La Tutela Cautelar en El Proceso Civil PDF

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
LA TUTELA CAUTELAR
EN EL PROCESO CIVIL
PRIMERA EDICIÓN
AGOSTO 2013
1,900 Ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
© Marianella Ledesma Narváez

© Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-12906
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN:
978-612-311-088-8
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221300712
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra
GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
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Lima 34 - Perú
A Leonor (Paloma),
quien siempre acompaña mis sueños ...
Porque el que procede con injusticia sufrirá las consecuencias
del mal que ha cometido, y eso, sin excepción de personas.
Colosenses 3:25
A MANERA DE PRESENTACIÓN
El libro que tiene en sus manos el lector cuenta con una “pre-
sentación autoral” y las líneas que siguen encierran también una
“presentación” de un tipo diferente.
He sido escogido por la autora, con quien me encuentro rela-
cionado por lazos de estima recíproca, razón por la cual asumo una
tarea difícil. Como decía bien Ortega, con aplicación al caso: “Pue-
do comprometerme a ser sincero, pero no me exijais que me com-
prometa a ser imparcial”. Dicho esto así, dejo constancia que el pre-
sentador de un libro no es necesariamente objetivo y debe centrarse
en hablar de lo mejor y no de todo el texto de la obra presentada.
Es válido, entonces, que me limite a señalar las reflexiones que
me ha generado la lectura del opus presentado. Y ¿qué es lo mejor
de lo que está comenzando a leer el lector? Pues se trata de un lo-
grado intento de consumar algo así como un vademecum cautelar
que examina no solo el costado especulativo de lo precautorio sino
sus flancos operativos, abundando en ejemplificaciones ilustrativas
acerca de lo que debe o no hacerse en el siempre resbaladizo terre-
no cautelar.
Dicha preocupación se encuentra plenamente justificada. La
evolución que hoy signa al Derecho cautelar no fue vislumbrada
por el procesalismo clásico. En muchos lugares, –en mi país, por
ejemplo– ha cobrado hasta tinte político porque ha despertado la
atención y la condena del poder político de turno que considera el
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Marianella Ledesma Narváez / La tutela cautelar en el proceso civil
ejercicio de la potestad cautelar vituperable cuando se la usa para

detener la intromisión estatal en áreas que no le incumben.
Afortunadamente, un puñado de jueces argentinos no se ha arre-
drado y comenzando por su vértice –la Corte Suprema de Justicia
de la nación– ha arriesgado carreras, posiciones y hasta honras per-
sonales en defensa –¡nada menos!– del Derecho cautelar.
Lo referido corrobora la trascendencia –a veces inadvertida– de
un régimen cautelar bien diseñado y tuitivo de los derechos indivi-
duales frecuentemente conculcados por el leviatán estatal, a la par
que legitima el esfuerzo de nuestra autora que con mucho tiempo
y empeño ha dedicado a la materialización de tan documentado y
completo compendio cautelar.
Jorge W. PEYRANO
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PRESENTACIÓN
I. Desde que se prohibió la justicia por mano propia y se sustitu-

yó por la justicia delegada del Estado, los justiciables se preocupan,
con justa razón, por la eficacia de la actividad jurisdiccional. Esta
eficacia no dependerá únicamente de que la sentencia que resuel-
ve el litigio responda al valor justicia, sino además, que la respuesta
sea rápida. Alsina señala que si bien el Estado prohíbe a los indivi-
duos la autotutela de sus derechos, salvo supuestos excepcionalísi-
mos, no puede desentenderse de la demora que ocasiona el desarro-
llo del proceso y, por lo tanto, debe proveer de medidas necesarias
para contrarrestar los efectos de la demora; por ello, se impone el
empleo de urgentes y simplificados procedimientos judiciales para
obtener la oportuna composición de la litis, a la par del dictado de
veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bie-
nes y las personas involucradas en la litis(1).
Como el proceso es un instrumento a través del cual los órga-
nos jurisdiccionales cumplen la función de juzgar y de hacer ejecu-
tar lo juzgado, dichas actividades no pueden realizarse de una ma-
nera inmediata o instantánea, sino que exigen tiempo para poder
decidir en justicia, por ello se requiere de la “tutela cautelar” que
permita contrarrestar los efectos del tiempo frente al derecho que
se definirá luego en el proceso de cognición. A través de esta tutela
se busca obtener únicamente seguridad para una futura y eventual
(1) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición,
Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 449.
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satisfacción del derecho. No hay una realización inmediata, sino

una protección especial para garantizar un escenario idóneo para
la ejecución del derecho, en caso de que sea reconocido por el juez.
Dentro del panorama de la tutela cautelar, se distinguen en la
doctrina dos tipos de procesos: el proceso cautelar “conservativo”
y el proceso cautelar “innovativo”; mediante el primero se busca
conservar (inmovilizar) una situación de hecho para impedir cam-
bios en esta que pudieren frustrar después el resultado práctico del
proceso principal. En el proceso cautelar innovativo, la técnica con-
siste en que se comprometería el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el
estado de hecho, y se presenta como una modificación anticipada
de una situación jurídica. Este panorama no es un tema nuevo, todo
lo contrario, ya fue esbozado por Carnelutti, para quien lo inno-
vativo era asociado a una tutela de “prevención”, que contribuye,
en algunos casos a preservar la igualdad de las partes en el proceso.
Se dice que Carnelutti no solo esbozó la dicotomía de cautela
asegurativa y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia
lo que hoy se conoce por algunas legislaciones como anticipo cau-
telar de la sentencia de mérito, y que nuestra legislación regula bajo
la figura de la “medida temporal sobre el fondo”; sin embargo, se
debe precisar que Carnelutti, afirmaba que “no se trata de elimi-
nar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
proveimientos que si recayesen en el momento normal, perderían
en todo o en parte su eficacia”.
En el derogado Código de Procedimientos Civiles no encon-
tramos la influencia de las cautelas anticipatorias. Monroy(2), refi-
riéndose al citado Código, decía en un trabajo que publicó por los
años ochenta que “en materia cautelar, no hay nada destacable. Se
ha reducido al espectro del tema del embargo. Esto ha ocurrido con
tanta naturalidad que –para muchos estudiantes de derecho, abo-
gados y jueces nacionales– el tema cautelar es sinónimo del tema
del embargo. Este es nuestro horizonte legislativo en la materia.
(2) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso
Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, p. 76.
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Presentación
Desconocemos la existencia de una doctrina nacional sobre materia

cautelar específica, por lo que podría concluirse que, como la legis-
lación, no hay que buscar. Algo parecido ocurre con nuestra juris-
prudencia. En este rubro advertimos una tendencia a privilegiar la
aplicación vertical de la ley, con perjuicio de una función orientado-
ra doctrinal a la que –salvo aisladas excepciones– se ha renunciado”.
II. En ese escenario de una reducida tutela cautelar entra en vi-
gencia el Código Procesal de 1993 y nos ubica en un modelo que
acoge un concepto amplio de tutela, porque incluye las llamadas
medidas anticipatorias de la eventual sentencia que se pudiera dic-
tar. En ese caso, lo que se solicita en realidad es una tutela judicial
sumaria mediante la cual el peticionante obtendrá, precisamente,
la misma tutela jurídica que se pretende en el proceso principal,
cuyo resultado, en muchas ocasiones, será intrascendente por ha-
berse obtenido ya lo que se pretendía. En efecto, a través de las me-
didas anticipatorias se alcanza los efectos prácticos de la sentencia
que se busca obtener con el pronunciamiento judicial de fondo; la
diferencia es que esta satisfacción premeditada debe operar de ma-
nera excepcional bajo ciertos parámetros como la existencia de un
derecho casi cierto (o como cita el texto legal del artículo 674 del
CPC, por la firmeza del fundamento de la demanda), el riesgo de
que el tiempo genere perjuicios irreparables e inminentes, y sobre
todo que sea un tema de necesidad impostergable acudir a este tipo
de pronunciamientos, pues la efectividad de la tutela precisamente
consiste en eso, en la pronta entrega de lo que se pide para salva-
guardar el derecho que es materia de debate.
Los detractores de las sentencias anticipatorias niegan su ca-
rácter excepcional. Cuestionan que se materialicen los efectos de
la sentencia de fondo, aunque sea provisionalmente, sin haberse
agotado el contradictorio; esto es, inaudita pars el juez anticipa los
efectos del derecho de fondo, además, se ejecuta la pretensión so-
licitada a pesar de no contar con un título ejecutivo, de ahí que el
aforismo “sin título no hay ejecución” resultaría ya una situación
anacrónica para los efectos en este tipo de pronunciamientos. Esta
medida se construye sin tener la certeza del derecho de fondo, sino
una alta probabilidad de su existencia; por ello, junto a la posibili-
dad de amparar este tipo de tutelas se exige que estas procedan de
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manera excepcional y, sobre todo, que lo que el juez anticipe como

derecho de fondo sea posible de revertir. Evidentemente, en esta
polémica convergen la posición de quienes sostienen que las tutelas
anticipatorias, como la medida temporal sobre el fondo, carecen de
excepcionalidad toda vez que no es una auténtica medida cautelar
porque no asegura nada, sino satisface los efectos de la tutela pre-
tendida en la demanda. A pesar de que el Código Procesal la cali-
fica como una medida cautelar, se trata de una medida que otorga
tutela satisfactiva anticipada y, por lo tanto, no se justifica atribuir-
le el carácter de “excepcional” pues cumple una función distinta a
la de asegurar.
La falta de la Exposición de Motivos en nuestro Código Pro-
cesal hace que tengamos un cuerpo de normas sin mayor horizon-
te que explique o justifique el sentido al que se quiere arribar con
ese conjunto de preceptos. Para el tratamiento de los litigios nece-
sitábamos entender cuál es la lógica y el mensaje que acogen estas
normas, que nos presentaban figuras de cautelas no solo asegurati-
vas sino que incluso, de manera anticipada, se comportaban con los
efectos de una sentencia a pesar que esta ni siquiera existía. La ver-
dad es que ante estas citas legales había que echarse a buscar el sen-
tido de su presencia y qué mejor que recurrir a la legislación forá-
nea y a trabajos de cultores del procesalismo contemporáneo para
entender la ideología que acompaña a estas reglas que regulan lo
que se ha calificado como proceso cautelar.
Un referente al que pudimos acceder en un primer momento
fue la cita que el propio Monroy hiciera, en su trabajo primigenio,
ya citado, allá el año 1987, sobre el estudio de la medida cautelar.
Allí, de manera premonitoria decía: “Es innegable que las llamadas
medidas temporales sobre el fondo tienen una gran influencia del
Código brasileño, que ha concedido a la actividad cautelar la im-
portancia que merece como instrumento para la obtención del va-
lor eficacia del proceso. Resulta claro, que esta debe ser la tenden-
cia de nuestro ordenamiento procesal cuando se prepare y ejecute
su reforma”.
En efecto, si uno revisa parte de la estructura de lo que se re-
gula como proceso cautelar en nuestro Código Procesal vamos a
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Presentación
encontrar las llamadas medidas temporales sobre el fondo, que han

sido influenciadas en su redacción por el texto del artículo 273 del
CPC del Brasil(3). Basta revisar el texto del Código Procesal Civil
brasileño, para darnos cuenta que hemos tomado esa experiencia
foránea para incorporarla en nuestra legislación como expresión de
tutela anticipatoria, con la salvedad que no solo contempla como
supuesto de tutela al daño irreparable, sino que acoge otros supues-
tos como la “difícil reparación”, el “abuso de derecho de defensa”
y el “manifiesto propósito dilatorio del demandado”, para invocar
la tutela anticipada, situaciones que no contempla nuestra legisla-
ción. Hubiera sido interesante conocer las razones por las cuales no
se incorporaron todas estas justificaciones a nuestra legislación in-
terna, optando únicamente por acoger al “daño irreparable”. La in-
terrogante que surge es ¿por qué no se asumió en la normativa los
otros supuestos de la fórmula original?
En este contexto dice Peyrano, parafraseando a Couture, que
nos aqueja un proceso desesperadamente contradictorio, que a tra-
vés de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos hace que el li-
tigante malicioso se atrinchere y logre postergar prácticamente la
(3) Artículo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): “El juez podrá a requerimiento de
parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde
que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud de la alegación y; I.
Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II. Quede caracterizado
el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propósito dilatorio del demandado. 1. En
la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso las razones de
su convencimiento; 2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro
de irreversibilidad de la resolución anticipatoria; 3. La ejecución de la tutela anticipatoria
observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artículo 588; 4. La
tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisión
fundada; 5. Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la sentencia
final”. El Código Procesal Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia en
1973. Posteriormente, en el año 1994 se reformó generando, en opinión de Ovídio Baptista
da Silva, principal responsable de la reforma del CPC brasileño de 1994, que se hable de dos
legislaciones diferentes. El artículo 273 CPC, después de la modificación, pasó a consagrar lo
que en doctrina se conoce como anticipación de tutela, permitiendo la posibilidad de obtener
proveimientos provisorios adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediata-
mente, en el marco del proceso de conocimiento. Dice Baptista da Silva, “esto significó un
auténtico quiebre en el sistema que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a la tradición de
la doctrina italiana clásica, estructuró el proceso de conocimiento, ejecución y cautelar en
forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaración del derecho, realizar la
prestación contenida en el título ejecutivo y otorgar protección provisional al derecho para
la realización de dos primeros fines” <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19/>.
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solución jurisdiccional. Esto último, por supuesto, no sucede cuan-

do, por ejemplo, el “abuso en el derecho de defensa” (sumados a
otros presupuestos) puede desencadenar el dictado de una senten-
cia anticipatoria, que podrá luego ser confirmada o dejada sin efec-
to por la sentencia de mérito, pero que en el ínterin surtirá los efec-
tos de una tutela condenatoria anticipada.
Tampoco podemos dejar de reconocer la influencia de la juris-
prudencia argentina en el tratamiento de las medidas temporales
sobre el fondo. A partir del pronunciamiento en leading cases de
la Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso Camacho Acos-
ta, ordenó –con la interposición de la demanda– que el empleador
le pague al obrero una suma de dinero para que se compre un bra-
zo ortopédico sustitutivo del que había perdido en un accidente de
trabajo y no esperara al fin del proceso. Si bien la jurisprudencia
argentina, en su momento, lo calificó como una medida innovati-
va, en el fondo lo que se hacía era recoger una medida anticipato-
ria a los efectos finales de la sentencia. No podemos dejar de reco-
nocer la especial influencia de las reglas del artículo 700 del Codice
di Procedura Civile de 1940 en nuestra legislación, entre otras; sin
embargo, la experiencia brasileña ha intentado construir una técni-
ca procesal que pueda permitir materializar el equilibrio entre se-
guridad y celeridad en la búsqueda del “proceso efectivo”. La dife-
renciación entre tutela cautelar y tutela satisfactoria fue uno de los
principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña
–liderado por Ovídio Baptista da Silva–, algo en lo que ni siquiera la
propia doctrina italiana pudo alcanzar, tal vez por la fuerte influen-
cia del pensamiento de Calamandrei y por causa de la ubicación del
artículo 700, que regula las providencias de urgencia, dentro del
capítulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile(4).
Uno de los defectos que presenta nuestro Código Procesal es
haber asociado bajo el nombre de proceso cautelar a figuras que no
se ubican en esa dimensión, como son la medida temporal sobre el
(4) En la doctrina brasileña, este binomio urgencia-cautelaridad se quebró para dar paso a la
posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando
el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad –y no satisfacción– al derecho
principal.
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Presentación
fondo y las medidas innovativas, que componen las medidas antici-

patorias. Eso lleva a la confusión de atribuir a las medidas anticipa-
torias la misma dimensión que la cautelar, de tal manera que se in-
tenta construir este tipo de tutela bajo los mismos parámetros que
se requiere para una medida cautelar asegurativa. Lo ideal hubie-
ra sido que se regulase estas figuras que componen las tutelas anti-
cipatorias en un acápite independiente del proceso cautelar, como
sucede en la experiencia brasileña, donde la resolución anticipato-
ria no está ubicada dentro de los procesos cautelares sino entre las
disposiciones generales de los procesos de conocimiento.
Autores foráneos, comentando el orden normativo de nuestro
Código, dicen: el subcapítulo 2 del capítulo II, Título IV, Sección
Quinta del Código Procesal Civil del Perú de 1992 se llama “Me-
didas temporales sobre el fondo” y es una verdadera sentencia an-
ticipatoria, como anota Peyrano, no cautelar, aunque está regula-
do dentro del capítulo de medidas cautelares(5). Otra cita, que hace
referencia a la sentencia anticipada en nuestro Código Procesal Ci-
vil, dice: “estas disposiciones recibieron laudatorios conceptos del
Prof. Peyrano, quien al comentar el Código mencionado vio con
(5) “Y la depuración ritural referida se espeja en la intención docente del legislador al incluir
dentro de este subcapítulo diversas anticipaciones como la asignación anticipada de alimentos
(art. 675 del CPC) y variados supuestos en materia familiar: separación, divorcio (inclusive
autorizar a vivir en domicilios separados a los cónyuges y la administración directa por cada
uno de ellos de sus bienes art. 680) patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, etc.,
en los que el juez procede a la ejecución anticipada de la futura decisión final, comprendiendo
las anticipaciones basadas en actos de violencia física, presión psicológica, etc., para el cese
inmediato de tales actos, administración de bienes removiendo y nombrando administradores
para evitar un perjuicio irreparable, desalojo por vencimiento de contrato o por otro título que
obligue la entrega anticipando la ejecución final cuando el demandante acredite indudable-
mente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien que van mucho más allá
de nuestras normas vernáculas que admiten la anticipación en materia de intrusos: también
en los interdictos de recobrar procede la devolución anticipada del bien despojado, extremo
que deberá acreditarse en forma verosímil.
Surge en toda esta normativa peruana que el legislador ha estampado con diversos requisitos
para el despacho interino de fondo la llamada medida temporal, exigiendo perjuicio irrepara-
ble, ora verosimilitud, ora acreditando el derecho en forma indudable en una argamasa difícil
de solidificar pero la norma general del artículo 674 del CPC se aplica para todos los casos
y los diversos perfiles de las relaciones específicas no hacen otra cosa que acentuar algunos
aspectos”. CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus
presupuestos: la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad
del perjuicio”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 103.
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beneplácito el aggiornamiento en que se enroló dicho cuerpo legal

al darle cabida a la tutela de urgencia, consagrando las sentencias
anticipatorias dentro de su articulado”(6). Hay autores que resaltan
lo bueno de diferenciar en la normativa entre medida anticipato-
ria y medida innovativa. Carbone(7), por citar uno, dice: “El CPC
legisla en forma separada la sentencia anticipatoria que llama me-
dida temporal sobre el fondo en su artículo 674 y a la medida in-
novativa en el artículo 682”. De este modo, el sistema de medidas
cautelares del CPC peruano acoge una concepción amplia de la tu-
tela cautelar que comporta la necesidad de tener que regular dos
clases de cautelas tan distintas como son las homogéneas y las an-
ticipatorias. Las primeras son auténticamente medidas cautelares,
mientras que las segundas pueden ser tratadas como medidas anti-
cipadas o, como algunos autores las califican, como tutela sumaria.
En cualquier caso, la incorporación de las medidas cautelares anti-
cipatorias ha ampliado el ámbito de aplicación de la tutela cautelar,
convirtiéndola en un mecanismo procesal de extraordinaria impor-
tancia, por su efectividad e importantes consecuencias económicas.
Además, la concepción amplia de la tutela cautelar y la intención de
primar su finalidad por encima de requisitos formales se refuerza
con la posibilidad de que el juez pueda disponer cualquier otra cla-
se de medida cautelar aún no prevista en el catálogo expresamen-
te enunciado en la ley.
En conclusión, a la luz de las opiniones foráneas citadas y del
estudio del propio texto del Código Procesal Civil podemos soste-
ner que en nuestra legislación tenemos reguladas bajo el calificati-
vo de tutela cautelar dos grandes referentes: la tutela anticipatoria,
que asume a las medidas temporales sobre el fondo y a las medidas
innovativas; y la tutela cautelar ordinaria, que tiene el rol asegura-
tivo o conservativo.
(6) ÁLVAREZ, Marta Mónica. “Las sentencias anticipatorias en el Derecho Comparado”. En:
Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2000, p. 383.
(7) CARBONE, Carlos Alberto. “El desahucio interinal en la legislación argentina. Juicio de
desalojo”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 519.
18
Presentación
La primera es una tutela interina, no cautelar, calificada como

una “sentencia anticipatoria”, que tiene la condición de ser revo-
cable o confirmable con la sentencia de mérito que se dicte a futu-
ro. Son sentencias anticipatorias porque coinciden su objeto con la
ejecución de la sentencia de mérito y además tiene un efecto rever-
sible. Expresión de esta tutela anticipatoria es la “medida temporal
sobre el fondo” que, como ya hemos señalado, no es una auténtica
medida cautelar porque no asegura nada, sino otorga los efectos de
la sentencia de fondo anticipadamente. En cambio, la clásica tute-
la cautelar es provisoria e instrumental, y está orientada al asegura-
miento práctico de la sentencia de mérito(8).
En el escenario de los estudios procesales se incorpora las lla-
madas “técnicas anticipatorias”, que según Daniel Mitidiero no bus-
can obtener medidas que preserven el statu quo extraprocesal mien-
tras se celebra el proceso; todo lo contrario, se intenta que mediante
una cognición sumaria y preprocesal, basada en la simple probabili-
dad de que el demandante tenga razón, el juez conceda, con carác-
ter provisional, la tutela que en principio debería estar reservada a
la sentencia. Se trata de un medio para cumplir un fin, que ha teni-
do gran desarrollo en la legislación brasileña(9). La medida temporal
se justifica porque si la sentencia final, que es el momento natural
para declarar la existencia del derecho reclamado en la pretensión,
(8) Durante muchísimo tiempo la doctrina encerró toda tutela sumaria en los confines de la
tutela cautelar, al punto de que la clásica doctrina afirmaba que toda tutela cautelar tendría
naturaleza anticipatoria, toda ejecución fundada en cognición no definitiva sería de segu-
ridad y toda liminar tendría naturaleza cautelar. Con ello se circunscribieron los juicios de
cognición sumaria y la técnica anticipatoria en los dominios de la teoría de la tutela cautelar,
acentuándose el aspecto estructuralista del tema. Se trata, sin embargo, de una imprecisión
teórica con raíces profundas en la historiografía conceptual del Derecho Procesal Civil y de
la cual gran parte de la procesalística contemporánea aún no se ha conseguido liberar. Para
que se pueda apreciar de forma adecuada el tema y deshacerse de los equívocos aún hoy
alimentados por buena parte de la doctrina es preciso retornar a sus orígenes conceptuales a
fin de que posteriormente se puedan reconstruir de manera apropiada. MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Traducción de Renzo
Cavani. Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2013, pp. 26-27.
(9) Cavani, al referirse a estas técnicas, señala “es necesario entender que el uso de la técnica
anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera
parte) implica la producción de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognición sumaria,
dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien
pide tutela”. CAVANI, Renzo. La ‘medida cautelar’ en el caso de la Ley del Servicio Militar
Voluntario: tres críticas. En: <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19>.
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no tardara en demasía, no se necesitarían estos despachos. Por eso

es que se recurre a la técnica anticipatoria, para llegar primero a
la meta antes que la sentencia final; además, es un fenómeno que
en el tiempo ocurre antes que aquella. De manera que en el despa-
cho interino se produce una conjunción en el anticipo temporal y
funcional. Para Guilherme Marinoni la verdadera esencia de la téc-
nica anticipatoria busca “equilibrar la distribución de la carga del
tiempo en el proceso” y lo explica así: “si el autor tiene un derecho
probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que este se
encuentra en la esfera jurídica del demandado, hiere cualquier con-
cepción sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que
deba esperar hasta la ejecución de la sentencia de mérito para re-
cién obtener la satisfacción pretendida. En efecto, no tiene ningún
sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable,
por lo que solo existirá un verdadero equilibrio en el tiempo que el
proceso necesariamente empleará para llegar a su término, cuando
aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfe-
cho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo
bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revés”.
La idea es que la técnica anticipatoria debe operar en el proceso de
cognición y no en el cautelar. Precisamente, la relación satisfactivi-
dad-definitividad es la que impide conceptualizar la existencia de
providencias anticipadas sobre el mérito en el proceso de conoci-
miento y no en el cautelar.
III. Es innegable el cambio radical en la dinámica social que se
ha producido en estos últimos tiempos, lo que añade una perspec-
tiva nueva en el tratamiento de las medidas cautelares. Vivimos en
una sociedad agitada e inquieta, que necesita de respuestas inmedia-
tas para la solución de sus conflictos. En una época donde la nece-
sidad de ganar tiempo, de ir siempre más de prisa, se convierte en
norma de conducta, los derechos y obligaciones que en ella se desa-
rrollan, no solo por estar sujetos a plazos determinados, sino por su
propia influencia, exigen un rápido pronunciamiento de los órganos
jurisdiccionales. Calderón(10) sostiene que las medidas cautelares se
(10) CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso
civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 32.
20
Presentación
convierten en instrumentos para combatir la duración del proceso,

medidas cuya función ya no será únicamente el simple aseguramien-
to, la conservación de los bienes, sino que deberán dar un paso más,
si quieren cumplir la finalidad prevista: que las resoluciones judi-
ciales aunque tardías sean efectivas. Precisamente, son las medidas
anticipatorias las que han ingresado al escenario del proceso cau-
telar ya no para seguir con la clásica cautela asegurativa, sino para
irrumpir en expresiones de tutela anticipatoria en supuestos donde
la evidencia de lo cierto es altamente probable, que no se justifica
la postergación de la tutela. Precisamente, una afirmación bastan-
te recurrente por los procesalistas es sostener que el reconocimien-
to judicial del derecho y su eventual ejecución ulterior exigen, por
lo general, un tiempo más o menos prolongado, según la mayor o
menor complejidad de las cuestiones involucradas, eso hace que se
busque alcanzar un delicado equilibrio entre la “celeridad” en la
composición judicial de los conflictos y la “seguridad jurídica” que
impone un debate exhaustivo de la relación jurídica controvertida,
con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bila-
teralidad, contradicción o defensa en juicio y el respeto por la ga-
rantía de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso(11).
(11) “Proceso efectivo es aquel que, observando el equilibrio entre los valores seguridad y cele-
ridad, proporciona a las partes el resultado deseado por el derecho material. Se pretende
perfeccionar el instrumento estatal destinado a otorgar la tutela jurisdiccional, pero constituye
una peligrosa ilusión pensar que simplemente conferirle celeridad es suficiente para alcanzar
la tan deseada efectividad. No se niega la necesidad de reducir la demora, pero no se puede
hacer ello en detrimento de seguridad, valor también esencial al proceso justo. En principio,
no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa. La celeridad es apenas una más de
las garantías que componen la idea del debido proceso legal, no la única. La morosidad
excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio de valores tambien fundamentales por
estar ligados a la seguridad del proceso. Esta concepción de efectividad del proceso atiende al
principio de economía procesal, tal como fue definido por la doctrina alemana, que establece
una relación de adecuación entre medios y fines. Representa una aplicación de tal principio el
procedimiento que posibilite alcanzar los objetivos de la actividad jurisdiccional con el máximo
de eficacia y con el menor dispendio de energía posible. Efectividad, celeridad y economía
procesal son importantísimos principios procesales relacionados directamente con la promesa
constitucional del acceso a la justicia. Entre los principios informativos de esa garantía se
apunta la productividad, consistente en el deber, impuesto a los sujetos del proceso de actuar
de la forma más adecuada para la obtención de los resultados deseados, lo cual comprende
la utilización correcta de la técnica”. DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad
del proceso y técnica procesal. Traducción de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca
de Derecho Procesal Nº 14, Comunitas, Lima, 2010, pp. 65-70.
21
Si bien es responsabilidad de todos trabajar por el respeto de las

garantías constitucionales del debido proceso, no es menos cierto
que la problemática actual nos pide no exagerar la puesta en prác-
tica de las máximas poniendo en peligro la realización de la justi-
cia. Tiene que haber un equilibrio en su materialización para evitar
que un exceso de garantismo lleve a la desaparición o a la ineficacia
del derecho vulnerado. La tutela cautelar no solo tiene como fina-
lidad asegurar el resultado del proceso sino que, como señala Rei-
mundín(12), tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a
la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo
cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacer justicia
por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo
del órgano jurisdiccional.
A la fecha podemos afirmar que la tutela cautelar constituye
un derecho incluido genéricamente en el derecho fundamental a la
tutela efectiva. Su finalidad es la de proteger el interés del litigante
incurso en un procedimiento judicial ante ciertas situaciones de pe-
ligro que pueden impedir la posterior eficacia de la sentencia. Hay
que recordar que todas las disposiciones del derecho se encuentran
al servicio de la libertad, la igualdad, la paz, el orden o la moral
pública, la solidaridad, el bienestar general, el afianzamiento de la
justicia, etc. Los derechos emergentes de esos valores solo pueden
salvaguardarse a través de un ejercicio pleno de la jurisdicción que
los asegure, atendiendo al valor justicia. Los jueces deben ponderar
en cada caso particular lo más adecuado para salvaguardar los de-
rechos en él comprometidos, de tal manera que se deba procurar
no solo “dar a cada uno lo suyo” sino hacerlo “cuando correspon-
de”, es decir, en tiempo útil como para satisfacer adecuadamente
las expectativas de los justiciables. Hay una base constitucional para
esa aspiración, como es la tutela efectiva(13). Evidentemente, toda
pretensión deducida ante la jurisdicción para su titular es siempre
(12) REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956,
p. 362.
(13) Peyrano califica esta referencia como una expresión de “jurisdicción oportuna”. PEYRANO,
Jorge. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano
(director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 14.
22
Presentación
urgente, como así también la celeridad procesal es uno de los prin-

cipios que más dificultades ofrece en su instrumentalización. A todo
lo expuesto, debemos incidir en la razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensión, esto implica que necesaria-
mente debe existir una correlación entre la situación jurídica que
se pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garan-
tizarla. Para ello es vital que la medida que se dicte sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exi-
ge que el juez realice un ejercicio de ponderación de la medida cau-
telar solicitada frente al objeto de su aseguramiento (la pretensión
principal), lo que configura el requisito de razonabilidad de la me-
dida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor ma-
nera la pretensión principal del proceso.
IV. Lamentablemente, a más de dos décadas de vigencia del
CPC el desarrollo de las instituciones procesales en nuestro país no
ha sido lo fructífero que se esperaba, tanto en lo académico, por
un reducido número de trabajos doctrinarios publicados(14), y por
las decisiones judiciales, que provienen de una aplicación literal del
contenido de los textos legales, salvo que por allí aparezca alguna
decisión de algún juez audaz que “siente” que la eficiencia de su de-
cisión no solo requiere de un mayor pronunciamiento para materia-
lizar realmente los alcances de una tutela efectiva, sino que incluso
mira más allá de una tutela preventiva e incursiona en la tutela hu-
manitaria, que muy temerosamente se ha dibujado en algunos ca-
sos en sede nacional. Pero la idea no solo se debe agotar en el sentir
y en el decidir, sino en justificar las razones que motivan entender
(14) En sede nacional, aparecen publicados, entre otros, los siguientes trabajos que abordan desde
diversas ópticas la teoría cautelar. Véase, ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de
la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003; JIMÉNEZ
VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Apuntes sobre medidas cautelares”. En: Justicia y Derecho,
<http://www.justiciayderecho.org/revista6/artículos/>; HURTADO REYES, Martín. Tutela
jurisdiccional diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006; MARTEL CHANG, Rolando A.
Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil, Palestra, Lima, 2003; MONROY
PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002;
PELÁEZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar: las medidas cautelares en el proceso civil
y en el proceso penal. Grijley, Lima, 2010; PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar.
Su configuración como derecho fundamental. ARA Editores, Lima, 2006; CAVANI BRAIN,
Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Normas
Legales, Lima, 2010.
23
así el derecho que declaran. Estamos en ese intento de desarrollar

una mejor jurisprudencia que construya a través de este conjunto de
enunciados legales reales instrumentos de composición social, que
no se agote en la mera cita legal, sino que además esté reforzado por
un sentido crítico que el juez debe cultivar para la aplicación de la
norma al caso concreto. El día que sea esto, un sentimiento genera-
lizado de actuación en la judicatura, entenderemos recién que esta-
mos asumiendo un rol social en todo este conglomerado de recla-
mos y aspiraciones hacia una tutela eficiente.
Es imposible dejar de mencionar en el estudio de la cautela in-
novativa al Prof. Peyrano, cuyos trabajos han sido, y siguen siendo,
de obligatoria lectura y consulta. Recuerdo que allá por inicios de
los años ochenta, cuando todavía nos regía el derogado Código de
Procedimientos Civiles, apareció publicado por la editorial Depal-
ma su trabajo Medida innovativa, que recoge las primeras pincela-
das, que la jurisprudencia argentina comenzaba a esbozar sobre esta
interesante tutela a la que se buscaba apartar de la llamada medida
innominada a fin de darle un sitial diverso al de una cautela ordina-
ria. Hace una década, los estudios procesales se interesaron por la
llamada medida autosatisfactiva, poco desarrollada en nuestro país,
pero de la que Peyrano es un incuestionable cultor, y en ese dina-
mismo hoy leemos con mucho interés nuevos aportes y reflexiones
de lo que se ha calificado como la “anticautela”, de la cual también
nos hemos ocupado en este trabajo.
Nuestro acercamiento al estudio de la legislación procesal no
es nueva, ya lo hemos hecho a través de los Comentarios al Códi-
go Procesal Civil que se publicara en el año 2008 por la casa edito-
rial Gaceta Jurídica; sin embargo, debemos precisar que el trabajo
que ponemos hoy a consideración del acucioso lector se ha cons-
truido tomando como referentes dichos comentarios, a fin de ubi-
carlos de manera más estructurada y con un mayor análisis sobre la
tutela cautelar. El libro está compuesto por diez capítulos vincula-
dos al estudio del proceso cautelar en el Código Procesal Civil, de-
jando pendiente la tarea –para una futura entrega– de incursionar
en el estudio transversal de esta tutela en temas vinculados al ám-
bito laboral, arbitral, penal y constitucional. Ojalá lo podamos lo-
grar. Entretanto, les compartimos estas líneas que hemos tratado de
24
Presentación
presentar bajo una secuencia lo más didáctica posible, a la que se

ha incorporado citas de jurisprudencias vinculadas con temas de la
tutela cautelar para proporcionar al lector un material de consul-
ta que coadyuve a su labor profesional. Esperamos que este trabajo
cumpla con ese objetivo y no corra el riesgo de perecer bajo la in-
diferencia de un exigente lector, en cualquier anacrónica biblioteca.
No puedo terminar estas líneas, sin dejar de reconocer el inva-
lorable apoyo de la Dra. Teresa Quezada Martínez, en el acopio y
análisis de la información que sustenta este trabajo y al Dr. Manuel
Muro Rojo, por su perseverancia en la edición de la presente obra.
A ellos, una vez más, mi reiterado agradecimiento.
Marianella LEDESMA NARVÁEZ
25
CAPÍTULO I
A MODO DE INTRODUCCIÓN
I. APUNTES PRELIMINARES SOBRE EL DESARROLLO DE
LA TUTELA CAUTELAR
1. Una actividad constante en cada persona es su permanen-
te vinculación con otros individuos y colectividades. Esto conlle-
va a que se vaya generando y preservando relaciones que pueden
trascender en significancia, no solo para quien las asume, sino para
todo el entorno social en el que se desarrollan. Lo importante de
esas vinculaciones no es la regulación que se haga de ellas, sino el
riesgo que estas hagan crisis cuando se aparaten de la expectativa
que genera el cumplimiento de lo esperado. Ante ello surge la inte-
rrogante de cómo administrar la crisis de una relación jurídica. Hay
varias alternativas en el escenario jurídico a las que se podría recu-
rrir, sin embargo, en este trabajo abordaremos una de ellas, la refe-
rida a la intervención de la actividad jurisdiccional del Estado, a fin
que este, por medio de la obra de sus jueces, componga de manera
efectiva, la situación jurídica alterada.
Componer un conflicto de intereses a través de la jurisdicción
no solo requiere de la voluntad y del interés del afectado que bus-
ca la tutela del Estado para alcanzar lo que Calamandrei calificó
de “eficacia sustitutiva”, sino que es importante utilizar la instru-
mentalización adecuada para restablecer de manera eficaz el de-
recho conculcado, de tal manera que lo que se vaya a definir se
materialice de manera “efectiva” pues no es suficiente acceder a
la jurisdicción y utilizar el debido proceso, sino alcanzar la efica-
cia de la sentencia.
El proceso judicial se convierte en ese instrumento y, como todo
proceso, concurren a él una serie de etapas, de secuencias, orientadas
29
hacia el logro de un fin. En el caso del proceso judicial, se consti-

tuye en un método de debate para que los litigantes, en igualdad
de condiciones, expongan sus pretensiones y defensas bajo una di-
námica dialéctica, en la que el actor deducirá su tesis en la deman-
da, el demandado su antítesis en su contestación y el juez arribará
a conclusiones que expondrá en su sentencia.
En toda esta actividad, conformada por una suma de actos y
de tiempos, media un lapso en cuyo ínterin puede generarse si-
tuaciones que frustren las expectativas del accionante y la eficacia
práctica de la sentencia. A todo ello hay que agregar que la natu-
ral e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales aparejan
cierto riesgo para la composición del conflicto, de tal manera que
resulta tardía la sentencia intrínsecamente justa pero paradójica-
mente ineficaz, pues mientras se aguarda el normal desenlace, las
circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se
reclamó la intervención del órgano jurisdiccional continuará de
la misma forma, tornándose ilusoria e ineficaz la resolución judi-
cial destinada a restablecer la observancia del derecho. Como dice
Monroy(1), “si bien hay actividades que se realizan bajo un tiem-
po, los plazos previstos para su realización no se cumplen; esto
provoca que muchos se pregunten ¿Por qué debo cumplir con mis
obligaciones jurídicas, si la sociedad premia al incumplido con un
proceso de reconocimiento del derecho tan largo, complicado y
moroso que, en la eventualidad de que alguna vez me den la ra-
zón, es seguro que habrá desaparecido el interés por tal satisfac-
ción? Vemos pues que en esta asociación tiempo y proceso el in-
cumplimiento por parte del obligado es inmediato, pero la eficacia
sustitutiva de la sentencia es mediata”.
El tiempo que toma el proceso va a generar situaciones que frus-
tren las expectativas del accionante, como sucede si se altera la si-
tuación de bienes o derechos litigiosos, produciéndose una posible
iniquidad al obtener el actor, en el futuro, una sentencia favorable
que acoja su derecho, pero que en definitiva no pueda efectivizar-
se porque el deudor se tornó insolvente disipando su patrimonio
(1) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 27.
30
A modo de introducción
ejecutable. ¿Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante?

Es la duración inevitable del proceso la que contribuye a que el de-
mandado burle total o parcialmente aquellos derechos que el actor
reclama y que le pudieran corresponder. Es por ello que el legis-
lador ha creado un mecanismo procesal llamado medida cautelar,
para evitar esos fraudes y conseguir la efectividad de la resolución
judicial puesta en peligro por la propia duración del proceso. Si
las necesidades que se postulan son alcanzadas mediante una tute-
la con dilatadas satisfacciones, esto debe ser un indicador para in-
corporar nuevas situaciones que puedan coadyuvar a construir una
tutela más efectiva; por ello, resulta acertada la opinión de Mari-
noni(2) cuando dice que el proceso civil es una “técnica” que sirve
para la tutela de los derechos y como técnica debe estar en cons-
tante evolución, procurando siempre adaptarse a las modificacio-
nes que transforman la sustancia con que debe estar en contacto.
“Una vez que la sociedad y los derechos a ella inherentes se alteran
en todo momento, el cultor de la técnica procesal, o mejor, el le-
gislador y su intérprete, no pueden ignorar la ardua tarea que tie-
nen en manos, vale decir, el deber de elaborar un proceso que real-
mente proteja a los ciudadanos y sus derechos”. El factor tiempo se
constituye en una nota dramática de importancia. La función juris-
diccional no se agota en la simple declaración del derecho en de-
bate sino en su efectivo restablecimiento teniendo en cuenta que
una decisión inoportuna o tardía equivale, las más de las veces, a
la inexistencia de este, del mismo modo que una resolución opor-
tuna pero de imposible cumplimiento resultaría frustratoria de su
reconocimiento(3).
De lo expuesto se puede colegir que la cautela está vincula-
da a una situación de urgencia que requiere una solución inmedia-
ta a efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a
la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de
que la demora del proceso frustre la protección del derecho que el
(2) MARINONI LUIZ, Guilherme. “La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo
proceso civil”. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal editada por la Asociación
Civil Taller de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, N° 3, Lima, 2010, p. 10.
(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 13-14.
31
ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata

de evitar que el particular sufra mayores daños, pero en otros su-
puestos la cuestión radica en garantizar que el posterior reconoci-
miento de derechos no pierda virtualidad, esto es, que la sentencia
no sea ineficaz en razón de que al haber transcurrido un tiempo ya
no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.
2. La efectividad de la tutela hay que mirarla bajo dos planos:
uno que representa la idoneidad específica del remedio técnico (ga-
rantía) a utilizar; y el otro, en la materialización que –a través de
la jurisdicción– se debería alcanzar como manifestación de concre-
ción de la tutela recabada.
Esto significa para Morello(4) que ante la jurisdicción se pueden
presentar sujetos de derecho que soliciten “tutela judicial procesal
efectiva” para remediar, componer o incluso prevenir una situación
jurídica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya re-
paración requiere urgencia en la implementación. Frente a ello, las
medidas de cautela no tienen más sentido que el de prevenir el pe-
riculum in mora, vale decir, la duración del proceso. Si el proceso
pudiera ser instantáneo no habría medidas de cautela. Estas se de-
cretan porque el proceso toma un tiempo más o menos largo y la
demora durante ese tiempo ha creado siempre un riesgo a la justi-
cia, señala Couture(5). El transcurso del tiempo entre la demanda y
la sentencia justifica la adopción de las medidas cautelares a fin de
evitar que el reconocimiento del derecho contenido en la sentencia
se torne ilusorio por la imposibilidad de hacerlo efectivo. Se atien-
de a una razón de urgencia a fin de impedir la frustración del dere-
cho invocado por el solicitante siempre que en el proceso se acredi-
te la probabilidad de su existencia. Como dice Palacio, a través de
las medidas cautelares se persigue asegurar la eficacia práctica de la
sentencia que se dicte, esto es, asegurar la satisfacción material de la
(4) MORELLO, Augusto M. “Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efecti-
vidad de la tutela judicial”. En: Arazi Roland (coordinador). Derecho procesal en vísperas del
siglo XXI. Temas actuales, en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquín Alí Salgado.
Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 323-324.
(5) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2ª edición. Tomo III. Depalma,
32
pretensión triunfante. En esa misma línea, Ottolenghi(6), utilizando la

calificación de medidas precautorias señala “estas tienen por objeto
asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento
de un estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones,
posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de
las resoluciones judiciales”. En sede nacional, el Tribunal Constitu-
cional ha afirmado en el caso Ambev/Backus, STC Exp. N° 1209-
2006-PA/TC Lima, que el proceso judicial, en cuanto instrumento
para la realización de la justicia, tiene de este modo en las medidas
cautelares una valiosa herramienta a la que no puede renunciar. Se
trata, como anotaba Chiovenda, de garantizar que “la necesidad de
servirse del proceso para obtener la razón no se vuelva en contra de
quien tiene la razón”(7); o como lo ha señalado el Tribunal Consti-
tucional español, las medidas cautelares “responden a la necesidad
de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro
del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo fa-
vorable a la pretensión deducida quede (...) desprovisto de efica-
cia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones
contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdic-
cional en su momento”(8).
La sistemática procesal ha colocado al lado de los procesos de
conocimiento y de ejecución otra actividad jurisdiccional con fina-
lidad auxiliar y subsidiaria tendiente a asegurar la eficacia y garan-
tía de los primeros, como es el proceso cautelar. Este tiene como
finalidad asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabi-
lidad de la pretensión constituye su objeto, que no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida,
sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia
del derecho discutido. A través de las medidas cautelares se bus-
ca facilitar el desarrollo normal del proceso principal, impidien-
do que, durante su sustanciación pueda el demandado realizar ac-
tos o maniobras que dificulten o hagan imposible la efectividad de
(6) OTTOLENGHI, Mauricio. “Medidas precautorias”. En: Estudios de Derecho Procesal en

honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 511.
(7) CHIOVENDA, G. Instituzioni di Diritto processuale civile. 2ª edición. Vol. I. Napoli, 1935,
p. 139.
(8) STC Exp. N° 238 español de 17 de diciembre de 1992, f. j. 3.
33
la sentencia. Como señala Liebman(9), en el proceso cautelar no se

trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es
propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un
juicio de probabilidades de su existencia sobre la base de una cog-
nición sumaria y superficial.
Para Bacre(10), las medidas cautelares que se dicten están des-
tinadas más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cum-
plir eficazmente su obra. Buscan asegurar el resultado práctico de
la sentencia que debe recaer en un proceso principal determinado
para que la justicia no sea olvidada, haciendo de imposible cumpli-
miento el mandato judicial. Hay, pues, un efecto retroactivo en la
sentencia que obliga al juez a colocar su resolución en el momento
de la demanda, de tal manera que siendo aquellos derechos los que
deben satisfacerse al demandante no es dado asistir impasiblemen-
te a su posible desaparición durante el curso del litigio.
3. La tutela ordinaria o clásica ha manifestado un respeto por
la cognición plena como el único instrumento de satisfacción. Esta
cognición se expresaba en una tutela puramente declarativa, cons-
titutiva y de condena, en atención a la consecuencia jurídica y ma-
terial que se buscaba alcanzar, pues se sostenía que “no hay satis-
facción sin cognición plena”. Esto significaba que “solo podría
conseguirse el resultado definitivo y deseado por quien solicita tu-
tela judicial cuando obtiene una decisión que es consecuencia del
uso de un procedimiento ordinario”(11). Si bien la actividad de la ju-
risdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela pasa por una
etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las
partes para luego definir el derecho en discusión bajo un escenario
de garantías y libertades, sucede que a pesar de haberse establecido
la certeza del derecho reclamado, en un proceso de cognición ple-
na, se mantiene la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga
a la parte beneficiada con el fallo a recurrir a la ejecución forzada
(9) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1980, pp. 161-164.
(10) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 52.
(11) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. Ob.
cit. p. 38.
34
de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se

consideraban como un apéndice de los procesos de condena, de tal
manera que no se podía concebir la tutela cautelar sin la antesala
de la cognición plena, todo ello por la prevalencia del principio de
la seguridad jurídica.
Esta forma clásica de la cautela ha sido superada por la auto-
nomía de la teoría cautelar, justificada en las consecuencias que
podría producir el transcurso del tiempo respecto de algunos de-
rechos. La sola consideración de que estos derechos van a ser dis-
cutidos en un proceso de cognición plena podría transformar la
afectación del derecho en “irremediable”. Esto significa que la tu-
tela cautelar puede concurrir conjuntamente con la presentación
de la demanda, incluso con antelación a ella o luego de iniciado el
proceso, pero no necesariamente cuando el litigio ha concluido.
El escenario de la tutela cautelar nunca será la certeza, sino la sim-
ple apariencia del derecho en litigio, de tal manera que la medida
cautelar deja de tener utilidad cuando la incertidumbre es finiqui-
tada por la certeza.
Como dice Marinoni(12), la imposibilidad de conceder la tute-
la de derecho con base en la verosimilitud, es decir, la prohibición
de anticipación de la tutela en el procedimiento ordinario clásico
se fundó en la suposición de que la única sentencia que podría afir-
mar las palabras de la ley sería posterior a la verificación de la exis-
tencia del derecho afirmado por el actor. La preocupación del de-
recho se centraba en la defensa de la libertad del ciudadano ante el
Estado, las formas poseían gran importancia para el demandado, y
así la amplia defensa y el contradictorio constituían garantías de li-
bertad del litigante contra la posibilidad del arbitrio judicial.
Se asumía una necesaria relación entre sentencia condenatoria y
ejecución en la que la cognición debe anteceder a la ejecución para
garantizar el derecho de defensa. A partir de esa premisa, la doc-
trina elaboró el principio de la nulla executio sine título. Teniendo
en cuenta la relación entre condena y ejecución, evidentemente, el
(12) MARINONI, Luiz Guilherme. “Tutelas urgentes y tutelas preventivas”. En: Colección Mono-
grafías. Vol. 4. Communitas, Lima, 2010, p. 14.
35
título sería la sentencia condenatoria. El objetivo de este principio

fue poner en evidencia, no solo que la ejecución no puede iniciar-
se sin título, sino también que este debería contener en sí mismo
un derecho cierto declarado, sin dejar margen a ninguna situación
de incertidumbre. Marinoni(13) considera que aunque las relacio-
nes jurídicas de la época del derecho liberal no exigiesen la antici-
pación de la tutela, es cierto que su admisibilidad encontraba obs-
táculo en la necesidad de garantizar la libertad del litigante contra
la posibilidad del arbitrio del juez y en la ideología que entendía
que la libertad se realizaba a través de la certeza del derecho, va-
lores que fundaron la fórmula técnica jurídica de la nulla excecu-
tio sine título.
4. La tutela cautelar ha ido perfilándose a la par del desarro-
llo social. No podemos apreciarla desligada de los nuevos derechos
que se han venido gestando; de ahí que coincidimos con Monroy(14)
cuando afirma que “no existe posibilidad de comprender el fenóme-
no procesal aislado de su contexto social”. Los derechos materiales,
antes de naturaleza privada, pasan a ser considerados derechos so-
ciales, sea colectivos, difusos o públicos, que se traducen en la titu-
laridad de un sector organizado de la colectividad, y que por tener
la naturaleza de infungibles no soportan el transcurso del tiempo
del proceso. Dice Monroy(15) que para la tutela de esos derechos se
requiere una cobertura judicial urgente, porque si van a ser resuel-
tos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio de su titular
se convertirá en definitivo y el proceso habría significado una acti-
vidad infructuosa. Sostiene que los nuevos derechos le plantean al
procesalista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmen-
te el proceso a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la socie-
dad o se le hace perecer.
En este contexto, ha resultado indispensable que surja una al-
ternativa a la tutela jurisdiccional ordinaria para lograr la eficacia
(13) Ibídem, p. 19.

(14) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario
a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 175-176.
(15) Ibídem, p. 42.
36
de dichos derechos como es la tutela preventiva y la tutela de ur-

gencia. La primera busca proteger el derecho contra la posibilidad
de su violación. La tutela de urgencia tiene como finalidad neu-
tralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en
la demora durante la secuela de un proceso. A tal efecto, la referi-
da tutela urgente acoge a la tutela cautelar y a la tutela anticipada,
como expresiones de esa urgencia. No busca reemplazar a la tute-
la ordinaria o clásica, todo lo contrario, es un complemento pues
ambas buscan lo mismo, proveer al justiciable de una tutela juris-
diccional efectiva. Lo importante es precisar que para alcanzar esa
tutela el derecho debe contar con una alta probabilidad de ser aco-
gido; además, debe ser infungible, es decir, irremplazable, sin po-
sibilidad de que pueda ser sustituido por una reparación patrimo-
nial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estos parámetros, el
uso de esta tutela podría convertirse en una peligrosa arma que se
activaría con la mera invocación y generaría un uso indiscrimina-
do y arbitrario.
Se trata de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al
temor fundamentado de daño. Esto lleva a buscar tutela para con-
servar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo
su transformación o imponiendo la mutación de ese estado; pero
también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución
forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que bus-
ca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Como precisa
Alsina(16), “el objeto de litigio puede desaparecer, transformarse o
disminuir su valor, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al ven-
cedor en la plenitud de su derecho. En otros casos, la demora en el
pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como
sería el peligro para uno de los cónyuges, pendiente el juicio de di-
vorcio por sevicia o malos tratos”.
Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la
efectiva tutela de la jurisdicción se hace necesario pedir a ella otro
tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que
(16) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 512.
37
busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en

discusión. Una nueva concepción del proceso, sustentada en la
incorporación de los principios de instrumentalidad, accesorie-
dad y de efectividad determinó la necesidad de mejorar la tradi-
cional tutela ordinaria(17). Si bien todas las pretensiones merece-
rían un tratamiento rápido, existen situaciones en que se requiere
ineludiblemente una respuesta inmediata, ya sea por las connota-
ciones de urgencia del caso, irreparabilidad del daño, infungibili-
dad de los bienes amenazados, etcétera. De lo contrario, la demo-
ra en el dictado de la sentencia, aun cuando esta haga lugar a lo
reclamado, implicaría una dosis de injusticia, porque el transcur-
so del tiempo importaría un innecesario agravamiento del daño
o no evitaría que este se produjera. Además, debemos tener en
cuenta que la reparación pecuniaria si bien implica un paliativo,
no puede reponer, en todas las circunstancias, el bien jurídico da-
ñado, por ejemplo, cuando está en juego la vida misma o la cali-
dad de esta, la intimidad, los derechos personalísimos, etc. Como
se dice, se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción re-
suelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas,
otras situaciones que proporcionen una real efectividad del dere-
cho, en tanto se alcance la certeza; sin embargo, también existen
medidas que buscan conservar alguna situación de hecho en dis-
cusión o anticipar los efectos de lo que se busca, como los que se
regulan en nuestra legislación bajo la figura de las medidas inno-
vativas y temporal sobre el fondo.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tra-
dicional en medidas cautelares, pues se invoca la mínima injeren-
cia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sen-
tencia firme. Para Ortells Ramos(18), el aseguramiento se caracteriza
por mantener o constituir una situación adecuada para que cuan-
do jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil
superación y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una
(17) MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso…”. Ob. cit., p. 43.
(18) ORTELLS RAMOS, Manuel. “El proceso cautelar civil (una aportación a su teoría general)”.
En: Estudios de Derechos Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
38
satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto

es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la
afectación de determinados bienes para la futura ejecución forza-
da y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su
realización forzosa. Es evidente que la opinión de Ortells se ubi-
ca en una visión clásica de la cautela como es invocar el asegura-
miento para una futura ejecución, si fuere necesario; en cambio,
la tutela urgente también está constituida por otros referentes que
permiten construir la tutela anticipatoria. Sin embargo, debemos
reiterar que es imposible dejar de asociar a la acción cautelar su
carácter instrumental respecto de la pretensión principal, ya pro-
puesta o por proponerse, pues, como vamos a explicar luego, la
tutela cautelar tiene como fin “garantizar” el resultado de la pre-
tensión principal. No obstante ello, no podemos dejar de afirmar
que la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o recha-
zada según su contenido y urgencia alegada. En esa línea, acoge-
mos la opinión de Bacre cuando afirma que el objeto de la medi-
da cautelar es asegurar la seriedad de la función jurisdiccional, con
la finalidad de impedir que su actuación se reduzca a una tardía e
inútil expresión verbal o una vana orientación de lentos mecanis-
mos destinados a llegar siempre demasiado tarde (fin público); sin
embargo, también deben merituarse los intereses privados de los
litigantes, presuntos titulares de un derecho subjetivo material que
eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción y que mere-
ce ser amparado hasta que se resuelva mediante la sentencia su re-
sultado (fin privado).
Como ya se puede ir advirtiendo, este trabajo aborda la tute-
la urgente bajo la dimensión no solo de las medidas cautelares ase-
gurativas, sino de las medidas anticipadas que permitan a futuro
construir respuestas –por parte de la jurisdicción– eficaces a la vul-
neración al derecho en debate. Nos referimos al caso de la medi-
da innovativa que es calificada por Peyrano como excepcional, que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de
la petición de su dictado, y se traduce en la injerencia del juez en la
esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resul-
tas consumadas de una actividad de igual tenor.
39
“No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los

justiciables (por citar al embargo) ni tampoco impera que se
mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis.
Va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que al-
guien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al repre-
sentado por la situación existente. De ahí que para su dictado
se requiere la concurrencia de los presupuestos básicos gene-
rales, a saber: la verosimilitud del derecho –fumus boni iuris–,
el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega
un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se
produzca un daño irreparable”(19).
En esta línea también ubicamos a las medidas temporales so-
bre el fondo, calificadas por algunos estudiosos como sentencia
anticipada o despacho interino. Esta medida, según Carbone(20),
“tiende a otorgar en forma anticipada total o parcialmente el obje-
to mediato de la pretensión contenida en la demanda y que según
la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o
las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica
por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable
o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado
en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en
base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional
por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disva-
liosas de un evento que podría producir la supresión o la restric-
ción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre
el mérito”.
Hay diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las
medidas anticipadas, conformadas por la temporal sobre el fon-
do y las innovativas. La tutela cautelar se satisface con la aparien-
cia del derecho –esto es, no requiere de un conocimiento profundo
(19) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22. Véase
también en PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano. Ediciones
Jurídicas, Lima, 1995, p. 276.
(20) CARBONE, Carlos Alberto. “La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular
la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes”. En: Sentencia
anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores,
40
de la materia controvertida– y el peligro en la demora; en tanto

que la anticipatoria, requiere el acopio de los elementos indispen-
sables para provocar en el juez un mayor grado de certeza acerca
de la existencia del derecho, debiéndose, además, acreditar la alta
probabilidad de un perjuicio irreparable. En la medida cautelar, el
objeto no suele identificarse con el objeto de la pretensión en tan-
to que lo contrario sucede en el supuesto de las decisiones antici-
patorias en que la aludida asimilación entre lo reclamado y lo an-
ticipado constituye su primordial arista, generando una especie de
coincidencia de la medida que se anticipa con el objeto de la pre-
tensión. Las medidas cautelares están encaminadas a resguardar las
probabilidades de materializar la sentencia de mérito a dictarse en
autos o, como se dice, se busca asegurar la eficacia práctica de la
sentencia y lo hacen protegiendo hasta ese momento el objeto de
la pretensión, por lo que el impacto o la consecuencia beneficiosa
de esa medida cautelar trabada recién repercutirá en la esfera de in-
tereses de su titular luego de acaecido el prolongado lapso de con-
tienda eventualmente desigual; en cambio, la resolución anticipa-
toria procura que quien aparece primigeniamente como titular del
derecho transite por el iter procesal gozando de este. No es super-
fluo concluir que las medidas cautelares tienden a evitar que la jus-
ticia no se torne ilusoria luego de dictada la sentencia, mas resulta
claro que estas permanecen indolentes a las necesidades de justicia
suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado de
la sentencia definitiva; las anticipatorias se encaminan a concretar
el valor justicia en la medida y en la oportunidad en que la iniqui-
dad existe, a la vez que impiden la inercia y la pasividad frente a la
consumación de esta(21).
5. En toda esta descripción de las tutelas cautelares y anticipato-
rias no podemos dejar de mencionar a las medidas autosatisfactivas
(21) El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensión del peticionario sino asegu-
rar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo,
tanto la anticipación de la tutela como la satisfacción inmediata de la pretensión toman de
las medidas cautelares los requisitos de estas: verosimilitud del derecho (por supuesto que si
bien se avanza hacia la exigencia de certeza, ella no será absoluta ya que solo podrá tenérsela
con la sentencia de mérito dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en
la demora, aun cuando ambos se valoran en la tutela anticipativa, con mayor rigor que en el
proceso cautelar.
41
que no han tenido mayor desarrollo en nuestro país, como sí ha su-

cedido en escenarios como Argentina. Peyrano(22), al hacer referen-
cia a la tutela autosatisfactiva, dice que se trata de un requerimien-
to urgente, formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables
que se agota (de ahí lo de autosatisfactiva) con su despacho favora-
ble, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción princi-
pal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una
medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya
calificado, erróneamente, como una medida cautelar autónoma(23).
Esta medida no requiere la correspondiente relación entre cau-
tela y sentencia pues lo perseguido se agota una vez obtenida la sa-
tisfacción del interés. Son requisitos indispensables para su proce-
dencia la certeza suficiente y el peligro de frustración del derecho
que lleve a generar un daño irreparable.
Es una especie dentro del género de los procesos urgentes, ca-
tegoría que engloba una variedad de procedimientos como las re-
soluciones anticipatorias y las medidas cautelares propiamente di-
chas. Todas ellas tienen algo en común: el factor tiempo tiene una
relevancia superlativa. Cuando se está ante un proceso urgente, dice
Peyrano(24), siempre concurre una aceleración de los tiempos que
normalmente insume el moroso devenir de los trámites judiciales. A
veces se tratará del despacho de una diligencia, sin oír previamen-
te al destinatario de esta, y en otras ocasiones de resolver sobre el
mérito de una causa sin que todavía se encuentre en estado de de-
clarar el derecho o de “sumarizar” la extensión del debate judicial.
Para Peyrano esta anomalía del tiempo en el proceso no es adver-
tida por la mayoría de legislaciones procesales de Iberoamérica, a
las que critica su silencio sobre lo que califica como “urgencias pu-
ras”, es decir, las que requieren per se una pronta respuesta juris-
diccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos princi-
pales presentes o futuros. Dice que la “urgencia pura” se presenta
(22) PEYRANO, Jorge. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas autosa-
tisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 13.
(23) Ibídem, p. 16.
(24) Ibídem, p. 14.
42
cuando se da un verdadero periculum in damni y no un simple peri-

culum in mora, vale decir que se da una fuerte probabilidad de que
se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judicia-
les no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. El citado autor,
para graficar la necesidad de la medida urgente, propone el siguien-
te ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuen-
tra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo
médico quirúrgico interviniente –en atención a la complejidad de
la operación y posibles secuelas– reclama el consentimiento de sus
dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aquí una
muestra de “urgencia pura” que exige el despacho de una solución
urgente no cautelar, y que ninguna otra acción principal acompaña
o acompañará el pedido de autorización judicial para que se proce-
da (o no) a dicha intervención quirúrgica. A través de este ejemplo
afirma Peyrano que la autosatisfactiva cubre una importante fun-
ción preventiva de daños y de la comisión de conductas contrarias
a Derecho. Vale decir, que sirve eficazmente para instrumentar una
tutela judicial preventiva que guarda relación con el perfil deseable
del juez civil de hogaño, que también puede y debe brindar una ju-
risdicción preventiva.
A todo ello aparece en el escenario de la tutela urgente una nue-
va expresión de esta que es calificada por Peyrano como la “medi-
da anticautelar” y que no es más que una autosatisfactiva con una
finalidad específica, la de proscribir preventivamente el abuso cau-
telar o, como cita textualmente el autor, “conjurar un posible abu-
so procesal cautelar”. Esta medida, según Peyrano, consiste en una
orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosa-
tisfactiva, que viene a morigerar la libre elección cautelar con que
cuenta su destinatario cuando la selección de una precautoria espe-
cífica generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reempla-
zada idóneamente por otra. Es una medida que busca contrarrestar
una cautelar abusiva por resultar particularmente perjudicial para
el giro de sus negocios, y ser fácil e idóneamente reemplazable por
otra precautoria(25).
(25) Dice Peyrano que despachada correcta y exitosamente una anticautelar mejoran sensiblemente
las cosas para la posible víctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una
orden judicial que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias,
43
Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgen-

te se busca dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo refe-
rente a la dirección y ordenamiento de la causa, de manera tal que
el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales
del principio dispositivo , no se desarrolle como un juego de fic-
ciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes para lo cual
se otorga facultades a los jueces para que hagan posible, con cele-
ridad y eficacia, la función de garantía que constituye el objeto de
estas medidas y, al mismo tiempo, impedir perjuicios innecesarios
para el deudor. No basta con alcanzar veloces pronunciamientos,
es necesario que el ordenamiento opere con resoluciones que pue-
dan resultar de cumplimiento materialmente posible.
Como se podrá evidenciar de la tutela cautelar, que fue pen-
sada para asegurar una acción de conocimiento que presuponía
la violación del derecho mas no para remover los efectos concre-
tos del acto contrario a derecho, las tutelas judiciales de hoy tie-
nen una postura de mayor intervención en el proceso por parte
del juez, con la limitación práctica del principio dispositivo y una
evidente acentuación del principio publicístico que se traduce en
las normas de nuestro Código Procesal Civil. En esa línea, no po-
demos dejar de citar el caso de las “medidas de protección” que
acompañan además como una posibilidad a las tutelas anticipato-
rias en nuestra legislación, las que aparecen consagradas en textos
legales como la del artículo 677 del CPC cuando se refiere a con-
flictos familiares(26) y a las cautelas posesorias que regula el artícu-
lo 684 del CPC(27).
acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo

que conjuga adecuadamente con una de las derivaciones de la violación de la prohibición
de abusar procesalmente cual es aquella que reza “que ninguna ventaja puede reportarle al
abusador su conducta”.
(26) Artículo 677.- “Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad,
régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la
futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.
Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo
familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53”.
(27) Artículo 684.- “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que
daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de
44
En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra mani-

festación de tutela calificada como “cautelar humanitaria” no tan-
to porque en stricto sensu sea una medida precautoria, sino porque
siempre apunta a evitar –por razones de humanidad y solidaridad
social– perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Se
busca evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar al pro-
ceso resarcitorio. Peyrano opina que a pesar de que ninguna dispo-
sición del Código Procesal Civil lo contemple, a título de diligen-
cia oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales en los
que el juez, superando los principios de legitimación y congruen-
cia, decreta medidas calificadas como mandatos preventivos, ten-
dientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros ab-
solutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una
deseada justicia preventiva(28). “Llegado el caso y la necesidad pen-
samos que el juez peruano podría recurrir al amplio y sugerente tex-
to del artículo III del Título Preliminar del CPC que reza ‘(...) En
caso de vacío en las disposiciones de este Código, se deberá recu-
rrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina
y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias
del caso’ para encontrar apoyo a su deseo de hacer realidad una
‘justicia preventiva’ y no circunscripta solamente a reparar perjui-
cios que hubieran podido ser evitados. Asimismo, la ya recordada
los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.
(28) “Con motivo de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos del ejército argentino, el tribunal
interviniente, de oficio, además de hacer lugar a las pretensiones del demandante, dispuso –ad-
vertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta
que se repitieran accidente análogos– la construcción de un cerco que aislara las excavaciones
inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicarán el riesgo y el mantenimiento
de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado
por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solución
arribó el tribunal interviniente luego de fundar extensa e ilustradamente su postura, no obstante
que nada pidió en tal sentido la actora. La segunda de las mencionadas resoluciones judiciales
también se trataba de un proceso de daños donde, igualmente, el tribunal (aparte de satisfacer
las pretensiones resarcitorias del actor) arbitró, oficiosamente, medidas encaminadas a impedir
la repetición de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de
daños que hoy se reconoce como un poder un deber de los magistrados”. PEYRANO, Jorge W.
“La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano”. En: Themis, N° 22, Lima, p. 16.
45
doctrina de las potestades judiciales implícitas podría cumplir igual

papel convalidante”(29).
II. LA AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR

Un tema crucial de abordar en el estudio de las medidas caute-
lares está referido a la autonomía de la institución cautelar. No es
un tema pacífico, pues se sigue planteando la disyuntiva de si esta-
mos ante pretensiones procesales dentro de un proceso o si estamos
en presencia de un proceso judicial autónomo, aunque accesorio de
un proceso principal y definitivo.
Quienes asumen la primera posición niegan la autonomía del
instituto cautelar en la medida que importa una actuación proce-
sal vinculada a un proceso principal. Sostienen que no existe un
proceso cautelar específico dado que solamente podría hablarse de
autonomía cuando la medida se demanda separadamente del pro-
ceso donde se actuará el derecho. En esa línea ubicamos al pen-
samiento de Calamandrei, autor que entiende que no se debe ha-
blar de proceso cautelar sino de providencias cautelares dado que
el instituto cautelar no tiene una estructura exterior constante que
permita considerarlo formalmente como un tipo separado. Este
autor excluye toda idea de autonomía porque asume que las me-
didas cautelares carecen de un fin en sí mismas, son instrumenta-
les, están preordenadas a la emanación de una ulterior sentencia
que busca asegurar.
Para quienes sostienen la autonomía del proceso cautelar re-
conocen la influencia del pensamiento de Carnelutti, quien ha de-
sarrollado originariamente esta tesis al postular que mientras los
procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen la composición
definitiva de la litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por fina-
lidad la composición provisional(30). Carnelutti parte de la idea de
que el proceso es un medio para lograr un fin, como es la compo-
sición de una litis; esa relación medio a fin puede ser negada por
otro tipo de función en que el proceso sirva no inmediatamente
(29) Ibídem.
(30) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 413.
46
sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvi-

miento o el resultado de otro proceso distinto al cautelar. “Caute-
lar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para
garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo)”(31). Simón Padrós(32), quien comparte el criterio de la
existencia de un proceso autónomo pero accesorio, considera que
es necesario diferenciar el concepto de “pretensión” del de “proce-
so”, en la medida que la pretensión cautelar es el acto fundamental
del proceso cautelar y consiste en la declaración de verosimilitud
del derecho y en el consecuente despacho de la medida requerida.
En tal entendimiento, sostiene que “el proceso cautelar se confi-
gura como el conjunto de actos originados en una pretensión de
igual naturaleza (cautelar, provisional o precautoria), que tienden
en forma coordinada y progresiva hacia el dictado de una resolu-
ción judicial que garantice la tutela judicial efectiva, posibilitando
el ulterior cumplimiento de la sentencia de mérito a recaer en otro
proceso, de conocimiento o ejecución”. Kielmanovich(33) concibe
al proceso cautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera
pretensión cautelar, dice: “entendemos que se trata de un proceso
que goza conceptualmente de autonomía, por su peculiar estructu-
ra, grado de conocimiento diferenciado y particular impuesto para
la adopción de las medidas cautelares (...) la pretensión cautelar es
autónoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con
la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición del
objeto extracontencioso, sino que se trata de una pretensión, o si
se quiere acción, diversa de la pretensión o petición actuada en el
proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por
más que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien de la vida
aprehendido en una y otra”.
(31) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol I. Ejea, Buenos Aires, 1959,
p. 86. Agrega el autor que la función mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la
existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a
diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone
el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye,
naturalmente que el proceso cautelar no acompañe el proceso definitivo, pero ello solo puede
ocurrir si antes del cumplimiento de este se extingue la litis”. Ob. cit., p. 87.
(32) SIMÓN PADRÓS, Ramiro. La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 61.
(33) KIELMANOVICH, Jorge L. Ob. cit., pp. 20 y 49.
47
Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las

nociones de proceso, medida, acción, pretensión, providencia o sen-
tencia para referirse al instituto cautelar. No existe, en tal sentido,
un criterio uniforme respecto a su naturaleza jurídica de cada una
de ellas. Ottolenghi(34) en su trabajo Medidas precautorias destaca
esta autonomía, tanto en la acción, en el proceso, en la providencia
y en la medida cautelar en sí.
Cuando se refiere a la acción señala que la doctrina ha llegado
a la conclusión que la acción que se ejercita en la tutela cautelar es
absolutamente distinta de la que anima en el proceso principal. Se
trata de una acción aseguradora, por sí misma. Es pura acción que
no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado por-
que existe como poder actual, cuando todavía no se sabe si el de-
recho garantizado existe. “Esta autonomía de la acción no ha sur-
gido del análisis de la tutela cautelar, sino que es consecuencia del
conocimiento moderno de la acción, que ha recogido dentro de la
sistemática del proceso los caracteres de esta y los aplica a la insti-
tución que estamos analizando”(35).
Para afirmar la autonomía, Ottolenghi refiere que la acción
cautelar no es accesoria de ningún derecho. Tal es el caso de una
demanda rechazada no obstante lo cual funcionó la acción cautelar
tendiente a obtener una providencia de tal especie. Cita a Calaman-
drei, quien sostiene que esta tiene como condición la “apariencia”
del derecho. Esto significa que una vez considerada tal apariencia,
la acción cautelar está plena y definitivamente fundada, y si des-
pués en el juicio principal se estableciera que tal derecho no exis-
tió, ello podría utilizarse para demostrar que desde ese momen-
to ha caducado la tutela cautelar, sin efecto retroactivo, pues esta
funciona precisamente mientras el derecho es todavía incierto. De
establecerse posteriormente que el derecho principal no existe y,
por consiguiente, la medida cautelar ha sido inútil y acaso ha per-
judicado injustamente al pretendido deudor, este tendrá derecho al
resarcimiento de los daños no ya porque la providencia haya ema-
nado ilegítimamente, sino porque toda acción cautelar que tiene
(34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530.

(35) Ibídem, p. 521.
48
entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho

lleva consigo un cierto margen de error que constituye, por así de-
cirlo, el precio de la rapidez, cuyo pago debe recaer sobre el bien
que se favorezca con ella.
El otro referente de análisis que utiliza Ottolenghi, para soste-
ner la autonomía está referido a la providencia cautelar frente a la
sentencia de fondo. Si no hay cosa juzgada sobre la providencia cau-
telar, eso va a permitir que el juez pueda cambiar de manera de pen-
sar frente a nuevos argumentos de hecho y derecho que se presen-
ten; de igual forma, también podría dejarse sin efecto la ejecución
de una medida si se demuestra que se han modificado las condicio-
nes que le dieron origen. “Si la providencia cautelar se encamina a
mantener o establecer un estado jurídico en virtud del cual ha de
desarrollarse la litis, en cuanto cambien las condiciones a cuyo te-
nor deberá desenvolverse el litigio, esa providencia no puede sub-
sistir. Por eso tiene la providencia cautelar la condición de precaria
y provisional. Esto significa que si cambian las exigencias del prin-
cipal, en atención a las cuales se ha acordado la medida, esa provi-
dencia debe alterarse”(36).
Para sustentar la autonomía de la providencia se recurre a la
extinción ipso iure de sus efectos, en el momento en que se dicta
la sentencia principal. El pronunciamiento de esta funciona como
causa extintiva de los efectos de la cautelar, no solo cuando decla-
ra que el derecho en previsión del cual ha sido dictada no existe,
sino también cuando lo pone en vigencia, ya que si en el primer
caso la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que
la hipótesis sobre la cual se basaba no era fundada, en el segun-
do termina como cautelar convirtiéndose en definitiva o ejecutiva,
puesto que en su lugar se coloca la providencia principal, con to-
dos sus efectos y alcances.
Otro elemento que permite afirmar la autonomía, según Otto-
lenghi, es que el juez no busca llegar a la certeza de la existencia del
derecho sino a determinar la apariencia de este, para lo cual se re-
currirá a un trámite sencillo, superficial y expeditivo. En cuanto al
(36) Ibídem, p. 524.
49
contenido de la providencia, sus efectos son menos amplios que la

sentencia de fondo, debiendo ser aquella mucho menos grave para
el destinatario que la está última, puesto que lo único que se pre-
tende es preparar y asegurar la realización de la futura sentencia.
En la medida cautelar en sí, también Ottolenghi encuentra cri-
terios diferenciadores para sustentar la autonomía. A diferencia de
lo que ocurre con la sentencia definitiva, al establecer en la con-
dena qué cosa es la medida y cómo queda satisfecho el derecho de
aquel en cuyo beneficio se ha dictado, en la providencia cautelar
los efectos son distintos.
La medida cautelar que se ejecuta como consecuencia de la
providencia puede no siempre responder al contenido material de
esta sino que es susceptible de modificarse, tomándose en la prác-
tica otra, de ahí su mutabilidad(37). La medida cautelar es variable
por cuanto debiéndose con ella anticipar de un modo provisorio los
efectos de una sentencia, es necesario que tenga la elasticidad y li-
bertad de movimientos suficientes como para poder ajustarse a los
posibles efectos de esta última.
Por último, recurre al proceso cautelar para construir, a partir
de él, otros criterios diferenciadores que permitan sostener la au-
tonomía de la cautela, como: a) lo sumario del trámite; b) la reser-
va del trámite, esto posterga la contradicción y permite que el juez
cuando resuelva lo haga con el solo mérito de las manifestaciones y
pruebas de la parte que ha solicitado la medida cautelar.
El proceso cautelar no deja de ser tal por el hecho de que se
haya diferido el contradictorio para luego de efectivizada la medi-
da ordenada; se trata de diversas maneras de estructurar el proce-
so. Tampoco por el carácter instrumental de la actividad cautelar:
tanto el proceso cautelar como el proceso de ejecución de senten-
cia están destinados ambos a asegurar el resultado práctico de la
(37) Explicando esta mutabilidad, Ottolenghi señala: “La providencia cautelar que ordena un
embargo sobre determinado bien del deudor puede ser susceptible de modificación y en un
momento dado, trabarse sobre otro activo del mismo. En cualquier estado del cumplimiento
de la providencia, y aun después de haberse llevado a cabo y aplicado la medida, puede sus-
tituirse esta por otra, y todavía ampliarse o disminuirse”. Ibídem, p. 529.
50
sentencia definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en

forma anticipada y con base en la verosimilitud del derecho; en el
segundo caso, con posterioridad al dictado de una sentencia firme
en el principal y con base en la certeza que emana del título eje-
cutivo. Ottolenghi(38) defiende la autonomía por el carácter suma-
rio y la rapidez con que debe procederse, por el hecho de que en
el proceso tramita en forma reservada y por la circunstancia que
los trámites del proceso cautelar no tienen influencia e importan-
cia en la secuela del proceso principal. Hay, además, una provisio-
nalidad en la composición de la litis, una finalidad de actuar pro-
visoriamente el derecho subjetivo. Con relación al proceso que le
ha dado origen y al que se encuentra vinculada, la autonomía del
proceso cautelar es evidente: nada tiene que hacer el proceso caute-
lar con el principal pues sus actuaciones no producen ningún efec-
to ni anticipan ningún resultado para la cosa juzgada que habrá de
venir con la sentencia.
Palacio(39), al referirse a la autonomía del proceso cautelar explica
que el hecho de que pueda mediar identidad sustancial entre la ma-
teria de la pretensión cautelar y la pretensión de fondo no se sigue
que por ello no exista autonomía en el contexto descrito, desde que
una y otra pretensiones no son jurídicamente idénticas a punto tal
que difieren en la causa y, cuando menos, en la estabilidad y exten-
sión de su objeto mediato o más bien de la resolución que la admite.
En conclusión, la pretensión cautelar es distinta de la preten-
sión que se actúa en el proceso, sin que lo dicho signifique que las
medidas cautelares no deban reputarse como instrumentales o acce-
sorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de una preten-
sión de fondo o petición deducida en el proceso. La instrumentali-
dad se habrá de referir a la existencia de otro proceso, el principal,
y no a la existencia de otra pretensión, que, como se ha dicho, es
contigente, pues ella puede o no existir según la naturaleza del pro-
ceso que se trate.
(38) Ibídem, p. 525.

(39) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Reimpresión. Tomo VIII. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, p. 18.
51
Proceso cautelar Proceso de cognición plena

Asegurar la eficacia de la Definir derecho
sentencia final en conflicto
Provisoria Permanente
Variable Inalterable
Firme Cosa juzgada
Inaudita pars Audita pars
Verosimilitud Certeza
Prejuzgamiento Juzgamiento
A todo ello tenemos que señalar que las probabilidades del de-
recho para lograr una medida de aseguramiento o anticipatoria es
resultado del prejuzgamiento que hace el juez con la información
sumaria que brinda una de las partes; a diferencia de los procesos
de cognición plena, cuyo resultado final es fruto de un juzgamiento
en el que se ha dado la posibilidad del contradictorio y cuyo efec-
to final se reflejará en la sentencia. Eso no significa que lo construi-
do como tutela cautelar sea vinculante con la decisión final que se
tome en el debate principal; perfectamente, el juez puede apartar-
se de su posición inicial expuesta en la resolución cautelar, y ello se
justifica porque dicha decisión se construyó con una información
limitada por la urgencia, sin mayor actuación probatoria que la que
se muestra en un estadio inicial del proceso.
Este prejuzgamiento no es un argumento para la recusación
del juez, pues la razón de ser del proceso cautelar es dictar medidas
preventivas, pues allí no hay derechos que definir sino medidas de
aseguramiento que brindar, para la eficacia de la futura decisión fi-
nal que se tomará. Algunas opiniones cuestionan que sea el mismo
juez de la medida cautelar el que defina el derecho de fondo en el
proceso de cognición plena, pues al haber ya brindado una tutela
52
cautelar a favor del actor ha generado un prejuzgamiento en la litis

que para ser superado requiere de la intervención de un nuevo juez
para el conocimiento y definición del fondo del derecho.
Si asumimos la autonomía del proceso cautelar, podemos afir-
mar que el pronunciamiento que haga el juez, sea a favor o en con-
tra de la medida cautelar, no implica tal afectación, pues esta se
construye en estadios procesales diferentes y con objetivos total-
mente diversos, a pesar de estar vinculados ambos procesos por
una razón de instrumentalidad. En efecto, la cautela se construye
con una decisión preliminar sobre el derecho en controversia en
la que no se ha agotado ni la actividad probatoria ni el contradic-
torio al respecto, y porque el objeto de la cautela no pasa por la
definición de derechos sino de actos de mero aseguramiento para
hacer que la decisión final futura sea realmente eficaz; todo ello
se da en un escenario donde la decisión cautelar no será ni perma-
nente ni inmutable, todo lo contrario, la naturaleza de esos pro-
nunciamientos pasan por mostrar que los mandatos cautelares son
provisorios, que tienen una vida efímera a diferencia de las deci-
siones que se toman en un proceso de cognición plena, en la que
impera la permanencia y la inmutabilidad de la decisión como ex-
presión de la seguridad jurídica que se construye y protege a tra-
vés de la cosa juzgada. Las tutelas cautelares son transitorias, duran
hasta cuando se definan el derecho de fondo para luego transfor-
marse en medidas de ejecución, siempre y cuando se haya estima-
do la pretensión, o para levantarse la medida en caso de que se
haya declarado infundada esta. También los mandatos cautelares
son variables, pueden perfectamente ser alterados en los términos
que describe los artículos 617 y 628 del CPC, situación que no
opera en las decisiones que definen el derecho de fondo a través
de los procesos de cognición plena. En este último caso, la garan-
tía del contradictorio precederá a la decisión final, pues se cons-
truirá luego de haber dado la posibilidad a la parte demandada
de hacer uso de su derecho a la defensa, del derecho a probar, del
derecho a impugnar, situación que también va a operar en la tu-
tela cautelar pero de manera invertida, pues el mandato cautelar
se construye inaudita pars para luego, de haberse ejecutado este,
recién permitir a la parte afectada con la medida poder hacer uso
de su derecho a la defensa, ejerciendo la impugnación respectiva
53
si fuere el caso; esto no significa que el contradictorio no esté pre-

sente en este proceso, sino que este se posterga para luego de la
ejecución cautelar, todo ello a fin de hacer efectiva la ejecución
del mandato cautelar.
La restricción temporal del contradictorio también ha sido ma-
teria de cuestionamiento pues para algunos autores la tutela caute-
lar debe necesariamente construirse luego de haberse escuchado a
la parte afectada que va a soportar los efectos de decisión cautelar,
esto es, luego de haberse agotado el plazo para contestar la deman-
da en el principal. Esta situación se justificaría en el caso de las tu-
telas anticipadas por lo mismo que sus decisiones acogen la ejecu-
ción del derecho de fondo a tal punto que para algunas opiniones
la tutela anticipatoria que se construye genera una especie de cosa
juzgada provisoria en la litis.
III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA CAUTELA

Las medidas cautelares gozan hoy en día no solo de regulación
procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable
para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso
del tiempo en los procesos judiciales o la propia conducta procesal
de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisión fi-
nal en un proceso, sino que tras la constitucionalización de los de-
rechos de justicia, y en particular a partir de la relevancia constitu-
cional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser
consideradas auténticas garantías constitucionales al servicio de la
efectividad del proceso y la justicia(40).
El Tribunal Constitucional refiriéndose a la tutela cautelar ha
señalado que se trata de una garantía para la efectividad de la justi-
cia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en
parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitución de me-
canismos procesales que sean eficaces para preservar la efectividad
de lo que vaya a ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio
Tribunal Constitucional, llegado el caso(41).
(40) STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-LIMA, f. j. 19.

(41) Ibídem, f. j. 20.
54
La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución, de lo

contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido
constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de dere-
cho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos
de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución.
Coincidimos con la opinión de Ramos(42), cuando considera
que a pesar de que no hay un reconocimiento expreso a la tutela
cautelar en la Constitución del Estado, su contenido es posible de
construirse por referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra nuestra Constitución(43). A partir de este derecho se deter-
mina el contenido de esta tutela cautelar que se va a expresar en la
adopción de medidas cautelares por el demandante para evitar que
la decisión final no sea efectiva.
Los jueces tienen la obligación de admitir a trámite dicha soli-
citud si cumple con los presupuestos procesales pertinentes. El ejer-
cicio de este derecho se constituiría en un paralelo al derecho de ac-
ceso a la tutela judicial. Es necesario precisar que el reconocimiento
del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en to-
dos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que
ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la en-
cargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dic-
tar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por
lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar per-
tinente para así garantizar el debido proceso a las partes.
La actividad judicial debe orientarse a privilegiar la tutela “pro
cautela” en la medida que satisfaga o garantice materialmente el
derecho en conflicto. Esto conlleva a que los jueces tengan una
(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares: un análisis jurídico económico. Atelier
libros jurídicos, Barcelona, 2006, p. 120.
(43) Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra
contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neu-
tralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso,
se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artículo 139 inciso 3 de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado constitucio-
nal de derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta. STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC
Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.
55
interpretación antiformalista de las reglas que acoge el Código Pro-

cesal Civil, privilegiando el principio de flexibilización en la ade-
cuación de la medida y la subsanación a los defectos formales que
pudieren darse. En ese sentido, léase que el propio texto del artícu-
lo 611 dispone “El juez, atendiendo a la naturaleza de la preten-
sión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva,
dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada (...)”.
Los jueces tienen la obligación de actuar con celeridad ante
una solicitud cautelar, de forma tal que se garantice realmente la
efectividad de la medida cautelar. Algunos autores califican a esta
intervención como el derecho a que se tramite la solicitud cautelar
sin dilaciones indebidas, como un paralelo al derecho a un proce-
so sin dilaciones indebidas. Sobre el particular el Tribunal Consti-
tucional ha señalado que “es un deber del juez constitucional do-
tar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en
la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tener-
se presente ello, una medida que debería ser concebida como cau-
telar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia,
se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la ca-
pacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los
actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las
autoridades públicas, y mellando el propio principio-derecho de
dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución
Política del Perú”(44).
El derecho a probar también constituye otro referente para
acreditar los presupuestos de la tutela cautelar, siempre y cuando
los medios de prueba que se incorporan sean de actuación inmedia-
ta. El propio texto del artículo 611 del CPC hace referencia al de-
recho a probar, cuando nos remite “a la apreciación de los hechos
y prueba presentada por el demandante (...)”.
La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho de
todo litigante; esto le permite obtener una resolución fundada en
derecho en la que se pronuncie sobre la concurrencia o no de los
(44) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.
56
presupuestos y los demás requisitos de la tutela cautelar. En tal sen-

tido, “la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debi-
damente motivada, bajo sanción de nulidad”(45).
El derecho a la impugnación también se expresa en la tutela
cautelar; esto significa que las partes tienen derecho a recurrir la de-
cisión en relación a las medidas cautelares siempre y cuando el re-
curso esté previsto en la ley procesal.
Las partes tienen derecho a la ejecución de la medida cautelar
en los propios términos que han sido fijados; esto obliga a los jue-
ces a que realicen las actuaciones necesarias para efectivizar la me-
dida. En el derecho a la tutela cautelar se reclama la obligación de
los jueces para que adopten las medidas que sean adecuadas para
asegurar la eficacia real de la resolución final en la que se defina
los derechos sustantivos. En conclusión, bajo el amparo de la tutela
efectiva el derecho a la tutela cautelar reclama la obligación de los
jueces de adoptar las medidas que sean adecuadas para asegurar la
eficacia real de la resolución final.
IV. CONTROL CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR

La posibilidad del control constitucional a través del proce-
so de amparo sobre lo resuelto en el trámite judicial de una medi-
da cautelar también ha sido abordado y definido por el Tribunal
Constitucional.
El hecho de que la medida cautelar sea provisoria y, por lo tan-
to, variable en el tiempo no le excluye de cualquier control cons-
titucional que sobre el contenido de esta se pueda hacer. No es,
pues, la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución
judicial lo que determina que prospere o no una garantía constitu-
cional como es el amparo, sino la constatación de que se ha afecta-
do de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales
protegidos a través de los procesos constitucionales, y que el afec-
tado con tales actos o resoluciones haya agotado los medios proce-
sales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene
(45) Véase el texto del artículo 611 del CPC.
57
al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trá-

mite procesal.
El antecedente para esta afirmación la encontramos en el caso
Ambev/Backus(46). En la justicia ordinaria, se dictó una medida cau-
telar y posteriormente se buscó el control constitucional sobre di-
cha decisión. Los órganos constitucionales, de primera y segunda
instancia, rechazaron la demanda tras considerar fundamentalmente
que “las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo, no
son dictadas cuando el juzgador ha formado certeza, basta la pro-
babilidad de que la pretensión sea amparada en la sentencia final,
por lo tanto no tiene la característica de la inmutabilidad propia de
las resoluciones firmes o definitivas”.
El Tribunal Constitucional, al conocer el caso en mérito al agra-
vio constitucional, ha establecido que una cosa es que una decisión
tenga el carácter de firme porque es inatacable mediante los recur-
sos procesales previstos, y otra que esta sea inmutable o “inaltera-
ble” porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La confusión
de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea interpreta-
ción de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trá-
mite de medidas cautelares, como estas no son “inmutables” (pues
siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de me-
didas provisionales), ergo no cabe su control a través del proceso de
amparo ya que, conforme al artículo 4 del Código Procesal Cons-
titucional, para que ello suceda debe tratarse de “resoluciones ju-
diciales firmes”.
Ese criterio es errado pues el Tribunal Constitucional en el caso
Ambev/Backus ha señalado que se estaría creando zonas de intan-
gibilidad que no pueden ser controladas hasta que concluya el pro-
ceso judicial principal. “Se dejaría de este modo al arbitrio judicial
sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitu-
cionales”. Recuerda el Tribunal Constitucional que la tutela cautelar
“si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de
la sentencia que se dicte sobre el fondo supone, al mismo tiempo,
un juzgamiento en base a probabilidades, por lo tanto, su potencial
(46) Véase STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-LIMA Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C.
58
de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una senten-

cia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte
del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su
control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales re-
sulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postula-
dos básicos del Estado democrático de derecho, entre estos, con el
principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nues-
tra propia jurisprudencia”.
Ahora bien, el siguiente supuesto a considerar en el control
constitucional sobre una medida cautelar dictada en un proceso or-
dinario es afirmar la razonabilidad de esta. En la medida que las de-
cisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los dere-
chos fundamentales, la invocación del principio de proporcionalidad
resulta plenamente válida también, tratándose del control de este
tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la
presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una de-
cisión que afecta alguno de estos principios o bienes constituciona-
les. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad
debe suministrar elementos para determinar si la intervención en
uno de los principios o derechos en cuestión es proporcional al gra-
do de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor be-
neficiado con la intervención o restricción. El test está compuesto
por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o pro-
porcionalidad en sentido estricto.
En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicación
del test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha sido rei-
terado y uniforme en señalar que la decisión que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de
idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho re-
sulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, su-
perado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la
medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supo-
ne, como hemos señalado, verificar “si existen medios alternativos
al optado”, en este caso por el juez, que es quien ha tomado la me-
dida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una
comparación entre medios; el medio elegido por quien está intervi-
niendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos
59
medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Fi-
nalmente, en un tercer momento, y siempre que la medida haya su-
perado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el
análisis de la ponderación entre principios constitucionales en con-
flicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto ma-
yor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un prin-
cipio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro”(47).
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la deci-
sión a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuz-
gamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particu-
lares del caso (Exp. N° 377-7-97, Sala N° 1. Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 474).
La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la

efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una
función primordial en la defensa de los derechos sustantivos.
Una de las características de la medida cautelar es la prejudicialidad, lo que
indica un adelantamiento de opinión del juez respecto de lo que más adelante
se resolverá (Exp. N° N-566-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella,
La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del de-

recho, de manera que solo se requiere la apariencia de que existan intereses
sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus boni iuris, lo cual no
requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la exis-
tencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho
natural o voluntario que es capaz de producir un daño (Exp. N° 24265-99,
Sala de Proceso Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 543).
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por
finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascen-
dencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia
de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en
la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se
(47) STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 39.
60
convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de

forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia a expedirse
(Exp. N° 2195-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 154).
La finalidad de la medida cautelar es darle la seguridad al solicitante de la

medida de que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado
oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener una mera declaración
como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la
finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de
cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o
la reparación del daño producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia.
Radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle
pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga
como una declaración judicial, de lo contrario no se logrará una verdade-
ra composición de la litis (Exp. N° 2195-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, p. 154).
Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es, que
haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligación
mandada cumplir en la sentencia firme.
Una garantía real es más sólida que la fianza personal (Exp. N° 608-94, 1ª Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp.
174-175).
Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión

definitiva, significando ello que tiene sustento y razón de ser si está destinada a
asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal ma-
nera que si la pretensión demandada en este último es desestimada, entonces la
medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia (Exp. N° 36425-1999,
Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos Lima, Código Procesal Civil
Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano juris-

diccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo de-
finitivo al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que
puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo (AP.
N° 97-2004-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar tiene como objeto asegurar un derecho cuyo reconocimien-

to se demanda en vía de acción, a fin de que la sentencia que se dicte resulte
eficaz y no sea lírica o inejecutable y procede su concesión cuando se acredita el
cumplimiento de los requisitos de ley (AP. N° 35-2004-Lima, Código Procesal
Civil Digital, Gaceta Jurídica).
61
La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegura el

resultado práctico de la sentencia, permitiendo proceder a la ejecución judi-
cial cuando el demandado no cumple con la decisión definitiva (Exp. N° 109-
2008, Sala Civil Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
El Sr. juez a quo ha desestimado el pedido cautelar por considerar que la

pretensión de ejecución de garantía se encuentra suficientemente garantizada
con la propia hipoteca materia de ejecución, tanto más si no se ha inscrito
otra medida cautelar ni garantía sobre el mismo bien, por lo que nada hace
presumir la existencia de futuros remates que hagan peligrar el cobro de la
acreencia.
Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente medi-
da cautelar para garantizar la ejecución de la totalidad del crédito (monto de la
acreencia a ejecutar), sino –y lo ha señalado de modo expreso– para asegurar
la eficacia de la pretensión y garantizar el cumplimiento de la misma, evitando
que administrativamente se cancele la hipoteca y de ese modo este proceso de
ejecución de garantía quede sin sustento y se perjudique el cobro de su crédito.
La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuanti-
tativa de las acreencias; su espectro es más amplio, pues de lo que se trata es de
evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguiéndose garantizar
el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 785-2010-87, 2ª Sala Civil
de Lima, del 24 de junio de 2011).
La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuanti-

tativa de las acreencias; su espectro es más amplio, pues de lo que se trata es de
evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguiéndose garantizar
el cumplimiento de la decisión definitiva.
Así, no solo existen las medidas cautelares para futura ejecución forzada, sino
también se ha previsto una variedad de medidas, como las innovativas, las de
no innovar, las medidas genéricas, la medida de anotación de demanda, etc.
Por ello es que el juez debe analizar con cuidado el pedido cautelar y su susten-
to, y recién entonces verificar los requisitos para su concesión (Exp. N° 6122-
2010-59, 2ª Sala Civil de Lima, de 4 de julio de 2011).
Por medida cautelar no puede declararse la nulidad de una resolución, como

tampoco de un acto jurídico, por las características de la provisión cautelar,
que apunta a una prevención, a un aseguramiento, todo lo que implica una
medida que pueda garantizar una posible decisión final, por lo que puede
pedirse una inaplicación temporal, una suspensión o la inefectividad tem-
poral de una resolución, mas en modo alguno la declaración de nulidad de
la misma, por cuanto esto constituye el pedido principal, el mismo que, de
ser estimado y de quedar tal sentencia consentida, recién surtirá efectos, los
cuales serán definitivos (Exp. N° 9029-2009, 2ª Sala Civil de Lima, de 21
de enero de 2011).
62
Es función de la tutela cautelar “evitar que la duración del proceso que el

demandante se ve en la obligación de iniciar (...) termine por convertir en irre-
parable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (...); o, permitir que se
consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una
mera amenaza”. Queda claro que su finalidad no es resolver la controversia
(Exp. N° 10709-2007-3, 2ª Sala Civil de Lima, de 4 de junio de 2012).
63
CAPÍTULO II
LOS ELEMENTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
I. PRELIMINARES
Este trabajo aborda la tutela urgente bajo la dimensión no solo
de las medidas cautelares asegurativas sino de las medidas anticipa-
torias, a fin de que a futuro permitan construir respuestas –por par-
te de la jurisdicción– eficaces a la sentencia a dictarse.
Las medidas cautelares no se sustentan en un juicio de certe-
za sino de razonable probabilidad. Es suficiente que de ese juicio
de probabilidad resulte factible prever que en el proceso principal
se declarará la existencia del derecho invocado por el actor. De allí
que se admita que, en ciertos casos, la comprobación de la existen-
cia del derecho se haga en forma sumaria, o que en ciertas circuns-
tancias pueda presumirse que exista, o que pueda admitirse su exis-
tencia, con la sola afirmación del actor.
Hay dos elementos que se requieren para construir la caute-
la: derecho y tiempo. El escenario en el que se va a desarrollar esa
tutela es uno de incertidumbres, de apariencias, donde se muestra,
como referente mínimo, la verosimilitud del derecho invocado.
También concurren justificantes para contrarrestar los efectos no-
civos del tiempo y su incidencia con la sentencia final, de tal mane-
ra que se requiera –con carácter de urgente– acelerar la tutela judi-
cial que se espera alcanzar.
Esa tutela puede ser asegurativa o anticipatoria, según el tipo
de medida que se requiera. La medida para futura ejecución forza-
da y la anotación con la demanda nos ubica en el primer supuesto,
en el que el embargo será por excelencia la medida tipo y se cons-
truirá con la verosimilitud del derecho y el peligro por la demora.
67
En la segunda posibilidad encontramos a las medidas anticipatorias,

que se construyen con una alta probabilidad del derecho invocado
o, como es calificado por algunos autores, por una “certeza provi-
sional”; y bajo la justificación de una necesidad impostergable para
otorgar los efectos prácticos de la sentencia de fondo, que de ma-
nera anticipada se busca alcanzar.
Kielmanovich, al referirse a estos elementos y bajo el escenario,
señala: “son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares
la demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud
del derecho invocado y del peligro en la demora que puede apare-
jar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues,
mientras se produce la prueba terminante de aquel podrían desapa-
recer las cosas que interesan a la litis o producirse un daño irrever-
sible a las personas comprometidas en la misma”(1).
La tutela cautelar se orienta precisamente a brindar un pronun-
ciamiento provisorio, en tanto, se va definiendo la certeza del de-
recho en litigio. Ese pronunciamiento se justifica porque se requie-
re de una tutela efectiva cuando se defina el derecho de fondo; sin
embargo, para obtener ese pronunciamiento provisorio no es sufi-
ciente justificaciones, sino mostrar indicios que el derecho de fon-
do que se busca tutelar, sea altamente probable que se ampare. Esta
situación nos lleva a apreciar la incertidumbre jurídica sobre la que
se envuelve el conflicto jurídico, pues, todavía los elementos con
que se cuenta son incipientes para obtener una respuesta categó-
rica y cierta sobre el amparo o no del derecho; sin embargo, urge
que se tome una decisión que a futuro tendrá una implicancia con
la eficacia del derecho a definirse. El conocimiento judicial que se
tiene al momento de dictar la medida es fragmentario y superficial,
por lo tanto, para dictar la medida no puede pretenderse un cono-
cimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
principal, sino uno periférico encaminado a obtener una declara-
ción de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discu-
tido sin que su análisis implique un prejuzgamiento. El conocimien-
to jurisdiccional que se requiere es en grado de apariencia, pero no
p. 50.
68
Los elementos de la medida cautelar
de certeza definitiva. Es en esa dimensión y en esas circunstancias

que podemos hablar de la tutela asegurativa.
La incertidumbre jurídica podemos mostrarla bajo las siguien-
tes categorías: aparente, posible, probable y cierto. Dichas catego-
rías se definen en atención a los hechos y la prueba que se aporta
en la pretensión, sin previo contradictorio. La prueba y los hechos
que se exponen en la solicitud cautelar serán nuestros indicadores
para calificar si estamos ante una débil posibilidad o ante una alta
probabilidad que se ampararía el derecho de fondo en la sentencia.
La tutela urgente, dentro de esas categorías, solo opera a partir de
la apariencia o la verosimilitud del derecho; e incluso con la casi
certeza de la existencia del derecho, pero nunca con derechos po-
sibles o de mínima intensidad.
El indicador a través del cual se va a apreciar la apariencia del
derecho es la prueba, que se acompaña a la petición cautelar. Como
dice Barros(2), “este grado de probabilidad debe ser alcanzado por el
juzgador a través de los medios de prueba existentes en el proceso
y teniendo el debido cuidado de tener la mayor certeza posible, sin
que ello signifique una cognición exhaustiva que implique la certe-
za absoluta del derecho que pueda hasta hacer inviable el instituto”.
Además, la prueba podría ser requerida –de manera excepcional– a
pedido del juez, otorgándole un plazo, para que el peticionante lo-
gre aproximar al juez hacia la verosimilitud del derecho de su pre-
tensión. A pesar de que el nuevo texto del artículo 637 del CPC
ya no lo contemple, consideramos que debería ser una alternativa
a contemplar por el juez cuando requiera mayores precisiones a la
prueba acompañada para alcanzar la apariencia.
Un tema recurrente en la doctrina y en la casuística judicial es
encontrar pronunciamientos que asimilan a la contracautela como
un elemento más de la medida cautelar. Se dice que no es suficiente
apreciar la verosimilitud del derecho o la justificación del peligro en
(2) BARROS DIAS, Francisco. “Proceso de conocimiento y acceso a la justicia” (tutela antici-
patoria). En: Revista de la Asociación de Jueces de Rio Grande do Sul, Ajuris, N° 66, p. 226,
citado por Kraiselburd Susana, “La tutela anticipatoria en el Derecho brasileño”. En: Sentencia
Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 421.
69
la demora, sino que además es de exigencia la contracautela. Con-

sideramos que la tutela cautelar, sea asegurativa o anticipatoria, se
construye con los dos grandes elementos que justifican al proceso
cautelar: tiempo y derecho. Necesariamente tiene que existir una
probabilidad del derecho que será materia de debate y de pronun-
ciamiento en la futura sentencia; la intensidad de esa probabilidad
estará en función de si estamos ante un derecho verosímil o posi-
ble, pues en este último supuesto no procedería la tutela cautelar,
pero además tiene que justificarse cómo el tiempo podría generar
un daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia de-
finitiva, a causa de la lentitud inevitable del proceso. Esos dos ele-
mentos son los referentes para amparar una medida cautelar.
El análisis de la contracautela nos ubica en otro plano, como
es la materialización del principio de igualdad. Cuando el juez dic-
ta su mandato cautelar no solo debe compulsar los elementos (de-
recho y tiempo) para determinar si ampara o no la tutela que pide
la parte actora, sino que también tiene que mirar los intereses de la
parte que soportará los efectos de la ejecución cautelar.
La contracautela es un elemento para la ejecución de la me-
dida, mas no para la constitución de esta; de tal manera, que aun
cuando se ofrezca y no se cumplan con los supuestos citados (de-
recho y tiempo) en la dimensión y justificación requerida, no po-
dría otorgarse tutela cautelar alguna, pues no es suficiente la con-
tracautela si no se cuenta con un mínimo de verosimilitud del
derecho que se pretende asegurar. Ambas exigencias se vinculan
con el mandato cautelar, pero se ubican en planos diversos, como
el de su ejecutabilidad y el de su conformación, esto es, sin con-
tracautela no se puede ejecutar la medida, y sin la aproximación
a una probabilidad del derecho y el tiempo no hay justificación
para su constitución.
II. CATEGORÍAS DE LAS INCERTIDUMBRES JURÍDICAS

Uno de los grandes objetivos que tiene que alcanzar un juez
para emitir su veredicto final es obtener la certeza definitiva de lo
que se va a afirmar. Esa certeza es el resultado de una actividad pro-
cesal en la que se ha buscado acreditar los hechos que se sostienen
70
en el proceso; sin embargo, lograr la certeza del derecho requiere

de toda una actividad procesal que pasa no solo por el agotamien-
to del contradictorio, sino por el razonamiento lógico jurídico que
hace el juez al final de todo el camino procesal.
La tutela urgente no puede esperar el agotamiento de todo el
camino procesal, sino que requiere de aproximaciones prelimina-
res satisfactorias, en relación con el derecho en conflicto, pero, la
interrogante que surge es: ¿cómo construir esas aproximaciones
de tutela, sin haber alcanzado aún la certeza del derecho? Es evi-
dente que cuando se postula una pretensión hay una situación de
incertidumbre en torno al derecho que se invoca, incertidumbre
que se irá diluyendo conforme se desarrolle el proceso, hasta al-
canzar su punto máximo con la certeza de que tiene, o no, el de-
recho material que invoca.
Las incertidumbres están conformadas por diversas categorías
del derecho en atención a la alta o baja intensidad en el juicio de
probabilidades de la existencia del derecho.
La más alta intensidad del derecho, su punto máximo, que po-
dríamos gratificarlo en un cien por ciento de probabilidades lo ubi-
camos en la certeza del derecho, certeza ya sea para estimar o para
desestimar la pretensión invocada. Cuando un juez ampara una
pretensión lo hace con la certeza que tiene derecho en igual for-
ma, cuando desestima la pretensión lo construye con la certeza del
caso. En cambio, la más baja intensidad del derecho, su punto mí-
nimo de probabilidad, expresado en cero por ciento de probabili-
dades nos ubica en la categoría del derecho incierto.
Puede darse la posibilidad de que la graduación de las incerti-
dumbres nos conduzca a una situación de un derecho aparente, esto
es, concurre un cincuenta por ciento de probabilidades que sea o no
cierto. Ese punto medio entre la existencia o no del derecho es ca-
talogado como verosímil o aparente. Rangel Dinamarco(3) califica
(3) DINAMARCO RANGEL, Cándido. La reforma al Código Procesal Civil, 2ª edición, Malhe-
rios editores, citado por KraiselburdSusana, “La tutela anticipatoria en el derecho brasileño”.
En: Sentencia Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 421.
71
a la probabilidad como “la situación que ocurre cuando se da pre-

ponderancia a los motivos convergentes a la aceptación de deter-
minada proposición sobre los motivos divergentes. Si pesan más
sobre el espíritu de la persona las afirmativas, el hecho es proba-
ble; pesando más las negativas, es improbable. La probabilidad así
conceptualizada es menos que la certeza porque en aquella los mo-
tivos divergentes no quedan descartados, sino solamente suplan-
tados y es más que credibilidad o ‘verosimilitud’ por la cual en la
mente del observador los motivos convergentes y los divergentes
están en equivalencia y si su espíritu no se anima a afirmar tampo-
co se anima a negar”.
Cuando el grado de probabilidad tiende a inclinarse hacia una
situación de menor intensidad –sin llegar al cero por ciento de pro-
babilidad– estaríamos ante un derecho posible; situación distin-
ta opera cuando esa verosimilitud se hace más intensa, a tal punto
que podríamos hablar de una casi certeza, de una alta intensidad,
de una alta probabilidad, como dice el texto del Código, de la fir-
meza de la demanda, que sin llegar al cien por ciento de probabili-
dad nos ubica en un escenario de un derecho altamente probable y
que algunos lo califican como certeza provisoria para diferenciarse
de la certeza definitiva que se obtendrá en la sentencia final.
Vemos, pues, que las incertidumbres jurídicas pueden despla-
zarse, según la intensidad de estas, en varias categorías, que van
desde situaciones límites mínimas hasta situaciones de máxima in-
tensidad, y que son calificadas como derechos inciertos, derechos
posibles, derechos aparentes, derechos probables y derechos cier-
tos. Es importante conocer todos estos escenarios, pues, la tutela
urgente solo operará a partir de la apariencia y lo probable, mas no
con la certeza, esto es, que sin tener la certeza final, se tiene una
alta probabilidad de ella o, por lo menos, una apariencia de la exis-
tencia de ese derecho.
Para trabajar las categorías de las incertidumbres jurídicas, se
deben precisar dos situaciones fundamentales: a) un juez ubica el
derecho en conflicto bajo las probabilidades de la incertidumbre
jurídica, no solo por los hechos que se pueden alegar, sino funda-
mentalmente, a través de la prueba que sobre esos hechos se aporte
72
al proceso. El juez utiliza estos indicadores, hechos y prueba, para

ubicarse en algunas de las categorías de las incertidumbres jurídicas
al momento de definir el amparo de la tutela urgente; b) un juez va
a definir la categoría de estas incertidumbres, inaudita pars, esto
es, sin haber agotado el contradictorio con la parte que va a so-
portar los efectos de su decisión. Esto significa que la aproxima-
ción al conocimiento de los hechos que se pretende tutelar lo hará
de una manera unilateral, escuchando solo la versión del solici-
tante de la medida y sin dar la posibilidad –en ese momento– que
la contraparte pueda conocerlos y controlarlos como parte de su
defensa. Ese control se hará luego de que el juez dicte y ejecute la
medida urgente; esto significa que el contradictorio se posterga
hasta luego de la ejecución. Recién en ese momento, lo que apa-
rentemente se mostraba como un derecho existente, puede lle-
gar a desvirtuarse hacia la certeza del amparo o no, de la preten-
sión demandada.
Véase el caso siguiente: en un primer momento el solicitante
de una tutela cautelar como parte de los hechos de la deuda impa-
ga que reclama, aporta pruebas que afirmarían la apariencia del de-
recho a favor del actor; sin embargo, ese derecho puede luego di-
luirse si del contradictorio, la parte demandada y afectada con la
ejecución de la tutela cautelar ofrece a su defensa medios de prue-
ba que demostrarían de manera irrefutable e incuestionable el pago
de la deuda pretendida. Hemos ingresado y transitado de una apa-
riencia o verosimilitud inicial hacia una alta probabilidad del dere-
cho (certeza), que llevaría inevitablemente a que se declare infun-
dada la pretensión demandada. La certeza no solo se alcanza para
estimar la pretensión, sino también para desestimarla, para decla-
rarla infundada, cuando se tiene la certeza que no existe un dere-
cho de fondo vulnerado que merezca reivindicarse.
73
SÍ NO
DERECHO DERECHO
INCERTIDUMBRE JURÍDICA
100 % CIERTO
Probable
50 % APARENTE / Verosímil
Posible
INCIERTO
La tutela cautelar asegurativa solo puede enmarcarse en la

apariencia del derecho, que genera un conocimiento mucho más
expeditivo y superficial que el ordinario. La tutela anticipatoria es
un estado intermedio entre la verosimilitud y la certeza definitiva.
Para adquirir tal grado de cognición no es suficiente el conoci-
miento de los hechos que se expone en la solicitud cautelar, se re-
quiere indicios que prueben la afirmación en cuestión, sobre todo
según la gravedad y contundencia de la prueba que se aporte.
A continuación, presentaremos algunos supuestos que lo vin-
culamos con la pretensión alimentaria, para graficar a partir de
ellos, la intensidad de esa incertidumbre y la correspondiente cate-
goría que podría asignársele, al momento de la petición de la tute-
la urgente, precisando que esa aproximación se hace inaudita pars,
tomando como única referencia hechos y prueba aportados por la
parte solicitante de la medida. Así veamos: si un menor de edad,
nacido dentro de un matrimonio, reclama alimentos a su padre, la
74
graduación de la incertidumbre jurídica sobre el derecho que in-

voca nos llevaría a ubicarlo bajo la categoría de la “casi certeza”,
de una alta probabilidad que el derecho alimentario pretendido
sea estimado pues qué duda hay que un menor de edad requiere
de la asistencia alimentaria para su desarrollo físico-emocional y
que la persona llamada a brindarlos será cualquiera de los padres
demandados; pero si nos ubicamos en el supuesto de un hijo ex-
tramatrimonial, menor de edad, no reconocido por el obligado nos
llevaría a ubicarnos en la “casi certeza”, por no decir certeza, de la
inexistencia del derecho alimentario invocado, situación que bajo
un prejuzgamiento llevaría a desestimar la tutela urgente plantea-
da. Sea en uno u otro caso, la certeza se puede obtener para am-
parar una pretensión o para que esta, con la convicción del caso,
sea desestimada. Una pretensión alimentaria, pero con menor in-
tensidad que el caso anterior, se aprecia en el caso del hijo matri-
monial, mayor de edad, que alega seguir estudios superiores de
manera satisfactoria.
La graduación de la incertidumbre se ubicaría en la “apariencia
o verosimilitud” del derecho invocado, esto es, concurre una me-
nor intensidad en el amparo de dicha pretensión que la que puede
invocar un menor de edad, pues todavía hay que demostrar el su-
puesto de venir estudiando “satisfactoriamente”, a diferencia del
menor de edad, que por su sola minoría de edad y su condición de
hijo reconocido lleva sin mayor esfuerzo a sostener una alta proba-
bilidad en la pretensión alimentaria. En qué categoría podríamos
ubicar, siguiendo el mismo caso, al hijo mayor de edad, reconoci-
do por el obligado, que alega seguir estudios de manera satisfac-
toria pero que acompaña como medio de prueba para acreditar el
entroncamiento familiar con el demandado una partida de naci-
miento en copia simple ilegible y sin certificación de funcionario
alguno. La dimensión de la incertidumbre, en este caso, es menor a
la apariencia o verosimilitud, y más bien, podríamos ubicarlo bajo
un derecho “incierto”, pues el medio de prueba que acompaña a su
petición no resulta convincente para acreditar la vinculación mate-
rial demandada por lo ilegible; por último, el caso de un menor de
edad que pide alimentos bajo la figura del hijo alimentista, regulado
75
en el artículo 415 del CC(4), para lo cual acompaña algunas fotos

y documentos (cartas) en las que se puede evidenciar la existencia
de una relación amorosa entre las partes del proceso; sin embargo
hay que recordar que lo que se tiene que acreditar no es la existen-
cia de la relación sentimental, sino “haber tenido relaciones sexua-
les con la madre durante la época de la concepción”, por lo tanto,
sus pruebas documentales serán insuficientes para construir a par-
tir de ellas una verosimilitud del derecho, todo lo contrario, ubi-
caríamos la incertidumbre bajo una dimensión menor a lo verosí-
mil, como el de un derecho posible, categoría que no podría, por
el momento, calificar para ser estimada como una tutela cautelar.
Estamos ante un supuesto del grado mínimo de la incertidumbre,
que supera al caso del derecho incierto, pero que no alcanza a la
categoría de lo verosímil.
III. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTE-

LAR ASEGURATIVA
1. El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho
Tratándose de una medida cautelar asegurativa, los elementos
que concurren a ella son la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora. Sostiene Kielmanovich(5) que para la procedencia de
la cautela se torna necesario apreciar la fundabilidad de la preten-
sión que constituye el objeto del referido proceso principal, esto es,
la demostración de la existencia del primer presupuesto de la tra-
ba de toda precautoria, configurando por la verosimilitud del dere-
cho que se intenta proteger, entendida como la comprobación de la
(4) Artículo 415. “Acción alimentaria del hijo extramatrimonial.

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión
alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado
a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo
dispuesto en este artículo.
Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese
de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre”.
(5) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 117.
76
apariencia del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad

con el cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el pro-
ceso principal se declarará la certeza de la pretensión. Esto signifi-
ca que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza so-
bre la existencia del derecho pretendido, sino solo en grado de una
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que este exista, y
no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotar-
se el trámite. Aquella debe resultar de los elementos incorporados
al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren.
Según este presupuesto, el fumus boni iuris, si la medida cau-
telar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión princi-
pal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como pre-
supuesto “la apariencia de buen derecho”, que no responde a que la
pretensión sea probablemente estimada, sino a que pueda serlo. De
allí que lo que se exige del juzgador, en este caso, es un juicio sim-
ple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acom-
pañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez
la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se de-
clararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de cer-
teza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior
o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimi-
litud del derecho para la concesión de la medida cautelar, este im-
plica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la haga dis-
cutible, pues lo que se requiere es un “humo” de la existencia del
derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fue-
ra del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar me-
diante la comprobación de los hechos.
Por ende, la configuración de la verosimilitud o apariencia de
buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del dere-
cho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en
una cognición sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda
sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza –o la falta de
ella– se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en
la sentencia.
77
Sostiene Monroy que “el solicitante de la medida cautelar de-

berá demostrar al juez que la pretensión principal –que se intenta
garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fun-
dada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo
solicitado durante el transcurso del proceso, resulta humanamen-
te imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida soli-
citada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la sen-
tencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al
buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situación de
peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pre-
tensión llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente,
por aquella situación de urgencia el actor tan solo se limita a pre-
sentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su
posición frente al proceso”(6).
Para Rivas “lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado
por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posi-
blemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la vir-
tud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman du-
rante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular
el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Ro-
mano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse
en la realidad; el derecho será verosímil si es probable que exista,
y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comproba-
ción de los hechos”. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y
no la existencia incontestable de él, para lo cual la verificación debe
ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Empero, tampo-
co debe creerse que la sola alegación del solicitante de la medida
cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por
cuanto, como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se reali-
za debe encontrar que la pretensión puede ser estimada, por lo que
existirá una sumaria actividad probatoria. En efecto, la verosimi-
litud “no es un juicio emitido al azar ni sobre la base de intuicio-
nes del juzgador, sino que es un juicio que, sin llegar a basarse en
(6) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Editorial
Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
78
la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba

que se haya ofrecido en el pedido cautelar”(7). Carbone(8) en rela-
ción con la nomenclatura “verosimilitud” dice: “nosotros preferi-
mos definir a la verosimilitud como base cautelar, no utilizar térmi-
nos como apariencia de certeza, por cuanto aquella noción es solo
consustancial a la posibilidad de que el derecho exista, y en nues-
tro concepto esta apariencia de certeza encaja más con la noción de
probabilidad de esta; claro que la verosimilitud debe apoyarse en
una credibilidad objetiva y seria, que descarte la pretensión mani-
fiestamente temeraria, infundada o totalmente cuestionable, pero
no por ello debe confundirse con el de probabilidad de atención del
derecho material postulado.
En suma, corresponde al solicitante demostrar, con su alegación
y los medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar,
que la pretensión principal que pretende garantizar con la medida
que pide tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al juez
que el cálculo de probabilidades que le ha planteado es tan consis-
tente que la balanza se presenta, de momento, a su favor.
En el caso del rebelde, el artículo 463 del CPC dispone “decla-
rada la rebeldía, pueden concederse medidas cautelares contra el
emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el de-
mandante en caso de reconvención”. Se asume ello porque se pre-
supone la existencia de la verosimilitud del derecho a raíz del re-
conocimiento ficto derivado de la no contestación de la demanda,
y por el efecto que ello genera, como es asumir la presunción legal
relativa de verdad de los hechos; sin embargo, la justificación no se
encontraría en dicha omisión, sino por el solo hecho de los efectos
que la rebeldía genera (art. 461 del CPC).
(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental.
Lima, ARA, 2006, p. 74.
(8) CARBONE, Carlos Alberto. “Consideraciones sobre el nuevo concepto de ‘fuerte probabili-
dad’ como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio
general de derecho de raíz procesal”. En: Medidas autosatisfactivas. J. Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 170.
79
2. El peligro en la demora
El juez debe apreciar no solo la apariencia del derecho que in-
voca el peticionante de la medida, sino el peligro de que el proba-
ble derecho sea violado y que sin la efectividad de la cautela pueda
permanecer este insatisfecho.
Al respecto, Calamandrei ha sostenido la existencia de dos ti-
pos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de
tardanza de la providencia principal: “Algunas de las providencias
cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho con-
trovertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los me-
dios idóneos para conseguir que la declaración de certeza (...) o la
ejecución forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lenti-
tud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prác-
ticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la pro-
videncia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción
del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por
la temida desaparición de los medios necesarios para la formación
o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino
precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del pro-
ceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el
que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por lo tanto, la provi-
dencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial con-
trovertida (...)”(9).
Consideramos que el peligro en la demora constituye el ele-
mento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la me-
dida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no pro-
bado. Rivas(10) se refiere a la posible frustración de los derechos de
las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pro-
nunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debiéndo-
se proceder con criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se
encuentra presente.
(9) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.

Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 71 y ss.
(10) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor
Orrego (UPAO). Rodhas, Lima, 2000, p. 42.
80
El peligro en la demora viene configurado por la concurrencia

en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer pre-
sumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que se dicte. Por
ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su
domicilio o de su establecimiento sin dejar persona alguna frente
de él, y si la hubiere dejado, esta señala desconocer su paradero; o
que el deudor carece de domicilio conocido; o en el caso de obliga-
ciones sujetas a condición o plazo, el deudor comienza a disminuir
su solvencia después de contraída la obligación.
Según Rivas, el peligro puede derivar de la conducta del obliga-
do como de la enajenación de bienes del deudor, o por hechos aje-
nos a su voluntad como la pérdida de cosechas o la caída de precios
de los productos de fabricación propia; o la propia naturaleza del
bien (uso o inactividad de un automóvil); o las consecuencias eco-
nómicas del uso o la inactividad (por citar, un vehículo de transpor-
te y su lucro cesante)(11). Sin embargo, en muchos casos dice el au-
tor que el peligro se presume, está ínsito en la situación que deriva
del conflicto sin que se necesite acreditar otra cosa que la existen-
cia del conflicto mismo; es lo que ocurre, por ejemplo, en las rela-
ciones de familia ante la disolución del matrimonio cuando se pre-
cisa, pues es imposible dejar ese aspecto sin cubrir, fijar régimen de
tenencia de hijos, visitas, alimentos, administración de bienes, etc.
Para Podetti(12) no existe medida alguna que no se dé para di-
sipar un temor de daño inminente. El peligro en la demora es un
presupuesto específico y propio de las medidas cautelares asegura-
tivas, exigible solo en ellas y lo explica así: “el presupuesto de la
(11) La obligación es condicional cuando ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro,

que puede o no llegar para la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya
adquirido. La obligación bajo condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según
que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda; es resolutoria cuando las partes
subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido. Pendiente
la condición suspensiva, el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación, pero
puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por Ley para la
garantía de sus intereses y de sus derechos. Si bien no es exigible aún la obligación mientras
la condición no se cumpla o el plazo no se venza, solo el peligro de un daño inminente puede
justificar el embargo preventivo.
(12) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tratado de las medidas cautelares.
Tomo 4. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 57.
81
existencia del derecho, es común con el proceso donde se actuará,

solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso de-
finitivo deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando
o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destru-
yendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de
daño, el peligro en la demora no serán motivo de conocimiento y
en consecuencia de prueba en el proceso definitivo”. Señala que el
interés procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho
sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicio-
nales), sino en que podría ser tarde para hacerlo efectivo cuando
la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe
interés actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el interés
sustancial que asegurará no sea actual. De ahí que Montero Aroca
señala que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del
daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clási-
cos, sino el peligro específico derivado de la duración de la activi-
dad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de
un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su re-
medio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautela-
res tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de
la duración de aquellos”.
Frente a esta distinción entre peligro y daño se cuestiona que se
hable de periculum in mora en las medidas cautelares, siendo más
exacto hablar de riesgo de daño inminente, toda vez que la suma-
riedad de la cognición (fumus boni iuris) es realmente determina-
da por la “situación del daño inminente a que se encuentra expues-
to el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar”. Para
Vargas(13) es esta emergencia del daño inminente lo que determina y
condiciona los demás presupuestos. “Sería un anacronismo eviden-
te insistir en el concepto del periculum in mora como presupuesto
para la tutela cautelar. Los que aún perseveran en el equívoco jamás
podrán hacer, adecuadamente y con la coherencia necesaria, la dis-
tinción entre una medida cautelar y otra providencia de naturaleza
(13) VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas Autosatis-
factivas, J. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 56.
82
satisfactiva, concedida como medida anticipatoria, correspondiente

a la ejecución provisoria urgente, fundada en el periculum in mora”.
Esa misma línea de opinión sostiene Ugo Rocco(14), pues afirma
“el peligro en la demora no consiste, en el peligro en el retardo de
la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el perio-
do de tiempo necesario para la realización de los intereses tutelados
por el derecho mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, se
verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja
tales intereses, haciendo imposible o limitando su realización por
medio de los órganos jurisdiccionales. El carácter preventivo de la
providencia cautelar no debe ser puesto en relación ni con la pro-
videncia llamada definitiva, la cual puede faltar en su existencia o
en su contenido, favorable al solicitante, ni menos todavía en rela-
ción con el retardo en la emisión de la providencia llamada defini-
tiva sino que se debe inferir de la actividad jurisdiccional cautelar
que se dirige a evitar la posibilidad de un daño (peligro) que pue-
da abolir o restringir los intereses, sustanciales o procesales, tutela-
dos por el derecho objetivo, durante todo el tiempo necesario para
la realización por medio de los órganos jurisdiccionales del Esta-
do, de dichos intereses, en virtud de la declaración de certeza, la
condena y la realización coactiva”. Como se puede advertir, para
aproximarse a una noción más clara del periculum in mora, no bas-
ta solamente que el interés para obrar nazca de un estado de peli-
gro y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad de pre-
venir un daño temido, es necesario que a causa de esa inminencia
del peligro tal medida tenga carácter de urgencia en cuanto sea de
prever que si esta se demorase se transformaría en daño efectivo
o se agravaría el ya ocurrido, esto es, que la providencia cautelar
debe ser dictada sin demora porque de otro modo sería ineficaz.
Por otra parte, también se ha dicho que el periculum in mora
es un concepto jurídico indeterminado que lleva al juez a una ta-
rea interpretativa que no deja de contener una cierta subjetividad.
De ahí que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el
argumento de que “no se ha acreditado el peligro en la demora”.
(14) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Temis-Depalma, Bogotá, Buenos
Aires, 1976, pp. 77 y 78.
83
Exigir la probanza del peligro no solo constituiría un exceso sino

que se trasladaría al demandante la carga de probar ese peligro, con
la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Véase el caso del acree-
dor, que tendría que perseguir a su deudor para verificar o acreditar
que este pretende transferir sus bienes; para asegurar dicha situación
basta alegar la amenaza de un peligro sobre los bienes.
El texto modificado del artículo 611 del CPC no solo limita la
urgencia al “peligro en la demora”, sino incorpora a “la necesidad
de la emisión de una decisión preventiva” por constituir peligro la
demora del proceso o por “cualquier otra razón justificable”.
Coincidimos con la opinión de Rivas cuando sostiene que la fór-
mula abierta que recoge el artículo 611 del CPC le atribuye la “elas-
ticidad” necesaria para el correcto uso de este instituto. La existen-
cia de otros motivos justificantes no son sino maneras específicas
de manifestaciones de peligro en la demora, concepto jurídico in-
determinado que la prudencia de los jueces deberá apreciar en cada
caso, sopesando el valor de aquella verosimilitud, las consecuencias
negativas de la espera sobre el derecho que se intenta proteger y la
asignación de una adecuada contracautela que resguarde los dere-
chos del sujeto sometido a la cautelar.
IV. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTE-

LAR ANTICIPATORIA
1. El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho
Nuestra legislación acoge bajo la nomenclatura de medidas
cautelares a las medidas anticipatorias. Debemos señalar que no
ha sido nada pacífico en la doctrina su incorporación bajo el es-
quema de la clásica tutela cautelar; prueba de ello es que Ortell(15)
escribe “este tipo de medidas constituyen un cuerpo extraño, di-
fícil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto
de que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y
propone para las mismas incluso una diferente denominación. A
(15) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis
y MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II. Proceso Civil, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 643.
84
mi juicio, dice el autor, aunque debe mantenerse el criterio restric-

tivo, en cuanto a la aceptación de tales medidas, las que existan
deben considerarse cautelares si concurre en ellas la instrumenta-
lidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide
conceptuarlas como procesos sumarios autónomos (que es la otra
técnica disponible para el legislador cuando estima necesaria una
tutela urgente)”. Dejando a salvo esta atingencia sobre su incor-
poración de estas figuras bajo la nomenclatura de medidas cau-
telares, veamos que nuestra legislación las acoge bajo las figuras
de medidas temporales sobre el fondo y medida innovativa, regu-
ladas en los artículos 674 y 682 respectivamente, requiriendo en
ambos casos, una alta probabilidad de la existencia del derecho,
cuyos efectos se busca anticipar.
El conocimiento admite diversas graduaciones por las cuales
el juez puede pasar de las convicciones débiles a otras más fuertes
antes de llegar a la certeza. Cuando hablamos de medida anticipa-
da estamos ante un estado intermedio de la convicción que supera
la verosimilitud, pero no alcanza para arribar a la certeza definiti-
va propia de la sentencia de fondo. Si la convicción es fuerte, sufi-
ciente, manifiesta, palmaria y seria, habrá probabilidad o mejor di-
cho una “alta probabilidad”. Este concepto ha sido trabajado por
Peyrano para una gran probabilidad que está mucho más cerca de
la certeza aunque no parezca que pueda mensurarse en términos de
porcentaje; sí, respecto de la certeza, surge espontánea la idea de la
superación cualitativa de probabilidad sola y se consume en el ma-
yor grado de disipación de dudas, conforme la valoración definiti-
va y racional de las pruebas allegadas.
Lo fundamental en este tipo de tutelas es que el juicio de pro-
babilidades requiere de una alta exigencia para la aproximación de
la certeza del derecho, que conlleven a prejuzgar una estimación po-
sitiva de fundabilidad de la pretensión demandada.
Si revisamos el texto del artículo 674 del CPC encontramos
como exigencia para este tipo de tutela una alta intensidad del
derecho en conflicto, cuando hace referencia a la “firmeza del
85
fundamento de la demanda”(16). En igual forma, aun cuando el tex-

to del artículo 682 del CPC –referido a las medidas innovativas– no
haga expresa referencia a la alta probabilidad de la existencia del
derecho en conflicto, debe asumirse esa condición por los alcances
de esta medida anticipada como es el “dictar medidas destinadas a
reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser
o es el sustento de la demanda”.
Los elementos con los que se construye este tipo de medidas se
componen con la “certeza provisoria” del derecho, o como la re-
dacción del texto del artículo 674 del CPC dice: “firmeza del funda-
mento de la demanda”, y además por el “perjuicio irreparable” que
podría generar si no se dan los efectos anticipatorios que se busca
con la medida innovativa, como cuando se tratan de medidas que
afectan personas como la exclusión del hogar conyugal o el depósi-
to de persona o el internamiento provisorio del presunto enajena-
do. El cálculo de probabilidad se traslada de lo jurídico a lo fáctico,
esto es, no ya a la factibilidad de la existencia del derecho invoca-
do por el solicitante, sino a la existencia de riesgo de daño físico
o moral, y esto es así porque la finalidad perseguida es prevenir el
peligro de que estos se produzcan. La tutela jurisdiccional efecti-
va requiere no de una acción cautelar sino de un vehículo urgente,
constituido por un procedimiento acelerado de cognición sumaria
(apariencia del derecho) más satisfactoria del derecho material afir-
mado, porque la cognición exhaustiva es inconducente con la situa-
ción de peligro de daño inminente e irreparable.
(16) La redacción primigenia de este artículo tenía el siguiente texto: Artículo 674.- “Medida
temporal sobre el fondo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide
o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o
solo en aspectos sustanciales de esta”. Como se puede apreciar, el cuestionamiento salta a la
vista, pues se contemplaba una situación excluyente para este tipo de tutelas, pues la norma
hacía referencia para que opere este tipo de medidas, la necesidad impostergable del que la
pide o la firmeza del fundamento de la demanda. Es así que bajo esas circunstancias se produce
la modificatoria al contenido de dicho artículo, cuyo texto final, hoy vigente, no contempla
la disyuntiva que existía en la primigenia redacción del artículo 674 del CPC; de tal manera,
que el texto vigente dice: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)”.
86
2. El perjuicio irreparable como justificación para la anticipación

La tutela anticipatoria se construye no con una simple verosi-
militud, sino con la casi certeza o una alta probabilidad de la exis-
tencia del derecho que se alega; sin embargo, la urgencia que se in-
voca en las medidas anticipadas no se justifica en el peligro en la
demora sino en la “necesidad impostergable” o en el alto riesgo de
un “daño irreparable e inminente”. A pesar que Liebman(17) también
hace referencia a este peligro, se debe precisar que lo fundamental
para calificarlo es que debe existir un fundado temor que mientras
se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias
de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en
la demora (periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación
a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indi-
cativos de la “irreparabilidad” o el “grave daño” que puede signifi-
car esperar al dictado de sentencia. Monroy hace la distinción entre
el peligro y el agravio en los siguientes términos: “peligro es el ries-
go que se produzca la ineficacia de la función jurisdiccional origina-
da por el tiempo del proceso. El agravio se define como el ‘estado
de peligro’ producido por circunstancias extraordinarias ocurridas
fuera de la relación procesal, esto es, en la realidad, pero determi-
nantes para que la duración del proceso produjera un agravio ma-
yor a quien la soporta”(18). Esto justifica que no solo aparezca en el
escenario del Derecho Procesal la medida cautelar, sino que exis-
tan otras manifestaciones de tutela urgente que no solo busque ga-
rantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo, como es la que se
aborda en las medidas temporales sobre el fondo, lamentablemen-
te catalogada por el CPC bajo el rubro de medida cautelar. Un clá-
sico ejemplo justificado en la necesidad impostergable encontramos
en la pretensión alimentaria de un hijo menor de edad; indemni-
zación por prótesis en el daño irreparable e inminente ubicamos el
caso del trabajador despedido por padecer de sida.
América, Buenos Aires, 1980, p. 164.
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, pp. 62 y 63.
87
En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones

son diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una tutela anticipa-
da no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad im-
postergable o el peligro del daño irreparable e inminente justifica su
decisión. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que
justifique la adopción de la medida ha de ser real y efectivo, nun-
ca hipotético y, además, de tal gravedad que sus consecuencias sean
irreparables. Aquí no concurre un supuesto de peligro en la demo-
ra, más bien una situación de mayor trascendencia y magnitud que
justifica no una cautela asegurativa ordinaria, sino una tutela ante-
lada del derecho conculcado que se busca restablecer.
Si en una pretensión de alimentos se invoca la cautela asegu-
rativa ordinaria, para la futura ejecución de la sentencia se podría
recurrir al embargo en forma de retención sobre los ingresos del
obligado (art. 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando
el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada,
ingresaríamos a la asignación anticipada de alimentos (art. 675 del
CPC) donde se tendría que mostrar “la firmeza del fundamento de
la demanda”, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabili-
dad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este.
En ambas medidas los presupuestos a mostrar son disímiles y
sus efectos también. La gran diferencia es que la retención no per-
mite el disfrute del derecho si no cumple una función meramente
conservativa o asegurativa para una ejecución futura. Dicha reten-
ción, si es dineraria, se entregará en depósito al Banco de la Nación,
a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un
derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los satisface y dis-
fruta inmediatamente; esto es, logra los efectos de la sentencia aun-
que esta todavía no se dicte.
Evidentemente que los presupuestos para este último caso se-
rán de mayor intensidad, como es la firmeza del fundamento o la
casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesi-
dad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el tex-
to del artículo 675 del CPC, así: “hijos menores de edad con indu-
bitable relación familiar”, apreciándose de esa redacción, la firmeza
88
del fundamento en “la indubitable relación familiar” y la necesidad

impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en aten-
ción a que son menores de edad.
Para Rivas(19) daño irreparable de las medidas se refiere no ya
al peligro de que la sentencia final a dictar sea inútil por no poder
ejecutarse, sino al riesgo de perecimiento de la pretensión si no es
anticipada la tutela. Hay una diferencia entre “daño irreparable” y
“peligro en la demora”, para quienes son tratados en la jurisdicción
anticipatoria, como lo dejó establecido Rivas, en las Ponencias del
XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995(20).
Cuando los efectos del daño son “reversibles” el daño es de difícil
reparación, si las condiciones económicas del demandado no auto-
rizan suponer que será efectivamente reparado. El daño también
es de difícil reparación si difícilmente podrá ser precisamente in-
dividualizado o cuantificado. Así, por ejemplo, el caso del desvío
(19) RIVAS, Adolfo. “La jurisdicción anticipatoria”. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.
(20) Ídem. En la mayoría de los casos se vincula la viabilidad de una medida cautelar con la vero-
similitud del derecho más que con la existencia de un factor de riesgo o amenaza. El riesgo
justifica, en cambio, el embargo preventivo puede pasar al secuestro y se encuentra también
presente en la protección de personas. Dice Rivas: “En general la doctrina establece que el
‘peligro en la demora’ es un requisito indispensable para la procedencia de una medida cau-
telar pero en realidad vemos que no es así, pues basta que con un crédito esté asentado en
instrumento público o privado con la prueba de su autenticidad o en ciertos asentamientos
instrumentales, o resulte de una confesión, de un estado de rebeldía o de una sentencia, aun-
que no esté firme, para que pueda declararse la viabilidad de la cautelar. En realidad y según
resulta de la evolución del Derecho, el peligro referido justificaba una decisión rápida, por la
naturaleza de la causa, en cuanto a simplicidad del caso, importancia y urgente necesidad de
una respuesta jurisdiccional; de ahí el nacimiento de los sumarios. Junto al peligro in mora
encontramos la noción del daño irreparable que jugaba precisamente para las medidas caute-
lares en situaciones tales en las que se diera un acontecimiento imprevisto que de producirse o
continuarse provocasen una lesión imposible de retrotraer, disimular o borrar y que justificaban
entonces la adopción de soluciones que impidieran el daño referido. Debemos concluir dice
Rivas que la ley hace jugar las medidas cautelares tanto si se da estrictamente el peligro en
la demora cuando puede mediar daño irreparable, así como cuando la alta verosimilitud del
derecho no justifica esperar la certeza definitiva.
En iguales condiciones y no solamente ante el clásico ‘daño irreparable’, es factible encontrar
las sentencias anticipatorias, de tal manera, estas se dan cuando la verosimilitud del derecho
sea superada en grado de conocimiento para arribarse a una certeza provisional o cuando el
peligro en la demora fuese tomada por la ley como una pauta que ante la pérdida del uso del
derecho que se quiere ejercitar justifique la sentencia anticipatoria.
La diferencia entre medida cautelar y sentencia anticipada estará dada por las circunstancias
apreciables de cada caso, de si se provoca o no cosa juzgada provisional o si el arbitrio que
se tome está sujeto al rebus sic stantibus”.
89
de la clientela, hipótesis en que además de la difícil cuantificación

del daño emergente, existe una acentuación del perjuicio que con
el pasar del tiempo del procedimiento ordinario, ocurre un progre-
sivo apartamiento de los clientes(21). También dice que para la valo-
ración de la irreparabilidad es imposible la no consideración de la
persona titular del derecho que pueda ser irreparablemente perju-
dicado. Esto no significa una “personalización” del perjuicio, sino
apenas la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio siendo con-
siderado en relación con la persona del titular del derecho. Es que
en este tipo de medidas anticipadas-satisfactivas la urgencia cobra
un carácter especial o excepcional, de grado mayor a aquella que
lleva a la concesión de una medida cautelar. La urgencia aquí gana
esa especial relevancia atenta a que se corresponde con la cognición
sumaria o superficial del juez.
V. NOTAS FINALES
La medida cautelar ordinaria se construye con una simple apa-
riencia del derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la
demora, situación diversa cuando se trata de una tutela anticipada.
Aquí la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues
ingresaremos a una situación calificada por ley de excepcional, orien-
tada no al aseguramiento, sino al disfrute anticipado de los efectos
de la sentencia, a pesar de no tener la certeza final.
Esto implica una decisión de mayor cobertura, pues no asegu-
ra nada, sino que anticipa directamente los efectos del derecho que
se busca restablecer. Esto nos lleva a señalar que la tutela anticipa-
da no se construye con la verosimilitud, sino con la casi certeza del
derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones:
a) la necesidad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y
b) el peligro irreparable e inminente (art. 682 del CPC).
A esto se requiere, además, justificar la existencia de un “peli-
gro” pero que sea real e inminente y que en el texto del Código Pro-
cesal se califica como un peligro en la demora del proceso.
(21) Ídem.
90
El interés específico que justifica cualquiera de las medidas cau-

telares surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídi-
co, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional defini-
tiva (periculum in mora). Dicho peligro, el periculum in mora, que
constituye la base de las medidas cautelares, no es el peligro genéri-
co del daño jurídico, sino el peligro del ulterior daño marginal que
podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a
causa de la lentitud del proceso.
Sobre esta exigencia, hay dos posiciones. Una que asume este
“peligro” desde el hecho mismo de la presentación de la deman-
da, situación que no contemplaría si el pedido se formulare antes
de presentada la demanda; y la otra posición exige en todos los ca-
sos la justificación del peligro. Nuestra legislación se ubica en esta
última posición.
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador
para negar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud
exige una mayor maduración del proceso (Exp. N° 277-7-97, Sala N° 1, Le-
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 487).
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente la verosi-

militud del derecho invocado y la necesaria decisión preventiva.
Si existen elementos indispensables para conceder una medida cautelar debe
ampararse, caso contrario pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción.
Se puede solicitar una medida cautelar, antes de iniciar el proceso arbitral de
dar suma de dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al
arbitraje pues no existe incompatibilidad alguna con él (Exp. N° 1050-98, Sala
N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, p. 503).
Son presupuestos de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el pe-

ligro en la demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, signi-
fica que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El
peligro en la demora es la constatación por parte del juez, que si no concede de
inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del
fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. N° 3968-
97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídica, p. 517).
91
Los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud

del derecho, entendido como la posibilidad de que este exista y no como una
incontrastable realidad, que solo se logrará conocer al agotarse el trámite res-
pectivo; que otro supuesto, es la existencia del peligro en la demora, es decir,
de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya pro-
tección se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo
que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca
incumplida (Exp. N° 456-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 518).
La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cau-

telar contenidos en el artículo 611 del CPC. La verosimilitud o apariencia del
derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo
de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide,
existe en principio. El peligro en la demora es la constatación por parte del
juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual
garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jamás se eje-
cute con eficacia (Exp. N° 3820-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella,
La fundabilidad de la pretensión no puede depender de un conocimiento ex-

haustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino
de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho
proceso.
Las medidas precautorias pretenden impedir que el resultado de un proceso
se vea frustrado por las contingencias que puede acaecer en el transcurso de
la litis, lo que autoriza a sostener que es preferible conceder las medidas pre-
cautorias que la parquedad en negarlas (Exp. N° 1275-98, Sala de Procesos
Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdic-

cional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definiti-
vo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia
de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida en la esfera
del fallo definitivo o la actuación de la prueba. La apariencia del derecho invo-
cado significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadir
al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosimil. El peligro
en la demora en la constatación de parte del juez que si no concede de inme-
diato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo
definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. N° 26578-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
En la pretensión cautelar resulta suficiente la comprobación de la apariencia

o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un
cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se
92
declarará la certeza del derecho. Dicha comprobación no exige una prueba

plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comúnmente efectuado me-
diante un procedimiento informativo.
La medida cautelar de anotación de la demanda, si bien no impide la trans-
misión del bien ni las afectaciones posteriores, también es cierto, que otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibición de innovar solo se
concederá cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley.
La Ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas
(Exp. N° 1396-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 512).
La verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica

probanza del mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere
que esté probado fehacientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse
en la demanda principal (Exp. N° 26504-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, p. 545).
La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cau-
telar, se entiende como la posibilidad de que este exista y no como una in-
contrastable realidad, que solo se logrará establecerse al concluir el proceso
respectivo.
El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en
la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que
de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia
definitiva favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N° 4199-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 546).
El hecho que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por lo

tanto que no se pueda determinar la parte que le corresponde a cada uno de
los cónyuges no justifica la improcedencia de la medida cautelar, por cuanto,
no solo es necesario evitar el peligro derivado de la imposibilidad de interve-
nir en la esfera jurídico patrimonial del ejecutado, sino, porque tratándose de
bienes sociales la ley procesal no ha establecido prohibición de embargar de-
rechos y acciones de los cónyuges, salvo el caso del patrimonio familiar (Exp.
N° 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 573).
Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de

la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del dere-
cho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los
efectos de la anotación de la transferencia de acciones, señala genéricamente
“proceda de acuerdo a Ley y a los estatutos de la empresa”. La Ley de Socieda-
des establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia
de acciones para su anotación (Exp. N° 9994-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 580).
93
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del derecho invo-

cado, rasgo o aspecto externo del derecho.
El hecho de que el solicitante haya interpuesto su acción de prescripción adqui-
sitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosi-
militud, sino que debe ser declarado previamente por el juez (Exp. N° 8062-97,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Mariane-
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de la

misma, sino de inadmisibilidad para su subsanación en un plazo no mayor de
cinco días (Exp. N° 99-19415, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 523).
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limi-

tada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cog-
nición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte
la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad
(Exp. N° 996-200, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preven-

tiva, ante la inminencia de un daño evidente que puede ser originado precisa-
mente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdic-
cional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho
que aparece como vulnerado (Exp. N° 675-2002, 6ª Sala Civil de Lima, Le-
p. 663).
Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se

señala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la
medida cautelar solicitada no guardaba relación con la pretensión incoada, esto
es, que no cumplía con su carácter funcional, resultaba ocioso analizar si los
demás requisitos se hallaban presentes o no, si se tiene en cuenta que el defecto
o carencia de alguno de dichos requisitos hace inviable la concesión de una me-
dida cautelar (Exp. N° 2323-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas caute-
lares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 40).
Se colige que se ha realizado un indebido análisis sobre la concurrencia del

requisito de la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que para
determinar o no su concurrencia no es necesario previamente la emisión de una
sentencia ni que se haya realizado en el principal, la valoración de los medios
probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no la misma, debe
efectuarse una cognición sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de
verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene valor de declara-
ción de certeza sino de hipótesis (Exp. N° 954-10, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 47).
94
En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de los supues-

tos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente
el procedimiento de cobranza coactiva. Empero, no ha manifestado las razones
por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del
derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la
demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello
que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funcio-
nes propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la
razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar (Exp. N° 1271-2010,
4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en
la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 50).
Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe señalarse que el mismo se

presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peticionada para
garantizar la eficacia de la pretensión demandada o a demandarse, que en este
caso lo constituirla una pretensión de nulidad orientada a que se declare nula
la supuesta transferencia que habría realizado Jazmín Núñez Luque a favor de
Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal petición se observa que
la admisión el rechazo del pedido cautelar destinado a que se permita la circu-
lación de un vehículo sin contar con la respectiva tarjeta de propiedad, no afec-
taría la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita sobre el petitorio a
postular (Exp. N° 19103-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 57).
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema controvertido, es

decir, que el proceso de cognición del trámite cautelar no es exigente o ex-
haustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud
de medida cautelar se quiere acreditar la existencia de una razonable proba-
bilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código Adje-
tivo (Exp. N° 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 77).
En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar

que, por dicho requisito, la demandante está en la obligación de demostrar al
órgano jurisdiccional que la pretensión principal –que se intenta asegurar o ga-
rantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronun-
ciarse la sentencia, puesto que la “urgencia” que es el verdadero fundamento
para legitimar la jurisdicción cautelar, impone que el juzgador provea basado
en cognición sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento
fundado en prueba, capaz de conducir a un juicio de certeza (Exp. N° 00005-
2009, 4ª Sala Especializada en lo Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 82).
Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de

certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado acep-
table de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando
al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,
95
el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al

proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder
anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N° 130-2010, 1ª
Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la
jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 113).
La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de inminente ame-

naza o violación de un derecho constitucional, situación que no aparece mani-
fiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la preten-
sión precautoria requieren de un análisis de fondo, a efectos de determinar
la existencia de la supuesta vulneración constitucional contenida en el auto
anulatorio del recurso de casación, cuestionado vía proceso constitucional de
amparo (Exp. N° 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas cautelares
Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de la conducta de

la demandada, en el sentido de que estando en calidad de deudora y habien-
do constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede a
transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidación,
en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimis-
mo la siguiente transferencia que hizo la liquidadora fue realizada inmedia-
tamente luego de tres meses (Exp. N° 994-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 119).
El análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al

anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N° 1483-2009, 1ª
Que, el artículo 611 del Código Procesal Civil exige para conceder una me-
dida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en
el proceso principal, lo que se denomina el fumus boni iuris, de esta mane-
ra, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen
de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando
al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,
el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al
anticipadamente una medida preventiva en el proceso; además, para conceder
una medida cautelar es necesario la existencia de un daño irreparable que po-
dría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante
en el expediente principal, y es de señalar que dichos presupuestos deberán
concurrir en forma conjunta y uniforme (Exp. N° 1483-2009, 1ª Sala Civil de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia,
96
Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimien-

to de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del derecho invocado, es
decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud,
lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y con-
cluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante un
procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el
cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso
principal (Exp. N° 1894-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-

rosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los docu-
mentos anexados así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cau-
telar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como
con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela, al
existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del
estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de
mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesión
de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal (Exp. N° 1894-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como

la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta ga-
rantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este
implique en modo alguno la valoración y análisis de los fundamentos de fondo
en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el
que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá
realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa
procesal correspondiente (Exp. N° 02102-2008-0, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 127).
De la revisión de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados no se ha acre-

ditado de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que per-
suada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada por cuanto no
se ha adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de
mejoras ha sido planteado dentro del plazo señalado por el artículo 595 del
Código Procesal Civil, por lo que es necesario el desarrollo del proceso a fin de
que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho (Exp.
N° 2428-09, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 131).
Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento suma-

rio sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deberá alcan-
zar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error, lo
cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artículo 171 y último párrafo
del artículo 611 del Código Adjetivo (Exp. N° 2643-2008, 4ª Sala Civil de
97

Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su es-

crito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompañan,
alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado que dificulte o im-
pida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes (Exp.
N° 01100-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 135).
El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad de acceder

a una medida preventiva, ante la inminencia de un daño evidente que pueda
ser originado precisamente por la demora en resolver la acción principal y
que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de atender (Exp.
Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del man-
dato preventivo, está referido a la simple posibilidad de que por el transcurso
del tiempo que tome la tramitación y culminación del proceso, el recurrente
pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o
subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante
de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la
demora que, por lo general, existe en la resolución de los procesos judiciales
El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, está referido a

la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramita-
ción y culminación del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o
de los bienes que son materia de la pretensión y tomen imposible la ejecución
de la decisión, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado
–embargo en forma de inscripción– que por su naturaleza concentra mayor-
mente su exigencia en la acreditación de la verosimilitud del derecho invocado
Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabi-
lidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse
una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en
la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamen-
tar dicho peligro (Exp. N° 1553-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
p. 150).
Respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la amenaza

de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio
de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo
se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento
98
de lo pretendido por el accionante sino también por el solo transcurso del

tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial (Exp.
Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado

periculum ni mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse
al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente
principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán
concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Có-
digo Procesal Civil (Exp. N° 2409-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 156).
El peligro en la demora es la constatación por parte del juez que, si no concede

de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento
del fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia; y, teniendo
en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge la asistencia
jurisdiccional en este estado de la litis (Exp. N° 2469-2008, 1ª Sala Civil de
En cuanto al peligro en la demora, debemos señalar, que efectivamente pese al

tiempo transcurrido desde la expedición de la resolución ministerial que auto-
riza la reubicación del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud
de la medida cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la
emplazada haya procedido con dicha reubicación; por lo que el presupuesto
del peligro en la demora está acreditado (Exp. N° 34601-2009-35, 1ª Sala
Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la juris-
prudencia, Gaceta Jurídica, p. 164).
De la revisión del presente cuaderno de apelación se advierte que se ha so-

licitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad que se mantenga el
estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un
bien inmueble que corresponde a la sociedad de bienes generados en la unión
de hecho que se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupación
precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho invocado
por la recurrente, pues aún se encuentra en discusión la existencia de la unión
de hecho que se alega, no se revela tampoco sustento suficiente respecto a la
propiedad que alega, pues se trata de varias unidades inmobiliarias independi-
zadas, las que conforman una propiedad horizontal, y además busca que su hija
y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble (Exp. N° 368-2010, 2ª Sala
Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
Conforme se aprecia de las copias de los certificados médicos los hijos del re-
currente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar
desde el año dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditaría el peligro
99
en la demora, más aún si la demanda fue presentada el año dos mil ocho (Exp.
N° 71-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautela-
res y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 298).
Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado vehículo pertenece

a la sociedad de gananciales también lo es, que el accionante no ha acreditado
los daños alegados sobre el vehículo ni su vinculación con un peligro en la
demora, máxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas
anteriores a la interposición de la demanda (Exp. N° 05-2010, 2ª Sala Especia-
lizada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución
en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 300).
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son ins-
trumentos procesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código
Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea
amenazado por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro
debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de
autos; pues el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija,
eliminándose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp.
De los informes, así como de las pericias psicológicas de las partes, se advier-
ten que el menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora con quien
se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtiéndose peligro en su
integridad ni la concurrencia del peligro en la demora (Exp. N° 1311-2009, 2ª
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
Cabe señalar el tercer párrafo del artículo 87 del Código de los Niños y Ado-
lescentes, que establece “(...) esta acción solo procede a solicitud del padre o la
madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...)”, lo cual no es el caso de autos,
en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado
(Exp. N° 1460-2009, Sala de Familia de vacaciones, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 344).
Las medidas cautelares se caracterizan porque el agravio o violación debe ser

evidente, la amenaza inminente y porque la medida de suspensión no debe ser
equivalente al fondo mismo del asunto (AP. N° 75-2003-Lima, Código Proce-
sal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuz-

gamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los
artículos seiscientos diez y seiscientos once del Código Procesal Civil, para la
concesión de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos:
la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la de-
mora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N° 3667-2002-Lima, Sala
100
de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta

Jurídica).
La medida cautelar es un instrumento jurídico legal de naturaleza procesal que

ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ahí su
carácter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto
nuestra legislación procesal vigente exige para la concesión de una medida
cautelar que existan elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al
juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella carac-
terística esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a
la vez al requisito de la verosimilitud del derecho invocado, llamado también
fomus boni iuris o apariencia de derecho; además, el accionante debe demos-
trar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, además
de ofrecer una contracautela que garantice al afectado con la medida cautelar
el resarcimiento de daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la
medida cautelar (M.C. N° 1415-2003-Lima, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
La apariencia del derecho invocado requiere la verosimilitud de su existencia

en base a la prueba presentada; el peligro en la demora exige la presencia de un
peligro inminente e irreparable; y, por último la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado, con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y
perjuicios que pueda causar su ejecución (Apelación N° 34-2004-Lima, Sala
Civil Transitoria, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Para la concesión de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presu-

puestos: la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en
la demora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N° 536-2003-Lima,
Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Ga-
ceta Jurídica).
Para la concesión de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los si-

guientes requisitos: a) la verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rango
o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido; b) el peligro en la
demora conocido como periculum in mora que exige la presencia de un peligro
inminente e irreparable; c) la contra cautela, teniente a evitar los perjuicios que
pudiera ocasionar la medida cautelar (Apelación N° 80-2007-Lambayeque,
Sala Civil Transitoria , Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La solicitud cautelar se sustenta en la afectación patrimonial que sufriría la

administrada de hacerse efectiva la ejecución en su contra y en la existencia de
un proceso penal en contra de su excontador que –a entender de la actora– le
imposibilitó cumplir con exhibir la documentación contable solicitada por la
Administración Tributaria; empero, el asunto relativo a la afectación patrimo-
nial en modo alguno puede sustentar la verosimilitud del derecho per se, como
tampoco lo hace la sola acreditación de la existencia del mencionado proceso
penal (Apelación N° 2670-2007-Puno, Sala Civil Transitoria, Código Proce-
101
Para la concesión de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los

requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo número 27584, estos son: a) la verosimilitud del derecho invo-
cado, conocido como fumus bonis iuris, es decir, el rango o aspecto exterior
de derecho que debe contener el pedido, b) el peligro en la demora conocido
como periculum in mora que exige la presencia de un peligro inminente e
irreparable, y c) la contracautela, tendiente a evitar los perjuicios que pudiera
ocasionar la medida cautelar (Apelación N° 732-2007-Lima, Sala Civil Tran-
sitoria, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Que, la medida cautelar innovativa prevista en el artículo seiscientos ochen-

tidós y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a estos
autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que
se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelación
N° 012-2002-Ica, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limi-

tada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cog-
nición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte
la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad
(Exp. N° 996-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preven-

tiva, ante la inminencia de un daño evidente que puede ser originado precisa-
mente por la demora en resolver la acción principal y que el órgano jurisdic-
cional está en la obligación sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho
que aparece como vulnerado (Exp. N° 675-2002, Sala Civil de Lima, Código
Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger

y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin
de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta
en iluso en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se
expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proce-
so, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa
procesal en su artículo seiscientos once y la doctrina de la Teoría del Proceso,
establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la
apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro de irrepa-
rabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda
ocasionarle su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, lo que constituye técnica-
mente un cuarto requisito (Apelación N° 1300-2007, Sala Civil Transitoria,,
Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
102
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orien-

tada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse,
máxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la eje-
cución de la sentencia (Exp. N° 18923-1998, Sala de Procesos Sumarísimos,
Se aprecia que la demanda (ejecución de garantía hipotecaria) fue presentada

el 27 de noviembre de 2000 y admitida el año 2001, siendo que la garantía
había sido constituida (inscrita) el año 1999. La solicitud cautelar se basa en
que el derecho de cobro del crédito garantizado puede verse perjudicado por
cuanto en sede administrativa podría en cualquier momento (han transcurrido
10 años) cancelarse el registro de la hipoteca, lo que pone en evidente riesgo la
ejecución de la misma en este proceso (Exp. N° 785-2010-87, 2ª Sala Civil de
Lima, del 24 de junio de 2011).
La solicitud cautelar se basa en que el derecho de cobro del crédito garantizado

puede verse perjudicado por cuanto podría en cualquier momento se objeto de
algún proceso fraudulento en el que se adjudique el bien y se levante el grava-
men sin conocimiento del recurrente.
Se observa que el riesgo que señala el solicitante es real, por lo que el peligro en
la demora se encuentra debidamente sustentado. En cuanto a la verosimilitud
del derecho, esta se cumple, habiendo sido emitido el auto de pago (mandato),
por lo que se concluye que existen todos los requisitos para la concesión de una
medida cautelar que salvaguarde y proteja la eficacia de la pretensión, a efecto
de que la misma no devenga en ilusoria (Exp. N° 6122-2010-59, 2ª Sala Civil
de Lima, del 04 de julio de 2011).
La alegada voluntad de pago del recurrente, ello no hace más que corroborar
la verosimilitud del derecho que detectó el juez al calificar la solicitud cautelar.
En relación a la existencia de otros gravámenes sobre el o los bienes objeto
de embargo, debe decirse que su afectación con el embargo no altera en nada
derecho alguno de acreedores con derechos inscritos, siendo que el orden de
prelación lo configura la fecha de inscripción de la carga o gravamen, por lo
que en todo caso la idoneidad del embargo para cautelar de modo eficaz la
futura decisión en el expediente principal es de interés del demandante (Exp.
N° 1475-2008-30, 2ª Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de 2011).
Lo verosímil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia

de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la
concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un sus-
tento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un “humo” de
la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar
fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la
comprobación de los hechos.
Por ende, la configuración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no
requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razona-
ble de que ese derecho exista (en una cognición sumaria y breve) y que, por
lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza –o la
103
falta de ella– se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la

sentencia.
Empero, tampoco debe creerse que la sola alegación del solicitante de la medi-
da cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto,
como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar
que la pretensión puede ser estimada, por lo que existirá una sumaria actividad
probatoria (Exp. N° 1001-2012-28, 2ª Sala Civil de Lima, de 20 de junio de
2011).
Corresponde al solicitante demostrar, con su alegación y los medios proba-

torios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensión principal
que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe
persuadir al juez que el cálculo de probabilidades que le ha planteado es tan
consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N° 1001-
2012-28, 2ª Sala Civil de Lima, de 20 de junio de 2011).

comprobación de los hechos (Exp. N° 6197-2010-MC, 2ª Sala Civil de Lima,
del 04 de abril de 2012).
El peligro en la demora se encuentra vinculado a la posibilidad razonable de

que lo solicitado en la pretensión sufra un perjuicio, irreparable o no, en el
transcurso del proceso, es decir, que exista el peligro objetivo de ocurrencia de
un evento –que puede ser natural o voluntario– que haga imposible o limite
la realización de los intereses cuya satisfacción se ha solicitado vía pretensión
(Exp. N° 6197-2010-MC, 2ª Sala Civil de Lima, del 04 de abril de 2012).
En los procesos de ejecución –que como el que corresponderá al principal

cuya ejecución se pretende asegurar por medio de la garantía que constituye la
medida cautelar– el análisis razonado de la prueba inicial se circunscribe a la
apreciación del mérito ejecutivo que apareja el título ejecutivo.
En síntesis, cuando el título valor anexado a la demanda tiene tal calidad, su sola
presentación torna verosímil el derecho invocado y, asimismo, evidencia el peligro
en la demora en tanto no se encuentre íntegramente pagado, salvo que eventual-
mente la defensa del ejecutado permita al juez de la causa establecer lo contrario
(Exp. N° 5923-2010-38, 2ª Sala Civil de Lima, del 09 de setiembre de 2010).
Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es pro-

visoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jurí-
dica de la sentencia o resolución definitiva que recaerá en el proceso principal,
por lo que la vinculación entre ambas (medida cautelar y sentencia) está mar-
cada por un necesario nexo de instrumentalidad
104
De ese modo, el sustento de la pretensión que constituye objeto del proceso

cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido
a lograr una decisión de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es
así que resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud (el
“humo”) del derecho invocado en la demanda (Exp. N° 4732-2010-87, 2ª Sala
Civil de Lima, del 09 de junio de 2011).

comprobación de los hechos (Exp. N° 4105-2010-63, 2ª Sala Civil de Lima,
del 11 de enero de 2012).
La configuración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere

la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razonable de que
ese derecho exista (en una cognición sumaria y breve) y que, por lo tanto, la
demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza –o la falta de ella–
se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la sentencia. Em-
pero, tampoco debe creerse que la sola alegación del solicitante de la medida
cautelar es suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha
indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la preten-
sión puede ser estimada, por lo que existirá una sumaria actividad probatoria
(Exp. N° 4105-2010-63, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012).
Resulta evidente que el análisis de una solicitud cautelar se limita a la verosi-

militud del derecho y no importa un estudio concluyente sobre el fondo de la
materia a ser evaluada, pero ello tampoco significa que la apariencia del dere-
cho invocado se reduzca de tal modo que la medida cautelar se convierta en un
nuevo e injustificado desequilibrio.
Es por ello que el humo del derecho que el juez considera que existe –en uso
de su autonomía e independencia– ha de ser, al menos, consistente en la reso-
lución que lo plasme, lo que no se aprecia en este caso (Exp. Nº 609-2010-93,
2ª Sala Civil de Lima, del 08 de setiembre de 2011).
105
CAPÍTULO III
LA CONTRACAUTELA
I. IDEAS PRELIMINARES
En el proceso concurren dos instituciones como garantía pa-
trimonial: las medidas cautelares como los medios puestos a dispo-
sición del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurídi-
ca que solicita y la contracautela, como garantía exigida legalmente
para asegurar las consecuencias derivadas de la realización de un acto
procesal en concreto, como es la ejecución del mandato cautelar.
La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones
de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales
de una actuación procesal ilegitima. Se trata de un remedio legal,
puesto a disposición de una de las partes del proceso para evitar
que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como
“infundado”, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas
en su patrimonio.
Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegu-
rar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecución cau-
telar. Busca neutralizar el eventual efecto dañoso de una resolución
judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada
al decidir el derecho de fondo.
La obligación de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedición y ejecu-
ción importa riesgo, el cual debe ser asumido por quien se benefi-
cia con él. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida
cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no
solo el mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futu-
ra del derecho en litigio sino a cautelar el daño que pudiere causar
109
la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones disien-

ten en calificar de contracautela a la tutela del posible daño al afec-
tado con la cautela, pues en ambos casos existe esta.
Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la
efectividad de la pretensión, es también necesaria la contracautela
a fin de prevenir los riesgos de la adopción de la medida cautelar,
como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante
y como elemento integrante del derecho de defensa del demanda-
do, que ve perturbado su patrimonio, bajo la justificante de la apa-
riencia de un buen derecho. Hay un fin teleológico concurrente, el
cual es mantener el “equilibrio” procesal entre las partes frente a
la concesión a una de ellas de una tutela jurídica fundamentada en
una apariencia de derecho.
La contracautela responde a un principio de equidad, al man-
tenimiento del equilibrio objetivo procesal, pues busca coordinar
dos tendencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el po-
sible daño que la realización de la ejecución cautelar pueda acarrear
a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conce-
der una determinada tutela jurídica, se llegue a poner en condicio-
nes de inferioridad a la otra parte. Para Podetti(1), la contracautela
se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida,
a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cau-
telar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actua-
do y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si
aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse. Este carácter
de aseguramiento de las responsabilidades que surgen con la ejecu-
ción del mandato cautelar, es afirmado por De Lucchi(2), para quien
no solo se busca contrarrestar el daño que como consecuencia de
esa realización se causa a la otra parte que interviene en el proce-
so, sino que responde a la necesidad de equilibrar así los intereses
de las partes que acuden al proceso. En esa misma línea de opinión,
que afirma el principio de igualdad como expresión de equilibrio
(1) PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956,
p. 61.
(2) DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA. Las cauciones procesales en la nueva Ley de enjuiciamiento civil,
Civitas, Madrid, 2001, p. 48.
110
La contracautela
procesal entre las partes, Kielmanovich dice: La contracautela con-

siste en la garantía que debe suministrar quien solicita una medida
cautelar, a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden
ocasionarse al afectado cuando hubiere sido decretada indebida-
mente y es que, así como la medida cautelar asegura al actor un de-
recho que aún es litigioso, la contracautela debe asegurar a su vez
al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que
le provoque aquella cuando se trabó sin razón, con lo cual se ase-
gura el principio de igualdad, que en esta materia, en la que se ac-
túa inadudita pars, viene a reemplazar, en cierta medida, al princi-
pio de la bilateralidad o controversia(3).
Si el demandante que acude al proceso con un documento que
justifica la apariencia de su derecho y solicita la adopción de una
medida cautelar y esta efectivamente se adopta, hay el riesgo que
dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el de-
mandado, a pesar de estar justificada en un derecho aparente. Si la
ulterior sentencia confirma el derecho del demandante, los perjui-
cios causados al demandado habrán sido legítimos. En cambio, si
transcurrido el proceso y dictada la resolución definitiva, esta no
confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es absolutoria
para el demandado, este habrá sufrido unos perjuicios injustifica-
dos que deberán ser indemnizados.
En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en me-
dios de garantía que aseguran la efectividad de la sentencia que se
dicte en un determinado proceso, lo que, en la mayoría de los casos,
supone un aseguramiento indirecto de un derecho subjetivo discu-
tido en el proceso; por su parte la contracautela constituye un me-
dio de garantía que dentro del proceso, asegura el cumplimiento de
determinadas obligaciones futuras, de las que todavía no se conoce
su existencia. Ambos supuestos tienen como denominador común
el ser medidas de garantía, prestadas en el seno de un proceso, que
se superponen frente a una relación jurídica principal, ya sea pre-
sente o futura, con la finalidad de asegurar la efectividad de esta.
p. 122.
111
II. CARACTERÍSTICAS
Dentro de las principales características de la contracautela, se-
ñalamos las siguientes:
a) Legalidad. Es un medio técnico de garantía exigido legalmente
para asegurar el cumplimiento de la indemnización. No es la
voluntad de las partes la que determina la prestación de la con-
tracautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.
b) Garantía genérica. Una vez surgida la obligación de prestar la
contracautela, esta se materializa en diferentes medios de ga-
rantía patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contra-
cautela se constituye en el género mientras que el medio con-
creto a través del cual se presta aquella constituye la especie,
las que pueden ser de naturaleza real o personal, ubicándose
en esta última a la llamada caución juratoria.
c) Unilateral. Se presta por uno de los sujetos considerados como
parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso
son las que están sujetas a la prestación de la contracautela en
sentido estricto; pero no necesariamente con sus propios bie-
nes, sino incluso ella puede operar con bienes de terceros que
lo ponen a disposición del juzgado para garantizar el pago de
la posible indemnización. El artículo 613 del CPC lo admite
bajo el siguiente texto: “la contracautela de naturaleza real se
constituye con el mérito de la resolución judicial que la admi-
te y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece (...)”.
d) Incierta, futura e indeterminada del crédito asegurado con la
contracautela. Esto significa que cuando la contracautela se
presta, la relación principal garantizada aún no ha nacido; es
más, puede incluso no llegar a nacer, de ahí que es calificada
de eventual, lo que determina que si llega a nacer dicha obli-
gación, es accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimien-
to la contracautela es devuelta al sujeto que la prestó.
e) Jurisdiccional. La obligación que asegura la contracautela no
tiene ninguna vinculación con el derecho sustantivo; su naci-
miento se produce en el ámbito del Derecho Procesal, en el
112
La contracautela
seno de un proceso y como consecuencia de la realización de

un acto procesal, como la ejecución de la medida cautelar.
f) Carga procesal. La contracautela queda configurada como car-
ga procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se
quiere ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es
una posibilidad concedida al solicitante de una pretensión pro-
cesal que puede o no utilizarla en su propio beneficio.
g) Instrumentalidad. La contracautela, como medio de garantía,
es instrumental de la obligación de hacer efectivas responsabi-
lidades pecuniarias. La medida cautelar es instrumental de la
sentencia mientras que la contracautela lo es de la obligación
sustantiva derivada de la realización de un acto procesal.
III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECU-

CIÓN CAUTELAR
Toda “medida cautelar” se construye sobre la base de dos pre-
supuestos: una aproximación al derecho en conflicto y justifica-
ciones para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo en el pro-
ceso. Estos elementos también aparecen recogidos en el texto del
artículo 611 del CPC(4), en los incisos 1 y 2, cuando hace referencia
a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora; pero, en el
mandato cautelar el juez, no solo analiza los elementos de la cau-
tela sino que además aprecia las garantías que se deben exigir para
quien soportará los efectos de la ejecución cautelar, en caso de que
genere perjuicios.
(4) Artículo 611.- “Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción
de nulidad”.
113
En el texto del citado artículo 611 del CPC se afirma que el

contenido de la decisión cautelar debe apreciar “la forma, natura-
leza y alcances de la contracautela”. Esta exigencia nos lleva a pre-
guntarnos si esta es un presupuesto o requisito objetivo de ejecuta-
bilidad del mandato cautelar.
La contracautela es un presupuesto de la “resolución o provi-
dencia cautelar” mas no de la medida cautelar en sí; esto implica
que por más que se ofrezca contracautela, si no se reúnen los su-
puestos de la medida cautelar (derecho y tiempo), el juez no podría
amparar la medida cautelar solicitada. En otras palabras, no se pue-
de aceptar el ofrecimiento de la contracautela, si no se dan los su-
puestos para amparar la “medida cautelar” solicitada.
La contracautela es un requisito para el “mandato cautelar”;
esto es, que ante la falta de contracautela, el acto para el cual se exi-
ge esta no podrá decretarse cuando ella adopte el carácter de pre-
supuesto o requisito objetivo de procedibilidad o no podrá ejecu-
tarse cuando adopte el carácter de presupuesto o requisito objetivo
de ejecutabilidad. En opinión de Coniglio(5), la contracautela tiene
una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventual-
mente crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían re-
sultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proceso de-
finitivo se revela como infundada. De allí que se pueda hablar con
propiedad de una condición impuesta por el juez para conseguir la
providencia cautelar”.
Aún más, se puede lograr que el juez conceda cautela, sin ma-
terializar la contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido,
sin embargo, esta sí será necesaria que se haya otorgado con an-
telación a la “ejecución” de la medida cautelar. Esto es, se requie-
re necesariamente la previa incorporación de la contracautela an-
tes de la ejecución del mandato cautelar. En esta línea de opinión
encontramos a Podetti(6), quien afirma “siendo la contracautela, un
(5) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, p. 11. Citado por PODETTI,
Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, pp. 63 y 64.
(6) Ibídem, p. 64.
114
La contracautela
presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su

cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido así, habría
que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otor-
gue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”.
Rivas(7) explicando esta distinción señala: “Una vez dispuesta
la medida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que
se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para
la efectivización, concreción o traba material de la medida: se tra-
ta de la contracautela”. La contracautela es un presupuesto para la
“ejecución” de la medida cautelar y sirve para contrarrestar los per-
juicios que puede acarrear al afectado con la medida. Este perjuicio
se diluye cuando la pretensión discutida en el proceso principal y
garantizada con la medida cautelar es amparada. Como señala tex-
tualmente el artículo 620 del CPC “resuelto el principal en defini-
tiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la con-
tracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”.
El hecho de que el artículo 611 del CPC, al referirse a los requi-
sitos para la solicitud de medidas cautelares, condicione a la presta-
ción de la contracautela no puede entenderse como una vulneración
a la tutela judicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracau-
tela sea. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegu-
rar la efectividad de la sentencia, es también necesaria para la con-
tracautela a fin de prevenir los riesgos de la ejecución de la medida
cautelar como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del de-
mandante y como elemento integrante del derecho de defensa del
demandado que ve perturbada su disposición patrimonial justifica-
da únicamente por la apariencia de un buen derecho. Esta exigen-
cia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la tute-
la judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para
el demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equili-
brio para ambas partes.
(7) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 38.
115
IV. EFECTOS DE LA OMISIÓN DE LA CONTRACAUTELA

Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación son los
efectos que genera la omisión de la contracautela o la “insuficien-
cia” de esta al momento de la ejecución de la medida cautelar.
La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obli-
gación, sino como una “carga procesal”, en el sentido de que si se
quiere realizar el acto (medida cautelar), debe el actor asumir la
prestación de la contracautela; y si no lo hace, él solo asumirá las
consecuencias de su negativa, esto es, la imposibilidad de realizarlo.
Para Acosta(8), los jueces deben ser especialmente cuidadosos
para exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha
ocurrido, ocurre y ocurrirá que no obstante ese cuidado la medida
se dispone y ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se
habría ofrecido, o que la garantía acordada devenga insuficiente-
mente y se haga necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué reme-
dio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias
perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden
ocasionarle. Se propone para ello el levantamiento, la caducidad y
la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una elección desafor-
tunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la
pretensión revocatoria en virtud de los distintos efectos que cada
uno de los medios impugnativos señalados produce. Dice Acosta,
el incumplimiento de una contracautela real “no lleva directamen-
te, a la caducidad de la medida” toda vez que las hipótesis de cadu-
cidad están explícitamente legisladas y entre ellas no se menciona
la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracaute-
la no es requisito ni condición del otorgamiento de la medida, sino
de su ejecución, por lo que su incumplimiento no afecta la validez
del trámite. Por eliminación va quedando el remedio del levanta-
miento. “La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela,
no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la
(8) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
pp. 46 y 47.
116
La contracautela
misma podrá ser levantada en el supuesto que la contracautela se-

ñalada se vea incumplida por el embargante”.
En igual sentido Podetti(9) señala que “siendo la contracautela
un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes
de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido así,
habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la
otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”.
Un referente sobre el particular lo encontramos en el caso de
Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros
seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, Expediente N° 15289-
2001, en la que se otorgó y pretendió ejecutar una medida cautelar
sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida
por el solicitante; en tales circunstancias la ejecución de la medida
no podría seguir desarrollándose, motivando que se dispusiera el
levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar
la caución real ordenada”(10). Hay que recordar que ambas cautelas
se ejecutan de manera simultánea, pues, no puede haber ejecución
cautelar sin haber previamente materializado la entrega de la con-
tracautela al proceso cautelar. Kielmanovich hace el siguiente co-
mentario con relación a la ausencia de contracautela al momento
de la ejecución. Dice: “si por inadvertencia del tribunal se hubiese
(9) “Debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar daños,
sin la suficiente garantía de resarcimiento; en alguna medida, su propia responsabilidad de
magistrado –tercero imparcial– está en juego en el caso. Siendo la contracautela, como he
señalado –un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento”. PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
(10) Véase el considerando quinto de la Resolución N° 92 del expediente citado que dice: “al res-
pecto el artículo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecu-
ción; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente
siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario
su materialización; siendo la contracautela condición de la ejecución de las medidas cautelares
otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materialización de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se
ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolución N° 02 surte
todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha
contemplado la citada Resolución N° 87; por esta razón se declara fundada la oposición,
en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialícese la
contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivización de la contracautela
procédase a la ejecución de las medidas otorgadas; dejándose sin efecto por ahora la inscripción
de las medidas cautelares otorgadas”.
117
ejecutado una medida cautelar, sin la previa o consiguiente presta-

ción de la contracautela, como ante el incumplimiento de mejora
de la caución, corresponderá que se intime su perentorio cumpli-
miento al interesado bajo apercibimiento de disponerse su levanta-
miento con imposición de daños y perjuicios”(11).
Felizmente, en estos últimos tiempos resulta grato apreciar pro-
nunciamientos judiciales que asumen la posición de considerar a la
contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para
la ejecución de la cautela. Véase la ejecutoria emitida por la Sala Co-
mercial de Lima en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu
con Andrés Higa Yaka y otros (Exp. N° 219-2005 del 30/06/2005)
por el que anula la resolución apelada que admite la medida cau-
telar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argu-
mentos: “la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser de-
terminados por el juez al momento de dictar la decisión cautelar,
tal y como lo disciplina el tercer párrafo del precitado artículo 611
del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de otro modo
surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terce-
ros respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda
causar en su persona y/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolu-
ción impugnada resulta nula por no ajustarse al mérito del derecho,
más todavía si de lo actuado no aparece que el expediente principal
haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado den-
tro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refie-
re el artículo 615 del CPC”.
En un sentido contrario a lo expuesto aparece el pronunciamien-
to de la Sala Civil Suprema Transitoria N° 216-2004-Lima, del 4 de
junio de 2004, en la apelación promovida por Constructora Upaca
S.A. contra la resolución que declara procedente la solicitud caute-
lar y dispone que antes de la ejecución de la medida, la recurrente
presente una fianza bancaria de ejecución automática e irrevocable,
bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolución cautelar.
La sala declara la nulidad de la resolución apelada, señalando
que: “sí bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce
118
La contracautela
convicción respecto al derecho que se pretende proteger con esta,

también es cierto que técnicamente el pronunciamiento para solici-
tar la corrección de esta no es el adecuado, pues antes de conceder
la medida, la Sala Superior debió requerir que se cumpla con regu-
larizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello, con-
ceder la medida cautelar”.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es
asumida como un presupuesto de la resolución cautelar, que debe
estar materializada al momento de dictarse la resolución y no al
momento de la ejecución de esta. No compartimos la idea del Co-
legiado Superior, en el sentido que afirma que la garantía debió ser
entregada luego de concedida la medida; todo lo contrario: asumi-
mos la posición que esta debió ser concedida pero en tanto no se
hubiera materializado la garantía de la contracautela no se hubiera
ejecutado la medida dictada a favor del peticionante.
Nuestra posición al asumir que la contracautela es un presu-
puesto para el mandato cautelar y para su posterior ejecución radi-
ca en la idea del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y
de manera “simultánea” tanto al actor como al afectado con la me-
dida cautelar. Esta tutela simultánea a la cautela es calificada como
contracautela y responde al principio de igualdad, pues se busca ga-
rantizar a la parte que va a soportar los efectos de la ejecución cau-
telar el resarcimiento, en caso de que se genere un perjuicio con esa
ejecución. Todo ello para contrarrestar la ausencia de la contradic-
ción inicial que caracteriza al proceso cautelar y, sobre todo, la fal-
ta de certeza sobre el derecho en conflicto. La contracautela es un
elemento de valoración inmediata, a la par del pedido cautelar, pues
no se puede concebir tutela inmediata sin pensar en el afectado di-
recto con el aseguramiento, sobre todo cómo contrarrestar los po-
sibles daños que se pudieren generar con la ejecución de la medida
urgente, sea al demandado o a terceros. Una vez más se afirma que
ella no es un elemento de la medida cautelar, sino un presupuesto
para la resolución cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento
judicial no puede haber cautela sin contracautela. En tanto perviva
la contracautela, pervivirá la cautela. El principio de igualdad pro-
cesal está presente en ella, pues nada justifica preservar de garantía
119
a la pretensión del actor, sin hacerlo también para el ejecutado fren-

te al posible daño que pueda generarse con la ejecución cautelar.
Cautela Cautela
Demandante Demandado
Derecho Daño por

en ejecución
conflicto cautelar
V. CLASES DE ASEGURAMIENTO
Tenemos que partir afirmando que la situación jurídica en la que
se presta la contracautela constituye un medio genérico de garantía
y cómo se constituye esta, es la especie; por decir, si se presta a tra-
vés del contrato de prenda, se le podría atribuir naturaleza jurídica
de prenda convencional; sin embargo, esto no significa que la con-
tracautela deba asimilarse a la de cualquier medio de garantía jurí-
dico-privado, pues, difiere en aspectos como que la contracautela
es una garantía legal; esto es, la ley que determina la posibilidad de
exigir esa caución a través del órgano jurisdiccional, mientras que
las garantías en el ámbito privado se conciben fundamentalmente
como garantías consensuadas puestas a disposición de los particu-
lares para ver aumentada la seguridad de que el crédito será satis-
fecho. Por otro lado, las garantías jurídico-privadas, a diferencia de
la procesal, actúan únicamente en el ámbito sustantivo, al margen
de cualquier proceso.
Cuando las garantías civiles se trasladan al proceso, según su
naturaleza, se dividen en garantías reales y personales.
120
La contracautela
La real se va a expresar en una suma de dinero, títulos o bie-

nes que pueden pertenecer al propio beneficiado o incluso a terce-
ros, quienes darán su conformidad para ofrecerlos como garantía
en beneficio del afectado con la medida cautelar.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en regis-
tro, ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su
inscripción no necesariamente antes de la ejecución de la medida cau-
telar. Como dice el texto del artículo 613 del CPC, “la contracaute-
la de naturaleza real, se constituye con el mérito de la resolución ju-
dicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el re-
gistro correspondiente”.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial
que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constitu-
ye con la resolución judicial que la “admite”; sin embargo, este enun-
ciado requiere de algunas precisiones. La inscripción registral de la
contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con
la inscripción de la garantía real en Registros Públicos. Para tal efecto,
señala la norma, el juez remitirá el oficio respectivo para su inscrip-
ción en el registro correspondiente. Esta redacción trata de responder
a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el
mérito de la propia resolución judicial, no siendo su inscripción ele-
mento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecución cautelar asegu-
rada con garantía real, perfectamente podría ingresar a ejecutarse en
tanto se logra la inscripción registral de la contracautela. Si la razón de
ser de la cautela es la urgencia, y siendo la contracautela un elemen-
to para la ejecución de la medida cautelar, tratándose de bienes regis-
trados, no será un requisito para su constitución la inscripción, pues
a tenor del artículo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el mé-
rito de la resolución judicial que la admite.
Se precisa, además, que la contracautela real recae sobre bienes
de propiedad de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque
el bien entregado en garantía del beneficiado con la medida para
asegurar los daños posibles del afectado con ella, es una afectación
jurídica que se constituye sobre este y, por lo tanto, ese acto de dis-
posición debe ser realizado por quien tiene la titularidad del bien.
121
El artículo 923 del CC señala que uno de los atributos de la propie-

dad es la disposición, por lo tanto, es válido que se exija que sea el
propietario del bien quien ofrezca esta, como garantía real. Ahora
bien, véase que el artículo 613 del CPC no prohíbe que un tercero
entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible daño que
pueda generar la actividad del demandante con la ejecución cau-
telar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de
propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de garantía sobre
el bien que se afecta jurídicamente; sin embargo, se debe precisar
que esta garantía real (que importa la afectación de un bien mueble
o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, en garantía
de su responsabilidad) no se limitará al valor de los bienes entrega-
dos por este en garantía sino que el solicitante responderá con to-
dos los demás que integran su patrimonio, situación que no es ex-
tensiva en el caso de terceros, pues estos se vinculan con el valor de
garantía fijado sobre el bien entregado para la contracautela.
La contracautela personal se expresa en la fianza. Es la garantía
procesal que presta un tercero de reconocida solvencia de respon-
der por los presuntos daños que pudiesen sobrevenir al cautelado,
tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente le-
gitimado para ser demandado con prescindencia del deudor prin-
cipal, al carecer el primero del beneficio de excusión, sin perjuicio
de los derechos que le asisten para dirigirse contra el deudor a ob-
jeto de reclamarle el reembolso de todo lo que se viere eventual-
mente obligado a pagar en razón de la fianza.
En el ámbito del proceso civil, se contempla también como ga-
rantía personal al “juramento” del propio afectado o promesa de
terceros, de reconocida solvencia económica, de responder por el
perjuicio que pudiera producir la ejecución cautelar; por ejemplo,
un banco o entidad financiera podría otorgar esa contracautela por
juramento siempre y cuando el derecho en discusión no esté rela-
cionado con la mala fe o con la actividad ilícita del banco. Otro su-
puesto, la circunstancia que el actor litigue con auxilio judicial, no
es óbice para la procedencia del embargo, ni para admitir la cau-
ción juratoria; en igual formal, en la acción de petición de herencia
que se decreta bajo caución juratoria del presunto heredero. Kiel-
manovich se refiere a la caución juratoria, como el juramento que
122
La contracautela
presta el propio solicitante de la medida cautelar de responder pa-

trimonialmente por su adopción, modalidad que en la práctica ca-
rece de mayor relevancia, ya que la responsabilidad de aquel habrá
de existir aunque no se hubiese formulado el juramento, resultan-
do procedente su aplicación, en todo caso, en aquellos supuestos
de máxima verosimilitud del derecho o para otros, exclusivamente
en las hipótesis autorizadas específicamente por ley(12).
A pesar de que se sostenga que la tendencia actual apunta a
prescindir de la caución juratoria, sustituyéndola por una garantía
real más acorde con su finalidad y naturaleza, pues aquella solo im-
plica una promesa de responder por los posibles daños y se remite
a los bienes de quien la otorga como prenda común de los acree-
dores, esta caución por juramento es un mecanismo bastante gene-
ralizado en la actividad cautelar de los procesos civiles en nuestro
país, a pesar de que esta no es un mecanismo idóneo para garanti-
zar ese resarcimiento(13). No es suficiente que exista la buena volun-
tad de quien presta ese juramento sino que es necesario que la parte
que se compromete bajo juramento a la indemnización tenga sol-
vencia económica para poder asumir el resarcimiento, pues de qué
le serviría al afectado contar con una condena indemnizatoria si el
obligado a indemnizar (quien ofreció caución juratoria), no es ti-
tular de bienes o derechos de crédito a su favor con los cuales pue-
da responder con la obligación generada por la ejecución cautelar.
Estamos ante un sistema perverso, que brinda tutelas unilatera-
les a favor del actor pero que desprotege simultáneamente el real re-
sarcimiento del que sufre las consecuencias de la ejecución cautelar.
Este desequilibrio creado a consecuencia de una garantía simbólica,
como es el juramento, debería desaparecer a fin de permitir meca-
nismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que se
ve afectada con la ejecución de una medida cautelar. En esa misma
línea de opinión Ariano considera que “el neolegislador procesal,
en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolución
concesoria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se cons-
tituya una garantía de los eventuales daños o lo que es lo mismo,
(12) Ibídem, p. 62.

(13) Ídem.
123
que según las circunstancias el juez puede o no establecer la con-

dición de una garantía para la eventual indemnización de los da-
ños que pudiera provocar la ejecución de la medida, ha establecido
que el juez puede dar por ‘buena’ la caución juratoria siempre que
ella le resulte ‘proporcional y eficaz’. Y la verdad es que jamás una
mera promesa de indemnizar los daños es proporcional y eficaz”(14).
En esta misma línea de pensamiento encontramos el trabajo de
Poddetti(15), quien parte por reconocer que la tendencia moderna
en la materia es eliminar la caución juratoria, que implica solo una
promesa de responder de los posibles daños y se remite a los bienes
de quien la otorga como prenda común de sus acreedores. Dado su
fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre
bienes, parece equitativo que la contracautela sea más sólida agre-
gando la responsabilidad de un tercero o afectando bienes determi-
nados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional.
Abordar este tema de la caución juratoria nos obliga a señalar
que a través de la contracautela no solo se ejerce una función de
aseguramiento sino que también se añade una función psicológica,
por cuanto su exigencia provoca en el ánimo del sujeto a prestar
una mayor responsabilidad a la hora de solicitar la realización del
acto. Como dice Herreros, “dicho factor psicológico actúa como
una constricción del ejercicio de una facultad procesal, de tal ma-
nera, que el obligado a prestar caución sabe que tal actuación pro-
cesal está sujeta al aseguramiento de las posibles responsabilidades
pecuniarias, para el caso de que la tutela concedida no se confirme,
por lo que mantendrá especial cuidado en solicitar la realización
de un acto procesal en base a una apariencia solida de derecho. Por
esta razón, las cauciones procesales previenen un uso indebido del
proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes”(16). Esta
función de constricción, a la luz de la caución juratoria, no opera;
todo lo contrario, en nuestro medio es un mecanismo casi genera-
lizado recurrir a ellas para evitar el incremento de los costos del
(14) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y
Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 22 y 23.
(15) PODDETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 63.
(16) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles.
J. M. Bosch editor, Zaragoza, 1994, p. 42.
124
La contracautela
proceso y sobre todo vinculaciones futuras para un resarcimiento

real, pues estas garantías resultan inocuas para su fin para la que se
han constituido.
La fianza entendida como la garantía prestada por una perso-
na distinta de la que aparece obligada es definida como un contrato
por el cual una tercera persona distinta del acreedor y del deudor se
obliga al cumplimiento de una obligación principal subsidiariamen-
te, es decir, para el caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y
forma en que se obligó a llevarla a efecto, aunque también es posible
la concertación de una fianza personal que responda solidariamente.
En materia de fianza está la tendencia a recurrir a la fianza ban-
caria, que supone más que una fianza convencional cualificada por
la persona del fiador, el cual es un banco. Este último se convierte
en fiador de su cliente en determinadas relaciones jurídicas, refor-
zando la seguridad del tercero acreedor que será satisfecho en su
crédito. En el supuesto de que la obligación principal fuera incum-
plida, el acreedor reclamará al banco las cantidades a él debidas.
La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace
mención a una cantidad concreta máxima por la que se afianza, amén
de un plazo específico, pasado el cual, el banco queda liberado de
sus obligaciones como fiador. También es práctica habitual bancaria
que las pólizas de afianzamiento se entiendan contraída la obligación
con carácter solidario; es decir, incumplida la obligación, el acreedor
puede dirigirse indistintamente contra su deudor o el banco.
En conclusión, deberíamos asumir como regla general que la
contracautela habrá de ser real o personal y no simplemente jurato-
ria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recau-
dos se requieran, más severo será el criterio para apreciar la cuantía
de la contracautela, pues esta no solo procura garantizar el efectivo
resarcimiento de los daños que cause la medida cautelar sino, tam-
bién, su rápida y expeditiva declaración, requisito que no halla ade-
cuada garantía en la caución juratoria(17).
(17) Ibídem, p. 57.
125
VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA

Hay que partir afirmando que el mandato cautelar debe estar
en correlación con el objeto de la pretensión discutida, a diferen-
cia de la contracautela que tiende a garantizar daños como con-
secuencia de la realización de la medida cautelar, de tal manera
que su exigencia debe estar en función del concepto ulterior que
se asegura, con independencia de la pretensión principal deduci-
da en el proceso.
La determinación de la naturaleza y del monto de la contra-
cautela se halla librada al criterio judicial. Como señala el artículo
613 del CPC: “la admisión de la contracautela, en cuanto a su na-
turaleza y monto, será decidida por el juez quien podrá aceptar la
ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cam-
biarla por la que considere pertinente”. En efecto, el juez, luego de
analizar los presupuestos de la medida cautelar apreciará la garan-
tía que ofrece el beneficiado con la medida y fijará la naturaleza y
el monto de esta, así como determinará el beneficiario de la garan-
tía real, en caso de que se produzca daño con la ejecución cautelar.
En este último caso, el beneficiario de la medida no siempre podría
ser el propio demandado, pues concurre la posibilidad de afectar
por desconocimiento del solicitante bienes de propiedad de tercero;
de ahí que el juez al momento de fijar la contracautela debe tener
en consideración que la afectación no cubre el daño al demandado
sino también la posibilidad del daño a terceros indeterminados. El
artículo 624 del CPC regula precisamente este supuesto, la respon-
sabilidad por afectación de bien de tercero.
En cuanto a los referentes al que podría recurrir el juez para fi-
jar el monto de la contracautela, se dice que podría tomar “el dere-
cho sustantivo materia de la pretensión”, sobre el cual se debe com-
pulsar un mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que
frente a un derecho con una alta probabilidad de certeza la contra-
cautela operará con menor grado y viceversa, a tal punto, que cuan-
do se adquiere la certeza que el derecho es fundado, ya no se requie-
re de ningún aseguramiento, tal como lo refiere expresamente el
126
La contracautela
artículo 615 del CPC(18). No parece adecuado el criterio de la valo-

ración de la naturaleza y contenido de la pretensión, puesto que la
garantía que supone la contracautela no asegura dicha pretensión,
sino la justificación para adoptarla; la naturaleza y el contenido de
la pretensión se encuentra asegurada con la medida cautelar(19).
(18) Debe precisarse que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar
propiamente dicha, pues aquí estamos ante la existencia de una sentencia que estima un
derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecución de este fallo, que por la
impugnación tiene suspendida la ejecución de sus efectos.
(19) Monroy Palacios sostiene que se suele razonar en el siguiente sentido: “dado que la verosi-
militud tiene distintos niveles de intensidad en función de cada caso concreto, es claro que
mientras que aquella sea mayor, serán menores las posibilidades de que la medida cautelar
devenga innecesaria, es decir, disminuye el riesgo de que del demandado nazca el derecho
al resarcimiento por los daños producidos por una medida que no debió ser concedida. De
estas dos premisas, cuya validez no podría negarse, se colige que la caución a establecerse
deberá ser menor. Con lo que, cuando la cadena de premisas se invierte, el resultado del
silogismo deberá ser el opuesto: a menor intensidad de verosimilitud, mayor riesgo, por
lo tanto, mayor caución. Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engañosa
como el canto de sirenas. Si así no fuera, pocos abogados y jueces lo habrían aceptado y este
artículo no hubiera sido escrito. Ciertamente, el silogismo es perfecto, lo que fracasa es la
forma cómo se conecta el contenido de sus premisas. Después de todo, la lógica formal solo
nos sirve para desarrollar criterios de validez, no de verdad. Pero, ¿dónde radica el error?
Una vez descubierto, es fácil entenderlo. Cuando se dice ‘menor riesgo, menor caución’
o ‘a mayor riesgo, mayor caución’ no se repara en que la caución no tiene por finalidad
‘garantizar el riesgo’(?), sino los perjuicios provocados en el momento en que ese riesgo
se transforma en daño, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria. Pongamos
como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y partes, donde se solicitan sendas medidas
cautelares cuya magnitud de afectación patrimonial es la misma: 90. La diferencia radica
en que mientras en el proceso A la verosimilitud con que se otorga la cautela es intensa,
en el B es simplemente la razonable. Entonces, siguiendo la interpretación criticada, cabría
suponer que mientras la caución en este último proceso deberá ser de 90, en el primero,
como producto de la mayor intensidad de la verosimilitud, deberá ser menor, 50, por colocar
una cifra. Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo son diferentes, pues precisamente
la intensidad de la verosimilitud da lugar a que existan mayores probabilidades que en el
proceso A resulte el vencedor el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que, más o
menos verosimilitud, no existe certeza, por lo que sigue siendo una posibilidad concreta que
en A y B los demandados obtengan una sentencia favorable y que, por lo tanto, la medida
cautelar devenga innecesaria. Así, en virtud de lo dicho, ¿cabe señalar que en el proceso A
el derecho al resarcimiento surgido de la medida cautelar innecesaria será menor respecto
del proceso B? No. El monto será el mismo: 90, más los intereses que se devenguen. Y
es que, repetimos, la caución en ningún caso se determina en función del riesgo, sino en
función del daño que la medida cautelar pueda producir ante la verificación de su carácter
innecesario”. En: MONROY PALACIOS, Juan José. Apuntes críticos sobre los presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar <http://www.estudiomonroy.
com/articulos/der_proc_apuntes_crit.htm>.
127
Jiménez(20), en este extremo disiente de esa corriente, afirma

que “si la verosimilitud del derecho es muy elevada (en algunos ca-
sos esta linda con la certeza), el riesgo de dañar al demandado/afec-
tado con la medida cautelar es proporcionalmente reducido, por lo
que podría no ser necesario fijar un tipo de caución que resulte muy
gravoso o difícil/costoso de obtener para el demandante, como por
ejemplo una caución de naturaleza real; al revés, si la intensidad de
la verosimilitud es mínima entonces el riesgo de causar un perjui-
cio al afectado con la medida cautelar es elevado, por lo que se re-
querirá asegurarlo de la forma más sólida posible, con una garantía
de naturaleza real o fianza solidaria, o la que el juez considere ade-
cuada. Y dependiendo de las circunstancias, el juez podrá estable-
cer una caución combinada”.
Otros criterios consideran que para graduar la contracautela
se debe tomar como referente la “capacidad económica” del que
ofrece la contracautela; criterio que también se cuestiona pues se
estaría diferenciando a los litigantes en atención a sus posibilida-
des económicas, esto es, si hay dudas sobre la solvencia material del
que la ofrece, su juramento sería insuficiente para tomarlo como
garantía; a diferencia de que si es notoria la capacidad económica
del que la ofrece, el simple juramento sería suficiente para asegu-
rar el resarcimiento.
También concurre otro indicador para la graduación, como es
la estimación de la “proyección del daño” que podría causar con
la ejecución cautelar al ejecutado. Esta última posición resulta más
atendible, pues en un embargo en forma de depósito el riesgo del
daño será menor que en un embargo en forma de intervención en
administración. Otro ejemplo podría darse en el caso de que la deu-
dora sea una empresa, la que es propietaria de un edificio libre de
afectaciones y además de fondos en sus cuentas bancarias en el sis-
tema financiero; en ese escenario pedir un embargo en forma de re-
tención sobre los fondos de sus cuentas bancarias sería perjudicial
frente a un embargo en forma de inscripción sobre el edificio, pues
(20) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Apuntes sobre medidas cautelares”. En: Justicia
y Derecho <http://www.justiciayderecho.org/revista6/artículos/>.
128
La contracautela
tratándose de una empresa deudora que desarrolla su actividad co-

mercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo
(retención) sobre sus cuentas pondría en alerta al sistema financie-
ro para evitar ampliarle líneas de crédito, sobregiros, entre otros,
que sería perjudicial para el desarrollo de la actividad de la empre-
sa deudora. Si se optara por una afectación que por su sola ejecu-
ción nos haga proyectarnos en un posible daño, lo recomendable
sería ya no contar con cauciones por juramento, sino por garantías
más idóneas para el resarcimiento posible.
Debemos agregar que la proyección del posible daño debe to-
mar en cuenta además la intensidad de la medida, esto es, el mon-
to o la frecuencia con la que se debe operar. Este indicador de la
“proyección del daño” guarda relación con una de las reglas de la
actividad cautelar, la cual es que el acreedor no puede exigir que el
embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles.
VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGURA-

MIENTO
Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero con una
vigencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovación,
produce la pérdida del efecto garantizador, efecto que se extenderá
de manera refleja a la propia medida garantizada, en la forma que
señala la última parte del artículo 613 del CPC, esto es, sin necesi-
dad de requerimiento al que ofreció la contracautela y dentro del
tercer día de vencido el plazo.
Este efecto resulta coherente con la razón de ser de la contra-
cautela en el procedimiento cautelar, pues no sería razonable que
se mantenga una cautela sin que se mantenga asegurado el resarci-
miento del afectado. Hay que recordar que la contracautela se fun-
da en el principio de igualdad, como expresión del equilibrio pro-
cesal, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho
no actuado, sino que también debe preverse la posibilidad de ase-
gurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños,
si aquel derecho no existiera.
129
La carga de renovar la contracautela sujeta a plazo correspon-

de al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas no al bene-
ficiado con el aseguramiento; esto significa que será el propio pe-
ticionante de la medida cautelar, el que tendrá que ser diligente en
la renovación de su garantía, pues no operará ningún requerimien-
to previo al juez. Hay un plazo legal fijado de tres días, contados al
vencimiento del plazo de la garantía. Esto significa que vencido di-
cho plazo, sin renovación de garantía, la medida cautelar queda sin
efecto, de pleno derecho.
VIII. CUANTIFICACIÓN DEL ASEGURAMIENTO

La garantía que se ofrece como contracautela está sujeta a una
cuantía o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la re-
dacción del texto del artículo 613 del CPC podemos decir que la
garantía tiene que ser analizada en cuanto a su naturaleza (perso-
nal y real) y en cuanto al monto del aseguramiento. Textualmente
se dice: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturale-
za y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofre-
cida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla
por la que considere pertinente”.
Si bien, tanto el texto del artículo 613 y los requisitos de la so-
licitud cautelar que regula el artículo 611 del CPC hacen expresa
referencia a los alcances de este aseguramiento, encontramos algu-
nos cuestionamientos a la trascendencia del monto que fija el juez
como garantía. La reflexión parte por asumir el supuesto que el
daño generado con la ejecución cautelar haya superado el monto
asegurado en la contracautela; esto no significa que el ejecutante de
la medida responderá solo por la suma asegurada, sino que su res-
ponsabilidad –en cuanto a la cuantía– se extiende a resarcir el “ín-
tegro” del daño generado con la ejecución cautelar y no se limita
estrictamente al valor del aseguramiento; de ahí que nos pregunta-
mos qué tan necesario sería fijar esos montos en las cuantías de las
contracautelas. La respuesta fluye por sí misma bajo la aplicación
de uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un daño
está obligado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede
eximirse de asumir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el
argumento que solo se vincula por el valor del aseguramiento que
130
La contracautela
ofreció en la contracautela. Sobre el particular, Monroy(21) sostiene

que si el propósito es declarar que el solicitante de la medida debe
cubrir los daños, ello resulta innecesario, pues el deber y el dere-
cho al resarcimiento al verificarse el daño se encuentran sobreen-
tendidos, peor aún, significa llover sobre mojado al establecer en
una caución juratoria una cifra monetaria, mezclando la inútil cau-
ción genérica, que es la juratoria, con una caución concreta, inexis-
tente más allá de las palabras.
Esta situación difiere en el caso de garantías entregadas por ter-
ceros al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento
que se constituye sí tiene un rol fundamental pues vincula al garan-
te por ese monto (valor de garantía); sin embargo, si esta garantía
es insuficiente, pues no tiene una cobertura para resarcir el íntegro
del daño, solo responderá por el valor de aseguramiento y la dife-
rencia lo tendrá que asumir directamente el beneficiado y ejecutan-
te de la medida cautelar.
Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la con-
tracautela es asegurar un crédito futuro e indeterminado, pues no
ha surgido todavía la obligación de indemnizar daños y perjuicios,
por lo tanto, el importe de dicha obligación no puede todavía co-
nocerse. De ahí que, desconociéndose el importe del crédito que se
pretende asegurar, el importe de la contracautela sea asimismo di-
fícil de cuantificar. A tal efecto, el legislador no puede utilizar pa-
rámetros objetivos y concretos para fijar la cuantía de aquella, sino
que tiene que hacerlo en función de “criterios de previsión”. Uno
de ellos puede ser la valoración del fundamento de la solicitud de
la medida por cuanto dicha valoración realmente puede traducirse
en un futuro en los daños y perjuicios que se ocasionen al deman-
dado si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Más allá de
la forma como se otorgue la contracautela, nada impediría que se
cumpla el principio rector de la responsabilidad civil, el cual es que
todo aquel que cause un daño debe repararlo.
(21) MONROY PALACIOS, Juan. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor
caución y viceversa”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.
131
IX. LA EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA

1. El procedimiento para la ejecución
La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecución del
mandato cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracon-
tractual nacida exclusivamente en el ámbito procesal y que se ase-
gura por medio de la contracautela.
Si la tutela jurídica que se ha brindado a través de la medida
cautelar es confirmada luego por el órgano judicial, la contracaute-
la ofrecida queda cancelada de pleno derecho (art. 630 del CPC).
Esto significa que si se confirma el aseguramiento, no surge la obli-
gación de indemnizar daños y perjuicios, por lo que la garantía pres-
tada queda sin efecto. En cambio, si la tutela jurídica que se brin-
dó es revocada por el órgano judicial, esto determina que ella se
realizó con base en una apariencia de derecho que luego es confir-
mada como falsa. El artículo 621 del CPC acoge el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la
indemnización. En opinión de Ramírez(22), esta condicionante debe
extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la de-
manda; igualmente, cuando se declare fundada una excepción. “Es
tendencia conocida limitar el derecho a la indemnización solo para
aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como
lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de
una deficiencia legislativa antes que una toma de posición al res-
pecto, pues, el daño se produce en igual intensidad cualquiera que
sea la razón de la no tutela del derecho demandado”. Para Mon-
roy(23) “en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin
una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandan-
te, nace la obligación procesal que este restituya los derechos afec-
tados al sujeto que soportó la medida”(24).
(22) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: III Congreso Inter-
nacional Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.
(23) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.
(24) En igual sentido encontramos la opinión de Jiménez, para quien, “la norma debió contemplar
de modo expreso todos los supuestos de medidas cautelares maliciosas o innecesarias, y no
solo los casos en que el proceso termina con sentencia desestimatoria. Por ejemplo, cuando
el proceso culmina con sentencia que declara improcedente la demanda, cuando al declararse
132
La contracautela
Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la in-

demnización. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre
el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para respon-
der de manera automática ante la derrota, bajo una tutela rápida
del derecho a cobrar la indemnización por daños siempre y cuando
dicho derecho esté asegurado por la contracautela.
El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proce-
so y que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pe-
cuniarias de la realización del mandato cautelar provoca que sea la
resolución judicial la que determine si se han producido dichas res-
ponsabilidades para poder hacer efectiva la garantía. Como se pue-
de advertir, un elemento sustancial para hacer efectiva la contracau-
tela es contar con una declaración de condena para indemnizar los
daños y perjuicios causados con la ejecución de la medida cautelar.
La condena no establece la suma líquida para abonar por concepto
de daños y perjuicios, porque estos se deben liquidar previamente
mediante incidente, tal como lo señala el artículo 621 del CPC. En
conclusión, cuando se revoque una tutela concedida, la cual ha es-
tado condicionada a la prestación de una contracautela, se supone
–sin demostración alguna– que los perjuicios se infringieron, por
lo que debe condenarse al pago de la indemnización, reservando su
liquidación para la fase de ejecución. Estamos ante un supuesto de
responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecu-
ta la medida cautelar, responde por los daños que esa ejecución ge-
nere, con independencia que su comportamiento no sea culpable.
Con relación al procedimiento a seguir para la ejecución de
la contracautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe
asumirse el procedimiento para la ejecución de sentencias; para
otros debería concurrir un ulterior proceso declarativo pidiendo la
fundada una excepción se ponga fin al proceso, en el acto de saneamiento, o inclusive al ca-
lificar la demanda (si hay medida cautelar fuera de proceso) y se declara improcedente, o se
ha declarado inadmisible y no subsana, acarreando el rechazo; o cuando se concede medida
cautelar fuera de proceso y no se presenta la demanda, propiciando la caducidad de la medi-
da. El legislador ha debido incluir todos estos supuestos –a pesar de que su no inclusión no
importa imposibilidad de obtener resarcimiento por daños y perjuicios– en la regla contenida
en este artículo, o brindar una norma abierta para que puedan encajar”. JIMÉNEZ VARGAS-
MACHUCA, Roxana. Ob. cit.
133
indemnización de los daños y perjuicios derivados de la realización

de la ejecución cautelar. Otra opinión considera que se debe for-
mular demanda reconvencional en el proceso principal, con carác-
ter subsidiario, reservando la liquidación para la fase de la ejecución
de sentencias; también se dice que se debe interponer una deman-
da incidental, reclamando daños y perjuicios, una vez revocada la
tutela cautelar. Nuestro Código Procesal asume como mecanismo
para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tute-
la solicitada, y para lo cual se prestó la contracautela, es revocada,
siguiendo el procedimiento que establece el artículo 621 del CPC
“la indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del
mismo proceso, previo traslado por tres días”.
En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan par-
cialmente, la ejecución de la contracautela recaerá en caso de que
la pretensión desestimada haya estado asegurada con la ejecución
de alguna medida cautelar; en caso contrario, no procedería la eje-
cución de esta.
2. Naturaleza de la contracautela
Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada
de la ejecución cautelar es meramente “objetiva”, esto es, el solo he-
cho de la derrota justifica el resarcimiento del daño, en el que habría
que limitarse a probar el quantum o es que se trata de una respon-
sabilidad “subjetiva”, sometida a la valoración de las justificaciones
que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en
discusión. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabi-
lidad civil derivada de la ejecución cautelar, la prueba de la cuanti-
ficación del daño es vital para fijar el monto de la indemnización.
A tenor de lo expuesto en el artículo 621 del CPC, la indem-
nización por daños y perjuicios se impone con carácter objetivo sin
necesidad de establecer la culpabilidad siempre que la tutela caute-
lar sea revocada. El supuesto que acoge el artículo 621 para la con-
dena a indemnizar, es el que se declare “infundada” una demanda
cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar. Acreditar el
daño y el quantum es una carga de la parte afectada, de ahí que el
134
La contracautela
propio texto del mencionado artículo pone énfasis en precisar que

la condena se hará “a pedido de parte”.
La condena a que hace referencia el artículo 621 encierra una
responsabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin inte-
resar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras
que, para el resto de supuestos, debía regir las normas generales de
responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia.
Según Monroy Palacios, este resarcimiento acoge una respon-
sabilidad objetiva, similar a la condena de costas y costos (menciona
el principio de sucumbencia, empleado en el sistema brasileño, por
el que se atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago
de los gastos provenientes de la actividad procesal), pero agrega que
ello es sin perjuicio de que en caso de que se estuviese ante un su-
puesto de medida cautelar ilícita –en la que se haya superado el ám-
bito de la simple aseguración– el afectado puede optar por plantear
una demanda (iniciando así un proceso judicial) de indemnización
de daños y perjuicios por responsabilidad subjetiva(25).
Como opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artícu-
lo 621 del CPC, el deber de resarcimiento nace del principio de
sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de
(25) “Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de
culpa ha sido relegado a un segundo plano en múltiples situaciones jurídicas procesales. En
el ámbito estrictamente cautelar la opción ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio
por la responsabilidad objetiva según la cual, el deber de resarcimiento nace del ‘principio
de sucumbencia’. En otras palabras, en todos los supuestos en los cuales el proceso termine
sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligación
procesal de que este restituya los derechos afectados al sujeto que soportó la medida. (...) Lo
cierto es que la verificación de esta responsabilidad objetiva por medida cautelar innecesaria,
no excluye la posibilidad de iniciar un proceso judicial donde se demande la indemnización
de daños y perjuicios por responsabilidad subjetiva. Es decir, cuando el demandado –en el
proceso primigenio– advierta que el sujeto favorecido con aquella ha actuado de mala fe, con
participación o no del juzgador. Un caso típico de esta situación se encuentra en el otorgamiento
de lo que hemos convenido en denominar medida cautelar ilícita. Es decir, aquellas medidas
que superan el ámbito de la simple aseguración y que constituyen en realidad auténticas
resoluciones judiciales con carácter satisfactivo. A través del estudio casuístico de aquellas
resoluciones podemos apreciar que, en la gran mayoría de supuestos, lejos de solicitarse como
remedios destinados a neutralizar la eficacia del proceso, vienen a constituir medidas de presión
psicológica y material o mecanismos para la obtención de una tutela procesal satisfactiva, a
costa del derecho de defensa del demandado”. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para
la formación de una teoría cautelar. Ob. cit., pp. 330 y 331.
135
indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Condorelli(26) justifi-

ca la responsabilidad objetiva porque “la medida cautelar es un ins-
trumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como
un arma rápida y celosa que debe ser manejada con suma pruden-
cia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difícil
concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simple-
mente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obte-
ner resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo,
pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna
hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a
quién han de cargarse las consecuencias”; sin embargo, en opinión
de Nelson Ramírez(27) no todo el que pierde un proceso tiene culpa,
ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una res-
ponsabilidad objetiva de carácter general sería injusta, pero tampo-
co creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la
culpa o el dolo, sea la solución. La culpa debe ser el punto de par-
tida, pero admitiendo parámetros objetivos en que esta no es ne-
cesaria para condenar al pago de una indemnización. Por ejemplo,
¿el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judi-
cial que “inventa” su propia competencia, necesita acreditar culpa
en la contraparte? Señala Ramírez, “que el propio Código Procesal
acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabi-
lidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente.
Véase si no el caso del artículo 81 que regula la procuración oficio-
sa. Señala el numeral que si no se produce la ratificación del procu-
rado, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al pro-
curador al pago de daños y perjuicios (...) siempre que a criterio del
juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustifica-
da o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que
manifiestamente (léase, ‘objetivamente’) carece de razonabilidad”.
En cuanto a la cobertura de la indemnización, se sostiene que
esta debe extenderse tanto a los daños producidos como a los
(26) CONDORELLI, José Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso, p. 145, citado por
RAMÍREZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional. Lima, 2005, p. 317.
(27) Ibídem, pp. 317 y 318.
136
La contracautela
perjuicios ocasionados. El daño resultado de un acto generador de

responsabilidad puede ser material o moral. Respecto del daño pa-
trimonial se dice que el daño ha de comprender tanto la disminu-
ción patrimonial efectiva sufrida a causa del incumplimiento como
el beneficio dejado de obtener como consecuencia del mismo, el lla-
mado lucro cesante. Por lo que respecta al daño moral, está indis-
cutiblemente aceptada la posición de indemnizarlo como la afecta-
ción a las creencias, a los sentimientos, la dignidad, la estima social
o la salud física o psíquica.
Especial comentario merece el caso cuando la liquidación su-
pera el monto de la garantía. En esta situación se dice que el exce-
so que no esté cubierto por esta habrá que obtenerse acudiendo a
un proceso declarativo de reclamación de la suma adeudada, pues-
to que el reconocimiento de responsabilidad ha sido declarado me-
diante condena automática y la cuantificación se ha hecho oportu-
namente en el incidente; criterio que no resulta válido, pues si el
valor de garantía ofrecido en la contracautela no es suficiente, per-
fectamente se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de
la cantidad restante en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a
un nuevo proceso declarativo.
Es posible que bajo el argumento de recurrir a la tutela caute-
lar, se haga un abuso de esta. Algunos autores ya la han puesto en
evidencia, por la “muy delgada línea que separa su uso por cuestio-
nes estrictamente relacionadas con el ‘peligro en la demora’ y aquel
que persigue fines extorsivos”.
Carbone(28) propone que para configurar el abuso procesal en
materia de ejecución de medidas cautelares “basta probar que las
mismas se trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad, que es ase-
gurar el resultado práctico de la sentencia”. Si bien el pedir la medi-
da es un derecho legítimo, pero lo que se sanciona es la distorsión
de su finalidad (o su anormalidad): “El otorgamiento de medidas
cautelares es facultad judicial reunidos que fueren los requisitos
(28) CARBONE, Carlos A. “Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos dife-
renciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva”. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y
Juan Alberto Rambaldo (directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 368.
137
exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas tienen una carac-
terística muy especial: en su traba interviene el Estado, a través del
Poder Judicial, y es el mismo Código de Procedimientos quien re-
gula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos.
No se configura un hecho ilícito al solicitar la medida, como ocu-
rre en un accidente de tránsito, donde el hecho ilícito se genera al
momento del choque o de la lesión a la víctima. El hecho ilícito re-
cién aparecerá cuando se demuestre que la medida se ha pedido sin
razón o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente
perjudicado deberá esperar pacientemente que se dilucide la cues-
tión para demostrar los daños y perjuicios irrogados por la medida
(...). Las normas de nuestro proceso han sido creadas para su uso
normal, y ocurre que –en el caso que nos ocupa– las medidas caute-
lares se traban ‘usando normalmente’ esas mismas normas del pro-
ceso. Sin embargo su fin es ‘anormal’. O por lo menos excesivo. Y
ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daños y perjui-
cios que deberán ser indemnizados”(29).
3. Resarcimiento a terceros
Existe la posibilidad de que el demandado no sea el afectado
con la ejecución cautelar pues puede darse el riesgo que se afecte
bienes de terceros. En esas circunstancias, el resarcimiento asegura-
do a través de la contracautela se trasladará hacia el que ha sopor-
tado directamente los efectos de la ejecución cautelar, pues no solo
será suficiente que se “levante” la medida trabada sino que además
se disponga un resarcimiento por el daño generado a este tercero.
Aquí no vamos a esperar un pronunciamiento definitivo de fondo en
la sentencia, sino que la decisión del juez que dispone la desafecta-
ción de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria.
El artículo 624 del CPC regula la desafectación de los bienes
de terceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como
son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas
(29) FLUCK, Anna Inés. “La medida cautelar trabada abusivamente y los daños y perjuicios.
¿Preclusión o prescripción?”. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo
(directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 385.
138
La contracautela
(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte), y los da-

ños y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre)(30).
La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada no tendrá como
escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales
son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafecta-
ción, sin embargo, se señala que la contracautela, “en atención a las
circunstancias”, se pierde a favor del propietario. Nótese que cuan-
do la indemnización proviene por la afectación de la parte, señala
el artículo 621 del CPC, que “ella debe ser fijada por el juez de la
demanda, dentro del mismo proceso”; situación que no se precisa
en caso de terceros afectados que deberán dilucidarse en un proce-
so independiente, como resultado de la tercería excluyente de pro-
piedad o del ejercicio incidental de la desafectación.
Frente a ello reiteramos que la afectación cautelar no se satisfa-
ce con la revocación de la medida sino con el resarcimiento por los
(30) Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento sin promover
tercería, acompañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien per-
tenece a persona distinta al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no
implica una duplicación del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos
institutos que a continuación señalamos:
a. La desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dictó la
medida cautelar, a diferencia de la tercería que se plantea como una pretensión autónoma en
la vía abreviada.
b. En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la juris-
dicción, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la
que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;
c. La desafectación se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercería
que se dirige contra las partes del proceso principal.
d. La desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar
de los documentos que se acompañen al pedido de levantamiento, esto implica además que
no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de la tercería, en la que existe un debate
probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de
las tachas u oposiciones.
e. La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de
la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad (art. 100 del CPC).
El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además permite –por
economía procesal– que se presente la prueba documental necesaria para que a través de
una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del
levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafectación está supeditada a la prueba clara y
fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una información sumaria
de posesión si la cosa fuese mueble.
139
daños sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la me-

dida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho
que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimien-
to cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cau-
telar que se levanta, nos preguntamos qué tipo de responsabilidad
origina la indemnización. La norma en materia de desafectación no
lo precisa. Solo se remite a señalar: “el peticionante en atención a
las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”.
Sin embargo, se atribuye un criterio “subjetivo” en la responsabili-
dad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente que
se utilizará en este caso, sino las circunstancias propias del caso que
justifiquen la culpa o el dolo en su intervención. El artículo 538 del
CPC cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas,
señala: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado,
se impondrá (...) la indemnización por daños y perjuicios, costos y
costas. Además, el juez remitirá al Ministerio Público copia certifi-
cada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción pe-
nal correspondiente. La mismas sanciones se le impondrá a quien
haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar”.
La responsabilidad del embargante comprende no solo los gas-
tos procesales sino los daños y perjuicios ocasionados por el em-
bargo indebidamente trabado, para lo cual será necesario acreditar
si hubo dolo, culpa o negligencia por parte del acreedor que em-
plazado para iniciar el proceso no lo hace en el plazo fijado de ley,
siendo indiferente el hecho que haya o no tenido derecho para so-
licitarla. Basta la más leve negligencia y efectividad del daño para
responsabilizar al que trabó el embargo injustamente.
Otro aspecto a considerar con relación a los terceros, es el caso
que señala el artículo 623 del CPC, que permite que la medida cau-
telar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación
o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado
con la demanda. Esa situación de la “citación”, no del emplazamien-
to, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación sin perjui-
cio que pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su
defensa, en caso de que se ejecute la medida cautelar. Véase el caso
del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio
de excusión) citado. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a
140
La contracautela
la relación procesal entablada pero con interés directo en las resul-

tas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado
a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y
cuando “haya sido citado con la demanda”. En tal caso, el artícu-
lo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectación, sin
perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en
el propio proceso cautelar.
4. Otros responsables de la acción indemnizatoria
Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, de-
jando que la esencia del conflicto se resuelva más tarde, en la senten-
cia; los daños ocasionados al propietario de los bienes por una me-
dida cautelar serán de cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si
esos daños resultan del mal cumplimiento de la custodia encomen-
dada, el primer responsable será el mal custodio.
Ello no exime que se reclame dicha indemnización al ejecutan-
te de la medida cautelar y este inserte en dicho proceso una preten-
sión contra el órgano de auxilio responsable (custodio), bajo la fi-
gura del aseguramiento de pretensión futura que refiere el artículo
104 del CPC; también podría invocar la denuncia civil, si fuere el
caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 622 del CPC
que dice: “el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judi-
cial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pér-
dida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es re-
gulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite
previsto en el artículo 621 del CPC”.
En esta lista de posibles responsables de la acción indemniza-
toria no puede dejar de mencionar al secretario judicial y al veedor.
En el primer caso, señala el artículo 626 del CPC que el secretario
interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se ori-
ginan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar(31). En cuan-
to a la responsabilidad del veedor, si este ha incumplido sus obliga-
ciones es responsable por los daños y perjuicios que se produzcan.
(31) La sanción la aplicará el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose
pericia si lo considera necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar.
La decisión es apelable con efecto suspensivo.
141
También el juez es civilmente responsable si se ha producido el de-

terioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar, pero causado
por la intervención directa del órgano de auxilio judicial, siempre
y cuando su designación hubiese sido inidónea.
X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA

Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legis-
lativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos cons-
titucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las uni-
versidades, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no
implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna fren-
te al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar,
toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que
causa un daño está obligado a indemnizar.
La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la
solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administra-
tivo previo que en cada institución estatal se tendría que realizar
para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela, lo
que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones caute-
lares. Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida
cautelar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin
embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refie-
re el artículo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser entendida
como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa
como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de
la ficción sobre la solvencia económica del Estado no se requiere de
la entrega de alguna garantía real, lo que no significa que se exone-
re al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere
generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso.
Como se aprecia, hay algunos entes jurídicos públicos que sien-
do partes en el proceso se encuentran exentos de prestar caución
procesal, tal como lo precisa el artículo 614 del CPC. Esta excep-
ción se justifica porque se presume la solvencia económica de los
entes públicos y porque por razones administrativas, la constitución
de las garantías podría tomar un tiempo perjudicial para los intere-
ses de la tutela urgente que requiere el actor, lo que no significa que
142
La contracautela
estas entidades del Estado, estén exentos de indemnizar. Lo que es-

tán exentos es de otorgar garantía cada vez que soliciten la ejecu-
ción de una medida cautelar; también debe precisarse que cuando
el artículo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe
asumirse que se refiere estrictamente a las universidades públicas,
pues esta excepción se da en el contexto de la intervención de enti-
dades estatales. También está exceptuado de contracautela, la par-
te a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exención no per-
mite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida,
por carecer de medios económicos; esto no significa que no se bus-
que la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria
prestación material del Estado ante dicha carencia.
1. El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil
El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la
sentencia fundada. El texto del artículo 615 del CPC señala que
“es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obteni-
do sentencia favorable, aunque fuera impugnada”. El contenido
de dicho texto nos aleja del concepto de medida cautelar entendi-
da esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de
una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con
certeza si acaecerá.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida caute-
lar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual debe par-
tir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución.
El título existe; es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo
que no se encuentra firme, en atención a la impugnación interpues-
ta contra él.
Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acre-
dite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la de-
mora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños
que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con jus-
tificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo
de medidas ya no concurre la “incertidumbre” del derecho sino la
“certeza” de este, contenida en la sentencia, cuya ejecución se en-
cuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe
143
exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante caute-

las, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta, pero tran-
sitoriamente suspendida por la revisión provocada.
La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le
exime que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal
como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que
se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda.
Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del cuaderno
con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide,
como es un proceso en trámite, este se forma con la copia simple
de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la
medida ejecutoria (mal llamada cautelar) requiere de la copia cer-
tificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente
principal que contiene la sentencia será materia de revisión en otra
instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que des-
pliegue el juez en la ejecución, mal llamada cautelar, requerirá de la
plena demostración de la existencia de un derecho cierto, cuya sa-
tisfacción futura ya es materia de ejecución(32).
Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de
haber obtenido una sentencia favorable no cabe referirse a una me-
dida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artícu-
lo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que preparar-
se para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia,
cuya ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la
impugnación. Esta medida ya no se otorga en atención a una vero-
similitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la senten-
cia, la que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso
de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la
satisfacción del derecho ya declarado. Como refieren algunos au-
tores, “la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto de-
finitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien,
(32) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia,
tienen como correlato la cancelación de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene
una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, señala el artículo 630 del
CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere
sido impugnada.
144
La contracautela
tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, conca-

tenado con otros, busca la satisfacción procesal”.
El texto del artículo 615 del CPC, para exonerar de contracau-
tela, se ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una
sentencia favorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido
impugnada; sin embargo, hay la posibilidad que en la revisión di-
cha sentencia pueda variar y se obtenga una sentencia adversa (in-
fundada) o se declare la nulidad de dicha sentencia por anomalías
insalvables en el procedimiento. Es evidente que el escenario que
justificó la medida cautelar ha variado; ya no estamos ante una pre-
tensión estimada, todo lo contrario, ella se ha desestimado; o tam-
bién hay la posibilidad que aun sin calificar el fondo del derecho el
juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas circunstan-
cias la reflexión se orienta en determinar si la medida cautelar debe
seguir vigente o debería levantarse.
El hecho que se desestime una pretensión, no es al tenor del ar-
tículo 630 del CPC una condición para que se levante la medida cau-
telar ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla
con los dos requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la senten-
cia desestimatoria esté impugnada, de tal manera que no haya aún
firmeza en la decisión.
Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisión, no
desestime la pretensión sino que declare la nulidad de esta. En este
caso, la permanencia de la medida cautelar podría mantenerse siem-
pre y cuando el beneficiado con ella ofrezca de manera inmediata
la correspondiente contracautela. La admisión de esta, en cuanto a
su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien puede acep-
tar la propuesta, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por
la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pue-
da causar la ejecución de la medida cautelar ya realizada. Esta con-
tracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento alguno, pues el
juez –de manera inmediata– debe buscar equilibrar los efectos de la
nueva situación procesal generada.
Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendrá im-
plicancia sobre la “medida cautelar” ejecutada bajo los alcances del
artículo 615 del CPC. La parte demandada buscará liberar los bienes
145
afectados con la medida cautelar, bajo el argumento que han varia-

do los supuestos que permitieron amparar la medida como tener
una sentencia favorable y que esta se encuentre impugnada, esto es,
pendiente de definir la revisión de esta. Por su parte, la demandante
intentará mantener el statu quo de la afectación, incorporando para
ello la contracautela respectiva, a fin de no generar el desequilibrio
procesal que los efectos de la impugnación de la sentencia ha gene-
rado. Véase que el supuesto de la nulidad de la sentencia impugna-
da, no aborda la pretensión de fondo, esto es, no hay un pronun-
ciamiento que desestime o que ampare la pretensión, por lo tanto,
la permanencia de la medida ya ejecutada debería mantenerse en la
medida que se incorpore la contracautela respectiva.
XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA

Un tema no abordado por el Código es la posibilidad de la re-
nuncia a la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un pre-
supuesto para la realización de un acto procesal, la parte a quien be-
neficia puede renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente.
La posible renuncia de la contracautela sería factible, pues no con-
traría el interés o el orden público, ni perjudica a terceros; sin em-
bargo, debe hacerse la precisión que el hecho que la parte renuncie
a la garantía no implica que esté renunciando también al derecho a
exigir las responsabilidades pecuniarias en su oportunidad. Son dos
conceptos diferentes: se puede renunciar al aseguramiento de aque-
llas, pero no necesariamente al derecho a que satisfagan los daños
en caso de que se generen con la ejecución cautelar. El necesario ca-
rácter expreso de la renuncia a la contracautela procesal constituye
un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; así como
la ejecución de la medida cautelar puede no realizarse por la pasi-
vidad del titular de la facultad (renuncia tácita), a la contracautela
ha de renunciarse de manera expresa.
XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: CASO DEL AR-

TÍCULO 630 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Una de las características que definen a la medida cautelar es
su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que pue-
de desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado
146
La contracautela
han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere

el artículo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pre-
tensión principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la
demanda, pero si la sentencia ampara la pretensión, la medida cam-
bia para dar paso a la ejecución forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a
la existencia de una sentencia firme; pero en el supuesto que hu-
biere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la
que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada
de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embar-
go en forma de retención sobre una suma de dinero en una cuenta
bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con
la sentencia adversa al beneficiado con la medida tendrá que libe-
rarse la retención dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas
de la impugnación.
La redacción original del artículo 630 del CPC contemplaba
el supuesto que se “desestime la demanda” situación que no ex-
tendía si se declaraba “improcedente la demanda”. El texto actual
hace referencia a que si la sentencia en primera instancia declara
“infundada” la demanda, la medida cautelar queda cancelada; esta
nomenclatura busca precisar que cuando la sentencia no es estima-
toria, por no amparar el derecho de fondo, la consecuencia inme-
diata será la cancelación de la medida cautelar; en similar situa-
ción también se encontrará si se declara fundada la excepción de
caducidad; en dichos casos también encierra una declaración de
fondo la extinción del derecho por efectos del tiempo, que tendría
también como correlato el levantamiento de la cautela; situación
que no se extendería si se declara la improcedencia de la deman-
da; en igual forma si se declara fundada la excepción de incom-
petencia y se concluye el proceso, tampoco se justifica el levanta-
miento de la medida cautelar.
En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de pro-
ceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplica-
ción del artículo 636 del CPC se deberá levantar la medida de pleno
derecho; sin embargo, si en plena ejecución para el levantamiento
147
de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolución que dis-

pone la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se
admita a trámite la demanda; en tales circunstancias no justificaría
continuar con la ejecución del levantamiento de la medida, todo lo
contrario, debería dejarse sin efecto ella y mantenerse la cautela ya
trabada, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo limi-
nar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC. Para Rivas(33), la
cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa
sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del
derecho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel
de la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudi-
cial para la parte beneficiada desde el inicio con la medida, porque
se estaría condicionando el éxito de ella a las resultas de la instan-
cia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la deman-
da sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno
derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera
prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se
podrá orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello esta-
ríamos asegurando futuros daños y perjuicios que pudieren gene-
rar la permanencia de la medida.
La modificatoria del artículo 630 del CPC, realizada por el De-
creto Legislativo N° 1069, asume la posición de mantener la caute-
la a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia
infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impug-
ne para la revisión y se otorgue una contracautela de naturaleza real
o fianza solidaria.
Esta ampliación en la vigencia de la medida cautelar pervivi-
rá hasta que la revisión de la sentencia por la instancia superior la
torne firme.
El contexto en que opera este artículo es bajo la preexistencia
de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla
(33) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.
148
La contracautela
en una contracautela real ante la sentencia infundada. Concurre

una variación en el modo de la contracautela, de la personal (jura-
mento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cau-
tela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que
se hubiere obtenido una sentencia adversa, la que es impugnada. A
pesar de que la redacción del artículo 630 del CPC no lo precise,
la parte demandante podría asumir la mejora o la ampliación de la
contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida
cautelar, ante el fallo adverso. Apréciese que la mejora de la medida
se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la amplia-
ción al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la con-
tracautela real se justifica en atención a que han variado las condi-
ciones que motivaron dictar la resolución cautelar y, por lo tanto,
el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoria-
mente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efec-
tos se encuentran suspendidos por la impugnación.
No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la
verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dic-
tar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sen-
tencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El
nivel de probabilidad del daño al afectado con la medida se incre-
menta, por lo tanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento
que se tenga que brindar a este demandado.
El artículo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamien-
to de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regu-
lan los artículos 617 y 628 del CPC que se refieren a la variación y
sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos casos, la me-
dida subsiste y lo único que opera es la modificación quizá en cuan-
to al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio judi-
cial, entre otras exigencias.
En el caso que recoge el artículo 630 del CPC, no habla de la
subsistencia de la medida, sino de la contundente decisión del cese
de la intervención en el patrimonio de afectado y como tal, el levan-
tamiento de la medida. Ello se explica porque en atención al objeto
de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien. Para
149
asegurar el resultado práctico de la sentencia que se dicte a favor

de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensión
de fondo, pueden sobrevenir en el curso del proceso situaciones in-
compatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos pre-
cisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier
momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de
primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se
mantendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron,
por lo tanto, si estas se afectan por hechos sobrevivientes al mo-
mento que se dictó, merece que se levante. Casos que pueden jus-
tificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trámite,
al abandono procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebeldía
(art. 463 del CPC), el desistimiento de la pretensión, la sentencia
adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de
la obligación materia de ejecución.
En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento
de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modifica-
do las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
Si bien la redacción del artículo 630 del CPC hace referencia
a la sentencia en primera instancia que declara infundada la de-
manda; es posible que a consecuencia de esa revisión la sentencia
que declaraba fundada la demanda sea revocada y se declare in-
fundada esta. En este supuesto, ¿se debería aplicar por extensión
la regla del presente texto legal, esto es, la cancelación de la me-
dida cautelar dictada, en caso de que se haya interpuesto recur-
so de casación?
Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de te-
ner una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la con-
dición que mejore la contracautela, esa regla es la que deberá ser
extensiva también para la sentencia de vista adversa al beneficiado
con la medida cautelar, en tanto no quede firme, con la precisión
de que la mejora de la contracautela que tendrá que ofrecer el ac-
tor, será en el cuaderno cautelar en el que se trabó y ejecutó la me-
dida cautelar.
Una particular situación se podría advertir, en el caso de la ano-
tación de la demanda, para sostener que sí podría tener un trato
150
La contracautela
diferenciado para su levantamiento frente al resto de medidas cau-

telares. Decimos ello porque la anotación no impide ningún acto
de disposición sobre el bien, por su titular; su finalidad es de mera
advertencia, de comunicación o publicidad de la existencia de un
derecho en litigio, pero que esa anotación podría mantenerse has-
ta la sentencia final y firme; esto es, la cancelación de la medida, de
pleno derecho, en aplicación del artículo 630 del CPC no resulta-
ría aplicable en la anotación de la demanda como tampoco resulta
aplicable en el caso de la adjudicación de bienes a consecuencia del
remate, pues, como expresamente señala el artículo 739.2 del CPC,
al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto todo grava-
men que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de
la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encie-
rra este tipo de medidas. La anotación de la demanda culmina con
la anotación de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa
anotación no siga generando efecto, si el proceso que contiene la
demanda ha concluido con un mandato “firme” sin declaración so-
bre el fondo. Aquí estamos ante una situación contraria al caso que
se levante la anotación de la demanda bajo los alcances del artículo
630 del CPC porque en este supuesto no ha concluido el proceso
ni la decisión emitida en primera instancia está firme; podría per-
fectamente la revisión tener un efecto revocatorio sobre la senten-
cia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la anotación de
la demanda perfectamente podría mantenerse(34).
Otra situación no contemplada en el texto del artículo 630 del
CPC es el hecho que no se solicite el mantenimiento de las medidas
cautelares adoptadas; en este caso, en aplicación del citado artículo
630 estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia ex-
presa o tácita a la condena a indemnizar los daños y perjuicios que
esa medida cautelar haya generado, como sí sucede en la redacción
de los artículos 621 y 624 del CPC.
(34) El artículo 690-A del Código de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripción
de demanda en procesos ordinarios. La inscripción de la demanda es una medida cautelar,
consistente en anotar en el folio de la matrícula inmobiliaria, o en el registro del vehículo,
según el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del
comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.
Ver: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/LA%20POLIZA%20
JUDICIAL%20EN%20EL%20PROCESO%20CAUTELAR%20final.pdf>.
151
Esto significaría que la contracautela deberá ser devuelta al

demandante bajo el argumento de que como presupone una con-
dición para la ejecución de la medida cautelar, si esta desaparece,
deberá desaparecer también la contracautela; sin embargo, debe te-
nerse en consideración que hay la posibilidad de que se pueda con-
firmar la sentencia anterior, lo que reforzaría la tesis que se adop-
taron medidas cautelares en forma injustificada y que estas puedan
haber generado daños y perjuicios que deben ser indemnizados. Si
bien estos han estado asegurados mediante la contracautela, al ha-
berse levantado la medida cautelar y devuelto la contracautela, esta
ha desaparecido, por lo tanto, debería hacerse efectivo dicho crédi-
to por el procedimiento declarativo respectivo; por ello, para evi-
tar esta situación, debería por analogía operar una condena auto-
mática al pago de los daños y perjuicios.
Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegu-
rar las posibles responsabilidades pecuniarias que la realización de
un determinado acto procesal pudiera ocasionar a una de las par-
tes en el proceso.
XIII. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA
TABLA DE CONSISTENCIA
DERECHO CAUTELA CONTRACAUTELA

SENTENCIA
TRANSFORMA LEVANTA
SÍ
MEDIDA
FUNDADA CONTRACAUTELA
DE EJECUCIÓN
LEVANTA REAFIRMA
NO
MEDIDA
INFUNDADA CONTRACAUTELA
CAUTELAR
152
La contracautela
La permanencia de la contracautela está en función de la de-

claración del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la
medida cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela
debe levantarse; en caso contrario, si se emite un pronunciamiento
de fondo desestimatorio, debe mantenerse la contracautela para el
futuro resarcimiento a materializar.
Como se aprecia, la suerte de la contracautela está inminente-
mente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favo-
rable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela
de pleno derecho, pero en el supuesto que la sentencia sea desfavo-
rable, la contracautela perdurará hasta que responda quien obtuvo
la medida cautelar, por los daños ocasionados por ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracau-
tela, pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene
una duración limitada con el tiempo; emitida la sentencia desapa-
rece automáticamente la medida cautelar y, por lo tanto, se cance-
la la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecu-
ción forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar
la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a exami-
nar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Si el proceso concluye con una sentencia que declara “impro-
cedente” la demanda, perfectamente la parte que promovió la eje-
cución de la medida cautelar podría asumir la responsabilidad pe-
cuniaria por la ejecución del mandato cautelar.
En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes
de la interposición de la demanda y esta no se interpone en el pla-
zo de los diez días siguientes a su ejecución, como textualmente se-
ñala el artículo 636 del CPC, la medida cautelar caduca de pleno
derecho. A pesar de que el texto legal citado no señala nada sobre
la contracautela, en estas circunstancias no solo será necesario que
se levante la medida sino que se condene al pago de daños y perjui-
cios que se hayan producido al sujeto respecto del cual se adopta-
ron las medidas cautelares.
Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos
que se ampare la oposición del demandado, como parte del proce-
dimiento que establece el artículo 637 del CPC. Dice el citado texto
153
legal: “de ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida

cautelar” no haciendo referencia alguna a los efectos que puedan
generar sobre la contracautela. Sin embargo, consideramos que no
será suficiente que se levante la medida sino que se condene al pago
indemnizatorio, si lo hubiere. Véase que en los tres supuestos últi-
mamente citados, la responsabilidad por los daños y perjuicios está
asegurada por una caución prestada antes de ser adoptadas y eje-
cutadas las medidas cautelares, y por lo tanto, aquella se aplicará a
dicha responsabilidad.
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en esta-
blecer hasta cuándo tendrá vigencia la contracautela. Rivas(35) con-
sidera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescrip-
ción del derecho del que se trata, sin embargo, también creemos
que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la contracaute-
la, por aplicación analógica de la figura de la fianza sin plazo deter-
minado que regula el artículo 1899 del CC, pues no es razonable
dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de
bienes por lapso prolongado. Apréciese de la redacción del artículo
620 del CPC que la cancelación de la contracautela opera cuando
lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la con-
versión de la medida cautelar a la ejecución forzada, donde la ase-
guración de la cautela se transforma a la satisfacción del derecho
firme declarado en la sentencia.
XIV. LA PÓLIZA JUDICIAL

Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del ac-
tor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del eje-
cutado y, sobre todo, cuando este después de haber caminado a lo
largo del proceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al con-
vencimiento de que el ejecutante no tenía derecho. El tema no pasa
por apreciar si la pretensión es desestimada sino por mirar los efec-
tos o mejor dicho las secuelas que quedan en el afectado con la me-
dida cautelar, al que luego le dicen que están liberados sus bienes de
la afectación por haberse desestimado la pretensión del ejecutante.
154
La contracautela
La reflexión pasa por determinar cómo se resarce el daño que

le puede haber generado la ejecución cautelar a este liberado. La
caución sería el mecanismo que se activaría para ese resarcimien-
to; sin embargo, ese camino sería prometedor, por no decir espe-
ranzador, si es que la caución realmente se ha constituido como un
instrumento de garantía; en caso contrario, estaríamos ante una
situación material de imposible resarcimiento, como sucedería en
el supuesto que la garantía se haya constituido por “caución jura-
toria” y el que brindó el juramento no tenga bienes ni derechos
de crédito a su favor; en estas circunstancias sencillamente esta-
remos ante garantía ilusoria, que permitirá la inejecutabilidad del
resarcimiento.
Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las
tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas
partes, la satisfacción de sus derechos y no solo de manera unilate-
ral al demandante. Lamentablemente no se ha hecho nada por cam-
biar estos “remedos” de garantía, que se constituyen a través del ju-
ramento. Sin embargo, sugiero que se podría recurrir al contrato
de seguros, como una alternativa para masificar y reducir costos de
estos aseguramientos.
Estas pólizas de seguro para garantías judiciales han incorpo-
rado al mercado asegurador la práctica de una modalidad de co-
bertura que se utiliza en forma habitual en diversos países del mun-
do. Estos seguros de caución ponen a disposición de los litigantes
un medio idóneo y económicamente accesible para garantizar sus
obligaciones procesales cuando el Código respectivo así lo exige.
La caución se define como la garantía ordenada por las entida-
des que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia
judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con
fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos
países de Latinoamérica, como Colombia y Argentina, la asegu-
radora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas
por el obligado a prestar caución en un trámite procesal e inclusi-
ve a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede
constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compañía
de seguros o por una entidad de crédito. Su monto depende de la
155
apreciación del juez que sigue los parámetros propios del proce-
so en concreto.
En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres par-
tes: el tomador del seguro (actor o demandado, según el caso); el
asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el
supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitución
de medida cautelar) y el asegurador, la compañía de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la póliza, es decir,
quien la solicita y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que
cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es
el que tiene el interés asegurable, pues en caso de incumplimiento
por parte del afianzado, sufriría un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afecta-
do su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeri-
das por el demandante para asegurar su pretensión. En muchos ca-
sos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda
en su contra precisamente por la traba de esa medida, situación que
suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando habla-
mos de “medidas cautelares”, nos referimos a las seguridades que,
en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un
proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requi-
riendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le
exigen el otorgamiento de una caución por todas las costas y daños
y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin
derecho. Al referirnos a las “contracautelas” estamos hablando de
la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una me-
dida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida caute-
lar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitución de
la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofre-
cida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su
oponente, cubre los daños que puedan ocasionar estas medidas
en el caso de que no prospere el reclamo. También opera para la
156
La contracautela
sustitución de las medidas cautelares. En este caso, la póliza es

utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al de-
recho o al bien embargado.
En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Ci-
vil regula el embargo preventivo. La caución judicial se otorga al
demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embar-
gar bienes del demandado sin que a este se le notifique el manda-
miento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la prácti-
ca de las medidas.
El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombia-
no manifiesta qué se requiere para asegurar el correcto desempeño
de los deberes del secuestre. Cuando se le entregue a este para que
tenga la custodia y administración de los bienes objeto de la medida
cautelar del demandado, deberá aquel prestar caución para garan-
tizar el correcto manejo, cuidado y administración de tales bienes.
El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España re-
fiere que: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solici-
tante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para
responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimo-
nio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza
y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el
apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgar-
se en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del
apartado 3 del artículo 529”(36).
(36) El apartado aludido textualmente dice: “La caución podrá constituirse en dinero efectivo,
mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido
por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a
juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate”.
157
XV. RESPONSABILIDAD SOBRE LOS BIENES AFECTOS A LA

MEDIDA CAUTELAR
Como señala el texto del artículo 622 del CPC(37), el peticio-
nante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto
a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera
la pretensión indemnizatoria solo contra el peticionante de la me-
dida, sin comprender en dicha pretensión al órgano de auxilio ju-
dicial; este, el peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su
incorporación al órgano de auxilio judicial –a través de la denuncia
civil que regula el artículo 102 del CPC–, por tener ambos respon-
sabilidad solidaria en el evento. En caso de que el beneficiado con
la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnización, este
podría incorporar en dicho proceso al órgano de auxilio judicial, a
través de la figura del aseguramiento de pretensión futura, que re-
gula el artículo 104 del CPC, para repetir luego contra el órgano
de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir
el beneficiado con la medida. Véase que en la denuncia solo se lla-
ma al órgano de auxilio judicial para que asista en la defensa de la
que es emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia
del aseguramiento de pretensión futura, donde no se busca la sim-
ple defensa sino la condena en repetición por la indemnización que
tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando
se asuma que el daño causado a los bienes afectados con la medida
cautelar hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antiju-
rídico del órgano de auxilio judicial designado.
Para apreciar la responsabilidad del peticionante así como del
órgano de auxilio judicial, debe referirse al deterioro o pérdida del
bien afecto a medida cautelar; sin embargo, se debe tener en cuenta
que el juez es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del
bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando la designación
(37) Artículo 622.- “El peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta
responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite
previsto en el artículo 621”.
158
La contracautela
del órgano de auxilio judicial hubiese sido ostensiblemente inidó-

nea, tal como refiere el artículo 626 del CPC.
Otro aspecto a contemplar es el juez competente para cono-
cer la pretensión indemnizatoria. Hay algunas corrientes que con-
sideran que ello implica una discusión ajena a la de litis, que debe
provocar un nuevo proceso; otras opiniones, si bien reconocen que
se trata de una pretensión indemnizatoria ajena y sobrevenida a la
principal, consideran que el ámbito de discusión de dicho resarci-
miento debe ser el mismo proceso en el que se ejecutó la medida
cautelar que logró la afectación del bien, que posteriormente fue
deteriorado o desaparecido. Nuestro Código se ubica en esta últi-
ma posición, al señalar que dicha responsabilidad está regulada y
establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite previs-
to en el artículo 621 del CPC. Bajo este marco normativo encon-
tramos en la casuística el siguiente pronunciamiento, recaído no
en el principal sino en el cuaderno cautelar, en el caso Urbano Na-
cimiento(38): el demandante solicitó la medida de embargo en for-
ma de secuestro conservativo sobre el vehículo de placa de rodaje
UO-2190, proponiendo como custodio a Nacarino Tarazona, pe-
dido cautelar que ampara y ejecuta el juzgado, haciéndose entrega
el vehículo al citado custodio. Posteriormente un tercero plantea
la desafectación del bien, la que se declara fundada, procediéndo-
se a requerir a la parte demandante y al custodio para que pongan
a disposición del juzgado el referido vehículo. El custodio señala
que no puede cumplir con el mandato porque el demandante re-
tiró el vehículo sin su autorización del lugar donde se encontraba
depositado, acompañando para ello una constatación policial que
certifica tal hecho. Ante esta situación, el juzgado señala “obrando
elementos suficientes para determinar la pérdida del bien, corres-
ponde se fije la indemnización solicitada, debiendo tener en cuenta
como referencia para el monto, el contrato privado de compraventa
(38) Véase el pronunciamiento recaído el 26 de enero de 2005, en el caso Jorge Humberto Urbano
Nacimiento y Juan Dante Nacarino Tarazona. Exp. N° 2002-42569 emitido por el 49º Juzgado
Civil de Lima. Resolución confirmada por la Quinta Sala Civil de Lima. Exp. N° 1207-2006,
resolución de fecha 24 de julio de 2006. Ponente Álvarez Guillén. A lo ya expuesto en la
apelada, la sala revisora afirmó la idea que el custodio está en el deber de conservar los bienes
en custodia en el mismo estado en que los reciben, bajo responsabilidad civil y penal.
159
y el tiempo transcurrido desde que el desafectante fue despojado

del bien, por lo que se debe declarar fundada la solicitud y fijarse
en la suma de trece mil dólares la suma que deberá abonar en for-
ma solidaria el custodio del vehículo y la peticionaria de la medi-
da cautelar a favor del tercero afectado”.
XVI. NOTAS FINALES

En el proceso concurren dos instituciones como garantía patri-
monial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligación o
derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el ámbito sus-
tantivo y cuya repercusión en el ámbito procesal se produce preci-
samente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del peligro
en la demora del proceso. En cambio, la contracautela supone la ga-
rantía del cumplimiento de una obligación eventual que solo pue-
de nacer en el ámbito del proceso, como consecuencia de la ejecu-
ción de la medida cautelar.
La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la
medida, esto es, para su ejecución. Se aplica tanto a garantías rea-
les (dinero, títulos o bienes) como garantías personales (fianza, cau-
ción juratoria). La determinación de la intensidad de la contracau-
tela está librada al criterio judicial.
La contracautela por juramento es una garantía personal de ín-
dole procesal que no se comporta como un real medio de asegurar
el resarcimiento frente al daño que podría sufrir la parte demanda-
da o un tercero en la ejecución cautelar, por ello, se debe contem-
plar la posibilidad de incorporar los “contratos de seguros” para la
eficacia en el resarcimiento de la contracautela.
La regla general para la ejecución de la medida cautelar es la
prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo,
dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere los ar-
tículos 614 y 615 del CPC.
La contracautela no es un elemento de la “medida cautelar”
sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se han
configurado de manera positiva los elementos de la medida caute-
lar. Es un elemento para la “resolución cautelar” y, por ende, para
160
La contracautela
la ejecución de dicho mandato, pues no se podría concebir la eje-

cución de la tutela cautelar a favor del demandante pero desprote-
giendo a la tutela de la parte que va a soportar los efectos de la eje-
cución cautelar.
En el texto del artículo 611 del CPC se puede advertir que la
contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no es un
elemento que configura la medida cautelar en sí. Esto significa que
el solo ofrecimiento de la contracautela no genera el amparo de la
medida cautelar, pues ella se produce en atención a la verosimilitud
del derecho y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora
puede generar para la eficacia de la sentencia final.
La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva
jurídica garantiza la posible indemnización de daños y perjuicios a
la otra parte por la realización de la ejecución de la medida caute-
lar, pero también asume una perspectiva psicológica, como respon-
sabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le
otorga la ley.
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se de-
riva de la ejecución cautelar, hay que distinguir que al lado del tra-
dicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabi-
lidad por riesgo o sin culpa (véase el caso que recoge el art. 621 del
CPC), para responder de manera automática ante la derrota, bajo
una tutela rápida del derecho a cobrar la indemnización por daños
siempre y cuando dicho derecho esté asegurado por la contracau-
tela. Esto significa que supuestos ajenos a la derrota nos llevarían
a ubicarnos en una responsabilidad subjetiva, sometida a la valo-
ración de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el ase-
guramiento de la pretensión en discusión, como sería el caso de la
afectación de terceros, de las demandas improcedentes o de las me-
didas cautelares que se levantan por efecto de la caducidad del pla-
zo a que refiere el artículo 636 del CPC.
El artículo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sanción al titular de
la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho
que invocó. Si bien el referido artículo no señala expresamente la situación de
161
la medida cautelar parcialmente atendible, en atención al argumento de que

“quien puede lo más puede lo menos”, corresponde al juez de la demanda fijar
la indemnización (Exp. N° 331-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella,
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de
bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real –carta
fianza– hasta por el mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el
juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días (Exp. N° 1333-97, Sala
Jurídica, p. 489).
Si el contrato de arrendamiento financiero no se encontraba inscrito exista

imposibilidad del ejecutante, de tomar conocimiento de la existencia de aquel.
Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas
tendientes a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe
exceptuarse a dicha, parte del otorgamiento de contracautela (Exp. N° 1850-
98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispruden-
cia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 518).
La contracautela es la garantía que se ofrece para asegurar la reparación de

los eventuales, daños y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la
medida cautelar.
Si el tercero no ha aportado medio probatorio que acredite los daños y perjui-
cios invocados, ni menos ha demostrado que el banco haya obrado de mala fe
al solicitar la medida cautelar, la contracautela no se pierde (Exp. N° 1878-98,
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes des-

afectados, alcanza a la pérdida de la contracautela, en atención a las circuns-
tancias que se dieron para la solicitud de la medida. La pérdida de la contra-
cautela debe guardar proporción al daño causado y a la conducta de la parte
solicitante.
Si no existen elementos idóneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caución
juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. N° 170-
99-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 548).
No obstante que los títulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente
verosimilitud, el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar
la eficacia práctica del fallo definitivo.
También puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de
la pretensión principal (Exp. N° 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
162
La contracautela
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurí-

dica, p. 549).
La pérdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en

ella, sino en función de los daños y perjuicios ocasionados al tercero afec-
tado indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados
fehacientemente (Exp. N° 97-37625-1193, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Ju-
rídica, p. 524).
Cuando la actora ha infringido el deber genérico de no causar daño a otro,

corresponde fijar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, los
que deben ser asumidos por aquella, conforme lo prevé el artículo 624 y 1969
del Código Civil.
Para la fijación del monto indemnizatorio debe tenerse en cuenta los daños
sufridos por el agraviado, de tal manera que se le restituya patrimonialmente,
al mismo estado en que se encontraba en instantes previos al daño sufrido.
No resulta atendible que se fije como indemnización el total de la contracau-
tela (Exp. N° 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica,
p. 664).
Para solicitarse una medida cautelar a través de apoderado en un proceso cons-

titucional como el presente, es necesario que este cuente con las facultades
especiales para solicitar dicha medida, y de esta manera, comprometer implí-
citamente los bienes de su representada ante la posible responsabilidad que
se pudiera generar (Exp. N° 530-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 43).
El a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recu-

rrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se rea-
lizó un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como
pauta para determinar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose
en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano
en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya
virtud se procede, menos gravosa será la contracautela (Exp. N° 02542-2008,
Nuestra normativa procesal en su artículo seiscientos catorce, ha señalado

expresamente: “Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. Tam-
bién lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial”. No obstante,
si bien los favorecidos con el auxilio judicial están exceptuados de prestar
163
contracautela, ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización

alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida, toda
vez que es principio general en el derecho, que todo aquel que causa daño
está obligado a indemnizar; la excepción de la contracautela se sustenta en la
ficción de la solvencia económica de los beneficiarios, por lo que esta exen-
ción no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida,
en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto no pue-
den ser acogidas (Exp. N° 2469-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 162).
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de na-

turaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada,
resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida cautelar dic-
tada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se sujeta a mérito de
lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122 inciso 3 del Có-
p. 216).
Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de con-

testación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue
desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actua-
dos. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección
al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, Sala Civil
de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la

demandante, quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener ex-
presamente dicha facultad. Se requiere de facultades especiales expresas (Exp.
N° 4041-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Código
La contracautela, como señala el artículo 613 del Código Procesal Civil, tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de
los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, en caso que la demanda
en lo principal sea desestimada. Por eso la admisión de la contracautela en
cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juzgador, quien podrá
aceptar la ofrecida por el solicitante graduarla, modificarla o incluso cambiarla
por la que considere pertinente (AP. N° 479-2004-Lima, Código Procesal Ci-
vil Digital, Gaceta Jurídica).
La privación del uso de un vehículo embargado indebidamente constituye un

perjuicio susceptible de indemnización. Aunque la prueba aportada no sea
completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido
reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que
estuvo vigente el embargo.
164
La contracautela
En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daños causados por
un acto ilícito, pero sí acerca de la existencia de estos, cede la regla clásica del
(onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnización
por los perjuicios reclamados (Exp. N° 1299-1994-Lima, Código Procesal Ci-

dos. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al
afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, 1ª Sala Civil
165
CAPÍTULO IV
PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR

LA RESOLUCIÓN CAUTELAR
En este capítulo abordaremos las pautas para la construcción
de la resolución cautelar, para lo cual tomaremos como referente
el artículo 611 del CPC, cuyo contenido tiene como destinatario al
juez, a diferencia del texto del artículo 610 del CPC que fija los re-
quisitos que debe contener la solicitud cautelar del peticionante(1).
Las medidas cautelares aparecieron en los estudios de fines del
siglo XIX, en la doctrina alemana, como pertenecientes al juicio eje-
cutivo. Posteriormente han surgido distintas doctrinas que, funda-
mentalmente, separaron las medidas cautelares del proceso ejecuti-
vo. En la tutela clásica u ordinaria se asumía el propósito u objetivo
común de obtener un título de ejecución judicial capaz de produ-
cir el resultado deseado, en atención a la máxima latina “sin títu-
lo no hay ejecución”. Esto significaba que para encontrar la satis-
facción de la tutela judicial se requería previamente de una fase de
cognición plena; sin embargo, en el proceso cautelar esa lógica se
altera, pues se logra alcanzar el pronunciamiento deseado de mane-
ra provisoria, sin tener la certeza del derecho, ni haber transitado
(1) Artículo 611.- “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción
de nulidad”.
169
–previamente– por un proceso de cognición plena. Ese pronuncia-

miento se justifica porque “tiende a impedir que el derecho, cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que trans-
curre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva”. En efecto, la necesidad de una cautela se debe
a que la satisfacción “inmediata” de una pretensión de conocimien-
to o ejecución resulta materialmente irrealizable; y para proteger ese
derecho existe en nuestro ordenamiento el proceso cautelar, cuya
finalidad consiste en “asegurar” el resultado práctico de la senten-
cia que debe recaer en el proceso al que accede, o en “satisfacer” el
derecho anticipando los efectos de la sentencia final.
Para nadie es desconocida la enorme morosidad de nuestro sis-
tema judicial, situación que perjudica principalmente a quien recurre
a la jurisdicción teniendo la razón, pues se ve privado del derecho
afectado por varios años. Esta realidad es coincidente con la visión
que comparte Peyrano(2), sobre la duración de los procesos judicia-
les que está marcada por un proceso desesperadamente contradic-
torio, que a través de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos
hacen que el litigante malicioso se atrinchere y logre postergar prác-
ticamente sine díe la solución jurisdiccional. Es la duración inevita-
ble del proceso la que contribuye a que el demandado burle total o
parcialmente aquellos derechos que el actor reclama y que le pudie-
ran corresponder. Es por ello que el legislador ha creado un meca-
nismo procesal llamado medida cautelar para evitar esos fraudes y
conseguir la efectividad de la resolución judicial puesta en peligro
por la propia duración del proceso. Las medidas cautelares precisa-
mente están encaminadas a resguardar las probabilidades de efec-
tivizar la sentencia de mérito a dictarse en autos, y lo hacen prote-
giendo hasta ese momento el objeto de la pretensión, por lo que el
impacto o la consecuencia beneficiosa de la medida cautelar traba-
da recién repercutirá en la esfera de los intereses de su titular, lue-
go de acaecido el prolongado lapso de la sentencia final.
(2) PEYRANO, Jorge. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 29.
170
Presupuestos para construir la resolución cautelar
Dicho esto, a manera de justificación mostraremos en este ca-

pítulo los referentes que debe considerar el juez para construir el
mandato, providencia o resolución cautelar, dejando en claro que
también la doctrina se refiere a las decisiones de los jueces que re-
suelven las pretensiones cautelares como “sentencias cautelares”,
aunque con el alcance provisorio, su accesoriedad, y el hecho de
que el contenido de su declaración no es de certeza sino de verosi-
militud del derecho. Para evitar cualquier confusión con el institu-
to de la sentencia procesal, es saludable denominar a dichas deci-
siones como “resoluciones cautelares”.
I. LA PROBABILIDAD DEL DERECHO

La resolución cautelar, sin hacer distinciones entre tutela ase-
gurativa y tutela anticipatoria, se dicta sin contradictorio y en for-
ma inmediata, a pesar de que los alcances de una y otra son total-
mente distintos.
En el caso de la tutela asegurativa se busca mantener o consti-
tuir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente se desa-
rrollen los efectos de la sentencia principal se hagan sin obstáculos
y con toda plenitud. Ortells Ramos(3), haciendo referencia al secues-
tro conservativo, como una expresión de la tutela asegurativa, se-
ñala que ello no supone que el actor perciba la cantidad reclamada,
sino que determinados bienes van a estar sujetos a la ejecución fu-
tura y a una cierta preferencia a percibir el producto resultante de
su ejecución forzosa; en la anotación de la demanda, que no es ins-
cripción en favor del actor, permitirá que esta se produzca con ple-
na efectividad a pesar de inscripciones, en favor de terceros, reali-
zadas en el ínterin del proceso. Este efecto, constituye el contenido
tradicional de las medidas cautelares y se acepta de modo unánime,
pues responde al criterio de la mínima afectación de la esfera jurí-
dica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Se dice
que exceder de los efectos del aseguramiento y satisfacer en alguna
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. “El proceso cautelar”. En: Derecho Jurisdiccional. Tomo II.
Proceso Civil, Bosch editor, Barcelona, 1995, p. 641.
171
medida la pretensión principal sería tolerar una ejecución sin título,

por ello las medidas cautelares han de limitarse a ser conservativas.
En ese escenario, un primer referente que debe analizar el juez
para determinar si concede o no la tutela asegurativa, es verificar
la existencia de la apariencia o verosimilitud del derecho invoca-
do, que se construye a partir de los hechos que expone el peticio-
nante de la medida, en la solicitud cautelar y la prueba que aporta.
La verosimilitud está regida por la apariencia que presente la
pretensión, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia
estimatoria de esta, en el proceso. Para Falcón(4), la verosimilitud la
entiende como la probabilidad que el derecho exista y no como una
incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el trámite. La ve-
rosimilitud (fumus boni iuris) importa que, “prima facie, en forma
manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se
demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente in-
formativo (inaudita pars, sin intervención de la contraria)”. Como
señala Liebman(5), no se trata de establecer la certeza de la existen-
cia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal,
sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre
la base de una cognición sumaria y superficial. En ese mismo sen-
tido, Rivas(6) dice que “lo verosímil ha de ser el derecho, que invo-
cado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como
posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la
virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirma du-
rante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formu-
lar el juicio de verosimilitud. Debe exigirse la mera apariencia del
derecho y no la existencia incontestable de él, para lo cual la verifi-
cación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo”. Se-
gún Priori, la verosimilitud “no es un juicio emitido al azar ni so-
bre la base de intuiciones del juzgador, sino que es un juicio que,
(4) FALCÓN, Enrique M. Gráfica procesal. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 17.
América (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 40.
172
sin llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con

los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar”(7).
El indicador –por excelencia– a través del cual se va a apreciar
la apariencia del derecho, serán los hechos que se exponen en la pre-
tensión cautelar y la prueba que se acompañe de ella. No es preci-
so poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento
normal de su práctica. La aproximación al derecho se puede cons-
truir a partir de la prueba documental, de actuación inmediata.
La redacción primigenia del texto del artículo 637 del CPC, per-
mitía que el juez, “de manera excepcional, otorgue un breve plazo,
no mayor de cinco días, para que el peticionante de la medida lo-
gre acreditar en mejor forma la verosimilitud del derecho que sus-
tenta su pretensión principal”; sin embargo, dicha disposición legal
ha sido modificada, tal vez para afirmar con mayor intensidad una
respuesta inmediata a la tutela urgente que se busca alcanzar. A pe-
sar de ello, consideramos que no es un elemento prohibitivo o un
impedimento que pudiera restringir al juez a solicitar previamente
alguna información adicional a la ya brindada y probada, para to-
mar la decisión de amparar o rechazar el pedido cautelar; más aún,
si esa decisión se debe asumir en un momento de incertidumbre en
el proceso y con base en una cognición sumaria. Esto significa, que
si la petición cautelar se sustenta en elementos probatorios, como
copias simples y no legibles, perfectamente el juez podría otorgar
un breve plazo para que se acompañe los originales de los docu-
mentos probatorios u otras evidencias documentales que corroboren
en mejor forma lo que ya se ha expuesto en la solicitud cautelar(8).
(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental.
ARA, Lima, 2006, p. 74.
(8) Para Monroy, el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión
principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada
al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso
del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida
solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente,
la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe
con la situación de peligro, impide un análisis detallado de la fundabilidad de la pretensión
llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situación de urgencia,
el actor tan solo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades
de su posición frente al proceso”. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación
de una teoría cautelar. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 170.
173
En el caso de las tutelas anticipatorias, la probabilidad del dere-

cho es valorada –con mayor rigor– que en la cautela ordinaria ase-
gurativa. No se exige una simple verosimilitud o apariencia del de-
recho, sino la casi certeza o fuerte probabilidad de la existencia del
derecho que se alega o, como textualmente refiere el artículo 674
del CPC, “la firmeza del fundamento de la demanda”. La redac-
ción de ese texto ha sido influenciada por la legislación brasileña,
la que ubica a la resolución anticipatoria no dentro de los procesos
cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de
conocimiento(9). Lo interesante es que la doctrina brasileña entien-
de que se puede postular la emisión de una resolución anticipatoria
en cualquier momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado
la demanda principal, situación que no acoge nuestra legislación,
pues asume de manera errada que la tutela anticipatoria es una me-
dida cautelar.
Peyrano(10), en relación a la oportunidad en la que puede ser
promovida la medida anticipatoria, considera que sería más conve-
niente decretar la sentencia anticipatoria solo después de contesta-
da la demanda o transcurrido el plazo para hacerla; ello se justifi-
caría porque el juez tendría mayores elementos para construir una
certeza provisoria sobre lo que va a decidir anticipadamente. Nues-
tra legislación no tiene esa restricción, lo que permite que aun sin
existir un proceso judicial se aventure a pedir al juez una tutela an-
ticipatoria, pese a que aún no exista proceso o que la parte deman-
dada haya tenido la posibilidad de expresar su posición, dentro del
plazo para contestar la demanda.
(9) Para la experiencia brasileña, el resultado de una resolución anticipatoria no engendra un

proceso accesorio o instrumental de otro principal, sino que dentro del mismo proceso prin-
cipal se postula y obtiene la resolución anticipatoria. Dicha resolución en vez de asegurar la
futura realización del derecho, (propio de lo cautelar) realiza ya mismo el derecho material
sometido a juicio y antes que este finalice. Puede anticipar provisoriamente, total o parcial
lo pretendido por el requiriente. En esencia se trata de anticipar los efectos ejecutivos de
una tutela de condena, por lo que no puede pretenderse lograr el dictado anticipado de una
sentencia constitutiva (divorcio, por ejemplo).
(10) PEYRANO, Jorge. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 30.
174
Es bastante complicado en esas circunstancias encontrar la cer-

teza provisoria del derecho para construir la tutela anticipatoria; sin
embargo, se sostiene que si se desea un proceso eficaz necesaria-
mente se deben correr riesgos. Ello obedece a que las ventajas del
proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrificio del
debido proceso y del garantismo común y corriente en materia pro-
cesal civil, sacrificio que se expone como máximo cuando se trata
de las resoluciones anticipatorias.
Para apreciar la magnitud de estas tutelas, en función a la pro-
babilidad del derecho presentamos el siguiente caso a fin de graficar
los alcances de cada una de ellas. Si en una pretensión de alimen-
tos se invoca la cautela ordinaria para asegurar la futura ejecución
de la sentencia, se podría recurrir a la retención sobre los ingresos
(salario) que percibe el obligado por su actividad laboral (art. 657
del CPC), con la mera verosimilitud del derecho e invocando el pe-
ligro en la demora (tutela asegurativa); pero si se recurre a una tu-
tela satisfactoria, ingresaríamos a la llamada asignación anticipada
de alimentos (art. 675 del CPC) donde se tendría que mostrar “la
firmeza del fundamento de la demanda”; esto es, una alta proba-
bilidad de certeza y la necesidad impostergable e ineludible de dis-
frutar de este.
En ambas medidas, los presupuestos para construir la tutela son
disímiles; pero la diferencia está en que la retención no permite el
disfrute del derecho sino cumple una función meramente conser-
vativa o asegurativa para un futuro escenario, como será la ejecu-
ción forzada de la sentencia firme. Dicha retención, en caso sea di-
neraria, se entregará en depósito al Banco de la Nación, que actuará
como órgano de auxilio judicial, a diferencia de la tutela anticipa-
da, que sin contar aún con sentencia que declare el derecho cierto,
la pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente con
cargo a una posible reversión. Hay pues la satisfacción del derecho
de fondo, a pesar de no tener una condena expresa y con certeza.
Evidentemente, por los alcances de la medida, los presupues-
tos para la tutela anticipada serán de mayor intensidad que la tu-
tela asegurativa. No es suficiente la verosimilitud, sino una fuerte
probabilidad como es la casi certeza del derecho a los alimentos de
quien los pide, exigencia que aparece regulada en el artículo 675 del
175
CPC(11); sin embargo, debemos precisar que esta medida es pro-

visoria y como tal, hay el riesgo que a pesar de haberse anticipa-
do sus efectos puedan luego variar sustancialmente, a tal punto
que la parte beneficiada con el anticipo esté obligada a devolver
lo percibido a partir de una decisión firme que declara infunda-
da la pretensión alimentaria demandada. Esto significa que en
este tipo de tutelas, necesariamente se tiene que recurrir a medi-
das reversibles. Felizmente, en el caso de los alimentos, si es po-
sible la reversión(12).
Como se puede advertir, en la medida cautelar asegurativa, el
objeto de la cautela no suele identificarse con el objeto de la pre-
tensión. Puede ser cualquier bien de propiedad del emplazado, so-
bre el que a futuro pueda recaer la ejecución forzada; lo contrario
sucede en las decisiones anticipatorias, pues la asimilación entre lo
reclamado y lo anticipado constituye su principal coincidencia. Por
ello, algunos autores(13) consideran que no es superfluo concluir, que
las medidas cautelares tienden a que la justicia no se torne ilusoria
luego de dictada la sentencia, pues estas permanecen indolentes a
las suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado
de la sentencia definitiva. En cambio, las anticipatorias se encami-
nan a concretar el valor justicia en la propia medida y en la opor-
tunidad en que la iniquidad existe, a la vez que impiden la inercia
y la pasividad frente a la consumación de esta.
(11) Artículo 675. “Asignación anticipada de alimentos.

En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de
alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores
con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto
en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida
de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres
días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.
El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas,
las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”.
(12) Véase al respecto el artículo 676 del CPC vinculado con la asignación anticipada y sentencia
desfavorable.- Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la devo-
lución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el Secretario de
Juzgado, si fuere necesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567. La decisión del juez
podrá ser impugnada. La apelación se concede con efecto suspensivo.
(13) EGUREN, María Carolina. “La jurisdicción oportuna”. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 308.
176
1. La rebeldía y la probabilidad del derecho

Desde el momento que se declara la rebeldía se pueden con-
ceder medidas cautelares contra el emplazado para asegurar el re-
sultado del proceso y los gastos de este. El artículo 463 del CPC
así lo refiere, sin exigir que la resolución que declara la rebeldía se
encuentre consentida o ejecutoriada. El hecho de que por manda-
to legal se autorice la adopción de medidas cautelares invocando la
rebeldía no implica una sanción ante el incumplimiento de un de-
ber, pues estamos ante el resultado de una carga procesal que jus-
tifica disposiciones asegurativas tendientes a evitar que el rebelde
rehúya eventualmente de las responsabilidades patrimoniales que
pueden surgir de la sentencia definitiva. Además, la declaración de
rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los he-
chos expuestos en la demanda, por lo que en atención a dicha pre-
sunción la adopción de medidas cautelares no está condicionada al
previo examen de los elementos aportados al proceso; sin embar-
go, considera Palacio(14) que no cabe desconocer al juez la potestad
de denegarlas en el supuesto de que las constancias del proceso de-
muestren que su improcedencia resulta manifiesta: “si bien no se
requiere de prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la
denegatoria del pedido cuando aquella circunstancia aparezca to-
talmente descartada”.
Compartimos esa opinión porque la presunción de veracidad de
los hechos expuestos es relativa; por lo tanto, concurre la posibili-
dad de que el juez se aparte de dicha presunción ante pretensiones
que se sustenten en derechos indisponibles; en caso de litisconsor-
cio necesario en el que alguno de los emplazados hubiere contes-
tado la demanda cuando no se aporte la prueba documental que la
ley exige se acompañe en la demanda, como sería el caso de la ter-
cería excluyente de propiedad (ver el art. 535 del CPC), entre otras
situaciones cuyos medios de prueba no produzcan convicción sobre
lo que se alega. Como señala Gozaini(15), “el procedimiento caute-
lar no es automático sino que está equilibrado por la verificación
(14) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 199.
(15) GOZAINI, Osvaldo. “Teoría general de la impugnación”. En: Recursos Judiciales. Ediar,
177
jurisdiccional sobre los extremos típicos de las medidas. No cabe

actuar mecánicamente sino subordinar la procedencia de las pre-
cautorias solicitadas a las características y condiciones de cada si-
tuación particular”.
El rebelde, cuando se incorpore al proceso frente a la medida
cautelar dictada, puede requerir la sustitución de esta medida por
otra que le resulte menos perjudicial siempre que garantice suficien-
temente el derecho de la otra parte, así como también la sustitu-
ción por otros bienes del mismo valor o reducción del monto por
el cual la medida ha sido trabada. Son aplicables las reglas de la am-
pliación, sustitución o reducción de medidas cautelares al rebelde.
Por otro lado, la declaración de rebeldía debe operar ajena a al-
guna evidencia que la invalide por vicios de nulidad en el trámite;
por mencionar, si en el proceso principal se advierte que el empla-
zamiento al demandado se ha realizado de manera defectuosa, por
ejemplo, no se ha notificado en el domicilio señalado, ese defecto
va a originar la nulidad de la rebeldía.
No hay duda de que en este caso, la medida cautelar será le-
vantada por los efectos que ha generado a posteriori el acto anula-
do, esto es, la rebeldía invalidada.
Algunas decisiones judiciales invocan el texto del artículo 463
CPC para justificar que no se puede amparar la medida cautelar
porque la parte demandada no está rebelde, por lo tanto, se condi-
ciona la viabilidad de la medida, en tanto transcurra el plazo para
la contestación y se declare como tal la rebeldía. Este criterio no es
compartido, pues la medida cautelar se construye con dos elemen-
tos vitales: justificaciones de urgencia para lograr la tutela busca-
da y la existencia de una apariencia de derecho, de una alta proba-
bilidad, que exista el derecho que se busca reivindicar; para lo cual
no es necesario que se agote el contradictorio, pues, incluso, puede
operar la medida cautelar fuera de proceso.
II. LAS JUSTIFICACIONES DEL TIEMPO: LA URGENCIA

Recurrir a la jurisdicción implica optar por la acción dirigida del
Estado, la que requerirá necesariamente de un proceso judicial con
178
garantías, como un instrumento a través del cual se buscará resta-

blecer el derecho vulnerado. Como todo proceso encierra una suma
de etapas concatenadas y orientadas al logro de un fin. El proceso
no agota su recorrido en un instante sino que implica una suma de
tiempos, el que va a tener una directa incidencia sobre el objeto de
la pretensión. La sustanciación de todo proceso judicial demanda un
tiempo considerable y son varias las etapas procesales que se deben
recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva. Es sabido que, de-
pendiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de prueba
realizado por las partes, la etapa probatoria puede prolongarse por
años. Tiempo y derecho son los grandes elementos que convergen
en la acción dirigida, para lo cual, a través de la tutela cautelar se
buscará contrarrestar los efectos nefastos del tiempo sobre el dere-
cho que se busca definir.
El “peligro en la demora” constituye un referente a conside-
rar en el análisis de la tutela cautelar. Esto significa que debe exis-
tir “un temor grave fundado, en el sentido de que el derecho que se
va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo duran-
te la sustentación del proceso”(16). Se refiere a la posible frustración
de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia
del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cum-
plimiento, debiéndose proceder con criterio amplio para juzgar si
dicho presupuesto se encuentra presente. Este requiere ser alegado
y justificado, mas no necesariamente probado. Liebman(17), señala
que para invocar el peligro en la demora, basta señalar un fundado
temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o al-
terar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto
implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habrá de
ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección es-
pecial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
daño que puede significar esperar al dictado de sentencia.
La redacción del texto del artículo 611 del CPC no solo con-
templa al “peligro en la demora”, sino “a cualquier otra razón jus-
tificable” que permita obtener una tutela preventiva. Aquí la tutela
(16) FALCÓN, Enrique M. . Ob. cit., p. 17.

