrá nunca exceder el año y medio de tiempo. El juez deberá
asignar discrecionalmente a cada día de prisión un monto que oscilará entre los $35 como
mínimo y %175 como máximo.
La conversión no es irrevisable, si no que el reo quedará libre en cualquier momento en
que pague la multa, descontándose del importe de esta la parte proporcional al tiempo de
la detención que aquél hubiere sufrido, conforme con las reglas establecidas para el
cómputo de la prisión preventiva.

De las penas de inhabilitación.

Ejecución
Es una pena principal, enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad. Puede ser
aplicada también como pena conjunta con otra principal, a su vez dentro de esta categoría
hay dos alternativas:
- De aplicación obligatoria, cuando así este prevista de manera expresa por la ley
dentro de la escala penal correspondiente al delito.
- De aplicación facultativa, en las 3 hipótesis de inhabilitación especial
complementaria previstas por el art 20 bis CP.
También puede aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la inhabilitación
absoluta inherente a determinadas penas privativas de libertad (art 12 CP).
Siguiendo lo que establece el art 24 CP, por cada día de prisión preventiva, dos días de
inhabilitación.
Inhabilitación absoluta: art 19 CP: “la inhabilitación absoluta importa:
1. Privación del empleo, o cargo que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular
2. Privación del derecho electoral.
3. Incapacidad para obtener cargos, empleos, o comisiones públicas.
4. Suspensión del goce de toda jubilación, pensión, o retiro, civil o militar, cuyo importe
será percibido por los participantes que tengan derecho a pensión”.
Entonces la pena de inhabilitación importa la pérdida de un grupo de derechos.
En relación al inc 1, es un funcionario público el que declara o ejecuta la voluntad estatal
para realizar un fin público, y es simplemente un empleado público el que sólo presta
servicios al estado. Cuando el inc 3 se refiere a comisiones públicas, refiere a encargos
especiales y transitorios de carácter público que puede ser puramente representativo.
133
Inhabilitación relativa: dice el art 20 CP: “la inhabilitación especial, producirá la privación
del empleo, cargo, profesión, o derecho sobre que recayere, y la incapacidad para obtener
otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos
políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre que
recayere”. Supone la privación de un derecho, cargo o función específica que es aquella
en la cual se demostró incapacidad, deshonestidad o ligereza.
La forma más gravosa es la inhabilitación perpetua, que se da cuando los funcionarios
omitiera evitar la comisión de algún hecho de tortura, como a quien, teniendo
conocimiento de ello no lo denunciare dentro de las 24 hs o que siendo el juez, no tomare
las medidas procesal que le obliga el cargo.

Rehabilitación
Dice el art 20 ter CP: “el condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y
goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 años cuando la pena
fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible”.
Cuando la razón de la inhabilitación especial ha sido la incompetencia en el empleo, cargo
o profesión, actividad o institución tutelar ejercidos por el condenado, para ser acreedor
de la rehabilitación aquél deberá haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia se
le atribuyó en la sentencia condenatoria, y su comportamiento, condiciones personales o
antecedentes, no deben hacer temer que abusará de esas acts o tutelajes.
En caso de que la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público, o de una tutela o
curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. La
rehabilitación por inhabilitación especial puede ser concedida una vez transcurrido la
mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuera perpetua, si se ha comportado
correctamente.
Es condición para obtener la rehabilitación, que el inhabilitado haya reparado en la
medida de lo posible los daños civiles causados por el delito.
A los fines del cómputo de la pena de inhabilitación, en su término se tendrá en cuenta la
prisión preventiva sufrida por el condenado a razón de dos días de inhabilitación por cada
uno de ella. Si la inhabilitación se ha impuesto juntamente con una pena privativa de
libertad, la prisión preventiva debe computarse en primer término sobre esa pena más
grave, porque por un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva computable. En el caso
de concurrencia de la inhabilitación con la multa, la conversión de la prisión preventiva se
hace primero con la segunda, por ser la más grave.
Para todos los casos en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad

134
 Bolilla 21: las medidas de seguridad

La peligrosidad en el derecho penal

La peligrosidad es una situación o status de la persona que ha de ser formulado
judicialmente. Es un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida que
supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese pronóstico se le enlazan
determinadas medidas de seguridad. Pero como pauta legislativa, definitoria de la
peligrosidad criminal, se exige que el autor haya cometido un hecho previsto como delito.

Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad del delito.
Para Debuyst es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índices reveladores de
gran probabilidad de que un individuo cometa una infracción contra las personas y sus
bienes.
Según Bonnet para determinar la peligrosidad de un sujeto debe recurrirse a índices:
 médico-psicológicos: estados de alienación, semialienación, o simple desequilibrio
psicológico, vinculado o no con perturbaciones somáticas, que en determinadas
circunstancias permiten pronosticar una reacción antisocial.
 sociales: factores ambientales, económicos, marginación o discriminación racial,
descomposición urbana de los grandes centros urbanos.
 legales: los antecedentes judiciales y policiales, a las figuras delictivas, a la conducta, al
concepto y a la laboriosidad carcelaria.

Evolución
La escuela clásica, tenía una idea de peligro y peligrosidad relacionada con el delito, en
nada semejante a la idea del estado peligroso del delincuente que nos provee la escuela
positiva. Esta escuela no comprendía, en su estudio, a los inimputables, aunque poseía
algunas disposiciones sobre ellos.
A partir de Ferri, se distingue la peligrosidad criminal del delincuente de la peligrosidad
social. La primera consiste en el peligro de reincidencia dando lugar a la defensa social
represiva, mientras que la segunda en el peligro de delito originando la defensa
preventiva.
Luego la idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace, con la escuela
positiva.
Para Grispigni, es la muy relevante la probabilidad de convertirse en autor del delito.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencia con el derecho penal subjetivo, que considera al
delito como un hecho humano, una manifestación de la personalidad de su autor, un
individuo particular cuyos actos no pueden ser explicados sin comprender su
personalidad. El acto como base de la imputación penal, se reemplaza por una condición
del sujeto.

135
Críticas
El autor que elaboró la principal crítica fue Soler, quien sostiene que el autor debe ser
penado por el delito y no por su condición, lo contrario sería un intento de transgredir el
art 19 CN. Piensa que sólo puede aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su
peligrosidad mediante la consumación de un delito previo. Se aplica no como reacción, del
hecho cometido sino para que no vuelva a delinquir.
En la actualidad se piensa que tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la
identificación de ambas, ya que en ellas funciona la prevención especial, y deben partir de
la necesaria existencia del hecho delictivo.

La peligrosidad en el CP argentino.
El estado peligroso sin delito, tuvo en nuestro país, algunos intentos de legislación.
Nuestro CP, recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Se lo ve expresamente en
la individualización judicial de la pena para su mensuración en el caso concreto, como
fundamento de la medida de seguridad curativa si existe el peligro de que el sujeto se
dañe a sí mismo o a los demás y cuando se dispone la internación en establecimiento
especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicación, no
debiendo cesar la medida hasta que desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto
peligroso. Aparece como fundamento de la pena en el castigo del delito imposible.
También se considera la personalidad del delincuente en la condenación condicional y la
libertad condicional para el reincidente.

Las medidas de seguridad

Concepto
Son los medios que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que
cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a
aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado.
Estas medidas presupone la peligrosidad del sujeto, como posibilidad de causar un daño a
sí mismo o a los demás.
Están sometidas al principio de proporcionalidad del cual se deriva la mínima intervención
posible para el caso en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien están
desprovistas de todo sentido punitivo, producen una considerable restricción de la
libertad.

Fundamento
Para la tesis dualista así como la pena se fundamenta en la culpabilidad, las medidas de
seguridad lo hacen con respecto a la peligrosidad.
En nuestro derecho esta tesis está bien marcada, ya que las medidas de seguridad se
aplican por la peligrosidad a sujetos que jurídicamente están incapacitados para ser
receptores de la pena, porque faltan en ellos los requisitos de la culpabilidad.
Las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por viola la ley , como se dicen
de las penas, per restringen o privan de derechos básicos a las personas, siendo en ciertas
circunstancias, lo suficientemente graves como para asemejarse en la práctica, a los
efectos de la pena.