(17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162.
179
que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues estará orien-

tada –no al aseguramiento– sino a la posibilidad de la entrega an-
ticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute, sin tener
aún la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisión de
mayor cobertura, pues no se busca aseguramientos sino el disfru-
te o inmediata satisfacción del derecho que se busca restablecer. La
tutela cautelar se satisface con la apariencia del derecho más el pe-
ligro en la demora, en tanto que la anticipatoria requiere el acopio
de los elementos indispensables para provocar en el juez un mayor
grado de certeza acerca de la existencia del derecho, debiéndose
además acreditar la alta probabilidad de un perjuicio irreparable.
Estas expresiones de tutela anticipada la ubicamos en la llamada me-
dida temporal sobre el fondo y en las medidas innovativas. En ellas,
los efectos del tiempo se justifican bajo dos situaciones: a) la necesi-
dad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y b) el peligro
irreparable e inminente (arts. 682 y 687 del CPC).
En el primer supuesto, se ubican las justificaciones para las
medidas temporales sobre el fondo, cuya probabilidad del derecho
debe ser altamente intensa, a tal punto que algunos autores la cali-
fican de certeza provisoria. En ese escenario, de una alta probabili-
dad de la existencia del derecho, e invocando situaciones de tutela
que no se pueden postergar, encontramos el caso de una pretensión
indemnizatoria, que plantea una persona afectada por un acciden-
te de tránsito, la que es insolvente y se encuentra gravemente lesio-
nada a raíz del accidente que motiva la litis. Esta demandante tie-
ne que someterse a varias intervenciones quirúrgicas lo más pronto
posible, a fin de que no se agrave la posibilidad de poder implan-
tarle una prótesis, a lo que hay que agregar que tiene que sufragar
los gastos mínimos de subsistencia; sin embargo, no posee los me-
dios económicos suficientes para ello, por lo tanto, solicita al juzga-
do una resolución anticipatoria de la futura indemnización a deci-
dir, la que es concedida de modo favorable a la peticionante, pues,
al margen de la firmeza del fundamento de su demanda existen ele-
mentos que hacen de “necesidad” atender el resarcimiento solicita-
do. Otro ejemplo de “necesidad impostergable” lo encontramos en
las clásicas pretensiones alimentarias a los menores de edad.
180
El daño irreparable en la tutela anticipada se refiere no ya al

peligro de que la sentencia final que se dicte sea inútil por no poder
ejecutarse, sino al riesgo a que perezca la pretensión si no se antici-
pa la tutela. La gravedad o irreparabilidad del perjuicio no depende
de un pronóstico sobre la duración del proceso, sino de la natura-
leza y características objetivas de la situación antijurídica que se de-
sea remover. Hay irreparabilidad cuando los efectos del daño sobre
el derecho son irreversibles. Vargas(18) dice que para la valoración
de la irreparabilidad es imposible la no consideración de la perso-
na titular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado.
Esto no solo significa una personalización del perjuicio sino, ade-
más, la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio, siendo consi-
derado en relación con la persona del titular del derecho. Aquí, la
justificación de la urgencia cobra un carácter especial, particular o
excepcional de grado mayor a aquella que lleva a la concesión de
una medida cautelar meramente asegurativa.
Para Carbone(19), la noción de perjuicio irreparable encierra
“una afectación sobre el derecho irreversible del postulante del des-
pacho interino para lo cual siempre será necesario un toque de sub-
jetividad para hacer una prognosis si el demandado reparará o no,
aquí y ahora, el daño causado. Contiene un cálculo sumo, mayor
de probabilidades para colegir al despachar favorablemente la an-
ticipación, cuál de los derechos debe primar: el del actor o del de-
mandado. Por supuesto que la amenaza del perjuicio irreparable
siempre debe ser grave y no siempre podrá constituirlo un perjui-
cio meramente pecuniario y debe analizarse siempre en el contex-
to recién expuesto y dentro de la materia específica, debiendo exa-
minarse prolijamente la entidad del derecho que se quiere proteger
por cuanto no es lo mismo proteger un derecho de crédito, obliga-
ciones pecuniarias o asimilables, dar cosas fungibles o diversos con-
tratos empresarios inmobiliarios”.
(18) VARGAS, Abraham Luis. “La tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 568.
(19) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo. Análisis de sus presupuestos:
la noción de la certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 137.
181
Un caso donde se evidencia el “daño irreparable e inminente”,

propio de las medida innovativas lo ubicamos en el cese de la im-
presión y circulación de un libro, en el que se publicita los detalles
de una relación sentimental que protagonizó una conductora de te-
levisión, con el autor de la publicación, a fin de evitar el menoscabo
o violación al derecho a la intimidad y a la imagen de la demandan-
te(20). Cuando además del perjuicio concreto que se está sufriendo,
se teme que el daño se produzca de un momento a otro, es decir,
dentro de un breve lapso, como puede suceder cuando se está por
producir una violación al derecho a la intimidad ante el anuncio de
la difusión de noticias, imágenes, fotos, videos, grabaciones de es-
cuchas telefónicas clandestinas, se puede recurrir a este tipo de me-
didas, todo ello para impedir su consumación.
En ambos casos hay urgencia, sin embargo las justificaciones
son diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una tutela anticipa-
da no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do, sino precisar la necesidad o el peligro de daño irreparable e in-
minente que justifica su decisión. Aquí no concurre un supuesto de
peligro en la demora, sino una situación de mayor trascendencia y
magnitud que justifica, no una cautela asegurativa ordinaria, sino
una tutela antelada para evitar que se consume el daño irreparable.
Por los alcances de la medida (tutela anticipativa) se recurre a esta
tutela cuando se suponga que pueda ocurrir una mengua de aquel
interés que se pretende evitar con la pronta y excepcional respues-
ta jurisdiccional.
III. LA ADECUACIÓN DE LA MEDIDA

El otro referente para el análisis está vinculado con la adecua-
ción de la medida, a fin de verificar que esta sea idónea. Se trata de
una evaluación de la relación de medio a fin, exigiéndose que exis-
ta cierta relación de causalidad. El texto del artículo 611 hace re-
ferencia a esta exigencia, bajo el siguiente enunciado “el juez, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
(20) Ver caso Sonia Mercedes Gisela Valcárcel con San Borja ediciones sobre medida cautelar LE-
DESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 560-561.
182
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma

solicitada o en la que considere adecuada”.
Algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecua-
ción como un tercer presupuesto de la medida cautelar. Monroy(21)
considera que no es suficiente para obtener la medida, la verosimi-
litud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicio-
nal, sin el cual la concesión de la medida cautelar se puede conver-
tir en un mecanismo ilícito de presión psicológica y material, antes
que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del pro-
ceso: la adecuación. Afirma dicho autor que la adecuación “es la co-
rrelación que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la si-
tuación jurídica de la que es objeto aquel”. Esa correlación no solo
debe apreciarse –según Monroy– en la congruencia que debe exis-
tir entre el específico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino
en el principio de la mínima injerencia, que se determina en la ne-
cesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas caute-
lares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdic-
cional debe elegir la menos gravosa. Incluso encontramos algunos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la que reafirman
esta trilogía en la composición de la medida cautelar. Invocando la
teoría del proceso se dice “que los presupuestos para la concesión
de una medida cautelar están determinados para garantizar la efec-
tiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de en-
contrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una
medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede signi-
ficar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el res-
pectivo proceso (periculum in mora)”(22).
Sobre el particular, decimos que la medida cautelar se constru-
ye bajo estos dos elementos, la verosimilitud del derecho y el peli-
gro en la demora, siendo la “adecuación” un referente al que el juez
se remitirá, luego de haber compulsado de manera positiva, la pro-
babilidad del derecho y la urgencia de la medida; todo ello, con el
objetivo de construir la “resolución cautelar”, a fin que la medida
que dicte sea la idónea.
(21) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 266.
(22) STC Exp. Nº 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 50.
183
Bajo un plano de categorías que acompañarían al razonamiento

del juez ubicaríamos a la “adecuación” bajo un segundo momento
a fin de evidenciar si el modo de afectación que se busca es idóneo
para la naturaleza de la pretensión que se pretende asegurar; esto
es, se trata de una evaluación de la relación medio a fin, en la que
se busca que exista una cierta relación de causalidad entre el modo
de afectación que se solicita con el tipo de la pretensión que se bus-
ca asegurar o anticipar. Se ingresaría a este segundo momento lue-
go de haberse apreciado de manera positiva los presupuestos de la
probabilidad del derecho y las justificaciones del tiempo que se es-
griman; en caso contrario, el análisis sobre una débil apariencia del
derecho o una inexistente situación de riesgo provocada por la de-
mora del proceso hacen que la pretensión cautelar sea desestimada.
La adecuación de la medida está vinculada con la posibilidad
de la flexibilización que permite que el juez, para evitar perjuicios o
gravámenes innecesarios al titular de los bienes, pueda disponer de
una medida cautelar distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intentare proteger. La razón que se
señala es que el juez solo cuenta con los elementos de juicio unila-
terales aportados por el actor, por ello debe ejercer la facultad con
extremada prudencia, circunscribiendo la sustitución o la limitación
a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiesta-
mente exorbitante o inapropiada. Dicha facultad no puede ejercer-
se cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso
está a cargo del afectado requerir la sustitución o limitación.
La adecuación juega un rol fundamental para la utilidad de la
medida, pues se busca la congruencia o coincidencia entre el modo
de afectación y la naturaleza del derecho en conflicto para lo cual,
se parte del supuesto de la existencia de una apariencia del dere-
cho y una justificación en relación a la urgencia de la medida. En
ese sentido, véase como una medida incongruente o inadecuada el
pretender la afectación de un inmueble a través de un embargo en
forma de inscripción, para asegurar una pretensión declarativa de
prescripción adquisitiva. Por más que exista la evidencia de la pro-
babilidad del derecho y la urgencia, la medida que se propone, en el
modo no sería idónea para el fin que se busca. A continuación mos-
tramos algunos supuestos de conflicto y su modo de aseguramiento.
184
Naturaleza del
Petitorio de la demanda Modo de afectación
derecho en conflicto
Prescripción adquisitiva Declarativa Anotación demanda
Filiación extramatrimonial. Declarativa Anotación de la demanda
Nulidad de acto jurídico Declarativa Anotación de la demanda

Medida para futura ejecución
forzada (embargo) y medida
Pensión de alimentos Condena
temporal sobre el fondo (asig-
nación anticipada)
Medida para futura ejecución
Indemnización por daños y forzada (embargo) y medida
Condena
perjuicios temporal sobre el fondo (asig-
nación anticipada)
Ineficacia del anticipo de

Declarativa Anotación de la demanda
legítima
Otorgamiento de escritura Condena Anotación de la demanda
Puede darse la posibilidad de que no exista congruencia entre

la medida solicitada y la pretensión que se busca asegurar, como se-
ría el caso ya citado de solicitar un embargo en forma de inscripción
sobre un inmueble en la que el objeto de discusión es una preten-
sión declarativa de prescripción adquisitiva. En ese escenario, el juez
puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que con-
sidere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensión prin-
cipal. Esto se justifica en un sistema publicístico, como el que rige
el Código Procesal Civil, en el cual el juez está dotado de faculta-
des orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Significa esto que
ante tan descabellado pedido, el juez puede adecuar la medida a la
naturaleza de la pretensión y asumir que se trata de una anotación
de la demanda y no un embargo en forma de inscripción sobre un
inmueble, donde el objeto de litis es la prescripción adquisitiva. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de ingresar a pos-
teriori a la ejecución forzada, como sería el embargo en forma de
inscripción, no es congruente para el aseguramiento de una preten-
sión declarativa (prescripción adquisitiva), por ello, el propio texto
del artículo 611 del CPC permite que el juez no solo pueda dictar
185
la medida cautelar en la forma solicitada, sino que también puede

dictar la que considere adecuada.
La adecuación de la medida, además de analizar la naturaleza
de la pretensión principal, también analiza la necesaria correlación
que debe existir entre el específico pedido cautelar y el “objeto” de
la cautela. Véase este ejemplo: si el deudor tiene un bien inmueble
pero que no está inmatriculado, no podría trabarse una medida de
embargo en forma de inscripción sobre el inmueble, pues, la natura-
leza del bien (de no ser un bien registrado a pesar de ser registrable)
impide la materialización de dicha medida, en la forma solicitada,
en cambio, sí podría afectarse como un embargo de bien no inscri-
to(23). Partiendo de la idea de que se requiere asegurar una preten-
sión dineraria de condena, la medida para futura ejecución forzada
sería la adecuada para ello, sin embargo, en este escenario hay que
precisar además la congruencia que tiene que existir entre el “pe-
dido cautelar” y el “objeto de la cautela”, entendido este como el
bien sobre el que recaerá los efectos de la medida. En tal sentido, si
el deudor es propietario de un vehículo automotor registrado a su
nombre en los Registros Públicos, la afectación podría abarcar al-
ternativas como el depósito, secuestro conservativo e inscripción,
pero nunca a través del embargo sobre bien no inscrito.
Como hemos afirmado, la adecuación no solo debe versar en la
congruencia entre la naturaleza de la pretensión y el modo de afec-
tación, sino que este tiene que ser además coherente –tratándose de
pretensiones de condena– con la naturaleza del bien que se afecta;
por decir, no se puede amparar un embargo en forma de inscrip-
ción sobre un bien no inscrito.
(23) Véase el caso en la que una asociación es propietaria de un extenso terreno sin lotizar, sin
embargo, entrega determinadas áreas de este a sus asociados para que edifiquen sus viviendas.
La información que brinda Registros Públicos únicamente hace referencia a la inscripción
de un inmueble (terreno) a nombre de la asociación como propietaria, mas no aparecen
declaradas las fábricas edificadas sobre dicho terreno y que pertenecen a los integrantes de la
asociación. Dichas fábricas (edificaciones) perfectamente se pueden afectar bajo la figura del
embargo de bien no inscrito siempre y cuando se acredite que le pertenecen al deudor y no
a la asociación.
186
Otro caso en el que se puede mostrar el tratamiento de la ade-

cuación es el seguido por Backus con Ambev(24). A través del ampa-
ro constitucional se cuestionó la falta de adecuación de la medida
cautelar en atención a la pretensión principal que se buscaba asegu-
rar. El Tribunal Constitucional en relación a la adecuación de la me-
dida cautelar estableció: “Quizá el argumento más relevante que ha
presentado la empresa recurrente para cuestionar la decisión caute-
lar en su contra, lo constituye la afirmación según la cual esta resul-
ta incongruente con la finalidad que persigue en el proceso princi-
pal. (...) mientras que AmbevPerú sostiene que existe incongruencia
entre lo solicitado en el proceso principal (demanda declarativa de
propiedad) y lo concedido en la medida cautelar, Backus sostiene
que lo concedido por el juez se ajusta perfectamente a lo solicita-
do en el proceso principal (...). Esta aparente contradicción podría
sin embargo ser fácilmente solucionada leyendo los petitorios con-
cretos de la demanda en el proceso principal y luego contrastándo-
la con los términos en que ha sido otorgada la medida”. Como se
puede evidenciar, este presupuesto permite que el juzgador pueda
adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende ase-
gurar. A través de la flexibilización, el juez se halla habilitado para
determinar el tipo de la medida adecuada a las circunstancias del
caso. Además, cuenta con la facultad de requerir la modificación
de la medida propuesta, si esta no es adecuada con aquello que se
pretende asegurar.
IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA CAUTELA

Para conceder la medida cautelar, el razonamiento del juez pasa
por diversos momentos. Primero, aprecia los elementos constitutivos
de la medida cautelar, como son, la probabilidad de la existencia del
derecho que se pretende asegurar y la implicancia del tiempo ante
la morosidad del proceso, supuestos que aparecen regulados en los
incisos 1 y 2 del artículo 611 del CPC. Agotado el análisis de esos
elementos, puede llevarle a advertir que hay suficientes justificacio-
nes para amparar el pedido cautelar, para lo cual ingresará a una
(24) Exp. N° 1209-2006-PA/TC-Lima.
187
segunda fase, para analizar la adecuación de la medida, que apare-

ce regulada en el introito del texto legal del artículo 611 del CPC.
La adecuación está vinculada inexorablemente con el principio
de flexibilización y busca que el juez pueda dictar la medida caute-
lar que considere adecuada, “atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensión principal que se busca tutelar”. Aquí no solo se busca afir-
mar esa congruencia sino la legitimidad en la afectación, todo ello
en atención a la regla que dice: “solo se afecta los bienes del deudor
aunque se encuentre en poder de terceros” y que el propio texto del
artículo 611 del CPC lo acoge bajo el siguiente enunciado: “La me-
dida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso”.
Agotado el análisis de estos supuestos vinculados con la natura-
leza de la pretensión y el objeto materia de la afectación, podríamos
encontrar algunas observaciones a la legitimidad o a la congruencia
de la medida, para lo cual el juez en este último caso puede dictar
la medida cautelar, no en la forma solicitada –por ser incongruen-
te– sino en la que considere adecuada, recurriendo al principio de
flexibilización. En caso de que el demandado no sea titular del ob-
jeto materia de la afectación, el juez podrá requerir a la parte acto-
ra aclare la información que lleve a afirmar la titularidad de los bie-
nes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de
sus sucesores; en caso contrario, se desestimaría el pedido cautelar.
Luego de haber agotado este nivel de análisis, que como ya se
ha dicho, busca verificar la congruencia entre el resultado del proce-
so y el medio utilizado (medida cautelar) para garantizar dicha fina-
lidad, se ingresa a un tercer momento vinculado con “la razonabili-
dad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”, como
expresamente lo contempla el inciso 3 del artículo 611 del CPC.
En virtud del principio de razonabilidad se exige que la medi-
da cautelar que se dicte, se justifique en la necesidad de preservar el
resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. La
proporcionalidad exige que “en los casos en que la medida pudie-
ra causar daños de difícil equivalencia pecuniaria, o daños irrepa-
rables, para adoptarla el juez deberá determinar que los perjuicios
que causa su adopción no son superiores a los posibles perjuicios
188
que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que la pre-

tensión del demandante sea estimada y los tipos de daños que pue-
dan sufrir ambas partes.
Para apreciar la razonabilidad de la medida se requiere que
esta sea proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflic-
to, los daños que pueden sufrir el demandante, el demandado y ter-
ceros. La proporcionalidad exige que “en los casos en que la medi-
da pudiera causar daños de difícil equivalencia pecuniaria, o daños
irreparables, para adoptarla el juez deberá determinar que los per-
juicios que causa su adopción no son superiores a los posibles per-
juicios que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que
la pretensión del demandante sea estimada y los tipos de daños que
puedan sufrir ambas partes(25). El texto del artículo 611.3 del CPC
prevé un examen de la proporcionalidad, a través de la razonabili-
dad de la medida.
La razonabilidad de la medida es un requisito válido en todos
los campos del Derecho. MacCormick cuando se refiere a ella en-
fatiza en “la necesidad de buscar un equilibrio entre exigencias con-
trapuestas”. Aarnio se centra sobre todo en la necesidad de que la
decisión logre aceptabilidad o consenso. Para Atienza, ambas exi-
gencias están ligadas entre sí y constituyen uno de los puntos cen-
trales del adecuado concepto de razonable. Según Atienza, una re-
solución jurídica es razonable si y solo si: a) se toma en situaciones
en que no sería aceptable, o no se podría adoptar una decisión es-
trictamente racional; b) logra un equilibrio entre exigencias contra-
puestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisión;
y c) es aceptable por la comunidad.
Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de
la pretensión principal, también debe estar premunida de razonabi-
lidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de
la mínima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios
al presunto deudor u obligado; de ahí que una de las reglas a con-
siderar en la cautela debe ser que “el acreedor no puede exigir que
(25) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico,
Atelier libros jurídicos, Barcelona, 2006, p. 458.
189
el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor,

si hubieran otros disponibles”. Esta regla busca crear un equilibrio
entre el interés del acreedor con la cautela y los efectos de esta afec-
tación frente al presunto deudor.
Esta ponderación para la búsqueda del equilibrio lleva a trabajar
la idea de la proporcionalidad entre la magnitud de la afectación y
el derecho que se quiere asegurar, de ahí que otra de las reglas que
concurre a la cautela señala que “la afectación debe limitarse a los
bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos
procesales”. Como se puede apreciar, la proporcionalidad y la uti-
lidad son las ideas eje que tomará el juez para construir una medi-
da razonable entre ambos intereses.
Lo razonable en el caso de las medidas cautelares se traduce en
que debe existir proporcionalidad entre la medida que se solicita
y el derecho cuya protección anticipada se requiere y, además, que
el medio elegido será el menos gravoso para el derecho que limita.
Esto lleva a una valoración tendiente a impedir el abuso del derecho
del actor, mediante la obtención de medidas que resultan exagera-
das en relación al derecho invocado, evitando que ellas sean utiliza-
das como un medio extorsivo o que causen un perjuicio innecesario.
La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión debe pasar no solo por aceptar la adecuación de la me-
dida y la necesidad de asumir ella, sino que debe estar justificada
por el principio de la mínima injerencia que se determina en la ne-
cesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas caute-
lares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdic-
cional debe elegir la menos gravosa.
A todo ello tenemos que agregar que la medida que se ordene
deba ser “útil” para la protección del derecho que se invoca; esto
justifica que el juez pueda, de oficio, ordenar una medida menos
gravosa o distinta de la solicitada, siempre que en uno y otro caso
sean aptas para alcanzar la finalidad perseguida. A través de esta fa-
cultad discrecional del juez, y bajo el principio de humanización del
proceso, que busca evitar que este instrumento procesal se convier-
ta en una herramienta de persecución del demandado, el juez tiene
plenas facultades para elegir la medida cautelar más adecuada, con
190
total independencia de lo solicitado por la parte, o bien limitarla,

para evitar perjuicios innecesarios al afectado.
El principio básico de proporcionalidad exige que estas medi-
das se traben en relación directa con la importancia de los derechos
que se pretenden, de ahí que el artículo 611 del CPC faculta al órga-
no jurisdiccional para disponer de la medida cautelar más adecuada
en función del derecho que se busca amparar. Ninguna institución
procesal requiere de más flexibilidad que la medida cautelar, a fin
de que cumpla sus fines de manera satisfactoria, sin ocasionar mo-
lestias o perjuicios que puedan evitarse, por ello, la dinámica que
rige los procesos cautelares de aseguramiento, se sostienen en estas
reglas: “La afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cu-
brir el crédito que se reclama y los gastos procesales” y “el acreedor
no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio
grave para el deudor, si hubiera otros disponibles”.
En el primer caso, el principio de necesidad supone la evalua-
ción de la intensidad de la medida con el medio elegido que pue-
de afectar los derechos en cuestión. Como la medida cautelar va a
alterar la relación material, al momento de concederla el juez debe
regirse por el principio de mínima injerencia, para no afectar –más
de lo estrictamente necesario– los intereses del afectado con la me-
dida, tanto en el tipo de medida como en el quantum de esta (de
ser el caso). Todo ello para analizar si dicha intensidad de la cau-
tela solicitada podía ser morigerada por el juez, sin poner en ries-
go la finalidad a la que intenta servir la medida cautelar dictada y,
al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de los
deudores, sobre todo si se tiene en cuenta, que lo que se está traba-
jando son medidas de aseguramiento ante un escenario donde no se
ha alcanzado la certeza del derecho, sino una apariencia de este; si-
tuación contraria sería si el escenario fuera un proceso de ejecución.
El criterio que asuma el juez para dictar la medida, en cuanto
a la intensidad o al exceso de esta, podría provocar el control de
la resolución cautelar por la parte afectada, denunciando precisa-
mente el abuso de la cautela, a fin de lograr que sus efectos se mo-
rigeren o atenúen ante las evidencias que luego de la ejecución po-
dría aportar, como parte del material probatorio a los hechos que
191
expondrá en la variación de la medida, y aun en el caso de que no

lo incorporare, el juez, luego de haber escuchado la posición de la
parte afectada, tendrá que apreciarlos y reflexionar en torno a ellos,
como parte de la ponderación que debe acompañar a las decisiones
judiciales asegurativas.
Por ejemplo, si el actor pide una cautela para asegurar el co-
bro de un crédito cuyo monto asciende a un valor de 10 000 y para
ello pide la afectación de diez vehículos del deudor, para afectar
cada vehículo por un monto de 1000; la pregunta que surge es sa-
ber si estamos ante una medida cautelar razonable o si estamos ante
un abuso del aseguramiento. Para responder a ella se requiere pre-
viamente conocer el valor de cada bien que se va a afectar. Perfec-
tamente uno o dos bienes podrían asegurar el crédito en su totali-
dad, mas no afectar cada bien por cuotas mínimas a su valor real.
Esta situación de afectar un bien por montos excesivos al monto
del crédito que se quiere asegurar, o un número excesivo de bienes
para cubrir un crédito, llevan a calificar la medida de abusiva y por
lo tanto de no razonable.
Esta situación se ve en parte alimentada por una mala praxis
en la actividad judicial, pues se desconoce el valor de los bienes so-
bre los que se pide la afectación. Ni siquiera el solicitante de la me-
dida tiene la carga de informar al juez el valor estimado o aproxi-
mado de los bienes sobre los que solicita el aseguramiento, como
para que el juez proyecte sobre ellos los montos de la afectación.
Lamentablemente, esa condición de fijar estimatoriamente el valor
del bien, no es una condición expresamente exigida por ley, en la
solicitud cautelar, pero, sin embargo, ese dato es de vital importan-
cia para el quantum de la cautela, para construir una medida cau-
telar ponderada al derecho que se quiere asegurar.
En el segundo caso, se busca controlar la intensidad en la cau-
tela, la que bajo una información unilateral presentada por el peti-
cionante de la medida, podría llevar al juez a generar una situación
que desborde el aseguramiento e ingrese a una situación de abuso
cautelar. Esto supone por parte del juez, verificar “si existen medios
alternativos al que se solicita”. Se trata de analizar las posibles al-
ternativas con que se cuenta, antes de conceder la medida cautelar.
192
Dichas posibilidades, desde luego, no brotan de la imaginación del

juez, sino que han sido puestas de manifiesto por la propia recu-
rrente, en un primer momento, con la solicitud cautelar. Aquí vie-
ne el primer cuestionamiento, ¿se cuenta con la información sufi-
ciente que permita mostrar las posibilidades de afectación, alternas
a la solicitada?
Evidentemente que no, pues esta decisión se construye con la
información unilateral que brinda el solicitante, la que es limitada
y controlada por dicha parte.
Para expresar en mejor forma lo que se quiere sostener en esta
regla mostramos el siguiente caso. Una empresa comercial es de-
mandada para el pago de una obligación dineraria. La defensa legal
de la demandante, pide una medida cautelar en forma de retención
sobre los fondos que tenga en sus cuentas bancarias, a pesar de que
conoce por la información de Registros Públicos, que la deudora es
propietaria de varios inmuebles, los que se encuentran libres de gra-
vámenes. Podemos decir que ambos bienes de propiedad de la em-
presa deudora, dinero e inmuebles, perfectamente podrían cumplir
la función asegurativa. Tanto los fondos de las cuentas bancarias y
el edificio (inmueble) podrían ser materia de afectación a través de
la cautela; sin embargo, la parte actora que controla la información,
pide estrictamente como aseguramiento la retención de los fondos
que tuviere la empresa deudora en el sistema financiero.
Una afectación así propuesta es adecuada y legítima en cuanto
a la titularidad del bien que se pretende retener, sin embargo, nos
preguntamos si dicha afectación adolece de prudencia, porque po-
dría generar una situación gravosa para la empresa deudora, pues,
el sistema bancario al estar interconectado en su información, posi-
blemente le cierre o restrinja el crédito o sobregiros, lo que necesa-
riamente va a influir o impactar en las actividades comerciales que
desarrolla la empresa deudora, porque con el embargo en forma de
retención, se instala en el sistema financiero una alerta que restrin-
giría las actividades financieras que realice la empresa demandada;
situación que no sucedería si se afectare un inmueble a través de
un embargo en forma de inscripción, la que sería menos perjudicial
para el demandado y no pondría en riesgo el funcionamiento de la
193
empresa demandada. En algunas ocasiones la empresa embargada,

a fin de no sentirse afectada con las resultas del embargo, cede a las
pretensiones de la parte actora en aras de no verse perjudicada con
la permanencia del embargo. Como algunos autores han señalado,
este tipo de intervenciones genera chantajes o situaciones desme-
didas que tiene que soportar la parte demandada frente a un voraz
acreedor, ante un escenario donde la certeza del derecho reclama-
do, no está aún definida.
El juez debe contemplar en su análisis que la medida que toma
sea necesaria, en el sentido de que no exista ninguna otra que sien-
do igualmente eficaz para proteger el derecho del demandante, sea
menos onerosa para el demandado. Se debe limitar a ello, en aten-
ción al principio de la mínima injerencia, que busca que el órgano
jurisdiccional elija la medida menos gravosa para el afectado, pues,
como dice la regla: “El acreedor no puede exigir que el embargo
recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera
otros disponibles”.
A todo ello se agrega que los derechos de la parte demandada
deben ser tomados en consideración. Si bien hoy en día existe una
tendencia a habilitar “una ‘justicia provisional’ inmediata y rápida,
dejando la ‘justicia definitiva’ para procesos largos y dilatados”, el
juez no debe dejar de dictar la medida que resulte proporcional con
el fin que se persigue, caso contrario, la parte afectada va a exigir
ponderación y proporcionalidad en la intensidad de la medida, a
través de la sustitución o la variación de la medida, a fin de reducir
la voracidad de sus alcances o la intensidad de esta, pero en tanto
sucede ello, los efectos de la medida abusiva se siguen manteniendo.
Cuando el juez decide dictar una medida cautelar, debe –con
la información unilateral proporcionada– analizar otras alternativas
de afectación que conlleven al mismo resultado que se quiere asegu-
rar, para luego en, ese universo de posibilidades, optar por la menos
gravosa. En otras palabras, el juez debe dictar la medida que afecte
en menor modo los bienes o derechos de la parte demandada, o en
todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que
se persigue. En este escenario, el juez tiene el deber de despachar
estas medidas con riguroso cuidado, suma prudencia y mediando
194
en su reflexión la prestación de contracautela para la parte que so-

portará los efectos de la medida.
Las reglas presentadas se asume que deberían haber sido invo-
cadas previamente al dictado de la medida cautelar, sin embargo, si
no hubiere sido así, será el afectado con ellas quien podrá hacerlas
realidad a través de la modificación o sustitución, conforme lo per-
miten los artículos 617 y 628 del CPC, situación que no es exten-
siva al caso de los bienes inembargables, pues aquí operaría el le-
vantamiento de la medida sobre el bien afectado, siempre y cuando
el que lo promueva sea la parte demandada hacia quien se dirige la
protección de la inembargabilidad de los bienes y por lo tanto será
este el legitimado para invocarlo. El control judicial de la necesidad
de la medida adoptada supone la demostración por parte de quien
asume una decisión cautelar que no existe “alternativas más mode-
radas (o menos gravosas) para la consecución, con igual eficacia,
de la finalidad perseguida”(26). La pregunta pertinente en este pun-
to es, entonces, ¿pudo el juez dictar una medida cautelar menos le-
siva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir
la medida cautelar? Esta pregunta, que se responde bajo el princi-
pio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades caute-
lares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo
idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea
dañina, que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irre-
parable al que se intenta garantizar al adoptarla.
En síntesis, coincidimos con lo que expone el Tribunal Cons-
titucional, con relación a que “el juez que adopta una medida cau-
telar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar
que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proce-
so principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se pre-
sente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar),
debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de
la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Se tra-
ta de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a
efectos de garantizar la vigencia de los derechos, no solo de quien
(26) GONZALES BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 72.
195
solicita una medida cautelar, sino también, y con mayor rigor aún,
de quien los va a sufrir”(27).
Sujeto que Mecanismo

Reglas
la invoca para viabilizar
TITULARIDAD DE LOS BIENES

Afectación jurídica de un bien o derecho del Tercero Tercería
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado desafectación
posesión de un tercero.
PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIÓN
Afectación jurídica de un bien derecho del Demandado Variación y
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado sustitución
posesión de un tercero.
MÍNIMA INJERENCIA EN LA AFECTACIÓN

El acreedor no puede exigir que el embar- Demandado Variación y
go recaiga sobre bienes con perjuicio grave afectado sustitución
para el deudor, si hubiera otros disponibles.
RESOLUCIÓN CAUTELAR
Análisis por niveles
PRIMER NIVEL
OBJETIVO: Determinar si hay medida cautelar

Elementos: Derecho / Tiempo
Verosimi- No se Improce-
litud cumple dente
Cautela
ordinaria =
Peligro en Sí se Concede
la demora cumple la medida
cautelar
(27) Véase STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-Lima f. j. 23.
196
SEGUNDO NIVEL
OBJETIVO: Determinar congruencia o idoneidad
Medida cautelar
Regla 1
Elementos: Bien / Modo
Adecuación y
Legitimidad
Sí se cumple No se cumple
Resolución Flexibilizar la medida

cautelar fundada
ÓRGANO
DE
Bien Modo
AUXILIO
JUDICIAL
TERCER NIVEL
OBJETIVO: Determinar la razonabilidad
de la medida cautelar
Elementos:
Reglas 2 y 3
Razonabilidad
Ponderación Contracautela
Reversible
Permanente naturaleza
Monto $
No se cumple Inadmisible
Resolución
Sí se cumple cautelar
fundada
197
V. LA ANTICAUTELA
Luego de haber descrito líneas arriba los parámetros a contem-
plar por el juez para construir un mandato cautelar, es importante
decir que lo que se espera de esta decisión, al margen de la celeridad
con la que se pronuncie, es que esta se estructure con una manifies-
ta ponderación entre los intereses de la parte que se va a beneficiar
con la medida y los intereses de la parte que los va a soportar. Este
equilibrio se hace más preocupante si se tiene en cuenta que el es-
cenario en el que se desarrolla es un escenario nada cierto, un esce-
nario nebuloso en el que se registra apariencias de un situación ju-
rídica sobre la que no se tiene aún la certeza de su existencia.
Es probable que bajo el manto de lo urgente se dicten manda-
tos judiciales con una alta dosis de desequilibrio en la intensidad o la
cobertura de lo que se afecte, pues se tiene acceso a una información
reducida o limitada a lo que la parte solicitante, de manera delibe-
rada, aporte al pedido cautelar. Muchas veces bajo el pedido de una
cautelar se esconde el propósito de colocar al cautelado en el trance
de tener que avenirse a las maniobras extorsivas del cautelante, si es
que no quiere quedar incurso en una situación que le afecte a sus
negocios. Por supuesto que ante la traba de una cautelar perjudicial
podría promover el afectado el correspondiente incidente de varia-
ción de la medida, pero resulta ser que su tramitación le demanda-
ría varios meses con el consiguiente perjuicio que determinará que,
en la mayoría de los casos, se doblegue ante el cautelante extorsi-
vo. Ante estas situaciones, aparece en la doctrina la llamada “medi-
da anticautelar” que es calificada por Peyrano(28), “como una orden
judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfacti-
va que viene a morigerar la libre elección cautelar con que cuenta
su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica
generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada
idóneamente por otra”. También se la puede describir –dice Peyra-
no– como una autosatisfactiva con orientación definida que puede
promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por re-
(28) PEYRANO, Jorge W. “Las medidas anticautelares”. En: La Ley. Boletín del 1 de marzo de 2012
y “Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar”. En: Jurisprudencia
Argentina, en boletín del 7 de marzo de 2012.
198
sultar, particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea

en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en
cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fá-
cil e idóneamente reemplazable por otra precautoria.
Esta medida busca anticiparse a una posible elección de una me-
dida cautelar que podría afectar grandemente los intereses del cau-
telado (verbigracia, la traba de una retención que podría cegarle el
acceso al crédito bancario o financiero. ¿Qué haría una empresa de
seguros (cuya actividad reclama un permanente flujo de dinero) que
es objeto de un embargo sobre sus cuentas bancarias, pese a que es
titular de un patrimonio rico en bienes inmuebles y de cuya exis-
tencia tiene pleno conocimiento el embargante? Pues apresurarse
a acceder a los requerimientos desmedidos del avisado embargan-
te y que devienen en abusivos porque el cautelante podría requerir
otra afectación cautelar sin mengua para sus derechos(29). La anti-
cautela busca que los jueces se comprometan en su función a hacer
uso de sus facultades necesarias para impedir y obstaculizar la per-
petración de maniobras abusivas en juicio. Los jueces tienen debe-
res como el de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe. Frente a estas facultades, Peyrano se
pregunta ¿por qué no prevenir un tipo de abuso procesal (el caute-
lar) consistente en permitir que el acreedor elija libremente la me-
dida precautoria que le resulte más aflictiva a su deudor para po-
nerlo así de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas?
Lo que denominamos “medida anticautelar” no apunta en modo
alguno a proscribir la traba de cualesquier diligencia cautelar, sino
(29) Peyrano, quien es uno de los forjadores en el estudio de la anticautelar, considera como requi-
sitos los siguientes: 1) concurrencia de urgencia configurada en la especie por una situación de
vulnerabilidad cautelar del requirente que, por ejemplo, ha caído en estado de mora debitoris,
por lo que en cualquier momento puede ser objeto de una precautoria que de ser de aquellas
que lo perjudican especialmente podría llevarlo a la ruina; 2) una muy fuerte verosimilitud de
que le asistiría razón al requirente de la anticautelar: el presente requisito está representado en
el caso por el relato que deberá hacer el requirente acerca de los cómo y los por qué la traba de
cierta cautelar le sería particularmente nociva; completado ello por una exposición de bienes
que integran su patrimonio y que podrían ser objeto de una precautoria de reemplazo; 3) con-
tracautela: la contracautela prestada deberá ser seria, efectiva e idónea para responder por
el resarcimiento de los daños sufridos por el destinatario de una anticautelar a razón de que,
en definitiva, el órgano jurisdiccional estimó que no habría sido abusiva la cautelar abortada,
sumado a que su reemplazo por otra le originó perjuicios al destinatario de la anticautelar.
199
tan solo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad

cautelar; circunscribiéndose a velar que se concrete una medida cau-
telar, en particular o la traba de una precautoria en relación de de-
terminados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad ase-
guradora), cuando la realización de lo vedado importaría un grave
perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y po-
der ser reemplazado idóneamente por otra cautelar(30).
La medida anticautelar es una autosatisfactiva con una finali-
dad específica: proscribir preventivamente el abuso cautelar. Dice
Peyrano que constituye una herramienta para apoyar y favorecer el
imaginario propio del activismo procesal; ideario que, entre otras
cosas, aspira precisamente a lo mismo que pretenden las anticau-
telares: prevenir daños, erradicar la malicia procesal y proporcio-
nar útiles para que los jueces civiles sean verdaderos protagonistas
del proceso.
En cuanto a la oportunidad para su planteo, entendemos que
el despacho de una anticautelar exitosa presupone que su desti-
natario no ha peticionado en sede judicial la traba de la precauto-
ria aflictiva del caso. Es que, conforme al principio de prevención,
(30) En relación a los recaudos que se debe mostrar en la anticautelar, Peyrano refiere los siguientes:
en primer término, el requirente de una anticautelar deberá demostrar prima facie que se
encuentra incurso en una situación de vulnerabilidad cautelar (SVC); es decir que el destina-
tario está en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicaría
grandemente. Así, por ejemplo, el solicitante deberá comprobar sumariamente que se en-
cuentra en situación de mora debitoris, que ha acontecido un siniestro del cual es civilmente
responsable sin mayores aditamentos cual es el caso de las aseguradoras o la concurrencia de
cualquier otro episodio que lo coloque en un emplazamiento análogo. Claro está que no será
necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la
futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, siendo bastante con la demostración
de que se encuentra en situación de vulnerabilidad cautelar. Si se exigiera la demostración
de tales intimaciones o amenazas, fácil le sería al acreedor guardar silencio para evitar ser
objeto de una anticautelar. El presente recaudo ocupa el lugar de la “urgencia” propia de toda
autosatisfactiva porque la situación de vulnerabilidad cautelar apremia y no admite demoras
frente a la posibilidad de que el requirente pueda ser víctima de un abuso cautelar, tan habitual
en la actualidad.
Ahora bien: ¿dónde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistiría razón
al requirente de una anticautelar? Pues en la demostración de que la traba de una medida
cautelar en particular le resultaría especialmente gravosa o la de que la afectación cautelar
de determinados bienes le sería especialmente perjudicial. Obviamente, el presente requisito
también reclama que el requirente individualice, de manera precisa, bienes de su pertenencia
que puedan servir idóneamente de asiento de una medida precautoria de recambio.
200
una vez que un órgano jurisdiccional se avoca al conocimiento de

un asunto (un pedido cautelar, en la especie) ningún otro juez pue-
de interferir directa o indirectamente en la cuestión. Y esto último
ocurriría si se despachara una cautelar luego de que un tribunal
comenzara a conocer en la solicitud precautoria que se pretende
abortar o neutralizar.
La anticautelar encierra una orden judicial que viene a morige-
rar la libre elección cautelar que posee su destinatario cuando la se-
lección de una precautoria específica le generaría graves perjuicios
al requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra. Las
medidas anticautelares intentan poner fin preventivamente a ma-
niobras abusivas cautelares y dar cauce técnico a soluciones aisladas
e inorgánicas dictadas por el imperio de la necesidad. Tal es la ver-
dadera misión de la doctrina autoral de hogaño: proporcionar so-
luciones técnicas a necesidades experimentadas por los justiciables
no debidamente reguladas por el legislador.
VI. LA AFECTACIÓN DE BIENES Y DERECHOS

Otro referente que analiza el juez para emitir su mandato cau-
telar está vinculado con la titularidad de los bienes sobre los que va
a recaer la afectación. El artículo 611 del CPC señala que: “la me-
dida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso”.
Al respecto decimos que tanto, los bienes como los derechos,
forman parte del patrimonio de una persona física o jurídica, des-
tinado no solo a la satisfacción de sus necesidades sino a garantizar
sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza
real y personal, así como los bienes que lo integran tienen que ser
susceptibles al tráfico jurídico del comercio entre los hombres. Es
importante precisar ello porque los derechos que no reúnen estas
condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan
a su titular. Véase el caso de los derechos personales, que son atri-
buidos a los individuos en razón a sus cualidades personales y por
lo tanto no trasmisibles, como sería el caso de los derechos honorí-
ficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a
201
pesar de su contenido económico no cabe tráfico por persona dis-

tinta de su titular.
Esta afirmación es reforzada por el artículo 642 del CPC, que
regula el poder persecutorio del ejecutante del embargo, que permi-
te la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado
aunque se encuentre en posesión de tercero; sin embargo, esta afir-
mación que podría asumirse como una regla general tiene un tra-
tamiento especial cuando se trata de bienes de terceros. El artícu-
lo 623 del CPC, refiriéndose al respecto, dice: “la medida cautelar
puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o in-
terés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con
la demanda”. Véase el caso del cobro de una acreencia en la que X
aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado
principal y no emplaza al fiador, solo le “cita con la demanda”. Ello
no implica que posteriormente –en el proceso– pueda el acreedor
solicitar la afectación de los bienes del fiador “citado”, a pesar de
no haber sido emplazado. En igual sentido, si relación procesal para
el cobro de la acreencia se dirige exclusivamente contra el fiador,
no se podrá afectar cautelarmente ningún bien del obligado princi-
pal (no demandado ni citado con la litis); situación diversa sería si
habiéndose demandado al fiador de la obligación dineraria y cita-
do con la demanda al obligado principal, perfectamente se podría
afectar los bienes del citado, que no es parte procesal en la litis, tal
como lo refiere el texto del artículo 623 del CPC(31).
VII. LA CONTRACAUTELA
Al final, cuando el juez ha optado por otorgar la medida cau-
telar, luego de hacer el análisis de adecuación y necesidad de la
(31) La citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano
judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado día y hora, por ejemplo,
la citación de testigos o peritos; en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al
demandado para que dentro del plazo señalado se presente al proceso como parte. Con la
citación simplemente se comunica la pretensión que se entabla, con el emplazamiento se
constituye la relación procesal entre el juez y las partes.
Esta citación es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su relación o interés
de este tercero con la pretensión principal. Además, nos permite excluir la posibilidad de
afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el
artículo 636 del CPC.
202
medida y la correspondiente razonabilidad de esta, ingresa al análi-

sis de la tutela que se debe brindar a la parte que va a soportar los
efectos de la ejecución de la medida, como es la parte demandada,
para lo cual, se tendrá que analizar la forma, naturaleza y alcances
de la contracautela.
Como la medida cautelar nace para una función asegurativa de
la eficacia de la sentencia final, esta puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o puede ser inútil y provoca además perjuicio su eje-
cución. El carácter contingente participa del riesgo, que tiene que
ser asumido por la parte demandante por ser la que ha solicitado
la medida y provocado la ejecución de esta. Si no se ampara la de-
manda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la eje-
cución, en la medida que se haya generado daño con dicha ejecu-
ción cautelar(32).
La obligación de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho de que su expedición y eje-
cución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia
con él(33). La contracautela no es un elemento de la “medida caute-
lar”, sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se
ha configurado de manera positiva los elementos de la medida cau-
telar. Es un elemento para construir la “resolución cautelar” y, por
ende, para la ejecución de esta, pues no se podría concebir la eje-
cución de la tutela cautelar a favor del demandante, pero desprote-
giendo simultáneamente a la parte que va a soportar los efectos de
la ejecución cautelar. Roberto Loutayf(34) considera que así como la
medida cautelar asegura al actor un derecho que aún es litigioso, la
contracautela debe asegurar a su vez al demandado la efectividad
(32) El artículo 621 del CPC sobre el particular señala: “si se declara infundada una demanda
cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podrá ser
condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados”.
(33) Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia señalan dos exi-
gencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida
cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderación, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a
hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva más tarde, en la sentencia.
(34) LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares.
Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 91.
203
del resarcimiento de los perjuicios que le ocasione aquella cuando

se trabó sin derecho. Como señala Eisner(35), “una medida cautelar
se ordena inaudita pars, pero el debate solo está postergado, ven-
drá luego y la medida podrá ser impugnada. Mientras tanto el equi-
librio lo mantiene la contracautela; luego cabe la apelación contra
aquella y por último el debate de fondo sobre la cuestión principal”.
El principio de igualdad procesal está presente, pues nada justi-
fica preservar de garantía a la pretensión del actor sin hacerlo tam-
bién al ejecutado frente al posible daño que pueda generarse con la
ejecución cautelar. Aún más, puede la resolución cautelar haber con-
templado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero
en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podría
ejecutarse. De la lectura del texto del artículo 611 del CPC, se pue-
de advertir que la contracautela forma parte de la resolución cau-
telar mas no es un elemento que configura la medida cautelar en sí.
Esto significa que el solo ofrecimiento de la contracautela, no ge-
nera el amparo de la medida cautelar, pues, ella se produce en aten-
ción a la verosimilitud del derecho y sobre todo a los efectos que el
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón justifi-
cable, puede generar para la eficacia de la sentencia final.
VIII. LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN CAUTELAR

La pretensión cautelar se satisface mediante una resolución ra-
zonada como expresión del deber de motivación. El artículo 611
del CPC así lo exige, por ello, la decisión que tome el juez, sea para
amparar o rechazar la medida cautelar debe ser debidamente moti-
vada, bajo sanción de nulidad. Esta exigencia se hace como expre-
sión de la obligación constitucional y legal de motivar las resolu-
ciones judiciales(36). La decisión que ampara o deniega un pedido de
medida cautelar es una resolución de gran trascendencia, pues con-
(35) EISNER, Isidoro. Planteos procesales, ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 52 citado por
MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del
Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987,
p. 82.
(36) El artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece que son principios y derechos
de la función jurisdiccional:
204
tiene la concesión o rechazo de la tutela de urgencia que el solici-

tante ha pedido, por lo que la falta de motivación de esta conlleva
el ejercicio arbitrario del poder.
El Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado que
el derecho a la motivación de resoluciones judiciales es un compo-
nente esencial del derecho al debido proceso, precisando que:
“Es el derecho de obtener de los órganos judiciales una res-
puesta razonada, motivada y congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por las partes en cualquier cla-
se de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del
artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jue-
ces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justi-
fiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de adminis-
trar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley;
pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejerci-
cio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución
no garantiza una determinada extensión de la motivación, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fun-
damentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuel-
to y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la de-
cisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión”(37).
Compartimos la opinión de Ramos(38) en relación al deber de
motivación en la decisión final del pedido cautelar. Dicho autor
considera que “hoy en día no puede hablarse de la discrecionali-
dad judicial en la tutela cautelar, en el sentido de que el juez pueda
decidir a su libre albedrío sobre la adopción de medidas cautelares
en un caso concreto. La adopción de medidas cautelares se somete
a una disciplina y presupuestos que son los que deben determinar
la decisión del juez. El juez no tiene un ámbito de discrecionalidad
“5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan”.
(37) STC Exp. Nº 1313-2005-HC/TC ff. jj. 10 y 11.
(38) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 121.
205
jurídica, sino que tiene, como en cualquier juicio la potestad y el

deber de valorar los indicios que presenten las partes a favor y en
contra de la medida solicitada, según las reglas de la sana crítica”.
IX. LEGITIMIDAD Y CAUTELA

El texto del artículo 611 del CPC enfatiza que: “la medida cau-
telar debe ser solicitada por el demandante”. Esta redacción nos in-
troduce a la discusión si el sujeto pasivo de la medida cautelar tam-
bién puede promover medidas cautelares contra el demandante.
Para los que admiten esa posibilidad de la tutela cautelar pasiva, di-
cen que este tiene idéntico derecho a la tutela judicial efectiva que
el demandante y por ende idéntico derecho a la tutela judicial cau-
telar. Ramos(39) pone de relieve el paralelismo que se da a la hora
de decidir sobre la medida cautelar entre demandante y demanda-
do: “(...) la decisión del tribunal en sede cautelar protege el dere-
cho del demandante cuando adopta una medida cautelar y protege
igualmente el derecho del demandado cuando la deniega. Por eso, si
el tribunal adopta o si deniega la medida, se trata de una manifesta-
ción de tutela cautelar. En consecuencia, el derecho a la tutela cau-
telar se puede violar tanto por activa como por pasiva, lo único que
ocurre es que el derecho que se viola no es el de la misma parte”.
Para dicho autor, hablar de un derecho a la tutela cautelar del
sujeto pasivo de la medida sería asumir resultados incoherentes e
innecesarios porque destruye lo que califica como “primacía condi-
cionada de la tutela cautelar”(40). En cambio, si se parte de la pers-
pectiva alternativa y se convierte a la contracautela, en medida cau-
telar propiamente, desaparece la idea de primacía condicionada del
derecho del demandante. Esto significaría que ya no tendría senti-
do hablar si la medida debe ser proporcionada porque se están res-
tringiendo los derechos del demandado; tampoco si el embargo
preventivo es una medida idónea para proteger el derecho del de-
mandante sino, si es una medida idónea para garantizar el derecho

(40) Este concepto lo construye en atención a la contracautela que impone la ley y sobre la que
puede influir el demandado como mecanismo de compensación por la preferencia condicio-
nada que se da a la tutela cautelar.
206
del demandado; y ya no habría que estudiar si la medida es la me-

nos onerosa para el demandado, sino si existe una media menos efi-
caz para el demandante e igualmente de onerosa para el demanda-
do, lo que tampoco tiene sentido.
Realmente, asumir una posición bidireccional en cuanto el de-
recho a la tutela cautelar no es coherente, pues, mientras al deman-
dante se le prohíbe la autotutela y se le obliga a acudir al proceso
para hacer valer sus derechos, el sujeto pasivo es normalmente el
que se ve beneficiado por el statu quo y el paso del tiempo, y es por
ello por lo que no solicita ningún tipo de tutela judicial. Reforzar
esa situación con un derecho a la tutela cautelar del sujeto pasivo,
además de ser totalmente innecesario conceptual o epistemológica-
mente porque no añade nada a la comprensión de la situación del
sujeto pasivo, es proteger lo que ya está protegido suficientemen-
te por el derecho a la tutela efectiva general del que gozan todos.
En conclusión, Ramos(41) considera que el derecho a la tutela
cautelar no es bi direccional, esto es, que puede ser invocado por el
demandante y demandado, sino unidireccional, por lo tanto, es más
acertado hablar de conflictos entre el derecho a la tutela cautelar del
demandante y el derecho a la tutela judicial efectiva del demanda-
do que hablar únicamente del derecho a la tutela cautelar desde la
perspectiva del solicitante de una medida, y desde el punto de vista
del sujeto pasivo que se opone o impugna una medida cautelar, del
ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensión que
motiva la demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus
bienes por su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su
demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una
materia ajena a la medida (Exp. N° 604736-99, Sala de Procesos Abreviados
207
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda rela-

ción de instrumentalidad con ella, pues, el statu quo posesorio que pretenden
mantener no se encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en él se
busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que se pre-
tende preservar con la medida cautelar (Exp. N° 18078-97, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispruden-
El juez está facultado a dictar la medida cautelar que considere adecuada, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. N° 1831-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación deman-

dada ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no re-
sulta amparable la medida cautelar (Exp. N° 97-62101-467, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
La pretensión cautelar para la transferencia de acciones es improcedente si la

controversia con relación a ella se ventila en diversos procesos judiciales, por el
juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso.
Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional. Por un ente
de la misma jerarquía, más aún cuando constituye un principio y derecho de
la función jurisdiccional que ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
dientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N° 9660-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
La petición cautelar no se adecúa a la situación jurídica del inmueble que se

pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre
de persona distinta del deudor.
Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligación
consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada
entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería
la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medi-
da adecuada a la naturaleza de la pretensión principal.
No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría de tutela
judicial efectiva (Exp. N° 834-03-MC-B, 6ª Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurídica, p. 695).
Siendo esto así la pertinencia de la medida cautelar solicitada (medida cautelar

en forma de retención) no se encuentra debidamente sustentada en razón que
esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí
su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria
y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo asegura-
miento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estan-
do a la pretensión principal demandada (Exp. N° 2060-2009, 1ª Sala Civil de
208

En cuanto a la adecuación de la medida cautelar que dicha norma contiene

debe precisarse, que esta resulta ser una facultad del juzgador, mas no una
obligación; de lo que se tiene, que mal puede el impugnante señalar que los
argumentos expuestos no son suficientes para desestimar su pedido, cuando se
advierte de lo expuesto que la norma citada y el razonamiento efectuado en el
auto recurrido, resultan ser los idóneos para sustentar la decisión allí adoptada
Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar solicitada no

se pretende afectar bienes de las partes vinculadas por la relación material o de
sus sucesores, así como tampoco pretende recaer sobre algún derecho vincu-
lado a dichas partes ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena
cuenta, pretende recaer sobre un proceso a través de la suspensión del mismo,
lo cual no puede ser objeto de afectación de acuerdo a lo establecido por el
artículo 611 del Código Procesal Civil (Exp. N° 01582-2009, 4ª Sala Civil de
Además que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para
garantizar la eficacia de la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal,
esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la
demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supues-
ta transferencia realizada (Exp. N° 19103-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 57).
Debido al carácter instrumental, provisorio y variable de toda medida cautelar,

esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: (1) La apariencia de la fun-
damentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que
esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se logrará conocer,
al agotarse el trámite respectivo; (2) El peligro en la demora de tutela efectiva
(o del efecto satisfactorio), el cual consistirá en un temor fundado en la confi-
guración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, y que, de no ha-
cerlo en forma inmediata, se correrá el riesgo de que permanezca incumplida;
[3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensión, es decir, cuando se repara en la razón de ser de la medida
cautelar (Exp. N° 1268-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
De las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad del

peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de
obligación de dar suma de dinero se continúe con la secuencia lógica propias
de la etapa de ejecución; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta
que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la
209
concurrencia de todos los requisitos a fin de que este órgano jurisdiccional se

forme convicción respecto de la necesidad de adoptar la decisión preventiva
de tal magnitud que justifique la urgencia de la petición, situación que no se ha
producido en autos (Exp. N° 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas
p. 118).
Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable,

esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Có-
digo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la
adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la medida
cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de
ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria
y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo asegura-
miento eficaz se pretende proteger, así como a la razonabilidad de la medida
Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida

cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medi-
da que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o
en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persi-
gue (Exp. N° 34601-2009-35, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la efi-

cacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de
la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaración
de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que generó en los
Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de
Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N° 1155-2010, 4ª Sala Civil
de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurispruden-
cia, Gaceta Jurídica, p. 167).
Advirtiéndose que la pretensión principal versará sobre Otorgamiento de Escri-

tura en la cual solo se discutirá: 1) si se celebró o no, el acto jurídico que será
materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien intervine en la celebra-
ción del acto jurídico está obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de no
innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible sentencia no alcanza a
disponer la inscripción de dicha Escritura Pública en los Registros respectivos,
teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensión cautelar supone
que el contenido de la decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza
de la pretensión principal y, siendo que en el presente caso, se pretende que el
fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud resulta excesiva e
inadecuada (Exp. N° 110-09, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
210
La adecuación no es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pe-
dido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le conoce
como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar
y la medida solicitada como garantía o deba ser congruente y proporcional con
el objeto de su aseguramiento (Exp. N° 934-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 173).
Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensión de la demanda, se

verifica que la una difiere de la otra, de manera que no se advierte que con la
evacuación de las personas que habitan los predios, se pueda llegar a concretar
la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la
autorización judicial para la demolición de dichos predios y, por lo tanto, la
petición cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia de la preten-
sión, pues no existe una relación directa entre ambas (Exp. N° 01208-2009, 1ª
Observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se

advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previs-
tas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser la más adecuada,
donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la
medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el
caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley (Exp. N° 2271-
2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecu-
ción en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 178).
No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es ase-
gurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisión
definitiva, conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil, por ende está
en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante (Exp. N° 821-2010, 2ª Sala Especia-
El artículo 611 del Código Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cau-
telar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la na-
turaleza de la pretensión principal. Tal adecuación, no puede ir más allá del
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados
por las partes, conforme al artículo VII Título Preliminar del Código Procesal
Civil, hacer lo contrario implicaría estar actuando como juez y parte. Es nulo
el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha amparado
una medida de no innovar, la misma que está destinada a conservar la situación
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda;
sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser re-
puesta en la posesión de la que ha sido privada (Exp. N° 4918-2000, Sala de
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos Lima, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
211
La petición cautelar no se adecua a la situación jurídica del inmueble que se

de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cum-
plimiento de una obligación consistente en el pago del saldo del precio fijado
en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto
del bien sobre el cual recaería la medida de embargo, nada impide que el juez
de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensión
principal. No es válido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privaría
de tutela judicial efectiva (Exp. N° 834-03MC-B, Código Procesal Civil Digi-
tal, Gaceta Jurídica).
Si la futura pretensión a interponer en proceso no contencioso es la convocato-

ria judicial a junta obligatoria anual de accionistas, conforme al artículo 114 de
la Ley General de Sociedades, no procede amparar el pedido de designar admi-
nistrador provisional de dicha sociedad y la suspensión en el cargo al gerente
general, entre otros. El juez debe observar conexión entre el derecho material
que sustenta la pretensión de la demanda próxima a iniciarse y las medidas cau-
telares solicitadas (Exp. N° 40828-2000, Sala Civil de Procesos Sumarísimos y
no Contenciosos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
El artículo seiscientos once del Código Procesal Civil establece como presu-
puestos concurrentes de la medida cautelar la verosimilitud del derecho invo-
cado o fumus boni iuris y el peligro en la demora o periculum in mora; a lo cual
se debe acompañar la contracautela respectiva conforme lo exige el artículo
seiscientos trece del citado Código (Exp. N° 1167-2003-Lima, Sala de Dere-
cho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger

y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin
de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta
en iluso en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se
expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proce-
so, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa
procesal en su artículo seiscientos once y la doctrina de la Teoría del Proceso,
establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la
apariencia del derecho invocado o fumus bonis iuris, un real peligro de irrepa-
rabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda
ocasionarle su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, lo que constituye técni-
camente un cuarto requisito (Apelación N° 1300-2007, Sala Civil Transitoria,
Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensión a deman-

dar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurídico, porque el estado de
salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intención de re-
vocar el poder, así como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de motu
proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado an-
terior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida cautelar
212
denominada “genérica” consistente en la gestión y administración provisional

de la Sociedad Anónima no se condice con la pretensión a demandar. Una
persona jurídica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad anónima
se gobierna por su junta general de accionistas y por su administración, ya sea
directorio o gerencia (Exp. N° 01-200089 (649), 2ª Sala Civil de Lima, Códi-
go Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado

sino además una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se ge-
neren hasta el día del pago, razón por la cual la medida siempre va a ser mayor
a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp.
N° 207-2000, Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares,
La petición cautelar no se adecua a la situación jurídica del inmueble que se

judicial efectiva (Exp. N° 834-03-MC-B, 6ª Sala Civil de Lima, Código Proce-
En este proceso se pretende ejecutar una garantía inscrita, que es un accesorio

del crédito que respalda, por lo que yerra el solicitante cuando encuadra su
pedido cautelar en la medida específica de anotación de demanda. Por ello, y
en ejercicio de la facultad otorgada al juez por el artículo 611 del CPC, por la
que puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada (adecuación a fin), este colegiado concluye que debe concederse al
solicitante la publicidad registral que necesita para asegurar la eficacia de su
pretensión, mediante la medida cautelar genérica de anotación del proceso en
la Partida Registral correspondiente al inmueble, propiedad del ejecutado, para
lo cual deberá cursarse partes al registrador, adjuntándose copia certificada de
la demanda, de la resolución que la admite, del auto final que ordena la ejecu-
ción, y de la presente resolución cautelar (Exp. N° 785-2010-87, 2ª Sala Civil
de Lima, del 24 de junio de 2011).
Se observa que el juez de la causa ha considerado inútil la medida cautelar

solicitada porque la hipoteca cubre la totalidad de la deuda, por lo que am-
parándose en el artículo 627 del CPC, ha declarado improcedente el pedido.
Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente me-
dida cautelar para garantizar que la pretensión quede totalmente cubierta (es
decir, que alcance la totalidad del modo a cobrar) –lo que, por lo demás, no
es la finalidad de la medida de anotación de demanda en ningún caso–, sino
para asegurar la eficacia de la pretensión y garantizar el cumplimiento de la
213
misma, evitando un eventual y posible levantamiento de la hipoteca con lo que

este proceso de ejecución de garantía quedaría sin sustento, perjudicándose
el cobro del crédito (Exp. N° 6122-2010-59, 2ª Sala Civil de Lima, del 4 de
julio de 2011).
Se hace necesario establecer la conexidad lógica entre la medida cautelar y lo

que se demanda. Debe existir una correlación entre la situación jurídica que
pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla.
En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y proporcional
con lo que se desea asegurar, lo que exige que el juez realice un ejercicio de
ponderación de la medida cautelar solicitada frente al objeto de su asegura-
miento (la pretensión principal), lo que configura el requisito de razonabilidad
de la medida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor manera
la pretensión principal del proceso (Exp. N° 6011-2010-99, 2ª Sala Civil de
Lima, del 5 de octubre de 2011).
La consecución de la cautelar dependerá en definitiva de la viabilidad de la pre-

tensión principal, pues es esa la que pretende resguardarse, razón por la cual es
necesario determinarla con precisión a fin de identificar sus alcances, y a partir
de ello, de ser el caso, verificar la razonabilidad de la medida cautelar solicitada
(Exp. N° 8690-2010-28, 2ª Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012).
Si alguien desea quebrar esa presunción debe probar lo contrario, por lo que
la carga de probar que la propiedad de determinados bienes es de la ejecutada
y no del propietario del inmueble en el que los encontraron, recaería sobre el
ejecutante. Ello, ciertamente, en adición a la regla procesal general de la carga
de probar, que está en cabeza de quien alega los hechos que conforman la fat-
tispecie de la norma cuyas consecuencias jurídicas pide (Exp. N° 4783-2008-
74, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).
Que, en el caso de autos, se advierte que la resolución apelada contiene la des-

cripción jurídica que prevé el Código Procesal Civil, sin embargo, no contiene
el análisis fáctico para otorgar la medida cautelar solicitada y no se ha preci-
sado en que se sustenta la verosimilitud existente, cuál sería el peligro en la
demora en caso de no admitirse, por lo que el juez debe subsanar esta omisión
conforme lo exige la ley; máxime que, la motivación de las resoluciones judi-
ciales cumple diversas funciones, siguiendo la doctrina y la casuística, debido al
rol que cumple la decisión jurisdiccional en el Estado de derecho, entre ellas: a)
permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública,
cumpliendo así con el requisito de publicidad; b) logra el convencimiento de
las parte, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabi-
lidad, al conocer el porqué concreto de la resolución; c) permite la efectividad
de los recursos; y d) pone de manifiesto la vinculación del juez de ley (Exp.
N° 52792-2008-0-1801-JR-CI-03, Sala Civil de Lima, del 9 de abril de 2010).
Debe partirse por recordar que el proceso cautelar autónomo respecto del
principal, salvo cuando este sea resuelto de modo definitivo en sentido des-
estimatorio (ahí el cautelar seguirá su suerte). Ello debido a la naturaleza del
214
proceso cautelar, que es distinta al principal, de acuerdo a lo indicado en el

fundamente 3 de esta resolución, lo que por lo demás es (o debería ser) de
perfecto conocimiento de todo abogado.
La deficiencia detectada en el expediente principal en nada puede afectar la
medida cautelar concedida, que atravesó por un examen distinto al del princi-
pal: verificar la existencia de verosimilitud del derecho, peligro en la demora
y adecuación a fin (Exp. N° 10709-2007-3, 2ª Sala Civil de Lima, del 4 de
junio de 2012).
Una medida cautelar implica un procedimiento anticipado sobre el fondo, por

lo que no puede desligarse del petitorio de la demanda principal y su viabilidad
(Exp. N° 609-2010-93, 2ª Sala Civil de Lima, del 8 de setiembre de 2011).
Debe existir una correlación entre la situación jurídica que se pretende garan-
tizar y la medida cautelar que se pide para garantizar y la medida cautelar que
se pide para garantizarla. En efecto, es menester que la medida sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el
juez realice un ejercicio de ponderación de la medida cautelar solicitada frente
al objeto de su aseguramiento (la pretensión principal), lo que configura el
requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda
asegurar de mejor manera la pretensión principal del proceso (Exp. N° 6477-
2011-82, 2ª Sala Civil de Lima, del 4 de abril de 2012).
215
CAPÍTULO V
MODOS DE AFECTACIÓN
DE LA TUTELA CAUTELAR
I. NOTAS PREVIAS
La teoría general de la medida cautelar responde a una cons-
trucción doctrinal que se ha ido formando en el tiempo, tomando
como referencia la existencia del proceso. Siendo este un instrumen-
to a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen la función
de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pue-
den realizarse de una manera inmediata o instantánea, sino que exi-
gen tiempo para poder decidir en justicia, tiempo para sustituir esa
voluntad del obligado a ejecutar la prestación, pero tiempo que, en
ese transcurrir, puede correr en contra del que solicita tutela. Para
contrarrestar los efectos nefastos del tiempo, nuestra legislación aco-
ge un sistema amplio de tutela cautelar, en el que convergen de ma-
nera preponderante dos grandes modos de cautela, catalogadas en
opinión de algunos autores como cautelas homogéneas y coinciden-
tes; para otros de asegurativas y anticipatorias; y para el diseño de
nuestro Código Procesal Civil como medidas para futura ejecución
forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y
medidas de no innovar. A todo ello se agrega la posibilidad, como
una clausula general, de adoptar cualquier otra medida orientada
a asegurar la eficacia de la sentencia, a través de la llamada medida
genérica que regula el artículo 629 del CPC(1).
(1) Cavani, refiriéndose a la clasificación que asume nuestro Código Procesal, considera que “esta
‘clasificación’ de medidas cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de
ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue
obra de Calamandrei (1936, p. 31 y ss.), quien dividió los proveimientos cautelares
en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prue-
ba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una
decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue
219
Otros autores asumen la clasificación de las medidas cautela-

res en medidas homogéneas y coincidentes. Sostienen que las pri-
meras son auténticas medidas cautelares porque están destinadas
a otorgar seguridad a las partes contra los daños que pudieran te-
ner que soportar, en virtud de la pendencia de los procesos judicia-
les. Se garantiza a través de las medidas cautelares un resultado útil
al proceso. Solo se puede hablar de cautela cuando haya una situa-
ción de peligro que amenace la efectivización práctica de la tute-
la jurisdiccional, esto significa, que no hay tutela cautelar sin ries-
go que ocurra un daño.
La cautelar homogénea, en su concepción más estricta, se orde-
na pura y simplemente para asegurar la eficacia práctica de otra, a
ser tomada después, en sede de conocimiento o de ejecución. Es una
providencia de aspecto eminentemente instrumental, auxiliar, no con-
duce a la satisfacción del titular del derecho en el plano material sino
que está pensada en dar seguridad al derecho principal, a pesar de
que se inicien en forma autónoma y se efectivicen con anterioridad a
la traba del proceso principal, pero condicionado a la interposición
de la demanda. En este tipo de medidas no existe necesaria relación
entre la cautela y el resultado pretendido en la sentencia. Son requi-
sitos indispensables para su procedencia la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora. Son provisionales y mutables pues mantie-
nen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engen-
draron, pudiendo ser sustituidas por otras, ampliadas o modificadas.
Dentro de las medidas cautelares homogéneas que contempla
el Código Procesal, podemos señalar a las siguientes: el embargo de
bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la en-
trega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles
apreciables en dinero. También se ubica dentro de esta clasificación
a la anotación preventiva de demanda, cuando esta se refiera a bie-
nes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos y la
prohibición de innovar.
obra de Carnelutti (1936, p. 206 y ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos

cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de
una situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación
pre existente)”. CAVANI, Renzo. “Críticas contra la excepcionalidad de la ‘medida de no
innovar’ del CPC peruano”. En: <http://afojascero.wordpress.com/renzocavani/>.
220
Modos de afectación de la tutela cautelar
Las llamadas cautelas anticipatorias se producen cuando la me-

dida anticipada adoptada coincide con el contenido del ejecutivo de
la sentencia de mérito final, que aún no se ha dictado. Despacha-
da la medida, sus efectos son los de un anticipo provisional, igual a
los efectos de la sentencia definitiva, y si esa providencia no es re-
vocada o limitada, equivale lisa y llanamente a la resolución final.
Las medidas anticipatorias aparecen reguladas en las llamadas me-
didas temporales sobre el fondo y en las medidas innovativas, bajo
algunos supuestos. Tienen como referentes la orden judicial de ce-
sar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporal-
mente de llevar a cabo una conducta, o la prohibición temporal de
interrumpir o cesar en la realización de una prestación. El resulta-
do pretendido en la sentencia es similar –en todo o en parte– con
el dictado en la medida innovativa. Es requisito indispensable para
su procedencia, la irreparabilidad del perjuicio, además de la verso-
militud del derecho, a diferencia de las medidas anticipatorias que
también son accesorias al proceso de conocimiento. A pesar de que
nuestra legislación mantenga el inaudita pars para estas medidas,
en la doctrina se pone especial énfasis en afirmar que se deben dic-
tar respetando el principio de bilateralidad, vale decir, que se adop-
tan y efectivizan una vez oída a la parte contraria. El resultado pre-
tendido en la sentencia es similar –en todo o en parte– con el de la
cautela anticipatoria. Son requisitos indispensables para su proce-
dencia la certeza suficiente y el peligro de frustración del derecho
si no se dicta. Como regla general son reversibles y no pueden ser
dejadas sin efecto hasta el pronunciamiento final, ni renovarse su
planteo en caso de ser rechazadas. No son sustituibles por otra me-
dida diferente a la pedida.
La incorporación de las medidas cautelares anticipatorias en
nuestra legislación ha ampliado el ámbito de aplicación de la tute-
la cautelar clásica, convirtiéndola en un mecanismo procesal de ex-
traordinaria importancia, por su efectividad e importantes conse-
cuencias económicas(2).
(2) En la clásica sistematización se reservaba un espacio en el territorio de la cautelaridad para

casos en que la medida fuera susceptible de ofrecer al interesado, de inmediato, el goce del
supuesto derecho, aunque sea de manera provisoria. Por ejemplo, por excelencia sería el de
los alimentos, a cuyo respecto se argumentaba con la inexistencia de alternativa para asegurar
221
Monroy(3) propone una clasificación de las medidas en aten-

ción a la semejanza o diferencia que pueda existir entre la preten-
sión principal y el contenido de la medida cautelar y las califica en
coincidentes y no coincidentes. Estas últimas se caracterizan por-
que aseguran la eficacia de la decisión final, sin referirse a la pre-
tensión principal. El embargo y la anotación de la demanda son ex-
presiones de estas medidas no coincidentes, pues con cualquiera de
ellas se asegura la pretensión principal sin que exista relación entre
sus contenidos; en cambio, en las medidas coincidentes, su conte-
nido tiene una íntima relación con el contenido de la relación prin-
cipal, esto es, coinciden en sus efectos. A pesar de que en ambas
medidas, se busca asegurar la eficacia de la sentencia final, se debe
precisar que las medidas coincidentes no son fácilmente aceptadas
en un sector de la doctrina, pues, es bastante fuerte la resistencia
para admitir que algunos efectos de lo pedido, puedan concretar-
se sin que exista aún cognición plena y cosa juzgada(4). Hay tres ar-
gumentos que se exponen para sustentar esa resistencia, como el
que se dictan sin tener la certeza del derecho de fondo, si bien las
plenamente la eficacia de la futura sentencia condenatoria: si no se concedían al peticionante,

sin tardanza, los recursos indispensables para su subsistencia, y se esperaba el fin del proceso
para asistirlo, se corría el obvio riesgo de un atraso fatal. La propuesta de incluir esta clase
de hipótesis en el ámbito cautelar provocó notorias polémicas, no extinguidas hasta hoy.
Muchos vieron y continúan viendo un manifiesto contrasentido en designar como cautelar a
una decisión judicial que ya satisface el derecho afirmado, por eso es que se debe asociar el
mensaje de cautelar satisfactiva.
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.
(4) Brasil sí ha desarrollado todo un tema de la anticipación de la tutela considerando que se
trata de una forma particular y excepcional de adelantamiento de lo solicitado, caracterizada
por no tener una naturaleza cautelar precisamente porque su contenido está relacionado
con la pretensión principal y, además, porque a diferencia de aquella requiere otro tipo de
requisitos reconociéndose sin embargo que ambas son expresión de tutela urgente. Léase en
ese sentido el texto del artículo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): “El juez podrá
a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida
en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la verosimilitud
de la alegación y; I. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o
II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propósito dilatorio
del demandado. 1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y
preciso las razones de su convencimiento; 2. No se concederá la anticipación de la tutela
cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolución anticipatoria; 3. La ejecución de
la tutela anticipatoria observará, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del
artículo 588; 4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo,
mediante decisión fundada; 5. Concedida o no la anticipación de la tutela, proseguirá el
proceso hasta la sentencia final”.
222
probabilidades que se ampare a futuro la pretensión son altas, no

se cuenta con una certeza final al momento que se dicta la medida;
se sostiene, además, que aquí opera el inaudita pars, por lo tanto,
resulta cuestionable que se anticipe los efectos de la sentencia final
solamente con la versión unilateral de la parte solicitante y, por úl-
timo, como estas medidas se dictan ante pretensiones de condena,
el anticipo de los efectos de la pretensión se realiza sin la existen-
cia de un título ejecutivo, apartándose de la regla general que dice:
“sin título no hay ejecución”.
Nuestra legislación contempla bajo la ejecución forzada diver-
sas formas de afectación de bienes, teniendo en cuenta dos referen-
tes: la naturaleza del bien y la actividad productiva del deudor, de
ahí que tenemos como expresión de embargo, al depósito, secues-
tro, retención, inscripción, retención, e intervención. A continua-
ción procederemos a referirnos a cada una de estas medidas.
II. MEDIDAS ASEGURATIVAS PARA FUTURA EJECUCIÓN

FORZADA
1. Notas preliminares
Con objeto de garantizar la situación y derechos del litigante,
desde que se inicia la demanda hasta la terminación del proceso, es
necesario que el demandante tenga facultades cuyo ejercicio le per-
mita poder ejecutar a tiempo los derechos que eventualmente pueden
reconocérsele en la sentencia, para que estos no resulten ilusorios.
El embargo es precisamente una medida cautelar que “garantiza”
la ejecución de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este
persigue una pretensión dineraria o apreciable en dinero.
Esta afectación se realiza en el momento inicial del proceso,
incluso con carácter previo a este (art. 636 del CPC), quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia
que en su momento se dicte. También el embargo se puede alcanzar
luego de emitida la sentencia. En este caso, el embargo asume un rol
no de garantía sino para la satisfacción de la sentencia de fondo. En
este extremo, Alsina al referirse al embargo dice: “es la afectación
de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución (...) su ob-
jeto es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado,
223
mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la rea-

lización judicial del mismo será aplicado a satisfacer el interés del
acreedor”(5). Esto significa que el embargo requiere necesariamen-
te para la ejecución del título de la existencia de una condena que
contenga una obligación dineraria como, por ejemplo, el pago de
una deuda, la que puede ser en metálico o en especie; en este últi-
mo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Como se ha podido apreciar, el embargo está asociado a la eje-
cución de títulos; sin embargo, el otro contexto en el que opera el
embargo, es el que se dicta sin que previamente exista una senten-
cia que contenga una obligación. En este último caso, el embargo
se utiliza como una medida cautelar asegurativa o calificada como
embargo preventivo; pero el embargo puede ser “ejecutivo” cuando
se traba en una ejecución en la que se demanda el pago de la deu-
da que surge de un título ejecutivo y el deudor, intimado al pago,
no lo hace. Por último, el embargo “ejecutorio” opera cuando una
sentencia ya está consentida o ejecutoriada o se trata de una tran-
sacción o conciliación homologados.
El embargo preventivo es una medida cautelar en sí que se tra-
ba antes o después de iniciada la demanda y su admisión está con-
dicionada a una simple verosimilitud del derecho y al peligro en la
demora. El derogado Código de Procedimientos Civiles asumió di-
cha nomenclatura para afirmar su condición de medida provisio-
nal. Según Podetti(6), “es la medida cautelar, que afectando un bien
o bienes determinados de un presunto deudor para asegurar la even-
tual ejecución futura, individualiza aquellos y limita las facultades
de disposición y de goce de este, en tanto se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la demanda principal”.
(5) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 62. Dicho autor al referirse a la individualización de los
bienes pone algunos supuestos que se citan a continuación: el secuestro de la cosa mueble por
el oficial de justicia y su entrega en custodia al depositario; por la anotación en el registro de
embargos cuando se trata de inmuebles; por la notificación del deudor del ejecutado cuando
recayere en un crédito; por la designación de un interventor si se trata de percibir prestaciones
sucesivas (alquileres, consultorios de profesionales, entradas a un teatro, etc.).
(6) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV. Tratado de las medidas
cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169.
224
Palacio(7), define al embargo preventivo como “la medida cau-

telar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de
quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o
de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resulta-
do de tales procesos”.
Su objeto es prevenir un posible daño, anticipándose al recono-
cimiento del derecho que asegura. Se inmoviliza los bienes del deu-
dor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito declarado
y reconocido por la sentencia. En otras palabras, importa la afecta-
ción de los bienes a las resultas del proceso, pero de ninguna mane-
ra alcanza a constituir una desapropiación ni engendra un derecho
real o una hipoteca judicial.
Para Rivas(8) el embargo es la medida cautelar destinada a afec-
tar preventivamente (es decir, antes del dictado de una sentencia de
mérito en un proceso de conocimiento o de la iniciación de un jui-
cio ejecutivo) un bien o bienes a fin de asegurar la efectividad del
pronunciamiento definitivo que en tales casos pudiera producirse
en el futuro.
Bacre(9), al referirse al embargo dice que es aquella medida cau-
telar, de naturaleza exclusivamente procesal, que afecta a un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual eje-
cución futura, individualizándolo y limitando en forma relativa las
facultades de disposición y goce de esta, quedando este a disposi-
ción del juez de la causa, hasta que dicte la sentencia pertinente.
Puede afectar tanto a bienes materiales (cosas) como inmateriales
(derechos) a condición de que estos sean expresa y precisamente
determinados, y no constituye un fin en sí mismo, pues está inelu-
diblemente preordenado al pronunciamiento de una ulterior reso-
lución cuyo resultado práctico procura asegurar anticipadamente.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref.,
p. 100.
(8) RIVAS, Adolfo. “El embargo preventivo”. En: Tratado de las medidas cautelares. Peyrano
(coordinador). Tomo III, p. 41.
Aires, 2005, p. 250.
225
Con el mismo criterio, Couture(10) sostiene que el embargo pre-

ventivo es una medida cautelar decretada judicialmente para ase-
gurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la
indisponibilidad relativa de determinados bienes.
Como se puede advertir, el embargo preventivo no está en fun-
ción de la ejecución de un título ejecutivo, pues este es aún inexis-
tente, sino que se ubica en el escenario de un proceso de cognición
plena, en la que todavía está por definirse las resultas sobre el obje-
to del litigio. Lo que se busca es indisponer el bien, resguardándolo
de la eventual ejecución o disposición que pudiera sufrir. El acree-
dor que logra una medida precautoria de esta especie consigue en-
tonces que el objeto cautelar quede restringido en su posibilidad de
goce y disponibilidad, hasta tanto obtenga sentencia en el proceso
principal. Esto significa que desde que se interpone la demanda has-
ta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas con-
secuencias no deben ser soportadas por quien tenía razón para liti-
gar. “La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón,
no debe convertirse en daño para quien la tiene”, dice Chiovenda.
El rol que juega la medida cautelar en este tipo de escenario será
la del aseguramiento de una futura decisión contenida en la senten-
cia, la que es calificada por algunos autores como medidas precau-
torias y que responde a la lógica del embargo preventivo que consa-
graba el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911. Hay
que precisar que la finalidad de las medidas precautorias no solo es
la indisponibilidad de las cosas determinadas, sino que el peticio-
nante de la medida prevea que el deudor no pueda ejercer actos que
vulneren la garantía obtenida por la cautela. La justificación para
este tipo de afectaciones, sin título de condena aún, se basa en que
el Estado, al asumir la función de administrar justicia, prohíbe a los
individuos la autodefensa de sus derechos; por lo tanto, no puede,
desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamen-
te ocasiona el desarrollo del proceso, y debe por lo tanto proveer las
medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez
y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias(11).
(10) COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurídico. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 250.
(11) Véase ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 449.
226
Por último, debe tomarse en consideración que el embargo se

ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar
la “ejecución forzada” de la sentencia, sea con el producto del re-
mate o la entrega en adjudicación del bien mismo, por lo que en lí-
neas generales no se lo autoriza en aquellos procesos en los que se
persigue el dictado de una sentencia meramente declarativa o cons-
titutiva, como en el caso que se pretenda simplemente el recono-
cimiento de la calidad de socio o la resolución de un contrato. Los
embargos operan para pretensiones de condena, para asegurar la
ejecución de estas.
El embargo también puede funcionar como un medio instru-
mental de una ejecución actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a
que se atribuya al embargo un rol ejecutivo, para lo cual debe par-
tir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución.
Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exi-
gen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se
requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora, así como que se preste una adecuada con-
tracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere traba-
da sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC).
El embargo, como medida ejecutiva, es el que se ordena y se hace
efectivo durante el trámite de un proceso de ejecución (art. 716 del
CPC). Tiene su apoyo en un título que contenga una obligación cier-
ta, expresa y exigible (art. 689 del CPC) y no requiere contracaute-
la (art. 615 del CPC).
Como ya se podrá advertir, estos tipos de embargos, llámense
embargo ejecutorio y ejecutivo, no tendrían el carácter de verda-
deras medidas cautelares, sino que se constituirían en actos o trá-
mites del propio procedimiento de ejecución, que se asientan, an-
tes que en un concepto de verosimilitud, en uno de liminar certeza
del derecho, con abstracción, en tal contexto, de todas las ideas
de peligro en la demora, provisionalidad e instrumentalidad, en-
tre otras cosas.
El embargo preventivo como medida cautelar se diferencia del
que se traba como medida de ejecutiva, en los siguientes extremos:
227
a) Lo cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo,

mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proce-
so de ejecución.
b) Lo cautelar se basa, para su adopción, en la existencia de la
simple verosimilitud, mientras que aquella se apoya en la exis-
tencia de un título ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o
extrajurisdiccional.
c) Lo cautelar tiene un carácter instrumental y fungible. Nace
por y para el proceso que contiene la pretensión en discusión,
mientras que la medida de ejecutiva es un acto autónomo e in-
fungible del proceso de ejecución.
d) La cautelar se funda en la apreciación del peligro y es faculta-
tiva para el juez, según las circunstancias del caso; en cambio,
el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la eje-
cución forzosa de un título ejecutivo y por lo mismo es acto
obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la
ejecución (art. 698 del CPC).
En conclusión, de lo expuesto puede advertirse que las llama-
das medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fi-
nes distintos y por ello genera dificultades para la sistematización.
La nomenclatura que utiliza el Código para referirse al embargo lo
sitúa bajo el calificativo de “medidas para futura ejecución forzada”
lo que nos ubicaría ante un probable escenario futuro, en el que se
va a requerir ingresar al proceso de ejecución.
Este escenario futuro tiene por objeto asegurar el resultado del
proceso de ejecución o evitar la inoficiosidad de la sentencia. Esto
significa que se podría recurrir a este tipo de afectación jurídica, en
el proceso de ejecución como en el proceso de conocimiento, ya sea
en el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto
de las cosas o de las personas, con fines de conservación o simple-
mente de prevención. No todas tienen carácter conservatorio des-
de que algunas suponen la destrucción o la modificación del esta-
do de hecho.
De ello resulta que las medidas cautelares no tienen un fin en
sí, sino que sirven a un proceso principal, y en consecuencia su
228
existencia es provisoria pues depende de las contingencias de este.

Si bien se dicta inaudita par, ello no significa que se viole el prin-
cipio de bilateralidad, pues, se permite a la parte adversa, una vez
cumplida, discutir su procedencia y extensión.
2. Notas para la ejecución del embargo
2.1. Identificación de bienes afectados con la medida
Un tema que necesariamente está vinculado a los embargos es la
identificación de los bienes afectados con la medida. El artículo 644
del CPC encarga al auxiliar jurisdiccional ejecutar las medidas cau-
telares. A esta labor la Ley Orgánica la califica como diligencia fuera
del local del juzgado. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.
La ejecución de la medida cautelar debe ser descrita, por escri-
to, en el acta que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del au-
xiliar interviniente. Dicha descripción debe orientarse a la “identi-
ficación” de los bienes embargados y, además, a verificar el estado
de conservación y funcionamiento de ellos.
Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes que se
afectan requiera de ciertos conocimientos técnicos para su correc-
ta identificación y para su apreciación sobre el estado de conser-
vación, situación que debe llevar a la intervención de un perito en
dicha diligencia. El propio texto del artículo 644 del CPC hace re-
ferencia a la posibilidad de que el perito intervenga en la ejecución
del embargo.
Es importante la identificación de los bienes porque a futuro
servirá para dilucidar las posibles tercerías o desafectaciones cuan-
do se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presun-
to obligado. En tal sentido, es necesario que se describa en el acta,
la naturaleza del bien, la marca de fábrica, año de fabricación, nu-
meración registral y demás datos necesarios para su cabal identifi-
cación, información que a futuro servirá para ser confrontada con
la que aparezcan en los documentos que presenten terceros para
acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr así el levan-
tamiento de la medida ejecutada. Esta descripción para identificar
el bien afectado, se complica en el caso de bienes no registrados;
229
situación que debe llevar al ejecutor judicial a describir en la mejor

forma los detalles, características, modelo, color, material, peso y
todas las referencias necesarias que se desprendan del propio obje-
to para su cabal identificación.
Cobra relevancia precisar el estado de conservación y funcio-
namiento porque dichos bienes serán entregados para su conserva-
ción al órgano de auxilio judicial designado, el que estará obligado
a devolverlos en el mismo estado en que fueron depositados o se-
cuestrados. En ese sentido, el artículo 655 del CPC señala que los
órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bie-
nes en depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben.
Como se puede advertir, el ejecutante de la medida no se con-
vierte en depositario ni custodio de los bienes, pues estos necesaria-
mente serán entregados al órgano de auxilio judicial para su corres-
pondiente conservación en un almacén, bajo responsabilidad. Este
órgano de auxilio es un colaborador del proceso y como tal tiene el
deber de informar al juez –de manera inmediata– de todo hecho que
pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro.
2.2. Extensión del embargo
Otro aspecto a considerar en la ejecución del embargo es la ex-
tensión de este. El artículo 645 del CPC(12) extiende los efectos del
embargo sobre los bienes accesorios, así como los frutos y produc-
tos que los bienes afectados generen. La única condición para que
proceda la extensión de los efectos de la cautela es “haber sido so-
licitados y concedidos”. El texto del artículo 645 del CPC no pre-
cisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero en el
supuesto que ella se requiera luego de la ejecución cautelar estaría-
mos ante la figura de la ampliación del embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relación de
subordinación más o menos duradera, pero sin formar con el bien
al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia
(12) Artículo 645.- “El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios,
frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos”.
230
individualidad, lo que permite su separación de la cosa a la que es-

tán unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios están regulados en el artículo 888 del CC.
Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están perma-
nentemente afectados a un fin económico u ornamental con respec-
to a otro bien. Dicha afectación solo puede realizarla el propietario
del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetán-
dose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de
música instalado en el vehículo es un bien accesorio y también pue-
de ser sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando
haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedería, en
el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de
agua instalada como objeto ornamental del bien. La idea central es
que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singula-
res, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
Véase que la extensión del embargo no comprende a las “par-
tes integrantes” del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendi-
ble pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el
bien, como refiere el artículo 887 del CC. Se consideran como par-
tes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta
de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de tráfico jurídico por
separado, los árboles incorporados a una finca, el motor en un ve-
hículo, la fábrica edificada sobre el terreno, por citar.
Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que pro-
duce un bien. Los frutos son un accesorio del bien que los produce
y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo
tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, inde-
pendiente del bien que los ha producido.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renova-
bles que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se re-
producen. Véase el caso de las minas y canteras.
231
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin in-
tervención humana. Pertenecen al propietario del bien embar-
gado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de
las ovejas, las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada
de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transfor-
ma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y
se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmue-
ble. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de
frutos (industriales y civiles) para el cómputo de ellos se rebajarán
los gastos y desembolsos.
2.3. El cateo personal y real
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario
judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre
ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embar-
go en forma de depósito o secuestro, con el propósito de descubrir
bienes susceptibles de ser cautelados. Aquí hay que hacer una preci-
sión, el cateo busca descubrir bienes “ocultos”, pero puede suceder
que el sujeto a embargo lleve sobre sí y a la vista pública alhajas. En
este supuesto también se estima que perfectamente pueden ser afec-
tados los bienes del deudor que lleve sobre su persona y a la vista.
El texto del artículo 653 del CPC señala que procede la búsque-
da en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el de-
coro de este, situación diversa se configura si el deudor lleva bienes
sobre su persona y a la vista, caso que también ameritaría el embar-
go si los afectados resultan manifiestamente insuficientes para cubrir
su monto. Apréciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado,
esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de ser-
vicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes
232
en el momento del embargo. En opinión de Rivas(13), “es frustrato-

rio de la diligencia no poder operar sobre estos últimos si hubiere
fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables per-
tenecientes al destinatario de la medida”. Hay dos posiciones que
concurren al cateo. Una que se orienta por la improcedencia y ra-
dica en la eventual existencia de lo que se conoce en doctrina como
ius hominis in re ipsum y la otra que invoca la eficacia del proce-
so como justificación para el cateo personal. En el primer caso, los
que invocan esta doctrina sostiene que se trata de un derecho na-
tural sobre la propia persona. Un derecho sobre el propio cuerpo
que permite no solo disponer de él, sino también prohibir a los de-
más la ejecución de aquellos actos que mengüen la potestad que le
pertenece su propio cuerpo y facultades físicas. Tal derecho es sus-
ceptible de ejercicio, a condición de que no viole un derecho so-
cial o un derecho privado. Los que invocan el cateo lo justifican en
aras de alcanzar la eficacia del proceso como una garantía constitu-
cional. Peyrano que asume esta última posición plantea la siguiente
reflexión “sin duda resulta difícil resolver cuál de las dos garantías
constitucionales en conflicto cuenta con mayor peso específico. ¿O
acaso todo aquello que tiende al cobro de lo adeudado a la actora
no apunta a la eficacia del proceso respectivo?; eficacia que es refor-
zada si, por ejemplo, por efecto de un cateo el demandante consi-
gue embargar un valioso anillo suntuario que se encontraba en uno
de los bolsillos del embargado”(14).
Peyrano(15) hace referencia a que el cateo del embargado se cues-
tiona porque viola el derecho de la propia persona sobre el propio
cuerpo, que permite no solo disponer de él, sino también prohi-
bir a los demás la ejecución de aquellos actos que mengüen la po-
testad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades físicas;
sin embargo frente a esa posición el autor se pronuncia en favor de
(14) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio O. “¿Procede el cateo del embargado?”. En: Tácticas
en el proceso civil. Tomo I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144.
(15) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. En: Themis. Revista de Derecho, Facultad de
Derecho de la PUCP, 2ª época, N° 22, Lima, 1993, p. 22.
233
la licitud de practicar una requisa forzada en la persona del em-

bargado, a los fines de la eficacia del proceso. Alsina(16) quien tam-
bién se ubica en esta última posición, aclara y recomienda que: “si
el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra material-
mente en su poder, parecería que, no pudiendo ejercerse coacción
sobre su persona, habría de resultar imposible practicar dicha di-
ligencia (embargo); no obstante hemos visto que el principio solo
juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la vio-
lencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar.
Por consiguiente, el secuestro está permitido aun cuando para ello
fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lu-
gares públicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos
la presunción fundada de que el deudor tiene en su poder el dine-
ro, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre
la base de una simple suposición”.
El cateo también puede operar en los ambientes donde se eje-
cuta la medida cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional proce-
derá a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que pudie-
ran ocultar bienes valiosos de pertinencia del embargado.
Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento
de la ejecución de la medida a pedido de parte, si se advierte el ocul-
tamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente
insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(17), el cateo de luga-
res es atendible porque si se permite el allanamiento al lugar prin-
cipal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a
los sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe
operar no sobre habitaciones de acceso generalizado dentro de una
vivienda, sino en lugares que tienen significación sobre la intimidad
de las personas involucradas como, por ejemplo, si estuvieran en-
fermas, o fuesen niños o personas de edad avanzada o fueren ocu-
padas por visitantes(18).
(16) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial. Ob. cit., p. 75.
(17) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 122.
(18) En sede nacional, encontramos el trabajo de J. Monroy, que escribió antes de la vigencia del
CPC, cuya lectura recomendamos. En él se resume las dos posiciones que sobre esta figura
existen. La de privilegiar una tesis jusnaturalista por lo menos discutible, o priorizar la nece-
sidad de contar con otro instituto destinado a lograr la eficacia del proceso. El autor asume
234
2.4. Intervención del auxiliar jurisdiccional

Entre el órgano de auxilio, sea depositario o custodio, y el pro-
pietario o tenedor de los bienes cautelados existe un intermediario
que en nombre del juez pone a aquel en funciones. Ese intermedia-
rio es el auxiliar jurisdiccional, calificado también como secretario
judicial(19). Ese acto puede consistir en la entrega material o simbó-
lica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el
acto formal de poner en posesión de sus funciones al interventor, en
el supuesto de la administración, por citar. Ese acto es importante
porque señala el momento entre la libre disponibilidad de los bie-
nes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
El artículo 644 del CPC exige además que se identifique a la
persona designada como órgano de auxilio, así como que se certifi-
que la entrega de los bienes a esta. Ello se explica porque la custo-
dia judicial de los bienes provenientes de la ejecución de una medida
la segunda posición y es precisamente la que años más tarde aparece regulada en nuestra
legislación; sin embargo, es importante compartir la opinión de Alsina que cita Monroy “si el
demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecería
que, no pudiendo ejercerse coacción sobre su persona, habría de resultar imposible realizar
dicha diligencia (se alude al embargo); no obstante, hemos visto que el principio solo juega
en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la violencia contra las personas cuan-
do se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro está permitido aun cuando
para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares públicos.
Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presunción fundada de que el deudor
tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre
la base de una simple suposición: si es lícita la fuerza para rescatar del ladrón la prenda
hurtada, ¿por qué no ha de serlo para que el deudor pague con los dineros o valores que
lleva encima? Finalmente, la tesis planteada tiene un sustento legislativo de consistencia. El
artículo 513 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940 expresa: búsqueda de las
cosas que deben embargarse. El oficial judicial que tiene en su poder el título ejecutivo y la
intimación, puede buscar las cosas a embargar en la casa del deudor o en los otros sitios que
le pertenecen. Puede también buscarlas en la persona del deudor observando las oportunas
precauciones tendientes al respecto del decoro del mismo. Cuando es necesario abrir puertas,
escondrijos o recipientes, vencer la resistencia que opone el deudor o un tercero, o alejar las
personas que dificultan el cumplimiento del embargo, el oficial judicial resuelve de acuerdo
a las circunstancias, solicitando cuando es necesario el auxilio de la fuerza pública”. MON-
ROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas del Proceso
Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde abogados-estudio, Lima, 1987, p. 72.
(19) El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias así como
de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida
cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos que la eficacia de la medida exige, como el
descerraje. La intervención del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial
sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.
235
cautelar, es una institución jurídica que se basa y tiene por obje-

to el contacto real con aquellos. No basta la designación y acepta-
ción del cargo para empezar a ser depositario, custodio o interven-
tor porque es preciso que se dé la entrega material al depositario;
en igual forma, no basta la renuncia o remoción del cargo del cus-
todio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva
los bienes. En ese sentido, resultaría procedente intimar al deposita-
rio para que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstan-
te haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra per-
sona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido hiciera
entrega de los bienes.
Se debe apreciar además que el secretario interviniente es res-
ponsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligen-
cia al ejecutar la medida cautelar, tal como señala el artículo 626
del CPC. Véase el caso de haber entregado los bienes a persona dis-
tinta a la designada como órgano de auxilio judicial o el caso de
no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados.
Otro supuesto común que se aprecia es la correcta identificación
de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar la
propiedad de estos o el estado de conservación para su devolución.
El artículo 641 del CPC hace referencia que la ejecución de la
medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora há-
biles o habilitados(20). Hay diversas maneras de regular los días há-
biles. Una de ellas es proclamar que todos los días del año son há-
biles, salvo excepciones como los días domingo o los que el Poder
Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra,
como la que recoge el Código, que califica como hábiles “los com-
prendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados”.
En relación a las horas hábiles, la Ley Orgánica (art. 124) considera
a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a di-
ligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el ar-
tículo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las
(20) El artículo 141 del CPC así como el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de-
terminan en días y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecución de cualquier acto
procesal, bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de
la nulidad, pues el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo
impugna dentro del plazo pertinente.
236
veinte horas. El artículo 641 del CPC, hace referencia a la posibi-

lidad de ejecutar la medida cautelar en día y hora habilitados para
ello. Conforme señala el artículo 142 del CPC, ella puede operar
de oficio o a pedido de parte en aquellos casos que no pueda reali-
zarse una actuación judicial dentro del plazo que este Código esta-
blece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora pue-
de perjudicar a una de las partes.
La habilitación consiste en que bajo determinadas circunstan-
cias tanto los días como las horas inhábiles adquieren aptitud para
que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La
habilitación evita que se produzca el descuento en el cómputo de los
plazos procesales, con excepción de los señalados para el abando-
no, así como permite que durante su transcurso se puedan realizar
actos procesales eficaces. La habilitación puede ser expresa y tácita.
Es expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una
declaración judicial, originada a petición de parte o de oficio. La in-
habilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143 del CPC.
El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la me-
dida cautelar, para lo cual contará con el apoyo de la fuerza públi-
ca, como es la Policía Nacional, si fuese necesario. La policía es un
cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la segu-
ridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la
Administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza ele-
mentos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la auto-
ridad del Estado. A pesar de que la redacción del texto del artículo
641 del CPC podría llevar a inferir que el secretario puede autori-
zar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique,
sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar ta-
les apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento
de la ejecución. El secretario es un ejecutor de los mandatos judi-
ciales en los que previamente se ha debido establecer los apremios
que se autorizaba para la ejecución. Esta situación tampoco es ex-
traña en el caso de la ejecución coactiva de medidas cautelares. En
este caso, el ejecutor solicita autorización judicial para el descerra-
je, pues, el monopolio de la fuerza está concentrada de manera ex-
clusiva en la función jurisdiccional de los jueces; de ahí que resulte
237
válido lo normado en el artículo 19 de la Ley N° 26979 (Ley de

Procedimiento de Ejecución Coactiva) que dice: “el ejecutor solo
podrá hacer uso de medidas como el descerraje o similares previa
autorización judicial, cuando medien circunstancias que impidan el
desarrollo de las diligencias, y siempre que dicha situación sea cons-
tatada por personal de las fuerzas policiales. Para tal efecto, el eje-
cutor deberá cursar solicitud motivada ante cualquier juez especia-
lizado en lo civil, quien debe resolver en el término de 24 horas, sin
correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad”(21).
Un aspecto importante en la ejecución es que al término de
este acto se procede a notificar al afectado con la resolución caute-
lar, dejándose constancia de ello en el acta de embargo respectiva.
Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar por-
que a partir de ese momento el afectado podrá apersonarse y ejer-
cer su defensa; también sirve para computar el plazo para el consen-
timiento del mandato cautelar o la posibilidad de la impugnación.
2.5. Preservación de la propiedad del bien afectado
En el embargo, la cosa embargada continúa siendo de propie-
dad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenación por or-
den judicial. Tampoco importa la constitución de un derecho real, ni
engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningún po-
der sobre la cosa embargada. Su efecto, según Alsina(22), no es otro
que poner la cosa a disposición del juez que ordenó el embargo, sin
cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una
afectación diferente. El embargo genera una afectación jurídica so-
bre el bien, lo que no impide la enajenación de este o la realización
de cualquier acto de disposición. Se debe declarar la existencia del
embargo en cuyo caso este recae sobre el precio de venta, que ocu-
pa jurídicamente su lugar; y en su defecto, la transferencia queda
supeditada a los resultados del proceso en que se trabó el embargo.
Esto significa que los bienes del embargo pueden venderse siempre
que se asegure sobre su precio la suma embargada. Esta medida no
(21) Sobre el particular, véase el caso promovido por el Ejecutor coactivo de la Municipalidad de
Jesús María, Exp. N° 12155-2010. 38 Juzgado Civil. Res. 1 junio de 2010.
(22) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 64.
238
apareja derecho de persecución, es decir, no puede perseguirse al

que adquiera las cosas embargadas en el remate respectivo. A mé-
rito de la subrogación real, después de rematadas las cosas, el em-
bargo recae sobre el precio de estas, de modo que puede levantarse
cualquier embargo transfiriéndolos al precio, previo conocimiento
del juez que decretó dicha medida.
El embargo produce el efecto de individualizar e inmovilizar uno
o más bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe
resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del
derecho del acreedor. El bien o bienes embargados continúan sien-
do de propiedad del deudor hasta el momento de su realización, y
este puede proseguir en su uso normal mientras no se disponga el
secuestro o la administración judicial de lo embargado, pero debe
abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminución
de la garantía que aquellos representan.
El embargo es una excepción a la norma general de disponibi-
lidad del patrimonio y, por lo tanto, la extensión del embargo debe
interpretarse restrictivamente y con sujeción a los términos expre-
sos del auto que lo ordena.
2.6. Aseguramiento de bienes perecibles
Puede darse la posibilidad que los bienes materia de afectación,
por su naturaleza, sean perecibles, como sería afectar especies ma-
rinas o frutas como bienes del deudor. En cambio, hay otros pro-
ductos que cuentan con un periodo de vigencia, por tener una fecha
de expiración, como podrían ser los productos médicos o los pro-
ductos de consumo envasados. En esos supuestos es inevitable que
se prevea dicha situación para que el juez no solo ordene la afec-
tación, sino la conservación del valor económico de estos, dado el
alto riesgo de convertirse en un bien sin mayor valor dinerario, ha-
ciendo ineficaz la medida asegurativa. El artículo 618 del CPC ha
considerado esa situación, bajo los siguientes términos: “si una me-
dida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedi-
do de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la con-
traria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las
partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su función cautelar,
239
pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara

su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es ape-
lable sin efecto suspensivo”.
Esto significa que si los bienes que se afectarían son altamen-
te perecibles, en dicho mandato cautelar debería ordenarse, ade-
más, la enajenación inmediata con la intervención de la parte afec-
tada con la medida, para asegurar de esta forma el valor económico
de los bienes intervenidos. Situación diversa sería si se afecta bie-
nes, cuyo plazo de caducidad estaría próximo a vencerse. En esas
circunstancias consideramos que no solo la parte debería poner en
conocimiento al juez de dicha situación a fin de lograr la autoriza-
ción para la enajenación, sino que también podría poner en eviden-
cia de la cercanía al plazo de expiración del producto, el órgano de
auxilio judicial (depositario o custodio), como parte de sus deberes
no solo de conservación del bien, sino de informar sobre un posi-
ble deterioro que pudiere sufrir próximamente(23).
2.7. Afectación de un bien en copropiedad
La copropiedad es calificada como la situación de comunidad,
en la que el derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una
de sus partes lo tienen dos o más personas conjuntamente. La idea
central en la copropiedad es la concurrencia de dos o más sujetos
en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad conjun-
ta recae sobre un mismo e idéntico derecho. La unidad del obje-
to hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las
cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determi-
nado derecho de dominio.
El Código Civil al referirse a la copropiedad dice: “hay copro-
piedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más
(23) En ese sentido léase el comentario que hace Kielmanovich sobre los bienes perecibles: “si
hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere
gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra parte por un plazo breve que
fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente,
abreviando los tramites y habilitando día y hora”. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas caute-
lares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 48.
240
personas” (art. 969 del CC). Para Max Arias-Schreiber(24) la copropie-

dad es un derecho real, proyectado sobre un bien mueble o inmue-
ble. En ese derecho real concurre una pluralidad de sujetos, lo cual
recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una
unidad de objeto en cuanto que todos los titulares se proyectan so-
bre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya
una individualización material de sus derechos. La representación
de estos derechos se percibe mediante cuotas.
Conforme señala el artículo 970 del CC, las cuotas de los co-
propietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese
sentido, si el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de co-
propiedad, debemos entender a tenor del presente artículo que la
afectación solo puede alcanzar a la cuota del obligado, esto es, un
embargo en forma de inscripción solo podría afectar la cuota ideal
del presunto obligado sobre el bien embargado(25). Cada propietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Pue-
de también gravarlos, señala el artículo 977 del CC. Especial situa-
ción se aprecia en los depósitos dinerarios bancarios, mancomuna-
dos, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los titulares
de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situación hay criterios ju-
diciales que afectan el 50 % del monto de los depósitos en una in-
terpretación extensiva del artículo 970 del CC.
Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia en-
tre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de géne-
ro y especie. Señalan que hay comunidad cuando un bien pertene-
ce a dos o más personas, como los bienes sociales del matrimonio
o los bienes de dominio común de un edificio. En cambio, la co-
propiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a va-
rias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre
los bienes comunes es forzosa, por citar, no cabe la división de la
escalera común del edificio.
(24) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil
peruano de 1984. Tomo V, 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 93.
(25) Artículo 646.- “Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la
afectación solo alcanza a la cuota del obligado”.
241
La sociedad de gananciales constituye un régimen de comuni-

dad, que conforma un patrimonio autónomo, independiente a los
integrantes o miembros de la comunidad. El patrimonio, como su
nombre lo indica, no involucra únicamente un activo (bienes y dere-
chos) sino también el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en un conglo-
merado, donde no existen partes alícuotas, sino que cada integran-
te participa en el todo, lo que explica que para disolver la sociedad,
debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y fi-
nalmente repartiendo el remanente (si lo hay) entre los cónyuges
o excónyuges, ello de acuerdo a las pautas que la ley establece(26).
Como refiere Lledó y Zorrilla(27), “el régimen económico pa-
trimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la crea-
ción de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente
dotado de personalidad jurídica, está integrado por los bienes atri-
buidos conjuntamente a ambos cónyuges en cuanto miembros del
consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan
externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer
debe considerársele titular de un derecho actual a una cuota sobre
cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación,
da lugar a una acción de división. En definitiva, no es posible de-
terminar la participación concreta de cada cónyuge sin proceder a
su previa liquidación”(28).
(26) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recaída en el Expediente

N° 38204-03, 60 Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto jurídico.
(27) LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 380.
(28) Léase la Resolución N° 093-2010-PCNM. P. D. N° 059-2009-CNM. San Isidro, 25 de fe-
brero de 2010. “Se atribuye al procesado ‘presunta parcialización con la parte demandante,
puesto que solo correspondía ejecutar los derechos y acciones del ejecutado Héctor Jerí Suito,
respecto de los bienes embargados, por tratarse de bienes sociales-conyugales, no obstante:
i) adjudicó el íntegro del departamento N° 201 a don Mauro José Ludeña Escalante; ii) dispuso
el endose y entrega al demandante Fernando De Osma Ayulo de los pagos efectuados por el
adjudicatario’; se advierte que en autos obran las siguientes piezas procesales: (i) demanda
de tercería de propiedad (Exp. N° 2006-19849), interpuesta por la cónyuge del ejecutado,
Viviana Carmen Laos Silva, antes de llevarse a cabo el segundo remate, en la cual solicitaba la
suspensión de la ejecución del remate en segunda convocatoria del Departamento N° 201 y la
Tienda N° 02, señalando que este no procedía porque los bienes eran de la sociedad conyugal;
(ii) resolución N° 89 de fecha 8 de junio de 2006, por la cual el magistrado procesado adjudicó
íntegramente el Departamento N° 201, ubicado en la Av. Alfa N° 1901- 2 Planta, Distrito de
Los Olivos - Lima, a favor de Mauro José Ludeña Escalante, requiriendo al demandado la
entrega del bien, bajo apercibimiento de lanzamiento, ordenando asimismo, la entrega de la
242
En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales

debe tenerse en cuenta que ella está constituida por bienes sociales
y bienes propios, los que constituyen una forma de comunidad de
bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patri-
monio. A ella queda sujeta un conjunto de derechos y obligaciones,
por lo tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimo-
nial. La copropiedad recae sobre bienes singulares; en cambio, en la
sociedad de gananciales constituye un patrimonio universal, autó-
nomo, que no está dividido en partes alícuotas y que es distinto al
patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto
para realizar actos de administración como de disposición que re-
caigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente
de ambos cónyuges (Cas. N° 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de
1999, publicada en El Peruano el 27/09/1999, p. 3582). Esto im-
plica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripción so-
bre el 50 % de los derechos y acciones que uno de los cónyuges tu-
viere en la sociedad, ella no puede verse representada por derechos
y acciones como si se tratara de un bien común, lo que no es, por
tratarse de bienes autónomos de la sociedad conyugal que no pue-
de verse representada en forma independiente para cada cónyuge,
por ello cuando se ejercita un acto de administración o disposición
de un bien social, quien lo ejercita son ambos cónyuges, bajo los al-
cances del artículo 310 del CC.
En cuanto a la liquidación de sociedad de gananciales, la Sala
Suprema, en la Cas. N° 2280-2001-Tacna (El Peruano, 01/12/2004)
suma depositada por el adjudicatario a favor del ejecutante; y (iii) resolución N° 93 de fecha
27 de junio de 2006, que dispuso el endoso y entrega al ejecutante Fernando De Osma Ayulo,
los pagos efectuados por el adjudicatario Mauro Ludeña Escalante, a través del certificado
de depósito de oblaje, así como, del certificado de depósito del saldo del precio del inmue-
ble; Décimo Sexto.- Que, de la evaluación conjunta de los indicados medios probatorios se
advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes
de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor aún, haber adjudicado el 100
por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cónyuge del ejecutado interpuso una
tercería de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo,
su deber de administrar justicia con independencia e imparcialidad; Décimo Séptimo.- Que,
consecuentemente, con relación a este extremo de las imputaciones formuladas, se colige que
el juez ha infringido el principio constitucional de independencia e imparcialidad consagrado
por el artículo 139, incisos 2 y 3 de la Constitución, y el artículo 16 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, incurriendo en responsabilidad disciplinaria prevista en los incisos 1 y 6 del
artículo 201 de la citada Ley Orgánica”.
243
señala que los bienes adquiridos durante la relación convivencial tie-

nen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Públicos se
consigna una información distinta. En este sentido, en caso de con-
flicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho real (pro-
piedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga om-
nes. Al respecto, la Sala Suprema señala que al haberse adquirido el
bien sublitis dentro de la relación convivencial (entre la tercerista
demandante y el deudor del crédito por el cual se trabó el embar-
go) cumpliéndose con los requisitos establecidos en el artículo 326
del Código Civil, debe entenderse que dicha adquisición se realizó
bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La
Sala Suprema también precisa que en los bienes sociales no pueden
distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una co-
propiedad. Así, concluye que mientras exista sociedad de ganan-
ciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios
que corresponderían a cada miembro en caso de fenecer la socie-
dad de gananciales.
Un caso interesante que compartimos acaeció en un proceso de
obligación de dar suma de dinero cuando se paralizó la ejecución de
dicho proceso en atención a la tercería interpuesta por la deman-
dante Vilma, argumentando haber contraído matrimonio civil con
el codemandado Foster.
El inmueble materia de ejecución se encuentra registrado a
nombre de la sociedad conyugal conformada por Foster y Venus
(quienes tienen la calidad de codemandados); sin embargo, del títu-
lo archivado del acto registral de compraventa del inmueble no se
desprende documento alguno que asevere fehacientemente que am-
bos propietarios tienen la calidad de cónyuges. El juzgado dispuso
que no habiéndose acreditado la preexistencia del matrimonio entre
los codemandados con la partida respectiva –lo que contrariamente
sí ha sucedido con el demandado Foster y Vilma, puesto que exis-
te una prueba documental que demuestra la existencia del vínculo
matrimonial– no puede existir dos matrimonios civiles con la mis-
ma persona que genere similares efectos en el cobro dinerario, por
lo que debe considerarse el matrimonio que se encuentra acredita-
do, para asumir que en la compraventa del bien materia de ejecu-
ción, la codemandada Venus tiene la condición de copropietaria de
244
este. Ante ello, resulta procedente dejar sin efecto la suspensión de

la ejecución del inmueble solo respecto del 50 % que le correspon-
de a la coejecutada Venus; quedando el otro 50 % a las resultas de
la tercería excluyente de propiedad interpuesta por la cónyuge Vil-
ma del codemandado Foster(29).
3. El depósito
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes.
Cuando no se invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes
objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor,
en cambio, frente a cualquier posibilidad que los bienes embarga-
dos corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde
desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un ter-
cero, llamado custodio. Véase el caso del bien litigioso, que si no
fuera litigioso, la medida procedente sería el embargo en forma de
depósito. Esta medida se instrumentaliza desapoderando al posee-
dor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se convier-
te en custodio.
Tanto el depósito como el secuestro judicial es una medida con-
servativa de un bien específico. Como tal garantiza la integridad del
bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecución es-
pecífica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depósito y posterior desapo-
deramiento como un secuestro complementario pues se parte de
la existencia de un embargo ya trabado, pero frente a circunstan-
cias que ponen en peligro la integridad de la garantía, aun cuando
el crédito no sea aún exigible por hallarse sujeto a plazo o condi-
ción, se procede a buscar el secuestro. Véase el caso de los bienes
prendados, el acreedor podría solicitar el secuestro de aquellos en
caso de que el propietario de los bienes saque de lugar en que se
hallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o
se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, léase la
limitación cautelar a que hace referencia el artículo 692 del CPC.
(29) Véase la resolución del 25 de julio de 2008, 6 Juzgado Comercial de Lima. Exp. N° 2005-
02928-0-1801, en los seguidos por Banco Continental sobre obligación de dar suma de dinero.
245
Especial situación aparece en el caso de los bienes inmuebles, don-

de no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se
dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que
tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipote-
cado puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres
o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor hipotecario
haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensa-
bles para lograr que la garantía sea un hecho, con la retención o se-
cuestro de los arrendamientos “cuando el propietario de una casa o
de un bosque, emprenda la demolición de la casa o proceda al corte
de los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios podrían pedir
el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el es-
tado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la de-
molición o de los árboles cortados, se pongan en depósito”. Al res-
pecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero sí
con respecto a los árboles cortados, sin embargo, sobre el bien hi-
potecado puede constituirse además una medida genérica de admi-
nistración judicial (art. 629 del CPC) orientada a la conservación y
preservación del bien, entregado en garantía.
3.1. Conversión de la medida de depósito en secuestro
Como ya se ha señalado, mantener el embargo en forma de de-
pósito es atendible en la medida que no se invoquen y demuestren
motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desapa-
rición, quedando los bienes objeto del embargo en poder del pre-
sunto deudor.
Debe apreciarse que se permite la conversión de la medida de
depósito en secuestro cuando “el depositario se negare a aceptar tal
designación” en cuyo caso se procederá al secuestro de los bienes.
Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivación que
es en realidad una eventualidad; de ahí que el auxiliar judicial debe
ir premunido de la autorización judicial para proceder a la conver-
sión del depósito al secuestro, en el mismo acto de ejecución.
Esta condición –de negativa– no es del todo coherente con el
carácter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede te-
ner conocimiento del momento en que se realizará la ejecución de
la medida cautelar, pues se dicta inaudita pars, generando con ello
246
la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la

designación en el momento de la ejecución cautelar. Su ausencia al
momento de la ejecución no puede tomarse como una negación tá-
cita a ser depositario, sin embargo, en la práctica a dicha ausencia
se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su nega-
tiva a aceptar el cargo.
Nótese que el texto del artículo 649 del CPC recoge el supues-
to de “la negación del depositario” para que opere recién la con-
versión, sin embargo, podría recurrirse a la conversión bajo cual-
quier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren
el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas circunstancias
corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en ma-
nos de un custodio, a través del pedido de la variación de la medida.
Debe precisarse que la conversión tiene que estar decretada
con antelación a la ejecución cautelar en la resolución cautelar, de
tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente a la ejecu-
ción cautelar bajo el depósito, para luego ir al secuestro decretado
en la propia resolución cautelar. La facultad de ordenar la conver-
sión no le corresponde al ejecutor judicial, sino que debe estar so-
licitada y admitida a favor del beneficiado de la medida, la misma
que estará condicionada su ejecución, siempre y cuando el obliga-
do se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversión, tanto
el órgano de auxilio como el almacén donde se depositarán los bie-
nes, tienen que estar también designados y determinados en la re-
solución cautelar.
4. Secuestro
Kielmanovich señala que el secuestro es la medida cautelar que
tiene por objeto la aprehensión material y jurídica de bienes del deu-
dor para su ulterior depósito judicial, sea que estos se constituyan o
no en objeto de la pretensión o petición principal deducida para ase-
gurar la ejecución de la sentencia(30). Nuestra legislación contempla
p. 369
247
dos escenarios en los que puede operar el secuestro de bienes, los

que se presentan a continuación.
4.1. Supuestos de afectación en el secuestro
El texto del artículo 643 del CPC recoge dos supuestos de afec-
tación bajo la figura del secuestro: el judicial y el conservativo(31).
a) Secuestro judicial
Es una medida cautelar de conservación de un bien específico.
Como tal, garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de
litis hasta el final del proceso para hacer posible la ejecución “espe-
cífica” de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderan-
do al poseedor del bien litigioso y entregando a un tercero, quien
se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es
que la acción que se ejercite en el proceso principal esté dirigida a
obtener la entrega de una cosa específica o determinada, como con-
secuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o pose-
sión sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dine-
rarias sino declarativas de derechos.
El secuestro judicial o llamado secuestro autónomo tiende a pre-
servar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye mate-
ria de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el obje-
to mediato de la pretensión principal ya interpuesta o que se ha de
interponer. En ese sentido, véase la regulación del artículo 643 del
CPC al referirse al secuestro judicial: “cuando el proceso principal
tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propie-
dad o posesión sobre determinado bien”.
(31) Artículo 643.- “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del
derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este,
con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de
naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter
de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas
al embargo”.
248
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideración es

que exista una pretensión reivindicatoria del bien, sobre el que se
autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en
manos del poseedor(32). El secuestro judicial no es la medida ade-
cuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso
recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aquí no está
en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar
o no. Si tomamos en consideración que el secuestro se hace sobre
una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve hasta que se
decida a quién pertenece, ello permite sostener que no procede la
sustitución del bien por ser este objeto del proceso principal. Aquí
no procede la sustitución ni por otros bienes del mismo valor, ni si-
quiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma determi-
nada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial
se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesión
sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibi-
lidad de su desplazamiento. El artículo 643 del CPC hace referen-
cia al secuestro de bienes muebles, al referir a “la desposesión del
tenedor y entrega al custodio designado”; por ejemplo, cuando la
discusión se refiera a la propiedad de un vehículo sería procedente
ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a dilucidar la
titularidad de un inmueble en el que además se demande la entrega
del bien, el aseguramiento del objeto litigioso, podría intentarse a
través de una medida genérica, a fin de que se designe un adminis-
trador judicial, para que vele por la conservación del bien litigioso
(art. 629 del CPC). Como se puede advertir, si se discute el mejor
derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra
en poder de una de las partes del litigio, esta estará en mejores con-
diciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente dete-
rioro de este. Estamos ante la figura de “la intervención judicial de
bienes litigiosos” que se adopta para conservar un patrimonio, em-
presa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad
(32) La figura del secuestro autónomo está recogida en el artículo 670 del CP italiano. Según la
citada norma “la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta
resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en sí misma, al contenido de la pretensión
principal”.
249
o posesión de estas. Como ya se ha señalado, si bien ella no está re-

gulada en nuestro Código Procesal podemos adecuarla a la medida
cautelar genérica (art. 629 del CPC) para limitar el uso del bien por
uno de los litigantes y entregar en administración para la conserva-
ción y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se
dilucide el derecho de fondo sobre el bien.
Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades
del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que
afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos
a control previo del administrador. A través de esta figura se busca
prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa
litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecución de la sentencia re-
sulte ilusoria.
Como ya se ha señalado, nuestro Código no hace referencia al
secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable eje-
cución del bien materia de litis se permitiría sustituir la tenencia y
administración del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo
inmovilizado y en buen estado de conservación el bien. Esta me-
dida se hace necesaria en caso de reivindicación de un inmueble,
para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
b) Secuestro conservativo
El texto original del artículo 643 del CPC hacía referencia al
secuestro conservativo, vinculándolo con el mandato ejecutivo. Se
decía “cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con
el carácter de secuestro conservativo (...)” generando con ello una
discusión por años si lo que estaba regulado en dicho artículo era
una medida cautelar o una medida ejecutiva, para el inicio del pro-
ceso de ejecución. Basta leer algunos pronunciamientos judiciales
de ese entonces para evidenciar lo nada pacífico del tema(33). Con
(33) “No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la
medida cautelar. Sin embargo, el juez con la facultad que le confiere el artículo 611 del CPC
puede disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo
que va a ser la principal”. Exp. Nº 280-97. Cuarta Sala Civil de Lima, Res: 11 de noviembre
de 1999. Ejecutoria publicada en LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia actual.
Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 481-482
250
la modificatoria que se introduce al texto de ese artículo, a partir

del Decreto Legislativo N° 1069, la redacción se aparta de esta re-
gulación para señalar que el secuestro conservativo opera cuando
se busca “asegurar la obligación de pago contenida en un título eje-
cutivo de naturaleza judicial o extrajudicial”. Como se podrá apre-
ciar, ya no se requiere para la afectación que exista un mandato eje-
cutivo, sino basta un título ejecutivo que contenga una obligación
de pago. Esto significa que se podría promover medidas cautelares
fuera de proceso con la presentación del título ejecutivo, situación
que encontraba resistencia por parte de algunos jueces, al interpre-
tar literalmente el texto originario modificado, que condicionaba
a la existencia del mandato ejecutivo, esto es, solo se podría ampa-
rar este tipo de afectación cautelar en la medida que se haya pro-
movido un proceso ejecutivo en la que se haya dictado el manda-
to ejecutivo correspondiente. Como ya hemos señalado, en el caso
de las medidas cautelares fuera de proceso (art. 636 del CPC) per-
fectamente podrían operar, a la luz de la obligación contenida en
el título ejecutivo, pues ya no es condición el mandato ejecutivo,
pero el tema pasa por dilucidar si el secuestro conservativo solo es
una medida para aplicar al aseguramiento de obligaciones recogi-
das en “títulos ejecutivos” (los que aparecen descritos en el artícu-
lo 688 del CPC y dentro de los cuales destaca la resolución judicial
firme, como el único título judicial) o podría extenderse esta afec-
tación a otros supuestos ajenos al descrito en el que no se cuente
aún con el título ejecutivo. Esta interrogante encontraría respuesta
en el trabajo de Carnelutti(34), para quien a través del secuestro con-
servativo, resuelve un embargo anticipado a favor del acreedor, el
cual no ha obtenido aún el título ejecutivo; tanto es así que cuan-
do sobreviene el título ejecutivo, el secuestro se convierte en em-
bargo. Señala que el “fundado temor de perder la garantía del pro-
pio crédito” se debe, precisamente, al peligro de que, por razón del
tiempo necesario para la obtención del título ejecutivo, en particu-
lar de la sentencia de condena, el embargo llegue demasiado tarde,
(34) También para Calamandrei, en el grupo de providencias cautelares se incluyen también casos
especiales de secuestro conservativo, que también es importante revisar, en CALAMANDREI,
Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara editores, Lima,
2005, pp. 57-58.
251
cuando hayan desaparecido los bienes a embargar, de manera que

el acreedor no quedaría eficazmente tutelado si no se le concedie-
re la anticipación”(35).
Al margen de la precisión sobre la naturaleza ejecutiva del títu-
lo, el secuestro conservativo se diferencia del secuestro judicial por-
que el bien objeto de afectación es precisamente el bien en litigio.
El secuestro judicial implica el depósito que se hace de una cosa li-
tigiosa en un tercero, hasta que se decida a quién pertenece.
Como se puede advertir, en el secuestro judicial el embargo re-
cae sobre los bienes objeto del pleito. Aquí concurre un real secues-
tro, porque lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual
recae la medida, estamos ante el secuestro de la cosa litigiosa que
busca preservar su intangibilidad; en tanto que el secuestro conser-
vativo versa sobre cualquiera de los bienes ejecutables que compo-
nen el patrimonio del deudor. Frente a ellas, el secuestro judicial se
caracteriza por ser una medida más enérgica, en razón de que mien-
tras el bien secuestrado queda en manos de un tercero, como de-
positario, y no puede ser usado en el secuestro conservativo puede
ser utilizado e incluso quedar, en principio, en poder del deudor, a
quien en ese caso de designa como “depositario”.
El secuestro conservativo también es calificado como secuestro
“inespecífico” de bienes, porque en este tipo de medida, la afecta-
ción no está orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto di-
recto o indirecto de la relación jurídica sustancial en discusión, a tal
punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori
en el patrimonio del deudor. Rivas(36), al referirse a este tipo de me-
dida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga so-
bre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapodera-
dos; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesión del bien cuyo
secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estaría ante el se-
cuestro judicial a que refiere el artículo 643 del CPC; y que exista
(35) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso en la teoría de las obligaciones. Traducción de

S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 421.
252
indiferencia en la condición de tenedor del bien, tal como no ocu-

rre en el secuestro de bienes en litigio.
En conclusión, en relación al secuestro se puede afirmar lo si-
guiente: el secuestro conservativo no solo opera en el escenario
de la existencia de un título ejecutivo, sea judicial o extrajudicial,
sino que también puede operar en los procesos de cognición ple-
na, para lo cual se requerirá mostrar los elementos tradicionales de
la medida cautelar como es la verosimilitud en el derecho y el peli-
gro en la demora; requiriendo para su ejecución la correspondien-
te contracautela.
El secuestro judicial es de mayor intensidad que el conserva-
tivo, porque el bien secuestrado no puede ser usado ni puede per-
manecer en poder de la contraparte del proceso por ser dicho bien
objeto litigioso. Cuando se persiga el cobro de una deuda en dine-
ro o en especie, la medida cautelar se trabará sobre bienes del deu-
dor, la que inicialmente podrá ser un depósito, porque se le nom-
brará depositario al propio deudor, pero si se demuestra en forma
concluyente que la medida (depósito) será insuficiente para asegu-
rar el resultado de la sentencia porque se sospecha la fuga del deu-
dor u ocultación de bienes, el juez ordenará el desapoderamiento
de los bienes embargados, designando como depositario a un ter-
cero, a través de la figura del secuestro conservativo. Desde luego
que estas sospechas se tratan de una situación de hecho supedita-
da a la ponderación judicial y la inconveniencia del embargo pue-
de provenir tanto de la propia naturaleza del objeto (que no pueda
desplazarse) de las condiciones materiales relativas a su tenencia o
incluso de las actitudes o antecedentes del propio deudor.
Hay dos ideas eje que acompañan a este secuestro conservati-
vo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean de propie-
dad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y
que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento para
que opere la desposesión y entrega al custodio, en caso contrario,
no estaríamos ante un secuestro conservativo propiamente dicho
sino ante un depósito.
253
4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo

Nuestra legislación, de manera específica, fija algunas reglas a
considerar en la ejecución del secuestro de vehículos, bienes infor-
máticos, títulos de crédito y bienes destinados a la producción, los
que desarrollamos a continuación:
a) Secuestro de vehículos
Este modo específico de secuestro está regulado en el artículo
647 del CPC(37). Cuando el texto del citado artículo 647 del CPC
hace referencia al secuestro de vehículo, debemos comprender a los
terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Están comprendidos
bajo estas ideas, los automóviles, camionetas, ómnibus, motocicle-
tas, bicicletas y análogos.
Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles
a pesar de que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la
posibilidad física de traslación; se alegaba para ello consideraciones
de orden económico y de interés social para catalogarlos como tal.
También se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman par-
te del inciso 9, del artículo 885 del CC, según el cual es inmueble
el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormen-
te, la Ley N° 28677 ha modificado parte de la redacción del citado
artículo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehículos
terrestres de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras,
vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
El artículo 647 del CPC señala que el bien afectado con la me-
dida cautelar debe ser internado en almacén de propiedad o con-
ducido por el propio custodio. Dicho almacén debe ser accesible
al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que se le asigna
a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 del CPC, el vee-
dor judicial se constituye en un “fiscalizador” del auxilio judicial.
(37) Artículo 647.- “El vehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de propiedad
o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no
podrá ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro,
no se levantará la orden de captura o de inmovilización”.
254
Como se puede advertir del texto del artículo 647 del CPC, el
veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que
observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apre-
ciación es muy importante porque en atención a lo informado y a
lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar
observado.
El citado texto legal señala que la resolución que designa al vee-
dor debe precisar los deberes y facultades de este, así como la pe-
riodicidad con que presentará sus informes, los que deben emitirse
por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes.
Como refiere el artículo 647 del CPC, mientras esté vigente el
secuestro no se levantará la orden de captura o de inmovilización”.
Esta limitación se explica en atención al peligro que puede acarrear
la circulación del bien, la naturaleza deteriorable del bien, además
porque es una medida para controlar la conducta del custodio del
bien, en caso pretenda dedicarlo a circular cuando pesa sobre él la
orden de internamiento en un almacén. Precisamente, la orden de
captura o de inmovilización constituye una medida necesaria y com-
plementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la efi-
cacia del secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso
en la cautela por parte del órgano de auxilio judicial, encargado de
la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibili-
dad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar
el estado de conservación del vehículo, la restricción a su circula-
ción por mandato judicial complementa además la cautela ejecutada,
como una medida de supervigilancia atribuida a la Policía Nacional.
Una de las interrogantes que surge para ejecutar el secuestro
del vehículo es conocer la ubicación de este. Esa información no ne-
cesariamente puede conocer el ejecutante de la medida, de ahí que
para contrarrestar esa falta de información el juez ordena la captura
e inmovilización del vehículo, a nivel nacional, a fin de que la Poli-
cía Nacional pueda capturarlo en caso circule; pero una vez captu-
rado el vehículo y ejecutada la medida, con intervención del secre-
tario judicial se procede a entregar el vehículo al órgano de auxilio
judicial designado, no levantándose la orden de captura mientras
255
esté vigente el secuestro. Esto permitirá garantizar al afectado con

la medida, que el vehículo estará inmovilizado en el almacén que
ha fijado el custodio.
La otra posibilidad que puede concurrir es que el solicitante de
la medida conozca la ubicación del vehículo. De repente podría in-
cluso señalar la dirección en la que está parqueado o depositado.
Como el derecho del acreedor afirma la persecutoriedad del bien de
propiedad del presunto deudor, aunque se encuentre en poder de
terceros, esa situación justificaría ejecutar el secuestro del vehícu-
lo, con descerraje del almacén si fuere necesario y en la forma que
describe el texto del artículo 641 del CPC.
b) Secuestro de bienes informáticos
El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien,
sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia
judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes
magnéticos, ópticos o similares, dicha afectación no puede ser ex-
tensiva a la información registrada en ellos; por citar, si se embar-
ga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el
afectado retire la información contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conser-
vativo es asegurar la futura ejecución forzada mediante la subasta de
los bienes sobre los cuales se ha trabado embargo, esto es, se afec-
ta aquellos bienes que encontrándose en el patrimonio del deudor,
son destinados a garantizar la satisfacción de sus obligaciones. Nó-
tese que la norma participa de la figura del secuestro conservativo
mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informáti-
cos ni sobre la información registrada en ellos se discute algún de-
recho real o personal.
El antecedente de este artículo lo ubicamos en el contenido del
Proyecto de Ley N° 2855 que buscaba inicialmente modificar el ar-
tículo 648 del CPC, para luego aparecer, reproducido en un artículo
único, la incorporación del artículo 647-A al Código Procesal Civil.
Se argumentó como idea central el derecho a la intimidad y a
la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con
el secuestro. La Constitución Política establece que toda persona
256
tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones

y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede
disponer su incautación, intervención u otras acciones destinadas a
conocer su contenido.
La exposición de motivos del referido Proyecto refiere lo si-
guiente: “la informática y en general las nuevas tecnologías, plan-
tean nuevos problemas en el campo de la administración de justicia.
Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad se viene apli-
cando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenado-
res, etc. Los bienes informáticos tienen una doble particularidad,
porque están compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que
pueden ser valorados desde diferentes perspectivas”.
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto
cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para ase-
gurar el pago de una obligación o de una pretensión. Y, por el con-
trario, la inembargabilidad persigue proteger algunos bienes, que
por lo general son de subsistencia. El Código Procesal Civil no es-
pecifica la situación jurídica de las computadoras que al igual que
otros bienes tienen un valor económico porque son bienes mate-
riales, generadores de renta. Y sobre todo del destino que debe co-
rrer la información que ha sido alimentada en bienes informáticos
cuando se haya dispuesto el embargo del computador o de otros
soportes magnéticos.
Se debe otorgar al embargado las facilidades para que pueda
copiar o retirar la información de los equipos afectados con el em-
bargo, de tal manera que se podría otorgar al afectado el derecho
a eliminar la información que considere del soporte magnético sin
oponerse al embargo de los equipos. Esta precisión debe efectuar-
se, también, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo
entre los bienes que pueden ser objeto de embargo, para que cuan-
do se ejecute medidas cautelares no se transgreda las normas cons-
titucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que
son para la subsistencia, según lo prevé el Código Procesal Civil.
El objetivo del Proyecto citado no es recortar las prerrogati-
vas de la administración tributaria, ni impedir que los computado-
res, soportes magnéticos y otros de propiedad de los deudores, sean
257
exceptuados de una medida de embargo. El objetivo es evitar que la

información contenida en estos equipos sea embargada, en razón de
que no constituye un respaldo económico y solo es de interés para
el propietario del equipo. Por lo tanto, la propuesta tiende a evitar
a la administración tributaria y a las autoridades jurisdiccionales,
se les involucre en acciones de amparo interpuestas por los deudo-
res afectados, reclamando la infracción de los derechos protegidos
por la Constitución Política. Al respecto, Carnelutti, refiriéndose al
embargo de bienes muebles dice que “cuando la ley sujeta a la ac-
ción ejecutiva contra el deudor todos sus bienes, comprende cierta-
mente, además de los bienes que le pertenecen en propiedad, tam-
bién aquellos sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso,
un derecho real menor o bien un derecho de crédito, siempre que
no sea un derecho intransferible (estrictamente personal)”.
Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso
del proyecto, es el derecho a la reserva de la información conteni-
da en el soporte magnético. Con esta aclaración podemos prever la
posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general,
podría también verse afectada por tal medida la información en ellos
contenida y, consecuentemente, podría afectarse también, aunque de
manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Cons-
titución. Además, Eugenia Ariano hace referencia a cómo se mate-
rializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aque-
llos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no están
adheridos al suelo en forma permanente y a los que no están con-
siderados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede
con un acto sustancial llamado aprehensión que debe ser efectuado
por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el obje-
to del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva,
en la cual la concreta individualización se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orien-
tación del Código Procesal Civil en el sentido que le damos cuan-
do más adelante analizamos el artículo 648, solo se pueden incluir
como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es suscep-
tible de aprehensión es el equipo, no la información, si bien esta
está contenida en aquel.
258
Lo que debe buscarse es proteger dicha información en el mo-

mento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo
se protege también el derecho a la intimidad. La información solo
tiene importancia económica para el deudor. Por eso es que la ac-
ción del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero
no contra la información contenida en ellos por no satisfacer los se-
gundos su pretensión económica.
El artículo 645 del Código Procesal Civil establece que: “El
embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus acceso-
rios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y con-
cedidos”. De la lectura de este artículo se desprende que la infor-
mación podría considerarse como accesorio de los equipos. Lo que
debe aclararse en el texto de la ley es que dicha información solo
podrá embargarse con mandato expreso del juez, reforzando así lo
ya establecido por el artículo 645 del CPC.
El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cier-
to que la finalidad de la propuesta es evitar que la información con-
tenida en estos equipos sea embargada, en razón de que no consti-
tuye un respaldo económico y solo es de interés para el propietario
del equipo, no parece lo más apropiado modificar el artículo 648
agregándole el inciso 10, dado que, tal como se encuentra redac-
tado actualmente, este artículo exonera del embargo a los bienes
corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propo-
ne como inembargable un bien incorporal como es la información.
Por estas razones se considera más apropiado agregar un artículo
que contenga una situación excepcional a la regla, como es el em-
bargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del
deudor embargado y las medidas que deberá tomar el juez en el su-
puesto excepcional del embargo.
Como ya se ha señalado, retirar la información consignada en
los bienes informáticos embargados es una prerrogativa del deu-
dor embargado, no es un deber ni menos una obligación; pero esa
prerrogativa debe ejercerse bajo ciertos parámetros, como un pla-
zo determinado en el que podrá ejercer esa posibilidad de retirar la
información; en caso contrario, podríamos asumir que se trata de
una renuncia tácita a liberar la información de dichos bienes y ello
259
es perfectamente válido, pues no se puede obligar al afectado a que

retire la información almacenada, ni menos requerirlo o amenazar-
lo con apercibimientos de sanciones pecuniarias; agotado el plazo
que se otorgó para que tenga la opción de retirar la información, el
embargo se tiene por agotado, quedando el bien informático, ínte-
gramente, bajo la custodia del órgano de auxilio judicial designado.
c) Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o
comercio
Este supuesto aparece recogido en el texto del artículo 651 del
CPC. El presupuesto para que opere este desapoderamiento es que
los bienes intervenidos no afecten el proceso de producción o co-
mercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es ¿qué indi-
cadores debe apreciarse al momento de la ejecución para conside-
rar que afecta o no la producción o comercio? Véase el caso de una
obligada que se dedica a la comercialización de productos farma-
céuticos en un local de expendio al público.
Si en este local existen dos televisores instalados para la distrac-
ción de sus clientes, estos perfectamente podrían ser afectados por-
que no inciden sobre la actividad comercial de la deudora; o en el
supuesto de que existan varias lámparas que adornan la recepción
del local comercial, tomar algunas de ellas no afectarían el proceso
de comercialización, situación diferente sería el caso que se afecte
la caja registradora en el que se ha instalado un software sobre el
inventario de productos que expende la empresa. La computado-
ra que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los
andamios en los que se exponen los productos farmacéuticos no
podrían afectarse bajo el argumento, que si bien esa actividad po-
dría materializarse manualmente, también es cierto que dicha em-
presa se mueve en un mercado competitivo donde no solo es sufi-
ciente el bajo precio para ser competitivos sino que se pone especial
énfasis a la calidad del servicio que se brinda en la que se encuen-
tra una atención rápida al cliente. Definitivamente no contar con
una información rápida y veraz incidirá en el servicio que se brin-
da a sus clientes, con una repercusión desfavorable para su perma-
nencia en el mercado. En igual forma, las motocicletas que se utili-
zan para reparto de sus productos a domicilio tampoco podrían ser
260
afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la activi-

dad comercial de la deudora como parte de la calidad del servicio.
Otro caso se aprecia en la afectación de una empresa destinada
al alquiler de cabinas para Internet. Si una empresa tuviera 20 má-
quinas, ¿cuántas máquinas podrían secuestrarse sin afectar el ser-
vicio que brindan? Ello se tendría que determinar en cada caso en
concreto, bajo el referente que lo que se secuestra no afecta la razón
de ser de la empresa. Por decir, si se trata de afectar a una empre-
sa dedicada al área de salud, es necesario que el embargo no afecte
a la sala de cirugías de la empresa ejecutada, esto implicaría que no
podría ser retirado parte del material quirúrgico o bienes destina-
dos a dicha labor, pues con ello se evitaría que la ejecutada se vea
afectada en el ejercicio de su actividad médica. La gran disyuntiva
que se presenta en este tipo de secuestros es saber cuándo se afecta
la producción o comercio. Situación que no puede ser dilucidada
por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por
personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comer-
ciales o de producción; por ello resulta indispensable la participa-
ción de un perito para tal fin, al momento de la ejecución cautelar.
En ese sentido, el artículo 644 del CPC permite que en la ejecución
del embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesa-
rio. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de
producción o comercio, se justifica en la regla general de los bienes
inembargables (inc. 4 del art. 448 del CPC) que busca preservar la
subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecte los vehículos, má-
quinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio
directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obliga-
do. Precisamente una de las reglas que guían la actividad cautelar es
que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bie-
nes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
d) Secuestro de títulos de crédito
El texto del artículo 652 del CPC hace referencia a los títulos
valores o documentos de crédito en general. Títulos de crédito son
todos aquellos documentos que representan una obligación crediti-
cia como el pagaré, la factura conformada, la letra de cambio, entre
261
otros. Ellos son además documentos materializados y calificados

como bienes muebles.
El citado texto legal acoge los derechos de crédito que se ma-
terializan mediante su incorporación a un documento escrito al que
se reconoce la aptitud para ser objeto de tráfico, de manera que la
transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho
que representan los títulos valores. Estos no son otra cosa que do-
cumentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo
ejercicio está supeditado a la tenencia material del documento; su
transmisión queda favorecida al considerarse transmitido el dere-
cho con la entrega del documento que lo incorpora.
En atención a la circulación del título valor, el encargado de
ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que con-
tiene el título valor el acta que describe la ejecución cautelar, la que
constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera
el título embargado. El acta de embargo forma parte del título, por
ello, cuando el título circula, se realiza con dicha acta anexada y
quien es el titular asumirá la obligación y la acreencia.
Especial situación opera en el caso de los títulos de crédito des-
materializados. En estos casos, dichos valores mobiliarios pueden ser
representados por “anotaciones en cuenta”, tal como señala el ar-
tículo 80 del Decreto Legislativo N° 861(38). La anotación en cuen-
ta es un registro electrónico en sistema contable automatizado si-
milar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus
clientes. En el país, Cavali (Registro Central de Valores y Liquida-
ciones) es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar, com-
pensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por
(38) La historia de Cavali empezó a escribirse cuando el sistema de representación de valores mediante
anotaciones en cuenta entró en vigencia a partir de la promulgación del D.S Nº 086.87.EF de
fecha 8 de abril de 1987, por medio del cual se autorizó la creación de una Caja de Valores
en el Perú. En diciembre de 1989 se inició formalmente el servicio, estando la administración
a cargo de la Bolsa de Valores de Lima (BVL). Para ello, se creó una unidad operativa deno-
minada Caja de Valores - Caval. Ocho años después, y como consecuencia de la entrada en
vigencia de la nueva Ley del Mercado de Valores, el 30 de abril de 1997, mediante Resolución
Nº 358-97-EF/94.10, se constituyó Cavali como sociedad anónima especial para brindar los
servicios de registro, transferencia y liquidación de valores y fondos <http://www.cavali.com.
pe/nuestra/inicios.htm>.
262
anotaciones en cuenta de acuerdo con la Ley del Mercado de Valo-

res (D. Leg. N° 861), implicando este régimen de valores represen-
tados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una
forma de representación alternativa a la tradicional incorporación
del valor al título. De este modo, como la inscripción de los valores
en el registro contable de una institución de compensación y liqui-
dación de valores (Cavali), produce los mismos efectos que la im-
presión y entrega de títulos físicos a sus titulares o acreedores, en
caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros.
Cuando se afecta acciones que significan anotaciones en cuen-
ta, en este caso, el juez ordena se anote la “medida cautelar en for-
ma de inscripción”, pues se trata de un título inmaterializado. Aquí
el título se convierte en materializado con motivo del mandato ju-
dicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que im-
plique operación bursátil el título es inmaterializado, pero para eje-
cutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, el juez emite una resolución ordenando
el embargo en forma de inscripción sobre las acciones y derechos,
los que son registrados por Cavali. Ella es una organización particu-
lar que se encarga de acopiar información sobre títulos. Controla a
través del sistema quién es el titular de una acción y cuál es la vida
de esa acción desde que nace hasta que muere.
Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el
registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, ha-
ciendo previamente constataciones, que el titular se mantiene en la
persona del obligado. Si ocurre esto, procede a la respectiva ano-
tación. Ese es el momento que el título inmaterializado se convier-
te en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La
empresa Cavali publicita que este título valor ha sido afectado por
una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos
aristas: a efectos de la transferencia en operaciones bursátiles; y
materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para
la medida cautelar en forma de inscripción, pero si es en forma de
secuestro, impide la circulación. La propia institución Cavali asu-
me la custodia, también el depósito del bien mueble, porque en el
momento de convertirse en materializado se convierte en custodio
263
y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripción. En

dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectúan
dentro de la citada empresa.
e) Secuestro de dinero en efectivo
Cuando se trata de embargo de dinero en efectivo, es necesa-
rio hacer un distingo según se encuentre este en poder del deudor
o de un tercero. Cuando el dinero se encuentra en poder del deu-
dor y este no ofrece resistencia para la incautación la cuestión no
presenta ninguna dificultad, pues el secretario judicial en tal caso se
limitará a retirarlo depositándolo en el Banco de la Nación, dejan-
do constancia en el acta respectiva. Este funcionario también podrá
ser autorizado para allanar el domicilio del deudor y hacer uso de
la fuerza pública en caso necesario.
Si el deudor ofrece resistencia y el dinero se encuentra mate-
rialmente en su poder, parecería que no pudiendo ejercerse coac-
ción sobre la persona, habría de resultar imposible practicar la dili-
gencia; sin embargo, esa lógica opera en las obligaciones de “hacer”
y no impediría el ejercicio de la violencia contra la persona cuando
se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro esta-
ría permitido aun cuando para ello fuese necesario vencer la resis-
tencia del deudor, aunque sea en lugares públicos. Hay que recor-
dar que los jueces tienen facultades coercitivas para ello, como el
de disponer la detención hasta por 24 horas de quien se resiste su
mandato sin justificación (art. 53.2 del CPC).
Si el dinero se encuentra en poder de un tercero en calidad de
depósito, el embargo se hará mediante notificación al mismo en la
forma para el embargo de créditos, pues en tal caso el deudor es
acreedor del depositario. Aun cuando no es necesaria la previa com-
probación del depósito, el acreedor debe indicar concretamente su
existencia, no procediendo librar oficios a los bancos para que in-
formen si el deudor tiene fondos depositados en ellos.
Es embargable el dinero efectivo que el deudor tenga guardado
en la caja de seguridad de un banco, sin que los directores de este
puedan negarse a prestar su colaboración necesaria para la apertu-
ra de ella, amparándose en el secreto profesional. Estas reglas se
264
aplicarán también a las alhajas, piedras y metales preciosos. Además,

tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bie-
nes similares, serán depositados en el Banco de la Nación, tal como
lo señala el artículo 649 del CPC.
5. Embargo en forma de inscripción
El embargo en forma de inscripción se orienta a inmovilizar ju-
rídicamente los bienes del deudor para evitar que estos se disper-
sen utilizando la anotación en registros públicos; sin embargo, hay
que partir por asumir que el bien está registrado y, por lo tanto,
en atención al principio de la publicidad se pone en conocimiento
erga omnes la afectación del bien por un monto determinado. Ello
no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de
la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los
efectos jurídicos de dicha medida.
El Registro Público precisamente está destinado a dotar de cer-
tidumbre a sus relaciones jurídicas y tienen como característica fun-
damental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente
a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reitera-
dos en señalar que en la doctrina y a nivel legislativo se distinguen
los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que
se complementan entre sí. Por la publicidad material se presume de
manera absoluta, por ficción, que todos conocen el contenido del
Registro y, por la publicidad formal se otorga la posibilidad efec-
tiva de conocer aquello que el ordenamiento jurídico presume co-
nocido. Bajo ese contexto, el artículo 11 del Título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos, refiriéndose a la pu-
blicidad formal señala que “el registro es público. La publicidad re-
gistral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento
efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, ob-
tenga información del archivo registral”.
El hecho de que la medida se materialice con la inscripción re-
gistral no significa que carezca del órgano de auxilio judicial. Todas
las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabo-
ración de terceros o de los propios interesados, sean aquellos fun-
cionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces de-
signen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador
265
público asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el re-

gistrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni rea-
liza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en sí, pero al anotar
el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada
vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, está custodian-
do su estado jurídico.
Con relación a la intervención del registrador público para la
inscripción de las resoluciones judiciales, véase el pronunciamiento
de la Sala Suprema en la Acción Popular N° 2145-2003 del 11 de
junio de 2004, publicada en El Peruano, 12/02/2005(39), que seña-
la que el registrador público, como funcionario administrativo, no
está facultado para calificar una resolución judicial ni requerir actos
previos para su inscripción, pues ello atentaría contra la indepen-
dencia del ejercicio de la función jurisdiccional y la tutela jurisdic-
cional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resolucio-
nes judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al
control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitu-
cionalidad y legalidad del procedimiento en sí mismo; además que
ellas deben ser ejecutadas en sus propios términos sin que sean ob-
jeto de modificación o interpretación de ningún tipo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que
si bien no implicarán la imposibilidad de enajenación del inmue-
ble, aparejarán, en aplicación del principio de prioridad registral
regulado en el artículo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes
del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o
la pérdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judi-
cial respectivo. No podrán alegar el desconocimiento de la exis-
tencia de dichos gravámenes, toda vez que la publicidad material
contemplada en el artículo 2012 del CC establece una presunción
absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones.
(39) Mediante el recurso de acción popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la

consecuente inaplicabilidad del último párrafo del artículo 32 del Nuevo Reglamento General
de los Registros Públicos, aprobado por Res. N° 195-2001-SUNARP/SN.
266
Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como

vehículos, la adquisición mediante compraventa de estos bienes, con
firma legalizada por notario público antes del 25 de diciembre de
2001 no inscrita ante Registros Públicos, se permitió regularizar la
inscripción hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el con-
trato carece de valor para su inscripción en el Registro de Propie-
dad Vehicular. Los contratos de compraventa con posterioridad al
25 de diciembre de 2001 se realizan únicamente mediante acta no-
tarial. Si no se regularizó dicha situación, registralmente el vehículo
continúa perteneciendo al propietario anterior, quien puede dispo-
ner del bien a través de una transferencia o darlo en garantía o ser
pasible de embargo por terceros. En ese sentido, “la adquisición de
un automóvil por parte de un tercer adquiriente se encuentra pro-
tegido por el principio de la fe pública registral contenido en el ar-
tículo 2014 del CC, en concordancia con el principio de legitima-
ción previsto en el artículo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que
no resulta oponible al tercero las medidas cautelares de secuestro
vehicular y de embargo en forma de inscripción decretadas al inte-
rior de un proceso en el que no han sido partes, teniendo en cuenta
que estas no fueron inscritas oportunamente. Debe precisarse ade-
más que el registro con el que cuenta la Dirección de la Policía de
Tránsito no goza de los mismos atributos y efectos que genera la pu-
blicidad registral reconocida a los Registros Públicos en el artículo
2009 del Código Civil, por lo cual el contenido de lo ahí dispues-
to no resulta oponible a los desafectantes en el presente caso”(40).
El texto del artículo 656 del CPC(41) establece que la medida
se ejecuta con la inscripción del monto de la afectación en regis-
tros. La emisión de las partes ni el ingreso de estos a Registros Pú-
blicos implica la ejecución de la medida. Ella opera a partir de la
inscripción, por ello, la norma exige que “la certificación registral
de la inscripción” se adjunte al expediente. Se debe precisar que el
(40) Exp. N° 106-2005, del 2 de junio de 2005, Héctor Campos Leyton y otra sobre desafectación,
1a Sala Comercial de Lima.
(41) Artículo 656.- “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose
el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente”.
267
levantamiento de la medida cautelar se logrará mediante la presen-

tación de los partes judiciales que contengan las copias certifica-
das de la resolución que dispone la cancelación, acompañadas por
el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdic-
cional, conforme al artículo 148 del CPC.
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecución de
la medida es que resulte compatible con el título de propiedad ya
inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicitó la medida cau-
telar figuraba en Registros Públicos, el presunto deudor como pro-
pietario del bien a afectar y posteriormente, en el ínterin del inicio
de la ejecución, este transfiere el bien, no podrá prosperar luego la
inscripción de la medida cautelar en Registros Públicos, porque el
título ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma,
si el vehículo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad
conyugal formada por el ejecutado y su esposa, y la medida caute-
lar ordena embargo sobre dicho vehículo, bajo el argumento de que
el bien es de propiedad del ejecutado, no procederá la inscripción
por no ser compatible con el título de propiedad ya inscrito, situa-
ción distinta es si se ordena el embargo en forma de inscripción so-
bre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor
sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte.
5.1. Variación del monto en el embargo en forma de inscripción
La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad,
sino con una duración limitada, permitiendo mientras esté vigente
ello su variación. Dicha variación puede llevar a reducir o ampliar
el monto de la medida. Para la variación de la medida está legiti-
mado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero de
manera específica, en el caso de la ampliación del monto cautelar,
corresponderá al que obtuvo la medida (acreedor embargante) mo-
dificarla alegando que el monto originario fijado no cumple ade-
cuadamente la función de garantía a la que está destinada; por citar,
ante una pretensión de pago de arriendos la cautela podría devenir
en insuficiente si se venciere antes de la sentencia, algún nuevo pla-
zo de la obligación. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar
la demanda hasta el monto de la nueva obligación vencida, siem-
pre y cuando la parte actora se haya reservado esa posibilidad, tal
268
como lo señala el artículo 428 del CPC, por lo tanto, si en el expe-

diente principal hay razones que justifican la ampliación de la de-
manda, estas posteriormente van a tener un impacto en el pedido de
ampliación de la medida cautelar; a contrario sensu, no procedería
acceder a un pedido de tal dimensión si en el principal no ha obra-
do ninguna alteración en el monto de la demanda; o alguna justi-
ficación que lleve a demostrar el incremento de la suma demanda-
da. También en ese escenario es posible que el monto de la medida
cautelar pueda ser reducido, toda vez que en el principal se ha abo-
nado parte de la suma demandada. Ante este panorama es razona-
ble que el monto de la cautela se reduzca.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la amplia-
ción de la medida cautelar concurre la figura de la actualización de
ella, que procedería en casos como el deterioro del circulante mo-
netario. La desvaloración monetaria permitirá la actualización de
la medida con la consecuente alteración del monto originario de la
medida. Nótese que la ampliación opera no porque el derecho en
discusión hubiere mejorado sino por asuntos externos a él, como
es, el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de
la decisión jurisdiccional.
5.2. La prelación del embargo
Un bien puede ser afectado de manera ilimitada generando la
concurrencia de medidas cautelares; por citar, en el edificio X apa-
recen registrados diversos embargos provenientes de diversos proce-
sos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En
primer orden se registra el embargo en forma de inscripción por la
suma de 5000 dólares, proveniente de una pretensión dineraria que
gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripción del embar-
go por la suma de 10 000 dólares proveniente también de una pre-
tensión dineraria que gira ante el juzgado B y, por último, similar
medida, pero por la suma de 20 000 dólares a orden del juzgado
C. En conclusión, sobre el edificio pesa la inscripción de tres medi-
das cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el
primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el último
el que proviene del juzgado C.
269
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares ope-

ra la prelación temporal, esto significa que los efectos de la cautela
se brindarán al ejecutante que inscribió en primer orden la medida,
como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelación tem-
poral está regulada en el artículo 639 del CPC y señala que “cuan-
do dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida
de la fecha de su ejecución”.
Bajo el contexto que se describe resulta importante determi-
nar si la ampliación del monto de la medida cautelar constituye un
nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo em-
bargo, mantendrá el orden de prelación que le da la ejecución de
la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es
un nuevo embargo, se registrará en el orden que se le asigna y en el
que suceda por su orden de ejecución. En ese sentido, si la prime-
ra medida de inscripción ascendía al monto de $ 5000 y está fuera
ampliada a $ 15 000, mantendría el mismo orden de prelación de
la originaria, esto es, el primero y desplazaría al que aparece en el
segundo y tercer lugar en el registro.
Sobre el particular concurren posiciones contrapuestas. Hay
un sector que sostiene que la ampliación constituye la “misma me-
dida”, pero que solo se altera el monto de la afectación preservan-
do esa modificación el orden de prelación en la que se haya ubicada
la inscripción primigenia. Otras opiniones, como la de Peyrano(42),
consideran que si luego de haberse trabado el primer embargo otros
acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectación primi-
genia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas de-
ben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliación; en
caso contrario, asistiríamos a la posibilidad de que los acreedores
posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada,
vean postergados sus créditos por los efectos de la variación. “La
prelación que asiste al embargante lo es por la suma por la cual se
decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe el que fija la
(42) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. En: Tácticas del proceso civil. Tomo II.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 117.
270
extensión y alcance del embargo. Por ello, si con posterioridad a la

anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal am-
pliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dis-
puesto otros embargos”. Agrega que el deudor embargado por un
monto pequeño, en contubernio con el primer embargante, puede
ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de es-
quinazo así al segundo embargante.
No dudamos que el supuesto que plantea Peyrano sea probable
y pueda materializarse de manera excepcional; sin embargo, con-
sideramos que la naturaleza mutable o variable de la medida cau-
telar justifica que esta se considere como una sola y, por lo tanto,
el monto de la afectación podría reducirse o ampliarse, sin afectar
el orden de prelación ya ganada con la inscripción primigenia. Se
trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisión
jurisdiccional y, en aras de ello, su naturaleza permite que siendo
solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectación, sin que
ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripción ya
registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyunti-
va de los efectos que genera la ampliación de la medida cautelar bajo
un contexto de prelación material, esto es, que no solo el inmueble
esté afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimo-
niales de las personas, sino que ellas provengan de derechos socia-
les, como beneficios laborales y que no estén registrados en primer
orden de prelación sino en la posición tercera. Aquí, la ampliación
de la medida cautelar seguirá el orden que establece su originaria,
sin embargo, la preferencia de su ejecución recae no en la prelación
temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discu-
sión. En ese sentido, coincidimos con Cairo(43) cuando señala que
el criterio de prelación temporal no es aplicable cuando una de las
medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelación
de uno o más derechos fundamentales.
(43) CAIRO, Omar. “La concurrencia de medidas cautelares”. En: Ponencias presentadas en el
Congreso Internacional del CPC. “A diez años de vigencia del Código Procesal Civil”. Univer-
sidad de Lima, noviembre, 2003.
271
5.3. Efectos de la inscripción en la transferencia del bien