136
Tanto las medidas como la pena tienen las funciones de protección de la sociedad u de
prevención especial. Pero las medidas a diferencia de las penas no se impone como
realización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigido
a los ciudadanos. La medida es un tratamiento.
Las penas y las medidas se diferencian con respecto a los límites. Las penas deben estar
ligadas a la culpabilidad, y son determinadas, mientras que las medidas, se vinculan con la
afección que le da origen, siendo indeterminadas.

Relación entre las penas y las medidas de seguridad

a) tesis de la diferenciación: consideran que la pena es siempre retribución y la medida es
prevención.
b) tesis de la asimilación: encuentra una similitud completa entre pena y medidas de
seguridad, ya que ambas tienen carácter preventivo. De esta forma Gomez, considera
que ambas son medidas de prevención contra el delito, solo se diferencian en su
régimen.

El denominado “sistema vicariante”

Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adoptado en la doctrina
respecto de las penas y las medidas de seguridad.
a. El sistema monista: propugna que se utilicen penas o medidas de seguridad pero
no en forma conjunta, fundamento que ambas son materialmente la misma cosa.
Este sistema se que la medida de seguridad tiene la función de prevención
especial, mientras que la pena, cumple con una función de prevención general y de
retribución.
b. El sistema dualista: sostiene que la medida de seguridad es acumulada a la pena,
ejecutándose antes ésta por razones de justicia.
c. El sistema vicarial: sostiene que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser
sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose al tiempo
de cumplimiento de ésta con el de la pena. el tribunal tiene la facultad de optar
entre ellas dos. Se le critica la amplitud de arbitrio concedido al juez.
d. El sistema de la vía única: afirma que si bien la pena y las medidas de seguridad
tienen marcadas diferencias a la hora de la ejecución de ambas, se aproxima a la
solución monista, ya que solo importa obtener los mejores presupuestos posibles
para la resocialización del reo y mantener simultáneamente la medida de la pena
como punto de partida para la duración de la ejecución de la medida.
e. El sistema de la 3ra vía: considera que entre la pena y las medidas de seguridad,
hay un espacio sin cubrir en que hay una peligrosidad, que no sería eficazmente
combatida con una pena. Este espacio es la “reparación del daño”, en la cual se
tendría más en cuenta el interés de la víctima que la pena privativa de libertad.

Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino

En nuestro derecho se distingue medidas de seguridad educativas (aplicables a menores),
curativas (aplicables a enajenados e inconscientes), y eliminatorias (destinadas a
multirreincidentes).
137
Medidas de seguridad curativas: distintas hipótesis del art 34, inc 1 CP.
Para poder aplicar una medida curativa es necesario que el delito haya sido cometido por
el agente al cuál se le impondrá esta. El fundamento es el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo, o a los demás.
El autor que en el momento del hecho, (por falta de salud mental, insuficiencia en sus
facultades mentales, por alteración morbosa de ellas, o por el estado de inconsciencia) no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir sus acciones, no
será punible pero se le puede aplicar una medida de seguridad, que es la internación con
fines terapéuticos. En el CP argentino, encontramos dos medidas de seguridad:
 La internación manicomial: art 34, inc 1 párrafo segundo: “ en caso de enajenación, el
tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá
sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público, y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a
los demás.
Es una medida facultativa del juez, quien puede considerarla no necesaria.
Respecto del lugar de internación la doctrina ha impuesto 3 sistemas:
- Manicomios criminales
- Hospitales comunes para otro alienados
- En secciones especiales de manicomios comunes, que es el utilizado en nuestro
país.
Respecto del concepto manicomio: es un establecimiento destinado a la internación
de enfermos mentales, cualquiera sea su afección mental. La medida cesará por
resolución judicial, y es definitiva e irrevocable.
 La internación en un establecimiento adecuado: art 34, inc 1, tercer párrafo: “en los
demás casos en que se absolviese a un procesado por las causales del presente inciso,
el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que
se comprobase la desaparición de las condiciones que lo hicieren peligroso”.
Cuando se utiliza el término “los demás casos”: se refiere a los estados de
inconsciencia (especialmente por ebriedad o toxicomanía).
Si bien no se aclara como debe ser la cesación, se deduce que debe verificarse por
resolución judicial, con audiencia del ministerio público, y previo dictamen de peritos.
En los casos de inexistencia de establecimientos adecuados, la jurisprudencia ha
manifestado que no es motivo suficiente para justificar la libertad de un declarado
inimputable por estado de inconsciencia.

Las medidas previstas en la ley de estupefacientes

Según la organización mundial de la salud, se considera HABITUAL el que se convierte en
ello por el mero placer que le causa el consumo de la droga, y que incorpora a su persona
produciendo una relativa dependencia psíquica. TOXICÓMANO, es el sujeto que por
ciertos períodos o crónicamente posee una dependencia psíquica y física, con el síndrome
de abstinencia, caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
estupefaciente y conseguirlo de cualquier forma.

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Esta ley estableció medidas de seguridad para delincuentes que hicieran uso de
estupefacientes o dependiera física o psíquicamente de ellos. Sea en forma conjunta con
la pena o reemplazándola. Se observan las siguientes situaciones:
 Si el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes el juez
impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un
tratamiento de desintoxicación y rehabilitación. La ejecución de esta medida será
previa, y se computará en el tiempo de duración de la condena.
 Para el caso de tenencia de estupefacientes, si se acredita que es para uso personal, y
que existe dependencia física o psíquica, declarada la culpabilidad del autor, el juez
puede prescindir de la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad
curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación. Si la medida
diera resultado, se lo exime de la pena. pero si al cabo de 2 años del tratamiento, no
se hubiera obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración,
el juez puede aplicar la pena, y además continuar con la medida de seguridad por el
tiempo necesario o disponer, exclusivamente la continuidad del tratamiento.
 El tratamiento de desintoxicación y rehabilitación podrá aplicarse preventivamente al
procesado, cuando prestare consentimiento para ello, o cuando existiera peligro de
que se dañe a sí mismo o a los demás.
 El juez deberá, previo dictamen de peritos, distinguir entre el delincuente que hace
uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para
que el tratamiento sea establecido en función del nivel de la patología y del hecho
cometido.
 En los casos de tenencia de estupefacientes, de esa cantidad, que presumiblemente
sean para uso personal, si el procesado no dependiera física o psíquicamente de ellos,
por tratarse de un “principiante”, el juez podrá, por única vez, sustituir la pena, por
una medida de seguridad educativa. Puede consistir en el cumplimiento de asistencia
a un programa relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia
indebida de estupefacientes. Si por falta de colaboración del condenado, el
tratamiento no hubiera dado lugar de un resultado satisfactorio, el tribunal hará
cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

Medidas de seguridad eliminatorias: la reclusión por tiempo indeterminado

Se impone a delincuentes imputables a quienes la ejecución de penas privativas de la
libertad ha resultado ineficaz para ejercer su misión de reinserción social. Consiste en la
reclusión por tiempo indeterminado en un establecimiento especial nacional.
La culpabilidad y la peligrosidad son su fundamento. Y se suele imponer a los “habituales”
que son los que hacen del delito su profesión. Hay dos criterios para legislar sobre la
habitualidad:
-criterio subjetivo: tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las
infracciones, la personalidad de autor, y la cantidad de delitos cometidos.
-criterio objetivo: considera solo el número de condenas o de delitos y su gravedad.
Nuestro país se inclina por el subjetivo.
Respecto de su naturaleza jurídica, si es una pena o una medida hay una gran discusión.
Balestra dice que es una medida porque la indeterminación es una de sus características.