Una de las características que identifican al embargo en for-
ma de inscripción radica en la posibilidad de transferir el bien; sin
embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito,
el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el íntegro de la
medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de
la transferencia. En ese sentido, léase lo señalado en el artículo 656
del CPC, “este embargo no impide la enajenación del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito”.
Con esta posición, no se vulnera la mutabilidad de la medida,
porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar
de la transferencia, el juez podrá seguir reduciendo o ampliando el
monto de la medida, pero el adquiriente solo está obligado a res-
ponder hasta por el monto de lo inscrito, según texto del artículo
656 del CPC, limita la carga hasta por el monto inscrito.
Algunas opiniones podrían sostener que la redacción del ar-
tículo 656 del CPC evitaría se vulnere el derecho de propiedad y la
buena fe del nuevo adquiriente con la ampliación de la medida, sin
embargo, frente a ello se podría argumentar que quien adquiere el
bien, en atención a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas
de la carga de la medida cautelar, por lo tanto el adquiriente asu-
me los efectos de la naturaleza de dicha carga –como es la mutabi-
lidad– y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del re-
gistro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es
legítimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la re-
ducción o con la caducidad de la medida, como también perjudicar-
se con la ampliación de esta, por ello, la redacción del artículo 656
del CPC, asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad
de la medida, limita el monto de la afectación al que estaba inscri-
to para el nuevo adquiriente.
Con esa limitación que señala el artículo 656 del CPC se “pro-
tege” las actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su
acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restricción en cuanto al
monto de la afectación buscará transferir en forma inmediata el bien
embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudie-
ren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al acreedor
272
ejecutante, que en ese momento de la inscripción del embargo pri-

migenio no tiene todavía elementos necesarios para demostrar la
magnitud del crédito, sea porque todavía no ha vencido la integri-
dad de las prestaciones periódicas y sucesivas (como sería el cobro
de alquileres) y, por lo tanto, la ampliación se torna en una posibi-
lidad futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano(44) la
ampliación de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al
escalonamiento de los privilegios, porque operaría ex tunc, retroac-
tivamente. Explica el autor que si luego del primer embargo otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen
en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nue-
vo embargo, señala Peyrano, corre su suerte independientemente
del que se afirma ampliado. La prelación que asiste al embargante,
lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar,
pues ese importe es el que fija la extensión y alcance del embargo;
por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar
se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría de la prioridad
si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
5.4. Embargo en forma de inscripción y sociedad conyugal
Especial comentario merece el embargo en forma de inscrip-
ción sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas ad-
quiridas a título personal por uno de los cónyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un pa-
trimonio colectivo, pues no hay copropiedad. Este patrimonio es
calificado como una masa de bienes separada y autónoma respecto
del patrimonio general de la persona, cuya titularidad está atribuida
unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una
persona jurídica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjunta-
mente, a ambos cónyuges, como miembros de la sociedad conyugal.
Ni al marido ni a la mujer se les debe considerar titulares de un
derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser
objeto de enajenación, da lugar a una acción de división.
(44) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. Ob. cit., pp. 116 y 117.
273
Como no es posible determinar la participación concreta de cada

cónyuge sin proceder a su previa liquidación, la afectación caute-
lar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje
de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cónyuge
luego de la disolución de la sociedad. Las características comunes
a todos los patrimonios separados son fundamentalmente produc-
to de la creación jurídica y no de la autonomía de la voluntad. Por
otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio gene-
ral de la persona permite la existencia de relaciones jurídicas entre
ambos patrimonios, pudiéndose producir desplazamiento de bienes,
constitución de créditos, etc. El patrimonio separado funciona au-
tónomamente, goza de vida propia y separación.
Como antecedentes al tratamiento de esta forma de afectar bie-
nes de la sociedad conyugal, señalaremos que existen dos posicio-
nes encontradas en la jurisprudencia, en el sentido de que los bie-
nes de la sociedad conyugal pueden ser embargados cuando uno de
los cónyuges ha sido emplazado en un proceso judicial. Así tenemos
que la Cas. N° 2150-98-Lima, publicada el 19 de marzo de 1999,
expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia, sostiene que: “(...) el hecho de que la sociedad conyugal y más
propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autónomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera del
comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurídi-
ca distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones
personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia
sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad
de gananciales (...)”; por su parte, la Cas. N° 3109-98/Cusco-Ma-
dre de Dios, publicada el 27 de setiembre de 1999, expedida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, sostiene que: “(...) no
es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten
a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
una obligación personal a uno de los cónyuges ni tampoco disponer
de una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la
alícuota del obligado, por cuanto (...) sobre los bienes sociales no
existe un régimen de copropiedad sino que estos constituyen parte
de un patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales (...)”:
274
Como se advierte de estos criterios expuestos, ambos se ubican

en el escenario final del remate, para lo cual coinciden que en tan-
to no se liquide la sociedad de gananciales, no procedería la ejecu-
ción forzada en relación a la venta de las acciones y derechos que le
correspondiera al cónyuge deudor sobre el bien de la sociedad con-
yugal al momento de su liquidación.
En este sentido, en los archivos del Consejo Nacional de la
Magistratura encontramos un caso para mostrar cómo no debería
procederse frente a un bien de la sociedad conyugal afectado por
deuda de uno de los cónyuges. Se sindica al juez haber infringi-
do lo dispuesto por el artículo 318 del CC, que establece las for-
mas de fenecimiento de la sociedad de gananciales, es decir, la so-
ciedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, en el
cual el dominio de un mismo bien pertenece a un solo titular: la
sociedad conyugal, y no a dos o más personas, como sucede con
la copropiedad. Uno solo de los cónyuges no tiene y, por lo tan-
to, no puede disponer de los derechos y acciones sobre un bien
que pertenece a la sociedad de gananciales antes de que esta fe-
nezca y/o se liquide; (...) siendo esto así, se advierte que el magis-
trado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bie-
nes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor
aún, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado,
no obstante, que la cónyuge del ejecutado interpuso una tercería
de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringien-
do de este modo su deber de administrar justicia con independen-
cia e imparcialidad(45).
En relación a la afectación de bienes, estando vigente la socie-
dad de gananciales, encontramos otros supuestos en la legislación,
en la que se flexibiliza la intervención de ambos cónyuges en la dis-
posición de bienes. Véase los siguientes casos:
“En el establecimiento de cuentas corrientes por personas na-
turales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se
(45) Resolución N° 093- 2010-PCNM P. D. N° 059-2009-CNM. 25 de febrero de 2010.
275
presume de pleno defecto el consentimiento del cónyuge del

titular de la cuenta”(46).
“En las transacciones que se realicen en los mecanismos cen-
tralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho
el consentimiento del cónyuge del enajenante, en los casos en
que fuese requerido, por no existir un régimen de separación
de patrimonios”(47).
“En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títu-
los valores emitidos o transferidos a favor de una persona na-
tural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma re-
gla rige para los valores representados mediante anotación en
cuenta”(48).
“Se establece una presunción iuris tantum que el trabajador ca-
sado bajo el régimen de sociedad de gananciales cuenta con el
asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o to-
tal de su depósito por compensación por tiempo de servicios(49).
5.5. Inscripción en caso de acciones
En el caso de las acciones que constituyen partes alícuotas del
capital social, estas se registran en el Libro de Matrícula de Acciones,
pues se considera propietario de la acción a quien aparezca como
tal en la matrícula de acciones que las sociedades anónimas están
en la obligación de llevar. Para Hundskopf(50), el Libro de Matrícula
de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar fe res-
pecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presun-
ción de veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los
documentos adecuados la inexactitud de los datos consignados en
(46) Artículo 227 de la Ley N° 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(47) Decreto Legislativo N° 861, Ley de Mercado de Valores, modificado por la Ley N° 27649,
en su artículo 113.
(48) Ley N° 27287 Ley de Títulos Valores: sexta disposición complementaria y final.
(49) D.S. N° 001-97-TR. Artículo 39 Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios.
(50) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Anotación de embargo de acciones en la partida de la
sociedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2004, pp. 86-87.
276
el citado libro, de ser el caso. Señala, además, que la titularidad de

las acciones inscritas en Registros Públicos no es un dato que deba
considerarse vigente, pues únicamente constan los títulos origina-
les al momento de la constitución de la sociedad en cuanto no exige
obligación de inscribir las posteriores transferencias de acciones en
dicho registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una
sociedad, se encuentra el nombre de los socios fundadores y el nú-
mero de acciones de que eran titulares al momento de constituir la
sociedad, pero ello no implica que actualmente los socios, el porcen-
taje de acciones y aun el capital social sean los mismos. Como seña-
la el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “no es acto
inscribible en el Registro Mercantil, la transferencia de las acciones
de la sociedad anónima”; por lo tanto, se puede colegir, en opinión
de Hundskopf, que “aquellas personas que aparezcan en la ficha
registral de la sociedad como titulares de acciones, no son necesa-
riamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado
varias transferencias de acciones pero en tanto las transferencias no
fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la información
que brinda el registro en este aspecto”. El registro fidedigno para
establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro
de Matrícula de Acciones y no el Registro de Sociedades.
El artículo 91 de la Ley General de Sociedades considera que
el titular de la acción es aquel que aparece o figura como tal en la
matrícula de acciones, para lo cual debe ser comunicada a la socie-
dad cualquier transferencia de la titularidad de estas, dejando a sal-
vo, cuando sea requerido, el derecho de adquisición preferente. La
interrogante que surge es determinar quién es el obligado a efectuar
dicha comunicación. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopf(51), el obligado es el transferente, porque es él quien tie-
ne el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a
la matrícula de acciones, a diferencia de Elías(52), que considera que
esa comunicación debe ser realizada por quien resulte interesado
con los efectos de la anotación. Es por ello que la comunicación no
(51) Ídem.
(52) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Perú.
Normas legales, Trujillo, 2000, p. 189.
277
es una obligación sino más bien una carga que puede ser cumplida
por cualquier persona con interés en generar la publicidad deriva-
da de la anotación de la matrícula”.
5.6. Anotación de un embargo en caso de bloqueo
Con respecto a la posibilidad de la anotación de un embargo
durante la vigencia de un bloqueo, la Resolución del Tribunal Regis-
tral N° 001-1999-ORLC/TR ha señalado que: “debido a la redacción
del artículo 40 del Decreto Ley N° 18278, han existido diversas in-
terpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibilidad
de la anotación de un embargo durante la vigencia de un bloqueo,
como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Na-
cional de los Registros Públicos, en el Acuerdo N° 025-85-ONARP-
JV del 25 de julio de 1985, en el que se estimó, considerando fun-
damentalmente que la anotación de un embargo no tenía calidad
de inscripción sino solo de anotación preventiva y al no constituir,
ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Códi-
go Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida
dentro de los supuestos de prohibición previstos en la acotada nor-
ma legal; apreciándose asimismo que en la Resolución de la Junta
de Vigilancia N° 006186-ONARP-JV del 20 febrero de 1986, tam-
bién se consideró procedente la inscripción de un embargo encon-
trándose vigente un bloqueo registral, concordado con el criterio
contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando además
que ‘en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna
circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvie-
ran la persona o institución a favor de la cual se anotó el bloqueo’.
Al respecto esta instancia considera conveniente señalar que no
comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedición de la
Res. N° 006186-ONARP-JV, como el Acuerdo N° 025-85-ONARP-JV
antes indicados, puesto que la interpretación literal que en ellas se
efectúa no tiene en consideración la finalidad de protección de la
seguridad jurídica subyacente en el bloqueo registral, que debe ga-
rantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, además de la
reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos
posteriores practicados durante su vigencia.
278
Que adicionalmente, la literalidad del artículo 4 del Decreto

Ley N° 18278 no permite afirmar que el embargo no se encuentra
comprendido dentro de los alcances de su prohibición, puesto que
si bien el embargo no es un derecho real, su anotación en el Regis-
tro sí puede implicar una modificación al derecho del titular afec-
tado con el mismo; cuyo gravamen asumirán también los sucesivos
adquirientes; asimismo, si bien el término ‘inscripción’ es diferente
al de ‘anotación’ también se alude en sentido lato a la ‘inscripción’
como categoría general de cualquier asiento registral que pueda ex-
tenderse, sentido este que resulta más adecuado para interpretar la
norma legal bajo comento”.
6. Embargo de bien no inscrito
Nuestra legislación contempla el embargo del bien no inscri-
to en el artículo 650 del CPC. Se trata de bienes inmuebles que no
han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero
que pertenecen al obligado, lo que permite la afectación de estos a
través del embargo en forma de depósito.
El órgano de auxilio judicial que concurre en este tipo de me-
dida es el propio obligado propietario del inmueble no inscrito. El
texto legal del artículo 650 del CPC señala que se debe nombrar ne-
cesariamente como depositario al propio obligado, pero no preci-
sa los efectos que genera para la medida si el obligado no acepta tal
designación, sea porque el demandado expresamente es renuente a
aceptar esa imposición legal o porque este no se encuentre presen-
te al momento de la diligencia de embargo. Ante ello surge la inte-
rrogante en saber, si se podría hacer extensivo los alcances del em-
bargo en forma de depósito que regula el artículo 649 del CPC, en
el extremo que dice cuando el obligado constituido en depositario
de los bienes se negare a aceptar tal designación se procederá –por
conversión– al secuestro de estos, situación que no puede ser ex-
tensiva al caso del bien inmueble, por estar materialmente impedi-
do para el desplazamiento.
Frente a estos dos supuestos: ausencia, o presencia del obligado
pero con renuencia a aceptar el cargo, se designa al obligado como
depositario aun en su rebeldía, notificándole personalmente de di-
cha designación para la responsabilidad penal y civil que pudiere
279
acarrear tal condición; sin perjuicio de hacer la publicidad necesa-

ria en el propio inmueble embargado, para avisar de la afectación
del inmueble y de la condición de depositario del propietario, sobre
dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario de-
signado no estuviere de acuerdo con su designación, perfectamen-
te podría utilizar el mecanismo de la impugnación para pedir la re-
visión de su designación.
Como ya lo hemos señalado, el nombramiento del propio obli-
gado como depositario del bien afectado no se trata de una “desig-
nación” que está sujeta a la aceptación como órgano de auxilio ju-
dicial (como sí sucedería en caso del perito, veedor, por citar), sino
de un ineludible “nombramiento” como depositario al propio obli-
gado, por mandato legal, al margen que este decida o no aceptar
dicho cargo. Esta posición permitiría que la medida se ejecute con
éxito, al margen que esté o no presente el obligado para que asuma
el cargo, pues su incorporación al proceso como tal ya se ha efec-
tuado a partir del nombramiento que hace el juez y que pone en su
conocimiento a partir de la notificación de este.
El depositario del bien afectado tiene la posibilidad de con-
servar la posesión inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa
que se limitaría la disponibilidad física del bien, de tal manera que
el propietario-depositario no podría traspasar la posesión del bien
afectado a terceros. Al respecto, señalamos que la limitación que
recoge la norma con relación a la conservación de la posesión in-
mediata por el ejecutado no debe ser aplicable al poseedor tempo-
ral no propietario que venga ocupando el bien embargado, confor-
me señala el artículo 905 del CC. En ese supuesto, los frutos civiles
que puede generar el bien afectado también podrían ser embarga-
dos bajo la modalidad de la retención. Se hace esa precisión pues,
el texto del artículo 650 del CPC, señala que la afectación puede li-
mitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos. Esta restricción
debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artículo
645 del CPC, que sí permite hacer extensivo el embargo no solo so-
bre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos,
siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momen-
to. Los frutos son considerados como aquello que produce un bien
sin que haya alteración ni disminución alguna de su sustancia. En
280
cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mine-

ral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o des-
truyen el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos.
Entre ambos se distinguen porque la separación de los frutos no al-
tera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separación de
los productos genera dicha disminución o alteración. Con relación
a los frutos, concurre una clasificación tripartita: naturales, indus-
triales y civiles. Los naturales nacen o se producen de modo espon-
táneo, sin la intervención del hombre; los industriales son rendi-
mientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo
del hombre aplicado a la producción en general; los civiles son los
que proceden del bien en correspondencia al goce que otra perso-
na distinta de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que
el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta
que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitación
a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues el deudor
no solo debe ser designado depositario sino que además debe con-
servar la “posesión inmediata” del bien. Esto implicaría que en el
supuesto de que el bien inmueble afectado con la medida cautelar
se encontrare sometido a una relación de arrendamiento, los fru-
tos no podrían ser afectados con la medida de embargo sobre bien
no inscrito sino a través de otra medida, como el embargo en for-
ma de retención; sin embargo, en opinión de Gonzales(53), “cuando
una medida cautelar incluya la afectación de los frutos, productos
o rentas se deberá solicitar el embargo en forma de administración
(art. 669 del CPC)”; sin embargo, tratándose de un bien que pro-
duce rentas, la retención sería la alternativa a considerar en el su-
puesto que se busque asegurar una pretensión dineraria, en la que
el arrendatario se convertiría en un órgano de auxilio judicial, como
retenedor, asumiendo también la consecuencia del doble pago en
caso de resistencia al mandato cautelar.
El embargo en forma de depósito a la que hace referencia el
artículo 649 del CPC recae en bienes “muebles” del obligado, mas
no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de
(53) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos”. En: El
Peruano/Derecho. 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.
281
que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en

nuestro Código, consideramos aplicable la posibilidad del depósito
sobre inmuebles a través del embargo de bien no inscrito. Para Gon-
zales(54), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bie-
nes inmuebles, en la práctica sí debe admitirse, “por ello es posible
que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conser-
var la integridad de los inmuebles y evitar el daño o menoscabo en
sus instalaciones, para cuyo efecto deberá entregarse la posesión a
un custodio (arts. 643 y 644 del CPC)”. Esa medida sería coherente
si se quiere preservar el bien materia de litigio, y por ello se entre-
ga el bien a una tercera persona para que lo administre. Este admi-
nistrador judicial será necesario cuando el proceso principal tenga
por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesión so-
bre dicho bien inmueble no inscrito y, por lo tanto, la administra-
ción judicial coadyuvaría a su conservación.
Al respecto debe precisarse dos situaciones. Si el bien inmueble
afectado es el objeto de litis, el desapoderamiento del bien por una
de las partes debería ser la respuesta inmediata a brindarse, pero
como el secuestro judicial no es materialmente posible para ello, se
podría recurrir a la medida cautelar genérica (art. 629 del CPC),
para pedir la desposesión del bien y la designación de un adminis-
trador judicial para que este conserve la integridad del bien; la otra
situación sería si se afecta el inmueble para asegurar el pago de una
obligación dineraria; sin embargo, hay el riesgo de que el bien in-
tervenido como garantía se deteriore o destruya por una falta de di-
ligencia del depositario; en este caso, lo que se debe buscar es con-
trarrestar la mala praxis del depositario, recurriendo a la posibilidad
del veedor o incluso subrogando a este órgano de auxilio judicial
(depositario), por otro que preserve el bien en mejores condiciones
hasta su realización final, si fuere el caso.
Debe advertirse que la afectación cautelar no impide los actos
de disposición sobre el inmueble o la constitución de otros derechos
reales, sin embargo, la condición de ser bien no registrado, ¿qué
efecto va a generar con relación al tercer adquiriente de buena fe?
(54) Ídem.
282
Precisamente una de las bondades del Registro Público es que está

destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurídicas, y tiene
como característica fundamental que los actos registrados produ-
cen cognoscibilidad frente a terceros.
La norma no señala nada al respecto, sin embargo, para desatar
este impasse Gonzales(55) propone invocar el principio que “nadie
puede transmitir más derecho del que tiene” y, por lo tanto, los ter-
ceros adquirientes sufrirían los efectos del embargo, por cuanto el
enajenante no podía ceder un mejor derecho del que tenía. Ello no
eximiría, desde luego, de la indemnización derivada del saneamiento
por evicción y la preferencia que establece el artículo 1135 del CC
que a falta de inscripción, se prefieren los derechos de los acreedo-
res en relación con la fecha de antigüedad del título.
Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrón(56)
en este tipo de afectaciones es la anotación preventiva del embargo
sobre el predio, para lo cual señala el autor que “se debe abrir una
partida especial en el Registro, en la que deberá individualizarse el
área, medidas perimétricas y linderos de la finca (artículo 81 del Re-
glamento de las Inscripciones). Los efectos prácticos de esta anota-
ción preventiva se limitan a evitar que en el hipotético caso de una
posterior inmatriculación y subsiguiente transferencia a un tercero,
este pueda ampararse en la fe pública registral”.
Situación distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de
terreno que registralmente forman parte de un área de mayor ex-
tensión, que sí se encuentra inscrita. Aquí señala Gonzales Barrón(57)
“todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fracción de
dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma parti-
da registral. En ningún caso procederá abrir una nueva partida re-
gistral aun cuando se tratase de una porción de un inmueble inscri-
to con mayor área”.
(55) Ídem.
(56) GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Normas Legales, Lima, 2000,
p. 171.
(57) Ídem.
283
La afectación cautelar no impide la transferencia del bien; sin

embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se apre-
cia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a
terceros en las transferencias, como sí opera en los bienes registra-
bles; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad pue-
de ser superada según el contexto en el que se desarrolle la disposi-
ción del bien. Véase a continuación el caso del cobro de una suma
de dinero promovida por una institución bancaria en su calidad de
acreedor(58) frente a un deudor, que no tenía ningún bien registrado
a su nombre; sin embargo, el banco ejecutante tomó conocimiento
que el demandado tiene una casa de playa, pero dicho inmueble se
trataba de un bien no inscrito en los Registros Públicos de la Pro-
piedad Inmueble, porque se había edificado una fábrica sobre uno
de los lotes de terreno de propiedad de una asociación civil, de la
cual era miembro el ejecutado, precisando que el terreno de la re-
ferencia si aparecía registrado en los Registros Públicos, bajo la ti-
tularidad de la asociación civil.
De acuerdo con lo establecido en los estatutos de la asociación,
esta fue creada con el objeto exclusivo de promover la práctica del
deporte y el desarrollo cultural de sus miembros, así como facili-
tarles la construcción de su vivienda en la sede ubicada en la playa.
En cumplimiento al objeto social, la asociación entregó a los ejecu-
tados lotes de terreno para que puedan construir sobre estos una
edificación de tipo familiar, cuya fábrica sería su propiedad exclu-
siva. Además, los estatutos de la asociación establecían lo siguiente:
“En caso de que un asociado activo deseare enajenar o trans-
ferir por cualquier título, distinto al adelanto de legítima, sus
derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asocia-
ción, deberá comunicarlo a esta indicándole el nombre del ad-
quiriente, precio y condiciones de venta. La asociación infor-
mará a los asociados activos de la operación dentro del plazo de
cinco días a fin de que estos o sus hijos mayores de edad pue-
dan adquirirlo, en los términos ofertados, dentro de los cinco
(58) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A.
y otros sobre obligación de dar suma de dinero, Exp. N° 17202-1997- secretario: Galarza,
que gira ante el 33 Juzgado Civil de Lima.
284
días de notificados. Los asociados activos solo podrán ejercer

este derecho en caso de ser colindantes y para anexar el inmue-
ble de su propiedad. En caso de que ninguna de las menciona-
das personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el
asociado activo solicitante podrá efectuar la transferencia pro-
puesta en el plazo que no deberá exceder de treinta días en el
mismo precio y condiciones comunicados a la asociación y pre-
via aprobación de la junta calificadora y de disciplina”.
En ese contexto descrito, el banco ejecutante, al margen de so-
licitar la afectación del bien como inmueble de no inscrito, pidió
además como medida cautelar genérica la anotación en el Registro
de Asociados de la institución, el embargo en forma de depósito
sobre la edificación de propiedad del ejecutado, así como se orde-
ne al representante legal de la asociación para que cumpla con in-
formar, a los posibles interesados en adquirir la edificación de los
ejecutados la existencia del embargo en forma de depósito traba-
do sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante.
Con ello se evitaría que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe
sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con an-
telación a su adquisición. Esto significó que el representante legal
de la asociación se le constituyó en órgano de auxilio del embargo
ejecutado, para un fin publicitario o de advertencia, frente a posi-
bles compradores del bien. Como se podrá apreciar, una de las de-
bilidades de esta medida cautelar descrita es la ausencia de publi-
cidad. ¿Cómo oponer a terceros, frente a los actos de disposición
que se pueda hacer sobre el bien, los efectos de la medida ejecuta-
da? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripción,
el nuevo adquiriente “asume la carga hasta por el monto inscrito”,
señala el artículo 656 del CPC, situación que no puede ser exten-
siva a los embargos sobre bienes no inscritos, salvo situaciones ex-
cepcionales como la descrita líneas arriba, que se aprovechó para la
publicidad, la organización cerrada de dicha asociación. Con ella,
la presunción de buena fe no podría ser opuesta al futuro adqui-
riente del bien; pues, el representante legal de la asociación tenía
el deber de información, sin embargo, la modificación realizada al
texto de este artículo por el Decreto Legislativo N° 1069, permite
que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculación del pre-
dio, solo para fines de la anotación de la medida cautelar. Ello va
285
a contribuir para dotar de publicidad la medida, de tal manera que

a futuro las búsquedas registrales en materia de propiedad no solo
deban orientarse a los bienes registrados sino inclusive a los bienes
que siendo registrables no se encuentran registrados, pero que por
mandato judicial se ordena su inmatriculación, solo para fines de
la anotación de la medida cautelar. Hay que precisar que esta ano-
tación debe operar en la misma partida registral en la que se ano-
ta el terreno en su totalidad, pues, la fábrica es parte integrante del
bien inmueble. No debe confundirse la medida cautelar de anota-
ción de la demanda (art. 673 del CPC) con la anotación de la me-
dida cautelar de bien no inscrito; esta última no es la medida en
sí, sino un complemento a la publicidad de la medida ya ejecutada
(embargo de bien no inscrito), la que pervivirá en tanto la medida
cautelar esté vigente o hubiere ingresado a la fase de ejecución; en
caso contrario se le aplica las reglas del artículo 630 del CPC o las
que justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las
condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances del in-
ciso 2 del artículo 739 del CPC no resultan aplicables a la anota-
ción del embargo sobre bien no inscrito. El texto del artículo 656
del CPC hace referencia al embargo en forma de inscripción, sin
embargo, este aparece modificado en el artículo 650 del CPC bajo
la nomenclatura de “embargo de bien inscrito a nombre de terce-
ra persona”. Dicha redacción del artículo 650 del CPC debió estar
comprendida dentro del texto del artículo 656 del CPC, por estar
referido a un bien inmatriculado o registrado. El hecho de que el
nuevo texto legal se encuentre comprendido en el artículo 650 del
CPC podría llevar a la confusión que estamos ante un bien no re-
gistrado, cuando el mensaje es todo lo contrario, estamos ante un
bien registrado, pero a nombre de un tercero. No debe confundir-
se la calidad de bien registrado pero a nombre de terceros. El he-
cho de que el deudor sea propietario de un bien inmueble pero que
este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condición
de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrado pero a
nombre de terceros.
El supuesto que acoge el artículo 650 del CPC es la de un bien
no registrado, como sería el caso de quien construye una fábrica so-
bre el terreno de un tercero. La fábrica se convierte en un bien no
286
registrado, pues, en registro aparece registrado el terreno a nombre

de una persona ajena al deudor.
Es importante hacer esta precisión, pues aparecen algunas deci-
siones judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se en-
cuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo
de afectación de bien no inscrito (art. 650 del CPC), para luego en
ejecución forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata
de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
El recurrir a la información de Registros Públicos para verificar
su condición de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del
ejecutado sino en cuanto al bien mismo, debe ser una medida pru-
dente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se
presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en aten-
ción al artículo 912 del CC, sin embargo, dicha presunción no re-
sulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros
sujetos, como señala el artículo 914 del CC.
Precisamente, la modificación al texto del artículo 650 por el
Decreto Legislativo N° 1069 regula la situación descrita: bienes de
propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Re-
gistros Públicos. Dice la norma que es fundamental que se cuente
con un medio de prueba que acredite fehacientemente que el bien
pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro;
véase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario
público, cuya escritura pública aparece perfeccionada y registrada a
nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso, señala
el artículo 650 del CPC que “deberá notificarse con la medida cau-
telar a quien aparece como titular en el registro; la medida se ano-
tará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral”.
La redacción del artículo 650 del CPC merece algunas reflexio-
nes. El bien materia de la afectación es un bien registrado, pero no
bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurídica en los
Registros de la Propiedad Inmueble. No se trata de un bien no ins-
crito, lo que sucede es que la información que brinda Registros no
se encuentra actualizada –en cuanto a la titularidad del bien– por-
que no contiene las posteriores transferencias que se han realizado;
287
ello porque la inscripción en Registros no es un hecho constituti-

vo del acto.
Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Públicos por
mandato judicial bajo una acción subrogatoria era el camino que
algunos acreedores venían demandando, de tal manera que no solo
lograban la inscripción del bien a nombre del deudor, sino que acu-
mulativamente solicitaban además el cobro de la acreencia. La afec-
tación de dicho bien operaba por una medida anticipada, en atención
a la acción subrogatoria que se ejercía y a la vez la cautela operaba
sobre el crédito que buscaba realizar en el mismo proceso.
El texto del artículo 650 del CPC dice: “la medida se anota-
rá en la partida respectiva”, condicionado a que en el futuro se re-
gularice el tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en
cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es
el tracto sucesivo: “ninguna inscripción, salvo la primera, se hace
sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane” (art.
2015 del CC), la cual aparece recogida también en la redacción del
citado artículo 656 del CPC, cuando pone énfasis en señalar que la
afectación se ejecutará, “siempre que esta resulte compatible con el
título de propiedad ya inscrito”.
Un supuesto que se requiere para recurrir al embargo del inmue-
ble, conforme el texto del artículo 650 del CPC, es que en “caso se
acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se
encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con la me-
dida cautelar a quien aparece como titular en el registro”. ¿Cuál es
el rol en el proceso, a partir de la notificación de la medida caute-
lar, del tercero que aparece como propietario del bien que se atri-
buye de propiedad del deudor demandado? Definitivamente, no
puede ingresar al proceso como tercero legitimado por no tener
un interés directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero sí tie-
ne un interés en la afectación del bien, inscrito bajo su titularidad
en Registros Públicos, por lo que podría recurrir, en caso se consi-
dere propietario del bien, al cuestionamiento de la afectación a tra-
vés de la desafectación (art. 624 del CPC) e inclusive por la tercería
impropia (art. 539 del CPC) que dice: “el perjudicado por una me-
dida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su
288
suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad re-

gistrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la
medida, la resolución es irrecurrible. Hay que poner énfasis que el
efecto inmediato de esta tercería es la suspensión de la medida, no
del proceso; tampoco se hace referencia al levantamiento de esta.
Otra posibilidad es que el interesado interponga tercería excluyen-
te de propiedad, de acuerdo al artículo 533”. Véase que el rol del
tercero legitimado en el proceso y la justificación para su incorpo-
ración difiere del tercerista, pues este último no tiene un interés en
el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida
cautelar. A él le es indiferente que el demandado sea condenado o
no al pago de la acreencia, pues su interés es ajeno a la pretensión
en sí, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso con re-
lación a la propiedad de sus bienes.
En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afec-
tado con la medida podría recurrir a los efectos del artículo 623
del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda), por no estar
acreditada su relación o interés con la pretensión principal. Enton-
ces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es
una pretensión dineraria, donde el tercero propietario registral no
tiene ninguna incumbencia, la intervención de este en el proceso, a
consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la pro-
piedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusión ajeno al
de litis, que merece un tratamiento diferenciado.
Otro aspecto a contemplar es que el artículo 650 del CPC par-
te del supuesto de que para recurrir a los efectos de la afectación
de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez debe partir por
admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemen-
te el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice
textualmente el artículo 650 del CPC “en caso se acredite de modo
fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a
nombre de otro”, generando con dicha redacción un nuevo ámbi-
to para el debate judicial de la propiedad, pues el juez –en una pri-
mera aproximación y sin contradictorio– asumirá que el solicitan-
te de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la
información registral señale que el propietario del bien es un terce-
ro; y en atención a esa apreciación que hará el juez, sustentado en
289
una prueba “fehaciente”, ordenará la afectación de un bien inscri-

to a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca
el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado. Esto es, si
no se logra producir el tracto sucesivo con posterioridad a la afec-
tación no cabe el remate.
7. Embargo en forma de retención
Este embargo presupone la existencia de derechos patrimo-
niales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser rea-
les o personales. El texto del artículo 657 del CPC hace referencia
a que la retención puede recaer sobre “derechos de crédito u otros
bienes cuyo titular es el afectado con ella”. En este caso, el retene-
dor es el futuro deudor del embargado (créditos, alquileres, etc.) a
quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo
que debe abonar al embargado, siendo considerado como órgano
de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Ban-
co de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de
la prestación debida.
El derecho de crédito es la facultad de exigir un pago o cumpli-
miento de una prestación. Implica la concurrencia de tres elemen-
tos: los sujetos, la prestación y el vínculo jurídico. Los acreedores
y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medi-
da cautelar asume el rol del acreedor; la prestación consiste en dar,
hacer o no hacer y el vínculo es el nexo que armoniza los otros ele-
mentos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene efica-
cia solo contra determinadas personas que son los deudores, quie-
nes actuarán en la medida cautelar como retenedores.
Como ya hemos señalado, este embargo recae sobre un dere-
cho de crédito que tiene a su favor un deudor emplazado en una li-
tis. Para materializar la afectación del derecho de crédito de nues-
tro deudor, la medida se dirige contra el tercero, que a su vez es
deudor del demandado, convirtiéndose así este tercero en un ór-
gano de auxilio, como retenedor. El mandato judicial de embargo
(retención), que se comunica al tercero, deudor de nuestro deudor,
hace indisponible el crédito por la totalidad del monto de la afecta-
ción ordenada, impidiendo con ello se traslade el monto de la afec-
tación a la tenencia directa del acreedor (demandado en el proceso
290
del que deriva la orden de retención), sino que es puesto a dispo-

sición del juzgado la suma dineraria retenida, a fin de que se pro-
ceda al depósito en el Banco de la Nación. Si a pesar de ello el ter-
cero paga a su acreedor (nuestro deudor demandado), el pago es
inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo
pago. Claro está que el embargo no modifica la titularidad del cré-
dito ni sus modalidades.
El tercero comunicado para la retención no debe pagar ni en-
tregar el monto de la retención directamente al embargante, ni está
obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momen-
to en que el crédito le sea exigible, recién el tercero deudor deberá
pagar al embargante, ya sea con los actos propios de la intervención
judicial o bien depositando lo debido a la orden del juzgado donde
se decretó el embargo. Si la suma de la acreencia que tuviere que
entregar el tercero al deudor superara el monto ordenado retener,
el saldo podría ser entregado al deudor demandado, pues la medi-
da cautelar se ha ejecutado bajo el monto estrictamente ordenado.
El tercero que ha pagado a su acreedor, en infracción al em-
bargo (retención) ordenado, y que por ello debe pagar nuevamen-
te a favor del embargante, está facultado a repetir el pago “contra
el acreedor a quien pagó”. Dada la finalidad del embargo del crédi-
to, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino también el
funcionamiento de otros actos extintivos de la obligación que im-
pliquen la disposición del crédito. Así, el acreedor embargado no
puede hacer novación o remisión de la deuda porque haría el em-
bargo ilusorio.
En una relación contractual de compraventa de alguna merca-
dería, la retención operaría sobre el pago que tendría que exigir el
afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada
a la producción y comercialización de agua mineral vende a una re-
conocida cadena de supermercados determinada cantidad de mer-
cadería, la que está obligada a cancelar el precio dentro de un pla-
zo determinado. La retención podría operar sobre el derecho de
crédito que tiene a su favor la empresa productora de agua mine-
ral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor.
La notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho
de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
291
Véase otro caso en la relación contractual de arrendamiento,

celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador)
afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su fa-
vor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como re-
tenedor. Como señala la redacción del artículo en comento, “el ter-
cero retenedor retendrá el pago a la orden del juzgado, depositando
el dinero en el Banco de la Nación”. El crédito embargado queda,
en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el eje-
cutante adquiere sobre él un derecho preferencial que lo asigna a
su patrimonio. Se produce la atribución y transferencia al embar-
gante del crédito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es la in-
tensidad en la afectación, en el extremo de fijar la cuantía del em-
bargo. El inciso 6 del artículo 648 del CPC establece una regla en
cuanto a “las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de
cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable has-
ta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones ali-
mentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del
total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos esta-
blecidos por ley”.
Como se aprecia, la retención es limitada cuando se afecta re-
muneraciones y pensiones, pues se evita afectar la subsistencia de
la persona obligada. Se trata de una protección legal que se ha es-
tablecido a favor del deudor a fin de evitar que el acreedor pueda
avasallar tomando el total de la remuneración del deudor en aras
de satisfacer el pago del crédito, habiéndose fijado dos referentes:
uno para la afectación de parte de sus remuneraciones, siempre que
el deudor supere en sus ingresos las 5 URP, y el otro referente el
tope para la afectación en caso de alimentos; en este último supues-
to, no se toma en cuenta cuál es el ingreso del deudor, sino sobre
lo que perciba no se puede afectar más allá del 60 % de sus remu-
neraciones(59); sin embargo, dicha limitante no aparece considera-
(59) En relación a las reglas a contemplar para la afectación de los ingresos del deudor, se reco-
mienda revisar el trabajo siguiente: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Compensación y
bienes inembargables: más vale tarde que nunca”. En Diálogo con la Jurisprudencia, N° 162,
Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 79-83.
292
da cuando se afecta los ingresos o derechos de crédito de una per-

sona jurídica, que inclusive podría poner en riesgo su estabilidad
financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que
al respecto consideran que dicha retención también debe contem-
plar límites para la afectación, por ejemplo, permitir la afectación
del 10 % sobre una factura por cobrar.
El otro supuesto que refiere el artículo 657 del CPC para que
opere la retención es la existencia de otros bienes en posesión de
terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el po-
der que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deu-
dor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensión
al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes,
y como tal, el ejecutante, subsumiéndose en la esfera de su deudor
propietario, asume la persecución de los bienes que se encuentren
aún en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecu-
ción está limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubie-
re constituido sobre él como, por ejemplo, el usufructo, que es un
derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar
y disfrutar el bien cuya afectación posteriormente se busca a través
de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no
se puede oponer al usufructo inscrito con antelación en registros.
Como ya se ha señalado, para que opere la retención requiere
la existencia de otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es
el afectado con ella. Bajo ese contexto se puede afectar el resulta-
do del pago de la acreencia que judicialmente se viene ejecutando
a favor del demandante desde otro proceso ajeno al de ejecución.
Véase el siguiente caso(60).
En el proceso penal (Exp. N° 407-04) seguido ante el 41 Juz-
gado Penal de Lima, al amparo del artículo 98 del CPP, se dispuso
trabar embargo preventivo en forma de retención hasta por la suma
de $ 155 000 sobre las consignaciones que aparecen en los certifica-
dos del Banco de la Nación, a favor de los agraviados; ordenándose
(60) En los seguidos por el Gabinete Técnico de Cobranzas contra Martha Fonseca Heredia sobre
ejecución de garantías. Resolución del 2 de octubre de 2007 recaída en el Exp. N° 1020-07
emitida por la Tercera Sala Civil de Lima.
293
la retención del pago y quedar en custodia del juzgado penal; ello,

en atención a que en el proceso civil de ejecución de garantías, ha
operado el remate y el adjudicatario ha cumplido con cancelar el
íntegro del valor del inmueble, encontrándose pendiente de hacer
entrega al ejecutante de los empoces judiciales a su favor. Como se
ha dicho, desde el proceso penal se ordena el embargo en forma
de retención sobre dichos empoces judiciales a favor del ejecutan-
te. Frente a dicho pedido, la Tercera Sala Civil de Lima ha señala-
do que “es indiscutible que el ejecutante tiene una acreencia a su fa-
vor, tampoco se discute su incorporación al patrimonio de este, ni
se puede negar que es viable su afectación para cubrir sus propias
obligaciones frente a terceros, más aún si se tiene en cuenta que en
el ejercicio del derecho-deber que tiene todo juez, este debe caute-
lar la efectividad de las resoluciones judiciales contenidas dentro de
la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”.
A los agraviados en el proceso penal también les asiste el dere-
cho a solicitar las medidas necesarias para garantizar el cumplimien-
to de la sentencia, máxime si mediante el juzgado civil ha adjudicado
el inmueble y ha dejado sin efecto todo gravamen que pesaba sobre
este, en el que incluye el embargo preventivo. Como vemos, el re-
sultado de la ejecución de las acreencias judiciales puede ser afecta-
dos a través de embargos en forma de retención por otros acreedores
del ejecutante, en el supuesto de que dicho pago se haya materiali-
zado a través de la consignación judicial a favor del juzgado, ante
el Banco de la Nación.
Como se aprecia del texto del artículo 652 del CPC, no apare-
ce regulación alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cum-
pla con poner a disposición del juzgado el valor del crédito reteni-
do o los bienes. En estas circunstancias el retenedor se convierte en
obligado solidario respecto del pago del monto del crédito reteni-
do, en consecuencia, la exigencia para el pago del crédito es direc-
ta al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se
generen desde la fecha en que tenía la obligación de hacer el depó-
sito de la suma dineraria a la orden del juzgado.
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 28 de ene-
ro de 2003, ha considerado que la conducta procesal del retene-
dor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.
294
Mediante una acción de amparo, se demanda a la empresa Centro-

mín Perú S.A. para que cumpla con la ejecución inmediata e incon-
dicional de los actos que le corresponden en su calidad de órgano
de auxilio judicial(61).
En el Congreso aparece un Proyecto de Ley N° 1047-2006 que
propone la modificatoria al artículo 657 del CPC a fin que se incor-
pore a su redacción el texto siguiente: “En caso el tercero retenga y
(61) A continuación transcribimos algunos extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella:
“Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolución emitida con fecha 24
de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente
Patroni Rodríguez contra la Empresa de Servicios de Protección de Ejecutivos S.R.L (Epros
S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decretó, mediante acta de embargo, instituir a la
empresa Centromín Perú S.A. como órgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada.
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el
juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromín, para que deposite el importe
de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le ordenó retener. La demandada, lejos de
acatar el mandato judicial en los términos antes señalados, ha venido incumpliendo, a pesar
del requerimiento y la multa impuesta, sin que varíe su comportamiento.
Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre
los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso so-
bre derecho real de retención contra Epros S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente
desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que
considera que no existe ninguna afectación sobre los fondos de garantía administrados por
Centromín Perú, y menos aún adjudicación alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui géneris de que el demandante de la presente causa
tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromín, porque
el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no
contra un órgano de auxilio judicial (resolución de fojas 9, del 15 de setiembre de 1999), su
situación se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judi-
catura le da la razón y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no
tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos
judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar
una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a
todas luces ilegítimo.
Frente a una situación como la descrita y constreñido a la inercia de una vía judicial que
parece empeñada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que
proporciona la presente vía constitucional, la que, por lo demás, no debe interpretarse como
avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como
un instrumento legítimo de corrección efectiva frente a actos u omisiones que, como en el
caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto señalado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en
el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artícu-
lo 139 de la Constitución, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva,
palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene
impidiendo la ejecución efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso
judicial presuntamente regular”.
295
deposite un monto parcial del ordenado, el juez a petición de par-

te, pondrá a disposición del ejecutante el respectivo certificado de
depósito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afec-
tado y ordenar posteriormente la retención de otros bienes has-
ta completar el monto total del embargo”. Según la exposición de
motivos de dicho proyecto, se señala que es común que los jueces
se resistan a endosar el respectivo certificado de depósito judicial
al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con
depositar el monto total afectado. Como el Código Procesal no re-
gula dicha posibilidad de endoce parcial, sugieren esa especial re-
gulación. Dicha observación no resulta de trascendencia para justi-
ficar una modificatoria al artículo en comentario, toda vez que los
vacíos o defectos que pudiere tener una norma perfectamente son
suplidos por la actividad integradora y de interpretación, de la que
están premunidos los jueces.
El Decreto Legislativo N° 1069 que modificó el artículo 657 del
CPC incorpora la posibilidad de recurrir a la retención en las entida-
des financieras mediante el envío del correo electrónico o por otro
medio fehaciente que deje constancia de la decisión judicial. La re-
dacción de esta norma es importante porque se aprecia la creciente
influencia de la informática en las comunicaciones; muestra de ello
es la masificación del correo electrónico que ingresa a la comunica-
ción para el reemplazo del soporte papel por el soporte magnético.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las co-
municaciones realizadas con el apoyo de medios electrónicos como
teléfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios,
las transacciones financieras y todo el tráfico mercantil han ido per-
diendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en
un papel con tinta indeleble y firmado de puño y letra, que permi-
tía sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrónico como
un mecanismo válido de trasmitir a las entidades financieras el man-
dato cautelar para la retención. El correo electrónico es un servicio
de Internet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra
computadora a cualquier otra que esté conectada a la red. El siste-
ma funciona aunque la computadora esté apagada, porque el correo
296
electrónico se “deposita” en un servidor, que es la computadora a

la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el
correo electrónico que recibimos. Para enviar y recibir la “corres-
pondencia” ambos usuarios deben tener, además, una “dirección
electrónica”, de ahí que el texto en comentario señala que para la
comunicación electrónica, todas las entidades financieras deberán
comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección
electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención(62).
En cuanto a la ejecución de la retención, tenemos que el tex-
to del artículo 658 del CPC hace referencia al procedimiento a se-
guir para la ejecución de la retención. El ejecutor, llamado secreta-
rio judicial, es el que colabora para viabilizar la retención, tomando
personalmente el dicho del tercero en relación a derechos reales o
derechos de crédito que pudiera tener a su favor el afectado con la
medida. Ello porque los secretarios están encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados
en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales
auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero so-
bre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a
firmar, dejará constancia de su negativa.
(62) Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor
ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retención. Cuando los hechos son
trasmitidos al proceso a través de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse
la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de
recepción o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puño y letra y además suscrito
por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es así, porque la fuente y el medio
pueden estar disociados, como sería en el caso del documento electrónico. La declaración
de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informático, el mismo que aparece
desmaterializado.
Intentando una definición de documento electrónico, podemos decir que es el soporte elec-
trónico y óptico en el cual se asientan variables de estos tipos (señales electrónicas o señales
ópticas) las que –transformadas mediante el programa apropiado por una computadora–
pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor)
o en el papel (por la impresora).
Para Falcón, es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte infor-
mático y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnéticos aplicados a un
soporte, de acuerdo con un determinado código. El documento electrónico no difiere en nada
de un documento común con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que
solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en
otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. FALCÓN. Tratado de la
prueba. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
297
El embargo en forma de retención es utilizado frecuentemente

en la actividad bancaria. Cuando se solicita la retención sobre de-
terminada cuenta de ahorros, la cual es identificada previamente,
el secretario se constituirá para indagar sobre los fondos de esta;
sin embargo, no siempre se puede tener acceso al número de cuen-
ta bancaria ni conocer el banco en el que puedan estar depositados
los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el
secretario visitarán cada entidad bancaria del sistema financiero,
procediendo a “tomar el dicho” de cada funcionario, conforme lo
refiere el artículo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecución de la retención es cursan-
do comunicación a todas las entidades financieras solicitando la re-
tención de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La
notificación judicial de retención priva al acreedor del derecho de
exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Apréciese que la retención opera sobre los bienes del deudor
que estén en poder de terceros, los que no solo pueden ser dinera-
rios sino en especies o mercadería.
Nuestra legislación contempla dos supuestos sobre la actuación
del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado,
en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la
existencia de créditos o bienes. La norma contenida en el artículo
659 del CPC, precisamente hace referencia a este último supuesto.
La información certera de la existencia de estos derechos de
crédito hubiera permitido un embargo en forma de retención o de
secuestro conservativo, según la naturaleza del derecho patrimo-
nial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor está obli-
gado a pagar el valor del crédito o de los bienes existentes, al ven-
cimiento de la obligación.
Debe tenerse en cuenta que los derechos de crédito se mate-
rializan mediante su incorporación a un documento escrito al cual
se reconoce la aptitud para ser objeto de tráfico, de manera que la
transmisión del documento equivale a la transmisión del derecho
que representa, como sucede con los títulos valores. Estos no son
otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de
298
un derecho cuyo ejercicio está supeditado a la tenencia material del

documento; su transmisión queda favorecida al considerarse trans-
mitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora.
El embargo en forma de retención no solo puede operar a pe-
dido del demandante sino que también puede responder a un pedi-
do del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos
embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se
le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe
abonar al embargado. Véase el caso del arrendamiento, donde el eje-
cutado tiene la condición de acreedor en dicha relación. Mediante
la retención se comunica al arrendatario retenga el pago de la ren-
ta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nación a la
orden del juzgado.
La falsa declaración del retenedor genera además responsabi-
lidad penal. En tal sentido, léase lo regulado sobre los delitos con-
tra la función jurisdiccional, en el artículo 412 del CP “el que, le-
galmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide
una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o
en parte, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años”.
Otro tema vinculado con la retención es el llamado “doble pago”
el mismo que aparece enunciado en el artículo 660 del CPC. Este ar-
tículo consagra el aforismo “el que paga mal, paga dos veces” reco-
gido en el artículo 1228 del Código Civil que señala “el pago efec-
tuado por el deudor después de notificado judicialmente para que
no lo verifique, no extingue la obligación”. El artículo 1242 del de-
rogado Código Civil de 1936 también hacía referencia a este pago.
Se parte de la idea central de que el patrimonio de una perso-
na responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acree-
dor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el cré-
dito que dicha persona tenga frente a tercero. Véase en el caso del
arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de una ren-
ta en forma mensual. Aquí opera una relación de acreencia a favor
del arrendador, sin embargo, este –en otra relación sustancial aje-
na al arrendamiento–, tiene una posición de deudor que es mate-
ria de ejecución judicial, por lo tanto, el acreedor de esta relación
299
puede pedir que se notifique judicialmente al deudor-arrendatario

para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y re-
tenga el pago a la orden del juzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago desde el mo-
mento en que es notificado judicialmente. El caso descrito mues-
tra: a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y
un tercero, acreedor del último; y b) la eficacia del pago se refiere
solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las rela-
ciones entre el acreedor y el deudor que se mantiene en los térmi-
nos de la relación que los liga.
La retención notificada al deudor no altera el vínculo jurídi-
co establecido entre él y su acreedor; este queda únicamente impe-
dido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe.
Cuando el retenedor incumple con la retención, tendrá que pagar
dos veces porque será obligado a pagar además, al tercero que con-
siguió que el juez notificara la retención. La ineficacia del pago se
produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Señala
Osterling(63), “si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a
quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante,
por lo que este puede constreñirlo a pagar de nuevo”.
León Barandiarán(64), comentando la redacción del derogado
artículo 1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual
artículo 1228 del CC, señala “más propio sería decir que el pago no
es válido respecto al tercero (acreedor embargante) pues en efecto,
la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que
el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor
embargante, quedándole al primero expedito su derecho para re-
petir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecería
indebidamente”.
(63) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.
Vol. XVI. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 413.
(64) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, pp. 282-284, citado por
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 411.
300
Con relación a la retención, Osterling(65) precisa que la deuda

embargada se hace intangible respecto del embargante: “El acree-
dor no podrá otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado
la deuda de un tercero, ni la condonación ni un nuevo plazo para
el pago, ni celebrar novación ni otro acto que implique la disposi-
ción de lo debido”. Agrega: “El deudor en cuyas manos se hace el
embargo no podrá oponer al embargante la compensación que ha-
bría podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra él
una acreencia, después de hecha la notificación del embargo”(66).
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artícu-
lo 1228 del Código Civil. Plantea dos supuestos: el primero, que
el deudor sea notificado únicamente para que retenga el pago, por-
que podría existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un
tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista
mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acree-
dor sino a un tercero. Las consecuencias jurídicas, en ambos casos,
pueden ser distintas: “Si en la primera hipótesis el deudor, desaca-
tando la orden judicial, hace el pago al acreedor, este pago no ex-
tingue la obligación. Pero si al concluir la controversia el acreedor
resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguiría. En caso con-
trario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendría que pa-
gar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitución al acreedor a
quien pagó indebidamente.
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal,
y en este caso estará obligado a pagar nuevamente a aquel a quien
el juez le ordenó que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la res-
titución por el acreedor”.
Con relación a la restitución, trascribimos la posición de Os-
terling(67) “tratándose de bienes no fungibles que se han consumi-
do por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extra-
viado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer
inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones
(65) Ídem.
(66) Ídem.
(67) Ibídem, pp. 415 y 416.
301
de no hacer, en que la abstención ya se ha ejecutado. Consideramos

que en estos casos, como regla general, el acreedor estaría obligado
a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dine-
ro, el valor de la prestación. Partimos de la base, para llegar a esta
conclusión, de que el acreedor también tenía conocimiento de la
notificación y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del
acreedor determinó que aquel pagare mal. Si el acreedor negligen-
te o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido ne-
gligente, se enriquecería indebidamente. Caso distinto sería aquel
en el que el deudor notificado para no pagar, con desconocimien-
to de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, que natu-
ralmente sería recibido por dicho acreedor. Aunque aquí se trataría
solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementa-
les razones de justicia y los propios principios del enriquecimien-
to indebido, exigirían al acreedor restituir el valor de la prestación.
Por otra parte, en caso de que el deudor pagara al acreedor lue-
go de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la pres-
tación, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en ma-
nos del acreedor, no podría cumplir con dicha prestación frente al
tercero. Jurídicamente se trataría de un caso equivalente al de pér-
dida de la prestación, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el
deudor quedaría ante el tercero obligado al pago de una indemniza-
ción de daños y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho
para exigir a quien pagó mal la restitución del valor de la prestación”.
8. Embargo en forma de intervención
La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud
una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo
de este, interfiere en la actividad económica de una persona física
o jurídica, sea formal o informal, para asegurar la ejecución forza-
da o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el
estado de los bienes.
En opinión de Palacio(68), las intervenciones tienen una cober-
tura mayor, que “aun cuando solo persiga en forma inmediata pre-
(68) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 201.
302
servar la inalterabilidad de una situación de hecho, siempre sirve,

en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado prác-
tico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una
petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer dere-
chos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o personas que
lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un
patrimonio”.
Existen tres modalidades de intervención para el Código Pro-
cesal: la recaudación, la información y la administración. El primer
caso se caracteriza por el hecho que el auxiliar nombrado por el juez
circunscribe su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor
recaudador), tuviese a su cargo la información sobre el movimien-
to económico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituye-
se al administrador o administradores de esas entidades (interven-
tor administrador).
Otras opiniones sostienen dos especies de intervención: la que
se limita a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad,
asociación, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provi-
sionalmente al administrador o administradores de la entidad o bie-
nes que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en
forma conjunta (interventor coadministrador).
8.1. Intervención en recaudación
La intervención en recaudación que tiene como objetivo em-
bargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o
jurídica) para lo cual, el juez designa un órgano de auxilio judicial
llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos
de esta, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con
los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a
espectáculos públicos. La intervención puede recaer sobre activida-
des dedicadas al comercio formal o informal, pero no pueden in-
cidir ni tener injerencia alguna en la administración del comercio.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes produc-
tivos de rentas, frutos o productos, como la explotación indus-
trial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre
303
participaciones o regalías correspondientes al presunto deudor en

otras empresas; rentas provenientes de locación de inmuebles, etc.
Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la inter-
vención en recaudación, al que le asignará funciones informativas
vinculadas a los aspectos externos de la recaudación.
La designación del interventor debe recaer en una persona que
posea los conocimientos necesarios para desempeñarse como tal,
atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que inter-
vendrá. No requiere de la posesión de título profesional, pero sí de
específicos y probados conocimientos de índole contable. Dichos
profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en cali-
dad de interventores o veedores.
Podetti(69) señala “el interventor judicial es un custodio y como
tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una
profesión u oficio que pueda considerarse particularmente apto para
esta función, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para
designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el
solicitante de la medida, porque ello tanto implicaría como poner
en manos del presunto acreedor una medida que, por sus caracte-
rísticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor.
Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsa-
bilidad, desempeñará el cargo del interventor, fiscalizando entradas
y reteniendo fondos”. Ramírez, en relación al recaudador dice: “Se
trata de un delegado embargante que se designa cuando la traba del
embargo es insuficiente, lo que impone la necesidad de un ejecutor
de la medida que opere en la caja del establecimiento, para recolec-
tar el producido necesario a fin de cubrir dicho embargo. Se trata
de una solución absolutamente ajena al régimen de la remoción del
administrador de la sociedad y sin ninguna vinculación con el caso
del socio en contienda con los demás. Nos hallamos aquí simple-
mente frente a la protección de un derecho crediticio. Se contem-
pla esta figura para el caso en que la medida cautelar recayere sobre
rentas o frutos. Se aclara que el interventor recaudador no tendrá
(69) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 239.
304
injerencia en la administración dado que estará restringido a la re-

caudación de la parte embargada”.
El artículo 661 del CPC no fija límite al número de intervento-
res. Para designar el interventor se tendrá en cuenta la naturaleza,
extensión de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento
económico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursa-
les en diversas provincias del país, podría asignarse un interventor
por cada sucursal.
El interventor está obligado a llevar el control de ingresos y egre-
sos de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades
dispositivas y administrativas, pues el interventor únicamente fisca-
lizará el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin inter-
ferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijará la misión que
deberán cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus
funciones, sin perjuicio de las que refiere el artículo 662 del CPC.
Como refiere el texto del artículo 661 del CPC; la resolución
cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad
de los informes que debe remitir al juez. A pesar de que la norma
no lo precise, la resolución cautelar debe fijar la retribución del in-
terventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una
vez concluida su misión y rendida cuenta satisfactoriamente del di-
nero retenido y depositado; sin embargo, podría exceptuarse cuan-
do la intervención sea por un lapso muy extenso y se fije la remu-
neración por el tiempo más que por el monto retenido.
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe
ceñirse. Debe designarse a una persona ajena a la sociedad interve-
nida y limitar su cometido a la gestión que se le haya encomenda-
do, además de las obligaciones que detalla el artículo 662 del CPC.
El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe asumir
una actitud imparcial. No es recomendable que la designación re-
caiga en una persona, que como empleado o administrador, forme
parte de la empresa intervenida. Su designación, como la de todo
órgano de auxilio judicial, está sujeta a la recusación, impedimento
o abstención según el caso (art. 315 del CPC).
305
Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en fun-

ciones por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pública, en
caso de resistencia a la ejecución de la medida y ordenando el des-
cerraje si fuere necesario para allanar el domicilio de la ejecutada.
Si esta tuviera varias sucursales, la intervención puede recaer en to-
das ellas, designando un interventor por cada sucursal, procedien-
do a la ejecución a través de exhorto, en caso estas se encuentren
fuera de la competencia territorial del juzgado.
La recaudación cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo
dicho monto ampliarse con la consecuente prolongación en el tiem-
po. Véase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la
empresa afectada no se vienen recaudando directamente con dine-
ro en efectivo, sino por depósitos bancarios. En estos casos, la re-
tención no podría exceder un determinado porcentaje sin riesgo de
afectar el capital y los gastos de explotación que corresponden res-
petar para asegurar la generación de ingresos.
En cuanto a las obligaciones del interventor, diremos que este
debe desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directi-
vas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo y directo
del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la reso-
lución judicial que las enumera sin perjuicio de las que correspon-
de considerar implícitas. En caso de duda, el interventor debe re-
querir autorización judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamen-
te necesarias para el cumplimiento de su función, evitando las que
comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o
que puedan producirles daño o menoscabo. Es pasible de remoción
cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron, o no
guarda con las partes una adecuada equidistancia.
El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a
la gestión que se le haya encomendado, informando objetivamen-
te sobre ella sin que pueda admitirse su participación en el proce-
so, formulando peticiones que incumben a las partes en cuanto es-
tas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma
más adecuada. En ese sentido, el interventor debe presentar los in-
formes periódicos que disponga el juzgado, tal como lo señala el
306
inciso 5 del artículo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su
mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Además el interventor-recaudador, con la periodicidad que el
juez fije, debe poner a disposición del juzgado las cantidades recau-
dadas, con los certificados de depósito bancario por dichas sumas
(inc. 4 del art. 662 del CPC).
Como se advierte del inciso 3 del artículo 662 del CPC, el in-
terventor debe “proporcionar, de los fondos que recauda, lo nece-
sario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido”. La
redacción de este inciso es bastante amplia para fijar cuánto es lo
necesario para la actividad regular. Si bien la recaudación se orien-
ta a retener determinado monto establecido en el mandato caute-
lar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a
fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa
y los gastos de explotación, para asegurar la generación de ingre-
sos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recau-
dación dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo
fije oportunamente en atención al informe que emita el recaudador
según los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artículo, las obligaciones que
se asigna al interventor recaudador no tienen nada que hacer con
la administración del negocio. Como señala Podetti(70), “su misión
se concreta y concluye con la fiscalización de la caja. Si la retención
que debe hacer es total, podrá sustituir el cajero o a quien perciba
las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcio-
nal de las entradas brutas, fiscalizará estas y exigirá, diaria o perió-
dicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si
[se trata] de las entradas netas, su fiscalización tendrá que hacerse
extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de to-
das maneras ha de procurar no entorpecer más allá de lo indispen-
sable, la administración o parte de la administración intervenida, y
dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pu-
diera presentársele en el cumplimiento de su misión”.
307
Una de las obligaciones que asume el interventor en recauda-

ción es informar, en los plazos que señala el juzgado, el desarrollo
regular de la intervención, especialmente sobre el funcionamiento
y conservación de lo intervenido, los ingresos y egresos de la inter-
venida, así como los fondos que proporciona para la actividad re-
gular y ordinaria de lo intervenido.
Este informe pondrá en conocimiento del juzgado y podrá re-
ferirse a “aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a
los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que difi-
culte o impida su actuación”.
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida
de intervención dictada, pues si el interesado considera que la inter-
vención es improductiva, puede pedir la conversión del embargo a
secuestro con la consecuente clausura del negocio.
Nótese que la intervención en recaudación recae sobre bienes
productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamen-
te a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en
la administración.
Una vez designado el interventor y producida la aceptación del
cargo, aquel debe ser puesto en funciones por el secretario, quien
en caso de resistencia a la ejecución de la medida se halla faculta-
do para requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar el domi-
cilio, mediante el descerraje (art. 641 del CPC), siempre y cuando
hayan sido autorizados esos apremios por el juez, pero dicha resis-
tencia no es condición para pedir la conversión de la medida; esta
conversión opera solo cuando el informe del interventor señale que
es improductiva.
Puede darse el caso de que el interventor emita al juez el si-
guiente informe: “1) He cumplido con verificar el funcionamien-
to y conservación de lo intervenido, sin haber interferido ni in-
terrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2) Además he
llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al res-
pecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los in-
gresos obtenidos por la ejecutada, en razón de que los clientes de
308
esta efectúan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada,
a través de depósitos en efectivo en las cuentas corrientes en mo-
neda nacional N° 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corrien-
te en moneda extranjera N° 00-6666 de la misma institución ban-
caria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya
tenido que ser consignada en el Banco de la Nación y puesto a dis-
posición del juzgado”.
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improducti-
va la empresa, pero dicha información puede provocar la variación
de la medida a efectos de ampliar la medida a la retención de tales
depósitos, en un porcentaje determinado por el juez.
La conversión de la recaudación: una de las características de
la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es, que
la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría en-
tre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordena-
da. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permi-
te que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través
de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la ya ordena-
da medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervención en recau-
dación, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la con-
versión de la medida de recaudación a secuestro, facultad que le
corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la va-
riación, que le corresponde a cualquiera de las partes (art. 617
del CPC).
La intervención en recaudación también puede generar la con-
versión a la intervención en administración (art. 670 del CPC), de
ahí que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por trans-
formación cuando se califique la intervención de improductiva.
Otro supuesto de conversión encontramos en el embargo en forma
de depósito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre
y cuando el obligado se niegue a aceptar la designación de deposi-
tario (art. 649 del CPC). Si bien hay la posibilidad que a toda con-
versión le preceda una medida cautelar que se extingue, en aten-
ción al carácter provisorio de esta; no toda conversión supone una
309
extinción, como los casos que se han citado. Señala Monroy(71) que
“la modificación (variación) de un embargo en forma de interven-
ción en información, por otro de intervención en administración, si
bien es una conversión, no supone acto extintivo alguno. En efec-
to, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas
cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran so-
metidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de
estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuación de la resolución
cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propósito: ase-
gurar la eficacia del proceso y sobre todo comparten la misma teo-
ría que otorga entidad al instituto: la teoría cautelar. Sin embargo,
dado que el derecho no es una ciencia exacta, no podemos excluir
la existencia de zonas grises, donde las posibilidades de determinar
si un fenómeno de conversión llega a ser también uno de extinción,
resultan complejas, por ejemplo, en el Derecho Civil, los casos de
extromisión o novación subjetiva del deudor”.
La intervención en recaudación no busca afectar el normal de-
sarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que
ella siga operando para no paralizar la producción. El objetivo de
la intervención es recaudar parte de los ingresos para la ejecución
forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordina-
ria y regular de la empresa intervenida.
Por otro lado, para que opere la conversión de intervención a
secuestro es determinante el informe que emita el interventor recau-
dador con relación a la productividad de la empresa afectada. Recién
a partir de esa información, previo traslado del afectado, procede-
rá a la clausura del negocio, siempre que la resolución quede firme.
8.2. Embargo en forma de intervención en información
Como ya hemos dicho la intervención es una medida cautelar
en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de ór-
gano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad económi-
ca de la empresa, para asegurar la ejecución forzada o para impedir
(71) MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación
de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 9, 2006, Lima, p. 247.
310
que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bie-

nes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervención
en recaudación, que regulan los artículos 661 al 664 del CPC; en
el segundo a la intervención en información y administración, re-
cogidos en los artículos 665 al 671. Para Kielmanovich(72), el juez
dispone que un interventor informante brinde noticias acerca del
estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o activi-
dades de la persona física o jurídica, con la periodicidad que se es-
tablezca en la providencia que lo designe y sin que tampoco pueda
interferir con la administración. Las funciones de vigilancia asigna-
das implican la posibilidad por parte del informante, de controlar
las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad de la mis-
ma y requerir los comprobantes correspondientes, desde que sus ta-
reas no se circunscriben a un mero reconocimiento o detalle de los
bienes o la actividad de la entidad, sino que aprehenden también la
vigilancia de las actividades de la empresa.
El artículo 665 del CPC hace especial referencia a la interven-
ción en información, que se limita a fiscalizar o controlar el movi-
miento económico de una empresa. Según Palacio(73),“esta clase de
intervención tiene por objeto que la persona designada por el juez
ejerza vigilancia sobre la gestión administrativa desarrollada en una
sociedad o asociación respecto de bienes litigiosos, o sobre el esta-
do en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circuns-
tancias comprobadas a raíz de tal actividad”. Mediante esta medida
cautelar, el designado por el juez llamado interventor, actúa junta-
mente con el administrador o administradores de una empresa, en
lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
El interventor informante se designa para que dé noticia acer-
ca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones
o actividades con la periodicidad que se establezca en la providen-
cia que lo designe. En ese sentido, la norma en comentario dice: “El
juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación eco-
nómica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez”.
(72) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 328.

(73) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 199-200.
311
La posibilidad de recurrir a este tipo de intervención es impor-

tante en pretensiones tributarias para verificar la información sobre
el movimiento económico de una empresa, sea de persona natural
o jurídica; por citar, en un proceso de alimentos se podría verifi-
car el real ingreso económico del obligado, quien es titular de una
empresa unipersonal para una futura ejecución forzada; en el su-
puesto de la ampliación de embargo para hacerse efectiva sobre la
cosecha próxima, el embargante tiene derecho a que se designe un
interventor en información, a fin de controlar el cumplimiento de
las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crédito podría ver-
se fácilmente burlado.
También puede operar en caso de inmuebles embargados y de-
positados en poder del deudor, el demandante podrá solicitar el
nombramiento de un interventor en información para que inspec-
cione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destruc-
ciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos.
Como ha sido dicho, el juez designa al interventor informan-
te para que dé noticia acerca de las operaciones o actividades con
la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.
Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor
y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y
el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a
un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de
cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y am-
plios en la administración.
La coadministración judicial es una figura jurídica intermedia
entre la intervención, con fines de control e información, y la admi-
nistración judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar
designado por el juez actúa juntamente con el administrador o ad-
ministradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al órgano
de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta fa-
cultades de administración y gobierno.
Algunos autores consideran que la coadministración “puede
configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias
surgidas entre los administradores de la sociedad, por ello se ha re-
suelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes
312
que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para

adoptar decisiones, a raíz de la bifurcación de actitudes de quienes
lo ejercen, resulta procedente la designación de un coadministra-
dor que debe ejercer la administración y representación sociales en
forma conjunta con cualquiera de los gerentes”.
El Código Procesal regula las diversas expresiones de la inter-
vención como la recaudación, la información y la administración;
sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna
a cada interventor están en relación al tipo de intervención que se
trate. No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen
atribuciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo
discernido, sin embargo, cuando la intervención es decretada con
fines de control e información requiere generalmente una más pro-
lija enumeración de funciones.
La designación del interventor deberá recaer en una persona aje-
na a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios
según la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá.
En cuanto a las obligaciones del interventor informador, el ar-
tículo 666 del CPC las consigna. El interventor tiene una misión de-
terminada que cumplir dentro de un plazo fijado, para lo cual debe
emitir informes por escrito de la gestión encomendada. En ese sen-
tido léase la redacción del inciso 1 del citado artículo 666 del CPC
“informar por escrito al juez, en las fechas señaladas por este, res-
pecto de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la
empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la ma-
teria controvertida”.
Por otro lado, el interventor tiene la obligación de “dar inme-
diata cuenta al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al
titular de la medida cautelar” como la omisión de llevar una conta-
bilidad regular, con ventas no documentadas; o la demora en ela-
borar y presentar los balances, no declarando el estado financiero
de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo.
Por último, el interventor debe limitarse a las medidas estric-
tamente necesarias para el cumplimiento de su función o que com-
prometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que
puedan producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de
313
remoción el interventor que se extralimita en las atribuciones que se

le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
El artículo 667 del CPC hace referencia al procedimiento a se-
guir para la ejecución de la intervención, para lo cual se encomien-
da al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presen-
cia del afectado, a quien se le notificará recién en dicho acto de la
resolución cautelar.
La intervención del secretario se justifica por ser el encargado
de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los
magistrados en sus funciones judiciales. El artículo 272 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones
de los oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bie-
nes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus obser-
vaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el secreta-
rio dejará constancia de su negativa.
Los interventores en información y recaudación, como órganos
de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad
penal y civil. Como el juez designa el órgano de auxilio judicial, es
civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designación “hubiese
sido ostensiblemente inidónea” (art. 626 del CPC).
Señala el artículo 668 del CPC que el interventor-recaudador
responde civil y penalmente por el dinero que recaude, asimilándo-
se para estos efectos al depositario; por lo tanto, es de aplicación lo
dispuesto en el artículo 190 del CP, que dice: “Si el agente obra en
calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en
el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o
autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años”.
Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la
información que ofrezca, se configura delito contra la administra-
ción de la función jurisdiccional regulado en el artículo 412 del CP
que dice: “El que, legalmente requerido en causa judicial en la que
no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la
verdad, en todo o en parte, será reprimido con pena privativa de
314
libertad no mayor de tres años”; por último, también es responsa-

ble, civil y penalmente el intervenido por su actitud de resistencia,
obstrucción o violencia (art. 368 del CP).
El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera
de los deberes mencionados puede determinar su remoción, como
un acto privativo del juez ante la gestión irregular, sin que sea ne-
cesario obtener el consentimiento expreso o tácito de las partes. El
mal desempeño del interventor judicial solo autoriza a reemplazar-
lo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en sí misma. Ella
subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justi-
ficaron. Dispuesta la remoción del interventor corresponde desig-
nar a otra persona en su reemplazo, caso contrario, implicaría al-
terar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de
la medida cautelar.
8.3. Intervención en administración
La otra expresión de la intervención está vinculada con la admi-
nistración de los bienes fructíferos del deudor. El Código Procesal
hace referencia a ella en el artículo 669 y se parte del supuesto si-
guiente: “La presencia de bienes fructíferos que se afectan con la fi-
nalidad de recaudar los frutos que produzcan”(74). Nótese que esta
modalidad de intervención recae sobre bienes fructíferos, a dife-
rencia de la intervención en forma de recaudación, que detalla el
(74) En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que
produce una cosa y, por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y
suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos,
adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien,
sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien;
en cambio, los productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras. Los frutos
naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al propietario del
bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos
industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que transforma
la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como
consecuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando
se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos
últimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cómputo de ellos, se rebajarán
los gastos y desembolsos.
315
artículo 661 del CPC que afecta los ingresos propios de una empre-
sa, sea de persona natural o jurídica.
Es importante resaltar en este tipo de medidas el carácter fruc-
tífero del bien afectado con el embargo, pues es parte del supuesto
de la existencia de una empresa productiva, situación diversa a la
que genera la conversión de recaudación a administración, que ope-
ra cuando la intervención es improductiva. Coincidimos con Aria-
no(75) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes
existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuen-
tran los frutos que pueda generar un bien. “Cuando estemos ante
un bien fructífero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos
o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artículo 669
del CPC señala que en tales casos, el embargo implica la designa-
ción de un ‘administrador’ quien se encargará de ‘recaudar’ los fru-
tos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)”. A ello hay
que considerar lo regulado en el artículo 645 del CPC, que seña-
la que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a
sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicita-
dos y concedidos.
Como se aprecia, la redacción del artículo 669 del CPC está
restringida a “recaudar los frutos que produzcan”, sin embargo, la
administración judicial como medida cautelar va más allá de dicho
enunciado, “busca producir mediante el desplazamiento, total o par-
cial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del admi-
nistrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurar-
los o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos
o sobre la administración misma”(76). Cuando la medida cautelar se
orienta al amparo de dichos supuestos, se podría recurrir a medida
genérica (art. 629 del CPC), por superar la redacción del artículo
661 del CPC que limita a “la recaudación de los frutos que produz-
can” para una futura ejecución forzada. Véase el caso de la asocia-
ción que no tiene por finalidad evitar perjuicios económicos a la en-
tidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecuándolas a sus
(75) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En:
Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 365.
316
estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autorida-

des y poner en reemplazo a un interventor en administración quien
prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la
nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento
para la remoción del administrador de la sociedad y su reemplazo
por un interventor judicial, si no se justifica el peligro en la demo-
ra y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social.
Para Podetti(77), “la designación de un administrador judicial que
reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades
de solución apremiante y de trascendencia comprobada, no bastan-
do que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respec-
to a la dirección de los negocios. No demostrada la urgencia invo-
cada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al
socio, la designación de un interventor en forma de información y
un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titu-
lar”. Ramírez(78) asume una posición contraria a la que expone Po-
detti. Para dicho autor, no debe operar un criterio restrictivo para
decretar esta medida sino, todo lo contrario, debe ser amplio. Se-
ñala: “El juez debería decretar la medida sin muchos escrúpulos y
sin exigir demasiadas pruebas del peligro, porque más peligroso es
demorar el nombramiento de un administrador provisorio que no
hacerlo. Es preferible poner rápidamente un contralor externo y si
luego se advierte que no fue necesario, quien solicitó al Poder Ju-
dicial el nombramiento de un experto cargará con sus honorarios.
Es un riesgo, pero, el socio o los socios que solicitan un interventor
(que controle la administración) o un administrador judicial (que su-
plante a los directores de la sociedad) deben estar en conocimiento
de lo que está pasando en la administración de ella, porque de ser
otra la realidad, estarían actuando temerariamente y arriesgarían
pagar costas y una posible disolución de la sociedad”(79).
(77) Ibídem, p. 267.

(78) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 312.
(79) Además de los requisitos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora, la existencia del peligro solo puede acreditarse si se demuestran irregularidades
en la administración de la sociedad y ello nos lleva a exigirle al peticionante de la medida
cautelar, que acredite prima facie la verosimilitud del derecho invocado (...) Lo primero que va
a hacer el juez es estudiar la verosimilitud del derecho y los hechos denunciados por la parte
actora y si se dan los recaudos de la medida cautelar (por ejemplo, se advierte prima facie
317
También puede operar en caso de inmuebles embargados y de-

positados en poder del deudor. El demandante podrá solicitar el
nombramiento de un interventor en información para que inspec-
cione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las destruc-
ciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En esta misma
línea, Palacio(80) presenta algunos supuestos en materia societaria en
los que operaría la intervención en administración, pero con aná-
logo criterio correspondería apreciar la procedencia en sociedades
civiles y en lo pertinente, en las asociaciones. Veamos: “Si la con-
tabilidad de una sociedad es llevada en forma tal, que impide el
ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, así
como el conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de
las operaciones comerciales realizadas; si en abundante documen-
tación surgen deficiencias contables y administrativas que demues-
tran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fa-
tales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a
asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el
control de aquellos; si se halla en discusión la titularidad de un alto
porcentaje de acciones de una sociedad anónima; si la administra-
ción que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumi-
da por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregu-
laridades capaces de configurar una situación de peligro grave para
la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento
por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y ba-
lances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria
a nombre personal de uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo
a nombre del presidente y vales de caja firmados por este por canti-
dades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones”.
Ramírez(81) también trabaja una serie de supuestos en los que
podría operar la intervención, los que se exponen a continuación:
cuando existe desavenencia completa o profundas divergencias entre
irregularidades en la administración), ya se tiene la verosimilitud del derecho invocado por el

peticionante y el peligro en la demora y, por lo tanto, debe dictar la cautela, ya sea nombrando
un interventor controlador o un administrador judicial. RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit.,
p. 319.
(80) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 217-219.
(81) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 313.
318
los socios; si se falsea la contabilidad o se impide a los socios el con-

trol de libros; el no llevar libros rubricados del giro social; si ha so-
brevenido un impedimento que obsta a la buena administración;
por no rendir cuentas de la administración y omitir los balances, así
como la distribución de las ganancias a los consocios; si uno de los
socios administradores está querellado criminalmente por defrauda-
ción por el otro; por la negativa a la teneduría regular de la conta-
bilidad social y al pago de las obligaciones impositivas y jubilatorias
y por impedir el control de otro socio; si uno de los administrado-
res presenta a la sociedad en convocatoria de acreedores, desistien-
do el otro del pedido; por pérdida de confianza de los coasociados
que obedezca a un motivo grave, aunque no se requiere que sea de-
lictuoso; por omisión de balances y forma irregular de llevar los li-
bros; en general, cuando existan graves discrepancias sobre el ma-
nejo y dirección de la sociedad que afecte el giro comercial, y las
más elementales normas de convivencia societaria.
Dicho autor elabora una serie de supuestos en que no procede
la designación de un administrador provisorio, como los siguientes:
por mera desavenencia entre socios; si se vierten opiniones dispa-
res sobre la conducción del negocio; si los actos de administración
cuestionados han sido cumplidos por todos los socios y no se confi-
gura gravedad o peligro; por la no inscripción en el Registro Públi-
co de comercio; si la petición se funda en actos en que el propio pe-
ticionante intervino; por la negativa a exhibir al consocio los libros
sociales, si este observó una conducta antisocial; si solamente hay
deficiencias contables y administrativas no graves y si la negativa a
exhibir los libros carece de relevancia por ser anterior en más de un
año a la iniciación del juicio; por el fallecimiento por sí solo, de uno
de los socios que figura en la razón social; por el solo hecho de pre-
sentarse solicitando convocatoria de acreedores; cuando la sociedad
se encuentra en convocatoria de acreedores; si el peticionante es so-
cio administrador y no se encuentra trabado en sus funciones; si la
solicita el socio administrador para reemplazar al otro socio que se
niega a proseguir el ejercicio de la administración. En general, si no
se probó causa grave y pérdida de confianza por los socios(82).
(82) Ibídem, pp. 314 y 315.
319
El administrador judicial es el designado, a instancia de compo-

nentes de la sociedad, para hacerse cargo de los bienes y negocios
sociales. En sustitución provisional de la administración existente
toma bajo su cuidado, con facultades de dirección y gobierno, el
ejercicio del mandato que desempeña como representante de la so-
ciedad y con independencia de la voluntad de los socios. No puede
incurrir en gastos que no sean los corrientes de la administración,
sin ser autorizado expresamente, debiendo rendir cuentas de su ges-
tión, producir los informes que hagan a su contenido y requerir au-
torizaciones especiales al juez para todo lo que salga del curso nor-
mal de la administración.
A pesar de que la norma expuesta en el artículo 669 del CPC
no lo precise, la resolución que designa al administrador judicial
debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en
consideración el tiempo que duró la intervención, el trabajo y res-
ponsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo,
la naturaleza e importancia económica de los bienes administrados,
incluso las rentas producidas mientras duró la vigilancia de quien
los administró. Para la designación del administrador, el juez tiene
que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad inter-
venida y que tenga los conocimientos necesarios para desempeñar-
se como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades
en que intervendrá. No es determinante que tenga un título profe-
sional pero sí que tenga conocimientos específicos sobre la mate-
ria que le tocará administrar. En la práctica, la tendencia de las de-
signaciones de los administradores se orienta hacia los contadores
o economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que di-
chos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en
calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero sí co-
rresponde nombrar administradores o coadministradores en socie-
dades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un ór-
gano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez,
por lo tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario pro-
cede aplicar las reglas de recusación de jueces (art. 305 del CPC).
La intervención en administración puede ser el resultado de la
conversión de la medida de recaudación frente a una empresa impro-
ductiva. El artículo 670 del CPC reafirma una de las características
320
de la medida cautelar, como es su variabilidad (art. 612 del CPC).

Ello permite que la medida pueda ser modificada por otras que ase-
guren en mejor forma los fines para la que se dictó. Hay que pre-
cisar además que el carácter provisorio de la medida hace que en
algún momento la medida se extinga para transformarse simultá-
neamente a una medida ejecutiva. Como vemos, en la conversión
concurren dos posibilidades: que se oriente a la extinción de la me-
dida o que se oriente a la variación de la medida, según cada cir-
cunstancia, pero que de ninguna manera esa variación supone al-
gún acto extintivo.
El caso que regula el artículo 670 del CPC se ubica en la con-
versión de la medida cautelar vigente, permitiendo que solo el be-
neficiado con la medida pueda pedir su conversión, situación que
difiere de la variabilidad de la medida que regula el artículo 617 del
CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como
al afectado con la medida.
Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación
de la medida, difiere de la conversión. La variación opera inaudita
altera pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cam-
bio, en la conversión “el juez resolverá el pedido, previo traslado
por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor,
si lo hubiera”. Nótese que el pedido de variación solo opera previo
conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea solicitada por
la afectada con la medida. El pedido de sustitución, que recoge la
primera parte del artículo 628 del CPC, permitiría que esta medida
se ejecute, frustrando la conversión a la administración.
La redacción del artículo 670 del CPC permite la concurrencia
de varios administradores, quienes asumen la representación y ges-
tión de la empresa intervenida. Podetti(83) distingue frente a la plu-
ralidad de administradores lo siguiente: “Cuando el desplazamiento
implica solamente disminuir las facultades del legítimo administra-
dor, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial,
tenemos una coadministración; si el desplazamiento es total, pasan-
do todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamen-
(83) PODETTI, Ramiro. Ob cit., p. 244.
321
te administración judicial, y si las facultades no se desplazan, pero

su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una in-
tervención judicial”. Frente a los supuestos descritos por Podetti, el
presente artículo recoge la administración con desplazamiento to-
tal en la representación y gestión de la empresa. Frente a la misión
del interventor en recaudación, los administradores tienen mayo-
res facultades, puesto que estos asumen el mandato de administrar
la empresa, cesando automáticamente en sus funciones, los órganos
directivos y ejecutivos de la intervenida (art. 672 del CPC).
No se puede confundir la administración legal que resulta de
las disposiciones del Código Civil, donde el administrador repre-
senta al dueño de los bienes administrados con la administración
judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor
o veedor son auxiliares externos del juez que lo designó y a quie-
nes representa.
En la administración civil o comercial puede existir un con-
trato o una situación a él asimilable; en la administración judicial,
existe una relación de Derecho Público, en la cual el juez, mediante
un custodio que él designa, interfiere en la administración de bie-
nes bajo tutela judicial.
La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante
para evitar la paralización de las actividades, cuando se embargan
bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fábrica, de
transportes y, en general, de establecimientos comerciales o indus-
triales en funcionamiento, con grave daño para el presunto deudor
y para la colectividad. En esta hipótesis, el embargo debe cumplir-
se mediante la designación de un interventor en información, que
vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sus-
tituya la realizada por el presunto deudor, ubicándose la norma en
este último supuesto.
A pesar de que la norma no lo precise, la resolución que desig-
na al administrador judicial debe prever el monto de sus honora-
rios, para lo cual debe tener en consideración el tiempo que durará
la intervención, el trabajo y responsabilidad del interventor y, aun-
que no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia eco-
nómica de los bienes administrados.
322
Por último, no cabe confundir el rol de administrador judicial

con el de parte procesal. El administrador es un órgano de auxi-
lio judicial, un tercero colaborador del proceso, que va a dirigir la
empresa intervenida pero que jamás puede asumir la defensa de la
parte demandada. Si al haberse ordenado la administración judicial
se ha desplazado a los órganos de gobierno, la parte afectada con
la medida continúa ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfecta-
mente puede designar nuevo abogado, variar de domicilio proce-
sal y delegar poderes de representación a terceros, sin que ello im-
plique estar interfiriendo con la administración ordenada, pues no
debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial.
La condición de parte se mantendrá hasta la conclusión del proce-
so, a diferencia del administrador judicial, que permanecerá has-
ta cumplido el objetivo dinerario, por el cual se le asignó el mane-
jo de la empresa.
Una situación que no contempla nuestra legislación es la posi-
bilidad de la coadministración, de la que Kielmanovich hace las si-
guientes distinciones entre la intervención con fines de administra-
ción y de coadministración. La primera dirigida al reemplazo de los
órganos naturales de administración del ente o negocio; la segun-
da, a operar en conjunción con los órganos naturales de adminis-
tración, como auxiliar que se integra o se incorpora al mismo para
administrar juntamente con este los negocios sociales (interventor
coadministrador o coadministrador)(84).
Como ya se ha expresado, la redacción de este artículo 670 del
CPC encierra una de las características de la medida cautelar, como
es, la variabilidad de la medida (art. 612 del CPC); sin embargo, hay
que precisar que para invocar la variabilidad de la medida, concu-
rren justificaciones a invocar tanto para el afectado con la medida
como para el propio beneficiado con ella. En el primer caso, po-
demos invocar el principio de la mínima injerencia, el cual asiste a
los intereses del demandado y en el segundo caso, la necesidad de
proteger al demandante respecto a que la sentencia sea cumplida
en sus propios términos, esto es, eficacia en la decisión final. En el
323
caso del artículo 670 del CPC en comentario, nos ubicamos en la

tutela de los intereses de beneficiado con la medida, quien buscará
en mejor forma asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva,
ingresando a una mayor intensidad en su cautela, esto es, ya no a la
intervención en recaudación sino a la administración sobre la em-
presa deudora. En este sentido, encontramos un caso bastante ilus-
trativo del tema a comentar, trabajado en su tramitación no como
una variación de medida sino como una conversión de esta, pues
se puso en previo conocimiento de la demandada el pedido del eje-
cutante; esto es, no operó el inaudita altera pars, como sí hubiera
sucedido en el caso de la variación promovida por el ejecutante. El
caso dice(85) que en una intervención en recaudación, los informes
de la recaudadora a poco más de un año de ejecutada la medida, se-
ñalan que solo ha podido recaudar S/. 263, cantidad diminuta con
relación a la ordenada pagar en la sentencia recaída en el proceso
($ 13 000 más intereses y gastos procesales). A ello, la propia inter-
ventora ha señalado que no ha podido cumplir a cabalidad con sus
funciones debido a que no tiene acceso a los libros contables; ade-
más, ha podido constatar que existen otros ingresos que no son re-
gistrados en los libros contables, así como ocultamiento del movi-
miento real diario económico, sobre los ingresos reales que percibe
la empresa ejecutada. En atención a lo expuesto, la Sala Comercial
consideró que resulta atendible la variación solicitada, desde que la
designación de un administrador judicial que regule y vele por los
ingresos y egresos de la demandada, posibilitará objetivamente una
determinación real de las sumas que puedan afectarse, permitien-
do al órgano jurisdiccional conocer la certeza de aquello y a la eje-
cutante la posibilidad del cobro de su acreencia mediante tal vía.
Reiteramos, el juez debe fijar la misión que deben cumplir los
administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con
la función encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga
este artículo o las que señale su constitución como empresa.
(85) Véase resolución del 18 de mayo de 2006 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima.
Exp. N° 625-2006, en los seguidos por Ana María Yolanda Cachuas Huaroto con Empresa
de Transportes Turísticos y Representaciones Nuevo Horizonte S.A.
324
No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atri-

buciones que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo dis-
cernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este artículo, pero
hay supuestos que posiblemente no sean claros en relación a la ac-
tividad del administrador que deben llevar a que el juez no deje de
observar estas dudas, y no dejar a la libre interpretación de sus fa-
cultades al administrador judicial designado.
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar
del juez y como tal no puede ingresar al proceso a ejercer ningún
acto de defensa a favor del acreedor beneficiado con la medida, ni a
favor del deudor afectado con la medida. La parte demandada con-
tinúa siendo parte en el proceso, y como tal asumirá su defensa. El
hecho de que los órganos de gobierno hayan sido desplazados por
el administrador judicial, no significa que este sustituye la posición
procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente:
el deudor, como tal, seguirá manteniendo su rol de parte y ejercerá
su defensa durante todo el proceso y el administrador, como órgano
de auxilio judicial y en su calidad de representante del juez, gerencia
la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomenda-
dos, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa –presuntamen-
te deudora– en el proceso. El administrador puede ser removido del
cargo, como parte de la variación de la medida cautelar a que refie-
re el artículo 617 del CPC(86). En esta misma línea de opinión, com-
partimos la posición de Podetti(87), para quien la intervención judi-
cial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar
externo del juez. Podrá, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las
autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario
(86) El artículo 671 del CPC señala que el administrador está obligado, según corresponda al bien
o empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social;
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación;
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y demás obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;
6. Proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones sobre su
gestión;
7. Poner a disposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y,
8. Las demás señaladas por este Código y por la ley.
325
o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las di-

rectivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que lo designó.
Como señala Palacio(88), “la administración judicial es la medida
cautelar más grave que cabe adoptar en materia de intervención ju-
dicial porque implica otorgar al interventor facultades de dirección
y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o admi-
nistradores de la sociedad, asociación, ente colectivo o bien que se
trate”. En tal sentido, apreciamos a través de la siguiente norma,
una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la función
de administrador judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad
sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo designó, en atención
a ello, los actos que realice aunque en formas, fines y efectos sean
análogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son
mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador
judicial no está facultado para nombrar o contratar más personal,
que los que la empresa tenía cuando se le otorgó el mandato, salvo
previa autorización judicial. Tampoco se puede limitar las faculta-
des del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el
ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de
una doble administración.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente ne-
cesarias para el cumplimiento de su función, que no comprometan
su imparcialidad respecto de las partes interesadas ni que puedan
producirles daño o menoscabo, de manera que es pasible de remo-
ción si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no
guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo,
en opinión de Ariano(89), “el interventor-administrador, gerencia la
empresa embargada, con sujeción a su objeto social (art. 671 inc. 1
del CPC), pero no en interés de la ‘empresa embargada’, sino en el
interés del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el
(88) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 216 y 217.

(89) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En:
Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 366.
326
caso, a los ‘órganos directivos y ejecutivos’ por estar realizando una

mala gestión en lesión del empresariado mismo, sino de ‘gerenciar
la empresa’ en el interés del acreedor embargante”.
Todo administrador, como órgano de auxilio judicial, está su-
jeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus fun-
ciones. También está sujeto a sanciones disciplinarias que pueden
llevar a disponer la pérdida del derecho a cobrar honorarios y aun
los gastos realizados, sin perjuicio de la remoción de su cargo. Si no
ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos
no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podría
exigir el pago de un servicio tan mal prestado ni a la repetición de
un gasto inútil.
El administrador está obligado a rendir cuentas en los plazos y
oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones
sobre su gestión (ver el inc. 6). En tal sentido, debe cumplir con las
obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las de-
claraciones juradas dispuestas por ley. La rendición de cuentas que
haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobación del ba-
lance pues la apreciación de su labor como interventor escapa a la
competencia de los órganos de gobierno de la empresa intervenida.
Por otro lado, la norma señala que para resolver la conversión
de la medida originaria, el juez tendrá en cuenta lo expresado por el
veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre
el interventor en información y el administrador judicial. El veedor
no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la compro-
bación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar con-
troles permanentes y amplios en la administración de la empresa.
El artículo 672 del CPC(90) hace especial referencia al proce-
dimiento a seguir para la ejecución de la conversión en administra-
(90) Artículo 672.- “El secretario interviniente redactará el acta de conversión en presencia del
afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y alcances de
la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido
se niega a firmar, dejará constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los
órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida”.
327
ción, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte

el acta de embargo en presencia del afectado, “a quien se le notifi-
cará recién en dicho acto de la resolución cautelar”.
Esta redacción, propia de la medida que regula el artículo 637
del CPC, no resulta apropiada para esta conversión, pues la poster-
gación de la notificación, opera para privilegiar el inaudita altera
pars; sin embargo, la conversión no goza de esta limitación, porque
como se aprecia del trámite que recoge el artículo 670 del CPC, “el
pedido de conversión se resuelve previo traslado al afectado”, esto
significa que el inaudita altera pars no está presente en este trámite.
Por otro lado, el secretario “le expresará la forma y alcances de
la nueva medida, y pondrá al administrador en posesión del cargo.
El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos exis-
tentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se niega a fir-
mar, dejará constancia de su negativa”. La intervención del secre-
tario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones
judiciales. El artículo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial re-
gula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta
incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el interveni-
do dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si
este se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa.
La intervención judicial es una medida cautelar y quien ha de
cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podrá, en cierto modo,
reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida,
pero nunca como mandatario o representante de estos, sino como
funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y
sanciones del juez que la dispuso. Además, como señala la norma, al
asumir el cargo de administrador, cesan automáticamente en sus fun-
ciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
Como señala el texto legal (art. 672 del CPC) existe un inter-
mediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese
intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien pondrá al admi-
nistrador en posesión del cargo, instruyéndole de la forma y alcan-
ces de la nueva medida. Además, se levantará un nuevo inventario
de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Ese
328
acto es importante porque señala el momento entre la libre dispo-

nibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar im-
porta o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se
debe en dicho acto identificar a la persona designada como órga-
no de auxilio, así como certificar la entrega de los bienes a esta. No
basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser ad-
ministrador; es preciso la entrega material del cargo, de allí la im-
portancia del inventario de los bienes al momento de la ejecución
de esta diligencia.
Esta modalidad de medida cautelar es la más grave que se pue-
de adoptar en materia de intervención judicial porque implica otor-
gar al interventor facultades de dirección y gobierno en reemplazo
del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido,
léase la redacción del artículo 670 del CPC que señala: “El adminis-
trador o administradores según corresponda, asumen la represen-
tación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia”.
Además se debe precisar que la incorporación del administrador
judicial genera el desplazamiento de los órganos de gobierno de la
empresa sobre la que recaerá la administración. El propio texto del
artículo 672 dice: “Al asumir el cargo el órgano de auxilio judicial,
cesan automáticamente en sus funciones los órganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida”. Eso significa que el nuevo
representante legal de empresa intervenida será el administrador
judicial, representación que debe operar en lo que a la administra-
ción de la empresa se refiere pero que no puede extender esa con-
dición a asumir la defensa de la empresa intervenida en el proceso.
No se debe confundir el rol de órgano de auxilio judicial en el pro-
ceso que asume el administrador designado en el proceso, con el
rol de parte procesal, que sigue manteniendo sus representantes de
la empresa demandada. La designación del administrador judicial
no implica la sustitución del rol de la parte demandada en la acti-
vidad procesal. La condición de ser interventor para la administra-
ción no le otorga la calidad de parte en sentido procesal, de allí que
le esté vedado impulsar el proceso propiamente dicho. En ese senti-
do, cualquier requerimiento de material informativo, colaboración
con alguno de los litigantes del proceso, entre otros, debe ponerlo
en conocimiento del juez y será este quien viabilizará la proceden-
cia de dichos requerimientos.
329
III. LA ANOTACIÓN DE LA DEMANDA

Esta medida aparece regulada en el artículo 673 del CPC y
busca noticiar de la existencia de un litigio para asegurar la tras-
cendencia de la cosa juzgada con relación a terceros. En la doctri-
na se sostiene que se trata de una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. Kiel-
manovich(91) sostiene que se trata de una medida que tiene por ob-
jeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes sobre
los cuales recae (inmueble, automotor, buque, etc.) cuya finalidad
se agota con la pura oponobilidad de la sentencia y sin que en nin-
gún caso pueda impedir su disposición o embargo ni acordar prio-
ridades o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras
medidas cautelares.
Si bien la anotación de la demanda no impide la transferencia
del bien afectado por ella, el adquiriente será informado por el re-
gistrador de la existencia de la anotación y podrá enterarse de la
naturaleza y estado del proceso(92) no pudiendo, en consecuencia,
ampararse en la presunción de buena fe si quien pidió la medida
triunfa en el proceso. Señala Palacio(93), “a través de la anotación
de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos rela-
tivos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventuali-
dad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas
a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se consti-
tuya un derecho real sobre este”. Esta medida opera cuando se de-
duce una pretensión que pudiere tener como consecuencia la mo-
dificación de una inscripción en el registro correspondiente, como
el caso de la prescripción adquisitiva de dominio. Ella no se halla
supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensión deduci-
da sino a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea suscep-
tible de incidir en la situación jurídica del bien con relación a ter-

(92) A pesar de ello, esta posibilidad de tomar conocimiento del proceso judicial que publicita
registros públicos no resulta del todo viable en nuestra experiencia judicial, pues el propio
texto del artículo 138 del CPC regula la lectura del expediente en los siguientes términos:
“Las partes, sus abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el
local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido”.
(93) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 237.
330
ceros. Esta figura busca la necesaria coordinación entre registro y

proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho.
Esto implica que solo será posible acudir a la anotación de la
demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando su
resultado tenga acceso a un Registro Público, esto es, cuando una
situación jurídica afectada por un proceso tenga trascendencia re-
gistral. Es decir, la anotación de la litis solamente puede recabar-
se una vez deducida la demanda de fondo o simultáneamente con
esta, pero siempre que sea admitida, nunca en forma previa, en ra-
zón que la anotación de la demanda solo puede disponerse en un
juicio que importe la existencia de una cuestión litigiosa. Además,
debe advertirse si con la promoción de un proceso existe la posibi-
lidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o extinguir dere-
chos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia de una acción
real o personal, resulta admisible la medida. En esas condiciones si
se podría amparar la anotación de la demanda, precisando que en
esta medida no es indispensable un concreto peligro en la demora,
porque la utilidad de esta es evitar que de ser procedente la deman-
da, su ejecución resulte ilusoria.
Como toda medida cautelar, la anotación se constituye en un
asiento registral no duradero por ser provisoria. Anuncia la exis-
tencia del proceso y además enerva la eficacia de la fe pública regis-
tral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la
alegue a su favor; pero, además, la publicidad despliega un carác-
ter cautelar pues determina anticipadamente los límites dentro de
los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de
un fallo judicial y su efecto trasciende del proceso en el cual se dis-
puso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso donde
se controvierten los derechos de ese tercero.
El objeto de la anotación busca asegurar la publicidad de los
procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente
a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de
ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor
se constituya un derecho real sobre este. Véase el caso de la anota-
ción de la demanda de la prescripción adquisitiva de dominio enta-
blada contra quien aparece inscrito en registros como propietario.
331
Dicha anotación, al dar a conocer la existencia de un proceso so-

bre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la
constitución de un derecho real sobre el bien litigioso, se ampare
en la presunción de buena fe como principio general. Otro caso en
que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamien-
to de escritura, la nulidad de la compraventa u otro acto que afec-
te un derecho constituido sobre el bien, e inclusive en la revoca-
toria judicial del anticipo de legítima por desheredación sobre un
bien inscrito en Registros Públicos; sin embargo, no resulta cohe-
rente condicionar la procedencia de esta afectación cautelar en el
caso de otorgamiento de escritura pública, bajo el argumento de que
no se ha demandado acumulativamente la inscripción en Registros
Públicos de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha preten-
sión es facultad del comprador de asumirla o no, pues la inscrip-
ción no es un acto constitutivo a la transferencia, situación que es
ajena al interés del pretendiente, ni puede perfeccionarse a través
de un mandato judicial, por lo tanto, no resulta procedente recha-
zar la anotación de la demanda, bajo el argumento de no haberse
demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la poste-
rior inscripción registral.
Alsina(94) aborda precisamente este tema en relación a las accio-
nes sobre las que procede y señala que hay dos posiciones al respec-
to. Una que considera que no procede la anotación por razón de la
naturaleza de la acción deducida. En algunos casos se ha resuelto
que ella solo está permitida cuando la demanda tiene por objeto la
constitución, declaración o modificación de un derecho real inmo-
biliario y como consecuencia se ha declarado improcedente en los
juicios de simulación, escrituración, colación, filiación natural, me-
dianería, nulidad de cuenta particionaria, juicio ejecutivo, etc. Otra
posición considera que procede en las acciones personales cuando,
como consecuencia de ellas, puede producirse la modificación de una
inscripción en el registro de la propiedad; de acuerdo con este con-
cepto se ha declarado procedente en las demandas por simulación,
revocación, separación de bienes, nulidad de testamento, filiación
(94) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 517.
332
natural, etc. Para Alsina(95) este segundo criterio es exacto, porque

la procedencia de la medida no resulta de la naturaleza de la acción,
sino de la posibilidad que el progreso de ella pueda influir en la si-
tuación jurídica del inmueble con relación a terceros, lo que debe-
rá ser apreciado por el juez en cada caso particular.
La interposición de una demanda justifica la existencia de la
anotación, ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo
de asiento. Supone la existencia de una pretensión que pudiere tener
como consecuencia la modificación de una inscripción en registros.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con
carácter previo a la interposición de la demanda. Esta medida no
puede operar con anterioridad a la interposición de la demanda,
de lo contrario, no cumpliría su primordial función de otorgar pu-
blicidad a una cuestión litigiosa, por lo tanto, no basta que se haya
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se
pueda viabilizar dicha anotación.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situacio-
nes registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un
derecho de cualquier naturaleza que esté incorporado a uno de los
registros públicos, para que sea posible practicar el asiento de ano-
tación. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de
tracto sucesivo y legalidad (art. 2015 del CC); sin embargo, se con-
sidera que más allá de la concatenación se busca conferir publici-
dad secuencial adecuada. Sobre el particular señálese el caso de la
sociedad anónima, donde no procede anotar en la partida registral
la medida cautelar de embargo recaída sobre las acciones de pro-
piedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro
de Matrícula de Acciones que toda sociedad anónima debe llevar.
Según el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actual-
mente, Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es
un acto inscribible, por lo tanto no es factible a través de la ficha,
donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titu-
laridad de las acciones.
(95) Ídem.
333
Otro aspecto que debe apreciarse es que “el contenido de la

demanda debe de tener alguna trascendencia registral”, es decir,
el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna
manera quedar envuelto en la litigiosidad. En este caso, tratándo-
se de una sociedad anónima, sí se permite anotaciones preventivas
en el Libro de Sociedades cuando se refieran a la validez de los ac-
tos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos to-
mados por los socios, tal como refiere el artículo 86 del Reglamen-
to del Registro Mercantil; o cuando se ordene la suspensión de un
acuerdo adoptado por la sociedad, lo que sí es anotable, en la par-
tida de la persona jurídica, de acuerdo con el artículo 92 del cita-
do Reglamento(96).
En cuanto a la duración, la anotación se mantendrá mientras
no se extinga el proceso, esto lleva a señalar que ha de subsistir el
asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, pre-
visión importante en pronunciamientos de ejecución simultánea o
sucesiva (ver el inc. 2 del art. 739 del CPC). Por decir, si un inmue-
ble que se oferta en remate en un proceso de ejecución dineraria,
(96) A pesar de lo expuesto líneas arriba, encontramos en la casuística judicial de nuestro país,
que no necesariamente las anotaciones de la demanda, asumen un rol de publicitar los efec-
tos del futuro impacto en el registro; todo lo contrario, se anotan litigios, más con un fin
preventivo frente a futuras ejecuciones, de tal manera que los derechos preferentes inscritos
no se afecten por el desconocimiento de la existencia del litigio en curso. En ese sentido
léase el pronunciamiento recaído en el caso Pesquera San Fermín S.A. La Sala Comercial de
Lima ha señalado que “Uno de los requisitos para toda medida cautelar es la advertencia por
el juez de un peligro en la demora del proceso; que este requisito contiene una condición
relativa a la acreditación de la necesidad del dictado de la decisión preventiva, por la demora
natural del proceso y/o por la existencia de situaciones que podrían generar la alteración o
desaparición de la realidad existente al momento del pedido. Si la solicitante ha invocado
y probado que la nave hipotecada a su favor tiene otros gravámenes, de modo tal que ello
abre la posibilidad del inicio de otros procesos judiciales en los que se pretenda y obtenga la
ejecución del mismo bien, sin conocimiento de la aquí ejecutante, con las consecuencias que
emergen del artículo 739 del CPC, y a pesar de la previsión contenida en el artículo 690 del
CPC, no podemos negar que, eventualmente, esta disposición procesal pueda ser inobservada
por el órgano jurisdiccional, por diversos motivos que no son del caso analizar, por lo que
la medida de anotación de demanda resulta coherente con la intención de protección del
derecho que invoca la peticionante; pero debe entenderse que la cautela a concederse solo
sirve para garantizar los derechos que otorga el rango del gravamen real del que es titular
la peticionante (segundo rango) sin desvirtuar el derecho que pudieran tener los titulares de
otros gravámenes de mejor rango que el de ella.
Ver resolución de fecha 9 de junio de 2005, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el Exp.
N° 127-2005, en los seguidos por Empresa Pesquera San Fermín S.A. con Pesquera Nathaly
S.A.C. y otras sobre ejecución de garantía (cuaderno de medida cautelar dentro del proceso).
334
aparece registrado –con antelación– la carga de la anotación de la

demanda sobre el otorgamiento de escritura de una compra venta;
cuando se proceda al remate se levantan todas las afectaciones me-
nos la anotación de la demanda. El nuevo adquiriente queda vincu-
lado por las resultas del proceso judicial que se anuncia en el Regis-
tro. Esto significa que el adjudicatario no podría desconocer que el
inmueble que ha adquirido en remate judicial había salido de la esfe-
ra patrimonial del deudor con antelación y que se estaba requirien-
do judicialmente la formalización de dicha transferencia; en tanto
sucedía esa formalización que anunciaba la anotación de la deman-
da, simultáneamente en el proceso de ejecución, se venía ofertan-
do el bien que aparecía aún como propiedad del ejecutado. El ad-
quiriente por la adjudicación no puede quedar desvinculado de esa
información que se publicita con la anotación de la demanda, para
los efectos que a futuro se le opondrán.
Como ya se ha señalado, cuando una situación registrada que-
da afectada por la litigiosidad, la única forma de conjurar los pe-
ligros que derivan de la protección jurídica que el Registro otorga
a terceros de buena fe es hacer publicar en el Registro la penden-
cia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por
las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en
el cual se dispuso la anotación, puedan invalidarse en ejecución de
sentencia, pues si ello fuera así importaría afectar la garantía cons-
titucional del derecho a la defensa. Lo que deberán soportar estos
terceros son los efectos de la sentencia, asegurándose de ese modo
la trascendencia de la cosa juzgada en relación a estos, de ahí que
se señale que “quienes estén en esa situación tendrán así la opor-
tunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las
posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en
caso afirmativo, si el precio habrá de ser menor en relación inversa
a aquellas posibilidades de progreso de la demanda”.
Tanto en la anotación de la demanda y en el embargo en forma
de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin embargo,
ambas se diferencian porque la anotación no contiene el monto de
afectación y por lo tanto no podría operar la sustitución (art. 628
del CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad de la anota-
ción es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo
335
es la afectación del bien del presunto obligado por una cantidad de-
terminada para una futura ejecución forzada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario,
quien no obstante de haber vendido el bien se niega a entregar la
posesión de este, cabe la anotación de la demanda de desalojo por
el nuevo adquiriente (quien todavía no ha inscrito la transferencia
en Registros) para evitar los efectos de futuros contratos de alqui-
ler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual sentido debe
procederse a la anotación cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva o en
el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor
registral. Como se aprecia, a través de esta cautela se pretende pro-
teger los derechos que pudieran corresponder al actor, a través de
la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un
bien (registrable), o a recibir algún derecho real sobre este, de que
pesa sobre él una litispendencia que podría modificar su situación
registral. Ramírez(97) reflexiona sobre los efectos que tiene esta me-
dida frente al adquiriente o al que grava el bien en litigio, como la
hipoteca o la prenda. Se pregunta, ¿qué sucede con los embargan-
tes posteriores? ¿La anotación de la litis tiene preferencia frente a
estos? Consideramos –dice Ramírez– que debe hacerse valer tal pre-
ferencia, pues la anotación de la litis produce un bloqueo registral
respecto al bien en cuestión; con ella se pretende asegurar el resul-
tado de una sentencia favorable, que podrá ser fácilmente burlado
si los acreedores del accionado (simulados o no) trabaran embargos
sobre la cosa litigiosa y la sacaran a la venta. Si no se da ese efecto
a la anotación de la litis, debe ser considerado letra muerta porque
si se exigen los mismos recaudos que para la traba de un embargo
preventivo, los actores se decidirán por este último, que da prela-
ción sobre los embargos posteriores.
En cuanto a los presupuestos para esta medida tenemos los si-
guientes: a) la interposición de una demanda previa, esto es, se re-
quiere de un proceso como presupuesto genérico para la proce-
dencia de la medida perseguida; b) la verosimilitud en el derecho,
(97) RAMÍREZ, Jorge. Ob. cit., p. 361.
336
que será apreciada discrecionalmente por el juez en cada caso, te-

niendo en cuenta los fundamentos de la demanda y las circunstan-
cias de hecho que la rodean. No será entonces necesario justificar
la existencia del crédito, ni el peligro de un daño inminente, ni si-
quiera la posibilidad de que el demandado pueda burlar los dere-
chos del acreedor enajenando o gravando la cosa objeto del litigio
desde que su único efecto es el de prevenir a los terceros la existen-
cia de una pretensión sobre ella; c) el ofrecimiento de contracaute-
la, como toda medida cautelar, porque si bien la anotación de la li-
tis no impide que el demandado enajene la cosa, ella puede incidir
para que buenos compradores desistan de la operación, causándole
perjuicio. La doctrina no es pacífica con respecto a las pautas para
su determinación cuantitativa; d) el peligro en la demora no cons-
tituye un requisito exigible para el otorgamiento de la medida. Así
lo ha entendido de modo unámime la doctrina, y que en este caso
deriva en la operatividad de los principios de legitimidad registral
y la buena fe respecto a terceros adquirientes a título oneroso que
inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible
en perjuicio del demandante. El daño inminente deriva precisamen-
te en el propósito mismo de la medida o como una circunstancia
presumida legalmente.
Es importante señalar que en la anotación de la demanda y en el
embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afec-
tado, sin embargo, ambas medidas se diferencian porque la anota-
ción no contiene el monto de afectación y por lo tanto no podría
operar la sustitución (art. 628 del CPC) sobre dicha medida; ade-
más que la finalidad de la anotación es publicitar la existencia del
proceso, en cambio en el embargo es la afectación del patrimonio
del presunto obligado.
En conclusión, podemos señalar como ideas ejes que concurren
a esta afectación las siguientes: a través de la anotación de la deman-
da se persigue asegurar la publicidad del proceso a fin de oponer a
los terceros la sentencia que respecto de él se dicte, de modo que
no puedan invocar la buena fe. A través de la publicidad de la litis
el tercer adquiriente del inmueble, o aquel en cuyo favor se cons-
tituye un derecho real, no pueden alegar ignorancia, debiendo so-
portar, en consecuencia, los efectos de la sentencia; de ahí que dicha
337
cautela no impida o afecte la disposición del bien, el que es suscep-

tible de embargo o enajenación.
Ella resulta viable cuando se dedujere una pretensión que pu-
diere tener como consecuencia la modificación de una inscripción
en el registro. Es decir que con motivo de la promoción de un pro-
ceso haya posibilidad de constituir, trasmitir, declarar, modificar o
extinguir derechos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia
de una acción real o personal, la medida resulta accesible.
Es necesario que se haya deducido una pretensión, es decir no
tiene cabida como acción cautelar autónoma, de ahí que la llama-
da medida cautelar fuera de proceso (art. 636 del CPC) no califica-
ría para este caso. Debe demostrarse, prima facie, la verosimilitud
del derecho, pues, el peligro en la demora está ínsito en lo que se
busca de la propia medida y además debe ofrecerse contracautela.
IV. MEDIDAS ANTICIPADAS (MEDIDAS TEMPORALES SO-

BRE EL FONDO)
1. Notas preliminares
Nuestro Código Procesal acoge a este tutela anticipatoria bajo
el nomen iuris de medida temporal sobre el fondo, en otras legis-
laciones se asume la calificación de despachos interinos de fondo o
sentencias anticipatorias(98). Rivas la define como “aquellos pronun-
ciamientos que se producen antes de la finalización del proceso sin
perjuicio de su continuidad hasta la sentencia definitiva, mediante
los cuales se da satisfacción provisoria total o parcial, al objeto de
la pretensión. La medida anticipatoria es disímilmente opuesta a la
medida cautelar asegurativa”.
(98) Monroy esboza una clasificación de las medidas cautelares, en atención a la semejanza o di-
ferencia que pueda existir entre la pretensión principal y el contenido de la medida cautelar
y las cataloga en medidas coincidentes y no coincidentes. Afirma que en el Perú, el Código
Procesal Civil tiene regulada la medida coincidente con el nombre medida temporal sobre el
fondo. La identidad que pudiera existir entre los efectos de la medida cautelar coincidente y la
sentencia del proceso principal no es de carácter jurídico. Lo que en realidad hace la cautelar
coincidente es establecer una coincidencia práctica, entre lo que se ejecuta y los efectos de lo
pedido. MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”.
En: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.
338
A diferencia de la cautelar en la que se invoca la verosimilitud,

la anticipatoria se construye con una fuerte probabilidad de que le
asista razón al peticionante de la medida, esto es, que haya eviden-
cias claras y convincentes del derecho que se reclama, y que por
ello se hace necesario anticipar la tutela que hubiera obtenido lue-
go de un trámite ordinario lento y tortuoso. Las medidas cautelares
se identifican con el peligro en la demora que puede generar el dic-
tado de la resolución de mérito, mientras que en las anticipatorias,
la urgencia debe ser de alta intensidad (mucho más que periculum
in mora), que haga que su pedido sea rápidamente atendido, pues
hay riesgo de sufrir un “daño inminente e irreparable” si no se ac-
tuara con antelación. La providencia cautelar mira no tanto a satis-
facer parcialmente el derecho hecho valer, sino a asegurar la futu-
ra satisfacción de este. En cambio, la medida anticipatoria adelanta
los efectos de la decisión de fondo en el proceso provisoriamente,
pero no en forma instrumental.
Las medidas cautelares pueden dictarse previas a la demanda,
en cambio, la temporal sobre el fondo necesitan igual de un proce-
so principal para tener su andamiaje, incluso en opiniones de ex-
pertos como la de Peyrano que asumen que esta deba dictarse lue-
go de contestada la demanda o vencido el plazo para ello; además,
la medida cautelar asegura el efecto práctico de la sentencia futura
y tiene como justificante el peligro en la demora, mientras que la
temporal sobre el fondo “satisface” total o parcialmente la preten-
sión y su soporte es evitar un daño de difícil reparación. Adelantan
los efectos de la ejecución de la sentencia de mérito, mientras que
las cautelares son un instrumento para asegurar el resultado prácti-
co del fallo. Por ejemplo, se pide alimentos y bajo la medida antici-
patoria, se asigna los alimentos para el goce inmediato del derecho
que se reclama (art. 675 del CPC) a pesar que aún no hay sentencia.
La extensión de la decisión que anticipa los efectos de la sentencia,
puede ser total o parcial. Es importante precisar que lo que se an-
ticipa son los efectos ejecutivos de una pretensión de condena, por
lo que no será procedente utilizar este mecanismo de la tutela an-
ticipada para pretensiones constitutivas como, por ejemplo, el di-
vorcio; eso no significa que los efectos derivados de esa disolución,
se puedan ir anticipando, siempre y cuando sean reversibles, como
lo que establece el propio artículo 680 del CPC: “La autorización
339
judicial para que los cónyuges puedan vivir en domicilios separados,

así como la directa administración por cada uno de ellos de los bie-
nes que conforman la sociedad conyugal”. De ahí que el contenido
del anticipo puede comprender mandatos perfectamente, como de
dar, de hacer o de no hacer, propios de las pretensiones de condena.
Para Vargas(99) esta tutela anticipatoria es una tutela diferencia-
da de urgencia, que con base en una cognición sumaria y llenando
los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requi-
riente, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probable-
mente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzga-
da material. Morello(100), en esa misma línea de pensamiento, dice:
“Si el juez adquiere en los estadios preliminares del juicio un cono-
cimiento cierto y suficiente acerca de los hechos conducentes y se
encuentra en aptitud de anticipar la tutela provisional en ese tramo
anterior, ¿qué impide hacerlo? El tiempo de la justicia en esos su-
puestos se anticipa y no debe esperar a la sentencia definitiva. Pos-
tergar la solución sería malograr la tutela debida, que es continua y
debe proveerse según las circunstancias de ese preciso y apropiado
instante y no después (...)”.
Carbone, cuando se refiere al despacho interino de fondo, o
como lo conocemos en nuestra legislación, medida temporal sobre
el fondo, lo califica como “aquella porción del proceso urgente que
anticipa, total o parcialmente el contenido mismo de ciertas preten-
siones, siempre y cuando se acredite prima facie una fuerte dosis de
probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia
de fondo, y que pueda llegar a sufrir un perjuicio irreparable (irre-
versible) o de difícil reparación, extremo este último que constitu-
ye un plus respecto del habitual peligro en la demora que se exige
para el despacho de las medidas cautelares y en el marco del proce-
so troncal cuyo objeto mismo se está anticipando y sin perjuicio de
que la sentencia definitiva revoque o confirme tal anticipación”(101).
(99) VARGAS, Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatisfactivas.
Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 88.
(100) MORELLO, Augusto M. Anticipación de la tutela, ed. Platense, La Plata, 1996, pp. 42-43.
(101) CARBONE, Carlos. “Noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría
general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes” En: Sentencia anticipada
340
Dicho autor plantea los siguientes ejemplos: “un automovilista que

perdiendo el control del vehículo, sin ninguna otra causa, se incrus-
ta en la finca de la esquina, lo que trae aparejado prácticamente el
derrumbe de parte de la casa. ¿Es justo esperar que el conductor o
su compañía de seguros se dignen a pagar cuando les convenga, o
cuando salga la condena luego de varios años de proceso de cono-
cimiento? En ese sentido, se ha autorizado pagos interinos antes de
la demanda y a cuenta de la indemnización por daños y perjuicios
que cobraría probablemente en la sentencia final, como el ordena-
do a favor de una pasajera que resultó herida porque el conductor
se estrelló contra un árbol al tiempo que sus abogados dadas las se-
cuelas del accidente no podían en esa instancia mensurar debida-
mente la incapacidad de la víctima”.
La sentencia anticipatoria no procede en los litigios en donde
se pretende una sentencia constitutiva. Dice Peyrano que no debe
perderse de vista que: “en esencia se trata de anticipar los efectos
ejecutivos de una tutela de condena, por lo que no puede preten-
derse lograr el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (de
divorcio, por ejemplo)”(102). Sobre esta tutela en las pretensiones de
condena encontramos la opinión de Perez Ragone(103), quien afirma
que “no toda tutela sumaria satisfactiva, o tutela que realiza un de-
recho con base en cognición sumaria, constituirá tutela anticipato-
ria, pero nada impide una resolución sumaria satisfactiva en el cur-
so de una acción constitutiva. La anticipación total de los efectos de
la tutela condenatoria no es sino la anticipación del efecto ejecuti-
vo de la tutela de condenación, que torna viable la anticipación de
la realización forzada del derecho que el autor pretende ver realiza-
do. La anticipación parcial de los efectos de la tutela no es nada más
(despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos

Aires, 2000, p. 88.
(102) PEYRANO, Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Jurisprudencia
santafesina. N° 36-37, Jurídica Panamericana, 1999, p. 391, citado por RANKIN, Silvia
Adriana y PECCHINENDA, María Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la caducidad del
proceso en las sentencias anticipatorias”. En. Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 333.
(103) PÉREZ RAGONE, Álvaro. “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”. En:
Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2000, p. 268.
341
que la anticipación de la realización forzada de parte del derecho

afirmado, así como ocurre con la anticipación del pago, prevista en
el artículo 186 de la reforma del Código Procesal Civil italiano. De
esta manera, por ejemplo, si el actor pide 100 y el demandado afir-
ma que debe 50, no hay razón para no admitir la anticipación par-
cial. Del mismo modo no hay razón para no admitir la anticipación
de la ejecución de parte de la suma pretendida por el actor de una
indemnización fundada en un acto ilícito. Dice este autor, que en
Italia, para el caso de un accidente automovilístico, hay una norma
expresa autorizando la anticipación de hasta 4/5 del probable va-
lor de ser indemnizado, en favor de aquel que demuestra necesitar
la suma para solventar necesidades primarias”.
Es inadmisible la anticipación cuando en juego está la tutela de-
clarativa o constitutiva. La razón es que es inútil, y porque la ver-
dadera declaración supone cognición exhaustiva. “La pretensión de
sentencia meramente declarativa tiende apenas a declarar el dere-
cho del justiciable, en tanto dirime una situación de incertidumbre
con suficiente interés y carencia de otra vía legal; se postula como
una acción principal y de contenido puro enunciativo, entiéndase no
condenatorio o constitutivo. Las sentencias declarativas tienen por
objeto la mera declaración, aun cuando en realidad toda sentencia
declara, las de mera declaración no van más allá de la sola declara-
ción. Y debe, naturalmente, tan solo ser contenida dentro de límites
determinados por un interés verdadero y serio en la declaración de
derecho(104). En cuanto a la anticipación de la tutela constitutiva:
produce doble efecto. Uno de naturaleza declarativa sobre la exis-
tencia del derecho y la relación jurídica; otro que sería previamen-
te constitutivo, que alude a la modificación jurídico-patrimonial y
extrapatrimonial de las partes. Ante la imposibilidad de una cons-
titución provisoria es fácil concluir que tampoco es posible la anti-
cipación de eficacia constitutiva. La tutela anticipatoria en la Cons-
titución, de la misma forma que en la declaración, hace surgir un
efecto que supone una sentencia de procedencia útil.
(104) Ídem.
342
Otra situación importante es el momento en que puede obrar

este tipo de tutela anticipatoria, que es calificada por algunos como
sentencias anticipatorias. La idea es que esta deba ser ofrecida luego
de la demanda, sin embargo, la doctrina brasileña asume que se pue-
de postular la emisión de una resolución anticipatoria en cualquier
momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado la deman-
da principal, pero dice Peyrano que sería más conveniente decretar
la sentencia anticipatoria solo después de contestada la demanda o
transcurrido el plazo para hacerla.
Esta debe ser a pedido de parte y no de oficio, toda vez que
siempre es la parte interesada la que conoce mejor la urgencia e irre-
parabilidad del caso, la que puede llevar a la causa las pruebas ne-
cesarias como para obtener la certeza suficiente que requiere el juez
para dictarlas y porque nos encontramos dentro de un proceso ci-
vil de carácter dispositivo.
La medida temporal sobre el fondo requiere de los siguientes
elementos para su procedencia: la casi certeza del derecho o como
dice el texto del artículo 674 del CPC, la “firmeza del fundamento
de la demanda”, pues no es suficiente la simple verosimilitud. Aquí
se requiere una alta probabilidad de la existencia del derecho de
fondo o, como dice Rivas, la “certeza provisional” del derecho re-
clamado. Como esta exigencia invita al juez a constituir una suerte
de anticipo provisorio de la sentencia de mérito, el juez deberá ex-
tremar su celo en verificar si quien solicita la providencia goza de
algo más que una apariencia de derecho. Por ello, no resulta sufi-
ciente con que el peticionario invoque que le asiste razón, ya que
será menester, además, que despliegue alguna actividad probatoria
en orden de acreditar que los recaudos exigidos en la pretensión re-
clamada, son suficientes para ampararla.
Por otro lado, es urgente invocar la “necesidad impostergable
del que la pide”. En el caso de la medida temporal sobre el fondo,
el peligro que lo amenaza deberá analizarse como un peligro real
de pérdida de un derecho o de una injusta postergación de este;
siempre será el caso concreto el que justifique el despacho o recha-
zo, de ahí su imposibilidad de regular cada despacho interino, y no
siempre por el carácter de urgencia que invoque el derecho, ya que
343
veremos –dice Carbone– será fundamento de acogimiento del des-

pacho interinal las especiales circunstancias que hagan imposterga-
ble la necesidad de quien lo solicite, por la posición sustancial del
solicitante. Tradicionalmente, la idea anticipatoria va acompañada
de la urgencia, pero no en todos los casos. Más que la idea de pe-
ligro en la demora propia de las medidas cautelares, ligada con el
retardo del dictado de la sentencia de mérito, asoma campo propi-
cio para el adelanto jurisdiccional producto de la insatisfacción ac-
tual del derecho(105).
Carbone(106), haciendo referencia a este elemento en la legisla-
ción peruana, dice: “El del CPC peruano habla además de la nece-
sidad impostergable del que la pide, en una depurada frase que para
nosotros es la que más se acerca al concepto de certeza suficiente y
da pie para sostener que la urgencia ante un inminente daño irre-
parable no sea la única base del reclamo anticipatorio no cautelar”.
Véase la gran diferencia entre la necesidad impostergable de las tem-
porales interinas y el perjuicio irreparable, propias de las medidas
innovativas. En las anticipatorias, el peligro en la demora no consis-
te tanto en la dilación de la providencia de mérito, sino más bien en
el prolongarse el estado de insatisfacción del derecho reclamado en
el proceso, con el peligro inminente de que llegará tarde la providen-
cia de mérito y será ya irreparable el daño causado a la parte, lo que
justifica por un lado la urgencia de la medida y por otro la anticipa-
ción provisoria estimatoria de la demanda. La apreciación de ese per-
juicio será realizada con un criterio realista, en la convicción de que
además no siempre el dinero resulta suficiente para reparar y tampo-
co ingresa siempre oportunamente al patrimonio del damnificado.
Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Có-
digo de manera específica bajo cinco supuestos: alimentos, conflic-
tos familiares, administración de bienes, desalojo y despojo. Eso no
significa que situaciones ajenas a las descritas no puedan ser objeto
la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director), Rubinzal-Culzoni
editores, Buenos Aires, 2000, p. 96.
(106) Ibídem, p. 139.
344
de tutela anticipatoria; todo lo contrario, esta perfectamente pue-

de operar siguiendo las reglas que describe el artículo 674 del CPC.
Por ejemplo, véase el caso que busca satisfacer sin demora la pre-
tensión indemnizatoria como el resarcimiento por lesiones graves.
En los antecedentes de la jurisprudencia argentina, encontramos el
caso Camacho Acosta, M. c/Grafi Graf SRL y otros que constitu-
yó en su momento en un leading case para lo que hoy conocemos
como la medidas interinas de fondo, cuyo texto compartimos para
una mejor ilustración del tema(107). En dicho caso, en el marco de
(107) “Considerando: 1. Que el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios reclamó

que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una
prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de
propiedad de aquellos. 2. Que el juez de grado desestimó la medida en una resolución que fue
confirmada por la sala J, de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil que entendió que el
recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del derecho, ya que de
adentrarse el tribunal en el examen de la cuestión debatida implicaría, sin lugar a dudas, emitir
opinión sobre el thema decidendum. 3. Que el actor dedujo recurso extraordinario contra
dicho pronunciamiento porque –según sostuvo– la resolución apelada no había respondido
los argumentos planteados en defensa de su posición y había desechado –sin justificación
válida– las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora por la falta de colocación de la mencionada prótesis. 4.
Que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son
susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la
decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien
cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (conf. causa W.3.XXXII, ‘Waroquiers, Juan
P. y otros c/Quintanilla de Madanes, Dolores y otros’, 10/10/1996). 5. Que, en tal sentido,
el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el
momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de
recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación
actual –hasta el momento en que concluya el proceso– le causa un menoscabo evidente que le
impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional
eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicológico y fs. 41
vta. de la queja). 6. Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una
decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su
admisión (conf. Fallos: 316:1833 y causa P. 489. XXV, ‘Pérez Cuesta SACI c/Estado Nacional
s/Acción declarativa de inconstitucionalidad [prohibición de innovar]’, del 25/06/1996, L.
L. 96-D-689). 7. Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la verosimilitud del
derecho invocado por el actor cuando dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e
inmuebles del patrimonio de los demandados a fin de resguardar el eventual pronunciamiento
a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante; verosimilitud que se vincula con los
presupuestos de la relación jurídica y circunstancias fácticas determinantes del reclamo. 8.
Que para probar el recaudo del peligro en la demora –necesario en toda medida cautelar– el
recurrente llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar la existencia de los intentos realizados por
los demandados para disminuir su patrimonio, lo que se veía agravado por la falta de seguro
345
un proceso de resarcimiento, el requiriente solicitó una medida in-

novativa consistente en que se impusiera a los demandados el pago
de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había
sido amputado por una máquina de propiedad de aquellos. La Cor-
te Suprema dijo: “Se hace hincapié en que el solicitante puede su-
frir un perjuicio irreversible, si no se le otorga ya mismo un antici-
po parcial y provisorio de lo pretendido; vale decir que se acepta
la importancia de exhibir un plus por sobre el simple peligro en la
demora propio de las medidas cautelares. La Corte señala que en
el caso el derecho material invocado por el requiriente, disfrutaba
de una apariencia de buen derecho, singular, reforzado por el he-
cho que se perseguía el resarcimiento de un agravio causado a la
integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5 inciso 1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos , y obviamente lo
anticipado (pago de prótesis) no constituye una materia difícilmen-
te reversible en el supuesto en que en definitiva la sentencia final
resulte desfavorable a la actora”.
La redacción del artículo 674 del CPC hace referencia al ca-
rácter “excepcional” de la medida, ello en atención a que sin tener
la certeza del derecho de fondo, se anticipa los efectos de este, más
de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi
Graf SRL. 9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del tratamiento
concreto de las alegaciones formuladas so pena de incurrir en prejuzgamiento, pues ciertas
ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen
fundamentos de hecho y de Derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre
la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sublitis
en razón de que el recurrente pretendía reparar –mediante esa vía– un agravio causado a la
integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5, inciso 10, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. 10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el
fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque
dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios
que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tomarse de muy
dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
11. Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida cautelar
innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las
concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter
se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento
para la hipotética resolución favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anticipo de
jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no
importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una
evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución
346
aún, que se hace inaudita pars, esto es, bajo la visión que expresa
la parte solicitante de la medida. Lo excepcional está reforzado por
ausencia del contradictorio, pues hay justificantes de urgencia y de
eficacia que llevan a postergar este; además el viejo aforismo que
dice: “sin título no hay ejecución”, no opera en este tipo de medi-
das, pues a pesar que no hay materialmente ningún título se ejecu-
ta la medida como si realmente existiera.
Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuer-
po extraño, difícil de encajar en el sistema de medidas cautelares,
hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa na-
turaleza y propone incluso una diferente denominación a la caute-
lar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuan-
to a la aplicación de esta medida, justificándolas como cautelares si
concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso
principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos “suma-
rios autónomos”, que sería la otra técnica disponible para el legisla-
dor cuando estime necesario una tutela urgente. Esta medida ope-
ra en nuestro sistema procesal de manera excepcional, pues se trata
de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que
aún exista sentencia. La satisfacción que anticipa aquella declara-
ción es más fáctica que jurídica, pero ella es solo interina y está su-
jeta a la revocación. De todas maneras, dado el grado de cognición
exigido, que será sin dudas excepcional, y por el cual el demanda-
do queda en una situación similar a la que le causaría la sentencia
de mérito, encierra una declaración de derecho más que provisoria,
interina; esto significa una declaración de derecho, no de la certe-
za definitiva sino interina.
Si el juez acepta el despacho de la medida temporal sobre el
fondo, se habrá pronunciado a favor del derecho invocado (al que
deberá considerar por lo menos probable) anticipándose a emi-
tir una decisión sobre el derecho en disputa en la causa principal,
que concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses de aquel y el derecho
constitucional de defensa del demandado. 13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de
señalar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo
formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, pues
media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se
dicen vulneradas (art. 15, Ley N° 48)”.
347
quedando al descubierto su criterio sobre algún aspecto de la litis

de fondo. En tal caso, no habrá cabida para la sustitución (muta-
bilidad), como sucede con las medidas cautelares asegurativas y su
provisionalidad solo significa que si las condiciones y presupuestos
necesarios para su despacho se encuentran ausentes o cesaron será
revocada para el futuro, siempre, claro está, si los bienes anticipa-
damente satisfechos pueden ser restituidos.
Precisamente, por la trascendencia de los efectos que provoca
este tipo de medidas, la redacción modificada del artículo 674 del
CPC, hace expresa referencia a que los efectos de la decisión que
se anticipa sean de posible “reversión”. Véase que en el caso de los
alimentos, las pensiones que se anticipen podrían ser revertidas en
caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el
artículo 569 del CPC: “El demandante está obligado a devolver las
cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 567 del CPC”.
Existe, pues, una limitación lógica para la procedencia de la
medida como es la reversibilidad, esto es, que el bien anticipado
sea susceptible de restitución si la resolución anticipatoria es revo-
cada. Es decir, no solo debe ponderarse la irreparabilidad del per-
juicio del peticionante de la medida, sino también la situación del
sujeto pasivo de esta, quien podría verse afectado de manera irre-
dimible si el bien que le fue anticipado a su adversario no fuere re-
versible, pero la resolución anticipatoria ha sido derogada. No pue-
de haber anticipación cuando hubiera peligro de irreversibilidad
del pago anticipado, esto es, no se podría aplicar al caso las deci-
siones que autorizan el levantamiento de los depósitos bancarios
bloqueados, pues no es concebible la reversión del levantamiento
de fondos bloqueados.
Tampoco sería viable en situaciones que estén involucrados
transferencias de dominio. En opinión de Carbone(108): “También
tienen el carácter de irreversible, la transferencia de dominio, cier-
la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y l a irreparabilidad del perjuicio”.
Ob. cit., p. 95.
348
tos estados civiles de las personas, divorcio, filiación, etc; las preten-
siones ligadas a la circulación de títulos valores cuando tal estado se
haya acreditado fehacientemente, por cuanto de desestimarse luego
la pretensión (y de hecho su anticipo) la situación no podrá retro-
traerse, quedando solo la posibilidad de la indemnización pero no
la de reposición de las cosas a su estado anterior, habiendo afecta-
do los intereses de terceros que no podrán verse perjudicados por
tal adelantamiento jurisdiccional (...)”.
La doctrina brasileña señala que en la mayor parte de las hipó-
tesis encuadrables en el artículo 273 del Código do Proceso del Bra-
sil hay un cierto riesgo para la reversibilidad, específicamente en los
casos de obligaciones in natura. Se sostiene que el requisito de “irre-
versibilidad” debe ser relativizado so pena de quedar eliminado, casi
por completo, el propio instituto de la anticipación. “Siempre que
haya una confrontación entre un riesgo de daño irreparable para el
derecho del actor y un riesgo de irreversibilidad de la medida anti-
cipatoria, deberá el juez formular la debida ponderación entre los
bienes jurídicos en conflicto, para lo que tendrá especialmente en
cuenta la relevancia de los fundamentos que a cada uno de ellos les
da soporte, haciendo prevalecer la posición con mayor chance de
verse consagrada vencedora al final del proceso. Así, en los casos
en que el derecho afirmado por el actor sea de manifiesta verosimi-
litud y que sea igualmente claro el riesgo de su daño inminente, no
tendría sentido sacrificarlo en nombre de una posible, pero impro-
bable, situación de irreversibilidad. En contrapartida, por ejemplo,
es perfectamente viable que se imponga al actor, beneficiado por la
anticipación, la prestación de una contracautela que asegure, por lo
menos, una eventual indemnización de daños”(109).
Sobre la base de lo expuesto es que entendemos que también en
nuestro contexto hay que relativizar los alcances del término irre-
versibilidad pues hay contracautela para asegurar los eventuales re-
sarcimientos indemnizatorios sucedáneos ante la demostración de
que la o las medidas emergentes de la tutela anticipada ocasionaron
(109) VARGAS, Abraham Luis. “Tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 577 y 578.
349
ellos. Cuando el legislador efectúa una elección entre un derecho

con muy alta probabilidad y otro posible pero improbable, la tute-
la debe otorgarse sin restringirla por razones de reversibilidad ya
que, en caso contrario, solo se aplicaría cuando se tratare de obli-
gaciones de dar sumas de dinero o cosas fungibles.
El otro supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas
medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el interés público.
Aquí hay una reafirmación a los límites del principio de la autono-
mía privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efec-
tiva. Implica una limitación a su desenvolvimiento, si su ejercicio
vulnera el interés público. No se puede amparar una medida tem-
poral sobre el fondo que busque anticipar por necesidad los efec-
tos de derecho que se busca, si esa anticipación afecta el interés pú-
blico de una colectividad.
En cuanto a la naturaleza de las decisiones anticipatorias, es-
tas no constituyen sentencias sino meras resoluciones que, según
Rivas, están en una dimensión de cosa juzgada provisional, como
una nueva categoría paralela a la cosa juzgada material y formal.
La cosa juzgada provisional implicaría la inmutabilidad e irrevisibi-
lidad de la decisión anticipatoria hasta la oportunidad del dictado
de la sentencia definitiva, la que podrá eventualmente confirmar lo
resuelto en aquella otorgándole fuerza de cosa juzgada material o
formal en su caso.
Esta admite ser dejada sin efecto dentro del mismo proceso,
pudiendo ser modificada por una nueva evaluación al dictarse sen-
tencia definitiva, por reunirse mayores o mejores elementos de con-
vicción. Rivas entiende que es susceptible de ser modificada por el
propio juez o por un tribunal que juzgue el caso, no en revisión,
sino en una mayor progresión del mismo juicio. Esta cosa juzgada
provisional se sustenta en un grado de certeza especial, la cual es
presupuesto del dictado de la sentencia anticipatoria. Este grado de
certeza que se impone al juzgador al pronunciarse en una sentencia
anticipatoria no es la simple verosimilitud en el derecho exigida por
las medidas cautelares. Implica un grado de convicción mucho ma-
yor, un grado tal que roce con la certeza definitiva que caracteriza
350
a las sentencias de mérito y que Carbone(110) lo califica como “cer-

teza suficiente” porque está dada por la firmeza del fundamento de
la demanda y la prueba aportada. El juzgador deberá apreciar ade-
más para despachar la resolución de fondo favorable si medió fal-
ta de contestación seria de la demanda. Rivas no habla de “certeza
suficiente” sino de “certeza provisional” y entiende que en ciertas
circunstancias el derecho impone al juez a pronunciarse en virtud
de una certeza provisional, el que lo califica como el estado psico-
lógico considerado valedero a determinados fines jurisdiccionales
y que puede o no ser confirmado al proseguirse el pleito. La carac-
terística relevante de esta cosa juzgada provisional consiste en su
irrevocabilidad en tanto y en cuanto no se llegue a la sentencia de-
finitiva en el mismo proceso. Esta revocación de la sentencia antici-
patoria por parte de la sentencia definitiva es de carácter excepcio-
nal, ya que en la mayoría de los casos, y dada esa certeza suficiente
de la cual hablamos necesaria para su dictado, su confirmación de-
viene como lógica consecuencia. Si bien las medidas anticipatorias
interinas están sujetas a su permanencia hasta su definición en la
sentencia final por asumir una especie de cosa juzgada provisoria,
esta puede modificarse no en la medida en sí, sino en la intensidad
de esta, si en el camino se incorporan elementos de prueba que ha-
gan cesar la intensidad de la tutela brindada; nos referimos al caso
de los alimentos, en una asignación anticipada se puede haber fija-
do un porcentaje de afectación sobre el haber que perciba el obliga-
do, y en la posibilidad que la medida anticipada se haya dictado an-
tes de la contestación de la demanda, el juez no ha tenido en cuenta
otros elementos que haya aportado la afectada, no para denegar el
derecho sino para morigerar en sus efectos, como por citar, que el
obligado además tiene otras obligaciones alimentarias, lo que ha-
ría que la cuota de afectación de su haber tendría que reducirse a
fin de desamparar el derecho alimentario de los otros alimentistas.
Con esto no estamos diciendo que la medida no debió dictarse,
todo lo contrario, la asignación anticipada es correcta, lo que hay
que graduar es la intensidad de esta a la luz de los nuevos elementos
la noción de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio”.
Ob. cit., p. 99.
351
que haya aportado la parte demandada en su contestación, como

sería el tener además otras obligaciones alimentarias para con otros
hijos, también menores de edad. En ese escenario, la medida solo
podría variarse en cuanto a la intensidad de esta, esto es, en el por-
centaje de afectación de los ingresos que percibe el demandado,
para no generar un desequilibrio con esta tutela anticipada, con los
otros también beneficiados del derecho a los alimentos. Lo que de
ninguna manera podría operar es que se levante la medida, pues el
derecho alimentario a tutelar mediante la asignación anticipada re-
sulta por el momento invariable.
Esta situación no sucede en el caso de las medidas cautelares
que se basan en el principio del rebus sic stantibus, es decir, subsisti-
rán mientras duren las circunstancias que la determinaron; no ocu-
rre lo mismo con las sentencias anticipatorias como regla general,
ya que una vez dictadas no podrán dejarse sin efecto hasta el fallo
definitivo, así como si fueran rechazadas tampoco podrá insistirse
en obtenerlas. Esto último marca también otra diferencia pues el
rechazo de una cautelar, no impedirá su replanteo, en tanto cam-
bien las situaciones fácticas que no permitieron su adopción. Hay
algunas opiniones que asumen la posibilidad de la revocación en
el camino antes de la sentencia. Rankin y Pecchinenda(111) no com-
parten dicha postura porque consideran que si el juzgador necesi-
ta certeza suficiente para su dictado no nos parece procedente que
en cualquier grado del proceso el juez pueda revocarla, sino hasta
la sentencia definitiva, en la cual habría un conocimiento exhausti-
vo de la causa y un convencimiento del juzgador acerca de la razón
o sinrazón del actor, momento procesal que consideramos oportu-
no a fin de confirmar o revocar el despacho anticipatorio dictado.
Esta situación, que genera una casi permanencia de la medida
anticipada, lleva a plantear la oportunidad en la que debe ser otor-
gada esta medida. Para algunos autores es suficiente con la infor-
mación de la demanda y prueba aportada por el solicitante en su
(111) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En: Sentencia Anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 338.
352
demanda, en cambio, la tendencia en la doctrina es otorgar esta me-

dida luego de contestada la demanda o vencido el plazo para ha-
cerla, pues en ese escenario el juez tendría mayores elementos para
construir la casi certeza del derecho, cuyos efectos se busca alcan-
zar anteladamente. Nuestra legislación se ubica en la primera pos-
tura, pues para conceder la medida temporal sobre el fondo no se
requiere que se haya agotado la fase de la contestación de la deman-
da, aún sin esta perfectamente procedería al estudio de los elemen-
tos de la medida anticipatoria, a lo que hay que agregar el inaudita
pars, lo que al final va a generar que el juez resuelva una tutela de
fondo, sin tener los elementos de ambas partes, pues solo dictará
la medida con la información unilateral que le proporciona la par-
te actora. Esa aparente restricción a las garantías del afectado con
la medida se justifica en aras de la efectividad de la tutela, sin em-
bargo, esta no es una posición pacífica, pues, como dice Dos San-
tos(112), “no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa (...)
la morosidad excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio
de valores también fundamentales, por estar ligados a la seguridad
del proceso”. Ante este panorama, la doctrina brasileña ha desarro-
llado con mucho entusiasmo la llamada “técnica anticipatoria” que
es una técnica procesal (medio) mediante la cual es posible adelan-
tar cronológicamente la tutela jurisdiccional que sería prestada en
la sentencia como fin. Para dicha legislación, se trata de una tutela
satisfactiva fundamentada en la cognición sumaria y con base en la
técnica cautelar. Se permite la anticipación de la tutela en el curso
del proceso de conocimiento, en caso de temor fundamentado de
daño irreparable o de difícil reparación. Se trata de la consagración
de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al temor funda-
mentado de daño. Evidentemente, como lo reconoce Carbone(113),
“si la sentencia final, que es el momento natural para declarar la
existencia del derecho reclamado en la pretensión, no tardara en
demasía, no se necesitarían estos despachos. Por eso es que se recu-
rre a la técnica anticipatoria: para llegar primero a la meta (el ob-
(112) DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del proceso y técnica procesal. Traducción
de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca de Derecho Procesal Nº 14, Comunitas,
Lima, 2010, p. 69.
(113) CARBONE, Carlos Alberto. “Los despachos interinos de fondo”. Ob. cit., p. 94.
353
jeto mediato de la pretensión) antes que la sentencia final; además

es un fenómeno que en el tiempo ocurre antes que aquella. De ma-
nera que en el despacho interino se produce una conjunción en el
anticipo cronográfico y el funcional”.
En el caso de nuestro Código Procesal, la medida anticipatoria
lamentablemente aparece confundida con la medida cautelar asegu-
rativa, pues ambas aparecen rotuladas en el Código Procesal como
expresiones de la tutela cautelar, situación que debe corregirse. En
atención a lo expuesto, podemos citar las siguientes características
de la medida anticipada(114): a) anticipan el goce del objeto mediato;
b) la anticipación de la pretensión declarativa no es posible, no solo
porque es inútil sino principalmente porque la verdadera declara-
ción supone cognición exhaustiva; c) anticipa los efectos ejecutivos
de una tutela de condena, que tampoco es extensiva a la sentencia
constitutiva; d) su vigencia está supeditada al dictado de una sen-
tencia definitiva, que podría revocar la resolución anticipatoria. Lo
contrario aparejaría el riesgo de vulnerar la garantía constitucional
del debido proceso con el consiguiente peligro de incurrir en pre-
juzgamiento; e) su dictado no impide ni limita la prosecución del
trámite en aras del dictado de la sentencia definitiva; f) no reclama
un grado de convicción equivalente a la certeza definitiva que ca-
racteriza a las sentencias de mérito, pero si una alta probabilidad
de la existencia del derecho de fondo; g) la anticipación será viable
en la medida que resulte posible la reversión.
Luego de haber expuesto estas características de la medida an-
ticipada, es importante compartir la opinión de Cavani para reafir-
marlas, como una expresión de tutela satisfactiva. “Esta tutela, hace
alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mun-
do fáctico. Poco importa si dicha realización se produce de forma
anticipada o no, o si se otorga mediante un proveimiento proviso-
rio o no. ‘Satisfacción’ implica que quien pide tutela del derecho ob-
tenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasma-
do en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho.
(114) EGUREN, María Carolina. “La jurisdicción oportuna”. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 300 y 301.
354
Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a un juicio

de certeza revestido por la cosa juzgada. Por lo tanto, satisfactivi-
dad no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a pro-
visoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no satisfactividad.
Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfac-
ción anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una
medida cautelar”(115).
2. Supuestos específicos
A continuación, mostramos diversos escenarios en los que se
puede aplicar la medida anticipatoria. Lo fundamental en estas me-
didas es que el juez adelanta o anticipa lo que va a ser objeto de la
decisión de fondo; por razones de urgencia se torna necesario to-
mar la medida provisional que implica de algún modo resolver pro-
visoriamente, y mientras dura el trámite de un proceso, lo que a ser
materia de decisión en la sentencia definitiva, ya que esperar hasta
el dictado de esta puede frustrar el derecho del justiciable. Si bien
estas medidas no son propias del derecho de familia, hay la tenden-
cia a encuadrar esos casos a las medidas anticipatorias, pues se bus-
ca que el tiempo que tome el proceso judicial, no torne ilusorio el
derecho del peticionario o agrave los perjuicios ocasionados. Como
lo expresa Rivas, “el juez no adquiere un grado de certeza suficien-
te como para permitirle resolver definitivamente la cuestión, pero
la urgencia de la situación lo autoriza a resolverla con los elemen-
tos de juicio existentes en forma provisional”.
2.1. En los alimentos
El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho per-
sonalísimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este.
La calidad de vital que tienen los alimentos se justifica porque de
ellos depende la subsistencia del sujeto en tanto no pueda valerse
por sí mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues ab-
dicar de él equivaldría a abdicar de la vida. Nuestro Código Pro-
cesal regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como
(115) CAVANI, Renzo. Todavía sobre tutela cautelar, tutela satisfactiva anticipada y técnica antici-
patoria. Blog: <http://afojascero.wordpress.com>.
355
proceso sumarísimo, en los artículos del 560 al 572 del CPC. Dos
son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un
estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad económica
de quien debe prestarlos.
El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha
de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto ten-
drá como referencia estos dos supuestos, los cuales serán confirma-
dos luego en la sentencia final: el acreedor alimentista debe hallar-
se en estado de necesidad y el deudor alimentario en la posibilidad
de acudir con los alimentos o, como señala Cornejo Chávez(116), en
la posibilidad de ganar más de lo que actualmente gane.
Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la
medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea “cónyu-
ge o hijos menores, demuestren una indubitable relación familiar”.
En el caso de los hijos, esta relación inequívoca se verá satisfecha
con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimien-
to de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de
la cónyuge, con la partida del matrimonio civil actualizada que de-
muestre la vigencia del vínculo conyugal. La presunción que opera
en la filiación hace que a los hijos nacidos dentro del matrimonio
se les atribuya la condición de hijos del cónyuge. En los supuestos
enunciados aparece acreditado el vínculo indubitable de la relación
familiar, situación que no operaría en las pretensiones de hijos ali-
mentistas, en la cual se tendrá que esperar la sentencia firme para
poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos.
Véase que dichos supuestos son restrictivos en dos aspectos: a
la relación familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hi-
jos, esto es, que sean menores de edad, no ocupándose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con éxito o por los hijos ma-
yores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. La expo-
sición de motivos del Proyecto de Ley N° 537/2006-CR consideró
que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con éxito, estaría
inhabilitado de solicitar pensión anticipada de alimentos durante
(116) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 578.
356
la tramitación del proceso, teniendo que esperar a la sentencia de-

finitiva con la consecuente pérdida del ciclo universitario o técni-
co que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapa-
citado que no puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica
para su propia subsistencia. Dice el Proyecto: “la redacción actual
del artículo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante
la ley, dado que se está dando distingo entre los hijos sin tener en
consideración el estado de discapacidad y la imposibilidad real de
los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que
necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsis-
tir y que no pueden esperar la culminación del proceso de alimen-
tos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora ju-
dicial puede dar lugar a perjuicios irreparables”.
En noviembre de 2008, mediante Ley N° 29279 se procedió a
modificar este artículo acogiendo precisamente el proyecto de ley
ya citado. Este aparente privilegio en la tutela urgente hacia los hi-
jos menores y los cónyuges se ha corregido; sin embargo, hay que
poner aquí un reparo. La asignación anticipada no es un embargo,
al que perfectamente puede acceder todo hijo –aun mayor de edad–
sino de una medida anticipada de fondo, que se construye de mane-
ra excepcional no con una simple apariencia de derecho sino con la
casi certeza o la firmeza del derecho invocado (por no decir cierto)
y la necesidad impostergable de obtener alimentos.
En el caso de un menor de edad, ese derecho es incuestiona-
ble. Véase el caso de un recién nacido, ¿cómo podría este atender
su subsistencia? Materialmente es imposible; pero tratándose de
un mayor de edad, aquí la necesidad relativiza el tema, pues se ten-
drá que demostrar que el alimentista “está siguiendo una profesión
u oficio exitosamente” o que “no se encuentre en aptitud de aten-
der su subsistencia” para que pueda ampararse la anticipación de
la tutela. Hay que precisar que aquí no se trata de cuestionar si tie-
ne derecho o no, sino en encontrar una justificante de ineludible
cuestionamiento que ampare entregar los alimentos para el disfru-
te inmediato tener la casi certeza de este. Hay una presunción legal
de la necesidad alimentaria, fijada en la edad, luego de ello, el de-
recho alimentario sigue pero como un asunto de excepción, justifi-
cado a ciertas condiciones que detallan los artículos 424 y 473 del
357
Código Civil. En el caso de los alimentistas mayores de edad, este

supuesto no opera automáticamente, sino que ingresa a la actividad
probatoria y valoración del juez sobre el estudiante “exitoso” o so-
bre la “subsistencia” del alimentista. Como se aprecia, no concu-
rre –a priori– la casi certeza en el derecho alimentario, como sí su-
cede con el menor de edad. En este caso, hay un elemento objetivo
que no resiste mayor interpretación, como es su minoría de edad,
lo que lleva a presumir que no puede atender su subsistencia. En el
caso de los mayores de edad, la necesidad alimentaria no opera con
la misma intensidad que un menor de edad. Por ello, considero que
si bien existe el derecho alimentario aún para los hijos mayores de
edad, en los términos que señalan los artículos 424 y 473 del CC,
ese derecho no puede tener el mismo tratamiento para la tutela an-
ticipada en caso de menores de edad. En este último, la sola condi-
ción de la minoría de edad justifica la imposibilidad de acudir a su
subsistencia, a diferencia del mayor de edad que tiene que justifi-
car estar bajo los supuestos del artículo 424 del CPC, salvo el caso
de los hijos mayores de edad que adolecen de incapacidad física o
mental, a que refiere el artículo 473 del CC.
Es correcto que se haya incluido como asignación anticipada
a los ascendientes. Era necesario para que resulte coherente con lo
que establece la última parte del artículo 473 del CC. Además, por-
que la posibilidad laboral es restrictiva a cierta edad, teniendo en
cuenta la limitación de la capacidad productiva a determinada edad,
entre otros factores.
La finalidad de los alimentos provisorios apunta a permitir que
los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mien-
tras se encuentra tramitando el proceso de alimentos. Esta medida
anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la
relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los ali-
mentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia
definitiva, pues conforme se aprecia de la última parte del artículo
en comentario, el monto de la asignación que el obligado ha de pa-
gar por mensualidades adelantadas será descontado del que se es-
tablezca en la sentencia definitiva. La anticipación no admite resti-
tución de lo resuelto hasta el momento de la sentencia.
358
La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente del

embargo en retención, pues en la primera los efectos de la senten-
cia se anticipa al solicitante, sin sentencia; en cambio, en el embar-
go no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deu-
dor para garantizar el éxito de la futura ejecución forzada; en tanto
ello no suceda, los bienes embargados seguirán inmovilizados y en-
tregados al órgano de auxilio judicial correspondiente. Esto impli-
ca que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación an-
ticipada, disfrutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida
dictada; en tanto que en la retención implica la conservación de los
bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al
Banco de la Nación) hasta las resultas de la futura ejecución forzada.
Como ya se ha señalado en el artículo 674 del CPC, la esencia
de este tipo de medidas es anticipar los efectos de la pretensión pro-
cesal porque existe una casi certeza del derecho que se pretende (o
la firmeza del fundamento de la demanda) y la necesidad imposter-
gable de brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas
decisiones no operan con la certeza absoluta, porque a futuro pue-
de destruirse en la sentencia final.
El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a gene-
rar una cosa juzgada provisional que va a transformarse en una cosa
juzgada definitiva con la certeza de la sentencia.
Puede darse el caso de que no coincida el derecho otorgado en
la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos ca-
sos, operará la restitución de lo anticipado. Nótese que para ello es
importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la pro-
cedencia de la restitución. En esas circunstancias, la norma comi-
siona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidación de la
suma percibida y el interés legal correspondiente que serán de car-
go para la devolución del beneficiado con la medida temporal so-
bre el fondo.
He aquí una de las diferencias sustanciales de este tipo de me-
didas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecución for-
zada de una sentencia, llámese embargo, secuestro, etc. En estas
últimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar
a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecución forzada. Los
359
bienes materia de embargo son entregados al órgano de auxilio

judicial para su conservación y custodia en el almacén respectivo.
En las medidas temporales sobre el fondo se afecta o altera la
relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pre-
tensión principal, pero siempre a las resultas de la sentencia defini-
tiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida,
ya que gozará en el acto con la medida anticipada sobre el fondo;
sin embargo, hay el riesgo que el derecho que invocaba la parte be-
neficiada con la ejecución anticipada no sea coincidente con el de-
recho que se defina con la sentencia; todo lo contrario, el derecho
es desestimado, sin embargo, existe una medida anticipada que se
ha venido ejecutando con antelación. En ese supuesto, el artículo
676 del CPC dispone la devolución de los alimentos percibidos y la
compensación con el interés legal a favor del demandante.
Un caso bastante especial que regula la Ley Nº 29803, que
modifica el artículo 675 del CPC, está referido a la posibilidad de
la asignación anticipada de alimentos que de oficio puede dictar
el juez que dirige el proceso. Esta medida operará a favor de hijos
menores de edad con indubitable relación familiar. Esta posibili-
dad de tutela de oficio no solo la encontramos regulada en nues-
tra legislación en el caso de alimentos, sino que también opera en
el caso de las interdicciones (ver art. 683 del CPC). Evidentemen-
te, esta regulación se aparta de los límites de actuación del princi-
pio dispositivo para privilegiar la tutela de oficio, justificada esta
bajo la ideología publicística que rige el proceso civil. A todo ello
se agrega el hecho de que la tutela judicial del actor se exacerba
frente a la protección del derecho alimentario de los hijos meno-
res de edad que se busca alcanzar. Con esta posibilidad legal, el po-
der del juez se maximiza para poder asumir con “aparente” éxito
la tutela a los alimentos que se pretende, bajo una función tuitiva
hacia la parte actora.
El tema alimentario no puede estar desligado de la filiación, de
ahí que la Ley N° 29821 que regula el proceso de filiación extrama-
trimonial, permite que se pueda acumular a la pretensión de filiación
el pedido de los alimentos. El artículo 1 de la Ley dice: “Quien ten-
ga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede
360
pedir al juez de paz letrado que expida resolución declarando la fi-

liación de la demanda. En este mismo proceso podrá acumularse
como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria
de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del CPC (...)”.
Esta acumulación de pretensiones lleva a plantearnos si es po-
sible otorgar alimentos con carácter provisional en el marco de un
juicio de filiación, hasta tanto se produzca la prueba de ADN, res-
pecto de la menor reclamante de la paternidad extramatrimonial,
con base en el imperativo de no dejar al niño expuesto a sufrir una
suerte de indefensión y abandono que ningún ordenamiento judi-
cial puede justificar.
Coincidimos con la posición que sostiene que debe otorgarse
alimentos con carácter provisional en el marco de un juicio de filia-
ción hasta tanto se produzca la prueba de ADN respecto de la me-
nor reclamante, si la prerrogativa ejercitada por ella se exhibe con
grado suficiente de verosimilitud –en el caso, existe compatibilidad
de los grupos sanguíneos según la pericia bioquímica practicada–
por lo que el presunto hijo tiene un derecho alimentario suscepti-
ble de serle reconocido con anterioridad al dictado de la sentencia
definitiva(117).
Si se encuentra “prima facie” acreditada, mediante el respecti-
vo estudio genético de ADN, la probabilidad de paternidad del de-
mandado en un juicio de filiación, la fijación de una cuota alimenta-
ria provisoria es procedente, con carácter cautelar, hasta el dictado
de la correspondiente sentencia.
La “verosimilitud calificada” o “fuerte probabilidad” o, como
dice el texto del artículo 674 del CPC, la firmeza del fundamento
(117) El fallo fue publicado en la Revista de Derecho de Familia de Lexis Nexis, N° 26, p. 182, acer-
tadamente concluye, en que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza
en el momento de la concepción en el seno materno, o fuera de él; la titularidad de la patria
potestad existe aun sin que medie reconocimiento; la titularidad no deriva de la ley, sino que
esta se limita a constatarla como preexistente; existe una facultad autónoma y primigenia del
concebido que le posibilita exigir la prestación alimentaria por ambos padres; del plexo de los
artículos 18 de la CDN y 265, 267 y 271 del CC surge que la obligación de prestar alimentos
al menor pesa sobre amos padres. PETTIGIANI, Eduardo Julio. “El suministro de alimentos a
la mujer embarazada”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 13, Ed. Abeledo-Perrot, p. 85.
361
de la demanda, que se entiende como requisito para la procedencia

de estos anticipos de tutela, también puede surgir de las evidentes
conductas renuentes, obstruccionistas, violatorias de su obligación
de colaborar con la jurisdicción del demandado: no asistir a una en-
trevista para ser examinado por el médico de tribunales (examen
antropomórfico), no someterse a la extracción de sangre para des-
cartar la paternidad, etc. Si una persona demandada actúa de bue-
na fe, sabiendo o creyendo que no es el padre de la criatura, tiene
la posibilidad (cooperando con la jurisdicción) de solicitar al juez
que inmediatamente despache la prueba de ADN con lo que desvir-
túa o repele cualquier acción sin derecho dirigida en su contra. A lo
sumo soportará la imposición de los alimentos provisorios duran-
te el lapso que demore la producción de la prueba, los que segura-
mente quedarán sin efecto si el resultado de la prueba lo favorece.
Sin embargo, hay opiniones contrarias a la expuesta que sostie-
nen que para conceder los alimentos provisorios es necesario que
haya mediado una declaración expresa o ficta del demandado so-
bre la filiación, o que quien los solicita haya obtenido sentencia fa-
vorable, pues mientras ello no ocurra ninguna de las partes puede
alterar el estado de hecho y de derecho existente antes de la pro-
moción de la demanda, adelantándose a la decisión judicial, sobre
todo si no existe posibilidades de que, sin la medida solicitada, la
sentencia que se dicte resulte ilusoria(118)(119).
(118) Un ejemplo del tema en comentario recoge el siguiente trabajo: “En un juicio de reclamación
de estado la actora, como medida cautelar innovativa, juntamente con la demanda, solicitó
el despacho de los alimentos provisorios para la presunta hija, invocando una situación de
urgencia (sus carencias económicas y la enfermedad de la niña).
El juzgado, previo a resolver, dispuso –también por pedido de parte– dos medidas: el
análisis de sangre de la menor y de su presunto padre, pero solamente para determinar si
este está excluido o incluido en la posibilidad de ser el progenitor de aquella, y un examen
antropomórfico, para constatar los parecidos físicos entre ambos, a efectuar por el médico
de tribunales. Se le advirtió al demandado al notificarlo que en caso de incomparecencia a
cualquiera de las dos pruebas, se iban a fijar alimentos provisorios a su cargo y en favor del
menor. El actuado se sometió al análisis de sangre (el que lo dejó incluido en la factibilidad
de paternidad) no asistiendo al examen antropomórfico, pese al apercibimiento judicial. En
primera instancia –luego de trabada la litis– se fijaron finalmente los alimentos provisorios,
los que fueron confirmados por el fallo que aquí traigo”. Tribunal: Cámara de Apelaciones
de Concordia, Sala Civil y Comercial III. Fecha: 30/09/2003. Partes: Villalba, Claudia C. c.
Durantini <www.villaverde.com.ar/.../File/.../fallo-concordia-2003-anotado.doc>.
(119) Una corriente jurisprudencial y doctrinaria de la que participan, entre otros, el mismísimo
Peyrano y Aída Kemelmajer, quienes coinciden que se trata de un anticipo de tutela. En doctrina
362
La tutela anticipada requiere: a) una fuerte probabilidad de que

el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito;
b) existencia de un riesgo tal que permita inferir que, en el caso de
no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio para el pe-
ticionante; c) que ante los alcances de su otorgamiento (anticipa los
resultados que se buscan en la sentencia de mérito) debe acordarse
solo después de trabada la litis. Solo después de oído el demandado
podría llegar a interpretarse si la defensa de aquel reviste seriedad
y convicción suficiente; d) otorgamiento de contracautela suficien-
te para responder a los eventuales perjuicios que podrían derivarse
para quien deba soportar la tutela; e) que la anticipación no produz-
ca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Coincidimos con
esa corriente. El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la
pretensión del peticionario sino asegurar que la sentencia que vaya
a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Aunque reconoce
puntos de contacto innegables con la medida innovativa, alcanza-
ría para dictar esta última la “simple” verosimilitud del derecho (no
calificada). Allí estribaría la diferencia sustancial entre ambas figu-
ras. Coincidirían sí, en el peligro de frustración de derecho que al-
canzaría para despachar la anticipación de tutela, con la irrepara-
bilidad del perjuicio exigido para ordenar la cautelar innovativa.
2.2. En los conflictos familiares
En los procesos en los que se discute la separación, divorcio,
patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cu-
ratela no concurren intereses privados sometidos al poder de dis-
posición de sus titulares, como en la generalidad de los procesos
civiles, sino que bajo dichas situaciones jurídicas subyace un inte-
rés general que trasciende la voluntad de las personas directamen-
te afectadas por estas.
Si partimos de la premisa de que el aspecto procesal es fiel re-
flejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo,
al que sirve como instrumento de tutela, se podrá entender por qué
se han señalado otras diferencias. JÁUREGUI, Rodolfo Guillermo. “Alimentos provisorios y

reclamación de estado. Un fallo ágil y realista de anticipo de tutela”. En: <www.villaverde.
com.ar/.../File/.../fallo-concordia-2003-anotado.doc>.
363
no es ajena la intervención del Ministerio Público como manifesta-

ción procesal de ese interés público que subyace a las situaciones ju-
rídicas que describe la norma; de allí que intervenga como deman-
dante, en defensa de la legalidad y del interés público, tal como se
regula en los artículos 481 y 574 del CPC.
El artículo 485 del CPC permite que “después de interpuesta
la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares
sobre separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia
y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un
tutor o curador provisionales; y administración y conservación de
los bienes comunes”.
En el caso de la tenencia de menores, se trata de una medida
cautelar en razón de la ruptura de la convivencia familiar, por las
discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el
ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra
medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos
menores, en la hipótesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones
que refiere la norma se debe tener en cuenta el interés supremo del
menor. Como toda medida cautelar, la tenencia es provisoria e in-
terina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las cir-
cunstancias del caso así lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe
determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropia-
das en relación con la forma en que el cónyuge apartado de los hi-
jos cumplirá el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en
que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. De manera
excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra persona, aje-
na a los padres, y de no haberla, a una institución idónea, confirién-
dosele funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Como se aprecia, la primera parte del texto del 677 del CPC(120)
acoge la tutela anticipada cuando la pretensión principal versa sobre
(120) Artículo 677.- “Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potes-
tad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada
364
separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de

menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente al interés de
los menores afectados con ella, para lo cual la medida que se dicte
debe ser el resultado de la apreciación de una fuerte probabilidad
del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de an-
ticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supues-
tos para proceder a la medida anticipada; no es suficiente la firme-
za del fundamento de la demanda, sino la necesidad ineludible de
dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisión final (véa-
se en el caso de los alimentos, el régimen de visitas, entrega de me-
nor, etc.); sin embargo, la segunda parte del artículo en comentario
acoge además a las “medidas de protección”, las que difieren de la
medida anticipada. Estas medidas se dictarán si durante la tramita-
ción del proceso se producen actos de violencia física, presión psi-
cológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos
o cualquier integrante del núcleo familiar y no requieren de con-
tracautela a diferencia de las medidas anticipadas.
En atención a ello, el juez debe adoptar las medidas necesa-
rias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que
el propio juez ejerza facultades coercitivas como las sanciones pe-
cuniarias o la detención por veinticuatro horas de quien resiste su
mandato sin justificación, como lo señala el artículo 53 del CPC,
pues no hay nada más perjudicial para la majestad de la justicia que
la desobediencia a las órdenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de protección tienen destinatarios como el
cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar,
ellas encierran a la vez “medidas conminatorias” dirigidas a la parte
que provoca la agresión, que no necesariamente puede ser la parte
demandada, sino que también puede extenderse a la propia deman-
dante. Las medidas conminatorias no están orientadas hacia el de-
mandado, sino a las partes y terceros que participen en el proceso.
de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados

con ella.
Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo
familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53”.
365
Con la iniciación del divorcio queda restringida la patria po-

testad de los padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su
ejercicio al arbitrio del juez, quien en el curso del pleito puede de-
cretar las medidas que sean mejores para los intereses de aquellos;
sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro supues-
to, ajeno al objeto de litis, como es la violencia familiar, calificada
esta como “toda acción u omisión cometida en el seno de la fami-
lia por uno de sus miembros y que menoscaba la vida o la integri-
dad física o psicológica, o incluso la libertad de otro de los miem-
bros de la misma familia o que causa un serio daño al desarrollo
de su personalidad”(121). El texto del artículo 677 del CPC describe
así esta violencia: “la existencia de actos de violencia física, presión
psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hi-
jos o cualquier integrante del núcleo familiar”.
En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas ne-
cesarias para el cese inmediato de los actos lesivos; en tal sentido,
perfectamente podría dictar “medidas de protección” a favor de la
víctima, las que se puede extender al cónyuge, conviviente o hijos,
o a cualquier integrante del núcleo familiar. Véase el caso de la sus-
pensión temporal de la cohabitación en el caso de cónyuges, la sali-
da temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza
sobre los hijos, la prohibición temporal de toda clase de visitas por
parte del agresor hacia los hijos, además de cualquier otra forma de
acoso para las víctimas. Adicionalmente a dichas medidas, también
el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo
desde sanciones pecuniarias hasta la detención por 24 horas para
quien se resiste a cumplir el mandato sin justificación, tal como re-
fiere el artículo 53 del CPC.
Como puede advertirse, estamos ante una situación que confi-
gura un tema de violencia familiar que también está regulada en la
Ley especial N° 26260, modificada por la Ley N° 29282, cuyo esce-
nario no es un proceso judicial en giro en el que se viene discutiendo
(121) Definición propuesta por la Recomendación R 85-A del Comité de Ministros del Consejo
de Europa del 26 de marzo de 1985, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “La
medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia intrafami-
liar”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos
Aires, 2002, p. 436.
366
el divorcio, la tenencia, un régimen de visitas u otras materias del

conflicto familiar, sino la violencia misma como pauta de vida fami-
liar. En estos casos, el Ministerio Público asume un rol fundamen-
tal, pues, en atención a la información que obtenga, deberá proce-
der conforme los alcances del artículo 9 de la Ley especial(122), sin
perjuicio dictar las medidas de protección inmediatas que la situa-
ción exija, para luego poner en conocimiento del juez de Familia las
medidas de protección adoptadas, en caso de formalizar la deman-
da(123). Es importante resaltar el rol bifronte en la actividad del fis-
cal, como también se hace en el caso del artículo 677 del CPC para
la actuación del juez. No solo se faculta al fiscal a dictar medidas de
protección, sino que también puede pedir al juez medidas cautela-
res, las que se tramitarán como medidas anticipadas fuera de pro-
ceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 635 y si-
guientes del Código Procesal Civil y no ofrecerá contracautela(124).
Con relación a la intervención judicial a este tipo de medidas
de protección, el Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Fami-
lia(125) en setiembre de 2007 acordó: “El juez, para expedir una me-
(122) Del conocimiento y acciones iniciales del Fiscal Provincial

Artículo 9.- “El Fiscal Provincial de Familia que corresponda dará trámite a las peticiones
que se formulen verbalmente o por escrito en forma directa por la víctima de violencia, sus
familiares, cualquiera de los mencionados en el artículo 2 de esta Ley o cualquier persona
que conozca de los hechos, o por emisión del atestado de las delegaciones policiales. También
podrá actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos”.
(123) De las medidas de protección inmediatas
Artículo 10.- “Recibida la petición o apreciados de oficio los hechos, el Fiscal deberá dictar,
bajo responsabilidad, las medidas de protección inmediatas que la situación exija.
Las medidas de protección inmediatas que se adopten a solicitud de la víctima, o por orden
del Fiscal incluyen sin que la enumeración sea limitativa, el retiro del agresor del domicilio,
impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de visitas, inventarios sobre sus
bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen su integridad física, psíquico
y moral.
El Fiscal de Familia debe poner en conocimiento del Juez de Familia las medidas de protección
adoptadas, en caso de formalizar la demanda”.
(124) De la solicitud de medidas cautelares
Artículo 11.- “Si la seguridad de la víctima o de su familia requiriera de una decisión jurisdic-
cional, solicitará las medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que
se tramitarán como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil. Es especialmente procedente la
solicitud de una asignación anticipada de alimentos. Las medidas cautelares se concederán
sin el requisito de contracautela”.
(125) Pleno realizado con la intervención de las Cortes Superiores del Callao, Cañete, Lima y Lima
Norte.
367
dida cautelar antes o durante un proceso de violencia familiar debe

considerar: la fundamentación fáctica y prueba anexa, que le per-
mita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en
la demora (requisitos generales de fondo, establecidos en el art. 611
del CPC) para dictar la medida de protección o medida cautelar pu-
diendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, even-
tualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameri-
tan estas medidas, de conformidad con lo señalado en el artículo 3
inciso d de la Ley de Violencia Familiar, concordante con el artícu-
lo 23 del mismo cuerpo legal”.
Como se aprecia del referido Plenario, existe la tendencia a
confundir medidas de protección con medidas anticipadas. Las pri-
meras tienen un rol tuitivo, no solo hacia las partes, sino incluso a
terceros indeterminados, con tal que cumplan con las condiciones
de ser un integrante del núcleo familiar y desarrollar su vida social
en su entorno familiar bajo situaciones de violencia. Estas medidas
de protección también están contempladas en la Ley especial con-
tra la Violencia Familiar, así como en la segunda parte del artícu-
lo 677 del CPC.
En cambio, las medidas anticipadas son una especie de tutela
urgente que busca alcanzar de manera antelada los efectos de la fu-
tura decisión final y, por lo tanto, requiere de contracautela, para
garantizar los probables daños con la ejecución anticipada. No es
suficiente la verosimilitud ni el peligro en la demora, sino se nece-
sita mostrar la casi certeza del derecho que se invoca o como refie-
re el texto del artículo 674 del CPC, la “firmeza del fundamento
de la demanda” y la necesidad impostergable de dicha anticipación;
sin embargo, se debe precisar que si la medida cautelar es solicita-
da por el fiscal, se procederá en los términos que señala el artículo
11 de la Ley especial, no requiriéndole el otorgamiento de contra-
cautela, todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 614 del
CPC, que exceptúa al Ministerio Público de prestar contracautela,
pues, se presume la solvencia económica del Estado, para asumir el
resarcimiento de daños, si fuere el caso.
Sostiene el citado Pleno, con acierto, que “las medidas de pro-
tección pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho
368
de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con el

artículo 677 del CPC, dado que con amplitud el legislador prevé
que para asuntos de familia e intereses de niños y adolescentes (di-
vorcio, patria potestad, régimen de visitas, tenencia, tutela, cura-
tela) se pueda ordenar de manera inmediata aquellas medidas que
se consideren oportunas para el cese de los actos que se conside-
ren lesivos y no se debe derivar esta facultad protectora a un nuevo
pedido o un nuevo trámite porque con ello se limitaría el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva y el juez no estaría asumiendo su
rol de garante de los derechos humanos”(126). En una posición más
conciliadora, Kemelmajer(127) se pregunta si puede un hecho único
configurar un caso de violencia familiar. Las circunstancias fácticas
–dice Kemelmajer– pueden dar una respuesta afirmativa, adviérta-
se incluso que el concepto proporcionado en el texto utiliza el sin-
gular (acción u omisión); sin embargo, hay que tener en cuenta que
no siempre un episodio singular y aislado justifica soluciones drásti-
cas como la exclusión del hogar del hasta entonces buen compañe-
ro y padre, el otorgamiento de la tenencia (aunque sea provisoria)
al progenitor menos apto, pero que no cometió el acto de violen-
cia, etc. El juez, de la misma manera que lo hace en toda medida ur-
gente, deberá analizar cuidadosamente la situación planteada para
determinar si puede ser grave, aunque el hecho denunciado no sea
reiteración de otros similares, aunque las lesiones constatadas sean
leves o no existan lesiones, etc.
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes
grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los
procesos matrimoniales y con los hijos menores. El artículo 680
del CPC(128) regula este primer supuesto y el artículo 677 del CPC
(126) Sostiene el Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, además del artículo 677 del CPC,
se encuentra en el marco internacional e interamericano, como son la Convención Interna-
cional para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Cedaw, así
como la Convención Interamericana para la Protección de la Mujer en casos de Violencia o
Convención de Belem do Pará.
(127) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. “La medida autosatisfactiva: instrumento eficaz para
mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar”. Ob. cit., p. 436.
(128) Artículo 680: “En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera
de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por
cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal”.
369
hace referencia al segundo. Refiriéndonos al primer caso, se debe

tener en cuenta que el matrimonio produce efectos jurídicos per-
sonales y patrimoniales. Dentro de los primeros se encuentran los
llamados deberes recíprocos matrimoniales, entre los cuales la ley
hace expresa referencia al de cohabitación o convivencia. El artícu-
lo 289 del CC dice que es deber de ambos cónyuges hacer vida en
común en el domicilio conyugal.
Cuando de esa cohabitación deriva peligro cierto para la vida,
la integridad física, psíquica o espiritual de uno de los cónyuges, de
ambos o de los hijos, el artículo 680 del CPC autoriza la interrup-
ción de la misma mediante el relevamiento judicial. Ello resulta con-
cordante con lo establecido también en el artículo 289 del CC, que
prevé que “el juez puede suspender este deber cuando su cumpli-
miento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cual-
quiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende
el sostenimiento de la familia”.
Para Ricardo Dutto(129), este precepto encuentra su delimitación
en el arbitrio judicial, con la pauta de la razón o causa suficiente, por
ejemplo, uno de los cónyuges tiene una grave enfermedad contagio-
sa, lo cual hace aconsejable que el otro se retire del hogar con los
hijos, sin perjuicio de la subsistencia del deber de asistir al enfermo.
Si el esposo deja la casa y pone de inmediato esto en conocimiento
del juez, este incluso puede convalidar la situación fáctica median-
te el dictado de esta medida y autorizado a vivir separado mientras
subsista el peligro de convivir. En esas circunstancias dice Ricardo
Dutto, debe darse un verdadero caso fortuito que impide la cohabi-
tación, sin que exista en ninguno de los esposos la voluntad en ese
momento de separarse definitivamente, que puede tenerse por jus-
tificada cuando el cónyuge padece una enfermedad contagiosa con
el fin de no afectar al otro o a sus hijos, la ausencia transitoria im-
puesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir per-
secuciones políticas, las amenazas contra la vida u otras similares.
(129) DUTTO, Ricardo J. “La medida autosatisfactiva en el proceso de familia”. En: Medidas au-
tosatisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 471.
370
Otro caso que cita Dutto(130) es cuando el marido solicitaba el

pedido de relevo del deber de cohabitación, invocando que la con-
vivencia lo afectaba psíquicamente. El tribunal declaró su no apli-
cación a supuestos de desavenencias familiares, que cabe presumir
ante la existencia de un trámite de divorcio, denegando en conse-
cuencia la petición. En otro caso, el esposo inicia, bajo el trámite
de sumaria información, que lo releve del deber de convivencia por
los “disturbios emocionales” de la esposa. El profesional actuante
(psiquiatra) le había requerido como parte del tratamiento que per-
noctara fuera del hogar conyugal. La jueza le hace saber que le im-
primirá trámite ordinario. Disconforme apela del procedimiento
impreso. El fiscal entiende que corresponde el trámite de los inci-
dentes, siendo lo decisivo para el funcionario que sea oído el cón-
yuge afectado para no afectar el debido proceso legal. En otro fallo
que cita el referido autor, el Ministerio Público, en representación
de los hijos menores de edad pide se tenga por probada la inconve-
niencia para el desarrollo integral de ellos, de prolongar la convi-
vencia entre sus progenitores como deber legal(131).
En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo
relativo a la disolución o separación conyugal sino que hay cuestio-
nes personales y patrimoniales que necesitan una regulación inme-
diata, en atención a que se puede acumular a la pretensión princi-
pal de separación o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia
y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potes-
tad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos
u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la so-
ciedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como
consecuencia de la pretensión principal (arts. 483 y 575 del CPC).
A solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el
proceso, el juez puede autorizar a que estos vivan separados, así como
(130) Ibídem, p. 473.

(131) Esta posición no es pacífica, pues la solicitud de dispensa del deber de convivencia conyugal de
los progenitores es una acción personalísima cuya legitimación tiene únicamente los consortes,
pero bajo la óptica de considerarse a los hijos menores como sujetos activos de ese pedido, y
representados por el Ministerio Público, se justifica llevar adelante esta medida.
371
que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las
que el juez se pronunciará al momento de la disolución del vínculo.
La separación provisional de los cónyuges es la única medida
cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumenta-
ción en función de un proceso principal, sino porque anticipa en
alguna medida la ejecución de la sentencia que ha de recaer en el
proceso de separación y divorcio.
Mediante la separación de los cónyuges se autoriza a que estos
vivan en domicilios separados. Allí cesa la presunción de conviven-
cia conyugal. Nótese que aunque la norma no lo precise, el juez de-
terminará la separación teniendo en cuenta cuál de los cónyuges ha
de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cónyuge.
Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administración
por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad con-
yugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro
cónyuge, así como las reglas que deban observar en la administra-
ción y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas
sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que ad-
quieran en lo sucesivo.
2.3. En la copropiedad
Estamos ante la administración como expresión de la tutela cau-
telar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso
sobre administración judicial en la que se consagran dos supuestos:
el nombramiento y la remoción de administradores de bienes por
mandato judicial. Dicha designación aparece regulada en el artícu-
lo 769 del CPC como un proceso no contencioso.
El administrador judicial es la persona designada por el juez
para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de pa-
dres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad.
Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo de que duran-
te el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de
la administración judicial que se demanda los bienes sufran dismi-
nuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o
372
negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designa-

ción anticipada del administrador.
El otro supuesto a que hace referencia el artículo es la remo-
ción del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su
designación; sin embargo, la norma no hace referencia a la renun-
cia para justificar la ejecución anticipada. Ello se explicaría porque,
conforme señala el artículo 777 del CPC, “dicha renuncia produ-
ce efectos solo desde que sea notificada su aceptación por el juez”.
Para Rivas(132) dejar la administración de bienes, entidades o
patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna en tanto
se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negati-
vo para el interés de los titulares correspondientes. No pudiéndo-
se suprimir la gestión del caso si el derecho del peticionante resul-
taré más que verosímil por acreditarse adecuadamente la condición
de sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente)
y las características de la conducta del administrador, en esas cir-
cunstancias procederá a removerlo en el ejercicio de sus funciones,
pues ese es el objeto de la pretensión, cuyos efectos se anticipan de
tal manera.
En otros casos, y al ser urgente y de absoluta necesidad tener
quien gestione bienes o patrimonios, será preciso proveer de inme-
diato la designación del sujeto encargado de hacerlo. Véase que el
supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia no es un
tema de “necesidad impostergable” al cual refiere el artículo 674 del
CPC, sino el “perjuicio irreparable”, exigencia que está contempla-
da para las medidas innovativas a pesar de que el presente artículo
no hace referencia especial al “perjuicio inminente”.
Esta medida anticipada no puede confundirse con la interven-
ción en administración a que se refiere el artículo 669 del CPC:
“Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afec-
tarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que
produzcan”. Como señala Ariano(133), este interventor-administra-
(133) ARIANO, Eugenia. “La medida cautelar de administración judicial de sociedades”. Ob. cit.,
p. 366.
373
dor “gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social

(art. 671 inc. 1 del CPC), pero no en interés de la ‘empresa embar-
gada’ sino en el interés del acreedor embargante. No se trata de sus-
tituir, de ser el caso, a los órganos directivos y ejecutivos por estar
realizando una mala gestión en lesión del empresario mismo, sino
de ‘gerenciar la empresa’ en el interés del acreedor embargante”.
La administración judicial a que refiere el texto del artículo 678
del CPC(134) no puede ser de aplicación a la administración judicial
de sociedades porque posee autonomía patrimonial en el sentido de
que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios.
Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de
la sociedad. Ariano(135) señala que no es posible que un socio, funda-
mentándose en una supuesta “copropiedad” de los bienes sociales,
pueda, con base en el artículo 769 del CPC, solicitar la designación
judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son “bienes
comunes”, sino bienes de la sociedad sobre los cuales el socio no
tiene ningún directo derecho. En esa misma línea, compartimos la
opinión de Ariano(136), cuando sostiene que “el nombramiento de
administrador judicial ex 769 del CPC es incompatible con la exis-
tencia de los órganos de administración de determinada sociedad,
pues tales órganos no ‘administran’ los bienes sino que los ‘orga-
nizan’ para el logro del objetivo social. Los órganos de administra-
ción ‘administran’ la sociedad y la coexistencia de un ‘administra-
dor judicial de los bienes’ impediría realizar cabalmente sus actos
de gestión”. Por lo tanto, “un socio no puede solicitar, bajo los al-
cances de la norma en comentario, la designación de administrador
judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes
de la sociedad. Los bienes de la sociedad están destinados a la rea-
lización de la actividad económica que constituye el objeto social,
para lo cual son organizados por los órganos de administración de
(134) Artículo 678.- “En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bie-
nes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio
irreparable”.
(135) ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 368.
(136) Ibídem, 369.
374
la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos con-

forme a las reglas de la Ley General de Sociedades”(137).
2.4. En el desalojo(138)
En la medida anticipada se requiere que el juez adquiera una cer-
teza suficiente de que el derecho del actor que se quiere hacer ope-
rativo será reconocido en la sentencia por existir una fuerte proba-
bilidad de su existencia; como dice el propio texto del artículo 679
del CPC, “(...) cuando el demandante acredite indubitablemente el
derecho a la restitución pretendida”.
Dice Carbone que no solo hay verosimilitud puesto que, como
dijimos, el concepto encierra un simple conocimiento periférico,
aparente, extremadamente sumario, típico del despacho inaudita al-
tera pars, mientras que aquí hay probabilidad fuerte sumada al per-
juicio irreparable captado por la norma, circunstancia que encierra
uno de los presupuestos básicos del despacho interino de fondo y
no de todas las medidas cautelares.
Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exis-
ta una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contra-
to o por otro título que obligue la entrega(139).
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de ma-
nera indubitable su condición de titular del bien que le permita es-
tar legitimado para actuar. En ese sentido, la redacción del artículo
586 del CPC precisa quiénes pueden demandar el desalojo: el pro-
pietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo
(137) Ídem.
(138) Carbone, sobre el desalojo anticipatorio, lo califica como decisiones judiciales no permanentes,
puesto que no son sentencias, siendo conveniente diferenciarlas de estas, y lo de interinidad
sobre el fondo, refleja sus diferencias con las medidas cautelares que tienden a asegurar el
resultado práctico de la sentencia, en una relación exógena con la misma y también porque las
medidas precautorias son provisorias mientras que la interinidad de estos despachos revela una
permanencia más estable en el tiempo y presenta al referirse al fondo una relación endógena
con el tema a decidir. CARBONE, Carlos Alberto. “El desahucio interinal en la legislación
argentina. Juicio de desalojo”. Ob. cit., p. 516.
(139) Como expresamente lo señala el artículo 679 del CPC, “en los procesos de desalojo por ven-
cimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución
anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el
derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien”.
375
dispuesto en el artículo 598 del CPC, considere tener derecho a la

restitución del predio.
Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de
la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandona-
do (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se
reclama y cuya solución se pretende anticipar. Nótese que la situa-
ción de abandono en la que se encuentra el bien impide que se dic-
te orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sen-
tencia firme, previo el requerimiento que exige el artículo 592 del
CPC. Situación distinta es el caso que el predio se encuentre desocu-
pado, que no necesariamente implica abandono, todo lo contrario,
como parte del ejercicio de hecho sobre el bien el titular de la po-
sesión del bien ha optado por mantener este desocupado de bienes.
El abandono del predio es un presupuesto importante para la
anticipación porque hace innecesario mantener privado del disfru-
te del bien al solicitante, más aún cuando es casi evidente del dere-
cho que alega para la restitución. Véase que el supuesto que acoge
el artículo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupa-
do. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamen-
te abandonado.
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de pro-
piedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por
su titular. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se co-
rresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de la pose-
sión, la pérdida de ella debe atenderse al poder fáctico, no a la vo-
luntad de poseer o dejar de poseer.
La posesión del bien reside en hechos concretos y tangibles que
importen su normal utilización, de conformidad con su destino eco-
nómico. Como la posesión se manifiesta por el ejercicio de hecho,
no basta la pérdida del derecho a la posesión sino el poder fáctico
sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista pe-
ligro para la conservación del bien; en esas condiciones de abando-
no se hace de necesidad impostergable entregar la posesión sobre
el bien anticipadamente.
376
Véase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien

arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz
del abandono, puntualizándose que la entrega del bien al arrenda-
dor supone la existencia de un proceso contencioso en trámite, en
el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitu-
ción del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al
cumplimiento de esa prestación. Esta tenencia será provisional has-
ta que el fallo final firme que condene la entrega.
Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha aban-
donado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es reco-
mendable que el juez no solo se guíe por la constatación policial que
haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al
respecto, ordenando la verificación del estado del inmueble, sin per-
juicio de indagar entre los vecinos para saber de la existencia y pa-
radero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada
a la circunstancia de que el inmueble se encuentre totalmente aban-
donado, de manera que esta no procede si existen ocupantes, con
prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acre-
ditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la voluntad
del locatario, como ocurriría si lo hubiese privado de su libertad.
En tal sentido, consideramos adecuada la motivación que esgri-
me la Sala Comercial de Lima cuando señala que “la entidad apelan-
te no ha alegado en su solicitud cautelar ni mucho menos aportado
al presente proceso documentación probatoria alguna que acredite
de manera fehaciente que los bienes inmuebles, cuya devolución se
solicita, se encuentren debidamente desocupados, condición indis-
pensable que debe observarse a efectos de que se conceda la medi-
da temporal sobre el fondo de restitución de bienes inmuebles”(140).
Como vemos, dicho Colegiado confunde la “desocupación del bien”
con el “abandono del bien”, que implica la renuncia voluntaria al
derecho posesorio sobre este, para lo cual el bien se coloca en un es-
tado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo, como
es el no conservarlo, colocando mecanismos de seguridad interna
para preservar la integridad de este. No hay una diligencia en velar
(140) Resolución de fecha 21 de julio de 2007, recaída en el Exp. N° 1244-2006, en los seguidos
por el Cofide con Sakata ingenieros sobre obligación de dar suma de dinero.
377
por la conservación de este y se deja el bien a la deriva, a su suerte,

en abandono, sin mayor protección.
La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el
artículo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una
tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sen-
tencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado
el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condición
suspensiva sujeta a que se incumpla la restitución del bien, al ven-
cimiento del contrato. A partir de ese momento se ingresará a la
ejecución forzada de la sentencia de condena, ordenando el lanza-
miento de los ocupantes del inmueble.
Uno de los conflictos que más se aprecian en los juzgados de
paz letrados de este Distrito Judicial de Lima está referido a pre-
tensiones sobre desalojo, siendo las más frecuentes las que provie-
nen por la falta de pago o por haber vencido el plazo del contrato.
Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a no
pagar la renta del predio de litis durante el litigio. Si bien el proce-
dimiento aplicable al desalojo es sumarísimo, la capacidad de res-
puesta por parte de los juzgados no se da dentro de los plazos que
la norma procesal diseña.
Esta demora en la tramitación de los procesos beneficia al de-
mandado, pues todo el tiempo que dura el proceso no cumplirá
con el pago de la renta, generando mayor perjuicio al demandante,
quien tiene que asumir, además del costo que dicha ocupación im-
plica. Encontramos en las vivencias de los litigantes una lucha no
solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble,
sino con el propio sistema judicial que se limita a trasmitir la espe-
ranza de la pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio.
Si bien a través de la sentencia se decide el derecho en conflicto,
también es cierto que se hace necesario recurrir a una tutela rápida
ante la afectación del actor. La tutela urgente, expresada a través
de las medidas temporales sobre el fondo, podría ser una respuesta
adecuada. Si bien el Código Procesal Civil hace referencia al desa-
lojo pero bajo el supuesto que el predio se encontrase abandonado
y que el demandante acredite indubitablemente el derecho a la res-
titución pretendida, también es cierto que la propuesta no se aleja
378
del objeto de la medida que acoge el artículo 674 del CPC, cual es
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en
dos elementos fundamentales: la casi certeza del derecho y la ne-
cesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho marco normati-
vo se debe amparar la medida temporal sobre el fondo, en preten-
siones de desalojo proveniente de una relación de arrendamiento,
en la que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez in-
cumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se lograría ma-
yor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad
procesal y los gastos que ella implica, tanto para la actividad estatal
como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se evitaría la
posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, du-
rante toda la secuela del proceso.
Cuando se obtiene tutela anticipatoria en materia de desalojo,
por alegar que el bien se encuentra abandonado, el juez accede a di-
cha medida y anticipa los efectos de la decisión final; sin embargo,
la parte beneficiada con la medida pierde el interés en continuar con
el proceso, precisamente porque ha satisfecho su interés, cual es, re-
cuperar la posesión del bien. Ante la inercia del proceso en la que se
dictó la tutela anticipada, de ministración de la posesión; Rankin y
Pecchinenda(141) se preguntan ¿qué efectos tendría la caducidad del
proceso sobre la sentencia anticipatoria dictada? Una respuesta que
intentan es asumir la consolidación de la sentencia anticipatoria, la
cual adquiriría el carácter de cosa juzgada material, para lo cual es-
grimen las razones siguientes: 1) no está la caducidad (abandono de
la instancia) por desidia de las partes sino por falta de interés legíti-
mo de continuar con el litigio, ello comprensible, pues se ha satisfe-
cho el interés que buscaba alcanzar, como es, lograr la desocupación
del bien; 2) recurriendo al principio de economía procesal, se debe
evitar retrotraer las cosas al estado anterior, pues si se obliga a las
partes a continuar en el pleito ocasionaría mayores gastos (honora-
rios, notificaciones, etc.) contrarios al principio ya mencionado; 3)
invocando el principio de seguridad jurídica se dice que si hubo en
(141) RANKIN, Silvia Adriana y PECCHINENDA, Maria Gabriela. “Cosa juzgada y efectos de la
caducidad del proceso en las sentencias anticipatorias”. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 340.
379
el ánimo del juzgador certeza suficiente como para otorgar una sen-
tencia anticipada, esa certeza que roza con la sentencia definitiva, no
se encuentra razones de peso para que aquella se deje sin efecto al
no proseguirse la causa; 4) obligar al actor a proseguir con el litigio
pese a no tener interés en su continuación importa darle al proceso
un fin en sí mismo y no el de servir de medio para la realización del
derecho de las partes. En esa línea, las autoras dicen que Calaman-
drei reconoció que la necesidad de servirse del proceso para obte-
ner la razón, no debe volverse en contra de quien la tiene, y basán-
donos en este principio ellas consideran que no se debe obligar a la
actora a soportar la carga de continuar con el proceso, con la única
finalidad que la sentencia anticipatoria no caduque, pues el interés
ya ha sido satisfecho; esto obligaría a que se tenga que hacer activi-
dad procesal “inoficiosa” hasta la sentencia final.
2.5. En el despojo
El solo hecho de tener la posesión fáctica permite su defensa a
través de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su
condición de ser poseedor legítimo o ilegítimo. Los interdictos no
constituyen acciones reales ni posesorias, sino remedios policiales
urgentes y sumarios en favor, verbigracia, de quien tiene la pose-
sión, tendientes a restablecer al estado anterior e instituidos para
que nadie zanje sus conflictos por propia mano. La urgencia de es-
tos procesos no es óbice para el dictado de medidas cautelares, e in-
cluso ello aparece autorizado en forma expresa en el artículo 681
del CPC para los interdictos, a pesar de la celeridad impresa a ese
procedimiento (procedimiento sumarísimo), pues dicha nota no ex-
cluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden
incidir en o contra la eficacia de lo resuelto. El texto del artículo
681 del CPC hace referencia precisamente a este mecanismo de de-
fensa, sin embargo, debemos señalar que para nuestro ordenamiento
jurídico no solo a través de los interdictos se defiende la posesión,
sino que también concurren las acciones posesorias. Como dice el
artículo 921 del CC: “Todo poseedor de muebles inscritos y de in-
muebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si
su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que
se promuevan contra él”.
380
Aníbal Torres(142) distingue a los mecanismos citados de la si-

guiente manera: “Con las acciones posesorias se tutela el derecho a
la posesión y con los interdictos se protege el hecho de la posesión;
el interdicto implica la posesión efectiva del bien o la posesión pre-
via y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no
requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión; la ac-
ción posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el inter-
dicto, en un proceso sumarísimo; en el interdicto solo se admiten
pruebas destinadas a demostrar la posesión y los actos perturbato-
rios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un ple-
no probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión; la sen-
tencia emitida en una acción posesoria constituye cosa juzgada en
materia de posesión y la dictada en un interdicto es una resolución
provisional, porque el derecho definitivo de posesión puede ser di-
lucidado en otro proceso”.
Como se aprecia de la redacción del texto artículo 681 del CPC,
solo se acoge al interdicto de recobrar como único supuesto para
este tipo de medida temporal sobre el fondo que no resulta exten-
siva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante
tenga o haya tenido la posesión, a diferencia del interdicto, que sí
requiere la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el con-
siguiente despojo. La justificación de esta medida anticipada para
reintegrar la posesión a favor de quien fue despojado se sustenta
en que es una providencia encaminada a mantener la paz pública.
En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la pose-
sión de quien ha sido despojado o desposeído, a través de un proce-
dimiento sumarísimo. Requiere que el poseedor haya perdido la
posesión, esto es, la relación de hecho con el bien, siempre que no
haya mediado proceso previo; sin embargo, señala el artículo 603
del CPC, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del de-
recho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda
será declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la legí-
tima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar
(142) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I. Idemsa, Lima, 2006, p. 447.
381
el bien, tiene el despojado de la posesión derecho a ser repuesto en

ella, previo un proceso interdictal sumarísimo.
Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en eje-
cución de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya
sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redacción
del artículo 921 del CC y artículo 599 del CPC, procede el interdic-
to respecto de inmueble, así como de bien mueble inscrito, siempre
que no sea de uso público. También procede el interdicto para pro-
teger la posesión de servidumbre cuando esta es aparente.
La norma (art. 681 del CPC) exige que el demandante acredite
verosímilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor
pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión
parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere vio-
lencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto
objetivo de actuar sin voluntad del poseedor en virtud de un acto
unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor pri-
migenio. Como señala Torres(143), “el poseedor despojado es susti-
tuido, sin o contra su voluntad, en la posesión total o parcial, del
bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que
tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arro-
jando a este del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho”.
Esta medida requiere, además, se acredite el derecho a la resti-
tución que se pretende, para lo cual debe existir una demanda sobre
interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarísimo.
Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar
la ejecución de la decisión debe recaer en satisfacer dos presupues-
tos: el hecho del despojo y el derecho a la restitución.
Frente a dichos presupuestos, incidimos en este último, pues se
debe generar tal grado de convicción en la existencia del derecho
para lograr la devolución del bien anticipadamente.
En relación al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exi-
girse su materialización para la procedencia de la medida anticipada.
(143) Ibídem, p. 464.
382
Quienes consideran indispensable el despojo señalan que de no ha-

berse producido este, en nada se beneficiará el solicitante de la me-
dida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no
hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que
reponer. Como dice Borda(144), “si un tercero realiza actos poseso-
rios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamen-
te, hay turbación y no despojo”.
3. Notas finales
Un presupuesto para el dictado de las sentencias anticipatorias,
es el contar con un grado de “certeza especial” que roce con la cer-
teza definitiva que caracteriza las sentencias de mérito.
Las resoluciones (sentencias) anticipatorias hacen “cosa juzga-
da provisional”, la que no admite ser dejada sin efecto dentro del
mismo proceso, pudiendo ser modificada por una nueva evalua-
ción al reunirse mayores o mejores elementos de convicción, pero
es irrevocable una vez firme en tanto y en cuanto no se llegue a la
sentencia definitiva.
Al extinguirse el proceso en el cual fue dictada la medida anti-
cipatoria, una vez firme adquiere el carácter de cosa juzgada mate-
rial. Avala esta postura la falta de interés legítimo de las partes en
proseguir el pleito, razones de economía procesal, seguridad jurídi-
ca, justicia para evitar resoluciones contradictorias.
Las sentencias anticipatorias tienen los siguientes efectos: a) anti-
cipan el efecto ejecutivo de la sentencia de condena (total o par-
cial); b) pueden, además, sin siquiera estar firmes (mediando con-
tracautela) ser ejecutadas aplicándose el procedimiento de ejecución
de sentencias a tal fin; c) gozan una vez firmes de inmutabilidad e
irrevocabilidad durante todo el transcurso del pleito, hasta el dic-
tado de la sentencia definitiva, haciendo transitoriamente cosa juz-
gada provisional.
(144) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Derechos Reales, Buenos Aires,
1984, p. 197, citado por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 465.
383
Por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una

tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe supe-
rar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la
medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no pue-
dan ser revertidas.
V. MEDIDAS INNOVATIVAS
1. Ideas preliminares
Las medidas cautelares que el Código Procesal regula, las pode-
mos presentar bajo dos grandes líneas de tutela. Las destinadas a un
proceso cautelar “conservativo” que busca mantener o inmovilizar
una situación de hecho para impedir los cambios de la misma que
pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso princi-
pal; y la destinada a regular un proceso cautelar “innovativo”, que
consiste en afirmar que se comprometería el resultado del proce-
so principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado
cambio en el estado de hecho y se presenta como la modificación
anticipada de una situación jurídica. Tanto la medida temporal so-
bre el fondo y la medida innovativa se ubican en este grupo de tu-
tela, que se orienta a provocar un cambio de la situación existente,
cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda, de ahí
que los efectos en este tipo de tutelas no son asegurativos sino an-
ticipatorios de los efectos de la decisión final.
Para nuestra legislación, la medida cautelar asegurativa y la in-
novativa presentan semejanzas, como su tramitación inaudita pars y
el otorgamiento de contracautela para su procedencia. En las caute-
lares, solo basta con la mera verosimilitud del derecho. En las anti-
cipatorias, una fuerte probabilidad, casi una certeza de estar asisti-
do por el derecho que se invoca. En ambas medidas, su tramitación
es rápida y despejada de incidencias, a fin de lograr un sistema más
ágil y eficaz, sin estar atado a un excesivo garantismo, lo cual no
significa que no deba tener su presencia pero limitado y analizado
en cada caso en particular.
En este acápite vamos a abordar a las medidas innovativas, la
que podríamos catalogarla como una medida audaz, porque sin
mediar sentencia se ordena que “alguien haga o deje de hacer algo
384
en sentido contrario a la situación existente”. Esta suspensión de

la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica
una innovación en el statu quo. Según Peyrano(145) es una medida
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la petición de su dictado; es una medida que se
traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los jus-
ticiables a través de la orden que cese una actividad contraria a de-
recho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una activi-
dad de igual tenor(146).
Rivas(147) señala que la medida innovativa tiene dos objetivos:
restituir la situación al estado de hecho o de derecho (o ambos) que
tenía al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda, y cambiar
la situación existente al tiempo de pedirse la medida a otra distin-
ta, siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de
la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundín(148) para ilustrar los alcances de esta medida presenta el
siguiente caso: “El funcionamiento de un letrero luminoso cuya lu-
minosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el
sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen
legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha
luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar
constituye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya
que impone una real innovación en el estado de hecho existente en
el momento de promoverse la demanda”.
(145) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21.
(146) Peyrano ha desarrollado el concepto sobre la “irreparabilidad” del daño infligido por la
situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. (conf. PEYRANO, Jorge Walter.
“Recepción de la medida innovativa en sede jurisdiccional”, JA, 1977-III-63), PEYRANO,
Jorge Walter. “En defensa de la medida cautelar innovativa”, JA, 1978-II-641, PEYRANO,
Jorge Walter. “Nuevos Perfiles de la medida cautelar innovativa”, JA, 1979-1-850, PEYRA-
NO, Jorge Walter, “La demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la
medida cautelar innovativa” (La Ley, 1985-D, 16). De los Santos, Mabel. “La medida cautelar
innovativa y el anticipo de la sentencia: Su ubicación entre los llamados “procesos urgentes”.
JA 1996I633. Archivo enviado desde LexisNexisOnLine. 19/12/2007 Doctrina PP.zip 3_1554.
txt. Citar Lexis N° 0003/001554.
(147) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit. p. 188.
(148) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 98.
385
Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser enco-

mendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de
la medida, vigilándose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilan-
cia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, pue-
de dar lugar a que se decrete una medida más enérgica o sanciones
que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
A pesar de que el texto del artículo 682 del CPC no haga refe-
rencia literal al grado de incertidumbre jurídica que se debe mostrar
en este tipo de tutela, podemos decir que a la medida innovativa con-
curre no una simple verosimilitud, sino la casi certeza del derecho
que se discute y la “irreparabilidad” del perjuicio. Sobre este último
extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la
medida innovativa que se pide nunca más se va a presentar el esta-
do de cosas que tiene ahora. Esto es, la irreparabilidad resultará de
la circunstancia de no poder recurrir al resarcimiento o la restitu-
ción al estado anterior, pues con ello se compensaría el daño, pero
no se eliminaría en sí misma la lesión ocasionada por su violación.
En relación al daño irreparable, Montero Aroca precisa que
“el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño ge-
nérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino
el peligro específico derivado de la duración de la actividad juris-
diccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulte-
rior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio
en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tra-
tan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la dura-
ción de aquellos”. Esto significa que, a diferencia de la tutela cau-
telar asegurativa, el daño jurídico ya ha ocurrido y lo que se quiere
evitar es el peligro que se sume otro daño posterior causado por la
prolongación del proceso (por ejemplo, que se desaparezcan los bie-
nes del deudor); en cambio, en la tutela innovativa, lo que se bus-
ca es evitar el daño o que se agrave el existente. El daño jurídico
inminente crea una situación de urgencia que la justicia debe tra-
tar de evitar se materialice como consecuencia de la duración del
proceso, todo ello porque la tendencia del Derecho es a la preven-
ción del daño que a su indemnización. Esta finalidad se hace más
patente en algunas ramas del Derecho como, por ejemplo, en ma-
teria ambiental, por citar.
386
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el

“perjuicio irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el me-
noscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la
persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien
jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal pun-
to que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determi-
nar lo irremediable del perjuicio, se debe apreciar la concurrencia
de algunos elementos que configuren su estructura, como la inmi-
nencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una
estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada, esto es,
de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre lo
no inminente, véase el caso relativo a las plantas de celulosa insta-
ladas sobre el río Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Ar-
gentina para que cese la autorización de la construcción y la even-
tual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa
sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La
Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que “la contami-
nación que eventualmente generaría la puesta en funcionamiento
de las plantas sería de naturaleza tal que podría causar un perjuicio
irreparable al río Uruguay; que el riesgo de contaminación no re-
viste un carácter inminente teniendo en cuenta que la explotación
de las plantas no comenzará antes de agosto de 2007 (para Orión)
y junio de 2008 (para CMB)”(149).
Hay que precisar que la gravedad del perjuicio está en función
de la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requie-
re que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje cen-
tral de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que
se invoca en las medidas temporales sobre el fondo (ver art. 674
del CPC); y ello es justificable porque la necesidad no implica daño
irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato.
Si el demandado abandona el bien en pleno litigio, se ha diseñado
(149) Ver <http://es.wikipedia.org/wiki/Conflicto_entre_Argentina_y_Uruguay_por_plantas_de_ce-

lulosa>.
387
una medida anticipada para otorgar la inmediata posesión del bien

(art. 679 del CPC). Hay una necesidad de cuidar diligentemente el
bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad por
tratarse de un bien abandonado, pero esa diligencia no es propia
de un “perjuicio irreparable”, sí de una casi certeza a la restitución
del bien (calificada también como certeza provisoria) y, por lo tan-
to, se justificaría el anticipo de la decisión de fondo en circunstan-
cias de urgencia como es el abandono del bien de litis.
Peyrano(150), cuando se refiere a este elemento “irreparabili-
dad del perjuicio” en la medida innovativa, incide que es un pre-
supuesto propio y característico de dicha medida y consiste en que
la situación (de hecho o derecho) que se pretende innovar ocasio-
naría (de subsistir) un daño irreparable al pretensor. Dice “no ig-
noramos que cualquier daño puede ser (en teoría) monetariamente
resarcido, pero, también sabemos que no todas las veces el dinero
repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero
del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado.
Veamos un ejemplo: una publicación sensacionalista da a conocer,
por entregas semanales, secretos de la vida privada de un político.
¿Siquiera por un momento se puede pensar que al hombre públi-
co del ejemplo, que ve arruinada su carrera –a la cual ha dedica-
do su vida– pueda interesarle que, luego de lentos y fatigosos trá-
mites, el órgano jurisdiccional le reconozca el derecho de percibir
indemnización?”
Como ya se ha señalado, esta medida busca cambiar la situa-
ción existente en el momento de pedir la medida por otra, siem-
pre que ello resulte necesario para la sentencia, en caso contrario se
producirá un perjuicio irreparable; por ejemplo, en un proceso la-
boral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra
un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida innova-
tiva para reincorporar en sus funciones al trabajador en tanto dure
el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos
de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el “perjuicio irrepara-
ble e inminente” que pondría en grave riesgo la salud del trabajador
(150) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 27.
388
demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer de se-

guro médico o de recursos económicos para cubrir los costos de su
enfermedad. No se trata de una amenaza de despido, sino que real-
mente ese acto se ha materializado; por lo tanto, estamos ante un
perjuicio inminente. Otro caso en plena discusión acerca de la pro-
piedad de tierras de cultivo se dicta la medida innovativa para eli-
minar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras,
que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan im-
productiva siempre y cuando dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.
Los efectos de una cautela ordinaria para una futura ejecución
forzada no son los mismos que una medida anticipativa de la deci-
sión final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero
no necesariamente todo lo urgente se construye al unísono con los
elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en
la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del
artículo 611 del CPC para apreciar que también hay otros referentes
a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como “cualquier
otra razón justificable”, esto es, ¿qué razón justificable hace que se
brinde esta tutela urgente? El perjuicio irreparable e inminente es
un gran referente para la medida innovativa. Véase que la redac-
ción del artículo 682 del CPC(151) hace alusión al efecto del “perjui-
cio irreparable e inminente” sin precisar el grado de satisfacción de
la incertidumbre en conflicto, como sí sucede en el caso de la me-
dida temporal sobre el fondo (art. 674 del CPC), en la que se exi-
ge además “la firmeza del fundamento de la demanda”. En la me-
dida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello conlleva
a que algunos criterios judiciales, pretendan acoger medidas inno-
vativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi
certeza de este. Vemos, pues, que una de las imprecisiones que no
contempla el artículo 682 del CPC es el grado de intensidad de la
incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medi-
das. ¿Será suficiente una simple apariencia de derecho o se requeri-
(151) Artículo 682.- “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el
sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley”.
389
rá una casi certeza del derecho invocado? En atención a que la me-

dida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por
el perjuicio irreparable e inminente, consideramos que el juez de-
bería contar con una fuerte probabilidad de la existencia del dere-
cho para proceder a anticipar los efectos de la decisión, a través de
este tipo de tutela; sin embargo, frente a los dos elementos citados
para la composición de esta medida será el perjuicio irreparable el
elemento fundamental y determinante en este tipo de medidas.
En relación con la medida innovativa, en la jurisprudencia ar-
gentina(152) aparece el caso del alumno Moliné, distinguido por su
conducta y desempeño escolar, quien es enviado a izar la bande-
ra y al no ejecutar este acto, por entender que conforme sus creen-
cias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de adoración
prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de
enseñanza primaria estatal laico, en el que venía cursando el sexto
grado. Frente a ello la judicatura consideró que no solo se ha vio-
lado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa, sino que la expul-
sión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la
normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al
ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dic-
te la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alum-
no sufriría un perjuicio irreparable. Es esta condición la caracterís-
tica propia de la medida innovativa.
Peyrano(153), comentando esa condición del caso expuesto, dice:
“El perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del
educando Moliné, si bien puede ser ejercido en cualquier momen-
to (también en la vejez) encuentra su mejor época de ejercicio du-
rante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensión
de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una per-
sona que cuenta con pocos años de edad”.
Otro caso que graficaría la medida innovativa es el Bortulé Nés-
tor c/ Jockey Club de Rosario. El Jockey Club de Rosario inhabilitó
(152) Véase el caso expuesto y comentado en: PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio. El proceso
atípico. Tercera parte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121.
(153) Ibídem, p. 119.
390
por cuatro años al jinete Néstor Bortulé para desarrollar su activi-

dad profesional específica. La sanción fue impuesta como corolario
de un sumario preñado de irregularidades, como que el sanciona-
do no gozó del derecho a la defensa. El tribunal interviniente en-
tendió que la magnitud de la sanción aplicada sumada al hecho de
que una inactividad tan prolongada acarrearía la pérdida de la ap-
titud profesional del sancionado configuraban un atentando contra
el derecho constitucional de trabajar, máxime cuando, de prospe-
rar en definitiva la demanda por nulidad de la medida que se ha-
bía interpuesto, la eventual revocación de la corrección disciplina-
ria impugnada no borraría el “daño irreparable” ya consumado(154).
En sede nacional, podemos mostrar varios casos emblemáti-
cos de la viabilidad de esta medida. Mencionaremos el caso Gise-
la Valcárcel, quien es una conocida animadora de televisión y pasó
un mal rato cuando su exnovio Carlos Vidal publicó el libro La se-
ñito, en el que daba detalles íntimos de su relación sentimental. Gi-
sela Valcárcel luchó a nivel judicial para que el texto no circulara,
lo que alcanzó a través de una medida innovativa(155). La judicatu-
ra amparó la medida porque consideró que “la amenaza verosímil
de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear,
según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reac-
ción defensiva, así como la protección jurisdiccional”; sin embargo,
consideramos que al margen de las justificaciones que se exponen al
caso, lo esencial de la medida innovativa era evitar la situación de
hecho que se venía dando, como era, la circulación y distribución
del libro La señito en la que se narraba pasajes íntimos de la rela-
ción amorosa que vivió Gisela Valcárcel con el autor del libro, que
de subsistir la situación de hecho ocasionaría un daño irreparable a
la pretensora de la medida. Lo que se buscaba de la jurisdicción era
una tutela urgente, pues, el daño irreparable era inminente. A te-
nor de lo dicho se advierte, sin dificultad, que la medida innovati-
va sirve al valor “eficacia” en el proceso civil, entendido este, como
(154) PEYRANO Jorge, Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 56 y 57.
(155) El texto de la ejecutoria aparece publicada en: LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual.
Tomo IV. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 560-561.
391
“una predisposición de todo lo conducente a alcanzar una distribu-

ción justa de lo que se contiende”.
Como ya se ha señalado, en este tipo de medidas no se requie-
re una simple verosimilitud, sino que es necesario que el juez bus-
que una mayor intensidad en el derecho que se invoca. El propio
Peyrano pone énfasis a este presupuesto cuando señala: “nos pare-
ce que cuando se trata del pedido de despacho de una medida in-
novativa, el juez debería ser particularmente exigente y no confor-
marse con los resultados de pruebas preconstituídas (por ejemplo,
testimonios aportados por testigos propuestos por el peticionan-
te, cuyas declaraciones no han podido ser controladas o contradi-
chas). Debe el juzgador, entonces, controlar atenta y severamen-
te la producción de la sumaria información propuesta con miras a
obtener el despacho de una medida innovativa. No estaría de más
que el juez ordenara diligencias para mejor proveer con el objeto
de practicar una sumaria cognitio lo más ceñida posible a la ver-
dad histórica. Es que la medida innovativa, se diga lo que se quie-
ra, puede llegar a constituir una suerte de anticipo cautelar de la
sentencia de mérito y ello puede generar serias y graves consecuen-
cias a quien se opone”(156).
Adviértase además que la medida innovativa tiene la calidad ex-
cepcional, “no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de
los justiciables, ni tampoco impera que se mantenga el estatus exis-
tente al momento de la traba de la litis. Va más lejos ordenando, sin
que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente”(157). Es
subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra vía para pres-
tar una tutela eficaz. Cuando no resulta ser así, por cuanto existen
otras medidas menos perjudiciales que llevan a idénticos resultados,
la improcedencia es manifiesta. Según Peyrano(158) “implica una muy
seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no comprome-
te opinión definitiva, puede con su dictado provocar un desequili-
(156) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 26.

(157) Ibídem, p. 22.
(158) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano”. Ob. cit., p. 11.
392
brio en la situación de las partes, tan negativo como el que preten-

de paliar. Calidad excepcional de su despacho es también prudencia
extrema por parte del tribunal requerido”.
El texto del artículo 682 del CPC señala que el juez puede dic-
tar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho
“cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la demanda”. Esto
significaría que la medida se condiciona a la interposición de la de-
manda; en caso contrario, no podría conocerse cuál es el sustento
de esta para determinar si ha concurrido una alteración que justi-
fique el dictado de la medida innovativa. Este criterio no es com-
partido por Peyrano(159), quien manifiesta “el principio general en
materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular di-
ligencias cautelares antes de que se abra la faz contenciosa del en-
tuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del
dictado de una medida innovativa no cuente todavía con los ele-
mentos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de
demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticio-
nar el despacho de aquella”. Además habría que agregar que la ac-
ción que se ejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta
de la que anima en el proceso principal, en atención a la autono-
mía cautelar. Es pura acción que no puede considerarse como ac-
cesoria del derecho garantizado o anticipado porque existe como
poder actual, cuando todavía no se sabe –con certeza– si el dere-
cho garantizado existe.
A pesar de que tanto la medida temporal sobre el fondo y la me-
dida innovativa son expresiones de la tutela anticipatoria, hay en-
tre ellas situaciones diferenciadoras, como la intensidad en el grado
de conocimiento de la litis. Para su despacho, la medida innovati-
va podría requerir la verosimilitud del derecho que se invoca, ello
porque el enunciado normativo no refiere nada al respecto (art. 682
del CPC), lo que provoca posiciones encontradas sobre la intensidad
de su exigencia, como ya hemos referido. En cambio, la sentencia
anticipatoria, que requiere la certeza suficiente en el juez, es com-
prensiva de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y
(159) Ídem.
393
del riesgo de daño irreparable si no se despacha favorablemente. El

propio texto del artículo 674 del CPC pone énfasis en esta exigen-
cia al requerir la firmeza del fundamento de la demanda como una
condición para la procedencia de dicha medida.
En cuanto a las razones que fundamentan, en la medida inno-
vativa el tiempo puede llevar a que cuando se dicte la sentencia de
mérito el perjuicio grave e irreparable ya se haya consumado para
el solicitante de esta; en la otra, se parte del supuesto de la firmeza
del fundamento de la demanda, una casi certeza del derecho recla-
mado, pero que se desencadenará en el abuso en el derecho de de-
fensa. Es decir, si el órgano jurisdiccional no actúa ya (aunque sea
de manera provisoria) es muy probable que nunca más pueda ha-
cerlo con eficacia. Como dice Dike, “lo que hoy resulta eficaz, ma-
ñana puede ser el remedo de lo querido”; se podrá advertir que el
elemento central en las medidas innovativas es el perjuicio irrepara-
ble e inminente, a diferencia de la medida temporal sobre el fondo,
que parte de una certeza provisoria (alta probabilidad del derecho)
y la medida necesariamente tiene que ser reversible; y en cuanto a
la permanencia en el tiempo: se sostiene que la innovativa puede
revocarse en el transcurso del proceso y que, en cambio, la antici-
patoria permanece hasta la sentencia.
Un tema importante de precisar en las innovativas es el efecto
del tiempo en estas. La regla es que la medida de no innovar care-
ce de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya mo-
dificadas, situación que no es extensiva para la medida innovativa.
En otras palabras, la “irretroactividad” es inherente a la prohibición
de innovar y la “retroactividad” es propia de la medida innovativa.
2. La medida innovativa en supuestos específicos
A continuación presentamos los supuestos en los que el Có-
digo Procesal, ha regulado la medida innovativa. Ello no significa
que se trata de una lista númerus clausus, sino que lo que no apare-
ce comprendido dentro de estos enunciados, podrá perfectamente
obtener la tutela anticipada, en la medida que satisfagan los requi-
sitos del artículo 682 del CPC, en el caso en particular.
394
2.1. En la interdicción
El texto del artículo 683 del CPC(160) hace referencia a la inter-
dicción civil como el estado de una persona natural a quien judicial-
mente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos por
causa prevista en la ley. A través de un procedimiento sumarísimo,
se pide a la jurisdicción constate la incapacidad relativa o absoluta
de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha de-
claración procede en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo
43 e incisos 2 al 7 del artículo 44 del CC.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de de-
claración judicial de interdicción que culmina con el nombramien-
to de un curador civil. El artículo 571 del CC fija algunos criterios
objetivos que debe observar el juez para la designación del curador
y el artículo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la inter-
dicción, debe fijar la extensión y límites de la curatela según el gra-
do de incapacidad de la persona.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se
pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no
lo hubieran hecho. Tiene como fin salvaguardar la salud del propio
interesado, de sus familiares, vecinos o público en general que pu-
dieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y
demás particularidades de ella están reguladas en los artículos 581
al 584 del CPC.
En el proceso de interdicción, el juez a pedido de parte o ex-
cepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situación presentada. La medida cautelar
de “oficio” es una excepción que se justifica no solo por un interés
público que proteger, sino por la integridad física y mental del pre-
sunto interdicto que se debe atender de manera urgente.
(160) Artículo 683.- “El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el
proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación
presentada”.
395
Peyrano(161), invocando la calidad excepcional de la medida, asu-

me que no procede su despacho de oficio. “Pensamos que en ningún
caso el juez puede despachar oficiosamente una medida innovativa,
porque a) en la gran mayoría de los supuestos carecerá de elemen-
tos de juicio suficientes como para ponderar si concurren en la es-
pecie todos los presupuestos señalados. En especial, cabe remarcar
que el requisito “daño irreparable” muy difícilmente estará acredi-
tado a través de actuaciones que no tuvieron en miras el obtener el
dictado de una diligencia innovativa; b) es muy posible que quien
prestó contracautela (sea la misma parte o un tercero) para afrontar
los eventuales perjuicios irrogados por la traba de una medida cau-
telar dada (embargo, por ejemplo) no esté dispuesto a seguir pres-
tándola cuando se trata de una diligencia innovativa, tan propen-
sa a generar cuantiosos daños; c) por ley se concede facultades al
juez para evitarle perjuicios inútiles al cautelado, pudiendo enton-
ces decretar una medida cautelar distinta de la requerida. Es una
norma tuitiva del cautelado que siempre es traducida en el despa-
cho de una medida de tono menor que la solicitada. La atribución
jurisdiccional que propicia a la intervención de oficio tiende a tute-
lar al peticionante de la medida cautelar, quien muy bien puede no
tener deseos de ser protegido de tal guisa”.
En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica
el dictado de la medida innovativa. Véase el caso de un incapaz que
constituya grave peligro para la tranquilidad pública o en su vida de
relación social. El juez podría, frente al supuesto de un grave tras-
torno psíquico, autorizar el internamiento en algún centro especia-
lizado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho funda-
mental de la persona como es la libertad personal, el juez debe tener
en cuenta la existencia de un trastorno psíquico y la necesidad de
un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecua-
do, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho inter-
namiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental
de la persona que está impedida de gobernarse por sí misma, a di-
ferencia de la interdicción que requiere de una enfermedad o defi-
ciencia persistente y grave.
(161) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit. pp. 29-30.
396
Existen dos categorías de custodia judicial: de bienes y de per-

sonas, las que a veces parcialmente se fusionan. En relación con la
custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la cus-
todia jurídica, como es el caso del curador de un presunto interdic-
to, y la custodia material, como es el internar al presunto incapaz
en un establecimiento médico.
También puede operar la reunión en una misma persona de la
custodia del presunto interdicto y de los bienes, esto es, el curador
provisorio del presunto insano y curador de sus bienes. Tanto en el
internamiento como con el nombramiento de curador son medidas
cautelares esencialmente mutables y provisorias porque terminan
con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha desapa-
recido la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiar-
se el lugar de esta y también ser reemplazado el curador temporal.
Como señala el artículo 683 del CPC el juez de oficio puede
dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la si-
tuación presentada en una pretensión por interdicción. La persona
que se designe como órgano de auxilio judicial para la custodia del
presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar fí-
sico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las
cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorización judi-
cial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios o moles-
tias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que, en
definitiva, han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia hubie-
re la necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe poner-
lo en conocimiento del juez con la mayor prontitud, pues este debe
conocer siempre el lugar donde se encuentra la persona cuya guar-
da se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio ju-
dicial se encuentra el de informar al juez de cualquier evento que
pudiera producirse por obra de terceros, de los propios litigantes y
en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado
de salud o condiciones de vida.
Un cuestionamiento que se plantea en relación con el órgano
de auxilio judicial es la incorporación de ayudantes. En opinión de
Podetti: “no pueden ser designados sino por el juez, a petición y
397
propuesta del custodio y siempre que lo estime necesario. La desig-

nación hecha sin autorización judicial carecería de eficacia para el
juez y los sujetos del litigio y los así nombrados, carentes de todo
vínculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios o emo-
lumentos, sino a quien los designó y este no podría repetir lo que
hubiera abonado por tal concepto”.
El caso Tudela se presenta como un referente para la interdic-
ción. En dicho proceso la jueza otorgó la medida cautelar que dis-
pone “privar provisionalmente en el ejercicio de sus derechos ci-
viles a don Felipe Tudela Barreda en tanto dure la tramitación del
proceso principal; nombrar como curador provisional a su hijo (...)
otorgándosele la administración provisional de sus bienes, debien-
do dicho curador provisional abstenerse de la venta o traspaso de
los bienes inmuebles del demandado, así como de las diversas em-
presas que le pertenecen y en que este es accionista”(162) bajo el ar-
gumento de estar convencida de que el señor Felipe Tudela Barre-
da presenta menoscabo mental debido a su avanzada edad, que si
bien no le priva totalmente de discernimiento, sí le impide expre-
sar libremente su voluntad, encontrándose –por lo tanto– en el su-
(162) Ver resolución de fecha 21 de julio de 2008 recaída en el Exp. N° 183512-2007-000358-

48 por el 12º Juzgado de Familia Civil-Tutelar de Lima. Para dictar dicha medida, la jueza
analiza los certificados médicos presentados por la demandante en el cuaderno cautelar, en
el que el médico indica que el demandado Felipe Tudela presenta demencia senil de curso
progresivo, que requiere ayuda y control permanente de terceras personas para realizar las
actividades cotidianas de la vida, que deberá continuar bajo un severo control y tratamiento
especializados de por vida, siendo previsible un aumento de déficit al sumarse el deterioro
fisiológico propio de su edad. El psicólogo forense es de opinión que el demandado presenta
quiebre en las funciones cognoscitivas acentuadas en la memoria inmediata, pensamiento dis-
gregado, juicio social y/o apreciación de la realidad desequilibrados, demencia senil de curso
progresivo y que requiere de supervisión cercana; por su parte, la demandada ha presentado
certificados médicos que concluyen que el demandado se encuentra con leves limitaciones
físicas y deterioro cognitivo leve asociado a su edad. La jueza aprecia además la conducta
procesal de la parte demandada, quien pese a los constantes requerimientos y citaciones no
ha cumplido con presentarse y someterse a la evaluación psiquiátrica dispuesta; además la
jueza advierte lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el hábeas
corpus interpuesto a favor del demandado Felipe Tudela Barreda, en el que señala el Tribunal
la existencia de un cuadro generalizado de situaciones anómalas que giran alrededor de la
persona de Felipe Tudela, generando duda razonable sobre el libre goce de sus derechos de
libertad individual e integridad personal: por último, toma en cuenta la carta emitida por
el párroco de la iglesia Santa María Reina, que condicionó la celebración del matrimonio
religioso a la intervención de los profesionales peritos del Tribunal Eclesiástico, siendo que
hasta la fecha, no se ha realizado dicho matrimonio, por cuanto se ordenó previo a dicha
celebración religiosa, que el demandado se practique una pericia psiquiátrica.
398
puesto recogido en el inciso 3 del artículo 44 del CC, como un in-

capaz relativo, con lo que se acredita el peligro en la demora con la
tramitación regular del proceso.
2.2. En el caso de la posesión
El texto del artículo 684 del CPC regula la intervención del juez
para disponer la paralización de los trabajos de edificación cuan-
do se persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la
propiedad o la posesión del demandante(163).
Apréciese que la norma no solo acoge la afectación a la pose-
sión del demandante, sino también a los daños a la propiedad de
este. A diferencia de la redacción del artículo 681 del CPC, donde
expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en
el presente artículo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que
subyace el interdicto de retener como mecanismo de protección,
cuando el poseedor demandante es turbado en su posesión (art. 606
del CPC). Este interdicto, señala Torres(164), no presupone el despo-
jo de la posesión, sino la realización de uno o más actos materiales
o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo
que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como por
ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de
obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones
en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La perturbación “puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construc-
ciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en
la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En to-
dos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos”(165).
Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la po-
(163) Artículo 684.- “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que
daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de
los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.
(164) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 477.
(165) Ibídem, p. 476.
399
sesión, sino la realización de actos materiales o de otra naturaleza

con los que perturba la posesión(166).
El texto del artículo 684 del CPC nos ubica en el escenario de
una demanda que persigue la demolición de una “obra en ejecu-
ción” y para lo cual se pide al juez una medida innovativa que dis-
ponga la paralización de los trabajos de edificación.
Se trata de la paralización provisoria de una obra nueva. Por
orden del juez se innova, se cambia la situación de hecho, cual es la
edificación por la paralización de la obra nueva. En materia de me-
dida innovativa, debe distinguirse dos tipos de medidas: a) las me-
didas conservatorias (de no innovar) y b) las medidas innovativas.
Entre las conservativas, que tienen un efecto de congelar el statu
quo, se encuentran aquellas destinadas a hacer efectiva la prohibi-
ción de innovar, como el mantener el statuo quo de la edificación,
que no se demuela la edificación; mientras que la innovativa bus-
ca cambiar el estado de hecho existente al promoverse el proceso,
como es la demolición de una obra en ejecución que daña la pro-
piedad o la posesión del demandante. Veamos el caso, si se comen-
zara a realizar una edificación (obra nueva) que pone en riesgo la
estabilidad de los edificios colindantes por las profundas excavacio-
nes que se viene realizando en la obra nueva, la situación de hecho
sería paralizar las excavaciones, estaríamos ante una medida inno-
vativa, que busca alterar la actividad de excavar por la de paralizar;
en igual forma, si existe una obra en ejecución que daña la propie-
dad o posesión del demandante, lo que se busca es paralizar dicha
obra para luego demolerla; la actividad de ejecución se cambia por
la de paralización y todo ello porque el efecto final que se va a dis-
cutir es su demolición, por el daño que genera esa obra nueva a la
propiedad o la posesión del demandante; la situación distinta se-
ría si se tomara conocimiento que se va a dar inicio a la ejecución
de obras que dañarían la propiedad o la posesión del demandante;
(166) A través de la Casación N° 721-2002-Lima , publicada el 2 de febrero de 2004, la Sala Su-

prema ha resuelto “el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues evita el disfrute
de la posesión (...) la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e
intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la
vía de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar
una vía que es opcional, excepcional y residual”.
400
en ese caso, la medida que se buscaría sería la de conservar el statu

quo para evitar el inicio de la ejecución de obras. Deben distinguir-
se los dos matices, como resultado del ejercicio de la acción pose-
soria de obra nueva; uno cautelar, en cuya virtud el juez dispone la
medida innovativa de suspensión provisoria de la obra mientras se
ventila la causa; y otro es la suspensión definitiva a raíz de la cual el
juez deberá, en su caso y momento, ordenar que se deshaga lo he-
cho. Estamos ante el caso de la ejecución de obligaciones de no ha-
cer, que se ejecutan de manera forzada intimando al ejecutado para
que en el plazo de ley, deshaga lo hecho y, de ser el caso, se absten-
ga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo for-
zadamente a su costo (art. 711 del CPC).
El artículo 684 del CPC hace referencia, además, a las “medi-
das de seguridad” que puede el juez ordenar para evitar los daños
que cause la caída de un bien en ruina o en situación de inestabili-
dad. Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de
seguridad se hace con carácter preventivo y no solo podría orien-
tarse hacia la cautela sobre la posesión del bien que disfruta el de-
mandante, sino que también podría extender la actividad de juez, a
dictar medidas de seguridad –con carácter preventivo– para terce-
ros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de pe-
ligro que importa un bien en ruina o en situación de inestabilidad.
Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurispru-
dencia argentina, como la cautela de oficio, por razones “humani-
tarias” y para preservar la seguridad de terceros. Según Peyrano(167),
apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a ter-
ceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas víc-
timas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria.
Cita el caso de la pretensión resarcitoria promovida por los padres
de un menor quien se accidentara en una acumulación de aguas for-
madas en terrenos del ejército argentino. El juez –de oficio–, ante la
posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos afectan-
do a terceros transeúntes de la zona, dispuso la construcción de un
cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de car-
(167) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo”. Ob. cit., p. 16.
401
teles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un

servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibi-
miento de ser efectuado por la municipalidad. Como se aprecia, el
juez dictó oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeti-
ción de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la fun-
ción preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados. Recalca Peyrano que esta medida oficiosa
se acepta como posible en casos excepcionales donde el juez, supe-
rando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas
provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición
de daños en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proce-
so respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva.
2.3. En el caso del abuso del derecho
El abuso del derecho es catalogado como el ejercicio de un de-
recho excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en
vista del cual ese derecho se ha conferido. Fernández Sessarego(168)
describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y de-
beres propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad
con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurídico positivo.
Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o de poder, encon-
tramos de manera preeminente la presencia de un derecho subjeti-
vo pero, al lado de él, a manera de límite, hallamos un conjunto de
deberes jurídicos que le son inherentes. Señala que de aquellos de-
beres algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho
subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y
dirigidos a un determinado derecho subjetivo, sino más bien de na-
turaleza genérica, que comprenden y abarcan a todos los derechos,
los que surgen de los principios o cláusulas generales del derecho.
A esta categoría pertenece, precisamente, el principio denominado
“abuso del derecho”.
Díez-Picazo y Gullón(169), al referirse al abuso del derecho, se-
ñalan que: “los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales,
(168) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-
150.
(169) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 5ª edición. Tecnos,
Madrid, 1984, p. 447.
402
con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden

moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que,
obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejer-
cicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al
mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para
la sociedad”. Esta definición nos lleva a afirmar que en el abuso del
derecho implícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de
los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse. Es
anormal cuando traspasa los límites normales del ejercicio.
El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el artículo II
del Título Preliminar del Código Civil y en él se permite que al de-
mandar indemnización u otra pretensión el interesado pueda solicitar
las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisional-
mente el abuso. Bajo este supuesto aparece en la casuística nacional el
caso Aviandina con Lan Perú (Exp. N° 2004-02116-63-Arequipa)(170).
Bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplaza-
da sin el 30 % del capital nacional, el juez civil dictó la medida in-
novativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las opera-
ciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan
Perú S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e interna-
cional(171). En el considerando 11 de la resolución cautelar (medida
innovativa) se invoca precisamente el artículo 685 del CPC, en un
proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplaza-
da en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el por-
centaje mínimo de acciones de capital nacional (30 %). A pesar de
ello, refiere los hechos de la medida, que Lan Perú viene operan-
do con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho que tam-
poco se cumple, porque según Aviandina el 100 % es capital chile-
no; por lo tanto, considera la actora que se viene dando “abuso de
(170) Léase los antecedentes del caso en BENITES RAMÍREZ, Junior. “Derecho a la tutela cons-
titucional en el proceso civil y proceso constitucional”. En: RAE Jurisprudencia, ediciones
Estudio Caballero Bustamante S.A.C., 2009, Lima, p. 29.
(171) Sobre el particular tenemos que señalar que la medida innovativa debió ser apreciada con
cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano competente
y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos, con presunción
de legitimidad. Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole al particular acreditar
que aquel se ha dictado en violación de la ley, que el órgano administrativo ha procedido sin
sujeción a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurídico.
403
derecho” al utilizar de manera indirecta los derechos de tráfico de

Lan Perú por Lan Chile(172).
(172) Ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa Aviandina S.A. reclamó las siguientes pretensiones:
la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan
Perú por el Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronaútica y accesoriamente
la cancelación judicial de certificados de explotador y de los permisos de operación y permisos
de vuelo internacional otorgados a Lan Perú por el Estado peruano. Señala la demandante que
la empresa Lan Perú obtuvo el certificado de operador N° 006, el 24 de junio de 1999, bajo la
vigencia de la Ley de Aeronáutica Civil 24882 y la Ley N° 27261, por lo cual le correspondía
acreditar un mínimo de 80 % de capital nacional o en su defecto el 51 % .
Lan Perú se constituyó como persona jurídica en abril de 1997 con un 49 % de accionariado
de Lan Chile y un 51 % de accionariado nacional, constituido este último por un 21 % de
Inversiones Aéreas S.A. y un 30 % de Peruval. Posteriormente, cuando solicitó permiso de
operación ante la Dirección General de Aviación Comercial se mantuvo el 30 % de capital
nacional con Peruval y el 21 % de Inversiones Aéreas se declaró propiedad total de Lan Chile,
de tal manera, que a la vigencia de la Ley N° 27261 (nueva Ley de Aeronaútica Civil) debió
adecuarse al nuevo porcentaje de capital mínimo de accionistas peruanos.
Sostiene Aviandina que entre el momento de entrada en vigencia la Ley N° 27261 (mayo de
2000) y su Reglamento (diciembre 2001) existió un lapso de 20 meses durante el cual siguió
vigente el Decreto Supremo N° 054-88 TC y se debió aplicar lo dispuesto por él; es decir la
limitación de 20 % del capital extranjero en las empresas aéreas nacionales.
A pesar de ello, Lan Perú viene operando con solo el 30 % de capital nacional peruano, hecho
que tampoco se cumple, porque según Aviandina el 100 % es capital chileno; por lo tanto,
considera la actora que se viene dando abuso del derecho al utilizar de manera indirecta los
derechos de tráfico de Lan Perú por Lan Chile.
La segunda pretensión de Aviandina S.A. se orienta a la nulidad del contrato de compra venta
de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larrain Salinas y su esposa Victoria Miró
Quesada Martens, con la empresa Peruval S.A.; y la determinación que Lan Chile es propietaria
de mas del 70 % de las acciones de Lan Perú. Según Aviandina la propiedad y titularidad real
y efectiva de las acciones que representan el 30 % del capital social de la empresa Lan Perú, y
que hoy supuestamente pertenece a Emilio Rodríguez Larrain, recae en la empresa Lan Chile
al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpósita persona. Consecuen-
temente Lan Perú estaría incurso en causal de incumplimiento, por pérdida de capacidad
legal al no contar con el porcentaje accionario mínimo a que obliga la Ley para operar y ser
considerada como línea aérea nacional y ser beneficiada con las rutas y frecuencias reservadas
exclusivamente para estas por el Estado peruano
La tercera y última pretensión se orienta al pago de una indemnización de daños y perjuicios
en contra Lan Perú S.A., Peruval S.A., Lan Chile sucursal del Perú, Inversiones Aéreas S.A.,
Cesar Emilio Rodríguez Larraín y esposa, por haber simulado actos jurídicos a fin de obtener
ilícitamente beneficios para Lan Perú S.A. como permisos, frecuencias, licencias y autorizaciones
que corresponden exclusivamente a líneas aéreas nacionales o en todo caso no corresponden
a empresas con el 100 % de capital extranjero como Lan Perú S.A. Como vemos, Aviandina
demanda ante el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa la nulidad de los certificados de explotador
y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a través de la
Dirección General de Aeronaútica; la nulidad del contrato de compra venta de las acciones
suscritas por César Emilio Rodríguez Larrain Salinas y esposa, con la empresa Peruval S.A.; así
como el pago de una indemnización de daños y perjuicios por haber simulado actos jurídicos
a fin de obtener ilícitamente beneficios en el tráfico comercial para Lan Perú S.A.
En el proceso cautelar el juez civil dispuso como medida innovativa la suspensión del permi-
so de operación y del certificado de explotador de servicios aéreos de la empresa Lan Perú
404
No muy lejos de esta regla, aparecen otros supuestos que se

orientan al ejercicio abusivo del proceso, regulado en el inciso 4
del artículo 112 del CPC. Se dice que hay abuso del proceso, siem-
pre y cuando “se utilice el proceso o acto procesal para fines clara-
mente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos”, causando
un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros. Esta po-
sibilidad tiene el agravante que no se trata de una actuación abusi-
va y con una clara intencionalidad de generar un perjuicio al afec-
tado con la medida, sino que toda la trama que se crea alrededor
de la intervención judicial, responde a fines ilegales o con propó-
sitos fraudulentos. Se busca utilizar al proceso como instrumento
para fines dolosos, que no necesariamente sucede en los casos en
que se haga abuso de la tutela cautelar. Aquí el escenario se compli-
ca por el fraude procesal que se quiere consumar. Frente al hecho
comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demos-
trado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el
proceso, y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia
injusta que genera perjuicios a las partes y a terceros pudiera dar-
se la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre
y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Nóte-
se que se trata de una situación muy excepcional porque tiene que
haber una alta probabilidad de la existencia del dolo procesal y de
una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible,
como exige el artículo 178 del CPC.
2.4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
Uno de los valores fundamentales de la personalidad es el de-
recho a la privacidad o la intimidad en el ámbito de la vida priva-
da, que no es otra cosa que lo “secreto, lo desconocido por los ter-
ceros, lo reservado al conocimiento del propio sujeto o al estrecho
círculo de sus seres queridos”. Por ello es que se protege toda in-
tromisión en la vida privada, pudiendo manifestarse de cualquier
modo tal anomalía, aun públicamente.
S.A.; asimismo, prohibió que el demandado Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa se
abstengan de realizar cualquier disposición de acciones, para evitar el no pago de los daños y
perjuicios; así como, se conserve la composición y titularidad de las acciones representativas
del capital social de Lan Perú, entre otras disposiciones.
405
Lo importante es que estos derechos fundamentales (a la inti-

midad, a la imagen y a la voz) realmente sí van a tener un mecanis-
mo de protección porque el juez tiene la posibilidad, a través de la
medida innovativa, de no esperar a la sentencia de fondo para re-
medir de inmediato un flagrante –e irreparable– menoscabo para
el derecho a la intimidad de un justiciable. Como dice Peyrano, “la
medida innovativa se convierte en una herramienta con que cuenta
el juez para recuperar la confianza de los justiciables, en que se les
dará lo suyo pronta y equitativamente”(173).
La protección civil a la intimidad personal y familiar, a la ima-
gen o la voz de una persona se encuentra regulada tanto en el ar-
tículo 2 inciso 7 de la Constitución del Estado como en los artícu-
los 14 y 15 del Código Civil; sin embargo, en la redacción de la
norma procesal no apreciamos la tutela a la afectación del honor,
lo que no significa que esta pudiera ser protegida a través de una
medida innovativa, como señalaremos a continuación. Lo impor-
tante del texto del artículo 686 del CPC(174) es resaltar que la tutela
judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias
para poner fin a la intromisión ilegítima que se trate y restablecer
al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para
prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas
se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la in-
tromisión ilegítima.
El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho
a la vida privada; sin embargo, debemos precisar que este último es
un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco
existe un criterio uniforme sobre lo que debemos entender por vida
privada. Ella estará en función de las tradiciones y/o valores cultu-
rales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el ámbi-
to socioeconómico y político en el que se desenvuelven los prota-
gonistas del derecho en conflicto.
(173) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa, Ob. cit. p. 45.

(174) Artículo 686.- “Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho
a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento
de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza
y circunstancias de la situación presentada”.
406
Precisamos que no existe unanimidad para calificar la natura-

leza jurídica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el
derecho de propiedad, en cambio, otros le califican como un dere-
cho subjetivo de la persona.
Según Morales Godo(175), el derecho a la vida privada ha sido
tratado parcialmente en el artículo 14 del CC, sin haberse conside-
rado todos los elementos conceptuales que la integran. “No solo se
trata del control de la información de hechos reservados a nuestra
vida, sino también de los derechos a la tranquilidad, a la paz, a la
soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto
de actos de la vida privada”. Esto significa que tanto a nivel sustan-
tivo como procesal solo se acoge uno de los elementos, el control
de la información, mas no los otros supuestos descritos.
Quedará a la interpretación que hagan los estamentos judicia-
les si la vigilancia u observación de la vida privada, sin divulgar los
hechos fisgoneados, constituyen supuestos que afecten al derecho
a la vida privada.
Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el tra-
bajo del profesor Morales Godo(176) en el que desarrolla los elemen-
tos conceptuales del derecho a la vida privada calificándolos como
a) actos de intrusión que perturban el retiro o soledad del indivi-
duo; b) actos de divulgación pública de hechos privados embaraza-
dos sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo
una luz falsa ante el público; y d) apropiación de la imagen o iden-
tidad de una persona para derivar algún beneficio.
El manejo de la información respecto de los hechos de la vida
privada de una persona debe estar a cargo de ella misma, y toda di-
fusión contraria a su voluntad o sin su consentimiento debe ser san-
cionada; sin embargo, ello no es un derecho absoluto porque este
cede al derecho de información en asuntos de interés general, como
temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La gran
(175) MORALES GODO, Juan. “Comentario al artículo 14 del CC”. En: Código Civil Comentado.
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 159.
(176) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad. Serie derechos y garantías. Palestra editores,
Lima, 2002, p. 75.
407
discusión se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad

pública pierden la protección que le brinda el derecho a la intimi-
dad. Al respecto Morales Godo(177) señala: “el hecho de que la vida
de una persona haya alcanzado notoriedad pública no significa que
pierda la protección que le brinda el derecho a la intimidad, salvo
que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona
ventila públicamente actos que corresponden a la esfera de su in-
timidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha he-
cho renuncia”.
Para el citado autor esto lleva a plantear los límites entre el
derecho a la intimidad frente al derecho a la información desde la
perspectiva del ciudadano en general. “Creemos que debe conside-
rarse que toda información que pueda ser relevante socialmente y
relacionada con la actividad pública que realiza la persona, puede
ser materia de divulgación por parte del informador. Significa ello
que debe tratarse de hechos relacionados con la actividad política,
artística, deportiva, empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto
es, de interés general. Teniendo en consideración este gran paráme-
tro, debe la jurisprudencia ir delimitando la situación particular de
cada tipo de personaje público”(178). Como señala Toller(179), no es lo
mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella re-
lacionada con personajes públicos. Pero aun dentro de esta amplia
especie, cabe diferenciar entre políticos o funcionarios que ejercen
una función pública y que si la noticia tiene un interés público pue-
de la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre así en el caso
contrario. Pero no siempre es interés público lo que es interesante
para el público. Esto último puede ocurrir ante personajes famosos
que suelen aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser
hábilmente explotada por los interesados. Salvo en este caso, es po-
sible hablar de intimidad ante una intromisión arbitraria de aque-
llos aspectos irrelevantes para el interés público.
(177) Ídem.
(178) Ibídem, p. 82
(179) TOLLER, Fernando. Libertad de prensa y tutela judicial efectiva, p. 222, citado por: VALENTE,
Luis Alberto. Tutela judicial inhibitoria de daños a la intimidad. Ponencia N° 23 presentada en
el VII Congreso Internacional de Derechos de Daños, Argentina, <http:/www.aaba.org.ar>.
408
Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la cono-

cida comunicadora social Gisela Valcárcel con San Borja ediciones.
Se anunciaba la publicación de un libro en la que una expareja sen-
timental de la reconocida animadora relataba aspectos privados de
lo vivido con la citada conductora de televisión. Mediante una me-
dida innovativa, Gisela Valcárcel solicitó que se impida de manera
inmediata la impresión, reimpresión, publicación y distribución de
la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la soli-
citante, las que resultarían vulneradas de tal forma que ni el posible
resarcimiento monetario a futuro por los probables daños causados
sería suficiente para dicho fin. La judicatura amparó la medida por-
que consideró que “la amenaza verosímil de menoscabo o violación
al derecho a la intimidad, puede crear, según las circunstancias, el
peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la
protección jurisdiccional”(180).
Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho
a la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz
de una persona. Estos derechos forman parte de los denominados
derechos de la personalidad que están regulados en el artículo 15
del CC. Una primera apreciación que se puede obtener de la norma
sustantiva citada es que no impide la simple captación de la imagen
de la persona, en atención a la vida comunitaria en la que nos de-
sarrollamos; sin embargo, no permite su aprovechamiento sin au-
torización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su
cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemen-
te y en este orden. Morales Godo cuando se refiere a la apropiación
de la imagen lo califica como “el derecho que tiene una persona co-
mún de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean ex-
plotados para fines comerciales o con el uso de su nombre o por la
publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en
la prensa, en los periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de
cualquier manera debe ser prohibida a menos que se obtenga para
ellos previamente su consentimiento”.
(180) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Ob. cit., pp. 560-561.
409
La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones

de interés público o del justificado derecho a la información para
el aprovechamiento o exposición de la imagen o de la voz, siempre
y cuando la persona sea notoria, por los diversos supuestos que re-
fiere el artículo 15 del CC. Según Fernández Sessarego(181), la no-
toriedad lograda por la persona en mérito al reconocimiento de la
opinión pública hace presumir que al buscar y requerir dicho apo-
yo presta su anticipado y tácito asentimiento a la publicidad de su
propia imagen o al aprovechamiento de su voz, dentro de los lí-
mites del respeto al honor de la persona. Estas personas hacen no-
ticia y es justo y razonable que su imagen o su voz ilustren los ges-
tos a ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios
de comunicación tienen el deber de aprovechar la imagen y la voz
de tales personas cuando esta última haya adquirido notoriedad o
cuando se trate de acontecimientos de importancia e interés para
la comunidad y en los que, de alguna manera, se encuentre invo-
lucrada. En este aspecto hacemos nuestra la opinión de Fernández
Sessarego(182), quien frecuentemente observa “situaciones en las que
determinados medios de comunicación, proclives al escándalo, di-
vulgan actos íntimos que carecen de trascendencia social o, contra-
riamente, que ciertas personas pretendan hacer uso de tal derecho
para ocultar hechos que por el interés social que conllevan, deben
ser de dominio público. En todo caso, corresponde a la jurispru-
dencia la adecuada aplicación de la norma”.
Para Carbone(183), la voz humana en los últimos años ha sido
estudiada como uno de los rasgos distintivos de los sujetos, con su
carácter dinámico e individual que marca el sello propio de cada
ser. Tal virtualidad de la voz humana en el ámbito del Derecho Pri-
vado usualmente se ha captado en relación al interés de cada per-
sona en preservar ciertos caracteres que le pertenecen, al punto de
postularse que debe ser materia de derechos personalísimos. Invo-
(181) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1996, pp. 75 y 76.
(182) Ibídem, p. 77.
(183) CARBONE, Carlos Alberto. “Las interceptaciones telefónicas ilegitimas en relación a las
medidas autosatisfactivas para evitar su difusión o lograr su cese ante el vacío de la represión
penal de dichas conductas”. En: Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos
Aires, 2002, p. 486.
410
ca a que no solo deben preservarse ciertos caracteres que pertene-

cen a cada persona en la esfera de los derechos personalísimos como
la imagen, la voz, el nombre, sino que debe preverse una adecuada
tutela de estos por cuanto entendemos que también la voz humana
integra un bien especialísimo de la persona en cuanto a su identi-
dad. Dice el autor(184), “a diario asistimos a difusiones indiscrimina-
das de grabaciones de ‘escuchas telefónicas’ sobre conversaciones
de políticos, empresarios, magistrados, de hechos privados o en si-
tuaciones ligadas con el delito pero captadas por interceptaciones
sin orden judicial o cuando se las autorizó judicialmente no se hizo
lo mismo con la difusión ni se ha prestado el consentimiento para
ello. Para colmo, se atribuyen por la prensa diálogos a determina-
das personas sin siquiera dudar de la autoría de las cintas o de la au-
tenticidad de las mismas, sabiendo desde ya los responsables de los
medios de comunicación que las difunden no solo la letra, la firma
estampada en documentos y la propia imagen a través de fotogra-
fías, sino también la voz, pueden ser manipuladas, alteradas, falsifi-
cadas problema que ha de resolverse a través de pruebas periciales”.
Una situación a resaltar es que el derecho a la imagen no es un
derecho propio de las personas naturales. También las personas ju-
rídicas son titulares de ella. Ya el Tribunal Constitucional en los ca-
sos Hombrecitos de Color S.A. y Caja Rural de Ahorro y Crédi-
to de San Martín ha establecido que las personas jurídicas también
son titulares de derechos fundamentales. Tal titularidad de los de-
rechos por las personas jurídicas de derecho privado se desprende
implícitamente del artículo 2, inciso 17), de nuestra Carta Funda-
mental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de
toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida
política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho,
además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a
su vez, una garantía institucional en la medida en que promueve el
ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual,
ya en forma asociada, por lo que aquí interesa destacar. En la STC
Exp. N° 0905-2001-AA/TC-San Martín, entiende el Tribunal, que
“en la medida en que las organizaciones conformadas por personas
(184) Ibídem, 487.
411
naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defien-

dan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de
las personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extien-
den sobre las personas jurídicas. Una interpretación contraria con-
cluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de
facultades a toda asociación –entendida en términos constituciona-
les y no en sus reducidos alcances civiles– y, por otro, negar las ga-
rantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, pue-
dan ser susceptibles de protección. Sin embargo, no solo de manera
indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden titulari-
zar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de
manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho
de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí
mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles”.
Bajo ese escenario, en el caso de la Caja Rural de Ahorro y Crédi-
to de San Martín, el Tribunal Constitucional ha establecido que la
titularidad del derecho a la buena reputación por las personas jurí-
dicas de derecho privado. “Aunque la buena reputación se refiera,
en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos
con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las perso-
nas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el descono-
cimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una
situación de indefensión constitucional ataques contra la ‘imagen’
que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de
toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el
Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de De-
recho Privado también son titulares del derecho a la buena repu-
tación y, por lo tanto, pueden promover su protección a través del
proceso de amparo”.
En el caso de la empresa Hombrecitos de Color, esta utilizaba
personas vestidas de manera singular y llamativa, portando carteles
que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguían en
la vía pública para el pago. Al respecto, el Tribunal Constitucional,
en el Exp. N° 835-2002-AA/TC-Lima, ha reafirmado que el com-
portamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los dere-
chos a la buena reputación y a la imagen de la empresa demandan-
te, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este
412
Tribunal Constitucional para las personas jurídicas, en la Sentencia

N° 0905-2001-AA/TC.
Lo expuesto hasta aquí nos lleva a afirmar que el derecho al
honor, entendido como buena reputación, puede ser perfectamen-
te extendido a las personas jurídicas de Derecho Privado, devinien-
do el mismo como esencial en orden a la propia existencia o identi-
dad de tales entes morales, así como para el libre desarrollo de sus
actuaciones, independientes del fin perseguido por aquellas. Una
situación importante de precisar es si este razonamiento es válido
para las personas jurídicas de derecho público. Vidal Marín niega
esa posibilidad porque en esa configuración está en juego el senti-
do de los derechos fundamentales. “Hay que tener en cuenta que
los derechos fundamentales surgieron históricamente como instru-
mentos destinados a proteger a los ciudadanos frente a los excesos
de los poderes públicos. Este significado de los derechos sigue ple-
namente vigente, puesto que en el momento presente el reconoci-
miento de derechos fundamentales también obedece a su considera-
ción como elementos de garantía de los individuos frente a dichos
poderes. La razón de este hecho radica, precisamente en la posición
de supremacía que el Poder Público ocupa en sus relaciones con el
individuo en cuanto titular de múltiples potestades y privilegios”(185).
Como ideas finales de este acápite, aplicado a la medida inno-
vativa, podemos afirmar:
a) Entre los elementos de la personalidad resguardados por la
norma, puede mencionarse la protección de la imagen perso-
nal (derecho personalísimo autónomo, independiente de la tu-
tela al honor, a la intimidad y a la privacidad) con los únicos lí-
mites de la propia voluntad y autonomía de cada persona, que
(185) VIDAL MARÍN, Tomás. “Derecho al honor, personas jurídicas y tribunal constitucional”. En:
Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, Nº 397, enero, 2007, p. 9. <www.indret.com>.
Agrega el autor: Podría argüirse que cuando las personas jurídico-públicas actúan en relacio-
nes de Derecho Privado, estas podrían ocupar la misma posición que los particulares en la
relación jurídica, esto es, cualquier parte de la relación jurídica puede estar en situación de
inferioridad con respecto a la otra. Salvo contadísimas excepciones y en un plano puramente
procesal, creo que ello no es así puesto que aún en relaciones de derecho privado, las personas
jurídico-públicas siempre aparecen revestidas de prerrogativas o privilegios, habida cuenta
que sus fines siempre estarán encaminados a la consecución del interés general.
413
se extiende a la utilización de dicha imagen que cualquier otra

puede hacer, y si esto ocurre sin su autorización, puede oponer-
se a la difusión de esta como, por ejemplo, cuando se publica
una fotografía, se difunde una filmación, salvo que circunstan-
cias excepcionales justifiquen un interés general que aconseje
prevalecer sobre aquel derecho(186).
b) No se puede alegar, para impedir que el juez dicte una medi-
da innovativa, que se trata de una censura previa, ya que el de-
recho a la intimidad no solo se transgrede con la divulgación,
sino que los actos preparatorios para la divulgación constitu-
yen una intromisión en la intimidad de la persona.
c) Las medidas innovativas que se dicten serán de distinta natu-
raleza, debiendo el juez dictar la apropiada para asegurar que
el acto lesivo cese o que impida se consuma la agresión; en tal
sentido, compartimos la opinión de Morales Godo(187) quien
considera que un juez podría disponer como medida cautelar
innovativa que se prohíba la difusión en un programa de tele-
visión de información relacionada con la intimidad de una per-
sona o la prohibición de la edición de una obra literaria o que
requise las que están en venta, si es que se agravia la intimidad
de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que pue-
dan ocasionar graves daños a la persona agraviada. En este tipo
de medidas, el juez deberá evaluar y definir, en cada caso con-
creto, cuál de los dos derechos privilegia: el derecho a la inti-
midad o el derecho a la información(188).
(186) CARBONE, Carlos. “Las interceptaciones…” Ob. cit., p. 486.

(187) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad... Ob. cit., p. 131.
(188) Ver la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 6712-2005-HC/TC, Lima,
en la que se analiza los límites de la divulgación de videos, por medio de un programa de
televisión, que supuestamente revelarían el ejercicio de la prostitución clandestina por parte
de las vedettes. El Tribunal Constitucional, en el caso Mónica Adaro contra Magaly Medina,
ha establecido que al estar todos los derechos fundamentales en igualdad de condiciones,
corresponde realizar una ponderación entre la “información” y la “vida privada”, recurriendo
a criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad. Señala el Tribunal que la acción que
realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando, y contar con un fin legítimo.
Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que
solo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no
desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona es el fin supremo
de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la
414
VI. MEDIDA DE NO INNOVAR

Uno de los efectos de la litiscontestatio en el Derecho Roma-
no era la “indisponibilidad de la cosa litigiosa”; esto significaba que
el demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla porque
la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se en-
contraba en el momento de comenzar la litis(189). Señala Alsina que
las Partidas recogieron este principio en la Ley 13, Título VII, parti-
da 3, estableciendo que si el demandado enajenaba la cosa después
del emplazamiento la enajenación no era válida y el comprador de-
bía perder el precio que había pagado por ella si tuvo conocimien-
to de la demanda; sin embargo, en el Derecho moderno la interpo-
sición de la demanda no impide la enajenación de la cosa litigiosa
y el actor debe solicitar las medidas precautorias pertinentes para
impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia.
Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió el de-
recho inmobiliario y que determinó la creación de los Registros en
los cuales deben inscribirse las trasmisiones de dominio, así como
las restricciones impuestas a su libre disposición. Pero la inalienabi-
lidad de la cosa era solo uno de los efectos de la prohibición de in-
novar desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de
hecho, la que también podía ser alterada por la destrucción o dete-
rioro de la cosa, o por cualquier acto que tuviera como consecuen-
cia su modificación(190).
Según Alsina(191), “el Derecho Procesal moderno, al establecer
los caracteres de la sentencia y determinar sus efectos, ha dado a la
prohibición de innovar su verdadero fundamento, ampliando con
ello su concepto. El juez, al pronunciar la sentencia, debe colocar-
se al día de la interposición de la demanda, como si hubiese sido
pronunciada en ese mismo momento, razón esta para que la sen-
vida privada de una persona, por más pública que esta sea. Por lo tanto, ¿es permisible que el
derecho a la información pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una
persona, por más que haya estado en un supuesto de prostitución clandestina? El colegiado
considera que no.
(189) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit.,
p. 522.
(190) Ibídem, 523 y 524.
(191) Ibídem, 524.
415
tencia sea siempre declarativa de derechos y de que sus efectos se

retrotraigan a la iniciación de la litis, de donde deriva la obligación
de abonar intereses, restituir los frutos, etc. Es evidente que si la si-
tuación de hecho se modificó, puede hacer innocua la sentencia o
impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba plena sa-
tisfacción a su interés. Sin perjuicio, entonces, de dictar las medi-
das necesarias para impedir, a pedido de parte, la enajenación de la
cosa o para extender los efectos de la sentencia a terceros (anota-
ción de la demanda) el juez debe tener facultad para prohibir que
se altere la situación de hecho, cuando con ello haya el peligro, en
su concepto, de que la modificación influya en el pronunciamiento
o lo convierta en innocuo o de cumplimiento imposible”.
Colombo define la medida de no innovar como aquella que
cumple una función de aseguramiento que consiste en reponer el
estado de cosas a la situación existente antes de que hubiese sido
unilateral o indebidamente modificado por alguna de las partes, o
en su caso, mantener el statu quo inicial o derivado de una senten-
cia, impidiendo que durante el curso del pleito se modifique sin or-
den judicial la situación de hecho o de derecho cuando esa altera-
ción podría influir en la sentencia o tornar en ineficaz o imposible
su ejecución o producir perjuicios innecesarios, no justificados. Po-
detti, la define como la medida precautoria dictada por un órgano
judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar,
mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre lo que versa o ver-
sará la litis existente en el momento de notificarse dicha medida. Es
una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo,
es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implica-
dos en la litis, mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un
lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumpli-
miento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteracio-
nes introducidas durante el curso del proceso; y por otro, que no
se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de
interés común(192).
(192) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Ob. cit., p. 288.
416
El fundamento de la medida de no innovar reside en la nece-

sidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requie-
re que ninguna de ellas altere o modifique la situación de hecho o
derecho preexistente o bien que se la reponga al estado anterior al
comienzo de la litispendencia; en ambos casos, cuando la cautela
no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, y en la
necesidad de asegurar la moralidad o buena fe en los debates, pues,
como enseña Podetti(193), sería contrario a un mínimo de buena fe
procesal que mientras por un lado se busca que los jueces resuelven
el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas,
por otro, se modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes
discutidos, procurando obtener una ventaja de esa actitud.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a
evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final.
Implica impedir la modificación –mientras dura el proceso– de la
situación de hecho o de derecho existente al momento de disponer-
se la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad que me-
diante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modifica-
das con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de de-
rechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad a fin de no afec-
tar o frustrar derechos de cada parte. Para Rivas(194), con la prohi-
bición de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su
variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita destruir sem-
bríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar
convertir la arboleda del terreno en litigio en leña; o evitar deterio-
rar un inmueble materia de reivindicación por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni
altere la situación fáctica o jurídica; y un objeto mediato: que al
momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es
reconocido al litigante, despejando la posibilidad de que se torne
ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un per-
juicio irreparable.
(193) Ibídem, p. 290.

417
Como se aprecia de la redacción del artículo 687 del CPC, para

que se ampare la medida de no innovar se requiere del “perjuicio
irreparable e inminente”. Esto es, debe concurrir el menoscabo ma-
terial o moral injustificado o como consecuencia de una acción ile-
gítima, en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del per-
juicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora
irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado
en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se
debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configu-
ren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos;
sin embargo, el texto del artículo 687 del CPC no hace expresa re-
ferencia a este último elemento.
Lo inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no ne-
cesariamente consumadas, esto es, evidencias fácticas de su presen-
cia real en corto plazo. La gravedad está en función de la impor-
tancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea
grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona.
La prohibición de innovar no se orienta a la indisponibilidad
del bien, sino a mantener la igualdad de las partes en el decurso del
proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de he-
cho preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o
de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera su-
frir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso. Se sustenta en
la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes
produzca actos tendientes a desvirtuar los propósitos de la senten-
cia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de impo-
sible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o altera-
ciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma línea
de pensamiento, señala Reimundín(195) que la prohibición de inno-
var está regulada por dos principios rectores: el principio de igual-
dad de las partes en el proceso y el principio de la actuación de la
buena fe que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace
(195) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.
418
con el estado de litispendencia, que se produce con la citación del

demandado para que conteste la demanda. Por su naturaleza, “es
una entidad jurídica compleja, que se rige por normas materiales e
instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio
del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de dispo-
ner de la cosa litigiosa. Dentro del ámbito de esa entidad jurídica
compleja que es la prohibición de innovar, el demandado constitu-
ye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo”.
En relación con la oportunidad en la que puede ser interpuesta
la prohibición de innovar, ello ha generado posiciones encontradas,
a partir del texto original del artículo 687 del CPC, que conside-
raba que ella podía ser decretada luego de interpuesta la demanda,
pues la fórmula legal de ese artículo condicionada el efecto con-
servativo al que aparecía al“momento de la admisión de la deman-
da”, supuesto que no resultaba idóneo, pues la esencia de esta me-
dida conservativa busca hacer cesar la buena fe del demandado, al
hacérsele conocer que el objeto de litis no puede ser alterado, de
ahí que debió comprenderse como referente para esta medida no
la “admisión de la demanda” sino la “citación” de esta(196). Esa exi-
gencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citación con la
demanda) cesaba la buena fe del demandado, por lo tanto, si este
demandado, conociendo la demanda por citación, innova el obje-
to de litis en perjuicio irreparable del actor, incurría en un acto ilí-
cito; sin embargo, antes de la modificatoria del texto del artículo
687 del CPC por el D. Leg. N° 1069, existían opiniones adversas a
ese enunciado, que sostenían la procedencia de dicha medida una
vez “invocada” la demanda, aunque no haya sido aún admitida, ya
que en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia pre-
supone la existencia de un proceso, al menos la interposición de la
demanda. En esa línea de opinión, Palacios Pareja(197) sostenía que
(196) Artículo 687.- “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admi-
sión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida
es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en
la ley”. Artículo modificado por el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado
el 28 de junio de 2008.
(197) PALACIOS PAREJA, Enrique. “La medida de no innovar fuera del proceso”. En: Jurídica, suple-
mento de análisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6 y 7.
419
no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en

que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por lo tan-
to, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Señalaba que si el legislador hubiera querido limitar o res-
tringir esta medida, lo hubiera manifestado expresamente; además,
dicha exigencia resta eficacia y razón de ser a este tipo de medida,
que por su propia naturaleza responde a una especial situación de
urgencia “ante la inminencia del perjuicio irreparable”. No tiene
justificación alguna sostener que para proteger situaciones de ex-
cepcional y grave perjuicio se exija la presentación de la demanda
principal previa; mientras que para la protección del simple peligro
en la demora no se establece tal exigencia. Por último, también re-
sulta incomprensible esta exigencia en las medidas de no innovar,
en tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la in-
minencia de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que
preexista la demanda.
Reimundín(198), en relación a la oportunidad en que se puede
solicitar la medida conservativa, señala que las cautelares ordina-
rias pueden solicitarse antes de interpuesta la demanda, mientras
que la prohibición de innovar tiene vigencia únicamente desde el
momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto
es, con la citación con la demanda. Constituye una manifestación
de la incapacidad del demandado para realizar un acto de disposi-
ción jurídica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el li-
tigio; después de iniciado el estado de litispendencia, el demanda-
do solo puede realizar actos de simple administración y limitarse al
ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abu-
sivo de su derecho.
Esta discusión aparece concluida a partir de la modificación al
texto del artículo 687 del CPC por el Decreto Legislativo N° 1069,
en la que ya no se condiciona para conservar la situación de hecho
o de derecho la admisión de la demanda. Esta puede operar a la luz
del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo
(198) REIMUNDÍN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Ob. cit., p. 52.
420
señala expresamente la redacción del artículo: “cuya situación vaya

a ser o sea invocada en la demanda”.
Esta redacción nos lleva a otra discusión, acerca del momento
de vigencia de tal prohibición. Frente a ello diremos que sus efec-
tos de la medida innovativa se producen desde la notificación de la
medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables
las conductas asumidas por este durante el lapso que transcurre en-
tre el dictado de la medida y su notificación, salvo que de las cons-
tancias del expediente se desprenda en forma inequívoca el cono-
cimiento de la resolución por parte del afectado. La prohibición de
innovar carece de efectos retroactivos en tanto solo habrá de surtir
efectos a partir de la “notificación” de la orden judicial de no inno-
var dictada por el juez, por lo que no puede objetarse la modifica-
ción de la situación operada entre el intervalo que corre desde que
se la dicta y su notificación; sin embargo, la medida de no innovar
en la modalidad innovativa sí puede tener efectos retroactivos des-
de que apunta a consagrar o reponer la situación de hecho previa o
anterior a la vigente al momento de iniciarse el proceso o de pro-
moverse la cautela, sea para restablecer situaciones previas al mo-
mento en que se requirió la medida, sea para que se establezca uno
nuevo, con prescindencia de su delimitación temporal.
En cuanto a los efectos de la prohibición de innovar con rela-
ción a los terceros, estimamos que ellos son similares a los de la ano-
tación de la demanda cuando se trata de actos jurídicos que pueden
importar modificaciones en los derechos litigiosos, comenzando a
funcionar desde el momento en que los terceros han tomado co-
nocimiento de la respectiva resolución judicial, sin perjuicio de las
consecuencias penales que pudieren derivarse de su incumplimien-
to, incluso de su cumplimiento compulsivo.
La medida que se regula como de no innovar en el texto del ar-
tículo 687 del CPC acoge dos modalidades. Por un lado opera como
una cautela típicamente conservativa, en el sentido de que apunta
al mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al
momento en que se la solicita con la demanda; y por el otro, como
una clara y clásica medida innovativa, vale decir, como una que com-
porta contrariamente, la modificación sustancial de aquellos sobre
421
los que habrá de tener incidencia, como por ejmplo, el retiro del
hogar conyugal, el aumento provisional o la reducción de la cuota
alimentaria, etc. Como señala Kielmanovich, “la medida de no in-
novar vendría a conformar también lo que en doctrina se ha dado
en llamar la medida cautelar innovativa, la que, a diferencia de la
prohibición de innovar stricto sensu, no tiende, a mantener el es-
tatus existente, sino a cambiar decididamente el estado de hecho o
de derecho vigente antes de su dictado”(199).
Si uno revisa el texto tanto del artículo 682 y 687 del CPC, se
aprecia que en ambos se acoge la redacción vinculada a la deman-
da, para reponer o para conservar una situación de hecho o de de-
recho; sin embargo, tratándose de una medida de no innovar se ha
agregado también la posibilidad conservativa en relación a las per-
sonas y bienes comprendidos en el proceso.
Medida innovativa Medida no innovativa
Artículo 682.- Ante la inminencia Artículo 687.- Ante la inminencia de un per-

de un perjuicio irreparable, puede el juicio irreparable, puede el Juez dictar medi-
Juez dictar medidas destinadas a “re- das destinadas a “conservar” la situación de
poner” un estado de hecho o de de- hecho o de derecho cuya situación vaya a ser
recho cuya alteración vaya a ser o es o sea invocada en la demanda y, se encuentra
el sustento de la demanda. en relación a las personas y bienes comprendi-
dos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo
que solo se concederá cuando no re- Esta medida es excepcional por lo que se conce-
sulte aplicable otra prevista en la ley. derá solo cuando no resulte de aplicación otra
prevista en la ley.
La medida de no innovar es una facultad del juez de impedir

que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una
decisiva influencia en la solución del proceso y en su posterior eje-
cución. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es ex-
cepcional porque puede recurrir a ella cuando no exista otra pre-
vista en la ley. Esto significa que no correspondería decretarla en
reemplazo del embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuan-
do la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas
(199) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit. p. 372.
422
establecidas por el ordenamiento. Si el objeto de la medida de no

innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella
no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a las
medidas para futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien
con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada no conlleva a
la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que inclu-
so pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan respon-
der a la eventual y posterior ejecución. En este sentido, el juez debe
hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611 del CPC y
dictar “la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal”.
Esta exigencia aparece tanto en los requisitos de las medidas
innovativas y de no innovar. Si uno revisa el texto legal que regu-
lan ambas medidas (arts. 682 y 687 del CPC) vamos a encontrar la
siguiente cita textual: “Esta medida es excepcional por lo que solo
se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.
Como se podrá colegir se trata de una medida cautelar subsidiaria
o residual que requiere la demostración, además de los presupues-
tos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medi-
da idónea para asegurar los bienes o las personas involucradas en
la litis en cuestión; sin embargo, el gran dilema que hasta el mo-
mento no se ha definido en la judicatura es el criterio diferenciador
del carácter excepcional de esta medida, con la “medida temporal
sobre el fondo”; pero, al margen de esta exigencia, lo que no debe
dejar de constatar un juez cuando se pide este tipo de tutela es de-
terminar si existe una verdadera necesidad de otorgar la tutela cau-
telar (innovativa) reclamada, más allá de la excepcionalidad que se
le atribuye a la medida de no innovar; en otras palabras, si un juez
advierte que se reúnen los supuestos materiales para esta tutela, el
carácter excepcional de la medida no puede apartar de una respues-
ta inmediata ante la urgencia requerida, más aún si esta se constru-
ye ante la inminencia de un perjuicio irreparable(200).
(200) Cavani cuestiona el carácter de excepcional de la medida de no innovar. Atribuye ese error
a la defectuosa sistematización del Código Procesal Civil. Escribe: “las llamadas ‘medidas
temporales sobre el fondo’ –de por sí excepcionales teniendo en cuenta los requisitos que se
exigen para su concesión y los efectos que generan– están previstas en ley (artículo 674 y ss.)
como una especie de medida cautelar; no obstante, estas también pueden ser de carácter no
423
La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o

un acto del mismo, como tampoco la orden que implique la prohi-
bición de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes
no pueden ser interferidas por vía de medidas de no innovar dicta-
das en un proceso diferente y que si se ha denegado la suspensión
del procedimiento no corresponde dictar una medida de no inno-
var que contraríe aquella resolución. Es decir, por el camino de la
medida de no innovar, no se puede impedir que prosiga el proceso
promovido ante otro juez, caso contrario implicaría otorgar faculta-
des de revisión al juez que la decretara, facultades estas que no exis-
ten en nuestro sistema procesal, pues, rige el principio que prohí-
be sustraer las causas de los jueces competentes que están abocados
a su conocimiento (art. 139.2 de la Const.). Si un juez ha asumido
el conocimiento de una causa, no puede, en principio, ningún otro
juez interferir, ni siquiera de manera indirecta, en el desarrollo y
desenlace de aquella.
innovativo. Ello se verifica, por ejemplo, cuando se demanda a fin de impedir el funciona-
miento de una nueva fábrica por existir un riesgo de contaminación y, además, se solicita una
‘medida temporal sobre el fondo’ para que el juez, de forma anticipada, realice lo pedido en la
demanda. Vemos que, en los términos del CPC, esta ‘medida cautelar’ (que, en realidad, no lo
es) también encaja en la figura regulada en el artículo 687. He aquí el defecto de la clasificación
del CPC: que dos especies del género ‘medida cautelar’ posean una misma cualidad. Así, esta
ilogicidad lleva al fracaso de dicho criterio clasificatorio. Siendo ello así, ¿cómo las medidas
de no innovar pueden asumir un ‘papel excepcional’ frente a otras medidas que comparten
exactamente su misma característica? ¿O es que acaso cualquier medida que posea un carác-
ter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto
último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar,
que no modifica la situación de hecho preexistente, deba ser siempre excepcional frente a
una que sí la modifica? Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el
legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización
errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante,
por ejemplo, pidió una medida de no innovar que perfectamente pudo haber rotulado como
medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la
medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría
lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en
teoría, modificar una situación de hecho preexistente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no
alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por lo tanto, aquella excepcionalidad
atribuida a la medida de no innovar. Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al
parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar),
en realidad, también implica ‘innovar’, mientras que ‘innovar’ también ‘conserva’”. CAVANI
BRAIN, Renzo. “Críticas contra la excepcionalidad de la ‘medida de no innovar’ del CPC
peruano”. En: <http://afojascero.wordpress.com/renzocavani/>.
424
Según Fenochietto y Arazi, “la medida no puede interferir en

otro proceso diverso de aquel en que se la solicitó, desde que un juez
no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de
igual jerarquía, ni debe ordenársela cuando impida el cumplimien-
to de una sentencia, como tampoco decretarla para impedir la ini-
ciación de otro proceso, porque ello significaría, asimismo, interfe-
rir en los poderes de otro magistrado”(201).
Un tema importante por precisar es el efecto del tiempo en la
medida de no innovar. La regla es que en la medida de no innovar,
que tiene por objeto asegurar que no se altere y modifique la situa-
ción de hecho existente al momento de iniciarse el juicio, carece
de efectos retroactivos capaces de restaurar situaciones ya modifi-
cadas. Peyrano presenta las tres posturas que habitualmente se sus-
tentan respecto de la irretroactividad, de la medida de no innovar:
a) la irretroactividad se remontaría al momento en que se presentó
el pedido de despacho de la prohibición de innovar; b) la irretroac-
tividad se extendería hasta la fecha en que se decretó la prohibición
de innovar; c) la irretroactividad se remontaría hasta el momento
en que el cautelado es notificado del despacho de una prohibición
de innovar en su contra. Es decir, la época más lejana sobre la cual
puede la prohibición de innovar producir efectos “retroactivos” es,
en el mejor de los casos, la de la presentación del pedido de su des-
pacho. No faltan casos que claman por el despacho de medidas cau-
telares que posean efectos retroactivos respecto de situaciones ya
alteradas. Precisamente, en respuesta a ese clamor es que aparece
en el firmamento cautelar la llamada diligencia innovativa. Por lo
dicho se impone que los justiciables y sus letrados tengan muy en
cuenta la “irretroactividad” inherente a la prohibición de innovar
y la retroactividad propia de la diligencia innovativa, para así pos-
tular el despacho de la medida cautelar que resulte más adecuada
para preservar sus derechos(202).
(201) Sobre esta discusión, recomendamos leer la ponencia presentada por Jorge Peyrano en el III
Congreso Procesal “Sobre los usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida
innovativa”, organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.
(202) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Ob. cit., p. 73.
425
A manera de conclusión diremos que la medida de no innovar

acoge la figura de la prohibición de innovar la cosa litigiosa como
una influencia hacia nuestros días de la litiscontestatio del Derecho
Romano. Esto significa que pendiente el pleito no puede cambiar-
se el estado de la cosa litigiosa. Todo esto con el fin de asegurar la
igualdad de las partes, la buena fe y probidad en los debates judi-
ciales a fin de evitar que se modifique el estatus jurídico o de he-
cho de los bienes litigiosos, de tal manera que la sentencia se pueda
cumplir a cabalidad. Se busca preservar la cosa litigiosa o el dere-
cho subjetivo material objeto de la litis, para evitar que ese cambio o
innovación que se haga genere un perjuicio al actor que tenga pen-
diente un litigio, para lo cual es vital la advertencia de su inmovili-
zación o efecto conservativo desde la notificación de la demanda, a
fin de preservar el principio de igualdad de partes.
En el texto del artículo 687 del CPC concurre la cautela con-
servativa clásica con la medida innovativa (negativa). El momento
de los efectos de esta medida ya no está condicionado a la admisión
de la demanda, pues a partir de la modificatoria del artículo 687 del
CPC se considera el efecto conservativo de la situación de hecho o
de derecho, cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda.
VII. MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA

Clásicamente ha sido denominada “garantía cautelar innomi-
nada” desde el momento en que no ha merecido una regulación es-
pecial, consistiendo en aquella que puede dictar el juez atendien-
do a las necesidades del caso, si no existiese una medida específica
que satisfaga la necesidad del aseguramiento. Como el legislador no
puede prever todas las situaciones que requieran un anticipo de la
garantía jurisdiccional, a través de alguna medida cautelar específi-
ca, ha diseñado una previsión general que en forma flexible asegure
tal posibilidad. Para que ello ocurra, no solo será necesario que el
caso no se encuentre previsto entre las distintas previsiones precau-
torias específicas, sino también que el interesado justifique sumaria-
mente la causa fundada que lo legítima objetivamente, para temer
que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial, los dere-
chos en litigio pudieren sufrir un perjuicio inminente e irreparable.
426
Las medidas cautelares no se agotan en los modelos tipificados.

No solo porque las circunstancias prácticas obligan a considerar si-
tuaciones especiales, sino porque nunca se puede enmarcar en tipos
determinados una actuación de esta naturaleza, ni aun se puede pre-
ver los alcances con la protección jurisdiccional que debe extender-
se. Se trata de un poder cautelar genérico residual que solo es váli-
do con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente
legisladas. Señala Kielmanovich(203) que si bien no excluye los de-
más presupuestos ya vistos, en el caso, la verosimilitud del derecho
invocado, el peligro en la demora y la prestación de una adecuada
contracautela, permite tutelar los bienes y personas en condiciones
que no encuadran dentro de las cautelares nominadas o a cuyo res-
pecto resulten insuficientes o excesivos los requisitos impuestos por
la ley, o se corresponden bajo una forma total o parcialmente com-
binada de ellas. Vale decir que la importancia de la medida caute-
lar genérica debe verse no solo en que se constituye en fundamen-
to expreso para disponer medidas cautelares que no se encuentran
nominadas o reguladas específicamente en el ordenamiento proce-
sal, sino también para ordenar aquellas que, reuniendo presupues-
tos comunes de la verosimilitud del derecho y peligro en la demo-
ra, no se ajustan a los recaudos previstos por las normas jurídicas,
por ello sostiene dicho autor que esta medida no solo debe ser de
aplicación a casos que pudiesen resultar de imposible o insuficien-
te aplicación normativa.
Esta medida participa de la instrumentalidad propia de las me-
didas cautelares por cuanto carece de un fin en sí misma, y se en-
cuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso prin-
cipal del cual depende, en miras a asegurar el cumplimiento de la
sentencia a dictarse en aquel.
La suspensión de acuerdos societarios en base a la pretensión de
impugnación de acuerdos de sociedades anónimas podemos calificar-
la como una medida cautelar genérica. Ella asegura el cumplimien-
to específico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo pro-
visionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolución definitiva
427
del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un

cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea
el sustento de la demanda; sin embargo, ella se diferencia de la ge-
nérica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede
cuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz. Además, no
requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cau-
telar genérica, sino que se concrete en un “perjuicio irreparable”.
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genérica es
para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Véa-
se el caso de un terreno de propiedad de una Asociación X, sobre el
cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra
inscrito a nombre de una asociación civil, de la que el demandado
es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectación, como embar-
go de bien no inscrito (art. 650 del CPC), sino que para prevenir
que los terceros adquirientes –alegando la falta de publicidad– pre-
tendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada
sobre el embargo de la fábrica o edificación, se debe complementar
dicha medida con el deber de información que debe asumir el re-
presentante legal de la Asociación X para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesa-
dos en adquirir la edificación, el embargo trabado sobre la fábrica;
ello porque los estatutos de la Asociación X condicionan la trans-
ferencia de la fábrica, previa aprobación de la junta directiva del
nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso
de que la rehusaran, el nuevo adquiriente debe contar con la previa
aprobación de la junta directiva de la asociación(204)(205).
(204) Este caso aparece recogido en el Expediente N° 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima,
sec: Amaya, en los seguidos por Banco de Crédito del Perú con Banu S.A. y otros sobre pago
de dinero.
(205) Un ejemplo que se expone en la jurisprudencia argentina para recurrir a esta medida es
cuando una marca trasnacional tiene conocimiento que se exportaba mercadería adulterada
utilizando su marca. “En ese contexto recurrió a la autoridad judicial a fin que ordene como
medida cautelar, se oficie a la Administración Nacional de Aduanas a fin de que suspenda el
despacho a plaza de bultos de juguetes identificados con la marca Gloria, a efectos de impedir
su puesta en circulación en el mercado interno”. Se invoca una medida genérica, pues, la idea
es que basta que “según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia” para que no medien obstáculos a su utilización. La idea es que
a través de la medida genérica, se brinde una cobertura de amplitud procesal. Esto permite que
no solo se habilita para adoptar medidas absolutamente diferentes de las reguladas en forma
428
Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el de-

recho de propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble,
es la falta de regulación del secuestro judicial de bienes inmuebles.
El artículo 643 del CPC hace referencia al secuestro judicial de bie-
nes muebles, al referir a “la desposesión del tenedor y entrega al
custodio designado”, por ejemplo, cuando la discusión se refiera a
la propiedad de un vehículo; pero cuando se discute el mejor de-
recho de propiedad de un bien inmueble y el bien se encuentra en
poder de una de las partes, esta se encontrará en mejores condicio-
nes de disfrutar o de explotar el bien. En este caso, podría operar la
medida genérica para la “intervención judicial de bienes litigiosos”.
Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmue-
ble mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de estas.
Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del in-
tervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten
al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a con-
trol previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de
disposición y administración. Solo está obligado a poner en conoci-
miento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso
específica, sino que además admite una flexibilidad en el otorgamiento de las ya previstas,
mediante su adaptación a las particulares situaciones de hecho que se tiene en mira o en la
combinación de dos o más medidas.
Cabe tener en cuenta que si bien la norma otorga al juez una facultad discrecional sumamente
vasta, ello no significa que pueda el juzgador apartarse de los presupuestos básicos de toda
medida cautelar, de modo que deberá exigirse para su admisión que se acredite prima facie
la existencia de un derecho verosímil y de un peligro en la demora y la prestación de una
contracautela.
De este modo, quienes se vean en la necesidad de proteger, aunque sea provisionalmente,
sus derechos intelectuales podrán no solo invocar las normas del ADPIC “Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio” –que en esa materia no ha
sido todavía reglamentadas por les alguna– sino, conjunta o independientemente de ellas, las
medidas cautelares genéricas –también llamadas innominadas–, contempladas en el artículo
232 del ritual, herramientas que, según sean los supuestos a resguardar, pueden comple-
mentarse recíprocamente permitiendo una mayor amplitud, tanto a los magistrados para su
dictado, como a los justiciables para su requerimiento. La posibilidad entonces de evitar que
la falsificación a una marca y la mercadería pirata trasciendan las fronteras encuentra una
valiosa herramienta en el artículo que se comenta que impide en los hechos se pueda llevar
a cabo. Es un valioso instrumento que otorga sentido a la eficacia procesal, creemos también
que sirve para debilitar el ingenio delictivo que la realidad nos va moldeando. En: La piratería
marcaria, las medidas en frontera y el ADPIC (TRIPS): su operatividad. Edición diciembre
de 2006. <http://www.aduananews.com.ar/index.php/sample-sites/153-ediciones-2006/
edicion-diciembre-de-2006/1232-la-pirateria-marcaria-las-medidas-en-frontera-y-el-adpic-
trips-su-operatividad>.
429
y en caso de oposición del interventor, debe solicitar autorización

judicial para realizar el acto. A través de esta figura se busca preve-
nir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigio-
sa, a tal grado que la ejecución de la sentencia resultaría ilusoria(206).
La medida genérica tiende a confundirse equivocadamente con
la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas
no previstas específicamente en el Código Procesal. Ambas medidas
forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar
que la medida cautelar es instrumental porque produce efectos de-
cisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera
la expedición de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son
procesos autónomos –no instrumentales– que acuerdan una satis-
facción definitiva a la pretensión formulada, esto es, se trata de una
medida urgente pero no cautelar.
La medida autosatisfactiva se obtiene en el ámbito de un proce-
so urgente, autónomo, dispositivo y contradictorio con una bilate-
ralidad de trámite rápido o posterior al despacho de la resolución.
Ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia,
buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pue-
den ser sustituidas por otra medida más adecudada) y son otorgadas
inaudita altera pars. El requisito del peligro en la demora, propio de
la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea
imprescindible, frustrándose en caso contrario el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva ra-
dica en la protección rápida y, por ende, eficaz ante conductas o vías
de hecho que afectan un interés tutelable cierto y manifiesto, por ci-
tar, el derecho a la vida. A través de la medida autosatisfactiva se bus-
ca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siem-
pre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensión, cuando por
la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento
(206) Hay supuestos legales que no cabe la medida genérica, como la que refiere el artículo 134.2 de
la Ley Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes
de medidas cautelares innovativas, genéricas u otras análogas cuyo objeto sea dejar sin efecto
el levantamiento de la protección patrimonial y de la suspensión de pagos previstos en los
artículos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal N° 27809.
430
inmediato, para evitar la frustración del derecho que sucumbiría si

no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la
pretensión en ese momento o no podrá satisfacerse más, pues la le-
sión al derecho se habrá consumado irremediablemente.
En relación al contenido de la medida, diremos que es gené-
rica y discrecional. Se pueden disponer las medidas que la índole
de la protección adecuada indique bajo la responsabilidad del pe-
ticionante. En resumen, la medida autosatisfactiva emerge fren-
te a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la
evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepciona-
les respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son ins-
trumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autó-
nomas y definitivas.
A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contem-
ple, en otras experiencias legislativas foráneas existe la figura de la
“inhibición general de bienes”, que podría implementarse en nues-
tro sistema jurídico, aprovechando la mejora de los registros, a pro-
pósito de la Ley General Mobiliaria.
Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este
no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no
cubrir estos el importe del crédito reclamado; podrá solicitar-
se contra aquel inhibición de vender o gravar sus bienes registra-
bles, sean inmuebles o muebles, de los que el deudor pueda ser
propietario en el momento de anotarse la medida o que adquie-
ra con posterioridad.
Se requiere que el funcionario público para autorizar los docu-
mentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de dere-
chos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes
registrables tenga a la vista el título inscrito en el registro corres-
pondiente, así como la certificación expedida para tal fin, en la que
se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según
las constancias registrales o que supeditan la inscripción de los res-
pectivos actos o contratos, a la previa obtención de la menciona-
da certificación.
431
Como ya se ha señalado al inicio, esta medida está condicio-

nada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de
un registro donde se consigne la inhibición general de disposición.
También existe en otras legislaciones, la inhibición voluntaria, que
es una limitación convencional a la facultad de disponer. A diferen-
cia de la inhibición general, que como medida cautelar solo puede
originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya
virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un con-
trato, asume la obligación de no transferir un inmueble determina-
do o aquellos de los que sea o pueda ser propietario.
Diferencias y semejanzas en las tutelas urgentes
Medida temporal
Cautelar conservativa Medida innovativa
sobre el fondo
Semejanzas
Son instrumentales del pro- Son accesorias al proceso de Son accesorias al proceso de
ceso de conocimiento. conocimiento. conocimiento.
Se resuelven y efectivizan Se resuelven y efectivizan Se resuelven y efectivizan in-
inaudita pars y solo des- inaudita pars y solo después audita pars y solo después se
pués se notifica al contrario. se notifica al contrario. notifica al contrario.
Diferencias
No relación entre cautela El resultado pretendido en Se ordena que “alguien haga
y resultado sentencia la sentencia es “similar” en o deje de hacer algo” en sen-
todo o en parte con el de la tido contrario a la situación
cautela. existente.
Procedencia: Procedencia: Procedencia:

Verosimilitud y peligro en Certeza suficiente y peligro Verosimilitud e irreparabili-
la demora de frustración del derecho. dad del perjuicio.
Provisional y variable No sustituibles por otra me-

dida diferente a la pedida.
Se puede revertir Efecto irreversible. No pue- Efecto irreversible

den ser dejadas sin efecto
hasta el pronunciamiento fi-
nal, ni renovarse su planteo
en caso de ser rechazadas.
432
La Ley General de Sociedades sí prevé la posibilidad de dictar medida cautelar
en forma de depósito sobre acciones (Exp. N° 4298-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 625).
No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle

para que haga entrega alguna y menos dictar contra él orden de detención
(Exp. N° 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353).
De la lectura de la resolución apelada se advierte que el a quo ha omitido se-

ñalar en la parte resolutiva la forma del embargo, no obstante que en su parte
considerativa ha explicado debidamente que está atendiendo a la solicitud del
accionante de trabar embargo sobre inmueble no inscrito el cual se concede
únicamente en la forma de depósito (Exp. N° 1427-2007, 4ª Sala Civil de
Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el

plazo de diez días para interponer la demanda. Deberá contarse a partir de la
fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscrip-
ción preventiva (Exp. N° 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
p. 542).
Si bien el artículo 613 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de
secuestro con desposesión y entrega a un custodio designado por el juez, pue-
de recaer sobre determinado bien, sin hacer distinción que este sea mueble o
inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el
que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello
el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida,
en función a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condición
(Exp. N° 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledes-
pp. 569-570).
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesión de la de-

mandada, pues, ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del pro-
ceso le va a permitir seguir explotando económicamente los vehículos en su
provecho y en desmedro del crédito del ejecutante, pues, por la depreciación
acelerada de los mismos, cuando se ordene el remate no va a contar físicamente
y en forma oportuna con los mismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposi-
ción del juzgado, para los efectos de la tasación comercial actualizada, requisito
433
de admisibilidad en el proceso de ejecución de garantías (Exp. N° 10731-1234-

99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 568).
Cuando se afecten títulos valores o documentos de crédito en general, estos

serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el docu-
mento, conjuntamente con la copia certificada de su designación y del acta
de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuentro
una modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con
entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cum-
plido con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo,
con su anotación respectiva (Exp. N° 924-98, Segunda Sala Civil, Ledes-
pp. 505-506).
Debe desestimarse la desafectación si el tercero no acredita fehacientemente

que el bien afectado con la medida cautelar le pertenece.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en
él (Exp. N° 8-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
No cabe afectar el vehículo con la medida de secuestro si no es de propiedad

del emplazado. La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas con la relación material, por lo tanto, si el derecho de propiedad
del tercero se encuentra inscrito con anterioridad a la medida cautelar, tiene
preferencia sobre dicha medida, por ser primero en el tiempo (Exp. N° 18813-
98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella,
Si bien el artículo 643 del Código Procesal Civil estatuye que la medida de
secuestro con desposesión y entrega a un custodio designado por el juez, pue-
de recaer sobre determinado bien, sin hacer distinción que este sea mueble o
inmueble, ello no significa que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el
que va a recaer la medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues, para ello
el ordenamiento procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en
función a que el inmueble se encuentre inscrito o no tenga esa condición (Exp.
N° 12364-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato

ejecutivo, el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en
la demora del proceso para admitirla, máxime que el artículo 608 del CPC no
prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo (Exp. N° 99-14875-
1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Maria-
434
Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de se-

cuestro conservatorio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en
el transporte público, debe procederse a la variación del embargo bajo otra
forma, como la de depósito, conservándose la garantía (Exp. N° 38-96, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 355-356).
No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el

hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido
en donde se depositarán los muebles a embargarse (Exp. N° 97-61746-1493,
El apelante no ha acreditado que las máquinas inventariadas tengan la calidad

de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648 del
Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el pro-
ceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651
del citado texto legal, consideraciones por las que corresponde rechazar los
agravios del apelante tanto más si del acta de fojas noventa y tres a noventa
y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue
llevado a cabo por decisión del propio demandante, no existiendo en conse-
cuencia extracción de los bienes los cuales continúan en poder del apelante
como resultado de un embargo en forma de depósito donde la propia ejecutada
es la depositaria de aquellos tal como se ha ordenado en la resolución (Exp.
N° 810-2005, 1ª Sala Civil con sub Especialidad Comercial, Código Procesal
La medida cautelar dictada en forma de secuestro conservativo sobre los bienes

de propiedad del codemandado, por un monto igual al señalado en el mandato
ejecutivo, no puede considerarse como un abuso de derecho, toda vez que las
medidas cautelares buscan asegurar el cumplimiento o eficacia de la decisión
definitiva, para en su momento y caso proceder a la ejecución forzada (Exp.
N° 018-2005, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
El secuestro conservativo, de acuerdo al segundo párrafo del artículo 643 del

CPC, requiere para su otorgamiento la existencia de mandato ejecutivo, por lo
que no puede ser concedido fuera de proceso (Exp. N° 2000-1820-721, Sala
Civil Corporativa Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Código Procesal Ci-
El secuestro judicial consiste en afectar única y exclusivamente el bien cuya

propiedad o posesión es materia de dilucidación en el proceso principal, mien-
tras que con el secuestro conservativo se puede afectar cualquier bien o bienes
del deudor, pues el objetivo es asegurar el pago que se disponga en un mandato
ejecutivo (Exp. N° 716-2005, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial,
435
La medida cautelar de no innovar constituye una excepcional que tiende a

conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisión
de la demanda, la misma que se traduce en la injerencia del juez en la esfera
de libertad de los justiciables a través de la orden de que se mantenga un status
quo en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta singu-
lar medida, a diferencia de los requisitos comunes de toda medida cautelar,
previstos en el artículo noventisiete de la Ley Procesal del Trabajo, requiere
de uno adicional; así, la obtención de la medida supone que el peticionante
debe probar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, el peligro en
la demora, ofrecer contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se
pruebe la irreparabilidad del perjuicio (Exp. N° 747-2002-La libertad, Código
La medida de no innovar solicitada, destinada a impedir que se ejecute el lan-

zamiento dictado en otro proceso judicial, en modo alguno está dirigida a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en esta causa
judicial, puesto que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impediría
que se emita pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial de exis-
tencia de acto jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública materia
de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión
favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida
cautelar peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo
608 del Código Procesal Civil (Exp. N° 2062-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 256).
Encontrándose discutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes,

debe ampararse la medida que prohíbe la transferencia del bien, pues se sus-
tenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se
torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en
depositaria de los bienes (Exp. N° 26548-99, Sala de Procesos Sumarísimos,
dica, p. 582).
Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares

previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la más
adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en
cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá deter-
minar para el caso sub júdice si existen otras cautelares previstas en la ley, de
manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a dere-
cho ni al mérito de lo actuado (Exp. N° 1867-2009, 4ª Sala Civil de Lima,
Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia,
En el caso de las Medidas Cautelares de No Innovar, el Juez debe extremar

su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a
fin de acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso
436
emprender una actividad probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le

asiste la razón. El derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verda-
dero, dependiendo la concesión de la Medida Cautelar de la apreciación de
las probabilidades por parte del Juez (M.C. N° 1506-2003-Arequipa, Sala
Jurídica).
La medida cautelar de prohibición de innovar tiene por objeto mantener el

statu quo existente, con el carácter de conservativa de la situación de hecho o
de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, a diferencia de la
medida innovativa que tiene por objeto reponer un estado de hecho o derecho,
cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (Exp. N° 533-03-
Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de Accionistas

debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor con-
serve la situación de hecho, a fin que no sea inscrito en los Registros Públicos
ningún acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda afectar el normal desa-
rrollo del proceso de convocatoria, conservándose la situación de hecho o de
derecho al momento de la presentación de la demanda (Exp. N° 327-2002,
4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Cuando el registrador formula observación al título que contienen los partes

judiciales presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto sub-
sanable, toda vez, que de no ser así, el registrador hubiera tachado el título
presentado. En lugar de absolver la observación formulada por el registrador,
la parte ha solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo
la llamada “medida cautelar genérica” una que en el fondo viene a consis-
tir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos
ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación
propuesta (Exp. N° 64-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil
Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera

expresa en el artículo 673 la figura de la anotación de demanda, mas no la
anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo normativo
regula las medidas cautelares atípicas en el artículo 629, es así que además
de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos
legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la
forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 462-10,
Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensión a de-

mandar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurídico, porque el estado
437
de salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intención de

revocar el poder, así como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de
motu proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado
anterior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida caute-
lar denominada “genérica” consistente en la gestión y administración provisio-
nal de la Sociedad Anónima no se condice con la pretensión a demandar. Una
persona jurídica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad anónima
se gobierna por su junta general de accionistas y por su administración, ya sea
directorio o gerencia (Exp. N° 01-200089 (649), 2ª Sala Civil de Lima, Códi-
go Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordena-

miento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos
existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la for-
ma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (Exp. N° 2555-
2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecu-
ción en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 221).
No procede amparar la medida cautelar genérica para la desocupación del pre-

dio, a pesar que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en
el Supremo Tribunal en casación.
Para evitar la ejecución tardía, nuestro ordenamiento procesal, contempla los
plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y
respecto a la onerosidad, se instituye las costas y costos del proceso a cargo del
perdedor, ello sin perjuicio de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp.
N° 4017-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella,
El artículo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma
de inscripción, su anotación en el registro del monto de la afectación, lo que
restringe el derecho del embargante respecto a mantener la medida cuando se
cumple con el pago de esa cantidad, máxime si el artículo 617 del CPC autoriza
la variación de esta, inclusive en su monto (Exp. N° 62-98, Sala N° 3, Ledes-
p. 507).
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarle mas no re-
matarse, pues dicho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no
autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la
porción que en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp.
N° N-486-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 494-495).
Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte sus efectos
a partir de la inscripción en el registro respectivo.
438
Las inscripciones contenidas en los antecedentes registrales se presumen ciertas

y producen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicial-
mente su invalidez. La prioridad en el tiempo determina la preferencia de los
derechos que otorga el Registro.
El embargo en forma de inscripción no impide solicitar una de depósito, con
el fin de consolidar el aseguramiento de su crédito, lo cual no significa que
dicha ejecución determine la invalidez de la otra (Exp. N° 1458-1-96, Sala
Jurídica, p. 491).
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que

le pudieren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad
de gananciales.
Así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede
dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfe-
cho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio
individual suficiente para responder por sus obligaciones (Exp. N° 42-98, Sala
Jurídica, p. 513).
La medida cautelar de embargo sobre los derechos y acciones que virtualmen-

te tiene el ejecutado en el bien común, no afecta la naturaleza jurídica de la
sociedad de gananciales, en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del
bien a cada cónyuge, lo que solo será posible luego del fenecimiento de esta y
posterior liquidación.
Es válida la solicitud de medida cautelar, pero no resulta jurídicamente posi-
ble la venta judicial o extrajudicial del bien común o cuota ideal de él, sin la
concurrencia de ambos cónyuges o en todo caso, sin que se haya establecido
legalmente los porcentajes de propiedad de cada uno (Exp. N° 1787-529-99,
El hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra

entidad, no impide la procedencia y ejecución de la medida cautelar solicitada,
pues, en una eventual realización de las mismas deberá respetarse la prelación
del gravamen, conforme lo dispone el artículo 639 del Código Procesal Civil
(Exp. N° 67504-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Mariane-
De conformidad con la Ficha Registral proporcionada por la propia apelante,

el bien inmueble no puede ser afectado con una medida cautelar, en tanto la
propiedad de este la detenta quien al parecer es hermana del emplazado en el
proceso principal y por ende ajena a la relación sustantiva que ha dado origen
a la relación procesal (Exp. N° 1512-2008, 2ª Sala de Familia de Lima, Las
Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, p. 335).
439
Si bien es jurídicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le

corresponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar
adelante la venta judicial de estos, desde que no existe porcentaje establecido
respecto de la cuota ideal que le correspondería, pues, ello solo podrá determi-
narse luego de la liquidación de la sociedad legal (Exp. N° 3068-2894-99, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece
el artículo 318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno
de los cónyuges susceptible de ser embargado. El patrimonio de una sociedad
conyugal no está formado por derechos y acciones, por no ser de naturaleza
mercantil (Exp. N° 191-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32-33).
El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los

bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales.
De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estaría convir-
tiendo al ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de
los cónyuges.
La deuda contraída por el codemandado, ha sido obtenida a título personal,
por lo que la sociedad de gananciales no responde por esta (Exp. N° 1145-95,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuz-
co, 1995, pp. 25-27).
No procede la medida cautelar si no está acreditado que la sociedad conyugal,

titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liqui-
dación; como tampoco que exista un remanente, luego de pagar las obligacio-
nes sociales y las cargas de la sociedad, único supuesto en que podrían repartirse
las gananciales que corresponderían por mitad a cada cónyuge (Exp. N° 34-
1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Ga-
ceta Jurídica).
La petición cautelar no se adecúa a la situación jurídica del inmueble que se

judicial efectiva (Exp. N° 834-03-MC-B, 6ª Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
440
El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado

sino además una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se ge-
neren hasta el día del pago, razón por la cual la medida siempre va a ser mayor
a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp.
N° 207-2000, Sala Civil Especializada En Procesos Ejecutivos y Cautelares,
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dictarlas se res-
ponsabiliza tanto el ejecutante y la depositaria, como el juez (Exp. N° 786-94,
Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
co, 1995, pp. 172-173).
Los dispositivos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble

que se pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la ce-
lebración del matrimonio civil. El artículo 302.1 del Código Civil señala que
“son bienes propios de cada cónyuge: los que se aporten al iniciarse el régimen
de sociedad de gananciales”. Si el inmueble se encuentra dentro del régimen de
copropiedad, establecido en el artículo 969 del Código Civil, debe presumirse
que las cuotas de los copropietarios son iguales ya que no hay prueba en con-
trario (Exp. N° 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 129).
El artículo 656 del Código Procesal Civil señala: “Tratándose de bienes regis-
trados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación,
siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito (...)”.
De lo antes señalado se desprende que para el presente caso se requiere de la
actualización del monto ordenado en la sentencia, que permita al juzgador
poder conocer cuál es el monto solicitado para el embargo en forma de ins-
cripción, sin embargo, conforme se verifica en el presente cuaderno a la fecha
de la solicitud aún no existiría la determinación del monto actualizado y que
fuera señalado en la sentencia, lo que no ha permitido al demandante cumplir
con dicho requisito para la concesión de la medida de embargo solicitado (Exp.
Un derecho de crédito garantizado por una medida cautelar de embargo, man-

tiene su naturaleza de derecho personal. Por lo que si se presenta un conflicto
entre un derecho real de propiedad y un derecho personal de crédito deben
aplicarse las normas de derecho común (Exp. N° 2570-2002, Código Procesal
La inscripción del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera
existir si no estuviese previamente inscrito, la razón estriba en la naturaleza
y fines de los Registros Públicos, sujeta a los principios de legalidad, publici-
dad que todos conocen las inscripciones registrales como presunción jure et
de jure, y la fe pública registral que da seguridad, permanencia y efectividad
a los actos jurídicos que se realizan a base de la situación que fluye de las
441
inscripciones registrales que existan, con efecto erga omnes (Cas. N° 1631-
2002-La Libertad, Sala Civil Permanente, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
Tratándose de un embargo en forma de inscripción sobre bien inmueble, dicha

medida no impediría la enajenación del bien gravado, ya que el nuevo pro-
pietario asumiría la carga hasta por el monto del gravamen. Por ello, resulta
evidente que la compraventa celebrada por las demandadas resulta conforme
a ley, dado que no se perjudica el derecho de la demandante, por cuanto esta
mantiene su medida cautelar incólume (Cas. N° 2289-2001-Lima, Sala Civil
Permanente, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Encontrándose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los

hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolución ju-
dicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variación de embargo en
forma de retención de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que
deba corresponderle a cada uno de ellos (Exp. N° 2307-98, Sala de Familia,
dica, p. 523).
El porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado que se

embarga en forma de retención, constituye una garantía para el pago de pen-
siones a futuro.
Esta suma constituye una garantía mientras esté vigente la sentencia que ordena
la prestación de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro
bien que a consideración del juzgador sea suficiente para responder de la obli-
gación (Exp. N° 1646-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Si el Banco ejecutante solicitó la medida cautelar de embargo en forma de

retención sobre el reintegro tributario que recibiría la empresa ejecutada por
parte de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en la sede central
de dicha Institución, sin éxito; para los efectos del artículo 660 del Código
Procesal Civil, el juez debe dilucidar previamente si le correspondía operar
como entidad retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por pertenecer
el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N° 419
(24421-00), 2ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
Según el D. Leg. N° 656, si el trabajador era despedido por comisión de falta

grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este tenía la po-
testad de notificar al depositario de la compensación por tiempo de servicios
de dicho trabajador para que quede retenido el monto de dicho depósito y sus
intereses, a las resultas del juicio que promoviera el empleador.
El juzgado, ante ello, debe ordenar a la entidad bancaria un informe completo
y documentado sobre toda la cuenta de compensación por tiempo de servicios
442
del demandado, y hecho exigir que consigne el monto que legalmente corres-
ponde ser retenido a favor de la demandante.
La legislación sobre compensación por tiempo de servicios, por tratarse de
norma especial, prima sobre la ley general que rige la actividad bancaria (Exp.
N° 1190-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
Si bien como resultado del proceso seguido entre las partes, el ejecutante logró
se le entregue sumas retenidas en depósito bancario, también lo es, que a través
de una medida cautelar la Sala de Derecho Público ha suspendido los efectos
de cualquier acto del juez demandado que tienda a afectar el derecho de pro-
piedad del ejecutado, por lo que resulta conveniente, al haberse cuestionado
la regularidad del procedimiento, vía amparo, retrotraer la ejecución del fallo,
para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendiendo la entrega de las
sumas retenidas (Exp. N° 34688-1226-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
pp. 565-566).
Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta

procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacar que la medida de
embargo en forma de retención se ha dictado sobre las cuentas bancarias que
no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida
cautelar no infracciona lo previsto por la Ley N° 29362, que precisa la intangi-
bilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo
de la Caja de Pensiones Militar-Policial (Exp. N° 1043-2010, 1ª Sala Civil de
Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y

que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente
relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los
bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen
a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados (Exp.
Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría apro-

bado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado por la
parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de
ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfecta-
mente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como fina-
lidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia (Exp.
La impugnante no ha acreditado que los bienes inventariados tengan la cali-

dad de inembargables conforme a lo normado por el inciso 4 del artículo 648
del Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el
443
proceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo

651 del citado texto legal’, por lo tanto corresponde rechazar dicho agravio
tanto más si los bienes inventariados quedaron en poder del apelante (Exp.
N° 24-2006, 1ª Sala Civil Con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal
El juez puede disponer la clausura del negocio, así como la conversión del em-
bargo de intervención a secuestro.
Si durante la época en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se
demostró que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conver-
sión de la medida cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su in-
tención de cumplir con la obligación puesta a cobro (Exp. N° 1021-97, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurídica, pp. 485-486).
Ante el informe del interventor sobre la improductividad del negocio inter-

venido, la carga de la prueba para contrarrestrar ello, le corresponde al afec-
tado, consignando fondos compatibles con el monto mandado pagar (Exp.
N° 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 576-577).
Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada,

sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia,
debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas
registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo
propietario, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios térmi-
nos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (Exp. N° 1219-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 264).
Para que se ampare la conversión de la intervención, es necesario que se pruebe

lo improductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la
obstaculización de la medida, mas no de su concreción, no procede amparar la
conversión (Exp. N° 274-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42

años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios in-
divisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial
que recaiga en su persona toda vez que tiene la condición de copropietario de
dichos bienes.
Los herederos declarados tienen la condición de hermanos paternos y, por lo
tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad
en cuanto a la administración de los bienes en referencia (Exp. N° 817-2002,
444

Son órganos de auxilio jurisdiccional, el interventor, entre otros. El juez, en

aplicación del artículo 608 del Código Procesal Civil, puede dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva.
Si el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como órgano de
auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida caute-
lar de embargo en forma de intervención en recaudación (Exp. N° 1375-2001,
Es procedente amparar el pedido de embargo en forma de intervención y ano-

tación de la demanda en el Registro de Personas Jurídicas de Lima, si el solici-
tante acredita no solo su calidad de accionista con un porcentaje del 50% de
acciones de la empresa demandante sino su condición de gerente de ella.
Encontrándose discutiendo en el proceso principal la resolución de la empresa,
ello implica que debe tener aún más control de todos los movimientos conta-
bles de los activos de dicha empresa (Exp. N° 31807-99, Sala de Sumarísimos
y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Si no se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo no

se debe ordenar la clausura y conversión de la medida, maxime que el inter-
ventor recaudador nunca se ha apersonado a las oficinas administrativas de la
demandada sino a un local dedicado enteramente a la producción, donde no es
posible recaudar ingresos.
El juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión principal (Exp. N° 285-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
La conversión del embargo de intervención no requiere de mayores informes

documentados del interventor designado. Procede ampararla si la medida cau-
telar no cumple con el objeto por el que fue emitida (Exp. N° 5401-98, Sala
(...) No se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo,

requisito para ordenar la clausura y conversión de la medida (de embargo en
forma de intervención a secuestro) (...) (Exp. N° 285-98, Sala Civil para Pro-
cesos Ejecutivos y Cautelares, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Min-
guez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000,
pp. 547-548).
445
La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el

manejo sin control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le co-
rresponde al interventor, por ello se justifica la conversión a la intervención
en administración (Exp. N° 492-1995, Código Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurídica).
Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversión de la medida de

intervención en recaudación a secuestro conservativo y clausura del negocio;
no resulta de amparo la variación de la medida cautelar solicitada, si la que se
ofrece para reemplazo no ofrece las garantías suficientes (Exp. N° 836-99, Sala
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 577-578).
De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro

para la integridad de la niña de apenas tres años de edad a la fecha, que ameri-
ta amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta
decisión preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal
se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de
una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en
un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña (Exp. N° 467-2010, 2ª Sala
La medida cautelar solicitada por la recurrente implica necesariamente la va-

riación del régimen de visitas determinado, debiendo ello tramitarse como una
medida temporal sobre el fondo, vale decir la ejecución anticipada de lo que el
juez va a decidir en sentencia, en tal sentido se requiere previamente la inter-
posición de una demanda principal (Exp. N° 1157-2009, Sala de Familia de
vacaciones, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurispru-
dencia, Gaceta Jurídica, p. 292).

años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios in-
divisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judicial
que recaiga en su persona toda vez que tiene la condición de copropietario de
dichos bienes.
Los herederos declarados tienen la condición de hermanos paternos y, por lo
tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la prioridad
en cuanto a la administración de los bienes en referencia (Exp. N° 817-2002,
3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del ar-
tículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria
la del régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión
lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de
la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraña una me-
dida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil
446
(Exp. N° 307-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las Medidas

Cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
p. 349).
No advirtiéndose de autos pruebas que acrediten lo alegado por la recurrente,

y por el contrario refiere que el emplazado cuenta con un trabajo de vendedor
en el Banco Continental y que vive actualmente con su pareja e hijo de esta,
de lo que se infiere que posee carga familiar, haciendo menos probable un
eventual abandono del país, y que en todo caso para que la menor hija de las
partes salga del territorio nacional se requiere necesariamente de la autoriza-
ción de ambos padres. Por otro lado se debe considerar que el presente proceso
tiene como finalidad determinar la tenencia de la niña, por lo tanto la medida
cautelar solicitada no guarda la finalidad de garantizar el cumplimiento de la
decisión definitiva (Exp. N° 1226-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de
Debe ampararse la suspensión temporal en el ejercicio de la patria potestad

sobre el menor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un
establecimiento penitenciario.
La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que
consiste en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia
(Exp. N° 2243-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede so-

licitarse a los juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarán como
medidas anticipadas fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su
familia requiera de una decisión jurisdiccional. Procede una medida anticipada
de alimentos (Exp. N° 98-48, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella,
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el ob-

jeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no
una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien
la solicita sea jurídicamente la correcta. Además, resulta insoslayable la exigen-
cia que se comprueba prima facie el riesgo de “perjuicio irreparable” (Exp.
N° 414-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse
acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecu-
ción anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que
no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la
sentencia (Exp. N° 1591-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
447
La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el actor), previs-

ta en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente
el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere,
no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de
quien la solicita sea jurídicamente la correcta (Exp. N° 2607-2008, 4ª Sala
Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la juris-
Se advierte que la Jueza de la causa, para variar la medida de protección consis-

tente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días,
no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que
haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida
inmediata de protección dictada por el Ministerio Público, así como tampoco
ha indicado cuales son los elementos probatorios que sustentan su decisión,
habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la
medida de protección examinada (Exp. N° 309-2008, 2ª Sala Especializada
de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la
Procede el desalojo como medida anticipada de la futura decisión final cuando

concurran los siguientes supuestos: a) esté acreditado indubitablemente el de-
recho a la restitución y b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N° 1115-99,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Mariane-
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o

por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la ejecución anticipada de lo que el juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales
de esta (Exp. N° 39157-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,
El artículo 611 del Código Procesal Civil faculta al juez a dictar medida caute-
lar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturale-
za de la pretensión principal. Tal adecuación, no puede ir más allá del petitorio
ni fundar su decisión en hechos diversos a los que han sido alegados por las
partes, conforme al artículo VII Título Preliminar del Código Procesal Civil,
hacer lo contrario implicaría estar actuando como juez y parte.
Es nulo el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha am-
parado una medida de no innovar, la misma que está destinada a conservar la
situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la
demanda, sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de reco-
brar ser repuesta en la posesión de la que ha sido privada (Exp. N° 4918-2000,
Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Maria-
448
Como puede verse de la sentencia de vista, ha quedado resuelta la pretensión

principal de la demanda, declarándose la interdicción civil nombrándose como
curadora a su hija, persona distinta de la solicitante, lo que determina que
haya sobrevenido falta de legitimidad para obrar en la apelante (Exp. N° 0059-
2010, 2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de

la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del dere-
cho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los
efectos de la anotación de la transferencia de acciones, señala genéricamente
“proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de la empresa”. La Ley de Socieda-
des establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia
de acciones para su anotación (Exp. N° 9994-99, Sala de Procesos Abreviados
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 580-581).
Si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los

presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo que determi-
ne que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para
cumplir el cargo de curador procesal de sus padres (Exp. N° 42-2009, 2ª Sala
Si bien el apelante solicita el levantamiento del impedimento de salida del país,

señalando que ha prestado garantía suficiente, también lo es que la jueza de pri-
mera instancia ha señalado que no existe una liquidación de pensiones deven-
gadas a la fecha que emitió la resolución, por lo que para modificar la situación
jurídica referida a la libertad de tránsito del demandado, es menester que la
magistrada tenga a la vista si a la fecha actual existen pensiones pendientes de
pago y por ende si la garantía otorgada es suficiente, por lo que será menester
que solicite antes de resolver las liquidaciones referidas a las pensiones corres-
pondientes a los hijos alimentistas (Exp. N° 1188-2009, 2ª Sala de Familia de
La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artícu-

lo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida
por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en
el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella
se orienta a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita
el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijará la pen-
sión definitiva; y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado
su mayor carga familiar, representada por sus hijos –el último de ellos nacido
recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente
(Exp. N° 1483-2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas
449

p. 369).
El proceso principal versa sobre divorcio por causal interpuesto por la ahora
apelante, solicitando como una de sus pretensiones acumuladas a la originaria
el aumento de la pensión alimenticia determinada a su favor y la de su menor
hijo, en un Centro de Conciliación ello no amerita la medida cautelar solicita-
da; por cuanto existe un proceso específico para el caso de incumplimiento de
los acuerdos arribados (Exp. N° 3-2010, 2ª Sala Especializada de Familia de
Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de

variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los niños, una
medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por
la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expues-
tos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin
percatarse que en trámite ya existe un proceso de aumento de alimentos en el
que con fecha dos de octubre de dos mil nueve quedó expedito para sentenciar
(Exp. N° 507-2010, 2ª Sala Especializada en Familia de Lima, Las Medidas
p. 373).
Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en benefi-

cio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la
actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad siendo aún dependiente
de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo
se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el día ambas
partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efec-
tivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el
horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño (Exp.
Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el artículo 563 del

Código Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facultad de analizar
si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria,
ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte
que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar
constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría
un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las
pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a
que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera ins-
tancia, no se puede determinar de los actuados judiciales (Exp. N° 1204-2009,
2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución
450
El juez puede disponer la suspensión del deber de cohabitación de los cónyuges

si pone en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de los con-
sortes y otros supuestos más.
La ley no exige que dicha suspensión necesariamente se halle sujeta a otra
pretensión procesal, por lo tanto, mal puede el juzgado ordenar, ni insinuar
que para admitir la petición, se demande el divorcio (Exp. N° 1361-99, Sala
de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el ob-

jeto pretendido y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no
una simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de que la posición de
quien la solicita sea jurídicamente la correcta. Además, resulta insoslayable la
exigencia que se comprueba prima facie el riesgo de “perjuicio irreparable”
(Exp. N° 414-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 527-529).
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en atención a su con-

dición de adolescentes, que los padres también deben respetar, a efectos de no
afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa
por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adoles-
centes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección
p. 310).
Más que un derecho de aquel padre que no tenga al lado a su menor hijo, es
un derecho en beneficio del menor, por lo cual el incumplimiento del pago de
las pensiones alimenticias devengadas, no es condición suficiente para impedir
el derecho del niño, máxime si no existe una resolución judicial firme que así
lo exija; además conforme lo señala esta parte a su hijo no le falta nada en el
aspecto material; por lo cual no corresponde amparar el pedido de suspensión
de régimen de visitas otorgado (Exp. N° 1486-2008, 2ª Sala Especializada
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orien-

tada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse,
máxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la eje-
cución de la sentencia (Exp. N° 18923-1998, Sala de Procesos Sumarísimos
Lima, Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad a lo prescrito

en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los De-
rechos del Niño, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que
en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la
451
compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para

que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres
(Exp. N° 1515-2009, 2ª Sala de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los
Se aprecia de la recurrida que el a quo ha otorgado un régimen provisional de

visitas, el cual resulta impreciso: “(...) El padre podrá visitar a su menor hijo un
día a la semana (de lunes a viernes) (...) y, los días sábados o domingos (...)”; lo
cual no resulta conveniente en el caso de autos, ya que ello acarrearía a que se
obstaculice el futuro régimen provisional de visitar a otorgar (Exp. N° 1095-
2009, 2ª Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los
Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son instru-
mentos procesales que se adopta al amparo del artículo 611 del Código Procesal
Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea amenazado
por el peligro en la demora de la decisión final, en donde el peligro debe ser
inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de autos; pues
el padre está ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija, eliminándose el
peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp. N° 876-2010, 2ª
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia

ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda
comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las cons-
tancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo
en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o
no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo
asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pue-
da ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las
ya citadas dificultades en el ámbito del Juzgado (Exp. N° 1524-2009, 2ª Sala
El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el

ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los progenitores a través
de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y
no existiendo en los actuados medios probatorios –pericias– que causen certeza
sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su pro-
genitor, este punto de defensa debe desestimarse (Exp. N° 321-2009, 2ª Sala
La presente acción se sustenta en la medida temporal sobre el fondo dictada

por el Segundo Juzgado Civil de Huancayo, no cabe duda que su naturaleza
452
preventiva, conforme lo señala el artículo seiscientos setenticuatro del Código

Procesal Civil, exige que esta sea solicitada conjuntamente con la demanda,
lo cual no sucedió en autos, generando con su ejecución anticipada, no solo
la desnaturalización del carácter instrumental que ostenta toda medida caute-
lar, sino también la del proceso principal (Cas. N° 2422-2002-Junín, Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las

distintas pensiones no exceda la porción embargable de las rentas del obligado,
es decir, del cincuenta por ciento de su haber (Exp. N° 135-98, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurídica, pp. 127-128).
Encontrándose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los

hijos del obligado, en porcentajes expresamente dispuestos por resolución ju-
dicial ejecutoriada, procede amparar el pedido de variación de embargo en
forma de retención de los beneficios sociales, respecto a los porcentajes que
deba corresponderle a cada uno de ellos.
Dicha medida está orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto
de alimentistas (Exp. N° 2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 523-524).
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o

por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la ejecución anticipada de lo que el juez va
a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales
de esta (Exp. N° 39157-97, Sala de Procesos Sumarisimos, Ledesma Narváez,
Que, la Medida Cautelar Innovativa prevista en el artículo seiscientos ochen-

tidós y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a estos
autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado y que
se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables
a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelación
N° 012-2002-Ica, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Si la administración de la institución a la que representad el accionante, no ha

sido ejercida de hecho por él, no resulta amparable dictar una medida cautelar
para reponer una situación de hecho que jamás ha existido (Exp. N° 3874-
97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
453
Es nula la medida cautelar innovativa, pues, lo solicitado es una medida tempo-

ral sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos.
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo
que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio, la medida innovativa
surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conser-
var la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión
de la demanda, en relación a persona y bienes comprendidos en el proceso
(Exp. N° 51362-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledes-
p. 658).
La medida cautelar de innovar es de carácter es excepcional y procede ante la

inminencia de un perjuicio irreparable y está destinada a reponer un estado
de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la de-
manda (Exp. N° 908-2002-Del Santa, Código Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurídica).
La medida cautelar innovativa constituye una excepción que tiende a reponer

un estado de hecho o de derecho existentes cuya alteración vaya a ser o es el
sustento de la demanda (Apelación N° 894-2002-Junín, Código Procesal Civil
La medida cautelar innovativa tiene por objeto reponer un estado de hecho

o de derecho cuya alteración vaya a ser o es sustento de la demanda (Exp.
N° 2576-2006, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Ci-
El perjuicio irreparable inminente es una característica propia de la medida

innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmediata la impre-
sión, reimpresión, publicación y/o distribución de la obra que atenta contra la
intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulneradas,
sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daños
causados.
La amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, pue-
de crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reac-
ción defensiva, así como la protección jurisdiccional (Exp. N° 1757-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
La medida de impedimento de zarpe solicitada resulta ser una medida cautelar

innovativa; por lo que teniendo en cuenta que dicha medida está destinada a
reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento
de la demanda, teniendo en cuenta que el estado de los presentes autos es el de
ejecución en el que se ha reconocido por sentencia una acreencia a favor del
actor, ordenándose su pago, se verifica que la medida solicitada no resulta ser
la apropiada a efectos de asegurar la ejecución de la sentencia emitida en autos
454
La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibi-

ción de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como
si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho ma-
yor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución
juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera
ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611
del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el pe-
ticionante debe acreditar al Juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca
más se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N° 17518-98, Sala
de Procesos abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
La medida cautelar innovativa tiende a modificar el estado de hecho o de de-

recho existente antes de la petición de su dictado, y se traduce en la injerencia
del órgano jurisdiccional en la esfera de libertad de los justiciables a través de
la orden de cese de una actividad, o que se retrotraigan las resultas consumadas
de un proceder, que en ambos casos se estima antijurídico (AP. N° 479-2004-
Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Al contemplar el artículo 2012 del CC que, se presume, sin admitirse prueba en

contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscrip-
ciones, esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble conoce la
situación jurídica del mismo, y quien anotó la medida cautelar hará prevalecer
su mejor derecho judicialmente.
Ahora bien, lo preceptuado en el artículo 86 del Reglamento de las Inscrip-
ciones dice claramente que ‘los bienes inmuebles pueden ser enajenados o
gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la
anotación’, atendiendo a lo manifestado, los bienes pueden ser enajenados, sin
perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se exten-
dió la anotación, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior
enajenante o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad
del mismo.
Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo,
la referida inscripción no habría sido obstáculo para la admisión al registro del
título alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pública
de compraventa de derechos y acciones había sido anotada con anterioridad al
bloqueo referido, reservándose en virtud al principio de prioridad consagrado
en el artículo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos
presentados con posterioridad, y dotándola de los efectos retroprioritarios a
la fecha y hora de presentación del título que contiene la demanda anotada
(Resolución del Tribunal Registral N° 083-2001-ORLC/TR).
455
Tratándose de una pretensión cautelar de derechos inscritos, la misma que re-

cae sobre el bien inmueble, esta debe ser amparada al no existir impedimento
legal que la demanda de nulidad de acto jurídico pueda ser inscrita para los
efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes
del bien litigioso, en tal sentido, se evidencia que el derecho parece verosímil,
según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la
solicitud cautelar (Exp. N° 2357-2008, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 242).
Al estar referido el proceso principal a derechos sobre inmuebles inscritos y al

ser estos pasibles de transferencia o gravamen, se hace necesaria la concesión
de la medida cautelar de anotación de demanda con la finalidad de proteger
los derechos de las demandantes sobre el área común en el cual se estaría cons-
truyendo sin su autorización (Exp. N° 11404-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 234).
No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso,

la anotación en los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues,
se requiere la existencia de un proceso principal, esto es, por lo menos de la
interposición de la demanda (Exp. N° 51558-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez,
Tratándose de una pretensión de otorgamiento de escritura, no procede re-

chazar la anotación de la demandada por no adjuntar tasa judicial, pues, la
pretensión carece de cuantía (Exp. N° 1142-99, Sala de Procesos Sumarísimos,
dica, p. 578).
Si la pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa

por existir inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente am-
parar la medida cautelar de anotación de la demanda, pues, tiene por objeto
evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposición respecto del
mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del artículo 2019 del Có-
digo Civil (Exp. N° 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
dica, p. 579).
Las anotaciones preventivas, por su naturaleza provisoria y transitoria, tienen

un plazo de vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a ciento
ochenta días, según el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda
inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su
levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia (Exp.
N° 1951, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
456
Si bien el proceso principal es uno de ejecución de garantía hipotecaria, no

existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efec-
tos de la publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros ya otros ór-
ganos jurisdiccionales; para la efectiva realización de la garantía que se sigue
por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros que
pudieran adquirir algún derecho.
La medida cautelar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan en-
torpecer y perjudicar los alcances de la hipoteca a favor del Banco ejecutante
(Exp. N° 1279-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mante-

ner en el mismo estado las cosas a la fecha de la anotación hasta la culminación
del proceso y si la decisión judicial le es favorable al solicitante de la medida,
los efectos de la resolución tiene validez desde la anotación; dentro de ese
contexto, la pretensión cautelar con relación al principal que versa sobre la
nulidad del acto jurídico contenida en la escritura pública de adecuación a la
nueva Ley de Sociedades y modificación parcial de estatutos que otorga la em-
presa Fundición Técnica Industrial S.A. de fecha 8 de abril de 2009, se ajusta a
la finalidad prevista en el artículo 673 del Código Procesal Civil, el cual tiene
como objetivo primordial la prevalencia a quien ha obtenido esta medida: por
lo tanto, el agravio debe ser desestimado: más aún, si al cuestionar los requi-
sitos previstos en el artículo 611 del Código Adjetivo, no ha desarrollado tal
agravio (Exp. N° 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 79).
Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar
que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el
derecho inscrito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discu-
tido en juicio, y ello tendrá efecto sobre quien adquiera algún derecho respecto
de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar
la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la me-
dida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia
respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad
(Exp. N° 02465-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida en
el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede
consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y que para su
ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que incluyen la copia
íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar, en cuyo
caso el registrador procederá a extender la anotación de la demanda, siempre
que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la última
parte señala que la anotación de demanda no impide la transferencia del bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido
457
esta medida (Exp. N° 02102, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos re-
lativos a la obtención de esta medida de anotación de demanda, que en el caso
que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita
ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles
de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que
la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los
efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirien-
tes del bien litigioso (Exp. N° 360-2009, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 236).
Respecto al emplazamiento de los primeros vendedores no existe problema, ya

que intervienen en la compraventa, lo que no sucede con quienes intervienen
en la segunda transferencia, pues esta solo alcanza a las acciones y derechos
que el adquirente tiene en ese predio, donde es únicamente él quien interviene
en la compraventa, por lo que al haber hecho intervenir a una tercera persona
en el pedido de la medida cautelar ha distorsionado dicha transferencia ya que
él mismo no puede alcanzar a los bienes de un tercero que no tiene relación
alguna con la demandante (Exp. N° 475-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 240).
Sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de

emisión de sentencia, debe referirse que de las copias de la demanda principal
se observa que la pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de
la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura, por consi-
guiente, dado que la finalidad que se persigue en el principal no está dirigida a
derechos inscritos, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada (Exp.
Conforme al principio registral de legitimación, el contenido de las inscripcio-

nes se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique
o se declare judicialmente su invalidez (Res. N° 156-98-ORLC/TR. del 14 de
abril de 1998).
La rogatoria consiste en la anotación de la demanda, que es una inscripción de

carácter temporal, que se extiende para asegurar y cautelar en el Registro el
cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que
no puede ser inscrito en forma definitiva y a la vez cumple la función de ener-
var la eficacia de la fe pública registral de los titulares de situaciones jurídicas
aún no consolidadas, reservando durante su vigencia, la prioridad del título,
ya que los efectos de la inscripción de la sentencia se retrotraerán siempre a
la fecha de la anotación preventiva de la demanda, de conformidad con lo
458
dispuesto por los artículos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones (Resolu-

ción del Tribunal Registral N° 337-2002-ORLC-T del 3 de agosto de 2004).
La anotación de la demanda como medida cautelar tiene como finalidad y

fundamento primordial la publicidad, la cual a su vez cumple otras funciones
como las relativas a la protección del posible derecho del demandante, la segu-
ridad de los negocios jurídicos y la eficacia de la decisión final. Esta anotación
en los registros no altera el derecho o los derechos que aparecen inscritos.
Tiene como único fin otorgar publicidad al proceso y prevenir con respecto a
los bienes o derechos inscritos, vale decir, los afectados con la medida cautelar
(Exp. N° 1686-2005, 1ª Sala Civil Sub Especialidad Comercial, Código Pro-
cesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Si existe adecuación entre el título presentado y la partida registral, con re-

lación al estado civil de los intervinientes, no procederá que el registrador
deniegue la inscripción sobre la base de la información obrante en otros regis-
tros, en los que se consigne un estado civil distinto (Criterio sustentado en la
Resolución N° 409-2004-SUNARP-TR-L del 2 de julio de 2004).
Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tie-

nen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una even-
tual causa de modificación del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de
anotación preventiva, las demandas y demás medidas cautelares, así como las
resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva, estando
también permitidas las demás anotaciones preventivas cuando así lo autorice
una disposición vigente, de conformidad con los artículos 64 y 65 del Regla-
mento General de los Registros Públicos.
Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carácter provisorio
y excepcional, responden a un criterio númerus clausus de acuerdo a los ca-
sos expresamente previstos en el Nuevo Reglamento General de los Registros
Públicos, siendo que de conformidad con el artículo 66, se ha establecido que
no procede la extensión de anotaciones preventivas que se originen en la exis-
tencia de defectos o obstáculos subsanables ni en la falta de inscripción del
derecho de donde emanen.
El fundamento de las anotaciones preventivas está conectada con el fin último
de registros: la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, que, indudable-
mente, está mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad regis-
tral, aunque sea solo provisional, de las situaciones jurídicas en formación y,
citando a Campuzano, las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas:
la temporalidad, eventualidad y medialidad (Resolución del Tribunal Registral
N° 0018-2002-ORLC/TR).
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tienen un

plazo de vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a ciento
ochenta días, según el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda
inscrita preventivamente por mandato judicial, proveniente de un proceso, su
459
levantamiento procede por nuevo mandato de la misma procedencia (Exp.

N° 1951-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
Si la pretensión versa sobre la nulidad de la escritura pública de compraventa

por existir inobservancia e incongruencia con la minuta, es procedente am-
parar la medida cautelar de anotación de la demanda, pues tiene por objeto
evitar que la parte emplazada realice cualquier acto de disposición respecto del
mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 del artículo 2019 del Có-
digo Civil (Exp. N° 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
dica, p. 579).
Cuando no exista coincidencia entre titular registral y parte demandada y no

existe pronunciamiento judicial al respecto, no resulta procedente la anotación
de una demanda (Resolución del Tribunal Registral N° 117-2002-ORLC-TR).
Si bien el proceso principal es uno de ejecución de garantía hipotecaria, no

existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efec-
tos de la publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros y a otros
órganos jurisdiccionales; para la efectiva realización de la garantía que se sigue
por ante el juzgado de origen y desvirtuar la buena fe, de aquellos terceros
que pudieran adquirir algún derecho. La medida cautelar tiene por finalidad
impedir que estos terceros puedan entorpecer y perjudicar los alcances de la
hipoteca a favor del banco ejecutante (Exp. N° 1279-2001, Cuarta Sala Civil
de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Ga-
ceta Jurídica, p. 700).
La medida cautelar de anotación de la demanda, si bien no impide la trans-

misión del bien ni las afectaciones posteriores, también es cierto que otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibición de innovar solo se
concederá cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
La ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesión de dichas medidas
(Exp. N° 1396-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 512-513).
460
CAPÍTULO VI
ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

I. GENERALIDADES
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para
hacer realidad los fines del proceso cautelar. Estos órganos de au-
xilio pueden ser terceros o los propios interesados en el litigio. Es-
tos terceros pueden ser instituciones, funcionarios administrativos
e incluso terceros ad hoc designados especialmente para el cumpli-
miento de dicha función.
En el caso de las instituciones que desempeñan funciones de
custodia judicial, tenemos al Banco de la Nación que actúa como
depositario legal de los dineros judiciales. Dentro de la categoría
funcionarios administrativos encontramos a los registradores de los
Registros Públicos. Estos no tienen contacto material con la cosa cus-
todiada, ni realizan actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en sí,
pero al anotar un embargo o una demanda informan sobre la exis-
tencia de esas afectaciones, custodiando así el estado jurídico del
bien afectado, cada vez que se intenta celebrar actos de disposición
sobre este. Los terceros ad hoc son auxiliares externos, cuando se
desempeñan como custodio, depositario, retenedor, veedor e inter-
ventor. La mayor o menor amplitud de las facultades depende de la
naturaleza y objeto de la medida: el depositario o custodio se dedi-
cará al cuidado material de las cosas confiadas a su cuidado; un ad-
ministrador cumplirá todos los actos de administración necesarios
para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su
cargo; un interventor vigilará los actos del intervenido y en su caso
hará las retenciones que el juez haya dispuesto. Como se puede ya
advertir, los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo
para hacer realidad los fines del proceso cautelar, pero también den-
tro de esta clasificación encontramos a los propios litigantes, que
463
son otra categoría de auxiliares, cuando uno de ellos es designado

depositario de bienes embargados. También asumen esa condición
cuando se les ordena suspender una obra o se les conmina a no in-
novar una situación de hecho. Como se aprecia, los órganos de au-
xilio citados se pueden agrupar en dos grandes categorías: terceros
y las propias partes. En el primer caso, ubicamos a las instituciones
como el Banco de la Nación; funcionarios administrativos, como los
registradores públicos; y cuando se designa a un tercero como fun-
cionario ad hoc auxiliar de justicia, para la custodia, como el caso
de nombramiento de depositario, guardador, custodio, administra-
dor o interventor judicial.
Hay la posibilidad de que los propios litigantes sean designados
órganos de auxilio, como sería en el caso del depositario de bienes
embargados o cuando se le ordena suspender una obra o conservar-
la bajo la medida de no innovar.
El Código Procesal hace referencia a ellos como depositario para
el secuestro de bienes (art. 649 del CPC), como custodio de bienes
y de títulos de crédito (arts. 643 y 652 del CPC), como interven-
tor para la recaudación o la información (arts. 661, 662 y 665 del
CPC) como administrador (art. 669 del CPC), como veedor espe-
cial (art. 633 del CPC) como auxilio policial (art. 638 del CPC) y
como perito (art. 644 del CPC).
II. DESIGNACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE AUXILIO

La designación en general corresponde al juez, pero puede esta
encontrarse predeterminada por ley como en el caso del depósito de
dinero que el CPC dispone que sea entregado en custodia al Banco
de la Nación, o ser hecho a propuesta de los litigantes o por el au-
xiliar de justicia en representación del juez.
Podetti(1) recomienda prudencia al juez, cuando por la naturale-
za de la función elija a personas idóneas, y siempre irreprochables en
su honesto vivir y su sentido de responsabilidad. El juez debe pensar
(1) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas
cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 97.
464
Órgano de auxilio judicial
que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y cuya actuación

incidirá, en algún grado, en su propio prestigio o desprestigio. Si
bien no es prudente el cambio de estos auxiliares sin un motivo o
razón objetiva que lo justifique, su remoción o sustitución puede ser
hecha por el juez de oficio en cualquier momento y sin sustancia-
ción, cuando los intereses confiados a su custodia así lo exigieren.
El depositario judicial carece de personería para oponerse a su
propia sustitución en el cargo ni tiene por qué exigir razón valede-
ra para que no se le sustituya. Si su remoción fuera solicitada por
alguno de los litigantes, la cuestión deberá sustanciarse por vía in-
cidental pudiendo o no ser necesario oír al custodio. Sería necesa-
ria esa audiencia si la remoción se fundara en el mal desempeño de
sus funciones o en la comisión de actos delictuosos y, en todo caso,
cuando hubiera la posibilidad de la aplicación de sanciones. Es ob-
vio que la remoción, renuncia o cambio del custodio no la exonera
de responsabilidad en las cuales hubiera incurrido, ni de la obliga-
ción de devolver los bienes y rendir cuentas de lo producido, en su
caso no puede sustraerse a la obligación de devolverlos, ejerciendo
el derecho de retención.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la actividad del
depositario o custodio u otro órgano de auxilio judicial es su im-
parcialidad. Esto significa que el procurador del demandante nunca
podría desempeñarse como órgano de auxilio judicial, pues su con-
ducta adolecería de objetividad e imparcialidad. Aunque el Código
Procesal no regule taxativamente la prohibición de ejercer este do-
ble rol en el proceso, debe tenerse presente que la alteración de la
imparcialidad de los órganos de auxilio judicial pueden ser contra-
rrestados a través de la recusación, el impedimento y la abstención,
tal como hace referencia el artículo 315 del CPC.
III. PLURALIDAD DE ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

Cuando la medida recae sobre más de un bien y su naturaleza
o ubicación lo justifica puede el juez designar más de un órgano de
auxilio judicial, quien pide la medida cautelar debe proponer el au-
xilio judicial a fin de que el juez lo designe en su oportunidad; sin
embargo, puede ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre más
465
de un bien o la naturaleza de la medida así lo justifique. Estamos

en ese supuesto ante la concurrencia de órganos de auxilio judicial.
Esa designación se justifica cuando la resolución cautelar con-
tiene varias medidas que recaen sobre más de un bien; por citar, el
embargo en forma de secuestro sobre los bienes y enseres del obli-
gado y el embargo en forma de intervención sobre la empresa de
este. Aquí concurren dos medidas cautelares que afectan más de un
bien y que por su naturaleza requieren la designación de un custo-
dio y de un interventor; o que afectando un mismo bien bajo el se-
cuestro conservativo y la inscripción registral, requieren la partici-
pación de dos órganos de auxilio, como el custodio del bien y el
registrador público. Caso distinto es cuando un mismo bien es afec-
tado por diferentes medidas cautelares, a petición de sujetos distin-
tos. Estamos ante la concurrencia de varios órganos de auxilio judi-
cial sobre un mismo bien. En esas circunstancias, señala Rivas(2), “el
magistrado manejará la cuestión con su prudente arbitrio, tratando
de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al que pa-
rezca más apto y mejor responda a la salvaguarda de los distintos
intereses. También y según la naturaleza del auxilio podría recurrir-
se a un colegiado”. Véase el caso de la intervención en recaudación
a una empresa deudora dedicada a la producción de agua mineral,
cuyas plantas de comercialización se ubican no solo en Lima sino
en algunas provincias del país. Aquí es factible designar varios in-
terventores para la recaudación, según el lugar donde se ubique el
local para la intervención. Véase en el caso Interbank contra Soco-
sani S.A. sobre ejecución de pagaré; el juzgado dispuso lo siguien-
te(3): “(...) en aplicación del artículo 661 del CPC: trábese embargo
en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos pro-
pios de la ejecutada en su local comercial sito en la avenida Argen-
tina, cuadra 22, Lote 7, Lima, hasta por la suma de 750,000 dóla-
res, designándose como interventor recaudador a don César Martín
Benavides Ocampo, quien deberá de cumplir con lo estipulado en
los artículos 662 y 663 del CPC, e informar cada diez días de la
(3) La referida resolución de fecha 19 de abril de 2002, aparece en el cuaderno cautelar del
Expediente N° 14554-2002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
466
intervención ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilida-

des al interventor señalado, bajo apercibimiento de ley; (...) Trábe-
se embargo en forma de intervención en recaudación sobre los in-
gresos propios de la sociedad ejecutada, en su local comercial sito
en el Fundo Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequi-
pa, hasta por la suma de 750 000 dólares, designándose como in-
terventor recaudador a don Marco Antonio Calderón Ramos, quien
deberá de cumplir con lo estipulado en los artículos 662 y 663 del
CPC, e informar cada diez días de la intervención ordenada, debien-
do la ejecutada prestar las facilidades al interventor señalado, bajo
apercibimiento de ley (...)”.
IV. DERECHOS DEL ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

En cuanto a los derechos del órgano de auxilio judicial diremos
que toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros
debe ser remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el órga-
no de auxilio es una institución o un funcionario de la administra-
ción, que no permite cobrar honorarios como sería el caso de los
funcionarios del Banco de la Nación y los registradores públicos.
Según Podetti(4), “tiene derecho a honorarios el depositario de los
efectos embargados aunque fuera administrador de la demandada,
ya que las funciones y responsabilidades asumidas como deposita-
rio difieren de las que le incumbían en su gestión”.
Descartando el derecho de retención, que no resulta aplicable a
los órganos de auxilio judicial, estos sí tienen derecho a repetir los
gastos que hubieren efectuado y percibir una remuneración adecua-
da a su labor y responsabilidad.
Los gastos que pueden repetir por haberlos adelantado de su
peculio, son los necesarios para el buen desempeño de su misión,
autorizados expresamente por el juez o implícitamente autorizados;
sin embargo, debe tenerse presente que –por lo general– el custo-
dio debe pedir autorización al juez para realizar dichos gastos, so-
bre todo los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le sean
(4) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas
cautelares. Tomo IV. Ediar editores , Buenos Aires, 1956, p. 95.
467
entregados los importes respectivos. Si el órgano de auxilio judicial

trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia, podrá
hacer el gasto dando cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori.
Para el artículo 55 del CPC los órganos de auxilio judicial son
el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el cu-
rador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley. A
pesar de que este artículo señala que “el auxilio judicial tiene dere-
cho a retribución” debemos considerar que ello no es del todo cier-
to, como es en el caso de la Policía, cuya intervención a que refie-
re el artículo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones,
para lo cual el Estado le retribuye mensualmente con la asignación
de un haber, situación que no opera para el caso del depositario,
custodio, interventor, martillero, veedor, etc., cuyos honorarios son
asumidos por la parte beneficiada con la medida.
Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su
solicitud les fija el juez. El honorario debe fijarse teniendo en cuen-
ta el tiempo que duró la intervención, el trabajo y responsabilidad
del interventor, aunque no como elementos decisivos, la natural im-
portancia económica de los bienes administrados, incluso las ren-
tas producidas mientras duró la vigilancias de quien los administró.
En el caso del custodio señala el artículo 654 del CPC “antes
de la aceptación del encargo, debe proponer el monto de la retri-
bución por su servicio, estimado por día, semana o mes, según las
circunstancias, la que será tomada en cuenta por el juez al señalar
la retribución”. El custodio no puede invocar el derecho de reten-
ción sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus fun-
ciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto
de una relación contractual.
Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable
de su pago. El monto que implique el honorario del órgano judicial
deberá ser liquidado bajo la figura de las costas procesales a que re-
fiere el artículo 410 del CPC, siempre y cuando la peticionante de
la medida cautelar haya sido posteriormente beneficiada con la sen-
tencia final. Solo en ese supuesto de la condena operaría el reem-
bolso del honorario pagado, en atención al principio que regula los
gastos: la parte vencida paga.
468
El texto del artículo 632 del CPC señala que el pago del hono-
rario debe hacerse “de manera efectiva, a simple requerimiento”;
sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligen-
tes con el pago, motivando –en algunos casos– que el custodio se
resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus
honorarios, a pesar de que el artículo 649 del CPC señale que no
puede invocar el derecho de retención sobre el bien confiado para
su custodia. Esto obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y
disponga la detención hasta por 24 horas de quien resiste su man-
dato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majes-
tad del servicio de justicia (art. 53, inc. 2 del CPC). Una respuesta
que se viene intentando al respecto, desde la actividad judicial, es
que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado
la conservación y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados,
en su momento, en la liquidación de las costas procesales, siempre
que sea el ejecutado el vencido.
V. RESPONSABILIDAD ANTE EL DETERIORO O PÉRDIDA

DEL BIEN AFECTO
Todos los órganos judiciales designados por los jueces, sea a
propuesta de los propios litigantes o por mandato legal, contraen
en mayor o menor grado responsabilidades procesales, civiles y pe-
nales por la manera de su desempeño.
Como sanción procesal, aparte de las sanciones disciplinarias,
algunas legislaciones disponen la pérdida del derecho a cobrar ho-
norarios y aun los gastos realizados sin perjuicio de la remoción de
su cargo. Algunas opiniones al respecto sostienen, “si en la realidad
no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si los gastos he-
chos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podría hablar de
un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado,
ni a la repetición de un gasto inútil”.
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del daño
que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes ha-
yan ocasionado a los litigantes, sea al dueño de los bienes, sea al em-
bargante. El artículo 622 del CPC dice que: “el peticionante de la
medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables
469
solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a la medi-

da cautelar”.
El responsable solidario de los daños sufridos por los bienes
embargados es el depositario o custodio designado, con el peticio-
nante de la medida, dice el artículo 634 del CPC, aunque se acre-
dite que aquel obraba bajo la orden del acreedor embargante; sin
embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislación hay opinio-
nes foráneas que sostienen que el depositario o custodio, y no el
que solicitó el embargo, responde por el deterioro y pérdida del
bien, mientras estuvo en su poder. Ello en atención al incumpli-
miento de las obligaciones a su cargo. Para Podetti(5), la responsa-
bilidad surte efecto frente al dueño de los bienes, pero el acreedor
puede pedir que se haga efectiva mediante la acción oblicua. Seña-
la que quien solicitó la medida precautoria podría reclamar, a su
propio nombre, los daños que la pérdida o desvalorización de los
bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hi-
pótesis que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los
bienes. Dice Podetti(6), “los daños ocasionados al propietario de los
bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la so-
licitó sin derecho, pero si esos daños resultan del mal cumplimien-
to de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal
custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada al em-
bargante”. Esto implicaría que el depositario, y no el que solicitó
el embargo, responda por el deterioro y pérdida de piezas del au-
tomóvil y carro embargado ocurrido mientras estuvieron en su po-
der por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco
podría invocar en descargo la negativa del embargante a suminis-
trarle los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues la
función que desempeña le faculta para pedir al juez la autorización
correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos.
En algunos códigos foráneos se aprecia la exigencia, con carác-
ter previo, de una fianza para asegurar el buen desempeño de los
órganos de auxilio judicial, pues debe ser primordial la obligación
de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad. Algunas

(6) Ibídem, p. 112.
470
opiniones sostienen que “esa seguridad como función y obligación

del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que no
sufran menoscabos o daños materiales o jurídicos si se trata de bie-
nes; que sean celosamente atendidas en su bienestar físico y salud y
sean defendidos en sus intereses, si se trata de personas”.
VI. DETERIORO O PÉRDIDA DE BIEN AFECTADO POR

MEDIDA CAUTELAR
El que pide la medida debe proponer el órgano de auxilio judi-
cial correspondiente a la pretensión cautelar. Ello no impide que el
juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al veedor a fin
de que fiscalice la labor del órgano de auxilio designado.
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para
hacer realidad los fines del proceso. Según el artículo 55 del CPC,
el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el cu-
rador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley
se catalogan como órganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desenten-
derse de la suerte del bien que sometió a cautela, porque responde
solidariamente con el órgano de auxilio judicial designado.
Esta responsabilidad opera cuando el bien ha salido de la esfera
de custodia de su titular; de ahí la solidaridad con el auxilio, pues
se supone que este no ha cumplido con sus deberes de ejecución y
de custodia, salvo que sea la propia parte la causante del daño.
De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar respon-
de por la conducta del auxilio propuesto, porque no puede dejar
de informarse y velar por la conservación del bien y porque ade-
más, en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custo-
dia del auxilio, la parte beneficiada con la medida está incluso en
condiciones de pedir la sustitución del órgano de auxilio judicial
(art. 617 del CPC).
Señala Rivas, “el deterioro o pérdida del bien estando en la es-
fera de custodia del auxilio judicial designado por el solicitante de
la medida, importará un acto de incumplimiento de deberes, salvo,
471
claro está, que no hubiese podido evitar tales consecuencias. De no

haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario
con quien logró la cautelar frente al titular del bien afectado; ello
sin perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida”.
VII. EL DEPOSITARIO Y EL CUSTODIO JUDICIAL

Son órganos de auxilio judicial y como tales sus derechos y de-
beres se encuentran regidos por el Derecho Procesal, y solo subsi-
diariamente por el Derecho Civil. El depósito judicial no proviene
de una convención entre partes, emana de una orden judicial. El de-
positario judicial es un funcionario que desempeña una misión para
la que ha sido designado por la autoridad judicial.
Una de las características del depósito es el no desplazamiento
del bien afectado jurídicamente con el embargo; todo lo contrario,
el deudor se convierte en depositario del bien, siempre y cuando
acepte esa designación; en caso contrario, se procederá a convertir
la medida en un secuestro conservativo.
El depósito se diferencia del secuestro en la posibilidad de no
ejercer el desplazamiento ni el desapoderamiento del bien del poder
del deudor. Mientras los bienes embargados quedan bajo la custodia
del propio deudor-propietario, si este ha sido nombrado depositario,
tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro por cuanto las co-
sas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia de un tercero.
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado deposi-
tario de estos, asume las mismas responsabilidades procesales, civi-
les y penales que cuando el custodio es un tercero. Como deposita-
rio debe mostrar su asentimiento para aceptar el cargo, asumiendo
el compromiso de desempeñar bien y con lealtad su función, así
como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circuns-
tancia que el depositario sea a la vez dueño de los bienes embarga-
dos no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga
ilusorio el embargo; al igual, la entrega de los bienes en depósito
no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza su uso. Como
se puede advertir, en este tipo de embargo el deudor asume un do-
ble rol, no solo de parte demandada sino de órgano de auxilio ju-
dicial (depositario) a la vez.
472
La custodia judicial no es un contrato sino una medida de im-

perio impuesta por un juez. El custodio, en cualquiera de sus espe-
cies, es un auxiliar de los jueces y no de los litigantes. No depen-
de de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las
instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la cus-
todia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instruccio-
nes, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de
la misión encomendada.
Las reglas del depósito y del secuestro que regula el Código Civil
(arts. 1814 al 1867) son aplicables únicamente al depósito conven-
cional y no a los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma
subsidiaria, en cuanto a los efectos, pero no a su constitución. Ello
se explica porque la función del custodio es la de ser auxiliar exter-
no del juez, para colaborar con los fines del proceso, de tal manera
que no puede invocar el derecho de retención, que se da en las re-
laciones privadas, pues se trata de una institución de orden públi-
co como es el proceso.
El deber de estos órganos de auxilio judicial se orienta a que
el patrimonio del deudor no sufra menoscabo o daños materiales.
Debe conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben y
en el local destinado para ello. En caso de duda, cuando se trate de
realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la me-
dida, actos de administración por un depositario, actos de disposi-
ción de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor,
el custodio debe requerir autorización judicial. El desacuerdo en-
tre el custodio sea cualquiera su naturaleza y el propietario o admi-
nistrador de los bienes cautelados debe ser puesto en conocimien-
to del juez para que decida lo que corresponda.
Los órganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lu-
gar las cosas sin autorización judicial, no solamente porque podría
ello ocasionar perjuicios a las cosas sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso
de urgencia hubiera la necesidad de hacer un traslado de los bie-
nes, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues
este debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas,
473
con acceso permanente para la observación por las partes y el vee-

dor, si lo hay. En este último extremo debe ser de aplicación el ar-
tículo 633 del CPC.
Tratándose de la custodia de vehículos, para preservar la ido-
neidad del custodio en la actividad encomendada la norma dispo-
ne mantener la orden de captura o de inmovilización sobre el ve-
hículo, mientras esté vigente la medida, además del internamiento
del vehículo en un almacén de propiedad o conducido por el pro-
pio custodio (art. 647 del CPC).
Esta carga de la orden de captura es importante porque permi-
te la captura del bien en caso de que se encuentre circulando luego
de haberse entregado el bien al órgano de auxilio.
El custodio no puede invocar el derecho de retención sobre la
cosa que se le haya confiado, ya que ejerce sus funciones como ór-
gano de auxilio del juez y no como sujeto de una relación contrac-
tual. El derecho de retención se da en los contratos o en las relacio-
nes privadas de los sujetos de una relación sustancial pero no puede
darse en una relación indirecta, en virtud de una institución de or-
den público como es el proceso. Solo podrán reclamar que se les
fije la remuneración una vez terminada la custodia o cesado en su
cargo, pero no podrán negarse los depositarios judiciales a la entre-
ga de los bienes en razón de que se les adeude sus honorarios. Tam-
poco puede concebirse que el encargado de la custodia y conserva-
ción de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdicción pueda
alzarse contra ella so pretexto de gastos hechos para su conserva-
ción, invocando para ello la retención civil.
Entre el custodio judicial, cuando cumple una función material
de custodia de bienes y el propietario o tenedor de los bienes cau-
telados, existe un intermediario que a nombre del juez y como re-
presentante interno de este pone a aquel en funciones. Esa interme-
diación de manera general la realiza el auxiliar judicial (secretario),
y consiste en la entrega material o simbólica de los bienes objeto de
la medida o, simplemente en el acto formal de poner en posesión de
sus funciones al custodio, como en la hipótesis de administración o
474
intervención. Podetti(7) refiere que este acto señala el momento en-

tre la libre disponibilidad anterior y las restricciones que la medi-
da cautelar importa o trae aparejada. Puede consistir también en la
notificación a los sujetos de litigio (prohibición de innovar, suspen-
sión de obra nueva) o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del
crédito embargado. En general, dice Podetti, que el custodio judi-
cial es un auxiliar externo de los jueces encargado de cumplir una
medida, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen
la materia sobre la cual recae la medida.
En ciertas especies, la custodia judicial de bienes es una insti-
tución jurídica que se basa y tiene por objeto un contacto real con
aquellos. No basta la designación y aceptación del cargo para em-
pezar a ser depositario, secuestrario o administrador, como no bas-
ta la renuncia o remoción para dejar de serlo. Es preciso la entre-
ga (material o simbólica) al depositario (custodio) y la entrega por
este de dichos bienes(8). No obstante, la simple designación y acep-
tación del cargo pueden ser suficientes para que el custodio contrai-
ga ciertas obligaciones y responsabilidad por su negligencia y la re-
nuncia o remoción puede ser suficiente para que concluyan ciertas
facultades y derechos y para configurar en la posición del custodio
una figura delictiva si no entrega los bienes.
Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le
fueron confiados, no obstante habérsele aceptado varios años an-
tes la renuncia a su cargo, y dispuesto designar otra persona en su
reemplazo si no hay constancia que el requerido hiciera entrega de
los bienes.
VIII. EL VEEDOR
El juez podrá designar un veedor para que practique un reco-
nocimiento del estado de los bienes objeto, o vigile las operaciones
o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado
sobre los puntos que en la providencia se establezcan. Esta desig-
nación se justifica en caso de temerse degradaciones en el valor de
(7) PODETTI, Ramiro. Derecho procesal civil .... Ob. cit., p. 96.
(8) Ibídem, p. 99.
475
los bienes embargados y depositados en poder del deudor o de otro

órgano de auxilio judicial. Cualquiera de las partes puede solicitar
el nombramiento de un veedor para que inspeccione y dé cuenta
al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubie-
sen efectuado o efectúen en ellos. En atención al informe del vee-
dor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
órgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino
que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su
apreciación es muy importante porque en atención a lo informado
y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificacio-
nes que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al au-
xiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podría dispo-
ner que el custodio devuelva los bienes “dentro del día siguiente al
de la intimación del juez”, pues aquí no operaría que medie el pla-
zo de tres días que regula el artículo 147 del CPC. Este criterio es
asumido en coherencia con lo regulado en el artículo 649 del CPC,
para el secuestro de bienes muebles.
La designación de un veedor en una sociedad es al solo efecto
de vigilar la administración e informar al juzgado. Las funciones de
veedor son mucho más limitadas dado que no interfiere en la admi-
nistración, no asiste a las partes del negocio intervenido, no fisca-
liza ni tiende a la coordinación de los intereses en pugna, solo ob-
serva e informa; sin embargo, esta función puede ser intensificada
cuando expresamente cualquiera de las partes pueda pedir que se
designe a un veedor especial para que “fiscalice” la labor del órga-
no de auxilio judicial. Esta posibilidad que acoge el artículo 633 del
CPC, requiere de una resolución en la que se precise sus deberes y
facultades, así como la periodicidad con que presentará sus infor-
mes escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes.
En atención a lo expuesto, la designación de un veedor pue-
de ser de suma importancia para vigilar, por ejemplo, la cosecha de
frutos embargados y que estos se comercialicen al precio del mer-
cado. Si el veedor incumple sus obligaciones es responsable por los
daños y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la responsabi-
lidad a que se contrae en los artículos 371 y 409 del Código Penal,
476
señala el artículo 634 del CPC; sin embargo, de la redacción del ar-
tículo 633 del CPC, cuando hace referencia a los deberes del vee-
dor no precisa la sanción en caso de incumplimiento. No obstante
ello, el artículo 56 del CPC señala que “los órganos de auxilio judi-
cial se rigen por las leyes y demás disposiciones pertinentes”, bien
podría ser de aplicación ante el incumplimiento el inciso 1 del ar-
tículo 53 del CPC.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las
partes pueda pedir la designación del veedor, esa designación tam-
bién podría operar –de oficio– porque cuando el juez designa el ór-
gano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro
del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidó-
nea. Sobre el particular léase el artículo 626 del CPC. Véase inclu-
so, que al margen de la posibilidad del veedor, ante las denuncias
de los litigantes respecto a actos de los custodios contrarios a la na-
turaleza de sus funciones, y sin perjuicio de la sustanciación de la
queja a fin de proceder a la remoción y sanciones pertinentes, po-
dría el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al
secretario esta tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de
perito para tal fin.
Como señala el artículo 633, a estos órganos de auxilio (vee-
dor) les incumbe un deber de vigilancia, por lo tanto, se encuentra
el deber de informar al juez de cualquier evento que pudiera pro-
ducirse por obra de terceros, de los propios litigantes o de la natu-
raleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos informes
el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratándose
de cosas perecederas disponer su venta, tal como señala la segunda
parte del artículo 618 del CPC.
La regla que recoge el artículo 632 del CPC es que los órganos
de auxilio judicial perciban una retribución que a su solicitud les
fije el juez. A pesar de que la función del veedor se orienta a fisca-
lizar la labor del órgano de auxilio judicial, a efectos de su retribu-
ción la norma los asimila a aquellos.
Se puede designar simultáneamente la concurrencia de varios
órganos de auxilio judicial, sobre todo, cuando la medida recae
477
sobre más de un bien y su naturaleza o ubicación así lo justifique.

(art. 631 CPC)(9).
La parte afectada con la medida cautelar puede solicitar la variación de esta. El
litisconsorte de la demandada no la legitima para formular dicho pedido, tanto
más si no es la actual representante legal de la emplazada.
No es idóneo nombrar en la medida cautelar, a la litisconsorte como adminis-
tradora judicial de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta
que ha sido la última presidenta del consejo de administración y gerente de la
cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de manda-
to debió de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos diri-
genciales, lo que no hizo, situación que ha conllevado a que dicha cooperativa
se encuentre acéfala y que se inicie el presente proceso.
La sustitución del órgano de auxilio judicial, implica el reemplazo del adminis-
trador por otro administrador. No procede realizar un nuevo nombramiento
de dos personas en el cargo de administrador judicial, situación que no con-
templa el del Código Procesal Civil (Exp. N° 50328-99, Sala de Procesos Su-
marísimos y no Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle

para que haga entrega alguna y menos dictar contra él orden de detención
(Exp. N° 252-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-353).

de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuestro una
(9) Véase el caso de una empresa que tiene varias sucursales para la venta de sus productos, a
nivel nacional. Si se dictara una medida cautelar en forma de recaudación sobre un porcentaje
de los ingresos que percibe la empresa deudora, no sería suficiente instalar al recaudador en
la planta central de producción, materia de la demanda, sino que también se podría colocar
–simultáneamente– recaudadores en todas las sucursales de la empresa deudora que tuviere
a nivel nacional. Pese a que se trata de la ejecución de una sola medida, como es, la recauda-
ción sobre un porcentaje de ingresos de la deudora, nada impide que para materializar dicha
cautela se recurra a la intervención de varios interventores para la recaudación ordenada, en
cada sucursal del país. Se trata de la ejecución de una medida con la concurrencia de varios
interventores, como órganos de auxilio judicial; pero también puede darse la concurrencia de
varias medidas cautelares sobre un mismo bien, como sería el caso de un embargo en forma
de inscripción y en forma de secuestro. En este caso, sobre un bien, concurren dos medidas y
por ende, dos órganos de auxilio judicial para viabilizar dichas afectaciones; otro tema sería
el caso que concurren varias medidas con varios bienes, como sería el caso de la afectación
de un inmueble en forma de inscripción además del vehículo en forma de secuestro.
478
modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con entrega

del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido
con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su
anotación respectiva (Exp. N° 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).

años y, adquirido durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios
indivisos, este tiene la preferencia en el nombramiento de administrador judi-
cial que recaiga en su persona, toda vez que tiene la condición de copropietario
de dichos bienes. Los herederos declarados tienen la condición de hermanos
paternos y, por lo tanto, no son considerados como herederos forzosos, para
tener la prioridad en cuanto a la administración de los bienes en referencia
(Exp. N° 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Mariane-
lla. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 696).
Son órganos de auxilio jurisdiccional, el interventor, entre otros. El juez, en

aplicación del artículo 608 del Código Procesal Civil, puede dictar medida
cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva.
Si el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como órgano de
auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida caute-
lar de embargo en forma de intervención en recaudación (Exp. N° 1375-2001,
Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
479
CAPÍTULO VII
CARACTERÍSTICAS
El fundamento constitucional de las medidas cautelares reside
en la necesidad de ofrecer a los justiciables una tutela judicial eficaz
en el ejercicio de sus derechos e intereses. Bajo una óptica publicís-
tica se considera que las medidas cautelares están dirigidas más que
a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por así
decirlo, la seriedad de la función jurisdiccional. En esa línea de pen-
samiento, Calamandrei afirmaba que las medidas cautelares se dis-
ponen más que en interés de los individuos, en interés de la admi-
nistración de justicia, para garantizar su buen funcionamiento.
Se busca a través de las medidas cautelares que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un pro-
ceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcu-
rre, desde su iniciación hasta el pronunciamiento y cumplimiento
de la sentencia definitiva, para lo cual el juez no solo valorará los
elementos para amparar o no la cautela solicitada, sino que también
velará por los efectos de la ejecución de la medida, por la cobertu-
ra e intensidad de esta, así como determinará en dicha providen-
cia la intervención de los colaboradores judiciales para la ejecución
y conservación de la medida. Todos estos parámetros componen la
resolución cautelar, que tiene como características el ser provisoria,
variable, instrumental y de naturaleza jurisdiccional; se hace nece-
sario describirlas para poder entenderlas y, sobre todo, justificarlas
en toda su dinámica frente al proceso judicial.
I. JURISDICCIONAL
El aseguramiento no es una actividad exclusiva de las medidas
cautelares; ella puede alcanzarse por mecanismos extrajudiciales,
como la hipoteca, la prenda y la anticresis, por citar. Se constituye
483
fuera del proceso y cumple fines análogos a las medidas cautelares.

Opera como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la
fianza, cuyo origen es consensual, a diferencia del origen jurisdic-
cional de la medida cautelar; sin embargo, tenemos que precisar que
la medida cautelar de nuestro estudio, que también busca asegura-
mientos, tiene un origen jurisdiccional, pues nace por un mandato
judicial para estar al servicio del proceso judicial que se ha inicia-
do o está por iniciarse; en eso radica el carácter jurisdiccional de la
medida y porque, además, a través de ella se busca asegurar la paz
social al lograr la eficacia de la sentencia. Como señala Calaman-
drei, “más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz fun-
cionamiento de la justicia”. Ottolenghi justifica el carácter jurisdic-
cional de la medida cautelar en la prohibición de la autotutela de los
privados. Considera que al no ser posible a los ciudadanos hacerse
justicia por mano propia, porque ello atentaría contra la existencia
del orden jurídico, es indispensable que dentro de la función juris-
diccional que se le asigna al Estado se le provea de los medios con-
ducentes al mejor cumplimiento de su misión a fin de evitar que la
posibilidad que la sentencia resulte ilusoria. Dicho autor dice: “si la
sentencia representa un acto por el cual el Estado resuelve con ca-
rácter definitivo una controversia entre partes, y cuya sentencia lle-
va implícita la cosa juzgada y su fuerza ejecutoria, es de toda lógi-
ca que el Estado, al pronunciarse, haya dispuesto poner en manos
del que ha obtenido una sentencia favorable el derecho de exigirle
el auxilio de la fuerza pública y de toda su autoridad, para obligar
al vencido al cumplimiento de esa sentencia, en caso de que no lo
hiciera voluntariamente. Y si ese poder, que va implícito con aque-
lla sentencia, no pudiera ejercitarse por razones de demora en los
trámites o inconvenientes de orden procesal, resultaría de toda evi-
dencia que la función jurisdiccional carecería de objeto práctico,
que la resolución del tribunal sería meramente teórica y solo posi-
ble para determinada clase de sentencias, pero no comprensiva de
todas ellas. El Estado habría dejado así, por razones de técnica o de
reglamentación, de cumplir con uno de sus fines”(1).
(1) OTTOLENGHI, Mauricio. “Medidas precautorias”. En: Estudios de Derecho Procesal en

honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, p. 516.
484
Características de la medida cautelar
Esta característica encierra una posición tradicional de asumir

que el aseguramiento solo podía provenir de los mandatos que ex-
pedían los órganos jurisdiccionales, sin embargo, no es una visión
generalizada en la actualidad, pues hay estamentos básicamente en
el Derecho Administrativo que por el carácter público de los obje-
tos materia de discusión, y para una eficiente autotutela administra-
tiva, se les ha dotado de poderes suficientes (similares a los jurisdic-
cionales) para resolver de manera adecuada los conflictos que ante
ellos se presentan y, por lo tanto, se encuentran facultados para dic-
tar medidas cautelares(2).
II. PREJUZGAMIENTO
Prejuzgar importa emitir opinión precisa y fundada sobre pun-
tos concretos que deberán ser motivo de decisión antes de la opor-
tunidad fijada para pronunciarse. Para Kielmanovich(3), el prejuzga-
miento solo se configura por la emisión de opiniones intempestivas
respecto de cuestiones pendientes que aún no se encuentran en es-
tado de ser resueltas. “No existe prejuzgamiento cuando el magis-
trado se halla en la necesidad de emitir opinión sobre algún pun-
to debatido o sobre cuestiones incidentales como sucede al decidir
una cuestión vinculada con medidas cautelares”.
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque el juez al
pronunciarse sobre ella, sea estimándola o desestimándola, anticipa
(2) Monroy, comentando esta situación, señala “Atrás de cada norma que otorga a la Adminis-
tración situaciones que buscan equipararse a las jurisdiccionales, debe existir una decisión
política consciente de la necesidad de tal regulación y de por qué, en el caso de una actividad
en concreto, es mejor que la desempeñe un órgano del Ejecutivo que un juez investido de la
independencia de la que carece el primero. En efecto, esta situación se torna aún más riesgosa si
tenemos en cuenta que en los procedimientos administrativos quien otorga la medida cautelar
es también quien actúa como parte (el Estado), lo que compromete el principio de imparcia-
lidad. Esto último es aceptado en la medida en que un procedimiento administrativo puede
ser revisado posteriormente por un órgano jurisdiccional, sin embargo, ello es muy distinto a
pretender el libre e irrestricto establecimiento de medidas cautelares en campos estrictamente
administrativos. Lo administrativo y lo jurisdiccional constituyen dos parcelas construidas,
históricamente, con un contenido propio y diferenciado por el que, al menos en este ámbito,
no hay justificación para realizar equiparación alguna”. MONROY PALACIOS, Juan José.
Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 148-149.
p. 134.
485
opinión, pero no vincula lo expuesto en la resolución cautelar con

la decisión final (sentencia). El juez no está en condiciones de afir-
mar que la pretensión demandada será amparada en la sentencia.
Si bien se obtuvo la medida cautelar con base en una apariencia del
derecho, ese criterio puede ser alterado por lo actuado en la etapa
probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión final sea di-
ferente a la que se hubiese tomado antes de ella. En otras palabras,
la sentencia pronunciada en el expediente principal no se encuen-
tra condicionada por la decisión cautelar; puede ser incluso desfa-
vorable a quien obtuvo la medida, generando los efectos del artícu-
lo 630 del CPC (levantamiento de la medida).
Este prejuzgamiento se realiza bajo la necesidad de una preven-
ción urgente, para lo cual no se busca la certeza, pues alcanzar esta
llevaría un largo tiempo. Lo que se busca es aproximarnos a esa cer-
teza a través de una simple apariencia del derecho como resultado
de una cognición mucho más expeditiva y superficial. El prejuzga-
miento se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de
verosimilitud de la que se logra una hipótesis que cuando se dicte la
providencia principal se podrá ver si se corresponde con la realidad.
La acreditación previa de la apariencia de buen derecho plantea
el problema de la valoración del fundamento probatorio aportado
por el solicitante con relación al juicio provisional que debe reali-
zar el juez en orden a la adopción de la cautela solicitada.
Esta cuestión necesariamente implica un prejuzgamiento por
parte del juez de la cautela para que pueda acordar la adopción de
la cautela. Este prejuzgamiento adquiere especial importancia en el
supuesto que se soliciten medidas anticipatorias. En este extremo,
no es un tema pacífico la intervención del mismo juez de la caute-
la y de la sentencia frente al hecho de valorar la prueba documen-
tal, para luego emitir un juicio provisional pues, como dice Rifá So-
ler(4), debería atribuirse a un juez distinto que el que va a conocer del
proceso principal. Con esta medida se evitaría un posible prejuicio
(4) RIFÁ SOLER, José María; RICHARD GONZALES, Manuel y RIAÑO BRUN, Iñaki. Derecho
Procesal Civil. Vol. II. Gobierno de Navarra e Instituto Navarro de Administración Pública,
Navarra, Pamplona, 2011, p. 376.
486
sobre la tutela solicitada y que el procedimiento cautelar fuese un

“proceso paralelo”.
Se debe precisar que en las medidas anticipadas aquello que se
decida no implica prejuzgamiento porque resuelve sobre la antici-
pación y no acerca del fondo del derecho y se hace de modo su-
perficial atendiendo exclusivamente a la circunstancia de la causa
al tiempo en que se dicta. Como dice Vargas(5), cuando el peligro o
riesgo existe en el plano de la eficacia social, la tutela de los efec-
tos ejecutivos de una futura sentencia debe ser anticipada si es que
se satisfacen los requisitos exigidos por el dispositivo legal aplica-
ble. Al proceder de dicha manera, el magistrado no anticipa opi-
nión ya que al igual que lo que se verifica respecto de las medidas
cautelares, otorga una tutela provisoria de los efectos de una sen-
tencia y no una tutela definitiva derivable del anticipo de su visión
sobre la adjudicación del derecho sustancial. Es plausible el agrega-
do de esta aclaración para evitar recusaciones con causa formula-
das por quienes estén disconformes con lo resuelto por el juez res-
pecto del pedido de tutela anticipatoria. Nótese, además, que tanto
podrían esgrimir este argumento (prejuzgamiento) el demandado
como el actor, este último estimando que el juez al denegarle la tu-
tela anticipatoria con algún fundamento sobre el derecho invocado
está emitiendo opinión y demostrando que no le dará la razón en
la futura sentencia a dictar”.
III. PROVISORIA
La medida cautelar no es permanente ni absoluta, ni menos se
puede asociar la cosa juzgada material a ella. Eso significa que tiene
una duración limitada en el tiempo porque está relacionada con el
fallo definitivo. Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta
que sobrevenga un evento sucesivo. Está vinculada con su vigencia,
en cuanto está destinada a cesar tan pronto agote su función; por lo
tanto, en el caso de las medidas cautelares se mantienen sus efectos
mientras no se dicte la resolución final en el expediente principal.
(5) VARGAS, Abraham Luis. “Tutela anticipatoria”. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 577 y 578.
487
Luego de emitida la sentencia firme desaparece automáticamente(6).

Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se le-
vanta y es posible ingresar a discutir la ejecución de la contracau-
tela (en el supuesto que se hubiere generado daño con la ejecución
de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensión, tam-
bién desaparece la medida cautelar pero para transformarse en me-
dida de ejecución para el inicio de la ejecución forzada generando
con ello la cancelación de la contracautela, tal como refiere el ar-
tículo 620 del CPC: “resuelto el principal en definitiva y de modo
favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofre-
cida queda cancelada de pleno derecho”.
En cualquiera de los dos supuestos, se tiene como correlato la
extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela
desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la im-
pugnación que se hubiere formulado contra la sentencia que deses-
time la demanda. El artículo 630 del CPC en ese sentido señala: “si
la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida
cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubie-
re sido impugnada”.
Como se puede apreciar de lo expuesto, dictada la sentencia de
fondo, por imperio de esta desaparece el instituto cautelar para dar
nacimiento a otra situación, variable según sea que se rechace la de-
manda a cuya sombra nació la medida precautoria, lo que produci-
rá la extinción automática de esta última, o que, en cambio, se haya
hecho lugar, y, en consecuencia, se transformará en uno de los tan-
tos trámites del proceso de ejecución de sentencia, adoptando una
forma definitiva. En ese sentido, dice Ottolenghi(7), la provisoriedad
sería, al mismo tiempo, un aspecto y una consecuencia que tiene re-
lación entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y
los de la providencia final (sentencia definitiva) cuya iniciación se-
ñalaría la cesación de los efectos de la primera.
(6) “Las medidas cautelares se caracterizan por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de
subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad,
verificándose su conversión luego, en todo caso, mientras duren las circunstancias fácticas que
las determinaron en tanto esos presupuestos sufrieren alguna alteración”. KIELMANOVICH,
Jorge. Ob. cit., p. 44.
(7) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 518.
488
A través de este mandato provisorio se busca eliminar los efec-

tos nefastos del tiempo (peligro en la demora). Precisamente, uno
de los elementos a considerar en la medida cautelar es el tiempo;
superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer,
por el carácter provisorio de esta. El otro referente que se toma en
cuenta para dictar la medida es la apariencia del derecho. Esa apa-
riencia puede afirmarse o desaparecer conforme avanza el proce-
so. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaración
de certeza, la decisión que se dicte en una medida cautelar no será
definitiva, pues se admite el efecto del principio del rebus sic stan-
tibus, de modo que la medida puede ser variada si cambian las cir-
cunstancias que justificaron su dictado.
Como se puede advertir, la resolución que dispone medidas cau-
telares es siempre provisional, ello permite su revocación posterior
en atención a diferentes circunstancias procesales como: por extin-
guirse el proceso con anterioridad al dictado de la sentencia defi-
nitiva, a través de las formas especiales de conclusión del proceso
(conciliación, transacción y desistimiento); por caducidad de ple-
no derecho de las medidas cautelares decretadas con anterioridad
al inicio del proceso y no se interpusiere la demanda (art. 637 del
CPC); por dictarse sentencia definitiva que desestime la pretensión
contenida en la demanda, pues la que resulte favorable transforma
la medida cautelar en medida ejecutiva; todo acto que lleve a la con-
clusión del proceso sin declaración sobre el fondo (abandono)(8), en-
tre otros supuestos. Adoptada la medida cautelar sobre la base de
unas determinadas circunstancias fácticas que determinan el fumus
boni iuris y el periculum in mora, una alteración de dichas circuns-
tancias justificaría la modificación de la medida. La justificación de
esta característica se basa en opinión de Fernández(9) en que la tutela
(8) Debemos precisar que la ejecución de la medida cautelar no incide en la vigencia de la relación
procesal (abandono) pues no interrumpe el plazo de caducidad de la instancia, porque su
naturaleza son actos tendientes a asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes
al tiempo de la demanda con el objeto de preservar el cumplimiento de la eventual sentencia
que recaiga en el proceso.
(9) FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel. “Comentario al artículo 726: características de
las medidas cautelares”. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamientos Civiles (arts. 556
al 827). Rifá Soler, J.M. y J.Fco.Valls Gombau (coordinadores). Tomo III. Iurgium editores
Atelier, Barcelona, 2000, p. 3259.
489
ordinaria se manifiesta demasiado lenta, y para que la espera de la

sentencia definitiva no produzca ese daño se debe proveer con ca-
rácter de urgencia, evitando, con medidas provisorias, que el daño
temido se produzca o se agrave durante aquella espera. El pericu-
lum in mora no es, pues, el peligro genérico del daño jurídico. “La
imposibilidad práctica de acelerar la providencia definitiva es lo que
da nacimiento al interés de una medida provisoria; y es la mora de
esa providencia definitiva, considerada en sí misma como una posi-
ble causa de ulterior daño, lo que se trata de hacer provisoriamen-
te innocuo por medio de una medida cautelar que anticipe transi-
toriamente los efectos de la providencia definitiva”.
En el caso de la medida anticipada (temporal sobre el fondo),
también tiene una naturaleza provisoria aunque con alcances di-
versos a los descritos, ya que una vez ordenada y firme la medida
anticipada no podrá ser alterada durante el transcurso del debate
y conservará este carácter hasta el dictado de la sentencia de mé-
rito que, a modo de condición (suspensiva o resolutoria), impor-
tará la consolidación o revocación de la tutela que fuera ya ade-
lantada; por ello, se sostiene que en este tipo de medidas, es más
preciso hablar de interinidad de la resolución anticipatoria, por
cuanto la idea de interinidad parece trasuntar una proyección de
mayor perdurabilidad que la de provisionalidad, que luce senci-
llamente removible.
IV. INSTRUMENTAL
La medida cautelar no tiene un fin en sí misma sino que nace y
permanece al servicio del proceso. Está siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando la tutela cautelar preceda al proceso,
como sucede en el caso del artículo 636 del CPC. Se orienta, más
que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia práctica de
la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el efi-
caz funcionamiento de esta. Definitivamente, no hay proceso cau-
telar sin la existencia del proceso definitivo, de ahí que se dice que
la medida cautelar nace al servicio del proceso; agotado este, sea
por sentencia, transacción, conciliación, desistimiento, abandono,
490
entre otros supuestos, la medida cautelar cae(10). Así, las medidas

cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efec-
tividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual senten-
cia estimatoria de amparo. Es por eso que Calamandrei las confi-
gura como instrumentos del instrumento.
No se justifica una medida cautelar sin proceso, de ahí que se
señale que la principal característica de la medida cautelar radique
en su naturaleza instrumental o accesoria respecto del proceso decla-
rativo principal. En consecuencia, no se mantendrá la medida cau-
telar cuando el proceso principal haya finalizado por cualquier cau-
sa. Esto significa que necesariamente tiene que existir la pendencia
simultánea o posterior de un proceso, como sucede en el caso que
regula artículo 636 del CPC, que condiciona la vigencia de la me-
dida al inicio del proceso judicial en un plazo de diez días de ejecu-
tada la medida; en caso contrario, opera la caducidad de pleno de-
recho de la medida(11).
Las medidas constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional
otorgada para defensa de la persona y de los derechos; por lo tan-
to, deben encontrarse vinculadas con la pretensión principal a fin
de cumplir la función de aseguramiento del derecho esgrimido. Di-
cho de otro modo, una resolución que no es instrumental respec-
to a la eficacia de una resolución principal no es en realidad caute-
lar. A pesar de la referida vinculación ello no puede significar que
la medida cautelar tenga un “objeto” y un “trámite” que coincidan
con el objeto y el procedimiento del expediente principal, pues si
ello se admitiera conllevaría a que existan dos procesos iguales y
paralelos, situación que no es el caso de la cautela, pues el objeto
no es la definición del derecho de fondo, sino brindar “medidas de
aseguramiento” sobre ese derecho, contenido en la sentencia final.
El procedimiento cautelar es autónomo, sigue sus propias reglas y
principios que lo distinguen del principal.
(10) Véase artículo 347 del CPC: Consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono
del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares y se archiva el expediente.
(11) Esta característica es distintiva de la medida autosatisfactiva que recoge la doctrina, pues el
derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso
posterior para demostrarlo.
491
En otras palabras, el carácter instrumental de la medida, se evi-

dencia por su “viabilidad”. No constituye un fin por sí misma, sino
que está ineludiblemente preordenada a la emanación de una ulte-
rior sentencia, cuyo resultado práctico tiende a asegurar preventiva-
mente(12). No supone prejuzgar sobre la existencia del derecho sus-
tancial pretendido en el proceso principal por cuanto se concreta en
salvaguardar la efectividad de la sentencia favorable; por eso, para
Carnelutti(13) “la función del proceso cautelar no puede ser indepen-
diente del proceso definitivo, ya que existe una situación de subordi-
nación por la cual este (el proceso definitivo) no supone la existen-
cia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer sin aquel,
o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquel”.
Ottolenghi enfatiza en que la tutela cautelar representa un ins-
trumento del instrumento, tomando las palabras de Calamandrei,
quien también las calificaba como “vicarias” para incidir en que el
procedimiento cautelar es instrumento del proceso principal, el cual
es, a su vez, instrumento para la satisfacción de las pretensiones y re-
sistencias de las partes y para la resolución del conflicto. Hay, pues,
una relación necesaria entre resolución cautelar y principal, y am-
bas forman un binomio inseparable. Dice Ottolenghi(14), “si todas
las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial, que actúa a través de ellas, en las cautelares se encuen-
tra una instrumentalidad calificada, pues constituyen, en efecto, de
una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito
de la providencia definitiva, que, a su vez, es el medio elegido para
la actuación del derecho”.
(12) El Tribunal Constitucional en relación a esta característica ha señalado: “la función de la

medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del
derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos
que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos,
sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que
por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un
serio peligro para eficacia del derecho”. STC Exp. Nº 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno
Jurisdiccional. f. j. 38.
(13) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. 5ª edición (traducción Sentís Me-
lendo) Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 86. “Cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser
autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo)”.
(14) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., p. 519.
492
Afirmando lo expuesto, tomamos la opinión de Calamandrei,

quien postula que las providencias o resoluciones cautelares nun-
ca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas a la emanación en una ulterior providencia definitiva
y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Están, pues, al
servicio de una resolución definitiva a fin de acercarle los medios ap-
tos para asegurar su éxito. Al igual que Carnelutti, comparte la idea
de una finalidad cautelar, “una específica garantía jurisdiccional”,
pone el acento en la anticipación provisoria de sus efectos y por ello
sostiene su “instrumentalidad hipotética” (garantía de la garantía).
En el caso de las medidas anticipadas, no se puede invocar el
carácter instrumental, sino se sostiene que concurre una especie de
“accesoriedad” del proceso en el que se tramita la medida anticipa-
da, que tiene un fin en concreto que es anticipar el efecto ejecuti-
vo de la tutela de condena. Dicho anticipo total o parcial de la sen-
tencia de mérito se despacha dentro del mismo proceso, solo que
en forma anticipada al momento procesal clásico del dictado del
pronunciamiento final. Como señalan algunos autores, es un llegar
antes a la meta, que “no es lo mismo que el mero anticipo crono-
lógico de un fenómeno a otro, de ahí que en la providencia antici-
patoria se cumple una combinación de la anterioridad cronológica
con la dirección funcional”. Esta característica es propia de las pre-
tensiones de condena, pues se anticipa los efectos ejecutivos de una
tutela de condena, pero ella no es extensiva a las pretensiones de-
clarativas o constitutivas. Además, la anticipación será viable en la
medida que resulte posible la reversión.
V. VARIABLE
La resolución cautelar no causa estado, tampoco configura un
prejuzgamiento, como ya se ha explicado, y no adquiere eficacia
de cosa juzgada, esto permite que durante la vigencia de la medida,
pueda sufrir modificaciones. Cuantas veces cambie la situación que
motivó la expedición de una medida cautelar, el juez podrá modifi-
carla, por ello se dice que a través de la variación se busca adaptar
la medida al logro de su función. En este sentido debe apreciarse la
regulación que hace el Código Procesal en los artículos 617 y 628
493
sobre la sustitución y la variabilidad de la medida, y que se desarro-

llan con mayor extensión en otro capítulo de este trabajo.
La variación permite la mutación de los elementos de la resolu-
ción cautelar, atendiendo a la modificación de las circunstancias so-
bre cuyas bases se decretaron; así como también, su restablecimien-
to en consonancia con nuevos elementos de juicio que se aporten,
pues la providencia que las decreta no es alcanzada por los efectos
de la cosa juzgada material, es decir, pueden ser sustituidas unas por
otras, ampliadas, revocadas o reducidas en cualquier momento lue-
go del examen correspondiente del juez.
Tanto la mejora como la ampliación de la medida deben ir acom-
pañadas del alegato y de la prueba respectiva de la insuficiencia,
pero lo fundamental es demostrar, para una ampliación de la medi-
da, que la obligación principal se ha incrementado y, por lo tanto,
requiere ampliar el monto del aseguramiento; además, es vital que
la parte actora haya hecho uso en su demanda, de la facultad del
artículo 428 del CPC, como es la reserva de ampliación del monto
de la demanda. Sin estos dos elementos justificantes de incremento
del monto de la obligación y la posibilidad de ampliar el monto de
la demanda, no procedería justificar la ampliación del monto de la
medida cautelar ya decretada.
El Código Procesal (art. 617) autoriza a las partes a peticio-
nar, en cualquier momento, la modificación de la medida decreta-
da. De esta manera, el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora
o sustitución de la medida cautelar impuesta, justificando que esta
no cumple adecuadamente la función de garantía a que está desti-
nada. El deudor también podrá requerir la sustitución de una me-
dida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que
esta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Asimismo,
podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la re-
ducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido traba-
da, si correspondiere.
Precisamente porque la resolución que ordena la medida cau-
telar no causa estado, no rige el principio de preclusión, por cuyo
motivo la sustitución o variación puede ser peticionada en cualquier
momento luego que se produzca la modificación de las circunstancias
494
que se tuvieron en cuenta al tiempo en que se dictó el mandato

cautelar.
La medida anticipatoria no podría ser tributaria de esta caracte-
rística porque el adelanto de la tutela aparece como la única manera
de evitar el perjuicio irreparable que ocasionaría recorrer todo de-
sarrollo del proceso incoado, precisamente para satisfacer una pre-
tensión concordante con la adelantada.
En cambio, en la medida innovativa sí está presente esta carac-
terística, vinculada con la flexibilidad de la medida, que significa que
para evitar perjuicios innecesarios al destinatario podrá disponerse
un aseguramiento distinto al solicitado o bien limitarlo en función
del derecho que se intenta proteger. La innovativa admite la sustitu-
ción de la medida a pedido del cautelado en supuestos donde la sub-
sistencia de la medida irrogue un daño irreparable al cautelado, de
mayor entidad que el que se persigue evitar con su mantenimiento.
Para Kielmanovich(15), en el caso de la anotación de la deman-
da, la flexibilidad o mutabilidad, propia de las medidas cautelares,
se ve sustancialmente modificado aquí, pues en principio no cabe su
sustitución por otra medida o por otros bienes, teniendo en cuenta
la incidencia que la pretensión o petición podría tener respecto del
bien o derechos que se traten y la oponibilidad de la sentencia que
se pretende extender contra indeterminados terceros.
VI. NOTAS FINALES

De lo expuesto en esta sección podemos afirmar lo siguiente:
1. No hay que confundir medida cautelar con la resolución o man-
dato cautelar que la contiene. La medida cautelar está compues-
ta en sí por una probabilidad del derecho, esto es, la aparien-
cia de este, y una justificación sobre los efectos del tiempo en
la definición del derecho; sin embargo, cuando el juez emite
su pronunciamiento para amparar la medida incorpora además
en su decisión un análisis sobre la contracautela, los órganos
495
de auxilio, la intensidad de la afectación, en caso sea una pre-

tensión dineraria, los bienes materia de intervención y el modo
de afectación.
2. La medida cautelar tiene como características el ser provisoria,
variable, instrumental y jurisdiccional. Lo provisorio está vincu-
lado con la medida cautelar en sí, a diferencia de lo variable,
que aborda alteraciones al modo, bienes, cuantía, contracaute-
la y órganos de auxilio judicial. Estos pueden ser modificados,
sobre la base de una medida cautelar que se ha amparado.
3. Las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstan-
cias que las ocasionaron o se mantenga el término por el cual
fueron concedidas o perdure el proceso principal del cual son
instrumentales. El amparo de una medida cautelar no implica
un prejuzgamiento, pues el juez de la sentencia no se encuen-
tra vinculado por los alcances de la resolución cautelar.
4. El carácter instrumental y jurisdiccional de la medida busca al-
canzar la paz social a través de la eficacia de la sentencia. Como
señala Calamandrei, “más que hacer justicia contribuye a ga-
rantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”.
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duración
en el tiempo. Es instrumental y variable porque se puede modificar la forma
de la medida (Exp. N° N-311-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella,
La medida cautelar constituye una decisión anticipada tendiente a lograr el

equilibrio entre las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en sí misma,
sino que su razón está sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable,
porque puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida, y es prejudicial,
porque importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia
a dictarse posteriormente (Exp. N° N-552-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez,
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras

no se resuelva el recurso de casación, puesto que toda medida cautelar es pro-
visoria porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo pues
existe una situación de subordinación por la cual este (proceso definitivo) no
supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer
496
sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realización de aquel

(Exp. N° 865-796, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumen-

tal con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de
conexidad entre estos (Exp. N° 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
Toda medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión

definitiva; significando ello, que tiene sustento y razón de ser si está destinada
a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal
manera que si la pretensión demandada en este último es desestimada entonces
la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia (Exp. N° 36425-99,
Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Maria-
La instrumentalidad de la pretensión cautelar supone que el contenido de la

decisión cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensión principal,
según el principio de congruencia.
Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el terreno de propie-
dad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se orienta a que
la Municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones
hasta la culminación de la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la
pretensión principal (Exp. N° 336-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra des-

tinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo una de sus
características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene
una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones
de fondo que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares –por ser
un instrumento del instrumento– solo pueden existir cuando el instrumento (el
proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida (Exp.
N° 1589-2009, Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero

no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada
con antelación. Asimismo es provisoria, porque tiene una duración limitada
con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo
definitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida caute-
lar y, por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en
que nace al servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando preceda al proceso (Exp. N° 680-10, 1ª Sala Civil de
497
Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurispruden-

Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable; esta

solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisi-
tos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Proce-
sal Civil, de tal suerte que la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de
tal medida: que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su carácter
instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamen-
te vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se
pretende proteger (Exp. N° 087-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cau-
telares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 35).
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero

no obliga a resolver al juez en decisión final en atención a la medida dictada
con antelación. Asimismo, es provisoria, porque tiene una duración limitada
en el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo de-
finitivo, emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y,
por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a
la ejecución forzada. El carácter instrumental de la medida recae en que nace al
servicio del proceso definitivo, está siempre subordinada a un fallo definitivo,
aun cuando preceda al proceso (Exp. N° 21581-07, 1ª Sala Civil de Lima, Las
Jurídica, p. 74).
Debe considerarse que una de las características de la medida cautelar es su

variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para
lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela
ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite
que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora,
ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar (Exp.
Respecto a que el pedido de cancelación no está regulado en nuestro ordena-

miento procesal civil, debe señalarse que tal afirmación resulta equívoca en
tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo 612 del Có-
digo Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida caute-
lar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las
circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que se aprecia
en el caso de autos (Exp. N° 723-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 210).
Habiéndose expedido sentencia en el proceso principal conforme se advierte

de las copias certificadas solicitadas en esta instancia, la que ha quedado con-
sentida; sin embargo, con fecha posterior se expidió la resolución venida en
grado que da cuenta sobre un pedido de la medida cautelar sin considerar que
498
esta ha caducado de pleno derecho con la conclusión del proceso principal, por
cuanto toda medida cautelar importa un prejuzgamiento de naturaleza provi-
sional hasta tanto se emita sentencia en definitiva (Exp. N° 235-2010, 2ª Sala
La resolución no compromete el sentido de la decisión jurisdiccional toda vez

que la misma debe ser emitida luego de cumplidas las formalidades exigidas
por el artículo 87 del Código de los Niños y Adolescentes, lo cual no significa
que necesariamente se tenga que amparar el pedido de la demandante; siendo
ello así, la resolución recurrida se sujeta al mérito de lo actuado (Exp. N° 1506-
La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuz-

gamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los
artículos seiscientos diez y seiscientos once del Código Procesal Civil, para la
concesión de la Medida Cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos:
la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la de-
mora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N° 3667-2002-Lima, Sala
Jurídica).
Una de las características fundamentales de la medida cautelar es su instru-

mentalidad, ello quiere decir que mediante esta institución jurídica procesal,
el juzgador siendo persuadido de la apariencia de un derecho y advirtiendo
un peligro en la demora al dictarse la decisión definitiva, previa contracautela
que garantice el resarcimiento de los daños que se le pudiere ocasionar al eje-
cutado, puede dictar una resolución que procure cautelar la decisión que ha
de recaer en el fondo del proceso (M.C. N° 1061-03-Lima, Sala de Derecho
Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un pre-

juzgamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento
del fallo definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable (M.C.
N° 523-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Pro-
cesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
No puede hacerse responsable a un tercero de una obligación que no le corres-

ponde, por lo cual no procede la ampliación del embargo cuando el inmueble
ya no era de propiedad del deudor (Cas. N° 2165-2003-Lima, Sala Civil Per-
manente, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
En principio debe dejarse establecido que la medida cautelar es un instrumento

jurídico legal de naturaleza procesal que ha sido concebido para garantizar la
efectividad de un fallo definitivo, de ahí su carácter netamente provisorio e
instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislación procesal exi-
ge para la concesión de una medida cautelar que existan elementos objetivos
499
suficientes aparentes que persuadan al juzgador del derecho de quien lo invoca,

lo que denota a su vez aquella característica esencial relativa al prejuzgamiento,
aspecto que se encuentra ligado a su vez al requisito de la verosimilitud del
derecho invocado, llamado también fomus boni iuris o apariencia de derecho
(M.C. N° 523-2003-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Có-
digo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Si bien el procedimiento cautelar es autónomo frente al proceso principal, con-

forme se observa del artículo 635 del Código adjetivo, también es cierto que
es accesorio o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su efi-
cacia (Cas. N° 1607-2004-Cajamarca, Código Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurídica).
Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es pro-

visoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jurí-
dica de la sentencia o resolución definitiva que recaerá en el proceso principal,
por lo que la vinculación entre ambas (medida cautelar y sentencia) está mar-
cada por un necesario nexo de instrumentalidad.
De ese modo, el sustento de la pretensión que constituye objeto del proceso
cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido
a lograr una decisión de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es
así que resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud (el
“humo”) del derecho invocado en la demanda (Exp. N° 4732-2010-87, 2ª Sala
Civil de Lima, del 9 de junio de 2011).
500
CAPÍTULO VIII
LEVANTAMIENTO, CANCELACIÓN,
VARIACIÓN Y SUSTITUCIÓN
DE LA MEDIDA
La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el de-
recho a obtener tutela asegurativa de la jurisdicción, sin embargo,
frente a él concurre el correlato de la revocación cautelar, que pue-
de tener diversos protagonistas, como el tercero ajeno a la preten-
sión principal al que se le ha afectado indebidamente su patrimo-
nio. En este caso, si el bien afectado con la medida que pertenece a
persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación
inmediata. También puede concurrir la posibilidad que haya exis-
tido un abuso en la intensidad de la medida, de tal manera que no
sea proporcional ni razonable los términos en los que se ha dicta-
do la afectación cautelar, situación que también va a provocar que
se cuestione el mandato, no para levantar la medida en sí, sino para
atenuar o morigerar sus alcances, para lo cual el afectado con ella
promoverá la variación o sustitución de la medida. Se busca a tra-
vés de estas alternativas de mutabilidad, modificar la medida para
lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de
la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema
cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modifi-
carla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de
la ya ordenada medida cautelar.
En el caso de la parte demandada, la sustitución se va a conver-
tir en la posibilidad de esta parte para los fines de prevenir posibles
perjuicios o excesos, a condición de que se garantice eficientemen-
te el derecho del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser
suficientes para responder al derecho asegurado, o que no siga el
detrimento a la seguridad existente en el caso de bienes perecibles.
Esto nos permite señalar que la actividad procesal que se desarrolla
en la cautela tiene cierta dinámica interna que hace que esta se rija
por ciertas reglas a fin de evitar que no haya un abuso de la cautela.
503
Las medidas cautelares no causan instancia, esto significa que

si en determinado momento no fueren admisibles, nada impide que
se pueda decretársela en otro, ya sea por haber variado las circuns-
tancias o haberse acreditado extremos antes incompletos. Precisa-
mente, una de las características de la medidas cautelares es su mu-
tabilidad, no solo por cuanto pueden ser sustituidas a pedido del
afectado sino porque además deben ajustarse al fin de la cautela
adaptándose a las necesidades del caso en concreto; por ello, el juez
tiene facultades para disponer la medida cautelar que mejor se ade-
cue al derecho que se intenta proteger (art. 611 del CPC). A conti-
nuación presentaremos alguna de las reglas que rigen esa actividad.
I. REGLAS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD CAUTELAR

La actividad procesal es altamente dinámica, pues no solo par-
ticipan los protagonistas del conflicto, sino órganos colaboradores
del proceso e incluso terceros legitimados. En el caso del proceso
cautelar, ese dinamismo se rige bajo un escenario de apariencias y
no de certezas; tampoco de permanencia y de estabilidad, todo lo
contrario, lo provisorio de las medidas es la constante en la activi-
dad cautelar. La estabilidad de las medidas cautelares es lo menos
que se puede garantizar, pues la variabilidad de estas hace que los
elementos de las providencias cautelares puedan ser alterados por
intervención de ambas partes.
El procedimiento que se sigue en la actividad cautelar es suma-
rio y con un contradictorio que se posterga para luego de la ejecu-
ción de la medida; esto genera que las medidas cautelares que se dic-
ten se hagan con una información unilateral proporcionada por la
parte solicitante e interesada en el amparo de la medida. Evidente-
mente que esta forma de proceder encierra una serie de riesgos que
va a tener incidencia con algunas anomalías del mandato cautelar, y
que recién se va a poner en evidencia luego de ejecutada la medida.
A continuación presentamos las siguientes reglas que rigen la
dinámica de los procesos cautelares, para lo cual se debe advertir
que en esta actividad no necesariamente se podrían involucrar a las
partes del litigio, sino que también podrán verse afectado terceros
con los alcances de la ejecución cautelar. Estas reglas deberían ser
504
Levantamiento, cancelación, variación y sustitución de la medida
asumidas por ambas partes en el proceso; sin embargo, hay la posi-

bilidad que estas sean postergadas, en algunos casos de manera de-
liberada, a fin de avasallar desenfrenadamente sobre los bienes del
presunto obligado en la litis. Tampoco se trata de dejar en despro-
tección, a quien invoca el incumplimiento de una obligación dine-
raria o apreciable en dinero; sin embargo, esa protección tiene que
guardar una dosis de ponderación o equilibrio en cuanto a la inten-
sidad de la afectación con la garantía que se busca tutelar. A todo
ello hay que agregar que la pretensión que se busca asegurar se ubi-
ca en un escenario de apariencias, pero sin tener aún la certeza del
derecho que se invoca. Por lo tanto, la tutela cautelar que se busca
alcanzar debe también ser prudente en afectar bienes del presunto
obligado, evitando generarle perjuicios con esa afectación, pues, lo
que se busca es la intervención judicial, no para materializar ame-
nazas o amedrentamiento sobre el presunto deudor, sino asegura-
mientos, para una posible ejecución forzada.
Regla N° 1: Titularidad de los bienes
Una de las reglas que rige la actividad del embargo señala que
“solo se afectan los bienes del obligado, aunque se encuentren en
poder de terceros”. El texto del artículo 642 del CPC, precisamente
acoge esta regla, al referirse al embargo como “la afectación jurídica
de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto se-
ñala la ley”. Se afirma el poder que tiene el acreedor ejecutante de
perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en
su poder. Es una extensión al derecho real de propiedad que goza
el deudor sobre sus bienes y, como tal, el ejecutante subsumiéndose
en la esfera de su deudor propietario, asume la persecución de los
bienes que se encuentren aún en poder de terceras personas para
afectarlos.
Esta persecución está limitada a las reservas que la ley o el pro-
pio deudor hubiere constituido sobre él como, por ejemplo, el caso
del patrimonio familiar, que es inembargable e inalienable y se tie-
ne como beneficiarios a las personas que cita el artículo 495 del
CC; otro caso es el del usufructo que es un derecho real sobre cosa
ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya
505
afectación posteriormente se busca a través de una medida caute-

lar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al
usufructo inscrito con antelación en registros.
Cuando se hace referencia a la afectación del bien o derechos
del presunto obligado, nos lleva a considerar si es que estos son
susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han
de tener un contenido económico –valorables en alguna medida
en dinero– y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lle-
dó y Zorrilla plantean algunos supuestos que no forman parte del
patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertene-
cen a un titular:
a) Los derechos personales, entendiendo por tales los que son
atribuidos a un individuo en razón a sus cualidades persona-
les y, por lo tanto, no son trasmisibles; por ejemplo, los dere-
chos derivados de la cualidad de funcionario público; las pres-
taciones de la seguridad social que corresponden a personas
concretas y determinadas; los derechos honoríficos o nobi-
liarios. En todos estos casos es posible reconocer un conteni-
do económico, pero no pueden formar parte del patrimonio,
ya que sobre ellos no cabe tráfico por persona distinta de su
titular.
b) Los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia natu-
raleza del bien o por disposición de una norma positiva; por
ejemplo, los bienes considerados de interés general. También
hay que incluir aquí la parte del patrimonio que la ley reser-
va para atender las necesidades mínimas de su titular y sobre
la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patri-
monio mínimo inembargable cuya fijación y extensión apare-
cen acogidas por ley (art. 648 del CPC).
c) Tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalí-
simos o fundamentales de la persona, por carecer tanto de con-
tenido económico como por su condición de públicos y, por
lo tanto, están excluidos del tráfico jurídico como derechos y
acciones concernientes al estado civil de las personas, por ejem-
plo, la filiación o la patria potestad.
506
A pesar de lo expuesto en esta regla que reafirma la afecta-

ción de los bienes del obligado, existe la posibilidad de apartarnos
de ella y afectar bienes de terceros en el proceso. Se trata del caso
que contempla el artículo 623 del CPC, que permite que la medida
cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su re-
lación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido
“citado” con la demanda. Esa situación de la citación, no del em-
plazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación
sin perjuicio que pueda concurrir al propio proceso cautelar a ejer-
citar su defensa en caso de que se ejecute la medida cautelar. Véa-
se el caso del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin
beneficio de excusión) que es “citado”. El fiador es un tercero en el
proceso, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés di-
recto en las resultas de la pretensión principal; sin embargo, el ac-
tor está facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del
fiador, siempre y cuando “haya sido citado con la demanda”. En
tal caso, el artículo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la
desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanis-
mos de defensa en el propio proceso cautelar(1).
(1) Antes de la promulgación del CPC en el escenario nacional apareció publicado el trabajo de
J. Monroy en el que se abordaba esta figura que desarrollaba la posibilidad del embargo del
tercero no demandado. Si bien para ese entonces cuando el autor escribió su trabajo titulado,
“introducción al estudio de la medida cautelar” resultaba no coherente con la legislación de
esa época, hoy tiene plena vigencia a la luz del texto del artículo 623 del CPC; por ello, toma-
remos parte del texto de ese comentario, para ilustrar los alcances de la afectación de bienes
de terceros. “Participamos parcialmente de la tesis clásica sobre la prohibición de embargar a
quien no se va a demandar. En nuestra opinión, lo que debe preservarse es el derecho de defensa
del futuro embargado (o afectado con cualquier medida cautelar); en consecuencia, lo que
debe asegurársele es el derecho a ser oído por el órgano jurisdiccional. Este derecho importa
procesalmente la oportunidad que el embargado promueva articulaciones en torno a la validez
formal de la medida o sobre la admisibilidad de la pretensión principal. Para tal posibilidad, se
pretende sin necesidad de ser demandado, es necesario que el afectado con la medida cautelar,
sea citado con la demanda promovida simultánea o posteriormente a la ejecución de la provi-
dencia cautelar. Entonces, a diferencia del demandado a quien se emplaza con la demanda –no
se le cita, como erróneamente se afirma– al tercero embargado se cita con ella. La diferencia es
sustancial, como sabemos el emplazamiento trae consigo una carga procesal (...) Sin embargo,
el citado con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A pesar de ello, con la
citación se le está concediendo la oportunidad de incorporarse al proceso, sea en el proceso
principal o en el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por
cierto, tratándose de una facultad potestativa concedida al tercero, como complemento a la
posibilidad de ejercer contra él medidas cautelares, la omisión en su ejercicio no importa causal
de invalidez del proceso”. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al estudio de la medida
507
Regla N° 2: Intensidad de la afectación

La segunda regla señala que “la afectación debe limitarse a los
bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y los gastos
procesales”. Esto significa que pudiera haber un exceso en la caute-
la por parte de la solicitante de la medida al pretender afectar la to-
talidad de los bienes del obligado por cantidades ínfimas, cada uno
de ellos. No resulta proporcional la intensidad de la afectación con
los bienes sobre los que recae. Evidentemente que en esta construc-
ción se hace necesario que el juez cuente con un estimado del valor
de los bienes que se pretende afectar para poder fijar razonablemen-
te los límites de la intervención. Véase el caso en el que se solicita
el embargo en forma de inscripción sobre 9 avionetas Cessna y un
avión Fokker, precisando que el monto de la afectación se solici-
ta a razón de S/. 20 000 dólares, por cada bien, haciendo un total
el monto afectado de 200 000 dólares. La primera limitante que se
aprecia es que el solicitante no ha estimado el valor que le corres-
pondería a las avionetas y al avión Fokker como para que la jueza
haga un reparto más equilibrado sobre la intensidad de las afecta-
ciones en los bienes. Esa limitante se complica frente a la valori-
zación de bienes que no son de fácil y común estimación; todo lo
contrario, requiere que un experto le asigne un valor aproximado,
como sucede en el caso de las aeronaves. Esta regla será invocada
por la parte demandada a fin de que a través de la variación y sus-
titución de la medida se pueda contrarrestar el exceso de la cautela.
Es importante reflexionar que la medida cautelar puede ser
concedida por un crédito ilíquido, a término y condicional, por lo
que a contrario sensu se puede afirmar que el crédito no puede ser
eventual, ya que para que el juez adopte la medida cautelar es ne-
cesario que la pretensión tenga un contenido de actualidad valora-
ble en el momento en el que se adopte la citada medida.
Si bien al acreedor le corresponde la elección del bien respecto
del cual ha de practicarse la diligencia, esa circunstancia no impide
que el juez pueda apreciar la suficiencia o insuficiencia de los bienes
cautelar”. En: Temas del Proceso Civil. Librería Studium ediciones y Javier de Belaúnde
abogados-estudio, Lima, 1987, pp. 73 y 74.
508
denunciados por el acreedor a fin de evitar que se trabe innecesa-

riamente la acción de este por las exigencias exageradas de aquel.
Tiene que existir proporcionalidad entre el embargo y la deuda.
El acreedor, cualesquiera que sean las seguridades que se le hayan
dado en garantía de su crédito, y aun cuando ninguna se le hubiera
conferido, tiene derecho a embargar bienes suficientes para cubrir
la cantidad demandada, pero el monto del embargo debe ser pro-
porcional a la deuda pues, como se ha dicho, si el acreedor tiene
derecho a garantizar suficientemente su crédito, no le es permitido
causar perjuicios innecesarios a su deudor. El acreedor tiene dere-
cho a pedir la ampliación del embargo cuando los bienes embarga-
dos no cubran el crédito reclamado y, a su vez, el deudor tiene de-
recho a solicitar la reducción del embargo en la medida suficiente
a ese propósito, aun cuando él mismo los hubiera ofrecido (art 699
del CPC) . En cuanto a la determinación de la cantidad para el em-
bargo, debe trabarse hasta cubrir el importe que resulta del título
que sirve de base a la ejecución, pero para determinar su monto es
necesario tener en cuenta diversas circunstancias.
Tratándose de una deuda solidaria, puede demandarse el pago
de la totalidad a cualquiera de los deudores, conforme el artículo
1186 del CC; en caso contrario, solo puede trabarse embargo sobre
los bienes de los ejecutados por el importe de la deuda en la obliga-
ción. Alsina señala que tratándose de una sentencia que condena a
pagar una suma de dinero con sus respectivos intereses, estos pue-
den capitalizarse siendo suficiente para el efecto de la liquidación
que prima facie aparece practicada sobre las constancias de autos y
dentro de una prudencial estimación. El juez debe fijar, igualmen-
te, una cantidad para responder al pago de los intereses posteriores
a la ejecución y a los gastos que se produzcan en el juicio. En con-
clusión, lo que invoca esta regla es a ser muy cuidadoso y se ten-
drán que repeler medidas que puedan claramente configurar un
supuesto de abuso del derecho en tal sentido, sea porque las peti-
cionadas superen la finalidad o el objeto que se aspira a tutelar con
ellas, sea porque se las proponga en una extensión que las desorbi-
ta, máxime cuando sus efectos podrían ser irreparables. Por ello, el
texto del artículo 627 del CPC califica como innecesaria la medi-
da que se pretende obtener si la pretensión se encuentra suficiente-
mente garantizada, salvo que se acredite que la garantía ha sufrido
509
una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado duran-

te el curso del proceso u otra causa análoga que le permita recurrir
a la reserva del artículo 428 del CPC.
Especial situación sucede cuando no se tiene una cantidad es-
timada sobre la que debe recaer la afectación, como sucedería en
el caso de los créditos ilíquidos. En esa situación, Bacre(2) conside-
ra que “no es obstáculo para la procedencia del embargo preventi-
vo, la circunstancia que se trate de un crédito ilíquido, cuando en
el expediente existan elementos de juicio que permitan formar idea,
siquiera aproximada, del crédito reclamado; debiendo el juez, en
uso de sus facultades, limitarlo a una suma que, prima facie, guar-
de proporción con la entidad de la deuda”.
Regla N° 3: Mínima injerencia en la afectación
La tercera regla que concurre en esta dinámica está referida a
la trascendencia de la afectación. Se dice que “el acreedor no pue-
de exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave
para el deudor, si hubiera otros disponibles”.
Esta regla se explica junto al derecho del actor a la garantía
de ejecución futura, y en tanto no recaiga sentencia condenato-
ria, existe la presunción del derecho del demandado a ser absuelto
de la demanda, que también debe ser protegido. Por ello, la adop-
ción de medidas cautelares debe garantizar la efectividad de la eje-
cución, con el mínimo gravamen o intervención sobre los bienes y
derechos del demandado ya que la tutela cautelar supone, en defi-
nitiva, un juicio provisional.
Otro caso que podría graficar esta regla, está vinculado con el
embargo en forma de retención que se había trabado sobre los fon-
dos de las cuentas bancarias que tenía una empresa demandada a pe-
sar de que la afectada con la retención tenía bienes inmuebles bajo
su propiedad. Esta empresa, que aparecía como tercero civilmente
responsable en una acción indemnizatoria, planteó la variación de
Aires, 2005, p. 221.
510
esa medida de retención a un embargo en forma de inscripción so-

bre determinados inmuebles.
El juzgado aceptó el pedido de variación de la medida bajo los
siguientes considerandos que reproducimos y que afirman lo que se
expone en esta regla:“en el caso de la codemadada Hacienda Club
S. A. no resulta razonable mantener la afectación cautelar en forma
de retención sobre los fondos que tuviere en cuentas de ahorros en
el sistema financiero, porque tratándose de una empresa es más sen-
sible e intenso afectar su objeto y fines sociales con una retención
de sumas dinerarias en el sistema financiero que un embargo bajo
otras modalidades, como será un embargo en forma de inscripción
sobre bienes de propiedad de esta; como ya se ha invocado líneas
arriba, las medidas cautelares deben preservar en primer orden com-
portarse como mecanismos de aseguramiento, pero también el juez
tiene el deber de evitar que estas ejecuciones puedan generar per-
juicios al que soporta la medida, si es que existen otros bienes –de
propiedad de la codemandada– con los que también se puede cum-
plir dicho objetivo; como lo señala la codemadada La Hacienda S.
A., acredita la propiedad de diversos bienes inmuebles, tal como
aparecen en la documentación que se acompaña en el anexo 7 del
escrito de oposición, situación que es advertida por este despacho
a fin de que bajo el principio de mínima injerencia y manteniendo
el mismo monto de la medida cautelar ejecutada, se asuma la afec-
tación de sus bienes en forma de inscripción”(3).
(3) Ver antecedentes en el expediente que gira ante el 33 JCL, Exp. N° 14445-2011. Res. 14/11/12.
La defensa de la parte afectado sostuvo lo siguiente: “En cuanto a la medida de embargo en
forma de retención, se ha ordenado esta hasta la suma de 200,000 dólares sobre las cuentas
de ahorros de los codemandados, debe tenerse en consideración que la reparación civil es
solidaria entre los responsables del hecho punible y de los terceros civilmente obligados,
conforme lo dispone el artículo 95 del CP, y siendo la codemandada una tercera civilmente
responsable, merece analizar su situación a la luz de esa condición frente a los hechos que se
busca sean indemnizados; que una medida cautelar no debe tener como idea rectora generar
perjuicio al afectado con ella, sino que debe privilegiarse su condición de mecanismo de ase-
guramiento para una posible futura ejecución; por ello, es que rige como una regla elemental
en el proceso cautelar, el principio de la mínima injerencia toda vez que estas tutelas que se
otorgan se hacen bajo un escenario de un derecho aparente el que en el transcurso del proceso
podría confirmarse hasta alcanzar con certeza una sentencia estimatoria o la posibilidad de
una sentencia infundada; de ahí que un acreedor no podría exigir que el embargo recaiga
sobre bienes con perjuicios graves al deudor, si hubiera otros bienes disponibles que también
pueden ser afectados como parte de la cautela”.
511
Si bien el juez tiene el poder de adoptar medidas orientadas a

asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva,
esto significa que no solo la parte afectada a través de la variación
de la medida puede contrarrestar la situación perjudicial que pu-
diera soportar con la ejecución de la medida, sino que aún en el su-
puesto que se mantenga esta, el juez debe preservar la ponderación
de esta para evitar el perjuicio con la ejecución. El texto del artícu-
lo 618 del CPC considera que “si una medida se hubiere ejecutado
sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcur-
so del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede orde-
nar su enajenación previa citación a la contraria”. Lo que en rigor
busca preservar esta regla es evitar perjuicios o gravámenes innece-
sarios al titular de los bienes, por ello el juez podrá limitarla, gra-
duarla, variarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que
se intentare proteger. Tanto las reglas 2 y 3 enunciadas se sostienen
en la buena fe que es dable exigir a las partes que intervienen en el
proceso, y desde esta perspectiva se afirma que no obra de buena
fe, y por ello incurre en un abuso de derecho, quien pretende una
determinada medida cautelar pudiendo requerir, con menor daño a
los bienes o intereses de la contraparte, una distinta que resguarde
adecuadamente su derecho. La cuestión no pasa porque el magis-
trado admita o rechace el concreto requerimiento cautelar efectua-
do, sino por evitar que su decisión pueda ocasionar perjuicios a las
partes e incluso a terceros. De ahí que los términos en que se dicta
la medida, deben ser compulsados en el caso concreto, bajo una do-
sis de prudencia y buen juicio del juez. Además, a través de las re-
glas 2 y 3 enunciadas, se busca materializar la “humanización” del
proceso, el que ya no se concibe como un mero instrumento pre-
visto para la satisfacción de intereses particulares y desentendido
de las consecuencias que las medidas en él ordenadas puedan con-
llevar, sea respecto de quienes revistan la condición de parte o bien
con relación al colectivo social, en general.
Regla N° 4: Flexibilidad de la medida
El texto del propio artículo 611 del CPC hace referencia a esta
regla cuando señala que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensión principal, dictará medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada. La justificación que se esgrime para
512
la adecuación de la medida está en la finalidad que persigue como

es lograr la eficacia de la decisión definitiva.
Las facultades con que cuenta el juez en esta materia se enmarcan
dentro de lo que se califica como el “poder cautelar” de los jueces,
toda vez que apartándose de la medida solicitada puede dictar una
medida que la considere adecuada a la pretensión principal. Como
dice Gozaini(4), “es una norma casi en blanco para que sea llenada
por el magistrado”. Desde esa perspectiva suele afirmarse que el ór-
gano jurisdiccional se encuentra habilitado para disponer la medi-
da cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger.
Es indudable que esta norma importa la flexibilización del prin-
cipio de la congruencia que constituye una verdadera imposición al
obrar de los jueces y cuya vigencia no se reduce al acto de la senten-
cia sino que comprende a todos los demás que se dicten en el pro-
ceso. La congruencia, dice Peyrano(5), obliga a atender las posicio-
nes de las partes y lo resuelto por el juez. Constituye una derivación
del principio dispositivo adoptado por la ley procesal, pues si este
supone el señorío pleno de las partes sobre su proceso, tal potestad
se perdería si se permitiera al órgano jurisdiccional que, por ejem-
plo, sopesara hechos no alegados por los litigantes o concediera co-
sas no reclamadas. En materia de medidas cautelares, la ley proce-
sal se aparta de esos postulados y habilita una “flexibilización” de
tales principios, dejando en manos del juez la determinación de la
justa medida del caso concreto que es objeto de evaluación. En tal
sentido, el juez como director del proceso, tiene facultades para dis-
poner la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se in-
tenta proteger, encontrándose autorizado a crear otra distinta de la
peticionada o a limitarla, atendiendo a la importancia del derecho
a tutelar. Así, por ejemplo, si una pretensión pudiere tener como
efecto final la modificación de una inscripción en el Registro Públi-
co correspondiente, sea que se trate de una acción real o personal,
la medida cautelar por excelencia será la anotación de la demanda,
(4) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El poder cautelar de los jueces LL, 2005-E-67 y LL NOA, 2005,
setiembre, p. 1060.
(5) PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 64.
513
que tiene la virtud de dar a publicidad el litigio que existe sobre el

inmueble, sin afectar su disponibilidad por el titular registral.
De los Santos(6) es una de las autoras que ha trabajado con ma-
yor insistencia el tema de la flexibilización de la congruencia. En uno
de sus trabajos dedicado al estudio del Código Procesal Civil perua-
no(7) considera que varias normas del Código prevén excepciones al
principio de congruencia. Los artículos 683, 685 y 687 del CPCP
contienen previsiones que permiten al juzgador disponer una me-
dida distinta de la solicitada en tanto sea eficaz para acordar la pro-
tección cautelar pretendida. En efecto, el artículo 683, al referirse al
proceso de interdicción, establece que el juez puede “a petición de
parte o excepcionalmente de oficio, (...) dictar (...) la medida cau-
telar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”.
El artículo 685 prevé que “cuando la demanda versa sobre el ejer-
cicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indis-
pensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”.
Por su lado, el artículo 686, que contempla la protección del
derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, establece que “(...)
puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstan-
cias de la situación presentada”. Sostiene la autora que en todos los
supuestos referidos se consagra la facultad jurisdiccional de apartar-
se de una estricta concepción de la congruencia, concediendo algo
diferente de lo solicitado en tanto resulte eficaz a los fines preten-
didos. Sobre el particular, cabe recordar que la discrecionalidad del
juzgador en materia cautelar es una de las notas características del
proceso cautelar y, en general, de las tutelas de urgencia.
La autora evidencia la clara la colisión de dos valores: por un
lado, la seguridad jurídica que parece mejor satisfecha con un estric-
to apego a una interpretación rígida de la congruencia. Por el otro,
la eficacia del sistema judicial, que se traduce en la necesidad de re-
solver el litigio sin gastos o dilaciones evitables, en tanto el debate
satisfaga razonablemente las exigencias de la defensa en juicio. En
(6) DE LOS SANTOS, Mabel. “Postulación y flexibilización de la congruencia (su análisis con
relación al Código Procesal Civil peruano)”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 8,
Palestra editores, Lima, 2005, pp. 87-106
(7) Ídem.
514
conclusión, para los fines de alcanzar la mayor eficacia en la activi-

dad jurisdiccional es menester flexibilizar el principio de congruencia
que rige entre lo postulado y lo decidido en la sentencia que dirime el
conflicto, con el único límite de no afectar la garantía de la defensa(8).
II. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y TUTELA CAUTELAR