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Nuñez dice que es una verdadera pena de reclusión ya que se le aplica al reo, por la
reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple con el régimen carcelario.
Zaffaroni dice también que es una pena.
Una de las críticas que se la hacía a la reclusión por tiempo indeterminado era que no
estaba establecido en la ley la forma de extinción de ella. Pero con la reforma de los art 52
y 53 quedaron claros varios puntos:
 La imposición de esta medida no es siempre obligatoria, pudiendo no aplicarse si
se dan las condiciones del art 26 CP.
 Los condenados deben cumplir la medida en los establecimientos federales.
 Podrá concedérsele la libertad condicional, luego de transcurridos 5 años del
cumplimiento de la accesoria.
 Transcurridos otros 5 años, de obtenida la libertad condicional, el liberado podrá
solicitar su libertad definitiva.
 Si la libertad condicional se hubiere revocado, puede volver a solicitarse luego de
transcurridos 5 años de su reintegro al régimen carcelario.

Medidas educativas: el régimen de menores

En la escuela clásica, considerando las causas que influyen sobre la imputación, menciona
el primer lugar a la edad, que divide desde un punto de vista jurídico, en cuatro períodos:
1. Irresponsabilidad absoluta: comprende la infancia (desde el nacimiento hasta los 7
años) y la impubertad próxima a la infancia (desde los 7 hasta los 12 años).
2. Responsabilidad condicional o menos plena: impubertad próxima a la minoridad (de 12
a 14 años) y la minoridad (desde 14 a los 18 años).
3. Responsabilidad plena: desde los 18 en adelante
4. Responsabilidad modificable en sus resultados: la vejez y la decrepitud.
El tratamiento de los menos que delinquen se asienta sobre los siguientes factores que lo
pueden llevar a delinquir:
 Factor biológico: ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofísica. Ej: el
desarrollo biológico retardado, disminuido o intrincado, sea por deficiencias
alimentarias, complicaciones infecciosas, etc.
 Factor psíquico: que es paralelo con la corta edad del sujeto, la personalidad psico
infanto-juvenil del sujeto, es decir las especiales características de la personalidad del
menor.
 Factor social: fallas del control social, al igual que la escasa posibilidad de acceso a
metas culturales definidas y legítimas reconocidas por los otros individuos.
También puede ser factores, el grupo familiar, el estado de pobreza, y el impreciso status
del adolescente, las carencias educativas.
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes criterios para fundar su
imputabilidad:
Factor psicológico: el cual se verifica con el discernimiento. Ej: derecho anglosajón.
Factor biológico: en el cual se establece un límite de edad dentro del cual el sujeto es
inimputable. Ej: argentina
Factores combinados: que se observan tanto en la doctrina como en el derecho
comparado.

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La ejecución de las medidas de seguridad
Duración de las medidas y cese de ellas
Las medidas de seguridad son por regla, indeterminadas. En nuestro derecho, no existe un
único término de duración, sino que cada medida posee una característica particular por
la que se produce su cese.
Las medidas curativas dependen de la desaparición de la causa que le dio origen, debe
establecerse la desaparición del peligro. Solo cesan por resolución judicial, puede ser
pedida de oficio, o a pedido de parte, con intervención del ministerio público, y dictamen
de peritos.
Las medidas educativas, la regla para que se de la cesación es el paso del menor, de la
minoridad a la adultez. También deberá intervenir el Ministerio Público.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última
condena y del transcurso de 5 años más con especial consideración del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art 53
CP. Cumplidos los 5 años mencionados, puede accederse a la libertad condicional.

Medidas alternativas y ambulatorias

En los casos de inimputabilidad por estos de inconsciencia, sea la causa el alcoholismo, o
la drogadicción, los tratamiento pueden ser ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de
la afección y la mayor posibilidad de recuperación del autor del ilícito.
Respecto de la reclusión, que establece el art 34, inc 1 ella supone “enajenación” que son
padecimientos psíquicos que causan una perturbación grave de la conciencia y puede
tener carácter permanente o prolongado, o constituir cuadros episódicos, en cuyo caso el
tribunal puede internar a la persona.

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