Son muchos los trabajos que se han publicado en relación con
la vinculación de los principios constitucionales y la tutela cautelar,
que se enuncian a continuación teniendo en cuenta el rol de los su-
jetos en la actividad cautelar.
1. Para el solicitante de la medida
a) Derecho a la jurisdicción. Traducido en la posibilidad de acudir
al órgano jurisdiccional en procura de un pronunciamiento útil
y eficaz que resuelva oportunamente la pretensión postulada.
b) Acceso a la justicia. Este principio se entiende como la capa-
cidad de toda persona física o jurídica de tener la posibilidad
real, concreta y sin excepciones de solicitar y obtener que el Es-
tado, por medio del Poder Judicial, le garantice efectivamente
en los hechos el ejercicio de sus derechos.
De este principio se derivan los siguientes subprincipios. 1) de
pretensión a la tutela jurídica: en el sentido de que una de las
partes pretende frente al Estado la tutela jurídica favorable
correspondiente a una situación jurídica; y b) razonabilidad
técnica y axiológica que requiere una adecuación entre los fi-
nes del proceso y los medios para lograrlos mirando siempre
la justicia intrínseca de la postulación.
c) Justicia pronta y oportuna. El principio de afianzar la justicia,
lleva a que se busque “lograr una justicia rápida dentro de lo ra-
zonable”. De este principio derivan los siguientes subprincipios:
(8) Si la naturaleza del proceso lo permite y el asunto ha sido discutido por las partes, no hay
ninguna razón para negar la pretensión en la sentencia con el argumento de que no se involucró
oportunamente en la demanda o que la causa que se invocó no se probó. PARRA QUIJANO,
Jairo. El futuro del proceso civil. Ponencia presentada en la XV Jornada Iberoamericana de
Derecho Procesal –agosto de 1996– Libro de Ponencias, Lima, p. 462.
515
a) economía procesal: en lo tocante a la simplificación de las

formas del debate(9); b) humanización de la justicia judicial: en
el sentido de propender a la inmediación y tender a la acelera-
ción de los procesos, evitando dilaciones desleales; confianza
en la buena justicia y tutela de la paz y de la armonía social(10);
y c) eficacia de la tutela: a fin de obtener la finalidad principal
del proceso, esto es: la justicia debe privilegiarse el valor jurí-
dico eficacia(11).
2. Para el afectado con la medida (destinatario)
Derecho de defensa, que comprende:
El derecho de ser oído (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 7 y 9)
El derecho a cuestionar, que comprende dos facetas: a) el prin-
cipio procesal de contradicción, pero se admitirá una bilateralidad
restringida previa al mandato y ejecución; y b) la posibilidad de pos-
tular la revisión judicial que se dicte, mediante los recursos legal-
mente autorizados.
3. Para todos los implicados en el proceso (justiciables y jueces)
Principio de razonabilidad que impregna todo el sistema jurídi-
co. Vale decir, cualquier pretensión y cualquier decisión en el pro-
ceso debe pasar por el tamiz de la razonabilidad directamente co-
nectado con el valor justicia(12).
III. LA VARIABILIDAD DE LA MEDIDA

La actividad cautelar se rige por varias reglas de las que desta-
caremos la ponderación entre los bienes afectados y la intensidad de
estos, así como el evitar generar daño al afectado con la ejecución
(9) COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977,
p. 189.
(10) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría general del proceso.
Tomo I, 13ª edición, Dike, Medellín, 1994, p. 51.
(11) PEYRANO, Jorge. “El valor ‘eficacia’ en el proceso civil contemporáneo”. En: Cuestiones
Procesales. La Ley, BBAA, 1980, pp. 19-22.
(12) BIDART CAMPOS, German. Manual de Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1983,
p. 207.
516
de la medida cautelar. Esta situación que enuncian las reglas citadas,

puede no haber sido advertida por el juez o por el propio solicitante
de la medida, motivando a que sea la parte afectada con ella la que
provoque su intervención sobre ese pronunciamiento, a fin de ha-
cerla menos intensa. También la parte solicitante y ejecutante de la
medida puede pedir intensificarla con mayor énfasis, sea en la cuan-
tía, a través de su ampliación; o con los bienes y el tipo de afecta-
ción que sobre ellos se haga, a través de la mejora de dicha medida.
Ello implica que la medida dictada puede ser modificada para
lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de
la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema
cautelar permite que cualquiera de las partes pueda buscar modifi-
carla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de
la ya ordenada medida cautelar.
Cuando el juez dicta una resolución cautelar no solo aprecia
los elementos que permitan amparar la medida cautelar, sino que
incorpora en su análisis otros elementos para la ejecución cautelar
como son los bienes que se afectarán, la cuantía de la afectación, la
modalidad, la intervención de órganos de auxilio judicial y la entre-
ga de una contracautela como garantía de la ejecución.
Ese mandato cautelar puede ser modificado, variación que pue-
de ser promovida tanto por el beneficiado con la medida como por
el afectado con esta. A pesar de que la norma no lo precisa, el ter-
cero legitimado afectado con la ejecución de la medida tiene igua-
les derechos que el deudor para solicitar la variación por otra me-
nos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con
la demanda. Como refiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la me-
dida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso princi-
pal y en el cautelar.
Nótese de la lectura de la primera parte del artículo 617 del
CPC(13) que se utiliza los supuestos de: “modificar su forma, variar
los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al órgano de
(13) Artículo 617.- “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede
variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto,
o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
517
auxilio judicial”. Lo provisorio de la medida no aparece comprendi-

do en el concepto de variabilidad, sino que ella está vinculada con la
temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado.
El texto del artículo 617 del CPC que regula la variación de la
medida no hace referencia expresa a otras formas de alteración del
mandato cautelar como la reducción, ampliación y mejora de esta.
La ampliación y la mejora operan cuando la medida cautelar ejecu-
tada no cumple adecuadamente la función asegurativa a la que se
ha destinado.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coinciden-
cia es distinguir la ampliación de la mejora de la medida cautelar. Se
señala que cuando la variación se refiere al monto o cuantía estamos
ante una ampliación, y cuando se dirige a cautelar el mayor núme-
ro de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha re-
caído la ejecución es de valor insuficiente, estamos ante la mejora.
Por otro lado, tampoco hay una posición uniforme en relación
con el orden de prelación de la medida cautelar y la posterior am-
pliación de esta. Peyrano cataloga a la ampliación como un nuevo
embargo, por lo tanto, corre su suerte independientemente del que
se afirma se haya ampliado; en cambio, para Rivas la ampliación del
embargo, constituye la misma medida. Según Peyrano(14), la amplia-
ción de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al es-
calonamiento de los privilegios, porque operaría ex tunc, retroac-
tivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores
toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden
de privilegio respecto a la ampliación cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independien-
temente del que se afirma ampliado. Esta aseveración cohones-
ta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa
citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La
decisión es apelable sin efecto suspensivo”.
(14) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”. En: Tácticas del proceso civil. Tomo II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116 y 117.
518
cautelares y además es la única capaz de aventar la más palmaria de

las conclusiones: que el deudor embargado por un monto peque-
ño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en conniven-
cia con el primer embargante, amplíe desorbitadamente la prime-
ra medida cautelar, dando de esquinazo así al segundo embargante.
Análogamente, se ha explicado que la prelación que asiste al
embargante lo es por la suma por la cual se decretó y anotó la me-
dida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensión y alcance
del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la me-
dida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no gozaría
de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
En sentido contrario, consideramos que la ampliación de la
medida cautelar en forma de inscripción no es una nueva medida,
sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas
cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida ad-
vierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora
o ampliación de la medida opera con algunos de los elementos de
la resolución cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, man-
teniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita.
Si se reduce el monto del embargo luego que se han inscrito
otras medidas más, como es la misma medida, no tendrá que espe-
rar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripción original,
sino que operará la reducción respetando el orden de su inscrip-
ción primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliación o mejo-
ra de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarán en el mis-
mo rango de las que provienen.
La variación de la medida es una facultad que le correspon-
de no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo,
el inaudita altera pars es aplicable solo al beneficiado de la medida
que pretende variarlo, situación que no opera con la pretensión re-
vocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es
una constante que acompañará a todo pedido de variación caute-
lar, situación que no es extensiva si dicho pedido proviene del afec-
tado con la medida.
519
Cuando se solicita la variación del órgano de auxilio judicial,

como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de
personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tie-
ne por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya.
La medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr simetría,
entre lo ordenado inaudita altera pars con la naturaleza y magni-
tud de lo que se reclama. En ese sentido, el artículo 617 del CPC
señala que “el juez debe atender a las circunstancias particulares de
cada caso”. Esa simetría debe conservarse tomando como regla la
que señala que “debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir
el crédito que se reclama más los gastos procesales”.
Esto significa que ante una deuda por 10 000 dólares, se pre-
tende asegurar la acreencia afectando diez vehículos de propiedad
del deudor, a razón de 1000 dólares por cada vehículo, a pesar de
que el valor de cada bien asciende a 12 000 dólares. Este ejemplo
permite también cuestionar la actividad del peticionante de la me-
dida en relación con el valor de los bienes que se pretende afectar.
Si bien el artículo 610 del CPC no precisa que la solicitud cautelar
deba expresar un estimado del valor de los bienes a afectar, es reco-
mendable que se brinde dicha información a fin de que el juez pue-
da hacer una correcta ponderación del valor de los bienes en rela-
ción con el crédito materia de aseguramiento. La mala praxis de no
proponer un valor aproximado de los bienes hace que ligeramente
el juez acepte el pedido de afectar varios bienes por montos irriso-
rios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podría limitar-
se a solo uno de ellos, ya que es suficiente para asegurar el pago de
la pretensión principal más los gastos procesales.
La otra regla que se debe invocar para alcanzar la simetría en
las resoluciones cautelares es la que “prohíbe al acreedor exigir que
el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjui-
cio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponi-
bles”. Véase el caso del embargo en forma de retención sobre los
depósitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deu-
dor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en
la que el crédito constituye una herramienta vital para su desarro-
llo comercial, dicha medida sería perjudicial para la actividad de
520
la empresa deudora, pues es altamente probable que ninguna enti-

dad bancaria quisiera arriesgarse a otorgarle sobregiros o ampliarle
la línea de crédito para sus operaciones comerciales de la empresa
embargada; además, también es probable que no haya proveedores
que quisieran seguir vinculándose comercialmente con una empre-
sa que tiene problemas judiciales para el pago de sus créditos, a pe-
sar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad
de una apariencia de derecho, pero aún no cierta. La idea no es ge-
nerar perjuicio al afectado con la medida, sino garantizar la efica-
cia de la sentencia final, por lo tanto, la regla enunciada busca que
exista un equilibrio entre los intereses tutelados del actor con el que
soporta la ejecución de la medida, el deudor, de ahí que enuncia la
regla que “el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga so-
bre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros bie-
nes disponibles para su afectación”. En este caso, la cautela podría
orientarse por afectar otros bienes, como por citar un embargo en
forma de inscripción sobre bienes inmuebles o muebles, por citar(15).
Se debe dejar constancia que la variación de la medida cautelar
implica que esta se mantenga, pero se alteren estrictamente los ele-
mentos que describe el artículo 617 del CPC, como son los vincu-
lados al tipo de afectación, al bien y al monto afectado, así como
el órgano de auxilio judicial; esto significa que si se quiere cuestio-
nar la forma de afectación con el aseguramiento, se tendría que re-
currir a la variación y no a la oposición de la medida, que es otro
mecanismo de impugnación para contrarrestar el dictado del man-
dado cautelar. Como esta se ha dictado inaudita pars, la parte afec-
tada ejerce su defensa a través de este mecanismo de impugnación
(oposición) para lograr que se levante la medida cautelar ejecuta-
da, cosa distinta es promover la variación, para modificar algunos
elementos del mandato cautelar, que describe el art. 617 del CPC;
por lo tanto, no compartimos el criterio judicial que ordena dejar
sin efecto una medida cautelar por haber amparado la oposición
contra la resolución cautelar sustentada en el hecho de que la for-
ma de afectación sobre el bien es gravosa para el ejecutado. El me-
canismo de impugnación debió ser la variación de la medida y no
(15) Un caso que podría ilustrar esta regla es el que gira ante el 33 JCL, Exp. N° 14445-2011.
521
la oposición, pues lo que se busca es variar la forma de afectación

del embargo y no el levantamiento de este.
IV. SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA

Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad
para que pueda cumplir adecuadamente la función de garantía para
la que están diseñadas. La mutabilidad de la medida conlleva que
pueda modificarse sea ampliándola, reduciéndola o sustituyéndola.
El artículo 628 del CPC(16) regula precisamente de esta última
posibilidad de mutación a través de la sustitución de la medida cau-
telar, a diferencia del artículo 617 del CPC que regula la variación
de la medida en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es
una forma de modificar, como lo es la ampliación, la mejora o la
reducción; pero a diferencia de estas, la alteración de la cautela no
tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto
del crédito lo que se cuestiona en la sustitución, sino la forma de la
medida en especial y los bienes asegurados. Veamos cómo funciona
a la luz del siguiente ejemplo.
Se dicta una medida cautelar en forma de secuestro por el mon-
to de 5000 dólares sobre el vehículo de Rocky. Este, invocando la
sustitución y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida
cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar
el secuestro del vehículo. El monto de la medida cautelar se entrega
al secretario judicial para sustituir el bien o bienes sobre el que se ha
ordenado la afectación, como es el vehículo por dinero en efectivo.
En este caso, el intermediario del depósito del dinero en efectivo
al momento de la sustitución será el secretario del juzgado (si dicha
sustitución se hiciere al inicio de la ejecución cautelar), quien dejará
constancia de dicha entrega en el acta correspondiente y procederá
(16) Artículo 628.- “Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el afectado
puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituirá. La
suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión y devengará el interés legal. Esta
decisión es inimpugnable.
También procede la sustitución de la medida cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a
criterio del juez, quien resolverá previo traslado al peticionante por tres días”.
522
a depositar el dinero en el Banco de la Nación al concluir la dili-

gencia. La suma depositada se mantendrá en garantía de la preten-
sión no es un medio de pago, sino garantía.
Aquí la sustitución opera de plano, sin mayor discusión, por-
que lo que se sustituye no es el monto cautelar, sino un bien deter-
minado por dinero en efectivo como depósito. La naturaleza de la
medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depó-
sito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable porque no
hay agravio en dicha sustitución, pues el aseguramiento dinerario al
que se orienta el embargo ha sido satisfecho y en mejor forma por
la liquidez que representa el dinero en efectivo, evitando la realiza-
ción futura de un remate judicial.
La sustitución opera sobre la forma de la cautela y sobre los
bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitución tiene como
finalidad mantener la garantía causando el menor perjuicio posible
al deudor. Aquí la sustitución ahorra el trámite y los gastos del fu-
turo remate sin perjuicio para nadie.
La sustitución dineraria no solo procede previa a la ejecución
cautelar, sino que también es viable luego de ejecutada la medida.
En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo fijado en la
medida cautelar y el juez de plano lo sustituirá, no siendo de apli-
cación la segunda parte del artículo 628 del CPC, pues ella está re-
ferida a garantías no dinerarias
Véase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto fi-
jado por la resolución cautelar, a diferencia de la sustitución que
regula la segunda parte del artículo 628 del CPC. Aquí, el bien que
se entrega “debe contener garantía suficiente a criterio del juez”
que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitución no será coteja-
da en atención a un monto determinado porque no se entrega di-
nero en efectivo, sino a la estimación del valor del bien que se pre-
tende sustituir.
La sustitución opera en pretensiones dinerarias que se busca ga-
rantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siem-
pre se respetará, operando la modificación solo en lo relacionado con
la naturaleza de la medida y los bienes asegurados. Esta sustitución
523
puede materializarse a través del depósito en efectivo del monto de

la medida o cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio
del juez. Según la modalidad que se utilice afecta el procedimiento de
la sustitución, esto es, cuando se deposita el monto en efectivo ope-
ra la sustitución inmediata; en cambio, cuando se ofrezca otra garan-
tía que no sea el depósito del dinero se resolverá previo trasladado al
peticionante con la medida. Como se aprecia, técnicamente no ope-
ra aquí una sustitución de la medida sino una variación de esta, pues
la segunda parte del texto del artículo 628 del CPC reproduce lo nor-
mado en el artículo 617 de dicho Código.
Es de advertir que se sustituye con dinero en efectivo “el mon-
to de la medida cautelar dictada” y no “el valor de los bienes afec-
tados con la medida”; por decir, si el vehículo materia de la me-
dida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de
$ 2000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5000, para
que opere la sustitución se tendrá que depositar el monto de la
medida cautelar, $ 5000, y no el valor de los bienes afectados. En
igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela,
lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del
bien afectado.
Otro aspecto a considerar en la sustitución es la entrega del di-
nero por el monto de la cautela al secretario o ejecutor judicial de
la medida, quien tendrá que depositar dicho dinero a nombre del
juzgado, al Banco de la Nación, en el día(17). Dicho depósito se man-
tendrá en garantía líquida de la pretensión e incluso devengará in-
tereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que
algunos ejecutados para evitar la ejecución de la medida cautelar,
entregan el monto de la cautela, no al secretario, sino al ejecutante
de la medida como parte de pago de la obligación, ante lo cual se
(17) El dinero en efectivo que se entrega no constituye técnicamente un medio de garantía, si es

que no se constituye una prenda de dinero o un depósito de dinero. Nos inclinamos por esta
última puesto que el dinero no es entregado directamente al beneficiario de la cautela. Dicho
depósito constituye una especial relación que se establece entre el afectado y el depositario,
que suele ser el propio juzgado, traducido en una especial forma de depósito cualificado en
el sentido que el depositario no puede restituir lo entregado sin una previa orden del órgano
jurisdiccional. En definitiva, este depósito cualificado no supone otra cosa que la constitución
de una prenda en manos de un tercero en garantía del cumplimiento de una obligación.
524
procede a “suspender” la ejecución del embargo a pedido del eje-

cutante, sin haberse materializado la cautela, dejando constancia de
ello en el acta de embargo.
Cuando estamos ante estas circunstancias en las que el ejecu-
tado libremente decide entregar al ejecutante, a efectos de suspen-
der la diligencia, el monto total o parcial de la afectación caute-
lar como pago de la obligación, no se trata de una sustitución de
la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de de-
manda, situación que no permite posteriormente la devolución, en
el mismo proceso, en caso de que se declare posteriormente infunda-
da la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situa-
ciones que lleven a la conclusión del proceso principal, pues la suma
entregada al momento de la ejecución cautelar nunca fue destinada
como sustitución propiamente de la medida ni menos fue depositada
a nombre del juzgado en el Banco de la Nación, por lo tanto, nunca
tuvo la condición de garantía de la pretensión para justificar su devo-
lución, pues jamás se ejecutó la medida cautelar; a contrario sensu, si
esta sí hubiere operado y la sentencia fuere adversa para el beneficia-
do con la medida, necesariamente se tendría que ordenar el levanta-
miento de la medida (depósito) y devolución de la suma depositada
en el Banco de la Nación.
La sustitución de la medida presupone la ejecución satisfactoria de
la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de caute-
la, con la diferencia que se sustituye el bien ordenado afectar por dine-
ro en efectivo y, por ende, la modalidad de secuestro por el depósito
de dinero en efectivo, situación que no aparece en la entrega de dine-
ro al ejecutante, quien a su voluntad decide “suspender” la ejecución,
sin haber afectado algún objeto o bien en dicha medida(18).
(18) Sobre el particular, véase el caso seguido ante el 36 JCL, Exp. N° 55363-2002, en el que
se suspendió el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dólares,
porque el ejecutado entregó voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al
secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida
cautelar de secuestro conservativo que se dictó contra el demandado; por lo tanto, dice la Sala
Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entregó la cantidad
de dos mil dólares américanos, con la finalidad de suspender, la ejecución de la mencionada
medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la
demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegada.Véase la resolución de fecha
27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con Héctor Montori
525
El deudor afectado con la cautela puede recurrir a la sustitución,

para lo cual deberá justificar dos supuestos: que los bienes ofreci-
dos en sustitución no se hallen gravados; y que aun cuando lo es-
tuvieren, bastaren para cubrir el crédito. Lo que se busca es que lo
embargado no pueda causar perjuicio grave al deudor, como sería
el caso que se designa a un interventor para que recaude el 25 % de
los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable
que dicha medida afecte el desarrollo económico de la empresa, por
lo que sería atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria
(que no afecte la producción) siempre y cuando no se encuentren
afectadas con prenda, o por la entrega de un bien inmueble para un
embargo en forma de inscripción.
Otro caso sería el de un embargo en forma de retención sobre
dineros que tuviere en el sistema financiero una empresa deudora
dedicada a la actividad comercial. La suma dineraria afectada po-
dría sustituirse por otro bien, como un inmueble libre de graváme-
nes y de mayor valor de lo afectado. La sustitución se justificaría
por la afectación del crédito que la empresa deudora sufriría al ver-
se privada de sobregiros u otra actividad crediticia, por registrar-
se en el sistema financiero la medida cautelar, más aún que el bien
inmueble que se entrega para la sustitución es de un significativo
valor para la garantía que se busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitución de un bien cau-
telado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de in-
terés social, sino en causar el menor perjuicio posible, mientras el
derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(19)
señala “aquí no está ausente el orden público cautelar. Si la juris-
dicción puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro,
es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un lími-
te, llamado utilidad de la medida”.
Alfaro sobre obligación de dar suma de dinero, Exp. N° 1695-2006, 2ª Sala Civil de Lima.
Proveniente del 36 JCL, Exp. N° 55363-2002.
(19) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
p. 99.
526
Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta,

puesto que lo que en definitiva se adjudicará al acreedor es el pro-
ducto fruto del remate del bien y no la cosa misma.
A pesar de que el artículo 628 del CPC no lo distinga, no pro-
cede la sustitución del secuestro judicial, esto es, el recaído sobre el
objeto de litigio, pues la esencia de dicha medida incide sobre la in-
dividualidad de la cosa embargada para no alterar caracteres o va-
lores que hacen a la esencia de aquellos derechos. Por lo tanto, sería
contraproducente a ella que se pretenda liberar el objeto de litigio
mediante la sustitución por otro bien. Como señala el artículo 643
del CPC, “cuando el proceso principal tiene por finalidad concre-
ta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre deter-
minado bien, la medida puede afectar a este”.
La sustitución de la medida cautelar debe ser hecha por otra
de igual o mayor jerarquía y que al mismo tiempo no disminuya la
garantía que representa. Por citar, no procedería la sustitución de
la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes
conocidos si no presenta estos a embargo o si ofrece un bien a em-
bargo en forma de inscripción si aún no se ha incorporado al pa-
trimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquie-
re celebrando un contrato privado, pues este no otorga más que un
derecho personal para perseguir el otorgamiento de escritura pú-
blica para poder inscribir en Registros Públicos la transferencia del
bien y el consecuente embargo en forma de inscripción.
Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble li-
bre de gravámenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate
de embargo sobre fondos depositados en una cuenta corriente ban-
caria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fácil realiza-
ción o depositare como embargo, dinero en efectivo a la orden del
juzgado, la negativa a sustituir –señala Acosta(20)– “carecería de sus-
tento, en razón del papel que la cuenta corriente bancaria asume en
el tráfico comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a
terceros tenedores de cheques y al mismo banco ocasionaría la in-
movilidad de esos fondos. Por análogas razones, procede transferir
(20) ACOSTA, José. Ob. cit., p. 102.
527
la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un

bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del acreedor”.
Véase que lo que acoge el Código bajo la figura de la sustitu-
ción de la medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de
la medida cautelar provocada por el ejecutado con ella, que bus-
ca liberar su bien de la medida cautelar y entregar otro a cambio,
pero que dé garantía suficiente para el objeto y razón de ser de es-
tas medidas asegurativas. El trámite requiere del conocimiento del
demandante y busca ingresar a la sustitución de la medida orienta-
da a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la
medida); en otras palabras, lo que se busca en esencia es la “varia-
ción” de la medida en cuanto al bien y, por ende, como correlato
al tipo de medida, sin alterar para nada el monto de la medida cau-
telar, pues si fuera ello así, estaríamos además ante una ampliación
de la medida cautelar.
La sustitución de la medida cautelar puede ser requerida solo
por el deudor y por el tercero legitimado, siempre que garanticen
suficientemente el derecho del acreedor. No menciona al acreedor
con la posibilidad de sustituir los bienes, pero sí puede este pedir la
variación de la medida, conforme al artículo 617 del CPC. A pesar
de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con
la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sus-
titución por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hu-
biere sido citado con la demanda. Como refiere el artículo 623 del
CPC(21), ejecutada la medida, el tercero está legitimado para inter-
venir en el proceso principal y en el cautelar.
El deudor también podrá requerir la sustitución de una medi-
da cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que
este garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asi-
mismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la
reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido tra-
bada, si correspondiere.
(21) Artículo 623 del CPC.- “La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con
la demanda. Ejecutada la medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso
principal y en el cautelar”.
528
RESOLUCIÓN CAUTELAR - ELEMENTOS
PROVISORIO
1. Cautela 2. Contra-
cautela
6. Órga- 3. Tipo
no de auxilio de la
judicial afectación
5. Cuantía 4. Bienes
de la para
afectación afectar
VARIABLE
VARIABLES
V. LA CONVERSIÓN
La conversión es el resultado de lo provisional y lo variable de
la medida. En el primer caso ubicamos al cambio que sufre la medi-
da luego que se define el derecho de fondo. Esa transformación lleva
a que si la sentencia es fundada opere la conversión por la extinción
de la medida, sin embargo, ese momento de conversión también va
acompañado de una conversión simultánea a una medida ejecutiva.
La otra posibilidad de la conversión como expresión de varia-
bilidad de la medida la encontramos en los casos del depósito y de
la intervención en recaudación. En esos supuestos, manteniendo
los efectos de la medida cautelar, se altera el modo y bienes sobre
los que recaerá la conversión. En el caso del depósito, se convierte
al secuestro conservativo, siempre y cuando el obligado se niegue
a aceptar la designación de depositario y en la intervención en re-
caudación se convierte al secuestro de los bienes o a la administra-
ción (arts. 664 y 670 del CPC). La posibilidad de la conversión de
529
la medida permite que esta pueda ser modificada por otras que ase-
guren en mejor forma los fines para la que se dictó.
En el caso de la intervención y el depósito, la conversión de la
medida cautelar vigente permite que solo el beneficiado con la me-
dida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la varia-
bilidad de la medida que regula el artículo 617 del CPC, en la que
dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con
la medida. Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de va-
riación de la medida, difiere de la conversión. La variación opera
inaudita altera pars cuando es solicitada por el titular de la medi-
da, en cambio, en la conversión “el juez resolverá el pedido, previo
traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por
el veedor, si lo hubiera”. Nótese que el pedido de variación solo
opera previo conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea
solicitada por la afectada con la medida. Este trámite no es aplica-
ble al caso de la conversión del depósito al secuestro conservativo
(art. 649 del CPC).
Como se aprecia, en la conversión concurren dos posibilida-
des: que se oriente a la extinción de la medida o a la variación de la
medida, según cada circunstancia, pero que de ninguna manera esa
variación suponga algún acto extintivo. En ese sentido dice Mon-
roy(22) que no toda conversión supone una extinción, “la modifica-
ción (variación) de un embargo en forma de intervención en infor-
mación, por otro de intervención en administración, si bien es una
conversión, no supone acto extintivo alguno”. En efecto, tanto el
primer como el segundo embargo constituyen medidas cautelares
y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran sometidos a
los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de estabili-
dad (para impugnarla), de eficacia (actuación de la resolución cau-
telar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propósito: asegu-
rar la eficacia del proceso y, sobre todo, comparten la misma teoría
que otorga entidad al instituto: la teoría cautelar.
de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 9, 2006, Lima, p. 247.
530
VI. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA

Una de las características que definen a la medida cautelar es la
de ser provisoria, esto es, la medida no es inmutable sino que pue-
de desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dicta-
do han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo re-
fiere el artículo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pre-
tensión principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la
demanda, pero si la sentencia ampara la pretensión, la medida cam-
bia para dar paso a la ejecución forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la
existencia de una sentencia firme, pero en el supuesto de que hubie-
re sentencia en primera instancia que desestima la demanda, que es
materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno
derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma
de retención sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del
obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia
adversa al beneficiado con la medida tendrá que liberarse la reten-
ción dineraria a pesar de estar pendiente las resultas de la impugna-
ción, salvo el caso de la mejora de la contracautela. Apréciese que
el referente para levantar la medida es que se “desestime la deman-
da”, mas no cuando se declara “improcedente” esta. En este últi-
mo caso, si ella es materia de impugnación no justifica se levante la
medida en atención al artículo 630 del CPC(23).
En igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de proce-
so, se declara preliminarmente improcedente la demanda; en apli-
cación del artículo 636 del CPC se deberá levantar la medida de
pleno derecho. Sin embargo, si en plena ejecución para el levan-
tamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolu-
ción que declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez
revisor se admita a trámite la demanda, en tales circunstancias, no
(23) Artículo 630.- “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida
cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del
solicitante el juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia
superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”.
531
justificaría continuar con la ejecución del levantamiento de la me-

dida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto ella y preservar
la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo pre-
liminar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC.
Para Rivas(24), la cancelación de pleno derecho de la medida
cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza
de la inexistencia del derecho que justificó la medida cautelar, fun-
dada solo en el nivel de la verosimilitud. Consideramos que dicha
cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada des-
de el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito
de ella a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Pue-
de darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea re-
vocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
La permanencia de la medida cautelar para que pudiera pros-
perar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se po-
drá orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estaría-
mos asegurando futuros daños y perjuicios que pudieren generar la
permanencia de la medida. La modificatoria de este artículo, rea-
lizada por el D. Leg. N° 1069, asume dicha posición, de mantener
la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una
sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fa-
llo se impugne para la revisión y se otorgue una contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliación en la vigencia de
la medida cautelar pervivirá hasta la revisión de la sentencia por la
instancia superior.
El contexto en que opera el texto del artículo 630 del CPC es
bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que
hay que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia in-
fundada. Concurre una variación en el modo de la contracautela,
de la personal (juramento) a la real.
El citado artículo 630 del CPC no acoge de manera expresa
el supuesto de que la cautela hubiere ya estado asegurada con una
532
contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa,

la que es impugnada. A pesar de que la redacción del artículo no lo
precise, la parte demandante podría asumir la mejora o la amplia-
ción de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la
medida cautelar, ante el fallo adverso. Apréciese que la mejora de
la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela
y la ampliación al monto de la contracautela entregada. Esta mejo-
ra a la contracautela real se justifica en atención a que han variado
las condiciones que motivaron dictar la resolución cautelar y, por
lo tanto, el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa
notoriamente ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos
efectos se encuentran suspendidos por la impugnación.
No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la
verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dic-
tar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sen-
tencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El
nivel de probabilidad del daño al afectado con la medida se incre-
menta, por lo tanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento
que se tenga que brindar a este demandado.
El artículo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamien-
to de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regu-
lan los artículos 617 y 628 de dicho Código que refieren a la varia-
ción y sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos casos
la medida subsiste y lo único que opera es la modificación quizá en
cuanto al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio
judicial, entre otras exigencias.
El caso que recoge el artículo 630 del CPC no habla de la sub-
sistencia de la medida, sino de la decisión contundente del cese de
la intervención en el patrimonio de afectado y, como tal, el levan-
tamiento de la medida.
Ello se explica porque en atención al objeto de la medida cau-
telar se establece la indisponibilidad del bien para asegurar el re-
sultado práctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en
definitiva sea reconocido como titular de la pretensión de fondo,
puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles
con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el
533
levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento

y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de prime-
ra instancia. En tal sentido, podemos decir que la medida se man-
tendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron; por
lo tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento
que se dictó merece se levante. Casos que pueden justificar levan-
tar la medida se puede referir a la nulidad del trámite, al abando-
no procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebeldía (art. 463
del CPC), el desistimiento de la pretensión, la sentencia adversa
al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obli-
gación materia de ejecución.
En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento
de la medida cautelar de un modo u otro cuando se han modificado
las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
VII. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Otra alternativa que se desencadena del mandato cautelar es la
posibilidad de gestar el levantamiento de la medida.
Hay varias razones que la justificarían como el hecho de que
hayan sobrevenido en el curso del proceso situaciones incompati-
bles con la subsistencia de la medida dictada. El levantamiento de
la medida procede porque de un modo u otro se han modificado
las circunstancias que la determinaron. Esos hechos sobrevinientes
a la decisión cautelar pueden ser los siguientes: haber obtenido el
ejecutante una sentencia adversa, tal como lo regula el artículo 630
del CPC; en caso de vicios en la ejecución que provoquen la nulidad
del trámite como, por ejemplo, haber ejecutado la cautela sin que
el beneficiado de la medida haya acompañado al proceso la contra-
cautela real fijada por el juez; el abandono procesal, tal como ex-
presamente lo señala el artículo 347 del CPC; el desistimiento de
la pretensión que conlleva el efecto de haber obtenido una senten-
cia infundada con autoridad de cosa juzgada (art. 344 del CPC);
el haber cumplido con el pago de la obligación de manera íntegra,
son algunos de los supuestos que justificarían el levantamiento de
la medida. Los casos así expuestos nos permiten reafirmar el carác-
ter provisorio de la medida cautelar.
534
Cuando existen hechos al momento de dictar las medidas cau-

telares que impiden que se dicte la medida, pero que no tuvieron
en cuenta ni el juez ni las partes porque desconocían, estamos ante
el caso de los bienes inembargables que enumera el artículo 648 del
CPC. La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al mo-
mento de dictar medida, pero ni el juez ni el solicitante pudieron
tomar conocimiento, previo a su ejecución.
La otra posibilidad de recurrir al levantamiento de la medida
surge en el caso de la ejecución de bienes de propiedad de terceros.
En estos dos últimos supuestos, el levantamiento de la medida
encierra la liberación del bien del embargo, lo que no implica que
los elementos que se mostraron para amparar la medida cautelar se
enerven, todo lo contrario, estos perfectamente siguen mantenien-
do su fuerza en cuanto a justificar la medida. Lo que sucede es que
la afectación no puede recaer sobre el bien ejecutado por ser este
inembargable; esto significa que perfectamente podría extenderse
el embargo sobre otros bienes, en la medida en que el bien afectado
haya tenido que liberarse. De ahí que un análisis previo para plan-
tear la variación o sustitución de la medida parte por indagar si el
bien afectado es un bien inembargable. Si la respuesta fuera positi-
va, el efecto inmediato sería el levantamiento de la medida que dis-
pone el embargo del bien determinado como inafecto; pero si la
respuesta fuera negativa, correspondería ingresar a la variación del
bien por otro que lo reemplace, bajo el procedimiento que estable-
ce el artículo 617 del CPC. Véase que en ambos supuestos, lo que
ingresa a discusión es un extremo del mandato cautelar, referido
al bien de la medida, a fin de verificar la posibilidad de ser decla-
rado inembargable, a pesar de que el bien le pertenezca al obliga-
do demandado. En el caso de la afectación del bien de un tercero,
también la discusión girará sobre la titularidad del bien, esto es, en
determinar la pertenencia del bien, en relación con el obligado. Li-
berado el bien en caso de que se demuestre la pertenencia a un ter-
cero, nada impide al ejecutante que continúe persiguiendo los bie-
nes del deudor, a pesar de que se encuentren en poder de terceros,
a fin de que la afectación del mandato cautelar pueda extenderse
hacia ellos, en caso lo hubiera.
535
Reglas Sujeto que la invoca Mecanismo para viabilizar
TITULARIDAD
DE LOS BIENES
Afectación jurídica de un bien Tercería
Tercero afectado
o derecho del presunto obliga- Desafectación
do, aunque se encuentre en po-
sesión de un tercero.
PROPORCIONALIDAD EN
LA AFECTACIÓN
Afectación jurídica de un bien Demandado afectado Variación y sustitución
derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en pose-
sión de un tercero.
MÍNIMA INJERENCIA EN
LA AFECTACIÓN
El acreedor no puede exigir
que el embargo recaiga so- Demandado afectado Variación y sustitución
bre bienes con perjuicio grave
para el deudor, si hubiera otros
disponibles.
FLEXIBILIZACIÓN DE LA
CONGRUENCIA
El juez, atendiendo a la natu-
raleza de la pretensión princi- Juez del proceso Adecuación de la medida
pal, dictará medida cautelar en
la forma solicitada o en la que
considere adecuada.
VIII. AFECTACIÓN DE BIENES DE PROPIEDAD DE TERCEROS

Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con
intereses contradictorios, diferentes e idénticos; dentro de ese con-
texto, los terceros que concurren con un interés jurídico relevante
con la pretensión que se discute son apreciados como terceros legi-
timados para participar en él; sin embargo, puede darse el caso de
que ingresen al proceso terceros que no tengan algún interés direc-
to o indirecto con la pretensión principal que se discute, sino por-
que su interés radica en levantar los efectos de la medida cautelar
que afecta sus bienes. A estos terceros les es indiferente el éxito o
fracaso de la pretensión que se reclama, su interés es coyuntural, se
agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su pa-
trimonio, mas no tienen ningún interés en la pretensión principal.
536
Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nues-

tro sistema procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar
la pretensión cautelar: la tercería y la desafectación. El artículo 624
del CPC se refiere precisamente a esta última alternativa. Aprecia-
mos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamien-
to sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que
acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta
al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no
implica una duplicación del mismo instituto, porque existen noto-
rias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos:
a) La desafectación es trabajada como un pedido al interior del
proceso en que se dictó la medida cautelar, a diferencia de la
tercería que se plantea como una pretensión autónoma en la
vía abreviada.
b) En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto
de acercamiento a la jurisdicción, la plenitud del derecho de
dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que
opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a
dilucidar con la sentencia.
c) La desafectación se opone solo contra el beneficiado de la me-
dida a diferencia de la tercería que se dirige contra las partes
del proceso principal.
d) La desafectación no prevé un procedimiento probatorio por-
que la prueba deberá resultar de los documentos que se acom-
pañen al pedido de levantamiento, esto implica además que no
procede la tacha en esta discusión, a diferencia de la tercería,
en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las
reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las
tachas u oposiciones.
e) La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera
formalizado, a diferencia de la tercería, que opera como con-
secuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad (art. 100 del CPC).
El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudi-
cado con la afectación de su patrimonio pida el levantamiento de la
537
medida, sin promover tercería. Además permite –por economía pro-

cesal– se presente la prueba documental necesaria para que a través
de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se de-
clarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito
de esta desafectación se supedita a la prueba clara y fehaciente del
título de dominio, si se trata de un bien inmueble, o de una infor-
mación sumaria de posesión, si la cosa fuese mueble.
Uno de los cuestionamientos que presenta al texto del artículo
624 del CPC se refiere a la posibilidad de impugnación a quien no
es parte ni tercero legitimado. Hay algunos criterios a nivel judicial
que sostienen que la resolución que se pronuncia por la desafecta-
ción no podría ser apelada por el afectado de la medida porque ella
solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnación (art.
355 del CPC). Por lo tanto, denegado el levantamiento este solo pue-
de deducir la tercería pertinente. La desafectación debe entenderse
como un mecanismo excepcional a recurrir, cuando está probada de
manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado.
El artículo 624 del CPC brinda un tratamiento conjunto a tres
elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de ori-
gen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incum-
plimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarci-
mientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional
a la trilogía señalada no tendrá como escenario el mismo proceso
principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte
vencida en la incidencia de la desafectación; sin embargo, se señala
que la contracautela, en atención a las circunstancias, se pierde a fa-
vor del propietario, la que debe dilucidarse en un proceso indepen-
diente. Nótese que cuando la indemnización proviene por la afec-
tación de la parte, señala el artículo 621 del CPC que “ella debe ser
fijada por el juez de la demanda, dentro del mismo proceso”, situa-
ción que no se precisa en caso de terceros afectados.
Frente a ello señalamos que la afectación cautelar no se satisfa-
ce con la revocación de la medida, sino con el resarcimiento por los
daños sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la me-
dida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho
que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento
538
cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cautelar

que se levanta, nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origi-
na la indemnización. La norma en materia de desafectación no lo
precisa. Solo se remite a señalar: “el peticionante en atención a las
circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”; sin
embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar sanciones
pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siem-
pre y cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medida. Si
bien el criterio subjetivo está presente para sancionar el incumpli-
miento de deberes, queda en discusión determinar si el daño pro-
vocado al tercero por la ejecución cautelar implica una responsabi-
lidad subjetiva.
Especial situación para dilucidar la propiedad del bien afecta-
do se presenta en los casos de especificación y mezcla. Como se-
ñala el artículo 937 del CC, la especificación opera si el objeto se
hace con materia ajena al artífice de este. Véase el caso del carpin-
tero que transforma la madera ajena en un mueble, el que poste-
riormente es embargado.
La mezcla es la especie que resulta de la unión de otras mate-
rias de diferentes dueños y pertenece a estos en proporción a sus
valores respectivos. Por ejemplo, el vehículo, cuyo motor pertene-
ce al ejecutado y la carrocería a una tercera persona; o el anillo de
oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los brillantes
a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema
que se presenta se orienta en establecer la titularidad del bien afec-
tado a favor del ejecutado o del tercero.
Existe la posibilidad de pedir la desafectación “incluso si la me-
dida no se hubiese formalizado”. Nótese que en el caso del terce-
ro legitimado, a que refiere el artículo 623 del CPC, sí es necesa-
rio que se haya ejecutado la medida para recién poder impugnarla,
condición que no es exigible en el tercero no legitimado a que se re-
fiere el presente artículo. Si bien este tercero tiene la posibilidad de
recurrir a la jurisdicción para buscar se levante la medida cautelar
dictada antes de que esta se ejecute, su intervención está restringi-
da en cuanto a los medios impugnatorios, los que no podrá ejercer
por no tener interés directo e indirecto en la pretensión principal.
539
Su interés se agota en liberar sus bienes, al margen de quién tenga

o no, el derecho que se reclama. Sobre el particular, compartimos
la opinión de Acosta(25), quien señala: “(...) los documentos priva-
dos sin fecha cierta y de cuyo contenido no es dable inferir la pro-
piedad de los bienes de quien solicita el levantamiento del embar-
go, trabado sobre los mismos, no son hábiles para obtener que se
deje sin efecto la medida cautelar por vía incidente y sin deducir la
pertinente tercería”.
Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recu-
rrir a la desafectación es el medio de prueba con que se cuenta. Si
la prueba es fehaciente e incuestionable, nos llevará a la desafecta-
ción; en caso contrario, si los medios son débiles o los que existen
requieren de actuación probatoria, tendremos que recurrir a la ter-
cería. Véase que los efectos en ambos casos son totalmente diferen-
tes; la desafectación se interpone en el mismo proceso cautelar y la
eficacia de la decisión final estará sujeta a que esta quede consenti-
da o ejecutoriada; a diferencia de la tercería, que tiene como efec-
to la suspensión del proceso donde se dictó la medida, siempre y
cuando estuviere en la etapa de ejecución.
Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artículo
539 del CPC que hace referencia a la suspensión de la medida cau-
telar, sin haber interpuesto tercería. Ella procede cuando se tenga
una prueba documental incuestionable y se trate de un bien regis-
trable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demanda-
do. Véase que la prueba en este tipo de articulación es determinante
por referirse a un bien registrado, cuya ficción sobre la publicidad,
nos lleva a una presunción iure et de iure, sobre el conocimiento de
dichos asientos.
El artículo 539 del CPC particulariza el medio de prueba que
se requiere para invocar esta medida, que en el fondo no es más que
una desafectación, que perfectamente pudo ser invocada bajo los
alcances del artículo 624 del CPC; sin embargo, tiene peculiarida-
des que lo distinguen. En este último caso, el efecto es el levanta-
miento de la medida a consecuencia de la desafectación inmediata,
(25) ACOSTA, José. Ob. cit., p. 77.
540
condicionada a que la resolución que la ordena quede firme; en

cambio, con el pedido que se formula en atención al artículo 539
del CPC, lo que se busca no es la desafectación, sino la suspensión
de la medida cautelar sin precisar plazo; sin embargo, dicha suspen-
sión debe extenderse como plazo máximo hasta la sentencia de pri-
mera instancia, bajo una aplicación extensiva del artículo 630 del
CPC. En una tercería ordinaria, el efecto de esta, será la suspen-
sión del proceso, en caso se encontrare el proceso en ejecución, si-
tuación que no se pretende con el pedido basado en el artículo 539
del CPC que busca la suspensión de la medida cautelar, mas no del
proceso principal.
Véase, además, que el pedido se corre traslado a ambas partes,
como una tercería común, en cambio en la desafectación solo se co-
rre traslado al beneficiado con la medida para su absolución. La de-
cisión que suspende la medida cautelar es irrecurrible, situación que
no ocurre con la desafectación, que sí permite la impugnación. La
justificación a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del
medio de prueba que se aporta: se trata de una prueba documental
sujeta a la garantía de la publicidad del Registro. En caso fracasare
la desafectación o el pedido de suspensión cautelar, los interesados
pueden interponer tercería, de acuerdo al artículo 533 del CPC.
IX. AFECTACIÓN DE BIENES DE TERCEROS CITADOS

Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte
en el proceso, no resulta ello satisfactorio para definirlo porque es
necesario que el tercero tenga un interés jurídico, cierto y tutelable
en la pretensión que se va a discutir, pues le va a afectar de manera
directa o indirecta el resultado del proceso. En esas condiciones po-
demos asumir la presencia de un tercero legitimado en el proceso.
Ahora bien, este tercero puede ser afectado de manera refleja,
no solo con la decisión final en el proceso, sino que sin llegar a ella,
sus bienes pueden ser pasibles de ejecución cautelar, siempre y cuan-
do haya sido citado con la demanda. Nos estamos refiriendo al caso
que regula el artículo 623 del CPC. Véase que se hace referencia a
la citación con la demanda y no el emplazamiento. La citación es
el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca
541
ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad

en determinado día y hora; por ejemplo, la citación de testigos o
peritos se califica como citación, en cambio, el emplazamiento es
el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo
señalado se presente al proceso como parte. Esta citación permite
excluir la posibilidad de afectar bienes de terceros, con una medi-
da cautelar fuera de proceso, a que refiere el artículo 636 del CPC.
Monroy(26), comentando esta posibilidad de afectación a terceros,
distingue el acto de citar con el de emplazar. Dice “el emplaza-
miento trae consigo una carga procesal, (...) Sin embargo, el cita-
do con la demanda no tiene carga procesal alguna en su contra. A
pesar de ello, con la citación se le está concediendo la oportuni-
dad de incorporarse al proceso, sea en el proceso principal o en
el cautelar, para defender su derecho o eventualmente el del de-
mandado. Por cierto, tratándose de una facultad potestativa con-
cedida al tercero, como complemento a la posibilidad de ejercer
contra él medidas cautelares, la omisión en su ejercicio no impor-
ta causal de invalidez del proceso”.
El texto del artículo 623 del CPC se contrapone a la idea rec-
tora que dice que solo se puede afectar los bienes de propiedad del
presunto obligado aunque se encuentren en poder de terceros (art.
642 del CPC). En igual forma, el artículo 611 del CPC señala que
“la medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores, en su caso”. Esto impli-
ca que frente a un mutuo solidario asumido por A y B como deudo-
res, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B como
uno de los deudores, solo podrá afectar el patrimonio de este de-
mandado B, salvo que hubiere solicitado se “cite” con la demanda
al deudor A. En este supuesto, sí sería factible no solo afectar me-
diante medida cautelar los bienes del deudor demandado sino los del
deudor citado, a pesar de que sea un tercero en la relación procesal
entablada. La citación al tercero con la demanda justifica la afecta-
ción de sus bienes, descartándose la posibilidad de la desafectación
y la tercería como mecanismos de impugnación a la ejecución cau-
telar, sin embargo, podría recurrir a la apelación o la variación de
(26) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 73 y 74.
542
la medida dictada, entre otras articulaciones. Como el propio texto

del artículo 623 del CPC, dice: “ejecutada la medida, el tercero está
legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar”.
X. SOBRE EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS ME-

DIDAS CAUTELARES
Se sostiene que las medidas cautelares no pueden ser materia de
un control constitucional por tratarse de una medidas provisorias y
variables. Aún más se afirma que en atención al trámite de la medi-
da cautelar, no estaríamos ante una resolución firme y definitiva(27).
Estas afirmaciones han resultado negadas por el Tribunal Constitu-
cional en el caso Ambev/ Backus (STC Exp. N° 1209-2006-Lima-
PA/TC). Se señala que no se comparte el criterio propuesto por las
instancias judiciales porque una cosa es que una decisión tenga el
carácter de firme ya que es inatacable mediante los recursos proce-
sales previstos, y otra que esta sea inmutable o “inalterable” porque
sea una decisión jurisdiccional definitiva. Para el Tribunal Consti-
tucional, la categoría de resolución firme debe ser comprendida al
margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que inclu-
so un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan
merecer control por parte del juez constitucional. La condición es,
en todo caso, que su trámite autónomo (y la medida cautelar tiene
una tramitación autónoma) haya generado una decisión firme, esto
es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prospe-
rar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la si-
tuación denunciada.
(27) Textualmente se dice: “La condición de ‘firme’ de una resolución judicial prevista en el ar-
tículo 4 del Código Procesal Constitucional no puede ser interpretado únicamente como las
resoluciones contra las cuales no proceden otros medios impugnatorios que los ya resueltos,
esto es como sinónimo de inimpugnable; sino debe ser entendido también en su atributo de
inmutabilidad, característica que no se tiene en el presente caso” (f. j. 5). En esta misma línea
argumental, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República,
ha sostenido que, “(...) el amparo no es procedente (sic) en contra de lo ordenado en una
medida cautelar, pues por su propia naturaleza tal medida no es firme ni definitiva, por el
contrario, la validez de lo ordenado vía medida cautelar, necesariamente estará supeditado
al eventual cambio de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento”
STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC LIMA.
543
Señala el Tribunal, que “entender en sentido contrario, como

lo hacen las instancias judiciales ordinarias, llevaría al absurdo de
que por ejemplo, una medida cautelar como la detención preven-
tiva en los procesos penales, no podría ser controlada por el juez
constitucional a través del proceso de hábeas corpus o incluso, de-
pendiendo de la naturaleza del agravio, a través de cualquier otro
proceso constitucional que tenga por finalidad preservar el dere-
cho en cuestión. No es pues la naturaleza provisional o transitoria
del acto o resolución judicial, lo que determina que prospere o no
una garantía constitucional como es el amparo, sino en todo caso,
la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno
de los contenidos constitucionales protegidos a través de los pro-
cesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resolu-
ciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugna-
ción, de modo que la decisión que viene al juez constitucional sea
una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal”.
En el caso de las medidas cautelares, afirma el Tribunal Cons-
titucional que “dicha firmeza se alcanza con la apelación y su con-
firmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolución
de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que
la violación o amenaza continúa vigente. De lo contrario, se esta-
ría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas
hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejaría de este
modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través
de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse
que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar
el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supo-
ne al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por
lo tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso
mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y
conocimiento por parte del juez. En consecuencia, el pretender ce-
rrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los pro-
cesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente in-
congruente con los postulados básicos del Estado democrático de
derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitra-
riedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia”.
544
El adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obligación de
responder hasta por el monto inscrito, no siendo viable que después de su ad-
quisición se amplíe la medida (Exp. N° 1065-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez,
El juez puede disponer la clausura del negocio, así como la conversión del em-
bargo de intervención a secuestro.
Si durante la época en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se
demostró que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conver-
sión de la medida cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su
intención de cumplir con la obligación puesta a cobro (Exp. N° 1021-97, Sala
Jurídica, p. 485).
El beneficiario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su de-

manda ante el mismo juez, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto.
El derecho de acción no está supeditado a la ejecución de la medida cautelar
Debe desestimarse la desafectación si el tercero no acredita fehacientemente

que el bien afectado con la medida cautelar le pertenece.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en
él (Exp. N° 8-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
El perjudicado por una medida cautelar dictada en el proceso que no es parte,

puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propie-
dad registrado.
Si las facturas, guías y boletas de venta que acompañen no acreditan de modo
alguno la propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a través
de la tercería (Exp. N° 464-97, Sala N° 4 Corte Superior de justicia de Lima,
dica, p. 502).
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor después de haber sido
emplazado este con el mandato ejecutivo, debe ampararse la desafectación, si
las accionantes han acreditado fehacientemente ser las legítimas propietarias
de los bienes secuestrados, pues no se requiere que el instrumento público se
encuentre inscrito (Exp. N° 575-97, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella,
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida caute-

lar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafecta-
ción inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado.
545
Es infundada la desafectación si el solicitante no ha probado de modo alguno

ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecutó la medida
cautelar (Exp. N° 706-97, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
El bloqueo registral caduca a los 60 días. Si al momento de ingresar el embargo

solicitado por la ejecutante no había bloqueo vigente, no procede la desafecta-
ción (Exp. N° N-371-97, Sala N° 1, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es par-

te, puede pedir la suspensión sin interponer tercería, anexando el título de
propiedad registrado. Se presume que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe in contrario; ante tal presunción, corresponde al ejecu-
tante demostrar que el bien del tercero no le pertenece a este, sino al deudor
Habiendo quedado consentido el auto que otorga la medida cautelar, esta solo
puede ser objeto de variación, sustitución o de cancelación si la sentencia de
primera instancia desestima la demanda (Exp. N° 3891-97, Sala N° 3, Ledes-
p. 519).
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes

muebles que no se encuentran consignados en la relación de bienes, si se tiene
en cuenta que la posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes mue-
bles (Exp. N° 3906-97, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los
alimentos están plena y suficientemente garantizados. La pensión de jubilación
vitalicia que percibe el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos
Debe ampararse la desafectación del embargo en forma de depósito sobre los

bienes que se encuentren en el domicilio del Vicepresidente del Directorio de
la Empresa demandada. Siendo la obligada una persona jurídica, que por man-
dato legal tiene una existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos, ni
todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni están obligados a satisfacer
sus deudas, resulta evidente que la medida cautelar se efectuó en bienes ajenos
a la obligada.
No procede indemnizar por la medida cautelar ejecutada, pues no se ha acre-
ditado malicia ni dolo al efectuar la medida, pues ella responde al legítimo
derecho de lograr la materialización de una sentencia, aún no ejecutada (Exp.
N° 1062-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
546
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de

cómo, para que no sea necesario entrar al análisis de la manera en que se hizo
la transferencia, ni su modalidad para amparar la desafectación, porque tratán-
dose de una medida cautelar, dichas consideraciones resultan ajenas al proceso,
por su carácter instrumental (Exp. N° 265-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez,
El presupuesto exigido para ordenar la desafectación de un bien gravado con

medida cautelar es, acreditar fehacientemente que el bien afectado pertenece
a persona distinta del obligado. Si los terceros acompañan un testimonio de
escritura pública de los derechos y acciones respecto al inmueble embargado;
y, dicha compra recién ha sido registrada con posterioridad a la inscripción
del embargo, cuya suspensión se solicita, se hace necesario que el derecho de
propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso más amplio de
tercería (Exp. N° 1275-98, Sala N° 2, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
La desafectación de bien de un tercero, que prevee el artículo 624 del CPC,

solo procede cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a
persona distinta del demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efectúa con
la tradición a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslati-
vo de dominio mediante documento privado, el que produce eficacia jurídica
desde la presentación del mismo ante el Notario Público para que certifique
la fecha o legalice las firmas (Exp. N° 2212-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez,
Es fundada la desafectación de bienes muebles siempre y cuando se acredi-

te fehacientemente que los bienes afectados pertenecen a persona distinta del
demandado.
La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la tradición y no por la
inscripción en el registro de la propiedad. Ello constituye un medio de publici-
dad del acto y es meramente facultativo.
El numeral 94 del Código de Tránsito y Seguridad Vial establece una presun-
ción juris tantum sobre la propiedad de un vehículo, con documento distinto
al certificado de registro o tarjeta de propiedad (Exp. N° 2204-98, Sala N° 3,
dica, p. 535).
La desafectación de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita feha-

cientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado. La
copia legalizada ante el Notario Público del contrato de compraventa acredita
el perfeccionamiento del acto traslativo de domicilio. Un documento privado
adquiere fecha y produce eficacia jurídica desde la presentación del mismo,
ante el Notario Público para que certifique la fecha o legalice las firmas (Exp.
N° 2212-98, Sala N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
547
Procede la desafectación, si se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo

de dominio del vehículo automotor reclamado, con documento de fecha cierta
y con eficacia jurídica. La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la
tradición y no por la inscripción en el registro de propiedad (Exp. N° 2202-98,
Sala Civil N° 3, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
Es improcedente la desafectación si los bienes afectados con la medida cau-

telar han sido trasmitidos mediante anticipo de legítima con posterioridad al
mandato cautelar. El indicado acto jurídico ha tenido como único propósito
evadir el alcance de tal mandato judicial, con el objeto de burlar los derechos
del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto más si tratándose de un acto ju-
rídico gratuito, no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N° 10761-98, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
En la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, pues, si se acre-

dita que los bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondrá
inmediatamente la desafectación (Exp. N° 9084-98, Sala de Procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurídica, p. 555).
Para la desafectación de bienes por el tercero propietario debe probarse con

documentos fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante la documen-
tal que presenta la ejecutante, ello no enerva el derecho del desafectante; en
todo caso, ella, la ejecutante tiene expedito su derecho para denunciar a los di-
rectivos de la ejecutada por disponer de bienes vendidos con reserva de domi-
nio (Exp. N° 5489-1667-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
Con la desafectación, se ha logrado el mismo propósito que persigue la tercería

de propiedad.
Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmueble de su propósi-
to, la tercería carece de objeto, porque la decisión de fondo, cual es determinar
la propiedad alegada por el tercero, ha sido ya dilucidada, razón por la cual
se ha procedido a la desafectación (Exp. N° 38356-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron el predio antes de la inscrip-

ción del embargo procede la desafectación, toda vez, que la transferencia de la
propiedad opera solo por consenso, no siendo necesaria su inscripción en los
Registros Públicos para que ella se perfeccione.
Cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, como es el real y el de cré-
dito, su preferencia se establece aplicando las disposiciones del derecho común
(Exp. N° 841-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
548
Para dar viabilidad al pedido de variación de la media cautelar, en cuanto al

monto, el ejecutante debe desistirse de las demás medidas solicitadas y conce-
didas (Exp. N° 48994-122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
No puede el juez de oficio disponer la variación de la medida cautelar. Ella

puede ser solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar
similar pedido (Exp. N° 34078-477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
p. 560).
No cabe reactualizar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efec-
tos de la caducidad son extinguir el derecho y la acción conforme lo precisa
el artículo 2003 del Código Civil. Procede reactualizarlo únicamente antes de
transcurrido el último día del plazo de caducidad, siempre que no hubiera
concluido el proceso principal (Exp. N° 55-99, Sala de Procesos Ejecutivos,
dica, p. 561).
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorio, no

procede el levantamiento de esta, si el ejecutado en la actualidad aún no ha
cumplido con la obligación derivada del acuerdo.
Dentro de un sistema publicístico, el juez como director del proceso, está fa-
cultado por el principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con
las formalidades para los fines del proceso (Exp. N° 4444-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispruden-
Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversión de la medida de

intervención en recaudación a secuestro conservativo y clausura del negocio;
no resulta de amparo, la variación de la medida cautelar solicitada, sí la que se
ofrece para reemplazo no ofrece las garantías suficientes (Exp. N° 836-99, Sala
La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo orde-

nada, contiene un imposible jurídico que determina su posible otorgamiento
implicaría desacatar un mandato judicial firme.
La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe obligación
legal para toda persona y autoridad de acatar y dar cumplimiento a las decisio-
nes judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N° 3863-98,
Si la recurrente ha adquirido e inscrito el bien con anterioridad a la media de

secuestro, procede la desafectación.
La buena fe registral solo puede serle opuesto en vía de acción, no siendo de
justicia que la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que
549
esta se presume (Exp. N° 98-37987-2264, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-

p. 538).
El juez al disponer la variación de la medida, debe valorar cuál es la forma más

idónea para asegurar la pretensión. No procede la variación si con esta última
los bienes embargados no constituirían garantía suficiente que pueda sustituir
el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso
conforme lo contempla el artículo 617 del CPC (Exp. N° 99-4757-3236, Sala
La variación de la medida cautelar se atiende en circunstancias particulares del

caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo del
obligado, no es suficiente para ampararlo, si se presenta una simple constancia
de trabajo. Ello evidencia, no solo el comportamiento malicioso del obligado,
sino la complacencia del juez al ampararlo (Exp. N° 98-31552-3184, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Las partes pueden solicitar la variación de la medida cautelar dictada, debiendo

el juez atender a este.
Si se ha declinado a la incorporación como miembros de la actual junta direc-
tiva, corresponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia
versa sobe la nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la asocia-
ción (Exp. N° 2059-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Le-
p. 541).
Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumplió con requerir a la

emplazada el nombramiento de sus árbitros dentro del plazo de diez días de
ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida.
El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una deci-
sión liberatoria favorable a su parte.
Las imputaciones que la solicitante no gestionó el proceso arbitral ni desig-
nó sus árbitros, no son supuestos de caducidad para la medida cautelar (Exp.
El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y

medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con an-
terioridad a la vigencia del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos,
en virtud de la Ley N° 26639 (Exp. N° 2430-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
dica, p. 544).
550
Si el Banco demandado presenta una carta fianza en garantía para solicitar la

sustitución de la medida cautelar de embargo –la misma que es rechazada por-
que es válida por un determinado periodo y no tiene el carácter de renovable–,
puede admitirse la sustitución condicionada a que antes del vencimiento de la
carta, el Banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el
eventual resultado del proceso (Exp. N° 1723-99, Sala de Procesos Abreviados
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada

para garantizar una pretensión sino para materializar una transacción, la mis-
ma que se ejecuta igual que la sentencia.
Solo podría favorecer el levantamiento de la medida, la caducidad quinquenal
Cuando las entidades del Sector Público nacional fueren conminados, mediante
mandato judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego dispondrá
el pago correspondiente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para
tal fin.
La variación del embargo en forma de intervención en recaudación no puede
ampararse pues implicaría una infracción a la garantía constitucional prevista
en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución del Estado, pues no se está
dejando sin efecto una resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
ni se está retrasando su ejecución, solo se está variando la ejecución en atención
a la persona que interviene en él (Exp. N° 97-57814-1393, 2ª Sala Civil de
Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurídica, p. 667).
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere

adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.
Si el juez fija el monto del embargo en una suma diametralmente alejada del
monto ordenado pagar en la sentencia, desatiende su deber de regularlo en
función a la naturaleza de la pretensión, concepto dentro del cual queda ob-
viamente comprendida la obligación pretendida, y la sentencia y el monto de
la misma.
Voto singular: la apelación no puede sustituir la variación o reducción de la
medida de embargo, que conforme el artículo 617 del Código Procesal Civil,
debió hacerse valer (Exp. N° 1169-01, 1ª Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
Habiéndose demandado la nulidad de la transferencia de acciones, se ha dic-

tado la medida cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante
legal de la empresa demandante para que en las futuras convocatorias de juntas
de accionistas de dicha empresa que se programen, sea citada para su partici-
pación y votación.
551
No procede amparar la variación de la medida cautelar innovativa si no se acre-

dita que la medida dictada se esté distorsionando, en cuanto a su naturaleza
y objetivo con que se dictó (Exp. N° 5288-97, Sala de Procesos Sumarísimos
y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,

presentado.
En lugar de absolver la observación formulada por el registrador, la parte ha
solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo la llamada “me-
didacautelar genérica” una que en el fondo viene a consistir en una relación
de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos ya observados por
el registrador, situación que lleva a desestimar la variación propuesta (Exp.
N° 64-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte,

puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propie-
dad registrado.
Debe desestimarle el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno
título de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino más bien, el acuerdo
según el cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de él conforme lo señala el
artículo 1583 del Código Civil (Exp. N° 118-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Le-
p. 683).
En atención a lo dispuesto en el artículo 625 del Código Procesal Civil, se

colige la existencia de dos plazos de caducidad, ya sea cuando la medida de
embargo solo y únicamente se ha dictado –dos años– y/o cuando dicha medida
se ha ejecutado –cinco años–; entendida esta última como la materialización de
la efectación jurídica sobre un bien determinado; es decir, que la ley no con-
templa el cómputo del plazo de caducidad desde que la sentencia haya quedado
consentida o firme (Exp. N° 1226-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar

queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada,
señala el artículo 630 del Código Procesal Civil.
Es nula la medida cancelada si la sentencia impugnada se declara nula (voto
singular) (Exp. N° 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimien-
to, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurídica, p. 690).
Si bien el demandado acogiéndose a los alcances del artículo 615 del Código
Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripción,
552
empero con la facultad del jura novit curia, debe entenderse que la misma se
encuentra circunscrita a la cancelación de pleno derecho como señalar el ar-
tículo 630 del Código Procesal Civil.
Si se desestima la pretensión incoada, es menester que la medida cautelar quede
cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp.
N° 712-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
Los pronunciamientos expedidos por el órgano jurisdiccional en el proceso

de separación de cuerpos y diversos ulterior, no tienen por objeto transferir
la propiedad de los bienes que son de la sociedad conyugal a favor de deter-
minada persona, sino más bien está[n] orientados a la disolución del vínculo
matrimonial ante la petición efectuada por ambos cónyuges.
Si bien es cierto que se emite pronunciamiento sobre el destino que han de
tener los bienes de la sociedad conyugal, también lo es que ello debe materiali-
zarse ejecutándose tal acuerdo.
Si a la fecha de la ejecución de la medida cautelar, quien aparece como propieta-
ria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la desafectante;
dicha sociedad no genera un régimen de copropiedad, por lo que la afectación
sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es ejecutable
(Exp. N° 1271 (27464-00), 2ª Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez, Maria-
El régimen patrimonial de la sociedad de gananciales rige a partir de la cele-

bración del matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a
nombre de la cónyuge del demandado, ello no es suficiente para acreditar que
dichos bienes le pertenezcan, puesto que todas contienen fechas posteriores a
la celebración del matrimonio, reputándose por lo tanto pertenecientes a la
sociedad conyugal.
La sociedad de gananciales es un patrimonio autónomo e indivisible respecto
del cual no se puede asignar porcentaje alguno de propiedad de cada cónyu-
ge, pues ello será solo posible cuando se proceda a la liquidación de dicha
sociedad, luego de haber fenecido la misma (Exp. N° 99-20069-1733, 2ª Sala
Civil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
En la compraventa con reserva de dominio, el vendedor se reserva la propiedad

del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de
él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de
su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega, conforme lo señala el
artículo 1583 del Código Civil.
En el presente caso, el recurrente ha acompañado a su solicitud de desafec-
tación el contrato de cesión de derechos que lo legitima para pretender la
desafectación por reserva de dominio.
Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acreditado
en autos de modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio
553
acordada, ha de operar hasta que se pague el precio total o una parte determi-
nada de él.
Tampoco se puede advertir si el contrato de crédito que vincula a los deman-
dados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N° 143-2002,
Debe ampararse la desafectación, a tenor del artículo 624 del Código Procesal
Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con
la medida pertenece a persona distinta del demandado.
Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen prac-
ticado resulta ilegal, más aún, si no se ha probado que la deuda contraída
por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que
haya servido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder
por la deuda adquirida por el cónyuge (Exp. N° 1 309-2001, 1ª Sala Civil de
Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta
Jurídica, p. 706).
Se presume propietario de un vehículo a la persona cuyo nombre figure inscri-

to en el certificado de registro, salvo prueba en contrario.
Si no se acompaña la tarjeta de propiedad, con el cual acredite fehacientemen-
te la propiedad del vehículo, es insuficiente el contrato de compraventa, no
obstante tenga fecha cierta anterior a la medida de embargo (Exp. N° 08-02,
En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en

autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación, conforme
lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil y no sustituir el recurso
por pedido de oposición que sí es atendible cuando se conceda por vez primera
una medida cautelar (Exp. N° 171-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 181).
La litis aún se encuentra en trámite y por consiguiente, no se ha emitido pro-

nunciamiento de fondo, por ello, mal puede entonces el apelante pretender
aplicar la disposición contenida en el artículo 630 del Código Adjetivo (Exp.
Debe considerarse que una de las características de la medida cautelar es su

variabilidad, lo cual implica que la medida dictada puede ser modificada para
lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela
ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite
que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora,
ampliación, reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar (Exp.
554
En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cautelar debe

recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, ya
que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución, debe se-
ñalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en au-
tos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal
Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso
determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha
medida (Exp. N° 1777-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
Resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la resolución

que lo trabó estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante
la sentencia de vista, esto es, según una interpretación a contrario sensu de lo
dispuesto en la última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos
Civiles (Exp. N° 1638-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la me-
dida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo suspender la eje-
cución del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito
su derecho a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualización de su
medida, antes de que el tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inac-
tividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de
embargo (Exp. N° 479-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución que concede

la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble, ni
ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del juez (Exp.
Respecto a que el pedido de cancelación no está regulado en nuestro ordena-

miento procesal civil, debe señalarse que tal afirmación resulta equívoca en
tanto lo solicitado encuentra amparo en lo previsto en el artículo 612 del Có-
digo Procesal Civil, norma que reconoce la provisoriedad de la medida caute-
lar, esto es, que la misma no es inmutable, pudiendo desaparecer cuando las
circunstancias que justificaron su dictado han variado, situación que se aprecia
en el caso de autos (Exp. N° 723-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 210).
Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda,

correspondía en aplicación del artículo 630 del Código Adjetivo disponer la
cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más si es que la demandante
no optó por solicitar que se mantenga su vigencia (Exp. N° 1886-2009, 1ª
555
De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de na-

turaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada,
resulta procesalmente válido declarar la cancelación de la medida cautelar dic-
tada en autos, consecuentemente la resolución impugnada se sujeta a mérito de
lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122 inciso 3 del Có-
p. 216).
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una “medida de

ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecución
de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar
la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectación (Exp. N° 1764-2009, 1ª Sala Civil de
Conforme a lo actuado en el proceso, procedía impugnar la resolución en el

extremo que desestimaba la afectación del Cafae y la compensación por tiem-
po de servicios, o en todo caso interponer su pedido conforme a lo previsto
en el artículo 617 del Código Adjetivo y no solicitar nuevamente una medi-
da cautelar sobre lo ya resuelto como ha sucedido en el presente expediente
p. 278).
Se aprecia que la resolución que fijaba un régimen provisional de visitas, había

sido apelada por el propio demandado, tal como lo señala en el mismo escrito;
y que siendo esto así, la jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación y
resolución por la Sala Superior de Familia (Exp. N° 640-2010, 2ª Sala Especia-
Se advierte que la jueza de la causa, para variar la medida de protección consis-

tente en el retiro del hogar del demandado de sesenta a cuarenta y cinco días,
no ha tenido en consideración que durante este plazo el demandado tenía que
haberse sometido a una terapia psicológica conforme así fluye de la medida
inmediata de protección dictada por el Ministerio Público, así como tampoco
ha indicado cuáles son los elementos probatorios que sustentan su decisión,
habiendo incluso prescindido de señalar el fundamento legal para variar la
medida de protección examinada (Exp. N° 309-2008, 2ª Sala Especializada
La medida a adoptarse debe tener en cuenta su opinión, en atención a su con-

dición de adolescentes, que los padres también deben respetar, a efectos de no
556
afectar su integridad emocional, como ha sucedido en el caso que nos ocupa

por la conducta del padre y de la madre a lo largo de estos años, y que debe
revertirse a favor de sus citados hijos, considerando el derecho de los adoles-
centes a vivir en un ambiente de tranquilidad, seguridad, cariño y protección
p. 310).
Si bien una característica de la medida cautelar es que sea variable, conforme

lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil, también lo es que no se
puede solicitar su variación en tanto la medida que haya sido dispuesta no sea
ejecutada, conforme lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto,
el artículo 617 del Código antes mencionado, faculta a que el juez pueda variar
una medida cautelar, empero para que se proceda a su variación, debe haberse
modificado la situación de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o
concesión, lo cual no ha sucedido en el presente caso (Exp. N° 466-2010, 2ª
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
De las pruebas obrantes en este cuaderno se advierte la existencia de peligro

para la integridad de la niña de apenas tres años de edad a la fecha, que ameri-
ta amparar la presente medida cautelar. En efecto, la necesidad de tomar esta
decisión preventiva por constituir peligro en la demora en el proceso principal
se basa en que la vivienda que ocupa la referida niña junto con su madre es de
una sola pieza, es decir un cuarto que le sirve de casa-habitación, ubicado en
un lugar riesgoso para la integridad de la pequeña (Exp. N° 467-2010, 2ª Sala
No se aprecia el requisito establecido por la norma para efectos de ordenarse

la extinción de la medida cautelar concedida con el Código derogado, toda
vez, que si bien se sabe la fecha de emisión de la referida resolución de em-
bargo, no se ha acreditado la conclusión de la ejecución de la citada sentencia
p. 326).
La cancelación automática obedece a la falta de verosimilitud del derecho, re-

quisito esencial en toda medida cautelar, dado que la pretensión principal ha
sido desestimada por lo tanto no tiene sustento su permanencia (Exp. N° 36-
Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo la forma de se-

cuestro conservatorio, está dedicado por el demandado a prestar servicios, en
el transporte público, debe procederse a la variación del embargo bajo otra
forma, como la de depósito, conservándose la garantía (Exp. N° 38-96, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,
pp. 355-356).
557
La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el

manejo sin control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le co-
rresponde al interventor, por ello se justifica la conversión a la intervención
en administración (Exp. N° 492-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 351-352).
Es facultad del juzgador acceder a la petición de conversión de la medida cau-

telar de intervención en recaudación a intervención en administración.
Tal potestad funciona en tanto el negocio sujeto a intervención se encuentre
conducido directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener ca-
bida cuando en efecto de un contrato de arrendamiento de fecha anterior a la
medida cautelar aquel negocio es explotado por un tercero que tiene la calidad
de arrendatario (Exp. N° 265-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 348-349).
La medida cautelar se caracteriza por ser provisional, instrumental y variable,

atendiendo a que solo tiene vigencia hasta que se resuelva en definitiva y con
carácter de ejecutoria la cuestión de fondo a que se contrae el petitorio de
la demanda u objeto del proceso (M.C. N° 538-2003-Lima, Sala de Derecho
Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales, por constituir un

accesorio de otro proceso principal, por ser provisionales, ya que subsistirán
mientras duren las circunstancias que la determinaron, variables, puesto que se
adaptan a las medidas de las necesidades en cada caso particular, y discreciona-
les, por la facultad que tiene el juez para disponer una medida distinta a la so-
licitada o bien limitarla a fin de evitar perjuicios innecesarios (M.C. N° 3668-
2002-Lima, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil
A pedido del titular de la medida cautelar o de la parte afectada y en cualquier

estado del proceso, puede variar aquella modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae, su monto o sustituyendo al órgano de auxilio judi-
cial, por lo cual el juzgador para atender la solicitud de variación debe tener en
cuenta con criterio racional y justo no solamente las exigencias y circunstancias
del caso concreto, sino fundamentalmente garantizar el derecho del acreedor,
valorando si la forma propuesta es la más idónea para asegurar la pretensión
(Exp. N° 1590-2005, 1ª Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Código
A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso

puede sustituirse el órgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y
el órgano de auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o pér-
dida del bien afecto a medida cautelar (Exp. N° 1420-1998, Sala de Procesos
Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es

parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de
558
propiedad registrado. Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no con-

tienen en modo alguno título de propiedad alguno a favor de los recurrentes,
sino más bien, el acuerdo según el cual el vendedor se reserva la propiedad del
bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él
conforme lo señala el artículo 1583 del Código Civil (Exp. N° 118-2002, 3ª
Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Procede la desafectación del bien inmueble ya que se sustenta en la titularidad

del dominio respecto al tercer piso del inmueble, derecho de propiedad que
los solicitantes han acreditado con el contrato de compraventa cuyas firmas
han sido autenticadas por notario público, junto a las declaraciones juradas
de autoavalúo, ambos documentos realizados con anterioridad a la medida
cautelar decretada (Exp. N° 10-2000, Código Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurídica).
En el presente caso, el recurrente ha acompañado a su solicitud de desafec-

tación el contrato de cesión de derechos que lo legitima para pretender la
desafectación por reserva de dominio. Pero, el derecho de propiedad sobre
el referido bien no ha sido acreditado en autos de modo fehaciente ya que no
se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de operar hasta que se pague
el precio total o una parte determinada de él. Tampoco se puede advertir si el
contrato de crédito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente
o ha quedado resuelto. Tampoco se puede advertir si el contrato de crédito que
vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto
Gaceta Jurídica).
Debe ampararse la desafectación, a tenor del artículo 624 del Código Procesal
Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con
la medida pertenece a persona distinta del demandado. Si el bien embargado
pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal,
más aún, si no se ha probado que la deuda contraída por el ejecutado haya re-
dundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya servido para atender
las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la deuda adquirida
por el cónyuge (Exp. N° 1309-2001, 1ª Sala Civil de Lima, Código Procesal
La adquisición del automóvil marca por parte de los recurrentes se encuentra

debidamente protegida por el principio de fe pública registral contenido en el
artículo 2014 del Código Civil, en concordancia con el principio de legitima-
ción previsto en el artículo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que no resulta
oponible a estos las medidas cautelares de secuestro vehicular y de embargo
en forma de inscripción decretadas al interior del presente proceso, por ser
los desafectantes terceros ajenos al presente proceso, además de no haber sido
inscrito oportunamente el embargo en forma de inscripción en los Registros
Públicos, a efectos de darle publicidad y oponibilidad a dicha situación jurídica,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2012 del CC (Exp. N° 106-
2005, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Código Procesal Civil
559
No procede el levantamiento de una medida cautelar que afecta a un inmue-

ble, si el embargo se verificó antes de que el recurrente iniciara los trámites
para la adquisición del bien, y porque este tenía pleno conocimiento de que
dicho inmueble, cuya titulación pretendía, se encontraba embargado (Cas.
N° 1490-2004-Lambayeque, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
En atención a lo dispuesto en el artículo 625 del Código Procesal Civil, se

colige la existencia de dos plazos de caducidad, ya sea cuando la medida de
embargo solo y únicamente se ha dictado –dos años– y/o cuando dicha medida
se ha ejecutado –cinco años–; entendida esta última como la materialización
de la efectación jurídica sobre un bien determinado; es decir, que la ley no
contempla el cómputo del plazo de caducidad desde que la sentencia haya que-
dado consentida o firme (Exp. N° 1226-2001, 4ª Sala Civil de Lima, Código
En virtud del interés público que se pretende tutelar con las medidas cautelares
en materia tributaria, el Código Tributario no prevé un plazo de caducidad
para tales medidas. Por lo tanto, no les es aplicable el plazo de dos años pres-
crito en el artículo 625 del CPC (Exp. N° 3681-2002, Código Procesal Civil
El artículo 625 del Código Procesal Civil señala que toda medida cautelar ca-
duca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pre-
tensión; sin perjuicio de ello; también caduca a los cinco años contados desde
la fecha de su ejecución. En ese sentido, la norma adjetiva no señala los plazos
procesales de caducidad de las medidas de embargo ordenadas en ejecución de
sentencia (Exp. N° 1209-2003, 4ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil
El juez al disponer la variación de la medida, debe valorar cuál es la forma más

idónea para asegurar la pretensión. No procede la variación si con esta última
los bienes embargados, no constituirían garantía suficiente que pueda sustituir
el dinero embargado. Se debe atender las circunstancias particulares del caso
conforme lo contempla el artículo 617 del CPC (Exp. N° 99-4757-3236, Sala
de Procesos Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Las partes pueden solicitar la variación de la medida cautelar dictada, debiendo

el juez atender a este, según la circunstancia particular de[l] caso.
Si se ha declinado a la incorporación como miembros de la actual junta direc-
tiva, corresponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia
versa sobe la nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asocia-
ción (Exp. N° 2059-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantía para solicitar la

sustitución de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada por-
que es válida por un determinado periodo y no tiene el carácter de renovable;
puede admitirse la sustitución condicionada, a que antes del vencimiento de la
560
carta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el
eventual resultado del proceso (Exp. N° 1723-1999, Sala de Procesos Abrevia-
dos y de Conocimiento Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
La resolución que decide la sustitución, de la medida cautelar no es susceptible

de apelación, en atención a lo dispuesto en la primera parte artículo 628 del
CPC (Exp. N° 25363-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código Proce-
Si bien el demandado acogiéndose a los alcances del artículo 615 del Código
Procesal Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripción,
empero con la facultad del iura novit curia, debe entenderse que la misma se
encuentra circunscrita a la cancelación de pleno derecho como señalar el ar-
tículo 630 del Código Procesal Civil.
Si se desestima la pretensión incoada, es menester que la medida cautelar quede
cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp.
N° 712-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta
Jurídica).
Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar

queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada,
señala el artículo 630 del Código Procesal Civil. Es nula la medida cancelada
si la sentencia impugnada se declara nula (voto singular) (Exp. N° 1081-2000,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Código Procesal Civil

presentado. En lugar de absolver la observación formulada por el registrador,
la parte ha solicitado la variación de la medida cautelar, peticionando bajo
la llamada “medida cautelar genérica” una que en el fondo viene a consis-
tir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene idénticos efectos
ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación
propuesta (Exp. N° 64-2002, 3ª Sala Civil de Lima, Código Procesal Civil
Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe

lo improductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta de la
obstaculización de la medida, mas no de su concreción, no procede amparar
la conversión (Exp. N° 274-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Código
El valor del inmueble embargado o de cualquier otro no afectado, no es re-

levante para la calificación de la legalidad de la resolución apelada, más aún
si se tiene en cuenta que la afirmación del impugnante no ha sido probada y,
básicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los
embargados. Por lo demás, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los
561
bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder
en la forma legal que corresponde (Exp. N° 162-2006, 1ª Sala Civil con Sub-
especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la
fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción
preventiva (Exp. N° 2668-1036-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Có-
La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito en di-

nero, sobre bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que
aún no ha cancelado la deuda.
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contraída, no pueden
excluirse del pago de la misma. Amparar dicha pretensión, importaría admitir
un abuso del derecho que la ley recusa. No cabe la extinción de la hipoteca
por caducidad (Exp. N° 3818-1997, Sala N° 3 Lima, Código Procesal Civil
El Sr. Juez a quo denegó la variación de la medida cautelar solicitada en vir-

tud del artículo 670 del CPC, señalando que dicho dispositivo condiciona la
preexistencia de una medida de intervención en recaudación para que sea via-
ble su conversión a una de intervención en administración.
De la sola lectura de este artículo se aprecia que el mismo establece una situa-
ción específica, que parte de la preexistencia de una medida de intervención
en recaudación que ha resultado ineficaz para recaudar fondos (embargarlos,
poniéndolos a disposición del juzgado), siendo necesario poder tener mayor
margen de actuación (toma de decisiones dentro de su objeto social) en la
empresa deudora, para poder generar los ingresos y recaudarlos, por lo que se
requerirá precisamente de esa autoridad que solo le puede conferir una medida
como la de administración.
Este numeral solo establece esa circunstancia, emitiendo un supuesto especial
de procedencia, justificando los referidos motivos.
Queda claro entonces que las dos medidas son afines, requiriéndose similares
requisitos para ambas (por ello la norma le atribuye una particular viabilidad),
pero ello no importa en modo alguno la obligación de contar primero con la de
recaudación para poder obtener la de administración, dado que un solicitante
puede pedir directamente (en primer lugar) la medida de administración, o te-
niendo otra medida cautelar puede pedir su variación (Exp. N° 4356-2010-46,
2ª Sala Civil de Lima, del 05 de junio de 2012).
En consecuencia, habiéndose sustituido el embargo del bien por una suma de

dinero (por el monto en que se constituyó el gravamen), el juez estaba obligado
a levantar la medida original, siendo que además la norma establece que esta
decisión es inimpugnable (Exp. N° 2470-2009-55, 2ª Sala Civil de Lima, del
05 de junio de 2012).
562
El solicitante pide la desafectación de los bienes que afirma le pertencen, ampa-

rando la propiedad de los mismos (libros) en documentos que acreditan la titu-
laridad del inmueble en el cual se efectuó el embargo, en el cual aparentemente
él no reside pero sí lo hacen (siempre aparentemente) sus familiares, entre los
cuales se encontraría el ejecutado.
Por ello, el solicitante no ha logrado, con este recurso, sustentar la titularidad
que alega respecto de los libros embargados, circunstancias que no conllevan a
concluir que lo pedido aquí y ahora no reúne el presupuesto básico: la acredi-
tación fehaciente de la propiedad por parte del actor.
En consecuencia, el pedido de desafectación no procede, dejando a salvo el de-
recho del interesado a fin de que lo haga valer en la vía que considere pertinen-
te (Exp. N° 3503-2010-55, 2ª Sala Civil de Lima, del 09 de junio de 2011).
El numeral citado establece que procede la desafectación cuando se acredite

de modo irrefutable que el bien afectado no es el demandado. Ello por cuanto
la medida cautelar debe gravitar sobre bienes que pertenezcan a la parte de-
mandada y en modo alguno a terceros, quienes son ajenos al conflicto entre las
partes y por ende al litigio instaurado entre ellas.
En tales casos, los terceros cuyos bienes son afectados injusta y arbitrariamente
se convierten en víctimas de tal error, correspondiendo la restauración de las
cosas al estado anterior a la vulneración, esto es, desafectando sus bienes.
Por ello, cuando alguien considera encontrarse en la posición descrita, es decir,
cuando sus bienes han sido afectados por una medida cautelar en un proceso
al que es ajeno, debe pedir la desafectación de ellos, acreditando ser su titu-
lar. Tal necesidad de grado de certeza encuentra su fundamento en el carácter
incidental de la desafectación, diferente al proceso de tercería de dominio, el
cual es un proceso más lato y que cuenta con mayor debate probatorio (Exp.
N° 4783-2008-74, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).
563
CAPÍTULO IX
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
I. LA SOLICITUD CAUTELAR: REQUISITOS
Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar
tutela urgente se va a expresar a través de una solicitud cautelar.
Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta solicitud es importan-
te porque es el vehículo a través del cual la parte va a plantear su
pretensión cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, señala-
rá los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación, así como el ofrecimiento de la contracautela y propon-
drá la designación del órgano de auxilio judicial correspondiente,
si fuere el caso.
La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materia-
liza el derecho de acción, que no siempre es a través de una deman-
da, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el
caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede acudir al ór-
gano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la
autonomía del proceso consideran que no estamos ante un proceso
sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una
demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye
una etapa previa a la actuación del órgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor
para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del
proceso cautelar y fija el objeto de decisión de la medida cautelar.
Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella
puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en aten-
ción a la naturaleza de la pretensión principal (art. 611 del CPC).
567
La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enu-

mera el artículo 610 del CPC y que a continuación lo presentamos.
1. Fundamentos de la pretensión cautelar
Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues
en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: ve-
rosimilitud y peligro en la demora. Se trata de unos condicionantes
absolutos que deben concurrir para la adopción de la medida cau-
telar. El peligro en la demora es un presupuesto de la tutela caute-
lar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor,
por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradic-
torio con todas las garantías conlleva. Así, el periculum in mora en-
cuentra su fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que
deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en
aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda
puede llevar al demandado a colocarse voluntariamente en situa-
ción de insolvencia para evitar una eventual condena.
La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de
adopción de la medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá
que presentar los datos, argumentos y justificaciones documenta-
les, que conduzcan a que el juez ampare la medida sin prejuzgar el
fondo del asunto, pues se trata de un juicio provisional o indiciario
favorable al fundamento de su pretensión.
Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestima-
rá y carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la me-
dida, la contracautela, el modo de afectación, los bienes, el órgano
de auxilio, etc. En los fundamentos de la pretensión cautelar está el
sustento de la cautela, la que constituye un elemento de la resolu-
ción cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de este inciso
no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos
que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sus-
tenten los hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia
resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que
dice: “el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)”; exi-
gencia que también se reproduce en la medida temporal sobre el
fondo: “(...) por la necesidad impostergable del que la pide, por la
568
Procedimiento cautelar
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)”(1).

La prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indi-
cadores a los que acudirá el juez para aproximar a la“apariencia”
como la probabilidad del derecho a tutelar.
2. Forma de la cautela
El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma
de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futu-
ra ejecución forzada (embargos), a la anotación de la demanda, a la
medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no in-
novar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser con-
gruente con la pretensión que se busca asegurar y con la naturale-
za jurídica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehículo, al
ser un bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma
de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la
adecuación de la medida, hay que apreciar, en el caso concreto, si
esta forma de cautela contribuirá a la satisfacción de la pretensión
en debate; por ejemplo: si se discute únicamente el mejor derecho
de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría ampa-
rarse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un
cobro dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso
sería la anotación de la demanda. Véase que la forma de la cautela
requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en dis-
cusión y con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejem-
plo citado y asumimos que además el actor pide la entrega del bien,
objeto de litis, para asegurar esta última pretensión se podría recu-
rrir además al secuestro judicial (art. 643 del CPC).
3. Determinación del bien y monto de la afectación
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fue-
re el caso, es la designación de los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectación.
La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito
del presunto obligado tiene la justificante en el concepto de patri-
monio, el que es definido como: “el conjunto de bienes, derechos
(1) Ver artículo 674 del CPC.
569
y obligaciones que pertenecen a una persona física o jurídica, des-

tinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus
responsabilidades”. Se ha discutido en la doctrina si las deudas for-
man parte del patrimonio. Para Lledó y Zorrilla(2) no hay duda de
que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento
imprescindible de este, cuyo carácter –solvencia o insolvencia del
titular– viene precisamente por el saldo restante de la comparación
entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona; por lo
tanto, a la luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos
que decir que la tutela cautelar busca afectar bienes y derechos de
crédito del obligado.
Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes
dentro del monto que se propone, sería un buen referente (art. 642
del CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso
de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que además de la preten-
sión principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una
pretensión dineraria, por ejemplo la indemnización acumulada a la
pretensión de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se
quiere afectar, sino que se debe acreditar en la misma solicitud cau-
telar que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que
señala el artículo 642 del CPC al respecto: “el embargo consiste en
la afectación jurídica de un bien o derecho de presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero”. De la lectura del texto
del inciso 3 del artículo 610 del CPC con el artículo 642 del CPC,
encontraremos que este último no solo permite la afectación a los
bienes, sino que también los extiende a los derechos del presunto
obligado. En este mismo sentido, el artículo 611 del CPC, al refe-
rirse al contenido de la resolución cautelar señala que: “la medida
solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la re-
lación material o de sus sucesores, en su caso”. Esto nos lleva a sos-
tener que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que también incorpora la afecta-
ción de derechos de crédito del deudor.
570
Si apreciamos estas exigencias bajo la óptica de los derechos

reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre
una cosa concede a su titular un señorío pleno sobre un bien es la
propiedad; también puede concurrir un derecho real sobre un bien
ajeno, de forma tal que en el ámbito de poder concedido, que varía
según el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su do-
minación, como sería el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A
deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, en
aquella el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se
establece sobre ella un derecho real a favor de un tercero.
Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al ha-
cerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspon-
dían, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a
B la propiedad de la finca X, pero reservándose el derecho a usar-
la y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitu-
ción del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC). Albala-
dejo(3), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene:
“una de dos. Absorben toda la utilidad que está presta, de forma
que, mientras subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma
(por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar total-
mente la cosa); solo sustraen al dueño alguna parte de utilidad que
la cosa puede proporcionarle, o le reducen únicamente en algún as-
pecto su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una servidumbre
de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese
por la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley
considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total uti-
lidad que la misma puede prestar se disocien con carácter definiti-
vo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales
del primer grupo”.
Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642
del CPC sobre la afectación a los derechos, además de los bienes nos
permite también ubicar dentro de dichos derechos a los de crédito
del deudor. A través de estos derechos no hay poder directo del ti-
tular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta
(3) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
571
del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en alquiler un

bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfac-
ción de su interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo
proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real,
su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstan-
cias, puede operar la medida cautelar de retención para afectar los
derechos de crédito proveniente de una relación jurídica, donde el
deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657 del CPC hace
referencia a ello, al señalar que: “cuando la medida recae sobre de-
rechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titu-
lar es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el
pago a la orden del juzgado (...)”.
4. La contracautela
Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela
cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea
satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del de-
recho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida.
Como el juez funda su decisión en los hechos que afirma y acredi-
ta sumariamente el solicitante, y a fin de preservar el principio de
igualdad entre los litigantes, se exige que aquel ofrezca una contra-
cautela para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudie-
se causar a su contraria, por haber obtenido y ejecutado la medida
abusando o excediéndose del derecho que la ley le otorga.
Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida
cautelar a favor de quien la invoca, sino que necesariamente con-
tiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no
el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la ejecu-
ción de la medida cautelar.
La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor
del actor y del ejecutado para asegurar objetos diversos; así pues,
el actor persigue el aseguramiento de la satisfacción del derecho en
discusión y el ejecutado el aseguramiento del daño provocado por
la ejecución cautelar.
572
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecu-

tado, se justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en
debate. El juez emite un pronunciamiento sin tener la certeza del
derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lle-
va a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia
de la medida para evitar daños ulteriores, por ello, ante la ausen-
cia de certeza el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecuta-
do, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que
le pudiere generar la ejecución de dicha decisión. Nos estamos re-
firiendo a lo que se califica en nuestra legislación como contracau-
tela. Ella tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cau-
telar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar
su ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una per-
sona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracaute-
la se funda en el principio de igualdad e intenta atenuar en cierta
medida a la postergación de la bilateralidad, pues se dicta la medi-
da cautelar inaudita pars.
Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un
derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarci-
miento de los daños, si aquel no existiera. Ella puede ser de natura-
leza personal o real. Esta última puede concurrir bajo cualquiera de
los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la prenda, etc.
Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que
no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia
de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la
medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por
quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecuta-
do, de manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en
cuestionamiento.
El carácter contingente de la medida cautelar participa preci-
samente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación
de indemnizar al perjudicado con la ejecución (art. 621 del CPC),
pero esa obligación no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa
riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él.
573
5. Designación del órgano de auxilio judicial

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la
colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente
designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato
judicial. En ese sentido, el inciso 5 del artículo 610 del CPC consi-
dera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designa-
ción del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir
una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que
constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinión de
algunos autores, estos auxiliares, al ser designados o al encargárse-
les el cumplimiento de una medida, se constituyen en representan-
tes del juez siendo calificados como auxiliares externos de los jueces.
Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mis-
mos litigantes, como sería el caso del embargo en forma de depósito.
Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en institucio-
nes y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nación o el
Registrador Público; los propios litigantes, cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como
el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc
para la misión encomendada.
A pesar de la redacción del inciso 5 del artículo 610 del CPC,
debemos considerar que la designación del órgano de auxilio judi-
cial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero puede estar
predeterminada por la ley, como en el caso del depósito en dine-
ro, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nación
(art. 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando el
juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causa-
do por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente ini-
dónea. El secretario es responsable cuando los daños y perjuicios se
originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta res-
ponsabilidad podría llevar a la remoción o sustitución del órgano de
auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuan-
do los intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto impli-
ca que el órgano de auxilio carece de personería para oponerse a
574
su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón va-

ledera para que no se le sustituya.
A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio espe-
cialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros
judiciales a los que recurrir para la designación, quedando esta li-
brada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del deman-
dado, a quien el juez, en un primer momento le designa para que
guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados
bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obli-
gación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la
medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custo-
dio como órgano de auxilio judicial. Hay que precisar que el man-
dato para la custodia judicial no es un contrato sino una medida de
imperio impuesta por un juez. Los órganos de auxilio judicial son
auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos
y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las instruccio-
nes o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe
al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la en-
carga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la
remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión
encomendada.
El interventor es también un colaborador del proceso orienta-
do a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un de-
legado extraordinario del juez con poderes y objetivos específicos y
hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administra-
ción, información y recaudación en una medida cautelar, para lo cual
se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y egresos
de la empresa afectada, aún más en los casos del informante, debe
informar sobre el movimiento económico de la empresa interveni-
da, situación que es de mayor exigencia en la intervención en admi-
nistración, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y
formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate
de personas naturales, se acreditará su identificación anexando co-
pia legalizada de su documento de identidad personal.
575
En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del em-

bargado (créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que
retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar el embarga-
do; es considerado órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora
con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempe-
ñado como depositario de la prestación debida (art. 657 del CPC).
La policía también es un órgano de auxilio judicial contempla-
do en el artículo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los
jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimien-
to de diversas actuaciones del despacho, llámese la conducción de
grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de
una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanza-
mientos, entre otros.
Una de las características del auxilio judicial es que tiene una
composición elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad
de órganos, conforme lo señala el artículo 631 del CPC en atención
a situaciones como el número de bienes, la naturaleza y la ubicación
de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC dispone que los ór-
ganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará el
juez. Hay algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que
exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como
órganos de auxilio para asegurar el buen desempeño.
II. OPORTUNIDAD DEL PEDIDO CAUTELAR

Las medidas cautelares pueden solicitarse con la demanda prin-
cipal. También se podrán solicitar con anterioridad o posterioridad
a esta, siempre que se justifiquen los requisitos que establece el ar-
tículo 610 del CPC para la solicitud cautelar. Esto significa que en
atención a la oportunidad en que se promueva la medida, esta pue-
de operar antes del proceso y luego de iniciado este.
1. Antes del inicio del proceso
La solicitud de adopción de medidas cautelares antes de la in-
terposición de la demanda requiere que se acrediten razones de ur-
gencia o necesidad, que determinan la necesidad de adoptar la cau-
tela antes, incluso, de interponer la demanda, para evitar que pueda
576
frustrarse una eventual sentencia de condena. Esta medida, aparece

regulada en nuestra legislación, en el artículo 636 del CPC, bajo la
nomenclatura de “medida cautelar fuera de proceso”.
Tenemos que partir por afirmar que el poder jurídico que tie-
ne toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar tutela no se
materializa a través de la demanda, sino que sin necesidad de ella
se puede ejercer el derecho de acción a través de otros mecanismos
como la prueba anticipada y la medida cautelar fuera de proceso.
Técnicamente no pueden ser calificadas como una demanda, pero
acuden al órgano judicial en busca de tutela, materializando de esta
manera el derecho de acción. Si bien la pretensión cautelar puede pro-
moverse antes de la demanda o después de ella, sin embargo, ello no
es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar
que se elige hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter-
puesto la demanda, como ocurre con la “anotación de la demanda”
en Registros Públicos; o la autorización para vivir en domicilios se-
parados en caso de separación y divorcio (véase el caso del art. 680).
Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso señala el artículo 608 del CPC, pero la parte beneficiada
con la medida debe interponer su demanda “ante el mismo juez”,
dentro de los diez días posteriores a la ejecución de ella. Si bien la
parte recoge de la jurisdicción una respuesta asegurativa, ella está
sujeta a la condición de formular su pretensión ante la jurisdicción
dentro de los diez días posteriores a la ejecución y que haya sido
admitida a trámite. Igual exigencia corre para el caso de medidas
dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (art. 47.4 del
D. Leg. N° 1071).
El artículo 636 del CPC señala que el beneficiado con la me-
dida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”, dentro de
los diez días posteriores al acto. Sobre la competencia del juez que
dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer
el comentario que realiza Rivas(4): “el artículo 608 del CPC no sig-
(4) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor
Orrego (UPAO), Rodhas, Lima, 2000, p. 82.
577
nifica sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medi-

das, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente
la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto.
No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve
para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o
de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida caute-
lar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En
todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficio-
samente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afecta-
da, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada”.
La redacción del artículo 636 del CPC tiene su antecedente
en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles
que autorizaba a todo juez de primera instancia a decretar embar-
gos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a vein-
te libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretar-
los el juez interviniente en la causa.
A continuación mostramos algunos efectos que puede generar
esta cautela fuera del proceso, como la caducidad de la medida dic-
tada y la determinación del juez competente.
1.1. La caducidad de la medida
Un efecto que genera la medida cautelar fuera de proceso es la
caducidad de esta. Esto significa que ciertos actos o facultades que
no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierden. La caducidad ope-
ra bajo dos supuestos: i) cuando la demanda no se ha interpuesto
oportunamente, esto es, dentro de los diez días posteriores a la eje-
cución de esta; ii) cuando habiéndose interpuesto la demanda, den-
tro del plazo legal, ella es rechazada preliminarmente. En este caso,
no es necesario esperar que la resolución quede firme para dejar sin
efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisión de primera ins-
tancia, al margen de que esta pueda o no ser recurrida.
Como se aprecia, la forma más drástica de caducidad es la que
se produce por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proce-
so de cognición.
Conforme lo señala el artículo 636 del CPC, para que dicha
medida cautelar tenga permanencia se debe instaurar la demanda
578
dentro de los diez días de “ejecutada” la medida. En atención a ello,

una de las articulaciones que no podría admitirse en esta etapa del
procedimiento cautelar es la variación de la medida, como justifi-
cante para no continuar con la ejecución, ante la concurrencia de
medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecución se po-
dría ir solicitando la variación, por citar, del órgano de auxilio judi-
cial, del almacén, del monto y modo de la afectación, entre otros.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es
doble. Por un lado, se presume el desinterés ante la inactividad pro-
cesal del beneficiario de la medida, quien no deduce oportunamen-
te la demanda principal; y por otro lado, en la necesidad de evitar
perjuicios al destinatario o afectado por la medida. También se se-
ñala como fundamento del instituto el de evitar que una de las par-
tes pueda ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdic-
cional en violación del principio de igualdad, ya que el decretarse y
cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede
esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del con-
tradictorio, a través de la impugnación recursiva. Zinny(5) conside-
ra que el fundamento de la caducidad de la medida trabada con an-
terioridad a la demanda debe encontrarse en que, así como con la
cautelar se pretende evitar un eventual perjuicio futuro, ella no pue-
de causar un perjuicio actual más allá de lo imprescindible. Tampo-
co la caducidad de la medida tiene un efecto preclusivo, de manera
que operada aquella, puede nuevamente ser solicitada, ordenada y
efectivizada, tanto la misma medida que caducó, cuanto otra distinta.
A partir de la modificación del artículo 636 del CPC por el De-
creto Legislativo N° 1070 se ha incorporado un nuevo referente para
el cómputo de la caducidad: la invitación a la conciliación extraju-
dicial en los casos en que ella fuera necesaria para la procedencia
de la demanda. El artículo 9 de la Ley especial N° 26872 (modifica-
do por el D. Leg. N° 1070), señala los casos que no requiere conci-
liación extrajudicial, como los procesos de ejecución, las tercerías,
la prescripción adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea
general de socios o asociados, la impugnación de acuerdos de junta
(5) ZINNY, Jorge Horacio. “Medidas cautelares en el proceso civil”. En: Medidas Cautelares:
doctrina y jurisprudencia. Colección de Derecho Procesal 3, 2008, Córdoba, p. 50.
579
general de accionistas, señalado en el artículo 139 de la Ley Gene-

ral de Sociedades, la indemnización derivada por faltas o delitos, en
lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliación
se puede practicar pero de manera facultativa.
Es importante precisar esto porque una medida cautelar fuera
de proceso que no requiera de conciliación obligatoria previa, sea
porque el artículo 9 de la Ley especial así lo establezca o porque se
trate de materias no disponibles, tendrá que acogerse al primer su-
puesto de la norma para mantener la vigencia de la medida caute-
lar ejecutada, cual es interponer su demanda dentro de los diez días
posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensión asegurada con
antelación a la demanda requiere necesariamente del previo inten-
to conciliatorio, la ejecución de la cautela fuera de proceso no le
exime de agotar previamente el intento conciliatorio extrajudicial,
para lo cual, el cómputo del plazo de caducidad de la medida cau-
telar se inicia a partir de la conclusión del procedimiento concilia-
torio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de
haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida cautelar.
Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento –fuera de
proceso– de su futura pretensión y que requiere del intento conci-
liatorio previo, tiene cinco días para iniciar el procedimiento con-
ciliatorio computado a partir de la ejecución de la medida caute-
lar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recién al
cómputo del plazo de caducidad de diez días.
Implica que la demanda no podrá ser interpuesta dentro de los
diez días de ejecutada la medida, sino de haber concluido el proce-
dimiento conciliatorio, lo que no implica vulneración al derecho de
defensa del ejecutado, pues este perfectamente puede apersonarse
al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, formulando oposi-
ción dentro de cinco días contados desde que toma conocimiento
de la resolución cautelar, bajo los términos que regula el artículo
637 del CPC, al margen de que aún no se interponga la demanda y
el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad conci-
liatoria extrajudicial.
El otro referente para el cómputo del plazo de caducidad se
ubica en el no inicio del procedimiento conciliatorio extrajudicial
580
dentro del plazo legal. Este se inicia con la solicitud dirigida al cen-
tro de conciliación para la realización de la conciliación, y se da por
concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el
artículo 15 de la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes,
la inasistencia, entre otros.
En conclusión, hay dos referentes para la vigencia de la medi-
da cautelar. Uno está vinculado propiamente a un aspecto tempo-
ral luego de la ejecución de la medida y el otro a una condición de
procedibilidad, cuando se requiere agotar la conciliación como un
acto obligatorio y previo a la demanda.
El cómputo de la caducidad de la medida cautelar está basado
en la necesidad de la conciliación extrajudicial previa. Si no requiere
acto conciliatorio previo, el plazo de diez días comenzará a correr a
partir de la ejecución cautelar; pero si requiere conciliación previa, el
plazo de caducidad comenzará a correr bajo dos situaciones: a) que
se haya interpuesto la demanda, dentro de los diez días, computados
a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio; y b) que se
haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco días
hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la cautelar.
El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida,
es que la demanda interpuesta no haya sido rechazada liminarmente.
Vencido el plazo sin que el embargante promoviese la deman-
da, el juez ordena el levantamiento del embargo a pedido del em-
bargado, sin ningún otro trámite, y el acreedor sería condenado en
costas y además en el pago de los daños y perjuicios. Levantado el
embargo por el vencimiento del término para la iniciación de la de-
manda, el acreedor no puede solicitar un nuevo embargo fundado
en el mismo título porque aquella circunstancia de omisión supone
la “insuficiencia” del derecho que se invoca.
Como se puede advertir, uno de los efectos que genera la cadu-
cidad de la medida es el levantamiento de la medida trabada. Ope-
ra de pleno derecho, tal como señala el artículo 636 del CPC, pero
no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dis-
puesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a “la ca-
ducidad de pleno derecho”, ello significa que se debe buscar una
581
declaración de la jurisdicción que así lo declare o que esta opere per

se, sin necesidad de declaración.
Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que,
con independencia de la voluntad de las partes, provoca efecto ju-
rídico que les afecta por mandato de la ley como, por ejemplo, la
mayoría de edad, podríamos colegir que el efecto de la caducidad
debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo, ello
no es así porque se requiere que la jurisdicción lo declare para re-
cién liberar los bienes afectados con la medida cautelar ejecutada.
Rivas(6) considera que es correcto que la norma señale que la cadu-
cidad se produce de pleno derecho, porque carecería de sentido im-
poner a la parte la carga de reactualizar la medida, si la caducidad
pudiese depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el
plazo necesitaría de un complemento, la solicitud del contrario, que
una vez satisfecho imposibilitaría la reactualización.
Según Alberto Rambaldo(7), la falta de limitación temporal de
las medidas cautelares preventivas constituye un abuso por exceder
los límites de razonabilidad, sobre todo en los embargos sobre bie-
nes registrables. “El embargado muchísimas veces no tiene noticias
hasta que por alguna circunstancia debe realizar un trámite regis-
tral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal
le fija un plazo para la promoción de la demanda, caso contrario
opera la caducidad de pleno derecho; sin embargo, dada la forma
indeterminada en el tiempo, en que se despachan las medidas cau-
telares sucede que –pese a la caducidad procesal– la anotación re-
gistral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco años que prevé
la ley de registro”. Esta situación que comparte Rambaldo no deja
de ser ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la
parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de
inscripción, fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caduci-
dad al no interponer su demanda o al no ser admitida esta; pero, a
pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con la medida
se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripción, y luego

(7) RAMBALDO, Juan Alberto. “El abuso procesal”. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni edi-
tores, Buenos Aires, 2001, p. 232.
582
el juez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando

las huellas que esta medida ha generado al propio afectado, para
que sea este quien formalice su levantamiento.
1.2. El rechazo de la demanda
No es suficiente presentar la demanda dentro del plazo de ley,
luego de la ejecución cautelar, sino que además se requiere que esta
se admita, pues qué incoherente resultaría tener una medida cau-
telar dictada con antelación al inicio del proceso, a pesar de que la
demanda se ha rechazado liminarmente por improcedente. En este
escenario el efecto inmediato será: a) el levantamiento de la medi-
da cautelar ya ejecutada; o b) la impugnación del rechazo liminar.
En este último caso, hay la posibilidad que dicha resolución pue-
da ser revocada por el superior, ordenando la admisión de esta. En
este supuesto, como la medida cautelar de pleno derecho ha cadu-
cado, se debe iniciar una nueva tramitación para lograr su ejecución.
El juez competente para dictar la medida cautelar será el que
conocerá la futura demanda. Aquí ya no es posible que otros jue-
ces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya no opera
la competencia que regula el artículo 33 del CPC.
El artículo 637 del CPC acoge uno de los pocos casos de “de-
manda forzada”, a fin de salvaguardar la medida urgente dictada,
sin proceso. La tendencia es a que las demandas sean actos proce-
sales voluntarios y en atención a ello el pretendiente decide el mo-
mento de materializar su derecho de acción a través de la demanda;
sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas
cautelares fuera de proceso para preservar los efectos de la cautela
ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida inter-
ponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente.
Ello no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez
días, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer la de-
manda o que el juez tenga que desestimarla por haberla interpuesto
vencido dicho plazo, pues esa limitante hay que entenderla a la vi-
gencia de la medida cautelar mas no al ejercicio del derecho de ac-
ción del ejecutante. Nada restringe el derecho de acción de la ejecu-
tante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitirá vencido
dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues
583
esta ha caducado. Tendrá que volver a intentar una nueva cautela

posteriormente. A pesar de lo señalado, a la fecha todavía resulta
“preocupante” encontrar decisiones que declaran la improcedencia
de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto
luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cau-
telar y, por lo tanto, el juzgado que previno anteladamente con la
medida cautelar perdió competencia. Véase al respecto el pronun-
ciamiento “cuestionable” emitido por el Primer Juzgado de Paz Le-
trado de La Victoria-Lima(8), en el que el juez textualmente dice:
“debe tenerse en consideración que al haberse incurrido en causal
de caducidad de la medida cautelar interpuesta, esta judicatura ha
perdido la prevención o exclusividad de la competencia, por lo que
la demanda deberá ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el
derecho del recurrente, a fin de dirigir su demanda al juzgado de
paz letrado que por disposición legal corresponde; debiendo preci-
sar en este extremo, que la prevención según Cabanellas es la ‘(...)
anticipación que en el conocimiento de una causa toma un juez con
relación a otros competentes también (...)’”.
Otro supuesto podría llevar a confundir el plazo de caducidad
de la medida cautelar fuera de proceso con el plazo para interponer
la demanda contencioso-administrativa en sede judicial. El caso se-
ñala que faltando pocos días para que se agote el plazo de caducidad
(tres meses) para interponer la demanda contencioso-administrati-
va, el demandante solicita una medida cautelar fuera de proceso, el
cual se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecución cau-
telar comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medi-
da cautelar (diez días). Este hecho no impide o altera el plazo legal
para la interposición de la demanda (tres meses) contencioso-admi-
nistrativa. Los diez días que señala el CPC son para interponer la
demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida cautelar; pero,
si la demanda se interpone luego de los diez días y además reúne los
supuestos de los artículos 424 y 425 del CPC, perfectamente pue-
de esta admitirse, pues la caducidad no es al derecho de acción sino
a la vigencia de la medida cautelar obtenida fuera de proceso, por
(8) Resolución de fecha 20 de agosto de 2007 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de
La Victoria, en el proceso seguido por Mi Banco, Banco de la Microempresa S.A. con Carmen
Julia Carrión Mercado, Expediente N° 802-07.
584
lo tanto, se tendrá que levantar la medida cautelar de pleno dere-

cho, sin que impida que posteriormente el demandante pueda vol-
ver a solicitar otra medida cautelar. Si el plazo legal para interponer
la demanda contencioso-admistrativa ha vencido al momento de la
ejecución cautelar, no significa que el plazo que comienza a correr
a partir de la ejecución (diez días) de esta medida, se compute para
la interposición de la demanda contencioso-administrativa. Son dos
actos distintos con dos plazos distintos; el hecho de que la caute-
la esté vinculada con la demanda, a fin de que el acto asegurativo
perviva, no implica que opere una especie de “prórroga al plazo le-
gal” para interponer la demanda contenciosa-administrativa, pues
este tiene sus propias reglas para su cómputo y se trata de un pla-
zo de caducidad, en el que no ingresa la suspensión ni la interrup-
ción de este. Aún más, en el supuesto que se interponga la deman-
da, fuera de los tres meses, pero dentro de los diez días contados a
partir de la ejecución de la medida cautelar, esta terminará siendo
declarada improcedente liminarmente por haberse interpuesto de
manera extemporánea al plazo legal de tres meses que establece la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo para las impugnacio-
nes en sede judicial de las actuaciones administrativas.
1.3. Juez competente
El artículo 608 del CPC(9) regula la competencia del juez para
intervenir en la medida cautelar fuera de proceso. El texto dice: “To-
das las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante ‘el mismo
juez’, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.
El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”.
La redacción originaria del texto del artículo 608 del CPC soste-
nía que “todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar
(9) El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensión deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La
medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
585
antes de iniciado un proceso”. Dicha redacción tenía su antecedente

en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles
que autorizaba solo al juez de primera instancia a decretar embar-
gos preventivos anteriores a juicio y por sumas superiores a vein-
te libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretar-
los el juez interviniente en la causa. Con esta redacción se apreciaba
una mayor cobertura porque le correspondía a todo juez decretar
la medida cautelar.
Con la modificatoria del texto del artículo 608 del CPC se se-
ñala que “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destina-
das a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitar-
se ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas”.
Véase que ya no se pone énfasis en generalizar que “todo juez
es competente para dictar las medidas”, sino que hoy se afirma que
hay un juez competente y solamente hacia él se deben dirigir todos
los pedidos cautelares, bajo sanción de nulidad. En ese sentido, léase
el texto de la nueva redacción del artículo 636 del CPC “todas las
medidas cautelares (...) deben solicitarse ante el mismo juez (...)”.
Alsina(10), refiriéndose a la competencia del juez, sostiene que el
pedido de embargo debe formularse ante el juez que tenga compe-
tencia para conocer de la acción principal de acuerdo con los prin-
cipios generales que rigen la materia: “los jueces deberán excusar-
se de oficio de decretar embargos preventivos en asuntos en que el
conocimiento de la causa no fuera de su competencia; pero en caso
de decretarse el embargo preventivo por un juez incompetente será
válido siempre que haya sido dictado con arreglo a las disposicio-
nes de este título, y sin que esto importe prórroga de su jurisdic-
ción para atender en el juicio que deba iniciarse en adelante”. Debe
entenderse, no obstante, que el embargo solo será válido cuando
la incompetencia no resulte manifiesta, porque, en caso contrario,
la diligencia será nula. En el primer supuesto, recabado el embar-
go, se remitirán los autos al juez que conozca del juicio principal.
(10) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 459.
586
La competencia que regía las medidas cautelares fuera de pro-

ceso, contemplada en el artículo 33 del CPC, también ha sido alte-
rada por la Ley N° 29384, a fin de entenderse que no es suficiente
precisar el juez competente por razón de grado para conocer la de-
manda próxima a interponerse, sino que se tiene que dirigir el pe-
dido cautelar ante el juez competente por razón del territorio de la
futura demanda.
Para determinar la competencia territorial concurren una se-
rie de alternativas que hacen que cualquiera de ellas sean referen-
tes válidos para fijar la competencia territorial. Esto significa que
frente a un caso determinado puedan concurrir varios jueces com-
petentes por territorio, como lo contempla el CPC y que citamos
a continuación: a) la competencia territorial ordinaria (art. 14 del
CPC); b) la competencia concurrente (art. 15 del CPC); c) compe-
tencia en atención a la acumulación (art. 16 del CPC); d) compe-
tencia facultativa (art. 24 del CPC).
Como resultado de estos referentes que hemos citado, se ad-
vierte que se pueden establecer válidamente para una misma causa,
varios jueces competentes por razón de territorio. Si esto es así, la
pregunta que surge es: ¿cómo determinar dentro de este universo
al juez competente para el proceso cautelar?
A todo ello diremos que la competencia se complementa con el
fenómeno de la prevención y consiste en que cuando dos o más ór-
ganos judiciales son competentes para entender de un mismo asunto,
el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye
a los demás. El artículo 29 del CPC, señala: “en caso de pluralidad
de demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el
órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento”. Ello
implica que el juzgado que previno primero se convierte en com-
petente exclusivo y excluye a los demás.
Esta prevención no se puede confundir con la prórroga de la
competencia, porque lo que se hace es asegurar la competencia de
un juez natural de por sí competente, logrando que dicha compe-
tencia quede firme; en cambio, en la prórroga se altera la compe-
tencia de un juez incompetente tornándole competente.
587
La pregunta que surge de todo lo expuesto es ¿cómo ante el

pedido cautelar se va a determinar al juez competente para cono-
cer del futuro proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la
competencia territorial del futuro juez de la demanda? Cuando se
da esta concurrencia se determina al juez competente en atención
al que efectuó el primer emplazamiento (art. 29 del CPC), situa-
ción que no puede operar en la medida cautelar fuera de proceso.
Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artículo
608 del CPC, que dice: “todas las medidas cautelares fuera de pro-
ceso (...) deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nuli-
dad de las resoluciones cautelares dictadas”. Entonces, ¿qué crite-
rios se utilizará frente a la concurrencia de jueces competentes que
dicten simultáneamente medidas cautelares fuera de proceso?
De la lectura del artículo 608 del CPC no se advierte nada;
sin embargo, revisando los antecedentes de este texto legal nos re-
mitimos al dictamen del Proyecto de Ley N° 3079/2008-CR, en el
que se contemplaba que “ante la posibilidad que se propongan va-
rias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igual-
mente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un
mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establecía, la
prevención de aquel juez que notifique o ejecute en primer lugar la
medida cautelar”(11). Por lo tanto, si nos atenemos a que el artículo
29 del CPC fija la prevención en atención al primer emplazamien-
to, será este el juez encargado de conocer de todas las incidencias
que se deriven del proceso en las que se incluye a la medida caute-
lar fuera de proceso; esto significa que habrá que esperar el empla-
zamiento para definir al juez competente frente a esta concurren-
cia de competencias por territorio.
Lo incongruente de la redacción del artículo 608 del CPC es
que pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso,
ante un mismo juez, “bajo sanción de nulidad de las resoluciones
(11) Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artículo 29 del CPC
para incorporar otro referente, en caso de medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya
imperado la prevención en atención a la ejecución o notificación del mandato cautelar; esto
es, todo el diseño de la prevención se hubiere alterado para fijarla en el éxito de la ejecución
cautelar.
588
cautelares dictadas”. La pregunta que surge es ¿cómo conocer de

la existencia de esa situación? Por ejemplo, si estamos ante la figu-
ra de varios demandantes por alimentos, cada una dirige su pedi-
do cautelar en la zona de su residencia, desconocimiento de la exis-
tencia de otras medidas ya dictadas en otros juzgados, como sería si
un hijo solicita una medida fuera de proceso para asegurar la pre-
tensión de alimentos en Trujillo y otro hijo, en igual forma, solicita
cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez de Lima, ¿cómo
tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se concentren
ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero que reci-
bió la solicitud cautelar, concedió la medida o la ejecutó: ¿qué refe-
rente se utilizará para fijar la exclusividad del juez, en dichos casos?
Por otro lado, véase que esta medida está sujeta a la condición
de formular su pretensión ante la jurisdicción dentro de los diez días
posteriores a la ejecución. El artículo 636 del CPC condiciona que
el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante “el
mismo juez”, dentro de los diez días posteriores al acto. Ello im-
plica que, a la luz de la nueva redacción del artículo 608 del CPC,
la demanda sea dirigida ante el mismo juez que recibió la solicitud
cautelar, pues su competencia aparece ya definida con la interposi-
ción de la solicitud cautelar, ante el juez habilitado para conocer de
las pretensiones de la demanda. Como dice literalmente la modifi-
catoria del artículo 608 del CPC: “el juez competente para dictar
medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para cono-
cer de las pretensiones de la demanda”.
La idea que todo juez puede dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso ha sido desterrada para dar paso a una nueva
intervención. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces
habilitados para conocer de las pretensiones de la demanda, sino
aquellos que administrativamente tengan la condición laboral de
jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los suplentes
están habilitados para dictar medidas fuera de proceso(12). Esto im-
(12) Disposición final única.- Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608
del Código Procesal Civil, el juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos
cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito
de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
589
plica que el futuro litigante que se aproxime a la jurisdicción para

solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la competencia por
razón de grado, cuantía y territorio– sino que además debe buscar
que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titu-
lar, afectando así la tutela efectiva. En esa búsqueda del juez titular
se tornará ineficaz la tutela cautelar, pues por más que cuente con
todos los elementos que permitan conceder la tutela cautelar, si el
juez ante quien se interpone no tiene la condición de juez titular,
no podrá lograr dicha tutela fuera de proceso.
La otra idea que fija el texto del artículo 637 del CPC es que no
se puede recurrir ante un juez incompetente por territorio, a pesar
de que la competencia territorial está dentro de la esfera de dispo-
sición de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia
por territorio de oficio; la redacción del texto del artículo 637 del
CPC se contrapone. Las modificaciones que se han hecho en ma-
teria de competencia en el ámbito cautelar, parten por asumir que
“en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apre-
ciar de oficio su incompetencia territorial”.
Una redacción como la que sostiene el artículo 637 del CPC,
crea dos tipos de competencia: una aplicable a la cautela propiamen-
te dicha y otra aplicable para la definición del derecho de fondo.
No resulta correcta esta distinción de competencia dentro de una
pretensión, pues la regla general es que la competencia territorial
es perfectamente disponible por las partes, y no es el proceso caute-
lar la vía en la que se debe dilucidar si estamos ante un juez compe-
tente por razón del territorio; sin embargo, bajo el nuevo esquema
normativo, si el juez del pedido cautelar se considera incompetente
se declara –de oficio– como tal; pero si este advierte su incompe-
tencia territorial en el principal con la demanda, no podrá declarar
de oficio su incompetencia, pues tendrá que esperar su cuestiona-
miento vía excepción o aceptar la prórroga tácita de la competencia.
Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo

239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el
Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial.
590
Esta redacción del artículo 637 del CPC rompe con los esque-
mas de la prórroga tácita de la competencia territorial contempla-
da en el artículo 26 del CPC, la que se hace en el proceso principal.
El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues
aun en el caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso
ante un juez incompetente la medida pervive, como se puede apre-
ciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC.
“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibito-
ria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar
medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provo-
car perjuicio irreparable para las partes o terceros”.
A mayor abundamiento, Rivas(13) elaboró un interesante trabajo
con relación al proceso cautelar peruano, en el que hace el siguien-
te comentario: “El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir
al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por
su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, al-
terándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar
que aún siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjui-
cio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso
tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada” (lo re-
saltado es nuestro). En esa misma línea de opinión encontramos en
el trabajo de Guahnon(14) la siguiente opinión: “pueden ser dictadas
por juez incompetente en casos de urgencias y cuando no admitan
demora (...) sin perjuicio que luego se remitan las actuaciones al que
le corresponde intervenir de acuerdo con su competencia”. Todo
esto nos lleva a sostener que la competencia territorial no debe ser
un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgen-
te; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la de-
(14) GUAHNON, Silvia V. Medidas cautelares en el Derecho de Familia. Ediciones La Roca, Buenos
Aires, 2007, p. 79.
591
manda y está sujeta a la disposición de las partes. El objeto de la tu-

tela cautelar así lo justifica, pues aquí no se busca definir derechos
frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgentes de ase-
guramiento para la eficacia de la futura declaración a obtener.
La redacción de este artículo 608 del CPC es contradictoria con
la propia estructura del proceso civil; decimos ello porque cuando
se cuestiona la competencia de un juez, esa discusión jamás acarrea
afectación a las medidas cautelares ya trabadas, incluso se permite
legalmente que en tanto se dilucida la competencia los jueces pue-
den seguir dictando medidas cautelares.
El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis,
ya que, como hemos dicho, aun en el caso que se dicte una medida
cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervi-
ve, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42
del CPC, que regula los efectos del cuestionamiento de la cautela
por inhibición.
“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibito-
ria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar
medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provo-
car perjuicio irreparable para las partes o terceros”.
Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qué se
pretende limitar la tutela cautelar a un solo juez, y que además ten-
ga la condición de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es su-
ficiente determinar la competencia del juez bajo el laberinto legal
descrito, sino que además se requiere que el juez de la causa tenga
la condición de titular; en caso contrario, no estará habilitado para
dictar alguna medida cautelar.
En conclusión, podemos afirmar que el texto del artículo 608
del CPC, vulnera la tutela efectiva y desnaturaliza la urgencia de la
tutela cautelar, pues considera que solo los jueces titulares se en-
cuentran habilitados para dictar medidas cautelares fuera de pro-
ceso. Esto implica que el futuro litigante que se aproxima a la ju-
risdicción para solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la
competencia por razón de grado, cuantía y territorio– sino que ade-
más debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido
por un juez titular.
592
No se puede dejar de establecer válidamente, para una misma

causa, varios jueces competentes por razón de territorio. A pesar
de ello, el nuevo texto del artículo 608 del CPC exige que todas las
medidas cautelares fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez
bajo sanción de nulidad, sin establecer los criterios que regulen la
concurrencia de las medidas cautelares.
Además, se aprecia la incongruencia de la norma para cuestio-
nar la incompetencia territorial de oficio por el juez. Señala el ar-
tículo 637 del CPC que en caso de medidas cautelares fuera de pro-
ceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial; en
cambio, cuando se trata de medida cautelar dentro del proceso, la
competencia territorial del juez solo puede ser cuestionada a través
de excepciones, bajo la intervención de parte demandada.
2. Después del inicio del proceso
La competencia para adoptar medidas cautelares se atribuye al
juez que conoce de la demanda principal. Si esta ya se ha promo-
vido, le corresponderá a este mismo juez conocer de las solicitudes
derivadas para la cautela. Aquí concurren dos situaciones claramen-
te diferenciadas en función al estado del proceso y a la situación de
la tutela cautelar, como es el buscar una oportunidad para el ase-
guramiento durante la pendencia del proceso y que solo se perfec-
cionará cuando se verifiquen los presupuestos para la concesión de
una medida cautelar; y, por otro lado, buscar la satisfacción inicia-
da luego de que la sentencia favorable ha adquirido firmeza.
2.1. Medida cautelar para el aseguramiento
Esta medida cautelar tiene como propósito asegurar la eficacia
de la sentencia y con ella la del proceso, frente a las probables ame-
nazas del tiempo necesario para obtener tal tutela, a través del pro-
ceso declarativo o de ejecución. El objeto del embargo en este con-
texto es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer
efectivo su crédito, una vez que le sea reconocido por la sentencia.
El acreedor tiene derecho a que se le pague con la entrega del bien
embargado o con el importe de su venta forzada. Como esta tutela
se otorga durante la pendencia del proceso, le acompaña un estado
expectaticio de incertidumbre, hasta que se expida la decisión final,
593
tomando como referencia un derecho aparente y justificaciones de

cómo el tiempo puede afectar la satisfacción del derecho de fondo
a declararse (ver art. 611 del CPC); por ello dice Monroy(15), “con
el propósito de lograr el fin aseguratorio de cara a la potencialidad
de actos maliciosos de la contraparte o frente al simple (pero nece-
sario) desarrollo temporal del proceso, las cautelares se otorgan en
un momento en el cual la situación jurídica controvertida resulta
incierta. Es decir, ante la inminencia de un peligro en la demora en
el logro de la satisfacción procesal, la cautelar busca proteger la efi-
cacia de la sentencia en el supuesto que le favorezca al demandan-
te, por lo que se hace necesario alterar algunos valores tradicional-
mente aceptados por el proceso como la concesión inaudita pars,
la cognición plena, la sumarización, etc.”.
Este rol aseguratorio de la medida cautelar, por ser provisorio,
se mantiene hasta el momento mismo de la expedición de la senten-
cia que declara fundada la demanda; luego de ello, ya no hay nada
que asegurar, pues el objeto de la litis ya se ha definido a favor de
un sujeto vencedor, por lo tanto, la actividad judicial estará orien-
tada a satisfacer lo ya declarado en la sentencia. Para Monroy este
rol aseguratorio que se altera de manera radical con la sentencia,
si bien supone la desaparición (extinción por conversión) de la si-
tuación jurídica originaria, se caracteriza también por provocar una
relación de “simultaneidad”, pues en el mismo momento en que se
extingue una situación, aparece una nueva y distinta.
El carácter asegurativo de la medida cautelar está ligado a lo
provisorio de esta. Esto implica que la medida cautelar tiene dura-
ción limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio
de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia fir-
me, desaparece automáticamente y opera la conversión al mandato
ejecutivo.“La extinción por conversión implica que la medida cau-
telar se transforma en medida ejecutiva. En aquella circunstancia
cambia automáticamente la estructura y funcionamiento de la me-
dida, pues, por un lado, desaparecen los presupuestos cautelares y
de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 9, Palestra editores, Lima, 2006,
pp. 235-262.
594
aquellos se trocan por la situación de certeza producida por la sen-

tencia firme. Por otro lado, la medida ejecutiva ya no está destina-
da a asegurar la eficacia del proceso sino a preparar la satisfacción
procesal, momento culminante de la fase de actuación de la senten-
cia”, señala Monroy(16).
Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se
levanta y es posible ingresar a discutir la ejecución de la contracau-
tela (en el supuesto de que se hubiere generado daño con la ejecu-
ción de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensión,
también desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en
medida de ejecución para el inicio de la ejecución forzada; gene-
rando con ello la cancelación de la contracautela, tal como refie-
re el artículo 620 del CPC: “resuelto el principal en definitiva y de
modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracaute-
la ofrecida queda cancelada de pleno derecho”.
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos,
sea que se ampare la pretensión o se rechace, se tiene como corre-
lato la extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues la
(16) En el trabajo de Monroy se lee lo siguiente: “La medida cautelar en el momento en el cual
culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de extinción
por conversión de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida
ejecutiva. En este estadío, la medida conserva los efectos prácticos y jurídicos respecto de la
situación del demandado, sin embargo, la variación sustancial se produce en los dos aspectos
fundamentales antedichos: en el plano ESTRUCTURAL, la eficacia de la ahora medida eje-
cutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesión de una medida cautelar
(peligro en la demora, verosimilitud del derecho y adecuación) tampoco resulta relevante el
presupuesto para la actuación de la medida (caución). Por otro lado, en el plano FUNCIONAL
la medida ejecutiva ya no persigue, al menos como finalidad principal, la aseguración de la
eficacia del proceso, sino que, automáticamente se instala como acto de ejecución inicial, al
que le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfacción pro-
cesal. Sin embargo, el punto de quiebre causado por la culminación del proceso con resultado
favorable para el demandante y que distingue claramente la ya mencionada oportunidad para
la aseguración respecto de la oportunidad para la satisfacción procesal, también añade otras
características diferenciadoras que nos aclaran aún más el panorama: mientras la medida
cautelar se otorga en un momento de incertidumbre, con base en una cognición sumaria, la
medida ejecutiva presupone para su existencia un estado de certeza, donde se ha establecido
de modo definitivo cuál es el resultado final del litigio; mientras la medida cautelar constituye
una resolución judicial que luego de su efectiva actuación (ejecución en sentido lato) garantiza
la eficacia del proceso, es decir, constituye el punto culminante de la protección de un derecho
subjetivo (tutela cautelar) la medida ejecutiva no constituye por sí misma un acto definitorio
respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un
acto preparatorio que, concatenado con otros busca la satisfacción procesal”. Ídem.
595
cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de

la impugnación que se hubiere formulado contra la sentencia que
desestime la demanda, como lo establece el artículo 630 del CPC(17).
2.2. Medida cautelar para la ejecución preliminar
La expedición de la sentencia favorable y su sucesiva adquisi-
ción de la autoridad de la cosa juzgada no genera de modo inme-
diato la satisfacción procesal. En efecto, salvo los casos de senten-
cias de mera declaración y constitutivas donde la actuación sí es
inmediata, en los demás supuestos donde se ubican las sentencias
de condena, se requiere para la satisfacción de un conjunto de ac-
tos procedimentales sucesivos que se prolongan indistintamente en
el tiempo, de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto.
Las medidas cautelares, orientadas a la satisfacción aparecen re-
guladas en el artículo 619 del CPC. El escenario en la que se van a
desarrollar ya no es propiamente la del aseguramiento de una medi-
da cautelar, sino de los actos preliminares para la ejecución judicial
de un título ejecutivo (medida ejecutiva). Son diferentes los requi-
sitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar
se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en
cambio, en la medida ejecutiva, la existencia de un derecho cierto
que se busca satisfacer a través de la futura ejecución forzada. Aún
más, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho de-
clarado cierto en la sentencia y la impugnación que se hubiere in-
terpuesto frente a ello”.
Como ya se ha señalado, la extinción de la cautela para dar paso
a la conversión de la medida de ejecución provoca, según Monroy
Palacios, una “relación de simultaneidad”, pues en el mismo mo-
mento en que se extingue una situación, aparece una nueva y distin-
ta. “La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proce-
so con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de
(17) El artículo 630 del CPC en ese sentido señala que: “si la sentencia en primera instancia
desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hubiere sido impugnada”. En esa misma perspectiva se orienta la redacción del artículo 615
del CPC, cuando señala que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de
contracautela, pues técnicamente no estamos ante una medida cautelar.
596
extinción por conversión de pleno derecho, luego del cual, la me-

dida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadío, la
medida conserva los efectos prácticos y jurídicos respecto de la si-
tuación del demandado, sin embargo, la variación sustancial se pro-
duce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano es-
tructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra
sujeta a los presupuestos para la concesión de una medida caute-
lar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuación de
la caución. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecuti-
va ya no persigue, aseguración de la eficacia del proceso, sino que,
automáticamente, se instala como acto de ejecución inicial, al que
le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro
de la satisfacción procesal”(18).
Otro aspecto a considerar en esta transformación de la cau-
tela a la medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la ex-
tinción de una medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse
luego de emitida la sentencia bajo un contexto diverso a la caute-
la como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el
tipo de medida que se conceda esté en función del contenido de la
sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo
de medidas, la concreción material del derecho declarado. Esto es
calificado como “flexibilidad de las medidas ejecutivas” y que, se-
gún Monroy, es una característica fundamental de ellas y lo expli-
ca así: “un proceso destinado al cobro de una suma de dinero cul-
mina con resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo
este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en for-
ma de inscripción sobre un vehículo de propiedad del demanda-
do. Ahora bien, dado que ha operado la conversión de pleno dere-
cho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por
el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera
de sus expresiones) supone únicamente un acto de afectación ju-
rídica respecto de un determinado bien. Este resultado es insufi-
ciente para proceder a un futuro remate. Para llegar a ello previa-
mente es necesario efectuar una desposesión física de los bienes
de la sentencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 9, Palestra editores, Lima, 2006,
pp. 235-262.
597
del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propó-

sito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medi-
da cautelar de desposesión física sobre un bien que no es materia
directa de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor for-
ma de explicarle al juez qué es lo que se requiere para acceder el
remate que no sea a través precisamente de la medida de secues-
tro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar,
¿qué es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embar-
go (para evitar cualquier intento de enajenación de los bienes) y
solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en for-
ma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendrá
dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de ple-
no derecho (luego de la extinción por conversión a la finalización
del proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarán
de manera complementaria, permitiendo que la ejecución forzada
transite su curso habitual hacia la plena realización del derecho de
crédito reconocido por la sentencia”(19).
Pese a ello, Monroy aprecia que en la práctica forense nacional,
si bien bajo distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos
señalado. A veces sucede que se solicita “secuestro conservativo”,
otras “medida cautelar de secuestro” o, peor aún, “ampliación de
medida cautelar”, pues afirma que a la “ya existente de embargo en
forma de inscripción, se le añade la de secuestro”. Se llega también
al extremo de solicitar la admisión de una “acumulación sucesiva
de medidas cautelares”, pues –se dice– “se está solicitando secuestro
en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)”.
Verificando el juzgador que luego de la expedición de la sentencia
final, ya no hay lugar para la concesión de medidas cautelares, no
encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improceden-
cia del pedido en cada uno de los particulares supuestos ejemplifi-
cados. Si bien, señala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecu-
tante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas
de orden terminológico, ello en nada justifica persistir en el error
de confundir dos instituciones que poseen una estructura y un fun-
cionamiento claramente diferenciados.
(19) Ídem.
598
Como señala la segunda parte del artículo 619 del CPC, “la
ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la
medida cautelar a su propósito”. Esto lleva a suponer, en algunas
instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para
luego ingresar a la ejecución, sin embargo ello no es así. Aquí la pre-
gunta que se plantea es qué elementos debe tener en cuenta el juez
para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que “el
único criterio a utilizarse para su concesión constituye la idoneidad
de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento ju-
rídico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir,
concretar la satisfacción procesal del sujeto victorioso, para así lo-
grar, precisamente, la tutela procesal efectiva”. Señala Monroy que
el ejecutante debe fundamentar la necesaria realización de determi-
nados actos destinados a perfeccionar la ejecución. Es erróneo con-
siderar que las medidas cautelares se caracterizan por su “homoge-
neidad” con los actos de ejecución forzada, como si toda cautelar se
otorgara para una “futura ejecución forzada”, y no para otras for-
mas de actuación como es el caso de las medidas coercitivas para
los procesos preventivos.
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios es que si
bien la persecución se realiza en un plano donde ya existe una deci-
sión con autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del eje-
cutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limi-
tación ni parámetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o
de cualquier tercero ajeno a la relación procesal debe estar siempre
presente, para oponerse a aquellos actos ilícitos que superen injus-
tificadamente el ámbito propio de la debida actuación de la senten-
cia. De ahí que el juez debe tener en cuenta el principio de razona-
bilidad y de mínima injerencia, para conceder únicamente aquellas
medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfac-
ción del derecho declarado. Bajo el principio de mínima injerencia
dice Monroy, “la necesaria intromisión dentro de la esfera jurídica
del ejecutado, con el propósito siempre de lograr el reconocimien-
to de los derechos del ejecutante, se deberá realizar buscando el mí-
nimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar,
en la medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido
discutidos durante el proceso y que, por lo tanto, no forman parte
del fallo contenido en la sentencia estimatoria”.
599
2.3. Medida cautelar especial: con sentencia no firme

El artículo 615 del CPC es un caso especial de la mal llama-
da medida cautelar, porque considera que ella es procedente para
quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Nos aleja de la medida cautelar orientada a asegurar las resul-
tas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera
con certeza si acaecerá. Si bien se dice que ya no opera aquí un rol
de aseguramiento, sino que funciona como un medio preliminar de
una ejecución pendiente de adquirir firmeza.
Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite
sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demo-
ra; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que
la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justifi-
cable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo de
medida especial, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la
certeza de este, contenida en la sentencia, cuyos efectos se encuen-
tran suspendidos por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe
exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante caute-
las, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta.
La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le
exime que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal
como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente
que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la de-
manda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del
cuaderno que exige el artículo 635 con el artículo 640 del CPC;
por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trá-
mite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos
y la resolución admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cau-
telar) a que refiere el artículo 615 del CPC, requiere de la “copia
certificada” de los actuados pertinentes, por dos razones: el expe-
diente principal que contiene la sentencia será materia de revisión
en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad
que despliegue el juez en la ejecución, mal llamada cautelar, reque-
rirá de la plena demostración de la existencia de un derecho cier-
to, cuya satisfacción futura ya es materia de ejecución.
600
Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego

de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una
medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el ar-
tículo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que pre-
pararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sen-
tencia, cuyos efectos aparecen suspendidos a la espera del resultado
de la impugnación.
Especial reflexión merece el estatus de esta medida dictada
y ejecutada post sentencia con la nulidad de esta, a consecuencia
del revisorio. Si bien la parte vencedora, en atención a la senten-
cia obtenida en primera instancia e impugnada, ha logrado obte-
ner la ejecución de una “medida cautelar”, al declararse la nulidad
de esa sentencia la medida cautelar no necesariamente tiene que
levantarse automáticamente, sino que la parte beneficiada con la
medida cautelar debería entregar a la brevedad posible una con-
tracautela a favor de la parte demandada, dado que los supuestos
bajo los que se emitió la medida han variado, como es: la existen-
cia de una sentencia que contiene la certeza de un derecho recono-
cido a favor del actor, a pesar de que su ejecución estuvo suspen-
dida por la impugnación.
En estas condiciones, señala el artículo 615 del CPC que no es
preciso cumplir con la entrega de la contracautela, condición que
hoy sí se requeriría efectivizarse para la vigencia de la medida cau-
telar ya ejecutada, pues ya no se trata de medida orientada a la sa-
tisfacción del contenido del título sino de aseguramiento. Hay que
recordar que la cautela se brinda de manera simultánea para ambas
partes, tanto para el actor como para la parte emplazada, solo que
el actor busca el aseguramiento de la eficacia de la decisión final,
a diferencia del emplazado que busca el aseguramiento resarcito-
rio ante el posible daño que pueda generar la ejecución cautelar; en
esa línea de pensamiento, resulta de urgencia la entrega de la con-
tracautela, para mantener de manera simultánea la tutela a ambas
partes y evitar el desequilibrio en la tutela y, sobre todo, la despro-
tección al derecho de la parte afectada con la medida ya ejecutada
sin contracautela; caso contrario, debe operar el levantamiento in-
mediato de la medida, haciendo extensivo para ello los alcances del
artículo 613 del CPC.
601
III. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

El trámite se inicia con la solicitud cautelar, la que debe conte-
ner los presupuestos que describe el artículo 610 del CPC.
La solicitud cautelar es concedida o rechazada, sin conocimien-
to de la parte afectada, en atención a los fundamentos y prueba que
expone el peticionante en la solicitud. Esto significa que los trámi-
tes para la declaración de la medida cautelar se harán sin audien-
cia ni noticia al afectado con la medida, porque este podría frus-
trar la diligencia.
El juez debe recibir la información sumaria ofrecida y después
debe pronunciarse sobre la procedencia de la medida que se solici-
ta. Lamentablemente, la actual redacción del artículo 637 del CPC
que regula el procedimiento, no contempla la posibilidad que el juez
declare la inadmisibilidad de la pretensión, a fin de solicitar que la
parte actora acompañe mayores elementos que permitan afirmar la
apariencia del derecho que invoca. Esta situación si lo contempla-
ba de manera expresa el texto originario del artículo 637, pues ex-
presamente decía que: “el juez, de manera excepcional, podía con-
ceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante
logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su preten-
sión principal”.
A pesar de que el texto actual no haga referencia a ello, consi-
deramos que no hay impedimento o prohibición alguna que impida
que el juez requiera mayor información a la parte solicitante, pues
hay que asumir que la medida cautelar se debe decretar solo cuan-
do se considere que los elementos aportados son suficientes para
acreditar verosímilmente el derecho que se invoca.
Luego de examinados los hechos y prueba aportada, el juez de-
cide si ampara o deniega la medida cautelar. En este último caso,
procede la apelación contra el auto que deniega la medida cautelar.
El demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitirle intervención alguna.
Si se ampara la petición cautelar, la parte afectada puede for-
mular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado des-
de que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que
602
pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposi-

ción no suspende la ejecución de la medida. Esto significa que si el
afectado pretende intervenir, no cabe admitir ni sustanciar pedido
alguno que pueda dilatar su efectividad.
Tomando como referencia el supuesto descrito en el artículo 637
del CPC que dice: “la petición cautelar será concedida o rechazada
sin conocimiento de la parte afectada”, motiva reflexionar acerca
de los medios reales de defensa del afectado ante la concurrencia
de medidas cautelares. Como las medidas cautelares se decretan y
cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trámite previo ten-
diente a lograr la traba de estas no corresponde dar intervención al
eventual afectado. En caso de que el afectado tomara conocimien-
to de la medida solicitada, ningún incidente planteado por este po-
drá detener su cumplimiento. Al respecto, señala Peyrano(20) “no se
trata de una excepción al contradictorio, sino una restricción tem-
poral a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reapa-
rece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
imperio”. El texto derogado del artículo 637, al referirse a la pos-
tergación temporal de la bilateralidad, decía: “al término de la eje-
cución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado,
quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo”. La actual redacción no
coloca como el acto necesario para el apersonamiento a la ejecución,
todo lo contrario, se precisa que “una vez dictada la medida caute-
lar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo
de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la reso-
lución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”.
Dado el carácter de las medidas cautelares y en razón de la fi-
nalidad asegurativa, deben dictarse inaudita altera pars, bajo la ex-
clusiva responsabilidad del solicitante, es decir, sin que proceda sus-
tanciación alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no
pueden discutir su procedencia “antes que ellas hayan sido acogi-
das y efectivizadas”. La bilateralidad se cumple luego de efectiviza-
da la medida.
(20) PEYRANO, Jorge. El proceso civil: principios y fundamentos, Astrea, 1978, p. 155.
603
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida

cautelar inaudita altera pars, se otorga esta por razones de urgen-
cia, pero inmediatamente después de ejecutada se inicia la discusión
sobre la validez de la medida concedida. Para Oviedo(21) el derecho de
contradicción se identifica con el derecho de defensa frente a las
pretensiones del demandante o a la imputación que se le hace en
el proceso penal. Pero se fundamenta en un interés general como
el que justifica la acción, porque no solo mira a la defensa del de-
mandado o imputado y a la protección de sus derechos sometidos
al proceso, o de su libertad, sino que principalmente contempla el
interés público en el respeto de dos principios fundamentales para
la organización social: el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin
darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igual-
dad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a ha-
cerse justicia por sí mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradicción.
Este está presente en todo el desarrollo del procedimiento caute-
lar, lo que sucede es que el debate se posterga hasta la ejecución
de la medida. Esta postergación es atendible por las particulari-
dades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia
del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la ame-
naza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclama-
do por el actor.
Tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del
pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como se-
ría luego de la ejecución cautelar; sin embargo, agotada dicha fase,
nada justifica para que la parte afectada pueda ingresar al proce-
dimiento. Asumir una posición de prohibición al ingreso del afec-
tado implicaría vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado,
sino que además debe garantizarse un efectivo acceso a este. La jus-
tificación de la postergación del contradictorio, por la finalidad
(21) CARRERA, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogotá, 1957, pp. 976-979,
citado por OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del
proceso. Temis, Bogotá, 1995, p. 22.
604
asegurativa que se busca, no es una excusa sin limitaciones; todo lo

contrario, ella está condicionada al logro de la cautela para luego
permitir la impugnación recursiva del afectado en ejercicio del con-
tradictorio a que tiene derecho para su defensa.
Lo expuesto líneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho
a la defensa debe estar presente en todo el desarrollo del proce-
so para que pueda configurar un proceso justo, ello también es
extensivo para el procedimiento cautelar. Precisamente, el dere-
cho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las
barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento,
luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con la
opinión de Landa(22), cuando señala “sin perjuicio de los derechos
subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son
propios de todo proceso o procedimiento judicial, administrativo,
parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe añadir
que el Estado tiene la obligación de asegurar un conjunto de ga-
rantías institucionales que permitan el ejercicio del debido proce-
so a toda persona”.
Ariano no comparte el inaudita pars como principio rector en
este procedimiento, todo lo contrario, lo considera a estas alturas
injustificable. Señala la autora que “es que evidentemente aún no
nos damos cuenta de que el contradictorio es el proceso, y el pro-
ceso es sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdic-
cional. La vida debería habernos hecho entender que la ausencia del
contradictorio inicial es lo que ha permitido que tras las bambalinas
de la ‘reserva’ en materia cautelar ese gigantesco poder haya sido
(y sea) mal ejercido, por lo que la postergación del contradictorio
(no su ausencia) solo debe poder producirse en supuestos realmen-
te justificados”(23).
Otro aspecto del trámite son los mecanismos de impugnación
con los que cuenta la parte afectada con la medida. Desde la vigen-
cia del Código se asumió que la parte afectada podía apersonarse y
(22) LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra. Lima, 2003, p. 200.
(23) ARIANO DEHO Eugenia, “¿un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y
procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 26.
605
apelar del mandato cautelar, al finalizar la ejecución de la medida.

Como se puede advertir, la revisión del mandato cautelar no per-
mitía una doble instancia, como sí sucedía en el caso del rechazo de
la pedido cautelar, pues ante la no admisión de la medida, el solici-
tante tenía la opción de recurrir en revisión a una segunda instan-
cia. Esto no sucedía en el caso del afectado con la ejecución caute-
lar, pues no tenía otra opción que recurrir en revisión a través de la
apelación. La actual redacción del texto del artículo 637 del CPC
permite que el afectado cuente con dos mecanismos de impugna-
ción, la oposición y la apelación. Dice el texto citado: “Una vez dic-
tada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición
dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma co-
nocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende
la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja
sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposi-
ción es apelable sin efecto suspensivo”.
Esta redacción mantiene algunas incógnitas: ¿a partir de qué
momento toma conocimiento de la resolución cautelar el afecta-
do con la medida, si esta todavía no se ha ejecutado?; más aún, la
duda es más intensa cuando la norma le fija un plazo legal para que
pueda ejercitar la oposición. ¿Cuál es el referente que se tomaría
para el cómputo de dicho plazo, a fin de admitir la oposición, so-
bre todo si se asume que la medida cautelar se notificará luego de
la ejecución?
En esa misma línea de cuestionamiento Ariano, considera que
se ha pasado del esquema “solicitud/concesión/ejecución/notifica-
ción/apelación” tal como estaba antes previsto, a “solicitud/con-
cesión/notificación/oposición”, tal como estaba antes previsto, y
en paralelo a ello la “ejecución” de la medida. Este esquema pa-
recería confirmado, según Ariano, por la última parte del segun-
do párrafo del nuevo artículo 637 del CPC que establece que la
“formulación de la oposición no suspende la ejecución de la me-
dida. De ser así se habría desnaturalizado por completo la ratio de
la concesión inaudita altera parte, pues esta alteración de la regla
maestra del proceso encuentra su normal justificación en el que
606
la audición previa de la contraparte podría perjudicar el buen fin

de la tutela cautelar”(24).
Consideramos que la nueva redacción del artículo 637 del CPC
responde a la mala praxis que se venía haciendo en el caso de la con-
currencia de medidas cautelares difusas, a la luz del texto deroga-
do del citado artículo 637. Se concebía que el afectado con la me-
dida solamente podía apersonarse al proceso cautelar e impugnar
cuando se haya agotado la ejecución de todas las medidas que con-
tenía el mandato cautelar; esto significaba que el beneficiado con
la medida iniciaba la ejecución de estas, pero evitaba concluir con
la totalidad las medidas decretadas. Eso significaba que en tanto no
se agotare la ejecución, el afectado con ellas no podía apersonarse
al proceso y ejercer su defensa. Esta situación crucial, que en algún
momento sucedió en nuestro país, estuvo condicionada a la buena
voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecución total de
las medidas cautelares para que recién el afectado pueda ejercer su
derecho a la contradicción. El derecho a un procedimiento caute-
lar justo exigía que se eliminen las barreras que obstaculicen el ac-
ceso a ese procedimiento, luego de ejecutada parcialmente la me-
dida, de ahí que se produjera la modificación del texto del artículo
637 del CPC, a fin de viabilizar en mejor forma la defensa del afec-
tado, permitiendo que sin haber agotado en su totalidad la ejecu-
ción cautelar, la parte afectada pueda ya ejercer la oposición a la
medida, ante el propio juez que la dictó, lo que no significa la sus-
pensión de la ejecución, pues, como literalmente reza el texto del
artículo 637 del CPC, “la formulación de la oposición no suspende
la ejecución de la medida”.
Otro aspecto que aparece en el trámite de la medida es que se
introduce la secuencia para la impugnación en el binomio: oposi-
ción /apelación. Esto significa que el auto que concede la caute-
la no es directamente apelable, sino que se requiere previamente
agotar la oposición ante el propio juez que dictó la medida caute-
lar para luego, en caso de no amparase la oposición, formular ape-
lación contra dicho mandato. Según Ariano, lo saludable hubiese
(24) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y
607
sido que se dejara al afectado optar entre apelación y la oposición

como se permitía en el CPC de 1912. “Ergo, de mediar oposición,
solo será susceptible de apelación al auto que se pronuncia sobre
ella. La apelación es ‘sin efecto suspensivo’ es decir, tiene el régi-
men (simplificado) del artículo 377 del CPC, sea cual fuere el sen-
tido de la resolución, es decir, tanto si estima la oposición como si
la desestima”(25).
IV. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO

1. Procedimiento sumario
Se dice que el procedimiento cautelar es sumario porque su tra-
mitación es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos si-
tuaciones: concede o rechaza la pretensión cautelar; sin embargo,
esta última alternativa puede alterarse si luego de apelado el recha-
zo se revoca la decisión.
Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del
derecho, lo hace a través de la prueba anexa a la pretensión caute-
lar, pero puede darse el caso de que los medios de prueba aporta-
dos requieran ser mejorados o complementados por otros, para una
mejor apreciación del derecho que se invoca. En estas circunstan-
cias, de manera excepcional, el juez podría conceder un plazo adi-
cional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba,
que muestren –en mejor forma– la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensión principal. Esta posibilidad lo contemplaba el
texto original del artículo 637 del CPC, pero el texto modificado
lo ha suprimido; sin embargo, ello no es impedimento para que el
juez pueda pedir mayor información en un plazo muy breve, a fin
de tener mayores elementos de juicio para decidir sobre las resul-
tas de la medida solicitada. La fundabilidad de la cautela no puede
exigir un conocimiento pleno ni exhaustivo de las relaciones que
vinculan a las partes; es entonces el requisito de verosimilitud del
derecho, tradicionalmente llamado fumus boni iuris, una apariencia
(25) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y
608
del derecho, que se contenta con un conocimiento periférico a tra-

vés de un procedimiento ultra rápido, sumarísimo(26).
2. Reserva
Otra característica del procedimiento cautelar es la reserva. Ella
está vinculada con el inaudita pars. Esto significa que la medida se
decreta sin escuchar previamente a la parte que va a soportar los
efectos de la ejecución de la medida(27). Esto va a permitir que se de-
crete y ejecute la medida cautelar sin un previo contradictorio, pues
la información brindada por el solicitante de la medida resultaría su-
ficiente para que el juez tome la decisión de amparar o no la medi-
da cautelar. Con ello se busca evitar prevenir al afectado de la me-
dida con la notificación de lo solicitado, dado que se frustraría su
finalidad cautelar, sobre todo si se trata de cautelares asegurativas.
La reserva de la medida opera en todo momento, sea que se
ampare o rechace la pretensión. En este último supuesto, procede
la apelación, pero la característica de la reserva del procedimiento
se mantendrá porque el demandado no será notificado y el superior
absolverá el grado, sin admitirle intervención alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio
de contradicción se suspenda. En esta etapa, solo interviene el pe-
ticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se ejecute la me-
dida. La actuación del sujeto pasivo, siempre será con posterioridad
(26) En ese sentido, Kielmanovich dice: “Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud.
El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cau-
telar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro
del cual asimismo se agota su virtualidad”. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares.
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 117.
(27) Couture, invocando esta condición del inaudita pars, ubica a la sentencia cautelar como una
garantía autónoma dentro de las resoluciones judiciales. Funda su criterio en que al dictárselas
inaudita altera pars constituyen un procedimiento unilateral de conocimiento sumarísimo
promovido a petición de parte interesada. Chiovenda se aparta del carácter instrumental de
la medida cautelar al sostener que lo cautelar era pura acción, distinta del derecho garantizado
debido a que existe en el caso de la materia cautelar un derecho actual, cuando todavía no se
sabe con certeza la existencia del derecho debatido como de fondo.
Citado por VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas
autosatisfactivas. Peyrano Jorge (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002,
p. 83.
609
a la ejecución de la medida, y estará limitada al ejercicio de los me-

canismos de impugnación, como son la oposición y la apelación,
para provocar la revisión de la resolución cautelar a fin de lograr el
levantamiento de la medida o su modificación. El artículo 637 del
CPC, al referirse a la reserva dice: “la petición cautelar será conce-
dida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada”.
Esta especial situación que opera en la medida cautelar no sig-
nifica desconocer el contradictorio en ella sino, como señala Mon-
roy Palacios(28), “una reformulación, un acondicionamiento de su
función a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bús-
queda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos ma-
teriales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o
afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal nece-
sidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cau-
telar hacia un momento de mayor pertinencia”. Una posición con-
traria es la que asume Garrote(29), para quien “no se debe disponer
la medida sin audiencia de parte, porque habrá que indagar, aun-
que sumariamente, sobre un mayor grado de certeza del derecho
que la mera verosimilitud, la cuestión será generalmente sustanciada
y mediará en consecuencia un pronunciamiento fundado con con-
tradictorio previo (pero urgente). La resolución que despache una
medida semejante podrá aun pasar a tener efectos de una cosa juz-
gada, aunque especial”.
En cuanto a la extensión de la reserva, diremos que a pesar de
no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimien-
to se sigue manteniendo, pues solo podrá ser comunicado del re-
chazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la me-
dida, quien decidirá si interpone recurso de apelación.
La norma no indica el efecto con que se concede la apelación
al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con
efecto suspensivo, porque lo que se busca es paralizar los efectos ne-
gativos del acto que se pretende revisar, y porque con el rechazo de
(28) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 134.

(29) GARROTE, Ángel Fermín. “La tutela judicial anticipada. Las medidas de satisfacción anticipada
y las medidas autosatisfactivas”. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano (director) Rubinzal-
Culzoni editores, p. 738.
610
la medida cautelar se estaría poniendo fin al procedimiento inicia-

do. El artículo 371 del CPC regula este efecto de la apelación. Situa-
ción diversa opera si la apelación se orienta a la medida concedida
y ejecutada. Aquí el efecto de la apelación será sin efecto suspensi-
vo, formándose el respectivo cuaderno de apelación, pues el “prin-
cipal cautelar” podrá soportar la variación u otras incidencias que
puedan ocurrir en el camino procesal.
3. Límites temporales para la ejecución
Reafirmando el carácter dialéctico del proceso, consideramos
que la pretensión cautelar no puede ser ejercida sin límites, porque
afecta el equilibrio procesal que debe primar en todo proceso. No
es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del contradicto-
rio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo
hagan realidad. El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no
puede postergarse sin ningún límite en el tiempo, ni estar condicio-
nado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida. Ello
implicaría legitimar una situación que linda con lo abusivo y lo in-
justo; por eso, son indispensables límites temporales para la ejecu-
ción total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se
dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pron-
ta impugnación por el afectado de estas. Con ello, se permite que el
derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no
adolezcan de una postergación infinita para hacer realidad el con-
tradictorio(30). Dice Kielmanovich, si la finalidad del proceso caute-
lar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe
recaer en un proceso determinado, existen, no obstante, límites a
la potestad asegurativa que deben ser cuidadosamente ponderados,
(30) En ese contexto resulta interesante revisar el pronunciamiento emitido el 15 de marzo del
año 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de Lima, que dispuso ante la concurrencia de
medidas cautelares ya ejecutadas, requerir a la entidad beneficiada, la ejecución de la única
medida pendiente de ejecutar en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder –en
el día– a notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Aéreo Boliviano, a fin de
viabilizar la posibilidad de la impugnación de esta parte con la medida. Ese mandato se dio,
en un contexto en que la legislación de ese entonces permitía que el afectado con la medida,
al finalizar la ejecución recién pueda apersonarse y ejercer su defensa. Esto provocaba a que
algunos litigantes buscaran obtener una concurrencia de medidas para ejecutar, las que inde-
finidamente no concluían su ejecución, a fin de evitar que la parte afectada pueda apersonarse
al proceso cautelar e impugnar. Esa mala praxis felizmente fue contrarrestada con la posterior
modificación que se hizo al texto legal del citado artículo 637 del CPC.
611
evitando, dentro de lo posible que aquel pueda constituirse en un

medio de extorsión, o en una traba para el normal desenvolvimiento
de las actividades del afectado.
Como dicha medida se decretó inaudita altera pars, ella no pue-
de quedar indefinidamente trabada; por ello, el nuevo texto del ar-
tículo 637 del CPC reivindica el derecho a la defensa del afectado,
pues se le permite incorporarse al proceso cautelar aun antes de ha-
berse iniciado la ejecución de la medida.
El fundamento de la caducidad es doble. Por un lado se presu-
me el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario con la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver
el caso del artículo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad
de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Lamen-
tablemente, la redacción del texto 636 del CPC última parte asume
tres supuestos para declarar la caducidad de la medida, como el no
interponer la demanda oportunamente, o ser esta rechazada, o no
acudir al centro de conciliación en el plazo indicado; pero de todos
ellos, el rechazo de la demanda es una condición que no debe ser
justificada en la caducidad de la medida, pues aquí está presente el
carácter instrumental de la medida, la que no se puede materializar,
pues no hay demanda alguna admitida y menos se puede pensar en
asegurar el resultado práctico de la sentencia definitiva de un pro-
ceso principal. Compartimos el efecto del levantamiento de la me-
dida, pero no bajo un supuesto de caducidad, sino por el carácter
instrumental que opera con toda ejecución cautelar(31).
(31) Lamentablemente, la judicatura no ha dado una respuesta reflexiva al respecto, todo lo contra-
rio encontramos pronunciamientos que avalan el enunciado legal sin distinguir los efectos que
cada supuesto puede generar, sino léase el pronunciamiento recaído en el Exp. N° 00649-2009
Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial. Res: 18 de marzo 2010. “Debe considerarse que
el mismo dispositivo legal establece adicionalmente que “dispuesta la admisión de la demanda
por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación” es decir, que
incluso el hecho de que a la fecha la resolución del principal se halle en trámite del recurso
de casación formulado por la recurrente ante el pronunciamiento de vista que confirmó la
resolución del principal, tal hecho no vulnera el derecho constitucional en referencia, pues,
la propia norma procesal ha regulado categóricamente que ante una revocatoria superior,
que ordene la admisión de la demanda, ello no afectará en modo alguno al pronunciamiento
de caducidad de la medida cautelar conceda fuera del proceso, pues, a efectos de obtenerla,
se requiere de una nueva tramitación (...)”.
612
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar

cualquier conducta ilícita o dilatoria, tal como refiere el artículo IV
del Título Preliminar del CPC, enunciado que es coherente con la
orientación publicista del proceso de no permitir que el juez sea un
mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias
del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del juez
en la dirección y conducción del proceso permitiendo ingresar a vi-
gilar la conducta de los justiciables en este. Los enunciados que se
puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso son
moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción carecen de juricidad,
por ello el Código regula, en los artículos 109 y 112, reglas que de-
terminan el comportamiento y la temeridad procesal en los justicia-
bles y sus abogados, así como su correspondiente sanción pecuniaria.
4. Procedimiento incidental
La tramitación de la medida cautelar configura un procedimien-
to incidental. En función de ello, dice Bacre(32), su trámite constitu-
ye una contingencia procedimental asegurativa dentro del proceso
principal iniciado o a iniciarse tendiente a darle eficacia y garantía,
de lo cual se concluye que las medidas cautelares son un conjunto
de actos procesales emanados del requirente que culminan con el
proveído del juez que las decreta, adoptados en el curso de un pro-
ceso o previo a él.
La actividad cautelar está ordenada exclusivamente en función
del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un pro-
ceso, lo cual afirma el carácter instrumental de esta, que no puede
existir de ninguna manera por sí misma, sino que debe referirse ne-
cesariamente a un proceso actual o a promover dentro de un lapso
determinado sin el cual no tiene razón de ser. En consecuencia, se
tratará siempre de actuaciones procesales vinculadas íntimamente
a un proceso principal. Las medidas tomadas luego de promovido
el proceso tendrán carácter incidental y las consabidas antes de la
deducción del proceso, como habrán de insertarse en este una vez
iniciado, adoptan el carácter de incidentes anticipados del proceso
principal, lo cual les niega autonomía como proceso; sin embargo,
(32) BACRE, Aldo. Ob. cit. p. 63.
613
esta última posición no es cierta pues, como expone Vargas(33), hay

autores como Palacio, Loutayf Ranea, Ottolenghi, entre otros, que
sostienen que si bien el proceso cautelar carece de autonomía res-
pecto del proceso principal cuya eficacia garantiza, tiene cierta au-
tonomía que lo distingue de los procesos de declaración y ejecución
sobre la base de la superficialidad del conocimiento judicial (no se
hace una declaración en grado de certeza sino simplemente de ve-
rosimilitud del derecho) y la finalidad intrínseca de las resolucio-
nes cautelares.
V. FORMACIÓN DEL CUADERNO CAUTELAR

En cuanto a la formación del cuaderno cautelar diremos que la
autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno
especial, en el que aparezca la información pertinente para ampa-
rar o desestimar la pretensión cautelar. A este cuaderno lo podemos
calificar como un legajo de foliatura corrida que se forma median-
te la incorporación cronológica de los escritos, documentos, actas
y demás diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus au-
xiliares y los terceros.
Para la formación del cuaderno cautelar, la norma (art. 640 del
CPC) se ubica bajo dos supuestos: que la pretensión principal acogi-
da en la demanda haya sido admitida a trámite y que no exista aún
sentencia en primera instancia; decimos ello porque de la redacción
del artículo en comentario se advierte que el cuaderno cautelar se
forma con “la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolu-
ción admisoria”, situación diversa al pedido cautelar fuera de pro-
ceso (art. 636 del CPC), cuya tramitación también se realiza en un
proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo
contenido no puede ajustarse a las exigencias del artículo 640 del
CPC, porque aún no hay admisorio de la demanda.
El otro supuesto que recoge el artículo 640 del CPC para la for-
mación del cuaderno es que no debe existir sentencia, caso contrario
será de aplicación lo dispuesto en el artículo 615 del CPC. Nótese
(33) VARGAS, Abraham Luis. “Teoría General de los procesos urgentes”. En: Medidas autosatis-
factivas. Peyrano Jorge (director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 83.
614
que en esos casos el pedido cautelar se solicita ante el juez de la de-

manda, pero con “la copia certificada de los actuados pertinentes”.
La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un
cuaderno especial en el que se recoja la información pertinente para
amparar o desestimar la pretensión cautelar. En caso de que el peti-
cionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que susten-
ta su pretensión principal, el juez está prohibido de pedir el expe-
diente principal, pues debe resolver en atención a lo expuesto y a la
prueba anexa acompañada, sin perjuicio de que en aplicación del ar-
tículo 637 del CPC, de manera excepcional, conceda al peticionan-
te un plazo no mayor de cinco días para que subsane dicha omisión.
Por último, en la conformación de este cuaderno aparecen opi-
niones discrepantes para incorporar otra documentación ajena a la
que cita la norma, como sería el caso de la contestación del deman-
dado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibi-
ción legal para que ella se inserte al cuaderno, más aún si ella contri-
buirá a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
Como refiere el artículo 640 del CPC, para la tramitación de este
recurso está prohibido el pedido del expediente principal.
VI. EJECUCIÓN CON ASISTENCIA DE TERCEROS

Cuando la ejecución de la medida cautelar deba ser cumpli-
da por un funcionario público, el juez le remitirá, bajo cargo, co-
pia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio
conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos
en la actividad judicial como “partes judiciales” y contienen infor-
mación sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecu-
tar. Lo importante de esta comunicación es que ella debe ser ejecu-
tada por un funcionario público como, por ejemplo, el Registrador
Público en los casos de embargo en forma de inscripción o de ano-
tación de la demanda. A pesar de que el artículo 638 del CPC esta-
blezca que “por el solo mérito de su recepción, el funcionario que-
da obligado a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo
responsabilidad penal”, ello no es del todo cierto, porque en el caso
del Registrador Público citado, puede llevar a generar resistencia a
la inscripción del mandato judicial, argumentando la incongruencia
615
con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesi-

vo recogidos en los artículos 2017 y 2015 del Código Civil, a pe-
sar de que el inciso 7 del artículo 2019 del Código Civil permite la
inscripción de embargos y demandas verosímilmente acreditadas;
recién cuando el mandato judicial sea inscrito se podría considerar
que la ejecución se está materializando.
A partir de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1069 se incor-
pora la posibilidad de que el juez remita al funcionario público, vía
correo electrónico, el mandato que ordena la medida de embargo con
los actuados que considere pertinentes. Si bien el texto del artículo
hace referencia al correo electrónico, debemos recordar la posibili-
dad de recurrir a la comunicación vía fax, pues no necesariamente
el funcionario destinatario puede contar con una comunicación
electrónica adecuada; de ahí que la propia norma contemple la
posibilidad de que se recurra –excepcionalmente– por cualquier
otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Es esta
exigencia vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar
con el soporte de papel clásico y no tener la constancia de recepción
impregnada en la propia comunicación, hace que se ponga énfasis
en los mecanismos de confirmación de dichas comunicaciones.
En estos últimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cam-
bio del soporte en las comunicaciones; del clásico soporte de papel
hemos pasado al soporte electrónico, el que ha sido también incor-
porado en la regulación del Código Procesal Civil bajo el nombre
de prueba atípica; e inclusive constituye un mecanismo de comuni-
cación entre las partes, de las actuaciones del proceso (art. 163 del
CPC y la Ley N° 27419 sobre notificación por correo electrónico).
VII. LAS NOTIFICACIONES AL DOMICILIO DE TERCEROS

Un tema bastante recurrente en la ejecución de créditos es la de-
volución de cédulas por parte de terceras personas ajenas a los deu-
dores, señalando que estos ya no residen en la dirección señalada
en la demanda y por lo tanto, se abstengan de seguir enviando las
notificaciones del proceso al domicilio de estos terceros. A pesar de
ello, el juzgado aplicando el artículo 40 del Código Civil, continúa
con esa práctica e inclusive se tiene por válidas las notificaciones
616
cursadas al domicilio designado en la demanda. Bajo ese contexto

apreciamos el pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaí-
do en la acción de amparo promovida por Inversiones La Carreta
S.A. contra el juez del 58 Juzgado Civil de Lima(34).
El argumento central es la amenaza al derecho constitucional
de propiedad de la empresa recurrente, frente a un eventual em-
bargo. El Tribunal ha señalado que “aun cuando, stricto sensu, toda
amenaza supone un estado de peligro sobre determinados bienes o
derechos que el ordenamiento reconoce, para que tal estado lesivo
pueda considerarse efectivamente inconstitucional y, a la vez, con-
dicionante en la prosecución de un proceso constitucional, requie-
re necesariamente de dos características comunes; la probabilidad
o certeza y la inminencia. Mientras que la primera de las señaladas
supone la posibilidad fáctica de que el acto violatorio se pueda con-
cretizar en la práctica, la segunda implica la proximidad o cercanía
en la producción del acontecimiento lesivo. Ambas características
resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que
la única forma de justificar la interposición de un proceso dentro
de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presen-
cia concurrente o alternativa de alguna de las señaladas y el balan-
ce realizado por el juzgador en torno de la intensidad que pueda, o
no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo. (...) En el caso
de autos, queda claro que, examinado el extremo del petitorio con-
cerniente a la presunta existencia de una amenaza del derecho de
propiedad de la empresa recurrente, se concluye que este carece de
elementos mínimamente justificatorios. En efecto, no existe en au-
tos acreditación alguna de que, a consecuencia del proceso seguido
contra Evinsa Contratistas Generales Generales S.A., se haya dis-
puesto algún tipo de medida cautelar o variable similar que incida
directamente o que pueda repercutir en los bienes o la propiedad
de Inversiones La Carreta S.A. El hecho de que se venga tramitan-
do un proceso utilizando una dirección que no corresponde puede
considerarse una anomalía procesal, pero no exactamente un proce-
so irregular, a menos, claro está, que el resultado de dicho proceso
(34) Ver el Exp. N° 763-2005-PA/TC-Lima, 13 de abril de 2005, Inversiones La Carreta S.A. vincu-
lado con el proceso civil seguido entre Ferreyros S.A. contra Evinsa Contratistas Generales
S.A. (Exp. N° 39914-99) 58 Juzgado Civil de Lima.
617
incida definitivamente en los derechos de terceros, situación que,

sin embargo, no ha podido verificarse en el presente caso. (...) Des-
de el momento en que no existe acreditación alguna en torno de
un eventual perjuicio del derecho de propiedad de la empresa recu-
rrente, resulta evidente que no puede considerarse la sola existen-
cia de un proceso en trámite como un estado de peligro realmente
cierto. Mucho menos, y si no existe mandato alguno que corrobo-
re lo afirmado, puede considerarse que la supuesta amenaza pueda
desencadenar un resultado cercano o inminente que incida en los
derechos reclamados”.
VIII. LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA

El secretario es el auxiliar judicial encargado de ejecutar el man-
dato cautelar y demás actos que la eficacia de la medida exige, como
el descerraje y el cateo, entre otros. La intervención del secretario
no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de mane-
ra particular, la eficacia del proceso judicial.
La ejecución de la medida será realizada por el secretario judi-
cial en día y hora hábiles o habilitados. El artículo 141 del CPC, así
como el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determi-
nan en días y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecu-
ción de cualquier acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta san-
ción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si
no se lo impugna dentro del plazo pertinente(35).
Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas
es proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepcio-
nes como los días domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte
Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que reco-
ge el Código, que califica como hábiles “los comprendidos de lunes
a viernes de cada semana, salvo los feriados”. En relación a las horas
(35) En esa misma línea de pensamiento encontramos el caso en el que se ha ejecutado una medida
cautelar un día feriado sin haberse habilitado expresamente para ello. El juez de oficio no debería
declarar la nulidad de la ejecución, ni tampoco a pedido de parte, pues si bien se trata de un acto
irregular, la trascendencia de ese acto no genera agravio al afectado con la medida, que justifique
su corrección; además que la omisión de la habilitación no está sancionado con nulidad.
618
hábiles, la Ley Orgánica (art. 124) considera a las que medien entre
las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fue-
ra del despacho judicial, sin embargo, el artículo 141 del CPC con-
sidera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el
tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial,
originada a petición de parte o de oficio. La inhabilitación tácita se
encuentra regulada en el artículo 143 del CPC.
El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la me-
dida cautelar, para lo cual, contará con el apoyo de la fuerza pú-
blica, como es la Policía Nacional, si fuese necesario. La Policía es
un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la se-
guridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque
la administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden público, para lo cual utiliza ele-
mentos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la au-
toridad del Estado.
Por otro lado, la norma señala que “el secretario puede auto-
rizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifi-
que”; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar
tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momen-
to de la ejecución.
El desarrollo de la ejecución cautelar debe constar en un acta,
la que será redactada a puño y letra por el secretario y firmada por
todos los intervinientes y certificada por él. El texto del artículo
641 del CPC de manera expresa recoge la incidencia de la negati-
va a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecución es que al
término de esta, se procede a notificar al afectado, dejándose cons-
tancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo
del proceso cautelar, porque a partir de ese momento podrá aper-
sonarse a este y ejercer su defensa, si es que no ha tomado antes co-
nocimiento de la resolución cautelar; también sirve para computar
el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la proceden-
cia de la apelación en cuanto al plazo. Puede darse la posibilidad
619
de que el secretario omita la notificación del mandato cautelar al

momento de la diligencia; esa anomalía (referida a la falta de noti-
ficación) no anula la diligencia y solo difiere el término para la in-
terposición del recurso. El plazo para que el afectado pueda invo-
car la oposición se cuentan desde el momento de la ejecución, si el
deudor estuvo presente y se le entregó la notificación; en su defec-
to desde la notificación por cédula. Contra el auto que decreta el
embargo no procede el recurso de reposición sino la oposición y la
apelación posterior.
IX. EL APOYO POLICIAL EN LA EJECUCIÓN

El artículo 638 del CPC también hace referencia a la interven-
ción de la autoridad policial para la ejecución de la medida caute-
lar, siempre y cuando las circunstancias así lo exigieren.
Al respecto, debemos señalar que la policía es un cuerpo orien-
tado a mantener el orden material externo y la seguridad del go-
bierno y de los ciudadanos. La administración del Estado necesita
un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden
público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a
fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de
la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del
despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la
captura de un vehículo materia de una medida cautelar, el auxilio
de la fuerza pública para los lanzamientos, ejecución cautelar, entre
otros. El medio de comunicación que utiliza el juez para solicitar la
intervención de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente
con lo regulado en el artículo 148 del CPC que señala: “a los fines
del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios
públicos que no sean parte de él”.
La intervención de la autoridad policial en la medida cautelar
contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdicción como
es la coerción, a fin de procurar elementos necesarios para la decisión
final, removiendo los obstáculos que se opongan al cumplimiento de
620
su misión. En virtud de ello, señala Devis Echandía(36), los jueces pue-

den emplear la fuerza pública para imponer la práctica de un embar-
go, situación diversa al poder de ejecución que también tiene la ju-
risdicción, pues allí no se persigue facilitar el proceso, sino imponer
el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que derive de
una sentencia o de un título de ejecución. Cuando se trata de ejecutar
una sentencia, la executio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado
y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada serviría el proceso, si
obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado.
Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicación
mediante oficio para la ejecución de la medida cautelar. De este acto
se desprenden dos efectos; el primero está referido a la reserva que
debe acompañar a la comunicación a fin de preservar el éxito de su
ejecución; y el efecto conminatorio que genera su sola recepción,
esto implica que la autoridad policial o funcionario público queda
obligado a su ejecución inmediata, exacta e incondicional bajo res-
ponsabilidad penal.
Otro aspecto a considerar en la comunicación que se dirige a la
Policía Nacional para el auxilio de la fuerza pública es el contenido
del oficio. Cuando el juez se dirige a la autoridad policial, sencilla-
mente le comunica que preste el apoyo policial en las condiciones
que precisa, sin acompañar copia del mandato judicial a que hace
referencia la comunicación. El nuevo texto del artículo señala que el
oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exi-
gencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando
se tenga que ejecutar resoluciones que contienen una concurren-
cia de medidas cautelares. Lo reservado de la medida se estaría des-
protegiendo si se acompaña copia del mandato cautelar a la autori-
dad policial, antes de que se haya culminado con la ejecución total.
X. CONCURRENCIA DE MEDIDA CAUTELAR

Puede darse el caso que la medida cautelar busque afectar varios
bienes del obligado y provoque que el mandato cautelar extienda
(36) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, 13ª edición, Dike,
Medellín, 1994, p. 82.
621
su cobertura a la afectación de diversos bienes y bajo diversos mo-

dos de afectación. También puede darse la posibilidad de afectar un
bien que ya había sido afectado con antelación por otras medidas
cautelares. En ambos casos hay una concurrencia de medidas cau-
telares que podemos catalogarlas de medidas concentradas cuando
sobre un bien recae dos o más medidas (de manera ilimitada) que se
dirimirán por la prelación en su ejecución. También concurren las
medidas cautelares difusas que tienen tal cobertura, que no solo se
limita a un bien del ejecutado sino que persigue a varios de este; o
también puede darse la posibilidad de que sobre un mismo bien se
afecte este por diversos modos. Lo peculiar de ambos casos es que
todas forman parte de un misma resolución cautelar.
1. Concurrencia difusa de medidas cautelares
Implica la concurrencia de diversas medidas sobre diferentes
bienes, pero motivados por el mismo crédito insoluto y promovidos
por el mismo acreedor. Aquí no se trata de un tema de prelación que
aparece en la concurrencia concentrada de medidas; todo lo con-
trario, se busca a través de un solo mandato cautelar afectar varios
bienes del demandado, situación diversa de la afectación concentra-
da, pues varios demandantes persiguen el mismo bien del deman-
dado y lo afectan por distintos mandatos cautelares que provienen
de diversos procesos en los que se ejecutan diferentes títulos. En el
caso anterior, un solo acreedor persigue y afecta simultáneamente
algunos bienes del demandado. Se aprecia en las solicitudes caute-
lares la concurrencia de bienes para la afectación, esto es, el pedido
no solo busca inmovilizar un bien sino varios de ellos. Hay una es-
pecie de acumulación de medidas porque se puede decretar más de
una medida para amparar determinadas circunstancias cuando una
sola resulta insuficiente para cumplir su cometido.
Para esto hay que recordar que la actividad cautelar está regida
por diversas reglas, entre ellas, las que dicen: a) la afectación debe
limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se recla-
ma y los gastos procesales; b) el acreedor no puede exigir que el
embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles.
622
Frente a estas reglas tenemos la concurrencia de varias medi-

das para afectar varios bienes sin que el juez pueda tener un refe-
rente sobre el valor de cada uno de estos para proyectar el estima-
do de su valor en relación a la cobertura del crédito que se quiere
garantizar. ¿Con qué referente se cuenta para estimar el valor del
bien y proyectar esta estimación sobre la cobertura del crédito a ga-
rantizar? El tema se complica cuando se trata de bienes cuyo valor
no es de inmediato y fácil conocimiento para el juez. Aquí este ten-
drá que recurrir a la inadmisibilidad del pedido a fin de que el soli-
citante cumpla con ilustrar al juez, el “valor estimado”, aproxima-
do, de los bienes a afectar, generando con esto una dilación en la
urgencia de la medida. Véase el caso del cobro de una acreencia di-
neraria a una empresa deudora, propietaria de los siguientes bienes
que se busca afectar: avión Cessna 172, avión Cessna 172 skyhawk,
avión Cessna TU 206B, avión Beechcraft b90, avión Cessna 172 N,
avión Fokker F27. ¿Todos tendrán el mismo valor y a cuánto as-
ciende su valor comercial de cada uno de ellos para la futura ejecu-
ción que se busca asegurar?
Es un tema que debería ser abordado por los abogados en sus
solicitudes cautelares, para brindar al juez una mejor información
sobre la cobertura de los bienes a afectar, pues hay que recordar que
la afectación debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el cré-
dito que se reclama y los gastos procesales, bajo esa óptica nos pre-
guntamos ¿será suficiente la afectación de todos ellos para asegurar
la ejecución del crédito o basta con el avión Fokker F27 para ello?
En el viejo procedimiento cautelar, antes de la modificatoria del
artículo 637 del CPC, ante la concurrencia de varias medidas, no
existía un efectivo equilibrio procesal porque, si bien la tutela cau-
telar se brindaba de manera efectiva, los mecanismos para su im-
pugnación no fluían con la misma dinámica con que se ejecutó pues
se podía intentar luego que se concluya con la ejecución de la tota-
lidad de las medidas dictadas. Había una postergación deliberada
a la impugnación por el beneficiado, ante la concurrencia de medi-
das cautelares, generando una posición abusiva en la actividad pro-
cesal. Hay un sector que consideraba que la restricción a la activi-
dad procesal del afectado se compensa con la contracautela que se
exige para el cumplimiento de la medida (art. 613 del CPC), pues
623
el fundamento de la contracautela se encuentra en el principio de

igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella
se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela
se va a materializar frente al daño que ha generado la medida cau-
telar, situación diversa ante la imposibilidad de recurrir –en forma
oportuna– una decisión judicial, como parte del debido proceso
que recoge el artículo 139, inciso 6 de la Constitución del Estado.
Existe un mecanismo de doble vía, así como aparece la necesidad
de tutela cautelar, así también se debe garantizar el acceso oportu-
no a los mecanismos inmediatos para liberar los bienes de esa afec-
tación como ejercicio del contradictorio. Ello implicaría que la tu-
tela cautelar del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma
que para el afectado con la medida, ante la ejecución de esta. El ac-
tual texto del artículo 637 del CPC permite que una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada pueda formular oposición desde
que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pue-
da formular la defensa pertinente; sin embargo la formulación de
la oposición no suspende la ejecución de la medida.
2. Concurrencia concentrada: la prelación
La concurrencia de medidas cautelares aparece regulada en el
artículo 639 del CPC en los siguientes términos: “Cuando dos o
más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la
que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la
fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la
prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que susten-
tan la pretensión”.
Esto significa que existe un bien afectado por varias medidas.
Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por
determinado monto, en forma de inscripción, sobre un inmueble X
por una pretensión dineraria y el juez del Tercer Juzgado Civil dis-
pone otro embargo en forma de inscripción sobre el mismo bien,
por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que
afectan un bien, existe un criterio de prelación temporal para deci-
dir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren
624
sobre el bien, pero nótese que este criterio de prelación temporal

solo va a operar cuando se discuten derechos patrimoniales, prove-
nientes de créditos ordinarios. Aquí se tendrá que privilegiar la me-
dida cautelar que se inscribió primero. La norma en comentario así
lo señala: “Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas ase-
guran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a
la prelación surgida de la fecha de su ejecución”.
Esto significa que cuando un mismo bien puede ser suscepti-
ble de varios embargos, la venta del bien puede ser ordenada por
un juez distinto del que lo decretó el primero de ellos; sin embar-
go, el primer embargante tiene prioridad para el pago de su crédi-
to sobre el embargante posterior, siempre y cuando no exista con-
curso de acreedores, porque en este último caso, la preferencia del
primer embargante desaparece. Esta preferencia del primer embar-
gante tiene prioridad sobre los de fecha posterior, aun cuando es-
tos últimos provengan de derechos privilegiados. En este caso, este
privilegio no se plantearía ante el proceso en el que se ha decreta-
do el embargo, sino en el expediente donde se halla depositado los
fondos producidos por el remate del inmueble, que fuera objeto del
embargo a través de la tercería preferente de pago.
La prioridad de los acreedores se determina por el orden en
que se han trabado los embargos, según las formalidades prescriptas
para cada caso, y no por la fecha de iniciación de los procesos. Así,
tratándose de inmuebles, la preferencia se determina por la fecha
de la inscripción en el Registro Público; en el embargo de retención
de créditos, por la fecha de notificación al deudor del ejecutado.
El primer embargante tiene derecho a cobrar íntegramen-
te su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedo-
res con embargos posteriores, salvo los créditos privilegiados y el
caso del concurso del deudor. Los embargantes posteriores afec-
tarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los
créditos que hayan obtenido embargos anteriores. La prioridad del
primer embargo no impide que otros puedan rematar judicialmente
el bien, pero deberá ser notificado fehacientemente, tal como lo
exige el artículo 690 del CPC.
625
En esta misma línea de pensamiento encontramos la opinión

de Ramírez(37), para quien el embargante que traba el embargo an-
tes que otros acreedores quirografarios del deudor tiene preferen-
cia de cobro sobre los fondos que ingresan al expediente luego del
remate del bien embargado, y tal preferencia cubre el capital, los
intereses y los gastos procesales. Si queda un remanente, lo irán co-
brando los otros embargantes según la fecha de la traba de la me-
dida y, tratándose de bienes registrales, según la fecha de la inscrip-
ción en el registro. Si antes del remate el deudor se concursa y en
el proceso concursal se remata el bien embargado, primero cobra-
rán los acreedores con privilegios sobre dicho bien y, si queda un
remanente, se pagará por prorrateo a los demás acreedores quiro-
grafarios que verificaron su crédito. Es decir, desaparece la priori-
dad del primer embargante.
Concurrencia de medi-
das cautelares Órgano de auxilio
Supuestos
judicial
Tipos de medidas
Un bien afectado por va- Bien mueble registrado: Registrador público y
rias medidas cautelares, embargo en forma de ins- custodio
Medidas por diversos acreedores, cripción y secuestro
concentradas y con la concurrencia de
varios órganos de auxi-
lio judicial
Un bien afectado por Empresa comercializado- Tantos recaudado-

una sola medida pero ra deudora con sucursa- res como sucursales
Medidas con la intervención de les: recaudación de parte intervenidas
únicas varios órganos de auxi- de los ingresos que perci-
lio judicial be a nivel nacional
Varios bienes afectados Varios vehículos regis- Registrador público

por varias medidas con- trados
Medidas tenidas en un mismo
mandato cautelar y por Embargo en forma de
difusas inscripción sobre cada
un mismo acreedor
vehículo y por diversos
montos
(37) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Astrea, Buenos Aires, p. 258.
626
XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O

MALICIOSA
Una de las características de la medida cautelar es la contingen-
cia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo no hay la seguridad
absoluta que la medida que se dicta será útil o no. Dicha constata-
ción solo ocurrirá al final del camino, esto es, cuando la sentencia
defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda cuya pretensión estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará los gastos
procesales del proceso cautelar y una multa. También podrá, a pe-
dido de parte, ser condenado a la indemnización. De la redacción
del artículo 621 del CPC, en ningún extremo hace referencia a la
medida maliciosa, como sí aparece de la sumilla del artículo. Esto
nos lleva a reflexionar sobre el carácter vinculante de dicha sumi-
lla, en relación al contenido del artículo 621 del CPC(38), pues no
se aprecia descripción o referencia alguna al carácter malicioso o
abusivo de la medida para justificar la sanción pecuniaria. ¿Es su-
ficiente la sumilla del artículo para calificar de tal el contenido de
este? Aquí concurre la posibilidad de varias acciones, como una
sanción pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o malicio-
sa y una condena a una indemnización por haber generado daño
la medida cautelar.
En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en aten-
ción a las facultades que regulan los artículos 410 y 411 del CPC y
supuestos del artículo 112 del CPC, a diferencia de la indemniza-
ción, que será a pedido de parte, pues esta es la que tendrá la carga
probatoria de mostrar el daño y la magnitud de este.
(38) Artículo 621.- “Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa
no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado
también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
La indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres días.
La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo;
la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo”.
627
Esos gastos se aplicarán en atención al principio general de la

condena recogido en el artículo 412 del CPC que señala: la parte
vencida asume el gasto procesal. En el caso de la medida cautelar
innecesaria, los gastos procesales se integrarán en el total que ten-
drá que ser abonado por el vencido.
Señala la norma que el titular de la medida cautelar pagará la
multa, sin hacer mayores distinciones. Opera aquí un pago automá-
tico por el solo hecho de la derrota; sin embargo, Rivas(39) conside-
ra que no le parece que la sola derrota justifique su aplicación; ello
solo podría operar en el caso de malicia o mala fe o ante la eviden-
cia de lo innecesario. Señala “el vencedor no obstante haber incu-
rrido en inconducta, no podría sufrir tal penalidad, ya que no se da
previsión legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden
aplicarse analógicamente. Podría resultar en cambio, del sistema ge-
neral del artículo 112 si se demostrase su actitud maliciosa destina-
da a lograr una medida cautelar con la que causa un daño adicional
e injustificado al perdedor”.
Como se aprecia del texto del artículo 621 del CPC, se esta-
blece una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal,
situación que no comparte Ramírez(40), quien considera que debe
establecerse una fórmula abierta como, por ejemplo, que su fija-
ción atenderá a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y natura-
leza del bien afectado, el derecho invocado, la duración de la afec-
tación, etc., es decir, casuísticamente. El monto ínfimo de la multa
alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su
“contigencia” económico-punitiva es mínima.
La multa es una sanción pecuniaria que se imponen a los suje-
tos procesales en atención a su conducta asumida en el proceso. No
solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trámite de
los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso
1 del artículo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que
mira al pasado y es pronunciada por el juez de oficio. No repara el
(40) RAMÍREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 316.
628
perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el

proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre
los bienes del resistente (véase sobre el particular lo normado en la
Resolución Administrativa N° 361-SE-TP-CME-PJ del 07/08/1999).
La medida de la condena se expresa en unidades de referencia
procesal (URP) que oscilan entre un monto mínimo y máximo, de-
jando la fijación de esta a la discrecionalidad del juez. Como la uni-
dad de referencia procesal está en directa relación con la Unidad de
referencia tributaria, la que varía cada año, el artículo 421 del CPC
precisa que será aplicable la URP, vigente al momento que se haga
efectivo el pago de la multa.
En conclusión, el tratamiento legal que se brinda a la medi-
da cautelar innecesaria acoge tres elementos de naturaleza distinta
como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las
multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte)
y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los su-
fre). La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada tendrá como
escenario el mismo proceso principal en giro.
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favo-
rable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de
ejecución de garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del auto
respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso están expuestos
a disminución o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el dere-
cho del actor a cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en
resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante
Habiéndose trabado la medida cautelar sobre bienes que pertenecen a la deu-

dora, no es procedente anular de oficio la medida y sustituirse en su derecho,
por haber ejecutado la medida en día feriado y sin habilitación expresa.
No constituye causal de nulidad si no se depositan los bienes en un alma-
cén, pues, la ley no lo señala como obligación, sino como prioridad (Exp.
629
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la

suspensión de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley
N° 26289 que prescribe, en casos de liquidación de bienes de cooperativas de
ahorro y crédito, las medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el
solo mérito de la Ley, sin requerir resolución de la Superintendencia de Banca y
Seguros (Exp. N° 1415-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez,

testación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca
fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos
actuados.
Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al
afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N° 463-2001, 1ª Sala Ci-
vil de Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6,
Si el juez ha procedido a reexaminar la resolución expedida por su propio

despacho, variando su decisión no en atención a hechos nuevos invocados,
sino porque ha procedido a merituar de modo distinto los mismos argumen-
tos y medios probatorios que son el sustento de la petición cautelar, debe de-
clararse la nulidad de esta última decisión porque el pedido de la apelante ha
sido formulado en atención a hechos posteriores a los alegados al momento
de emitir decisión cautelar (Exp. N° 51394-99, 1ª Sala Civil de Lima, Ledes-
p. 677).
Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien es hijo

del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que según lo previsto en el
artículo 608 del Código Procesal Civil, las medidas cautelares están destinadas
a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, debe comprenderse que el
legitimado para solicitarla es el ejecutante por ser quien incoa la acción y no el
ejecutado quien es el obligado a cumplir lo que es materia de pretensión, por
consiguiente, no corresponde estimar la solicitud presentada (Exp. N° 680-10,
La solicitud de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo impli-

ca un acto de disposición de derechos sustantivos de la demandante que la
solicita, dado que si luego de concedida, la resolución final no reconoce el
derecho reclamado en la demanda, el sujeto afectado por la medida cautelar
puede promover la declaración de responsabilidad, la que de ser acogida por
el juez conllevaría la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo
considera necesario, la imposición de una multa no mayor de diez Unidades
de Referencia Procesal (Exp. N° 530-2009, 1ª Sala Civil de Lima, Las me-
didas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, p. 42).
630
Que al a quo ha inobservado la disposición contenida en la normativa an-

tes descrita, puesto que en principio ha sustentado el rechazo de la solicitud
cautelar al considerarse incompetente por razón de la materia del futuro pro-
ceso principal y sin embargo, adiciona a sus fundamentos el supuesto de no
encontrarse acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho: cuestión
que no correspondía analizarse si es que se consideraba incompetente para el
conocimiento de los autos, en consecuencia, se colige que el juzgador ha vio-
lentado lo previsto en el inciso sexto del artículo 50 del Código Procesal Civil,
incurriendo en causal de nulidad insalvable (Exp. N° 498-09, 1ª Sala Civil de
Si bien es cierto a la fecha de presentación de la solicitud cautelar ya existía

pronunciamiento firme prevista la materia controvertida, con lo que se con-
figuraría la excepción presta en el artículo 615 del Código Procesal Civil, no
obstante, debe tenerse en cuenta que la litis se ha seguido contra la Empresa
ABC S.A. y que el mandato recaído en las sentencias solo comprende a dicha
persona jurídica, lo que se condice con lo regulado en el artículo 78 del Código
Civil (Exp. N° 1074-10, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
De la apelada se observa que el juzgador al momento de calificar la solicitud

cautelar ha sustentado su decisión señalando en el considerando tercero: “(...)
que el proceso judicial de división y partición antes aludido se encuentra en eje-
cución de sentencia”, sin embargo, dicha argumentación resultan insuficiente
para desestimar lo pretendido, toda vez que el a quo no ha cumplido con ana-
lizar la concurrencia o no de la verosimilitud del derecho invocado así como
el peligro en la demora (Exp. N° 465-10,1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 64).
Estando vigente la sentencia dictada que le sirve de fundamento, no correspon-

de en el presente incidente cautelar, analizar si la referida sentencia es nula o
extra petita, pues ello deberá ser materia de pronunciamiento en su momento
al analizarse el fondo de la cuestión controvertida en el principal mediante la
apelación de sentencia (Exp. N° 00005-2009, 4ª Sala Especializada en lo Civil
de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurispruden-
–En caso de existir una sentencia favorable y de acuerdo a la norma legal última
citada–, si no es requisito que la solicitud cautelar contenga la exposición de
los fundamentos de la pretensión cautelar ni el ofrecimiento de contracautela,
por consiguiente, la resolución a dictarse tampoco requiere que el juzgador
emita pronunciamiento en cuanto a estos extremos, que no son materia de la
solicitud; entendiéndose que la verosimilitud del derecho invocado lo da la
misma sentencia favorable que le sirve de fundamento; por consiguiente, no
existe vicio alguno de nulidad respecto a la alegada falta de fundamentación
de la medida cautelar concedida (Exp. N° 00005-2009, 4ª Sala Especializada
631
en lo Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la

Nos encontramos en la etapa de ejecución de sentencia, y estando a que el

artículo 608 del Código Procesal Civil prescribe que el juez puede conceder
medidas cautelares destinadas al cumplimiento de la decisión definitiva, y
existiendo una decisión firme sobre el fondo de la litis, se desprende que no
es procedente el pedido de otorgamiento de medidas cautelares o el pedido
de variación de estas, debido a la existencia de una sentencia con la calidad
de cosa juzgada (Exp. N° 46733-2007, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 85).
En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medi-
da dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse
en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y jurídicos que
oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la
concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente
previsto es el recurso de apelación (Exp. N° 1247-2010, 1ª Sala Civil de Lima,
Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, p. 88).
No es posible al Colegiado emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de

grado debido a que, de la revisión del presente Cuaderno de Apelación, no se
advierte que se haya notificado la resolución apelada a los demandados, puesto
que si bien el demandante refiere desconocer sus domicilios, no se advierte que
se haya procedido a su notificación mediante edicto, conforme a lo previsto en
el artículo 165 del Código Procesal Civil (Exp. N° 1549-09, 1ª Sala Civil de
Se aprecia que en el caso de autos, recién por resolución, se está habilitando día
y hora para la ejecución de la Medida Cautelar ordenada: en consecuencia, en
este estado, estando a la normativa precedentemente acotada, resulta improce-
dente la concesión de apelación (Exp. N° 1735-2009, 1ª Sala Civil de Lima,
Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, p. 98).
Mediante la medida cautelar interpuesta pretende suspender los efectos de una

resolución judicial expedida dentro del proceso de ejecución de garantías, sin
embargo de las pruebas anexadas no se advierte la verosimilitud del derecho
invocado puesto que los argumentos que se esgrimen, como son la cancelación
de la obligación principal o la connivencia entre las partes para el otorgamien-
to del crédito constituyen medios de defensa que debieron ser alegados en el
propio proceso de ejecución de garantías, no pudiéndose además, conceder la
medida cautelar solicitada para suspender los efectos de una resolución judicial
firme, expedida por un órgano competente, en atención a lo dispuesto por el
artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política (Exp. N° 2124-2009, 1ª Sala
632
Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la juris-

Se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico civil el “derecho preferente para

la adquisición de un bien” que se concedió al arrendatario es el que, en su
momento, estableció el inciso uno del artículo 1599 del Código Civil y que,
actualmente, se encuentra derogado por el inciso c) de la Primera Disposición
Final del Decreto Legislativo número 757, “Ley Marco para el Crecimiento
de la Inversión Privada”, este colegiado considera que el a quo actuó de modo
válido al desestimar por improcedente la solicitud cautelar por no devenir “ne-
cesaria y urgente” (Exp. N° 0134-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 108).
La jueza que venía ventilando el proceso principal emitió Sentencia declarando

infundada la demanda de impugnación de acuerdos; asimismo rechazó el re-
curso de apelación interpuesto contra la aludida sentencia, disponiendo el ar-
chivamiento del proceso, por lo que se ha desvirtuado en definitiva la aparien-
cia del derecho requerido por el artículo 611 del Código Procesal Civil (Exp.
La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la efi-

cacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de
la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaración
de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que generó en los
Registros Públicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la acción de
Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N° 1155-2010, 4ª Sala Civil
de Lima, Las Medidas Cautelares y los procesos de ejecución en la jurispru-
dencia, Gaceta Jurídica, p. 167).
En este sentido, tratándose de la variación de una medida cautelar dictada en

autos, correspondía al demandante formular el recurso de apelación, conforme
lo establece el artículo 617 del Código Procesal Civil y no sustituir el recurso
por pedido de oposición que sí es atendible cuando se conceda por vez primera
una medida cautelar (Exp. N° 171-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas
p. 181).
Advirtiéndose que la solicitud de variación de la medida cautelar se encuentra

estrechamente relacionada con el concesorio cautelar contenido en la resolu-
ción, la cual ha sido revocada por esta Superior Sala, es que en aplicación del
artículo 380 del Código Adjetivo, no corresponde emitir pronunciamiento al-
guno sobre la resolución venida en grado (Exp. N° 1203-2009, 1ª Sala Civil de
633
En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cautelar debe

recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, ya
que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución, debe se-
ñalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto
apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en au-
tos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal
Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso
determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha
medida (Exp. N° 1777-2008, 1ª Sala Civil de Lima, Las Medidas Cautelares y
Si bien es cierto en el presente caso, nos encontramos ante una “medida de

ejecución” y no propiamente en una “medida cautelar”, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que para que prospere toda medida en la etapa de ejecución
de sentencia, esta debe cumplir con los requisitos generales de una solicitud
cautelar, es decir, exponer los fundamentos de su pretensión cautelar, señalar
la forma de esta, indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectación (Exp. N° 1764-2009, 1ª Sala Civil de
En este sentido cabe mencionar que tratándose de un defecto de forma, la jueza

como directora del proceso puede otorgarle un plazo razonable a fin de que
el solicitante cumpla a cabalidad con las estipulaciones señaladas en el artículo
615 del Código Procesal Civil (Exp. N° 07-2009, 2ª Sala Especializada de
Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la
Estando a que toda medida cautelar sigue la suerte del principal, en el caso
concreto al haberse resuelto la pretensión principal mediante conciliación, el
mismo que produce los efectos de una sentencia con la calidad de cosa juz-
gada, es procedente que se declare la sustracción de la materia, en atención
a lo prescrito en el inciso primero del artículo 321 del Código Procesal Civil
p. 276).
Se observa que la resolución impugnada no solo carece de una adecuada mo-

tivación jurídica, sino que también afecta el debido proceso en tanto la jueza
al emitirla dio mérito a medios probatorios que no fueron incorporados al
cuaderno cautelar desconociendo, en consecuencia la naturaleza del petitorio
y la autonomía del procedimiento (Exp. N° 49-2009, 2ª Sala Especializada
Debemos precisar que en el presente caso, la solicitud cautelar presentada

por la impugnante no ha cumplido con los requisitos contemplados en el ar-
tículo 640 del Código Procesal Civil; observándose que se ha hecho alusión
634
a documentos obrantes en el proceso principal, por lo que considerando el

carácter autónomo de todo procedimiento cautelar, no pueden valorarse ni
ser materia de apreciación por parte del juzgador (Exp. N° 090-2009, 2ª Sala
Se aprecia que la resolución que fijaba un régimen provisional de visitas, había

sido apelada por el propio demandado, tal como lo señala en el mismo escrito;
y que siendo esto así, la jueza carecía de competencia para pronunciarse sobre
la referida medida encontrándose, por el contrario, pendiente de elevación y
resolución por la Sala Superior de Familia (Exp. N° 640-2010, 2ª Sala Especia-
La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del pro-
ceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improce-
dente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud
cautelar deviene en improcedente (Exp. N° 1422-2009, 2ª Sala Especializada
No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el

hecho de que el ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido
en donde se depositarán los muebles a embargarse (Exp. N° 97-61746-1493,
Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-

plazo de diez días para interponer la demanda. Deberá contarse a partir de la
fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscrip-
ción preventiva (Exp. N° 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes-
p. 542).
Si el banco ejecutante solicitó la medida cautelar de embargo en forma de reten-

ción sobre el reintegro tributario que recibiría la empresa ejecutada por parte
de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en la sede central de dicha
institución, sin éxito; para los efectos del artículo 660 del Código Procesal Ci-
vil, el juez debe dilucidar previamente si le correspondía operar como entidad
retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por pertenecer el contribuyente
(ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N° 419 (24421-00), 2ª Sala
Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.

635

Se ha declarado no ha lugar a la solicitud de entrega de consignación en eje-

cución de medida cautelar ya que el impugnante no ha presentado los argu-
mentos necesarios para desvirtuar los fundamentos de la resolución recurrida,
ya que la demandada se encuentra en estado de insolvencia por lo cual no se
podría realizar la medida cautelar (Exp. N° 983-2003, 1ª Sala Civil de Lima,
A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso

puede sustituirse el órgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y
el órgano de auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o pér-
dida del bien afecto a medida cautelar (Exp. N° 1420-1998, Sala de Procesos
Ejecutivos Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
Para la solicitud de una medida cautelar fuera del proceso, la ley no exige de
manera obligatoria la presentación de originales, quedando a la apreciación del
juez el cumplimiento de los presupuestos necesarios para conceder la medida
cautelar solicitada, sobre la base del pedido cautelar y los medios probatorios
que se adjunten (Exp. N° 1190-2005, 1ª Sala Civil con Subespecialidad Co-
mercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

El valor del inmueble embargado o de cualquier otro no afectado, no es re-

levante para la calificación de la legalidad de la resolución apelada, más aún
si se tiene en cuenta que la afirmación del impugnante no ha sido probada y,
básicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los
embargados. Por lo demás, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los
bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder
en la forma legal que corresponde (Exp. N° 162-2006, 1ª Sala Civil con Sub-
especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).

plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la
fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción
preventiva (Exp. N° 2668-1036-1999, Sala de Procesos Ejecutivos Lima, Có-
Debe señalarse que esta decisión en revisión no importa adelanto de opinión

respecto del proceso principal (que contendrá, analizados los hechos con me-
dios probatorios completos, un juicio de certeza y no de mera probabilidad)
(Exp. N° 9029-2009, 2ª Sala Civil de Lima, del 21 de enero de 2011).
636
La resolución apelada ha afectado el deber/derecho de motivación (incorpora-

do en el principio del debido proceso) variando con una falsa motivación una
medida cautelar que inicialmente había sido rechazada, sin exponer con clari-
dad y contundencia las razones de tan repentino cambio de criterio.
Por ello, el Sr. Juez a quo deberá emitir un nuevo pronunciamiento, debiendo
además analizar lo aportado por el apelante, lo que si bien no fue conocido por
el Sr. Juez a quo al variar la medida, debe ser considerado, pues podría incidir
en los presupuestos que toda medida cautelar debe reunir (verosimilitud, pe-
ligro en la demora, razonabilidad) (Exp. N° 6477-2011-82, 2ª Sala Civil de
Lima, del 5 de junio de 2012).
Los fundamentos del auto recurrido no solo demuestran la falta de sustento del
auto apelado, sino que evidencian, por decir lo menos, un nivel de indolencia
e indiferencia por parte del Sr. Juez a quo, quien mediante un confuso juego
de palabras pretende establecer que el pedido de modificación de la medida
cautelar no es comprensible y, por lo tanto, no es tomado en cuenta, para así
justificar la supuesta falta de subsanación de las observaciones por él advertidas
que llevaron al rechazo de la medida cautelar.
Con ello el magistrado niega de modo arbitrario la tutela que se solicita, sin
realizar el menor análisis del pedido cautelar ni menos aún evaluando la do-
cumentación y explicaciones con las que el solicitante ha absuelto las observa-
ciones y requerimientos que el propio juez impuso al declarar inadmisible la
solicitud cautelar (Exp. N° 3552-2010-35, 2ª Sala Civil de Lima, del 19 de
enero de 2011).
Corresponde al solicitante demostrar, con su alegación y los medios proba-

torios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensión principal
que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe
persuadir al juez que el cálculo de probabilidades que le ha planteado es tan
consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N° 4105-
2010-63, 2ª Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012).
Si este ha declarado nula la resolución que dispuso ejecutar la medida cautelar

en la dirección que la recurrente indica corresponde a terceras personas ajenas
a la relación cambiaria.
En consecuencia, las actuaciones que con motivo de dicho pronunciamiento
(el emitido por el juez a quo) se haya generado, también devienen en nulas, lo
que incluye al Acta de embargo, así como la resolución materia de la presente
apelación (Exp. N° 1246-2010-8, 2ª Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de
2011).
Si bien se cuestiona además la participación de don David Jiménez como re-

presentante de la empresa demandada (Agraria Azucarera Andahuasi S.A.A.),
ello no obsta para verificar la competencia en razón de la materia, mas cuando
dicha revisión se encuentra autorizada por lo dispuesto en el artículo 35 del
CPC, por cuanto la competencia por materia solo puede ser establecida por ley,
637
es irrenunciable, y su importancia es tal, que inhabilita al juzgador a pronun-

ciarse sobre los demás presupuestos, como la participación del citado recurren-
te (Exp. N° 8690-2010-28, 2ª Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012).
Se observa que existe una aplicación debida de la norma, dentro del cual el a
quo, ha observado los requisitos básicos para la concesión de la medida caute-
lar ordenada; que de la revisión de la decisión cautelar, se observa que, la ve-
rosimilitud del derecho invocado en la medida cautelar está sustentada en que
el mismo a quo en fecha anterior a la resolución apelada expidió a sentencia,
declarando fundada conforme lo señala el artículo 615 del Código Procesal
Civil; en cuanto al supuesto caso de incumplimiento de pago que alega la de-
mandada por parte de la demandante, este argumento no es causal de que la
resolución de medida cautelar adolezca de vicio alguno; asimismo, el hecho
que la sentencia dictada en el proceso principal haya sido impugnada otorga
argumento legal para que no proceda la medida cautelar. Finalmente, podemos
concluir que ningún medio probatorio de la ejecutada demuestra que la resolu-
ción impugnada contenga nulidad alguna y menos que exista agravio en contra
del apelante (Exp. N° 39595-2009-0-1001-JR-CI-03, 3ª Sala Civil de Lima,
del 23 marzo de 2010).
La resolución apelada no contiene análisis alguno de ninguna de las pruebas

aportadas por la recurrente, documentales que acompaña a su solicitud caute-
lar y que no han sido consideradas por el Sr. Juez a quo, pese la norma preci-
tada lo exige. La apeleda, por lo demás contiene una errónea apreciación de lo
que constituye la verosimilitud. Esta es el efecto que produce en el juez lo que
el solicitante trae como sustento de su pedido.
En caso el solicitante ha aportado no solo un mero recuento procesal, como
dice el juez, sino que ha relatado los hechos en que sustentó su demandad
principal, y además ha adjuntado esta, que contiene el detalle de lo ocurrido
y contiene los elementos necesarios para que el Juez determine si, a su juicio,
existe o no la verosimilitud requerida. Negar tutela de ese modo, equivale a
cerrar la puerta al justiciable sin proporcionarle las razones para ello (Exp.
N° 3647-2011-81, 2ª Sala Civil de Lima, del 19 de octubre de 2011).
El juez debió distinguir entre la deudora (que es quien adeuda la prestación) y

la tercera adquirente del inmueble (que no forma parte de esa relación obliga-
cional), relacionando tales condiciones con la finalidad de la medida cautelar
(art. 608 CPC, que prevé que tales medidas tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva).
Por ende, debe el Sr. Juez a quo tener en claro que la obligación es de la parte
deudora y no de un tercero (salvo cesión de deuda, que no es el caso), y que
la medida cautelar grava bienes del obligado y no de terceros, por lo que debe
estudiar la secuencia de hechos acaecidos en este caso: el bien que pertenecía a
la obligada fue gravado hasta por una suma, luego el inmueble con ese grava-
men fue transferido, luego la adquirente entregó esa suma para liberar su bien.
638
Es por ello que decir que se incremente el gravamen sobre ese bien hasta que
cubra el resto de la deuda, cuando el bien pertenece ahora a otra persona, es
un aspecto que el juzgador debe evaluar con cuidado (Exp. N° 9601-2007-68,
2ª Sala Civil de Lima, del 09 de marzo de 2011).
639
CAPÍTULO X
BIENES INEMBARGABLES
I. NOTAS PRELIMINARES
Una de las reglas que rige la actividad cautelar asegurativa
sostiene que los bienes del deudor pueden ser embargados por su
acreedor; entendiéndose por tales los objetos inmateriales suscep-
tibles de valor económico e igualmente las cosas. Esto significa que
el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con to-
dos sus bienes presentes e incluso futuros; sin embargo, existen bie-
nes que están excluidos de la ejecución en razón de su carácter no
patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Esta ex-
clusión tiene su origen en un mandato legal, el cual establece nu-
merosas excepciones. Unas veces por razón de la persona, otras
por la naturaleza de los bienes (como las cosas que se hallan fuera
de comercio) o porque no pueden ser objeto de enajenación judi-
cial (como los derechos inherentes a la persona) o por razones de
humanidad para no privar al deudor de los medios indispensables
para su subsistencia.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dine-
ro para el futuro pago forzado al acreedor, resulta evidente que
solo podrán ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen
contenido económico, excluyéndose los no patrimoniales como los
derechos derivados de la relación familiar (patria potestad, tutela,
etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al ho-
nor, etc.), derechos de carácter político, entre otros; sin embargo,
para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino
que el bien sea alienable. En este sentido, señala Montero Aroca(1):
(1) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.
643
“para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del

derecho, es necesario también que sea enajenable, de ahí que que-
den excluidos los derechos inalienables, como los bienes de uso pú-
blico del Estado”.
La doctrina considera –según Cachón Cadenas(2)– que un bien es
alienable cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y
que la inalienabilidad es la “inidoneidad objetiva de un bien o del de-
recho que sobre él recae para ser trasmitido, es decir, para que cambie
su titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por
el Derecho, de modo que su transmisión deviene inexistente o nula”.
Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la re-
lación que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro me-
dio de afectación de bienes para la ejecución, la actividad de apremio
ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en conse-
cuencia, sería un contrasentido embargar aquello que con posterio-
ridad no podrá ser objeto de la actividad de apremio.
El carácter principal del apremio entraña la enajenación de los
bienes embargados. La razón de la inembargabilidad de los derechos
inalienables radica en ese dato. Cuando se embarga un derecho, se
expresa la voluntad de que sobre tal derecho se lleve a cabo, solo
o en primer término, una actividad que encierra la transmisión del
derecho en cuestión. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de las
vías de apremio principales podría recaer sobre él. Por lo tanto, la
traba de este resultaría contraria a la propia función del embargo.
Sería un acto inútil. Así pues, el fundamento de la inembargabilidad
de los derechos inalienables se halla, a la vez, en la función asigna-
da al embargo y en la propia estructura del procedimiento de eje-
cución singular y pecuniaria.
II. INAFECTACIÓN DE LOS BIENES DEL DEUDOR Y RES-

TRICCIONES
La regla de que solo se puede afectar los bienes que pertenez-
can al presunto deudor, aunque estos se encuentren en poder de
(2) CACHÓN CADENAS, Manuel. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
644
Bienes inembargables
terceros, no es absoluta porque a pesar de acreditarse la pertenencia

del obligado sobre los bienes afectados, la finalidad a la que están
destinados constituye justificante para que no proceda la afectación.
La ley ha establecido numerosas excepciones a este principio
que se encuentran tipificadas en los diversos supuestos del artículo
648 del CPC que a continuación describimos(3).
1. Bienes del Estado
Con la inembargabilidad de los bienes del Estado, se busca evi-
tar poner en riesgo el funcionamiento mismo del Estado. Este tra-
tamiento diferente, entre las acreencias existentes entre particulares
y aquellas que se originan en una relación con el Estado, se susten-
ta en la existencia de situaciones de hecho totalmente distintas en
virtud de la naturaleza de las personas que se encuentran compro-
metidas en la litis. El Estado, como organización creada y cimen-
tada en la prevalencia del interés común, no se puede calificar con
la misma ponderación que se miden las relaciones entre los priva-
dos. Sin embargo, la inembargabilidad del Estado no se puede invo-
car cuando se trata de sentencias judiciales, con miras a garantizar
la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las
(3) Artículo 648.- “Son inembargables:

1. Los bienes del Estado; Derogado (*)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
492 del Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes
con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables
para su subsistencia;
4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y
las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia
Procesal. En obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del
total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de
garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos
de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el
inciso 1”.
645
personas en dichas sentencias. Por ello, el legislador busca armoni-

zar los intereses contrapuestos entre el Estado, tendientes a asegurar
la intangibilidad de sus bienes y recursos, y los particulares con sus
concretos intereses reconocidos y protegidos constitucionalmente.
El inciso 1 hace referencia a que los bienes del Estado son in-
embargables. Esta limitación es concordante con lo señalado en el
artículo 616 del CPC, que dice: “No proceden medidas cautelares
para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constituciona-
les autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universida-
des. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a
servicios públicos indispensables que presten los gobiernos referi-
dos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su nor-
mal desenvolvimiento”.
Mediante la Ley N° 26599 del 24 de abril de 1996 se modificó
el artículo 648 del CPC para que todos los bienes del Estado –in-
cluso los de dominio privado– no sean embargados. Posteriormen-
te, dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Cons-
titucional (Exp. N° 006-91/TC) de fecha 30 de enero de 1997. Por
Ley N° 26756, en marzo de 1997 se constituyó una comisión en-
cargada de elaborar un proyecto de ley que determinaría los bienes
del Estado que podían ser embargados, indicando que solo serían
los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cierto, jamás
se dictó. Además, se estableció un procedimiento especial de pago,
el cual también fue declarado inconstitucional por el Tribunal Cons-
titucional (Exp. N° 022-96-I/TC, del 15/03/2001).
En el mismo año, apareció el Decreto de Urgencia N° 019-2001,
señalando que los depósitos en dinero en las cuentas del Estado en el
sistema financiero nacional eran inembargables y que las obligaciones
a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, serían pagadas
conforme a la Ley N° 26756. Por Decreto de Urgencia N° 055-2001
se fijó el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas
por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado. Contra este
Decreto de Urgencia N° 055-2001 y la Ley N° 27684, se interpuso
demanda de inconstitucionalidad, señalando el Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia (Exp. N° 015-2001-AI/TC del 29/01/2004) que
646
la ley puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectivi-

dad de las resoluciones judiciales firmes en la medida que tengan
una justificación constitucional, tal como sucede con la prohibición
de embargar bienes del Estado de dominio público.
Corresponde al juez determinar en cada caso concreto qué bie-
nes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y,
por ende, son perfectamente embargables. Consideró además que
la palabra “solo” prevista en el artículo 2 de la Ley N° 26756, era
inconstitucional pues daba a entender que los únicos bienes del Es-
tado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en
la ley. Señala la sentencia que los depósitos de dinero existentes en
las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, a los que
se refiere el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 019-2001, solo
son inembargables cuando “se encuentren afectos al servicio públi-
co”. Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que
no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso públi-
co pueden ser perfectamente embargados, así como los bienes que
habiendo sido de dominio público, dejen de estar destinados al ser-
vicio público.
El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de
los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supre-
mo N° 154-2001-EF, define y clasifica los bienes de dominio públi-
co, en cuatro clases: a) los destinados al uso público; b) los de ser-
vicio público; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los que la
ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define “a los bienes
de dominio privado del Estado señala como aquellos de su propie-
dad que no califican como de dominio público, agregando que dan
los derechos y atributos de la propiedad de acuerdo con el dere-
cho común”.
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares es:
¿cómo saber y demostrar que el bien del Estado que se pretende
afectar no es de dominio público? Ello es el gran problema que tie-
ne que afrontar el común ciudadano cuando demanda al Estado y,
sobre todo cuando pretende afectar algún bien, bajo alguna medida
cautelar, por lo difícil de acceder a la información sobre el uso de
los bienes estatales por citar, si se busca un secuestro sobre un auto
647
que aparece como propiedad del Estado, ¿cómo se puede acredi-

tar que dicho bien es de uso público o de uso privado? Son unifor-
mes las decisiones judiciales que desestiman las medidas cautelares
contra bienes del Estado bajo el argumento de que “el recurrente
no ha acreditado que el bien que se pretende embargar se encuen-
tra afecto al servicio público”. Frente a esas circunstancias, ¿se po-
dría recurrir a la carga probatoria dinámica, que busca colocar la
carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores
condiciones de producirla?
Tradicionalmente, se entendía que la carga de la prueba pesaba
sobre la parte que afirmaba la existencia de algún hecho controver-
tido. El otro litigante dejaba satisfecha su posición con la sola ne-
gativa expresa. Con el correr del tiempo los hombres de Derecho
se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde la parte
que negaba tenía a su alcance la facilidad de la prueba y la oculta-
ba, de mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la
otra, poder aportar elementos de convicción. La doctrina de las car-
gas probatorias dinámicas abandonó la óptica tradicional y distribu-
ye las obligaciones probatorias poniéndolas, tal como se ha señala-
do, en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones
para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de co-
laboración y en el principio de solidaridad del demandado para el
arribo a la verdad real.
Por otro lado, Lledó y Zorrilla(4), al referirse a los bienes de do-
minio público y de propiedad privada, señalan que algunos auto-
res aceptan como criterio diferencial el destino o afectación de los
bienes considerando como de dominio público o aprovechamiento
común los destinados al uso directo del público, o estos y los afec-
tados a un servicio público. Otros criterios atienden al carácter con
que se poseen los bienes, llamados de dominio público a los que el
Estado tiene como persona pública y bienes patrimoniales a los que
posee como persona jurídica; otros atienden a la función económi-
ca que los bienes desempeñan, considerando como de dominio pú-
blico a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de
648
bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que

procuran indirectamente dicha satisfacción en concepto de bienes
de segundo grado o instrumentales, susceptibles de transformarse
en otros valores y producir renta.
El artículo 616 del CPC restringe las pretensiones cautelares
cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Ju-
dicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autóno-
mos, los gobiernos regionales y locales, así como las universidades.
Esta restricción, según la norma, solo opera en el supuesto de medi-
das cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dentro
de esta limitación a las medidas de innovar y no innovar, así como
las medidas temporales sobre el fondo. En concordancia con lo re-
gulado en el artículo 616 del CPC, que señala que no proceden me-
didas cautelares para futura ejecución forzosa contra las entidades
ya descritas, debe afirmarse que si bien para la procedencia del em-
bargo no se tiene en cuenta la calidad de las personas, sin embargo,
se hace una excepción en favor del Estado, porque el acreedor no
corre el peligro de que este se convierta en insolvente; todo lo con-
trario, se presume la capacidad económica del Estado, lo que justi-
ficaría que no se trabe embargo preventivo, a manera de garantía.
Las disposiciones del embargo precautorio deben interpretarse
restrictivamente, porque se trata de limitaciones impuestas al dere-
cho de propiedad con base en una mera presunción.
2. Bienes constituidos en patrimonio familiar
El inciso 2 hace referencia a los bienes constituidos en patri-
monio familiar o conocido también como hogar de familia. Según
Cornejo(5), consiste en “la afectación de un inmueble para que sirva
de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a
la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer
a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su susten-
to”. Para Cornejo(6) hay razones de orden social, económico y mo-
ral que justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer
(5) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 629.
(6) Ibídem, p. 632.
649
caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabaja-

dor con la sede de su labor, consolida el núcleo familiar evitando
la desarticulación; desde el aspecto económico favorece la mediana
propiedad agrícola, artesanal o fabril; estimula la producción al vin-
cular a los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el
enfoque moral afirma los vínculos éticos entre los componentes de
cada familia, estimula la relación filial y fraterna, así como facilita
el cultivo de hábitos domésticos que nacen de la intimidad del ho-
gar al prolongar la vigencia real de este a través del tiempo.
Si bien una de las características del patrimonio familiar es que
es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo(7) que
consideran inembargable solo hasta el límite de valor por el que se
hubiera constituido, de modo que sí resulta embargable el exce-
so; posición que no comparte nuestro Código Civil. Otro supuesto
que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a médi-
cos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedo-
res por sus alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos
que han prestado servicios o elementos indispensables para la sub-
sistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inem-
bargabilidad en contribuciones adeudadas al fisco, al pago del sal-
do del precio en que se adquirió el mismo inmueble constituido en
patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introdu-
cidas en el mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas pe-
nales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.
Nuestro Código asume la posición de la inembargabilidad ab-
soluta sobre el patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad
de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir solo los pa-
gos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales,
tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relación
a la afectación de los bienes de la sociedad conyugal, es interesan-
te compartir el contenido de la Resolución del Tribunal Registral
N° 0435-200O-ORLC/TR que dice: “el artículo 617 del CPC dero-
gado, antecedente del artículo 648 del CPC, establecía taxativamen-
te la relación de bienes inembargables, norma legal que no prohíbe
(7) Ibídem, p. 655.
650
en ningún precepto la afectación con la medida cautelar de embar-

go y la consiguiente adjudicación como consecuencia de dicha me-
dida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cónyuges en
una sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscrip-
ción de dicha medida dictada por juez competente sería –en el fon-
do– suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicación de sus efec-
tos, teniendo en cuenta además que proviene de un mandato cuyos
fundamentos han sido evaluados en sede judicial”.
3. Prendas de uso personal
El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal,
como el anillo nupcial. También hace referencia a la prohibición de
embargar al deudor los bienes que “resultan indispensables para su
subsistencia”. Es un supuesto abierto, que no llevaría a mayor difi-
cultad como en el caso del paralítico y la silla de ruedas que usa para
su transporte; pero en el caso de que se embargue una refrigeradora,
¿qué parámetros debemos tener en cuenta para considerar bien in-
dispensable para la subsistencia?; ¿será indispensable la congeladora
en un ambiente de gélido invierno o de un sofocante calor? Frente a
ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensa-
ble cuando su privación hace descender el nivel de vida a límites in-
compatibles con las exigencias propias del ser humano.
Un caso bastante particular plantea la no afectación de la mas-
cota del hogar, como podría ser un perro, por más que sea de pe-
digrí. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia que
están protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y
cuidado de un perro, en la condición más favorable al embargante,
no presta utilidad material alguna, más aún si no presenta caracte-
rísticas genealógicas especiales que justifiquen algún valor económi-
co. Una cita de la jurisprudencia argentina que aparece al respecto
señala: “No es legalmente admisible que un acreedor pueda privar
a su deudor de un bien –en caso de un perro– que ofrece para este
un valor afectivo superior quizá a cualquier otro interés material,
si no queda demostrado que el sacrificio que significaría ese hecho
compensa la satisfacción, en proporción aceptable, del derecho del
acreedor”.
651
4. Vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables

para el obligado
El inciso 4 refiere al caso de los vehículos, máquinas, utensilios
y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profe-
sión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Véase sobre el
particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio compro-
bado; el taxista cuyo vehículo (de su propiedad) es utilizado como
su único y directo instrumento de trabajo, situación que difiere si
el vehículo es utilizado para su transporte particular y en sus horas
libres se dedica –además– al servicio informal de taxi. Supuesto di-
verso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser taxista, entrega en
alquiler su vehículo a una tercera persona para que este lo destine
al servicio de taxi. Véase que la norma exige que los vehículos, má-
quinas, utensilios y herramientas sean indispensables para “el ejer-
cicio directo de la profesión u oficio del obligado”. En este último
caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con
el vehículo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio di-
recto de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecu-
tado, hay que atender a la concreta actividad profesional que este
desempeña. Los bienes que resultan necesarios conforme a ese cri-
terio son inembargables, caso contrario, los que se destinen a pro-
porcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la
profesión, como el caso del automóvil usado para desplazarse a su
lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte público y aque-
llos que tienen un fin ornamental, como los cuadros de pintura que
cuelgan de las paredes de la consulta del médico, pueden ser per-
fectamente afectados.
Otro aspecto que desarrolla Cachón Cadenas(8) está referido
a la forma del ejercicio de la profesión u oficio. No requiere ne-
cesariamente que se desarrolle en un ámbito de formalidad, pues
perfectamente puede operar bajo la actividad informal, porque la
administración de justicia no puede quedar sometida a las exigen-
cias derivadas de la legislación administrativa o tributaria hasta el
(8) CACHÓN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 332.
652
punto de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una

interpretación contraria a ella podría dar lugar a consecuencias que
afectan el principio de igualdad ante la ley.
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que reúnan
determinadas características, que describe a continuación Cachón
Cadenas(9), como: a) la protección solo es aplicable cuando el ejecu-
tado es una persona física, pues no es concebible que una persona
jurídica desempeñe una profesión u oficio; además no se pone en
peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesio-
nal a que esté dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampo-
co tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta
propia o ajena. En este último caso, la excepción no es aplicable si el
trabajador lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecien-
tes al empresario, pero sí debe aplicarse cuando es el propio traba-
jador el que ha de aportar a su labor con sus propias herramientas
de trabajo. Por otro lado, es necesario que sea el propio ejecutado
quien realice directa y personalmente la actividad profesional, aun-
que para ello esté auxiliado por algunos familiares o empleados. La
protección no alcanza al titular de un gran establecimiento indus-
trial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero sí re-
sultan protegidos el médico o el pequeño comerciante que atienden
personalmente su consultorio y negocio, respectivamente. Esto es
una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean
indispensables para el ejercicio de la profesión, lo cual significa que
deben ser usados directamente por el ejecutado.
Cachón Cadenas considera que la inembargabilidad debe recaer
sobre bienes muebles como una interpretación gramatical, dado que
se refiere a “vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indis-
pensables para el ejercicio directo de su profesión, oficio, enseñan-
za o aprendizaje del obligado”; sin embargo, alega el citado autor
que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere
el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, el consultorio
del médico, el taller del artesano, el local del negocio del comer-
ciante, etc. Señala Cachón(10): “cuando el proceso de ejecución dé
(9) Ibídem, p. 334.

(10) CACHÓN CADENAS, Manuel. Ob. cit., p. 335.
653
lugar a la enajenación del inmueble que el ejecutado venía dedican-

do al ejercicio de la profesión. Por lo que se refiere al periodo de
tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecución, hay que
tener en cuenta que el embargo, por sí solo, no provoca el desalojo
del ejecutado del inmueble embargado; la medida de aseguramien-
to apropiada en esos casos es la anotación preventiva de la traba”.
5. Insignias condecorativas
El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los unifor-
mes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equi-
pos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio-
nal son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones
y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Esta-
do, lo que encierra un valor afectivo más que un valor patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor, quien no es funciona-
rio ni servidor del Estado, recibe el reconocimiento de una entidad
privada por sus dotes profesionales y, en expresión de ello, se le en-
trega una estatuilla de oro, en la que aparece grabada dicha distin-
ción. La redacción de este inciso 5 textualmente dice: “Las insignias
condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Arma-
das y de la Policía Nacional”. Algunos criterios consideran que las
insignias condecorativas están referidas a los funcionarios y servi-
dores del Estado, sin embargo, si esto fuera así, cualquier particular
podría invocar el principio de igualdad para hacer extensivo la in-
embargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen
a los particulares. El asunto se complica cuando el reconocimien-
to tiene además un valor económico, por ejemplo, una estatuilla de
oro que ha recibido el deudor en reconocimiento de su labor. Al-
gunas opiniones sostienen que el objeto en sí tiene una significancia
económica, pero a ello se agrega además el valor intelectual y mo-
ral para quien lo recibe, lo que justificaría su no afectación.
6. Remuneraciones y pensiones del presunto deudor
Otro supuesto de inembargabilidad contemplado en el inciso 6
del artículo 648 del CPC, está referido a las remuneraciones y pen-
siones del presunto deudor. Esta regla tiene dos condiciones para
654
ser viable: el monto de la remuneración del afectado debe exceder

de cinco unidades de referencia procesal y solo será embargable el
exceso hasta una tercera parte.
Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional en el caso José Salinas Aguilar
contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote y Banco de
Crédito del Perú (Exp. N° 691-2004-AA/TC del 28/06/2004). Refie-
re el caso que cuando Salinas Aguilar se disponía a hacer efectivo el
cobro de sus remuneraciones, encontró bloqueada su cuenta, pues-
to que la municipalidad citada le había iniciado un procedimiento
coactivo por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al in-
terior del cual dictó la medida cautelar de retención sobre los fon-
dos disponibles de la cuenta bancaria de Salinas Aguilar.
El afectado interpone acción de amparo para que se declare
inaplicable el embargo en forma de retención sobre la cuenta de
ahorros del Banco de Crédito. Señala el Tribunal: “la suma perci-
bida mensualmente como remuneración tenía la calidad de inem-
bargable hasta el límite de cinco Unidades de Referencia Procesal,
esto es, hasta por la suma de S/. 1550, al momento de entablado el
embargo (años 2002 y 2003), por lo tanto, siendo la remuneración
neta mensual de S/. 1 292,04, esta no podía ser afectada por medi-
da cautelar; por lo tanto, se acredita la vulneración de los derechos
constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurren-
te haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran
pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley
por parte de la administración tributaria a fin de garantizar el co-
bro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible.
Por consiguiente, el artículo 33, inciso d) de la Ley N° 26979,
respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en po-
der de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma
tal que permita el embargo de cuentas bancarias –cuando se acre-
dite que corresponden a pago de haberes– desconociendo el artícu-
lo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es posible autorizar en sede
administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está fa-
cultado para afectar”.
655
Situación especial opera en el caso de garantizar obligaciones

alimentarias. Aquí no es necesario conocer cuánto percibe el deu-
dor como ingresos, pues aun en el supuesto que perciba menos de
5 URP, se permite la afectación de las remuneraciones y pensiones,
pero hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola
deducción de los descuentos establecidos por ley, pero siempre y
cuando se refiera para asegurar obligaciones alimentarias. Si bien
la norma es clara en permitir una afectación restringida sobre el to-
tal de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto
de este como la remuneración.
Para el Decreto Supremo N° 003-97-TR constituye remunera-
ción para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador reci-
be por sus servicios, en dinero o especie, cualquiera sea la forma o
denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
Además, según el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 659, no se
consideran remuneraciones computables las siguientes: “a) gratifica-
ciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador oca-
sionalmente, a título de liberalidad del empleador; b) cualquier for-
ma de participación en las utilidades de la empresa; (...)”.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma, mediante la Consulta N° 3656-2002-Lima, de fecha 15 de ene-
ro de 2003, en el caso Rosa Tejada Chávez contra Néstor Sánchez
Báez sobre alimentos, promovido por el Sexto Juzgado de Familia
Civil de Lima, señala: “la entrega en efectivo por concepto de com-
bustible al personal militar y policial, en situación de actividad, no
tiene el carácter de un ingreso de libre disposición, toda vez, que
como lo señala el artículo 1 del Decreto Supremo N° 037-2001-EF,
debe ser destinado para la compra de combustible correspondiente
al vehículo de propiedad del Estado y asignado al precitado perso-
nal, así como para realizar comisiones de servicio, no teniendo ca-
rácter pensionable ni tampoco puede servir de base de cálculo para
ningún beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido
por el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos
para el desempeño de su labor que no se encuentra afecto a la pen-
sión de alimentos”. Este pronunciamiento aparece recogido en los
pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal
656
militar y policial que no está en actividad sí se afecta los ingresos

por este rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio.
7. Las pensiones alimentarias
El inciso 7 hace referencia a la inembargabilidad de lo que se
perciba como pensión alimentaria. Hay que reafirmar la idea que
el carácter de bien inembargable es una “limitante” al actuar del
acreedor ejecutante en la judicialización de su crédito y una garan-
tía para preservar la subsistencia del presunto obligado. A través de
estas limitaciones, para no afectar los bienes del deudor ejecutado,
se afirma el respeto a la dignidad humana como fundamento del or-
den político y la paz social.
Esto permite que si hubiera créditos por alimentos estos se tor-
narían inembargables e incluso serían apartados para cualquier com-
pensación que sobre ellos se quisiera hacer (art. 1290 del CC).
Cuando el artículo 1290 hace referencia al crédito inembarga-
ble, se está refiriendo al supuesto que regula el inciso 7 del artículo
648 del CPC, o sea, a las pensiones alimentarias. Ello es atendible,
pues están destinadas –en estricto– a la satisfacción de necesidades
vitales; en caso contrario, se pondría en riesgo la subsistencia del
que la percibe. En otras palabras, no puede asemejarse como crédi-
to inembargable al bien inembargable. En este último caso, no pue-
den ser embargable las “pensiones alimenticias”, pero sí los ingre-
sos (remuneraciones), los que perfectamente pueden ser afectados,
bajo la regla que fija el inciso 648.6 del CPC, regla que no se apli-
ca para las pensiones alimentarias, pues aquí no interesa el quan-
tum de la pensión, sino la finalidad para la que está fijada, es de-
cir, los alimentos.
Otros casos en los que la compensación no podría operar se-
rían las pensiones de jubilación, las pensiones de subsidios y retri-
buciones análogas, en las cuales la mayoría de los casos el importe
económico de dichas pensiones es de tan reducido monto que di-
fícilmente alcanza para satisfacer las más elementales necesidades
de los pensionistas, pero ello no podría generalizarse, pues existen
pensiones de jubilación que incluso superan en exceso las 5 URP; en
esos casos, no podría suponerse la inembargabilidad, porque aquí
657
sí estaríamos ante un criterio “desproporcionado” que afectaría el

derecho del acreedor, en la medida en que tales pensiones excedan
de la finalidad de la norma de garantizar la subsistencia económica
del pensionista. Esto significa que si bien la norma coloca en una
situación de inembargabilidad a las pensiones alimenticias, las pen-
siones de subsidios, jubilación y otras análogas no estarían bajo la
finalidad de ser catalogadas como una pensión alimenticia, pero, a
pesar de ello, no podrían ser afectas, no por la finalidad alimenta-
ria, sino por el reducido monto que estas pudieren tener. Esto sig-
nifica que si una pensión de jubilación supera en exceso las 5 URP,
perfectamente podría ser afecta en los términos que describe el in-
ciso 6 de este artículo, esto es, la tercera parte del saldo. En ese sen-
tido, léanse los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha
hecho, poniendo énfasis en la reserva de intangibilidad de un mon-
to mínimo para la sobrevivencia del deudor. En ese sentido, léase
el siguiente pronunciamiento en la STC Exp. Nº 050-2004-Al/TC
(acumulados): “la seguridad social y el derecho a la pensión son ele-
mentos necesarios que configuran el mínimo existencial necesario
para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existen-
cial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras
palabras, para garantizar una vida digna (...)”.
8. Bienes muebles de los templos religiosos
El inciso 8 hace referencia a los bienes muebles de los templos
religiosos. Se trata de bienes muebles que de modo directo están des-
tinados a preservar la celebración del culto religioso. Se debe preci-
sar que la regla exige que los muebles se ubiquen en los templos re-
ligiosos, de manera general, y no precisamente en templos religiosos
católicos. Ello debe ser así, pues en nuestro país existe libertad de
cultos siempre que no se ofenda la moral ni altere el orden público.
A pesar de que los bienes muebles se ubiquen dentro del grupo de
susceptibilidad jurídica limitada, no se puede decir en absoluto que
estén fuera del comercio de los hombres o del tráfico jurídico. Lo
que pasa es que para ser objeto de actos de tráfico han de sujetar-
se a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de las de-
más cosas.
658
9. Los sepulcros
Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su as-
pecto religioso, están regulados hoy por disposiciones administra-
tivas como el Decreto Supremo N° 03-94-SA y la Ley N° 26298. En
dichos instrumentos legales se regula todo lo concerniente a las re-
laciones de carácter real y contractual sobre cementerios y servicios
funerarios al establecer que las personas jurídicas, sean públicas o
privadas, nacionales y extranjeras están facultadas para constituir,
habilitar, conservar y administrar cementerios y locales funerarios,
así como prestar servicios funerarios en general.
La norma hace referencia al sepulcro, entendido este como “la
obra que se construye para dar sepultura a una persona, general-
mente de piedra y elevada respecto del suelo”; sin embargo, la le-
gislación especial asume el calificativo de sepulturas para compren-
der a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Apréciese que la
limitación cautelar es a la edificación u obra realizada para la inhu-
mación, sea que se hubiere otorgado en concesión para uso tempo-
ral o permanente, en un cementerio público o privado.
III. FRUTOS DE LOS BIENES

Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes in-
embargables, permite que los frutos de estos puedan afectarse, sal-
vo el caso de los bienes del Estado que refiere el inciso 1. Nótese
que la afectación hace referencia solo a los frutos y no a los bienes
accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Véase el
caso del alquiler de un vehículo. El ejecutado no utiliza directamen-
te dicho bien para su oficio, pero sí lo alquila a terceros para pro-
ducirse una renta. El fruto de esta renta es perfectamente embarga-
ble, por más que provenga de un bien inembargable.
Los bienes accesorios, regulados en el artículo 888 del Código
Civil, son aquellos que sin perder su individualidad están permanen-
temente afectados por un fin económico u ornamental con respec-
to a otro bien. Es el caso del embargo en forma de secuestro sobre
un vehículo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El
equipo de música instalado en dicho bien es un bien accesorio que
perfectamente podría ser materia de embargo, aunque el vehículo
659
no lo sea por la causal que señala el inciso 4, esto es, que consti-
tuya instrumento para el ejercicio directo de su oficio u profesión.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su
sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renova-
bles que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se re-
producen. Véase el caso de las minas y canteras.
Para el Código Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e
industriales. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin
intervención humana. Pertenecen al propietario del bien embarga-
do y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ove-
jas. Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, la cual trans-
forma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son
aquellos que se producen como consecuencia de una relación jurídi-
ca. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recau-
dan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala
que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civi-
les) para el cómputo de ellos se rebajarán los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los fru-
tos son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para
asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias (art. 492 del CC).
Sobre este particular, asumiremos la posición que cuando el inmue-
ble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se
podrá invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el pre-
dio se entregare en alquiler, el ocupante estará obligado a pagar al
acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues estamos ante
la presencia de frutos civiles.
IV. OTROS SUPUESTOS DE INEMBARGABILIDAD

Al margen de la redacción del texto del artículo 648 del CPC,
podemos recurrir a leyes especiales, que contemplan otros supues-
tos de bienes inembargables, por citar:
660
1. En las asociaciones mutualistas

El auxilio pecuniario por defunción y otras sumas que las aso-
ciaciones mutualistas, cualquiera que fuere su denominación y otras
instituciones con fines análogos, entregan a la muerte del asocia-
do, son inembargables y no están gravados por impuesto alguno
(D. Ley Nº 19260).
2. En el personal militar y policial
El artículo 40 del Decreto Ley N° 19846 y el artículo 543.6 del
Código de Justicia Militar permiten el embargo del cincuenta por
ciento del haber básico del personal militar; sin embargo, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema(11) ha interpretado que si bien
el referido Decreto Ley, vigente al momento de los hechos, permi-
tía trabar embargo en forma de retención para asegurar el pago de
la reparación civil hasta un 50 % del “haber básico”, dichas normas
deben interpretarse en concordancia con lo previsto en el artículo
646 inciso 6, del Código Procesal Civil en cuanto establece que son
inembargables las pensiones, “cuando no excedan de cinco Unidades
de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera
parte.” En ese sentido, dicho Colegiado ha establecido que no cabe
interpretar que las normas contenidas en el Decreto Ley N° 19846 y
en el Código de Justicia Militar constituyen normas especiales apli-
cables únicamente a los policías y militares, ya que tratándose de la
afectación de los derechos a la remuneración y a la pensión acor-
de con el principio de igualdad, no cabe efectuar diferencias de tra-
to injustificadas respecto a las demás personas, a quienes les son de
aplicación lo dispuesto en el Código Procesal Civil a partir de su
entrada en vigencia(12). El Colegiado ha dejado establecido que la
(11) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca. P.A. N° 4176-2010-LIMA del 08/09/2011. En los seguidos por don Juan Roberto Franco
Zapata contra los integrantes del Consejo de Guerra Permanente de la Fuerza Aérea del Perú
y otros, sobre proceso de amparo
(12) Esto significó a la luz del caso citado, P.A. N° 4176-2010-LIMA del 08/09/2011, que el monto
de la pensión percibida por el Comandante de la Fuerza Aérea, en promedio es de S/. 1,125
nuevos soles (mil ciento veinticinco nuevos soles), la cual no supera las cinco Unidades de
Referencia Procesal a las que hace referencia el artículo 646 inciso 6, del Código Procesal
Civil. Por lo tanto, no podía embargarse la pensión del demandante, ya que con ello se pone
en riesgo las necesidades vitales del actor y su familia. En consecuencia, la Sala Constitucional
661
inembargabilidad del haber no significa desconocer las atribuciones

con las que cuenta la autoridad pública para asegurar el pago de la
reparación civil que podría imponerse al actor, sino que las mismas
deben ejercerse con respeto pleno de las garantías y derechos de las
personas, más aún cuando la afectación en el presente caso incide
sobre el derecho a la pensión que asiste al actor.
3. En los bienes en arrendamiento financiero
Tampoco procede el embargo sobre bienes sujetos a la Ley de
Arrendamiento Financiero. El artículo 11 del Decreto Legislativo
N° 299 establece que los bienes dados en arrendamiento financiero
no son susceptibles de embargo, afectación, ni gravamen por man-
dato administrativo o judicial en contra del arrendatario. La Sala
Comercial de Lima en el caso Cofide con Comapeca S.A.(13) ha se-
ñalado: “si bien dicho dispositivo legal, literalmente señala que los
bienes dados en arrendamiento financiero no pueden ser afecta-
dos por medidas cautelares, no es menos cierto que su interpreta-
ción no debe ser aislada sino sistemática y razonable, lo que exige
su concordancia con las demás disposiciones que contiene el pre-
citado cuerpo legal, las que buscan otorgar seguridad legal, fáctica
y económica a la contratación de la que se ocupa; en tal orden de
ideas, el mencionado artículo 11 debe entenderse referido a evitar
que terceros ajenos a la relación contractual persigan la afectación
de los bienes otorgados en arrendamiento financiero, pues, una es-
timación contraria disminuiría la confianza en el tipo de contrato
que desarrolla el Decreto Legislativo N° 299, al existir la posibili-
dad de pérdida del bien y, básicamente, al distraerse este de la fi-
nalidad económica para la cual fue entregado en arrendamiento,
perjudicándose tanto al propietario-arrendador como al poseedor-
arrendatario. En ese sentido, sí resulta procedente que el arrenda-
dor-propietario, ante el incumplimiento de su contraparte, preten-
da la restitución del bien ejerciendo todos los mecanismos que el
dispuso que se dicte una nueva resolución, bajo estas consideraciones y se le reponga el monto
total de las pensiones indebidamente retenidas, así como los intereses legales generados.
(13) Resolución emitida el 27 de julio de 2005, por la Primera Sala Comercial, Exp. N° 451-2005,
en los seguidos por Corporación Financiera de Desarrollo S.A. Cofide con Contratistas de
Maquinaria Pesada Castro S.A. Comapeca sobre medida temporal sobre el fondo.
662
ordenamiento jurídico le permita, entre los que se encuentra la so-

licitud de entrega judicial del bien arrendado, obviamente satisfa-
ciendo los requisitos de todo pedido cautelar”.
V. EFECTOS DE LA INEMBARGABILIDAD
El efecto natural de la afectación de bienes inembargables es el
levantamiento de la medida cautelar y devolución del bien afecta-
do, porque los hechos que impedían su afectación existían al mo-
mento de dictarlos, pero no eran de conocimiento del juez ni tam-
poco de la parte que promovió la medida cautelar. Se trata de una
medida que tiene un vicio estructural desde su constitución, pero
que no era de conocimiento del solicitante de la medida y menos
del juez; puesto a descubierto dicha situación irregular por obra de
la propia parte afectada no habrá otra posibilidad que ordenar el
levantamiento de la medida. Si esta ya se hubiere ejecutado sobre
las remuneraciones del demandado, un efecto adicional al levanta-
miento de la medida es la devolución a la parte afectada del monto
total indebidamente retenido, más los intereses legales generados,
en una aplicación extensiva del artículo 569 del CPC.
Hay que precisar que el levantamiento de la cautela procede
no porque se hayan modificado las circunstancias que determina-
ron la medida cautelar, sino porque el juez recién advierte que los
bienes sobre los que ha recaído la ejecución de la medida cautelar
son inembargables.
Como ya se ha señalado, la causal de inembargabilidad siem-
pre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desco-
nocida por el solicitante y por el juez; sin embargo, diferente es el
caso cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisión cautelar,
como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensión,
la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obliga-
ción, por citar.
Aquí hay que tener presente que el levantamiento de la afecta-
ción cautelar es sobre el bien, lo que no puede extenderse a otros bie-
nes que no estén comprendidos bajo los supuestos del artículo 648
del CPC. El mandato cautelar subsiste en lo que a los otros bienes
se refiere, liberando solo al que es materia de la inembargabilidad.
663
Ahora bien, el hecho que se libere un bien de la afectación, no im-

plica que el mandato cautelar esté viciado; todo lo contrario, los
elementos que se tuvieron en cuenta para construir la medida cau-
telar (verosimilitud y peligro en la demora) siguen vigentes. Estruc-
turalmente, el mandato cautelar no se ha afectado, lo que se ha al-
terado es el bien sobre el que recaería la afectación; ello no impide
que el acreedor pueda buscar otros bienes del deudor, sobre los que
pueda volver a promover la afectación cautelar.
VI. RENUNCIA A LA INEMBARGABILIDAD

La inembargabilidad está orientada a proteger las condiciones
mínimas vitales para la sobrevivencia del ejecutado. En ese escena-
rio nos planteamos la posibilidad de que el ejecutado renuncie a esa
garantía que por ley se ha establecido a su favor. La renuncia en-
tendida como acto jurídico unilateral busca que el titular de un de-
recho abdique de este, sin beneficiario determinado. Necesita solo
de la voluntad de su autor para ser eficaz y no la voluntad concu-
rrente de dos o más partes. Para que la renuncia sea eficaz requiere
que el derecho mire solo al interés individual del renunciante, que
no esté comprometido el interés público (social o de otra persona)
y que no esté prohibida por la ley.
La renuncia podría ser de manera expresa o de manera tácita.
En el primer caso, puede darse la posibilidad que el ejecutado ma-
nifieste su expreso asentimiento a la medida de embargo, lo que no
significa que acepte la existencia de la obligación material de fondo,
pues ella tendrá que dilucidarse en la sentencia; la otra posibilidad
es que el asentimiento lo exprese de manera tácita, al dejar de im-
pugnar el mandato de embargo en el extremo que ordena la afecta-
ción de un bien inembargable bajo alguno de los supuestos del ar-
tículo 648 del CPC.
Aquí véase que lo que se está consintiendo con la no impugna-
ción de la providencia cautelar es la afectación sobre un bien inem-
bargable, a pesar de que se den todos los presupuestos para dictar
la medida cautelar. El ejecutado tolera la afectación de un bien que
perfectamente podría verse liberado por la inembargabilidad. En
tal sentido, se plantea la interrogante si el ejecutado puede abdicar
664
a la tutela que consagra el artículo 648.6 del CPC (referido a la re-

muneración del afectado). Ante ello hay opiniones que aprueban
totalmente que el ejecutado con una medida cautelar sobre un bien
inembargable pueda tolerar esa afectación, consintiendo el manda-
to. El argumento para ello es que siendo el deudor afectado, el be-
neficiado de esa protección legal podrá hacer el acto de renuncia al
no impugnar el mandato cautelar.
Otra posición sostiene que tratándose de un bien inembarga-
ble, el ejecutado no puede consentir la afectación, por estar en ries-
go su sobrevivencia. Si bien se reconoce que los alcances del artículo
648 del CPC no están sancionados con nulidad, el juez al conocer
de esa situación, tiene el deber de levantar la medida cautelar en el
extremo de la afectación de los haberes del ejecutado. Otro crite-
rio, asumiendo una posición intermedia, considera que sí es viable
que el ejecutado pueda consentir la afectación de un bien inembar-
gable, pero preservando un mínimo de esos ingresos para su sub-
sistencia. Su poder de disposición para consentir la afectación tiene
un límite, que se podría expresar en la Remuneración Mínima Vi-
tal u otro referente análogo. Esto significaría que si un deudor, con
un ingreso superior a las 5 URP, decide consentir el embargo sobre
las 2/3 partes de sus haberes, ese consentimiento no sería viable, si
el monto liberado de la afectación, que sería la tercera parte, es aún
menor a la remuneración mínima vital.
También se produce una renuncia tácita a liberar el bien de la
inembargabilidad cuando en lugar de pedir el levantamiento de la
medida de embargo sobre el bien afectado se solicite la variación de
la medida, ofreciendo otro bien en sustitución del afectado. En este
último caso, se parte por asumir la renuncia a liberar el bien bajo el
argumento de la inembargabilidad, y preservando la validez de la
afectación del bien, se busca sustituir este por otro.
VII. LA INEMBARGABILIDAD EN EL ESCENARIO EXTRA-

JUDICIAL
Las reglas de la inembargabilidad de los bienes son propias de
la actividad judicial y se orientan a restringir el accionar del acree-
dor para que no avasalle la afectación de todos los bienes y derechos
665
del deudor, por más que estos sean de su propiedad. Lo que se bus-
ca preservar es un mínimo de bienes que le permita la subsistencia
elemental, al deudor ejecutado(14).
Este enunciado no solo lo encontramos en el caso de sus ha-
beres sino incluso en “las prendas de estricto uso personal, libros y
alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que con-
forma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispen-
sables para su subsistencia”(15). Véase en este último enunciado que
la cobertura a la no afectación de los bienes del deudor ejecutado,
en el caso del inciso 4, puede hacerse extensiva hasta los parientes
con los que conforma una unidad familiar, siempre y cuando resulte
indispensable para su subsistencia.
Los ejecutados encuentran en la figura de los bienes inembar-
gables una esfera de protección a su subsistencia personal y la de su
familia, como expresión del respeto a la dignidad humana. Es un
mecanismo diseñado para limitar el poder del acreedor ejecutante
frente al deudor en un proceso judicial, bajo la justificante de ga-
rantizarle un mínimo de subsistencia digna. El escenario es el ámbi-
to judicial frente al poder persecutorio que ejerce el acreedor sobre
los bienes del deudor. Los bienes inembargables deben entenderse
como una restricción del acreedor para la ejecución. La razón de
ser es preservar sobre el deudor una vida digna, no poner en riesgo
su sobrevivencia. Es un privilegio que la ley ha establecido a la tute-
la del deudor y una restricción a la facultad de cobro del acreedor.
Rompe la regla general por la que se afectan los bienes de propie-
dad del deudor aunque se encuentren en poder de terceros, pero se
(14) El precedente contenido en la Res Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI, al validar la compensación,

permite además que las personas con rentas mínimas, tengan acceso a un crédito de bajo costo,
pues, no se incrementaría el riesgo crediticio. Además, como señala las consideraciones de la
citada resolución, la prohibición de compensación con cargo a haberes o pensiones aumenta
el costo del crédito y, en el peor de los casos, puede originar la contracción de la oferta de
crédito por parte del sistema bancario. Para ello se debe enfatizar que no se pueden aplicar las
normas procesales (CPC) porque no se trata de un embargo judicial que surge luego de que
un banco realiza un juicio a un cliente que ha caído en morosidad (no ha pagado sus deudas),
sino que se trata de una compensación aceptada libremente por el cliente del banco. Este tipo
de préstamos a bajos intereses son justamente posibles porque se tiene la garantía de que se
podrá cobrar la cuota todos los meses al momento en que se deposita el sueldo.
(15) Ver inciso 4 del artículo 648 del CPC.
666
justifica en valores constitucionales que buscan preservar la digni-

dad humana. Como dice Cachón Cadenas(16): “no se puede, en aras
de brindar efectividad a los derechos patrimoniales llevar al extre-
mo de sacrificar el mínimo vital del deudor, privándole de los me-
dios indispensables para la realización de sus fines personales así
como en la protección de la familia, el mantenimiento de la salud y
el uso de una vivienda digna y adecuada, por lo que para asegurar
el cumplimiento de esos mandatos constitucionales a cuyo fin re-
sulta congruente y razonable crear una esfera constitucional, a cuyo
fin resulta razonable crear una esfera patrimonial intangible a la ac-
ción ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pue-
da mantener la posibilidad de una existencia digna”.
Dicho esto, podemos afirmar que las reglas de la inembarga-
bilidad judicial no pueden ser extensivas al cobro de obligaciones
dinerarias en el escenario extrajudicial. Un deudor puede perfec-
tamente disponer extrajudicialmente de sus remuneraciones para
cumplir con sus obligaciones crediticias, para lo cual no se aplica-
rá la regla establecida en el artículo 648.6 del CPC, o sea, perci-
bir una remuneración superior a las 5 URP y ser de afectación la
tercera parte del saldo. Esto significa que puede autorizar la com-
pensación sobre los ingresos que pudiera tener en su cuenta de
ahorro-sueldo sin tener en cuenta los supuestos del citado artícu-
lo 648.6 del CPC.
Esta idea se afirma a partir del precedente de la Res Nº 3448-
2011/SC2-INDECOPI que establece la posibilidad de afectar los ha-
beres de los deudores que se depositen en la cuenta de ahorros, sin
tomar como referente que estos superen las 5 URP(17).
(16) CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. El embargo. Bosch, Barcelona, 1991, p. 362.
(17) Afectar los haberes de los deudores, a través de la compensación, ha sido un tema polémico.
Según la Resolución Nº 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29/01/2010, para que opere la com-
pensación, no era suficiente que el deudor lo haya autorizado, sino que se requería además
que este cuente con un haber que supere las 5 URP para afectar solo la tercera parte del saldo;
sin embargo, el pronunciamiento de Indecopi (Res Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI) se aparta
del citado precedente y sostiene que sí se puede afectar los haberes de los deudores, sin tomar
en consideración que el deudor perciba un haber mayor a las 5 URP. Esto en atención a que
el concepto de bienes inembargables, a que refiere el artículo 648 del CPC, es un concepto
que se desarrolla en el escenario judicial, para limitar el accionar del acreedor demandante,
pero esta limitante no puede ser extensiva para el caso en las compensaciones bancarias.
667
A entender del Colegiado de Indecopi, la prohibición de afec-

tar remuneraciones y pensiones menores a 5 URP, requiere diferen-
ciar aquel caso donde el consumidor libre y voluntariamente permite
que se afecte los fondos de su cuenta de remuneraciones o pensio-
nes para el pago de las obligaciones que mantiene con una institu-
ción bancaria, de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre
a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una medi-
da de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneraciones o
pensiones con el propósito de asegurar el cumplimiento de la pres-
tación debida.
Indagar el monto de los ingresos de los deudores para afectar
sus haberes es un supuesto a tomar en cuenta cuando el acreedor
recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una
medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneracio-
nes; pero, ese no es el escenario ni la condición en la que opera la
compensación como medio de extinción de obligaciones. En este
caso, se requiere que el consumidor libre y voluntariamente auto-
rice la afectación de los fondos de su cuenta de remuneraciones o
pensiones para el pago de las obligaciones que mantiene con una
institución bancaria. Este puede decidir libre y voluntariamente que
las cuotas del préstamo hipotecario, tarjeta de crédito u otros con-
sumos u obligaciones, obtenidos con el banco, sean cobradas men-
sualmente con cargo a los fondos de su cuenta de remuneraciones
y ello no es ilegal(18).
Efectivamente, autorizar la compensación es una expresión de
autonomía de voluntad, entendida esta como un poder de ordena-
ción de la esfera privada de la persona, como el poder de gobernar-
se uno mismo. Hay una función reglamentadora de la autonomía
de voluntad y se va a expresar en la eficacia preceptiva de los actos
de autonomía, que permite sostener que las obligaciones que nacen
de los contratos tienen “fuerza de ley” entre las partes vinculadas.
(18) “La compensación es un acto de disposición patrimonial y toda persona es libre de disponer
su patrimonio, por lo que cualquier limitación debe ser interpretada restrictivamente a fin de
no afectar la esfera de libertad propia de toda persona. Cuando un consumidor decide que
sus remuneraciones pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco,
actúa en el marco de la autonomía privada que le es reconocida desde la propia Constitución”.
Res Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI
668
Este principio pone énfasis en el respeto a la persona y su recono-

cimiento como “ser” de fines, pues, como dice Díez-Picaso(19), la
supresión de la autonomía llevaría consigo la total anulación de la
persona y su conversión en puro instrumento de la comunidad(20).
En conclusión, la compensación (como mecanismo extrajudi-
cial) y el embargo (como mecanismo de aseguramiento y satisfac-
ción futura judicial) son figuras legales diferentes. En la compensa-
ción el acreedor tiene y puede disponer o retener parte del dinero
de propiedad del deudor, siempre y cuando este lo hubiere autori-
zado, pues es un trámite directo que no requiere intervención del
Poder Judicial. El embargo, en cambio, solo es posible mediante una
acción judicial y corresponde a bienes que están bajo el dominio del
deudor y no del acreedor.
(19) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. 8ª edición. Tecnos,
Madrid, 1994, p. 373.
(20) Si afirmamos que las reglas de la inembargabilidad de las remuneraciones, propia para la
ejecución de los acreedores, no es aplicable a la autorización para las compensaciones, se
tendría que indagar si ese acto de liberalidad extrajudicial que hace un deudor frente a su
acreedor, debe tener una limitante, sobre todo cuando se trata de depósitos de haberes, que
evite al deudor que pueda disponer del íntegro de su haber a favor del acreedor. Se podría
tolerar la compensación con el íntegro del haber que percibe en la cuenta de ahorros o habría
que colocar mínimos sobre los que no podría operar el acto de disposición.
Para quienes asumen la primera posición consideran que no se puede tolerar que el deudor
disponga a favor de su acreedor el íntegro de su haber, pues este pondría en riesgo su subsis-
tencia al no preservar un mínimo de sus ingresos para ello. Ese mínimo podría estar fijado por
la remuneración mínima vital u otro referente análogo. Esta posición no sería la adecuada,
pues, el escenario de este acto de disposición no es el proceso judicial en el que haya operado
un embargo sobre las remuneraciones del deudor ejecutado; todo lo contrario, estamos ante
un pacto extrajudicial, donde el deudor autoriza la compensación, como una forma para
dar cumplimiento a sus obligaciones. No hay nada que prohíba ese acto de liberalidad, ni
condiciones que la limiten. Es precisamente esa posibilidad que tiene el deudor, de disponer
de su remuneraciones, lo que permite que se otorgue el crédito por la seguridad del retorno.
La otra posición abordaría –con mayor énfasis– el principio de autonomía privada de partes,
y en respeto a ello, se acataría la voluntad libremente expresada en cuanto autorizar la dispo-
sición de la remuneración. Frente a ello diremos que si un trabajador recibe su remuneración
y decide destinar la mayor parte de esta para el pago de su acreedor, a fin de liberarse de la
obligación o de evitar que los costos del crédito se incrementen, sería perfectamente válido.
Nada impide que un trabajador, deudor, pacte con antelación destinar parte de sus ingresos
para cancelar una obligación crediticia; tampoco será de incumbencia indagar cómo adminis-
tra el deudor la distribución de sus ingresos. En atención al ejercicio de la libre disposición
de su remuneración, el deudor puede valerse de cualquiera de los modos de extinguir sus
obligaciones, que contempla el Código Civil. En ese sentido es perfectamente válido que, en
ejercicio de la libre disposición de la remuneración, el deudor pueda ordenar a la institución
financiera, el cargo o compensación de sus obligaciones de pago.
669
VIII. LA INEMBARGABILIDAD Y EL PRECEDENTE INDECO-

PI DE LA RESOLUCIÓN Nº 3448-2011/SC2
¿Un deudor puede autorizar a su acreedor a tomar parte de sus
remuneraciones, de manera extrajudicial, para el cumplimiento de
sus obligaciones? Antes del precedente de la Res Nº 3448-2011/
SC2-INDECOPI se consideraba que no era válido que un deudor
autorizare la compensación de sus créditos con los fondos que tuviera
en su cuenta ahorro-sueldo. El sustento que se invocaba para ello,
eran las reglas de los bienes inembargables (art. 648, inc. 6 del CPC).
El nuevo precedente distingue correctamente el escenario de la
compensación y el embargo. Se afirma que en la compensación, el
consumidor libre y voluntariamente decide afectar libremente los
fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones para el pago
de las obligaciones que mantiene con una institución bancaria; en
cambio, en el embargo un acreedor recurre a la autoridad jurisdic-
cional para lograr forzadamente la medida cautelar sobre los fon-
dos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propósito
de asegurar el cumplimiento de la prestación debida.
Aún más, no se podría hablar de compensación a partir de la re-
muneración que pueda percibir el deudor en la cuenta de ahorros, si
se tiene en cuenta que concurren dos relaciones jurídicas distintas:
una que vincula al banco con el cliente; y otra, la existente entre el
trabajador y su empleador. El banco es un sujeto ajeno al contrato
de trabajo, por lo tanto, tratándose de relaciones jurídicas distintas
a la de trabajador-empleador, tal como la de banco-cliente, se po-
dría hablar de compensación de otros conceptos, pero no de remu-
neraciones. En esa línea encontramos la opinión de Ríos Holguín(21),
para quien en el contrato de trabajo, el trabajador es el acreedor
de la remuneración que le es debida por poner a disposición de su
empleador su energía de trabajo; en consecuencia, el único deudor
de dicha remuneración es el empleador. Partiendo de esa premisa,
el único que puede compensar la remuneración del trabajador, en
(21) RÍOS HOLGUÍN, Christian. “Restricciones al netting bancario: comentarios a un singular

pronunciamiento y su especial incidencia en la facultad de disposición de la remuneración”
en ItaIus Esto. VI-MMX. <www.itausesto.com>, febrero 2012.
670
tanto deudor de esta es el empleador y lo puede hacer cuando aquel

tenga una deuda con este. El banco no puede compensar remunera-
ciones, sencillamente porque él no es el deudor de estas. Así, pues,
la remuneración es la contraprestación por la puesta a disposición
de la energía del trabajador a su empleador y es un elemento pro-
pio e inherente a la relación laboral. Esto significa que al concurrir
relaciones jurídicas distintas, no es propio hablar de compensación
de remuneraciones, sino de otros conceptos.
Indagar el monto de los ingresos de los deudores para afectar
sus haberes es un supuesto a tomar en cuenta cuando el acreedor
recurre a la autoridad jurisdiccional para lograr forzadamente una
medida de embargo sobre los fondos de la cuenta de remuneracio-
nes; pero ese no es el escenario ni la condición en la que opera la
compensación. Esto significa que un deudor puede perfectamente
disponer extrajudicialmente de sus remuneraciones para cumplir
con sus obligaciones crediticias, para lo cual no se aplicará la regla
establecida en el artículo 648.6 del CPC, como es percibir una re-
muneración superior a las 5 URP (esto es 1800 nuevos soles) y ser
de afectación la tercera parte del saldo.
Esta correcta orientación del precedente evita la situación dis-
criminante que se había generado en el mercado financiero respecto
de quienes no contaban con un ingreso superior a las 5 URP, gene-
rando que el crédito sea costoso para este grupo, por el alto riesgo
del retorno y la no posibilidad de la compensación.
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede
disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Debe ser de aplica-
ción lo dispuesto en la única disposición transitoria de la Ley N° 26756 (Exp.
N° 1240-1997, Sala N° 4, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
Son inembargables los vehículos, entre otros, indispensables para el ejercicio

directo del oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata
de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.
Si la obligación garantizada con las garantías reales otorgadas es un crédito
otorgado a la empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehículos
adquiridos, no resulta aplicable la excepción de inembargabilidad de los bienes
671
(Exp. N° 96-1999, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Mariane-

Dentro de ese contexto, el procurador público pretende acreditar que la cuen-

ta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, está destinada
a financiar los proyectos de inversión de la Municipalidad demandada, por
consiguiente, tiene la condición de fondos públicos, sin embargo, esta instru-
mental solo constituye una información genérica sobre la supuesta finalidad
de los fondos acopiados en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se
encuentra corroborado con otras instrumentales que permita, a este Colegiado,
tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el ar-
tículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente
caso (Exp. N° 0010-2010, 1ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
Al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero depositado en la cuen-

ta corriente N° 0-000-283630 denominada MML-Máquinas Tragamonedas
sean bienes públicos destinadas a la satisfacción de intereses y finalidades públi-
cas, descrita en el considerando sexto de la presente decisión, no es atendible el
pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad
Metropolitana de Lima a través de su Procuraduría (Exp. N° 0010-2010, 1ª
Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un in-

forme técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida.
El juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su parecer, el
monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla la ley; pero es
el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe contar con un informe
técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de
no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que también sería contra-
dictoria (Exp. N° 164-2010, 4ª Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
La normativa en materia de telecomunicaciones contiene una definición gene-

ral de servicio público, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho
concepto a todos aquellos servicios prestados al público en general a cambio de
una contraprestación, considerándose que es necesario que la prestación de los
mismos se encuentre sujeta a la regulación especial que recae sobre los servi-
cios públicos. Por consiguiente, de no considerar el servicio prestado a través
de los teléfonos monederos como un servicio público no se podría determinar
si la responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al titular del
equipo terminal o a la empresa concesionaria. Contrariamente, en la Ley de Te-
lecomunicaciones se ha delimitado claramente el concepto de servicio privado
de comunicaciones, señalando que se encuentran dentro del mismo, aquellos
servicios establecidos por una persona natural o jurídica para satisfacer sus pro-
pias necesidades de comunicación dentro del territorio nacional, indicándose
672
que no pueden ser brindados a terceros; (...) por consiguiente, esta Sala Supre-
ma ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N° 961-2007, que en
ningún caso, el servicio prestado mediante los teléfonos monederos podrá ser
clasificado como un servicio privado, en la medida que los titulares de dichos
equipos telefónicos perciben una contraprestación a cambio del servicio presta-
do a terceros. Siendo ello así, se concluye que el servicio prestado mediante los
teléfonos monederos se encuentra dentro de la definición de servicio público
contenido en el acotado artículo 20 del Reglamento. En tal virtud, tratándose
de un servicio público, resulta necesario obtener una concesión de parte del
Estado, pues conforme lo prevé el artículo 57 del citado Reglamento, a efecto
de operar tele servicios fijos o móviles, dentro de ellos, los teléfonos monede-
ros, será necesario contar con una concesión, salvo en el caso de los operadores
independientes, los cuales deberán obtener, previamente, una autorización del
Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titulares de los teléfonos
monederos comercializados requerían de una concesión o en todo caso, de una
autorización otorgada por el Ministerio para prestar el servicio público de tele-
fonía mediante teléfonos monederos. Siendo ello así, las afirmaciones conteni-
das en las comunicaciones remitidas por Telefónica a los clientes de la referida
entidad, en el sentido de que no contaban con un título habilitante para prestar
el servicio de telefonía mediante teléfonos monederos por lo que se había ve-
rificado una modificación del uso particular para el que se había otorgado la
línea, resultan siendo exactas, verdaderas y pertinentes; por consiguiente, no
se subsumen en lo previsto en el artículo 11 del Decreto Ley N° 26122; siendo
así, la resolución administrativa submateria se encuentra afecta de nulidad, en
aplicación de lo previsto en el artículo 43 del Decreto Supremo N° 002-94-
JUS, aplicable al caso por razones de temporalidad (AV N° 153-2001-Lima, 1ª
Sala Civil Permanente Suprema, 28/03/2008).
El artículo 21 de la Carta Política brinda especial protección al patrimonio

cultural de la Nación, siendo indudable que las áreas declaradas “zonas monu-
mentales” gozan de dicha protección constitucional. En ese mismo sentido, la
Ley N° 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, prescribe
que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, independien-
temente de su condición privada o pública, están protegidos por el Estado y
sujetos al régimen específico regulado en la presente Ley (Apelación N° 1643-
2007-Lima, 1a Sala Civil Permanente Suprema, 27/03/2008).
Es erróneo el argumento de no poder embargar la participación de uno de

los cónyuges, en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se contradice
por el artículo 308 del CC, por el cual, las deudas personales de un cónyuge
únicamente no responden los bienes personales del otro, pero, sí la parte del
deudor en los sociales y en sus bienes propios (Exp. N° 99-24555-2165, Sala
Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella,
Están prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamiento fi-
nanciero, mas no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que
673
la arrendataria perciba, respecto de la explotación de los bienes que posee

(Exp. N° 99-16119-2883, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledes-
p. 552).
Son inembargables los vehículos, entre otros, indispensables para el ejercicio

directo del oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata
de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.
Si la obligación garantizada con las garantías reales otorgadas es un crédito
otorgado a la empresa recurrente y no es el saldo del precio de los vehículos
adquiridos, no resulta aplicable la excepción de inembargabilidad de los bienes
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 574-576).
Mientras la obligación alimentaria se encuentra vigente, corresponde al obliga-

do garantizar su cumplimiento.
Si los beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse
dispuesto el pago de la tercera parte del monto retenido derivado de los benefi-
cios sociales del demandado, se ha afectado el derecho de los menores alimen-
tistas, por cuanto no es posible disponer de la totalidad de dicho monto, por
encontrarse este afectado. Será con los informes ordenados, que se dilucidará
con mayores elementos, el desuno del saldo (Exp. N° 423-99, Sala de Familia,
dica, pp. 133-134).
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede

disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre ellos. Debe ser de aplica-
ción lo dispuesto en la única disposición transitoria de la Ley N° 26756 (Exp.
N° 1240-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispruden-
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad

conyugal por deudas propias de los cónyuges, puesto que la medida cautelar
no se solicitó sobre la integridad del bien, sino sobre los derechos que le
pudiera corresponder, hasta las resultas de la liquidación de la sociedad de
gananciales (Exp. N° 26674-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-
miento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Ga-
ceta Jurídica, pp. 108-109).
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propie-

dad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesión.
La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del
juicio (Exp. N° 259-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 351-352).
Tratándose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibición

de embargar derechos y acciones de uno de los cónyuges porque cada uno
674
respondería por sus propias deudas, cuando se liquide la sociedad de ganancia-

les (Exp. N° 198-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
No puede ser afectado el bien que corresponda a la sociedad conyugal, dado

que ello implicaría liquidar anticipadamente el régimen de la sociedad de ga-
nanciales, lo que no está permitido por ley (Exp. N° 175-1-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. 92).

de secuestro, a fin de representar a su titular. Constituyendo el secuestro una
modalidad en embargo consistente en la desposesión de un bien con entrega
del mismo a un custodio, es nula el acta de embargo si no se ha cumplido
con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su
anotación respectiva (Exp. N° 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).
Los fondos constituidos por donaciones realizadas específicamente para la rea-

lización de determinadas obras son inembargables. Por lo tanto, tales recursos
no son pasibles de ser sustituidos jurídicamente a pesar de consistir en un bien
genérico (dinero), materialmente intercambiable. Sobre esta clase de bienes
recae la prohibición dirigida al titular del pliego de “disponerlos” para otro
fin, a diferencia de lo que sucede cuando el Estado despoja de su ius imperium
contratando con privados para la ejecución de obras de interés público: aquí
el destino del dinero está afecto, antes que nada, a la satisfacción de la contra-
prestación a que se comprometió el Estado frente al privado y por lo tanto, es
perfectamente embargable, lo cual encuentra expresión en el mandato dirigido
al funcionario estatal de modificar el pliego presupuestario. Así, las obras que
se incumplieron por dolo o culpa de la Administración y que, por lo mismo,
deben ser resarcidas en función de un laudo, conciliación o sentencia, lo serán
con cargos a las obras presupuestadas o a presupuestar, desplazando a estas en
el rango de prioridad y de preferencia, sin perjudicarlas en lo absoluto, ya que
las obras que no lograron hacerse este año se presupuestarán para el siguiente
Gaceta Jurídica).
El artículo 21 de la Carta Política brinda especial protección al patrimonio

cultural de la Nación, siendo indudable que las áreas declaradas “zonas monu-
mentales” gozan de dicha protección constitucional. En ese mismo sentido, la
Ley N° 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, prescribe
que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, independien-
temente de su condición privada o pública, están protegidos por el Estado y
sujetos al régimen específico regulado en la presente Ley (Apelación N° 1643-
2007-Lima, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
675
La impugnante no ha acreditado que los bienes inventariados tengan la calidad

Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el proce-
so de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651 del
citado texto legal, por lo tanto corresponde rechazar dicho agravio tanto más
si los bienes inventariados quedaron en poder del apelante (Exp. N° 24-2006,
1ª Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurídica).
El apelante no ha acreditado que las máquinas inventariadas tengan la calidad

Código Procesal Civil; asimismo, no ha probado que se haya afectado el pro-
ceso de producción o de comercio acorde a lo establecido por el artículo 651
del citado texto legal, consideraciones por las que corresponde rechazar los
agravios del apelante tanto más si del acta de fojas noventa y tres a noventa
y cuatro se colige que el embargo en forma de secuestro conservativo no fue
llevado a cabo por decisión del propio demandante, no existiendo en conse-
cuencia extracción de los bienes los cuales continúan en poder del apelante
como resultado de un embargo en forma de depósito donde la propia ejecutada
es la depositaria de aquellos tal como se ha ordenado en la resolución (Exp.
N° 810-2005, 1ª Sala Civil con Sub Especialidad Comercial, Código Procesal
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ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
A manera de presentación................................................................ 9
Presentación .................................................................................... 11
CAPÍTULO I
A MODO DE INTRODUCCIÓN
I. Apuntes preliminares sobre el desarrollo de la tutela cautelar . 29

II. La autonomía del proceso cautelar ......................................... 46
III. La constitucionalización de la cautela ..................................... 54
IV. Control constitucional y medida cautelar ............................... 57
Jurisprudencia ........................................................................ 60
CAPÍTULO II
LOS ELEMENTOS
I. Preliminares ........................................................................... 67
II. Categorías de las incertidumbres jurídicas .............................. 70
693
III. Presupuestos para construir la medida cautelar asegurativa .... 76

1. El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho .. 76
2. El peligro en la demora .................................................... 80
IV. Presupuestos para construir la medida cautelar anticipatoria 84
1. El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho ......... 84
2. El perjuicio irreparable como justificación para la antici-
pación .............................................................................. 87
V. Notas finales .......................................................................... 90
Jurisprudencia ........................................................................ 91
CAPÍTULO III
LA CONTRACAUTELA
I. Ideas preliminares .................................................................. 109

II. Características ........................................................................ 112
III. Contracautela como presupuesto de la ejecución cautelar....... 113
IV. Efectos de la omisión de la contracautela ............................... 116
V. Clases de aseguramiento......................................................... 120
VI. Referentes para fijar la contracautela ...................................... 126
VII. Temporalidad de los mecanismos de aseguramiento ............... 129
VIII. Cuantificación del aseguramiento ........................................... 130
IX. La ejecución de la contracautela ............................................. 132
1. El procedimiento para la ejecución ................................... 132
2. Naturaleza de la contracautela ......................................... 134
3. Resarcimiento a terceros .................................................. 138
4. Otros responsables de la acción indemnizatoria................ 141
X. Los exceptuados de contracautela .......................................... 142
694
Índice general
1. El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil ............ 143
XI. Renuncia a la contracautela .................................................... 146
XII. Mejora de la contracautela: caso del artículo 630 del Código
Procesal Civil ................................................................... 146
XIII. Cancelación de la contracautela ............................................. 152
XIV. La póliza judicial .................................................................... 154
XV. Responsabilidad sobre los bienes afectos a la medida cautelar 158
XVI. Notas finales .......................................................................... 160
Jurisprudencia ........................................................................ 161
CAPÍTULO IV
PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR
LA RESOLUCIÓN CAUTELAR
I. La probabilidad del derecho ................................................... 171

1. La rebeldía y la probabilidad del derecho ......................... 177
II. Las justificaciones del tiempo: la urgencia .............................. 178
III. La adecuación de la medida.................................................... 182
IV. El principio de proporcionalidad en la cautela ....................... 187
V. La anticautela ......................................................................... 198
VI. La afectación de bienes y derechos ......................................... 201
VII. La contracautela ..................................................................... 202
VIII. La motivación de la decisión cautelar ..................................... 204
IX. Legitimidad y cautela ............................................................. 206
Jurisprudencia ........................................................................ 207
695
CAPÍTULO V
MODOS DE AFECTACIÓN
DE LA TUTELA CAUTELAR
I. Notas previas ......................................................................... 219

II. Medidas asegurativas para futura ejecución forzada ............... 223
1. Notas preliminares ........................................................... 223
2. Notas para la ejecución del embargo ................................ 229
2.1. Identificación de bienes afectados con la medida ...... 229
2.2. Extensión del embargo ............................................. 230
2.3. El cateo personal y real............................................. 232
2.4. Intervención del auxiliar jurisdiccional ..................... 235
2.5. Preservación de la propiedad del bien afectado ......... 238
2.6. Aseguramiento de bienes perecibles .......................... 239
2.7. Afectación de un bien en copropiedad ...................... 240
3. El depósito ....................................................................... 245
3.1. Conversión de la medida de depósito en secuestro ... 246
4. Secuestro.......................................................................... 247
4.1. Supuestos de afectación en el secuestro..................... 248
4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo .... 254
5. Embargo en forma de inscripción ..................................... 265
5.1. Variación del monto en el embargo en forma de
inscripción................................................................ 268
5.2. La prelación del embargo ......................................... 269
5.3. Efectos de la inscripción en la transferencia del bien . 272
5.4. Embargo en forma de inscripción y sociedad conyugal . 273
5.5. Inscripción en caso de acciones................................. 276
5.6. Anotación de un embargo en caso de bloqueo .......... 278
696
Índice general
6. Embargo de bien no inscrito............................................. 279

7. Embargo en forma de retención ....................................... 290
8. Embargo en forma de intervención .................................. 302
8.1. Intervención en recaudación ..................................... 303
8.2. Embargo en forma de intervención en información .. 310
8.3. Intervención en administración................................. 315
III. La anotación de la demanda ................................................... 330
IV. Medidas anticipadas (medidas temporales sobre el fondo) ...... 338
1. Notas preliminares ........................................................... 338
2. Supuestos específicos........................................................ 355
2.1. En los alimentos ....................................................... 355
2.2. En los conflictos familiares ....................................... 363
2.3. En la copropiedad .................................................... 372
2.4. En el desalojo ........................................................... 375
2.5. En el despojo ............................................................ 380
3. Notas finales .................................................................... 383
V. Medidas innovativas............................................................... 384
1. Ideas preliminares ............................................................ 384
2. La medida innovativa en supuestos específicos ................. 394
2.1. En la interdicción ..................................................... 395
2.2. En el caso de la posesión .......................................... 399
2.3. En el caso del abuso del derecho............................... 402
2.4. En el caso del derecho a la intimidad, a la imagen y
a la voz ..................................................................... 405
VI. Medida de no innovar ............................................................ 415
VII. Medida cautelar genérica ....................................................... 426
Jurisprudencia ........................................................................ 433
697
CAPÍTULO VI
ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL
I. Generalidades ........................................................................ 463

II. Designación de los órganos de auxilio .................................... 464
III. Pluralidad de órganos de auxilio judicial ................................ 465
IV. Derechos del órgano de auxilio judicial .................................. 467
V. Responsabilidad ante el deterioro o pérdida del bien afecto ... 469
VI. Deterioro o pérdida de bien afectado por medida cautelar . 471
VII. El depositario y el custodio judicial ........................................ 472
VIII. El veedor ............................................................................... 475
Jurisprudencia ........................................................................ 478
CAPÍTULO VII
CARACTERÍSTICAS
I. Jurisdiccional ......................................................................... 483

II. Prejuzgamiento ...................................................................... 485
III. Provisoria ............................................................................... 487
IV. Instrumental........................................................................... 490
V. Variable .................................................................................. 493
VI. Notas finales .......................................................................... 495
Jurisprudencia ........................................................................ 496
698
Índice general
CAPÍTULO VIII
LEVANTAMIENTO, CANCELACIÓN,
VARIACIÓN Y SUSTITUCIÓN
DE LA MEDIDA
I. Reglas que rigen la actividad cautelar ..................................... 504

Regla N° 1: Titularidad de los bienes ................................ 505
Regla N° 2: Intensidad de la afectación ............................ 508
Regla N° 3: Mínima injerencia en la afectación ................ 510
Regla N° 4: Flexibilidad de la medida .............................. 512
II. Derechos constitucionales y tutela cautelar............................. 515
1. Para el solicitante de la medida......................................... 515
2. Para el afectado con la medida (destinatario) .................... 516
3. Para todos los implicados en el proceso (justiciables y
jueces) .............................................................................. 516
III. La variabilidad de la medida................................................... 516
IV. Sustitución de la medida ........................................................ 522
V. La conversión......................................................................... 529
VI. Cancelación de la medida ....................................................... 531
VII. Levantamiento de la medida cautelar ..................................... 534
VIII. Afectación de bienes de propiedad de terceros ....................... 536
IX. Afectación de bienes de terceros citados ................................. 541
X. Sobre el control constitucional de las medidas cautelares........ 543
Jurisprudencia ........................................................................ 545
699
CAPÍTULO IX
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
I. La solicitud cautelar: requisitos .............................................. 567

1. Fundamentos de la pretensión cautelar ............................. 568
2. Forma de la cautela .......................................................... 569
3. Determinación del bien y monto de la afectación ............. 569
4. La contracautela ............................................................... 572
5. Designación del órgano de auxilio judicial ....................... 574
II. Oportunidad del pedido cautelar ........................................... 576
1. Antes del inicio del proceso .............................................. 576
1.1. La caducidad de la medida........................................ 578
1.2. El rechazo de la demanda ......................................... 583
1.3. Juez competente ....................................................... 585
2. Después del inicio del proceso.......................................... 593
2.1. Medida cautelar para el aseguramiento ..................... 593
2.2. Medida cautelar para la ejecución preliminar ........... 596
2.3. Medida cautelar especial: con sentencia no firme ..... 600
III. Procedimiento cautelar........................................................... 602
IV. Características del procedimiento ........................................... 608
1. Procedimiento sumario .................................................... 608
2. Reserva ............................................................................ 609
3. Límites temporales para la ejecución ................................ 611
4. Procedimiento incidental.................................................. 613
V. Formación del cuaderno cautelar ........................................... 614
VI. Ejecución con asistencia de terceros ....................................... 615
VII. Las notificaciones al domicilio de terceros.............................. 616
700
Índice general
VIII. La ejecución de la medida ...................................................... 618

IX. El apoyo policial en la ejecución............................................. 620
X. Concurrencia de medida cautelar ........................................... 621
1. Concurrencia difusa de medidas cautelares....................... 622
2. Concurrencia concentrada: la prelación ........................... 624
XI. Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa ........... 627
Jurisprudencia ........................................................................ 629
CAPÍTULO X
BIENES INEMBARGABLES
I. Notas preliminares ................................................................. 643

II. Inafectación de los bienes del deudor y restricciones .............. 644
1. Bienes del Estado ............................................................. 645
2. Bienes constituidos en patrimonio familiar ....................... 649
3. Prendas de uso personal ................................................... 651
4. Vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispen-
sables para el obligado ..................................................... 652
5. Insignias condecorativas ................................................... 654
6. Remuneraciones y pensiones del presunto deudor ............ 654
7. Las pensiones alimentarias ............................................... 657
8. Bienes muebles de los templos religiosos .......................... 658
9. Los sepulcros ................................................................... 659
III. Frutos de los bienes ................................................................ 659
IV. Otros supuestos de inembargabilidad ..................................... 660
1. En las asociaciones mutualistas ......................................... 661
2. En el personal militar y policial ........................................ 661
701
3. En los bienes en arrendamiento financiero. ...................... 662

V. Efectos de la inembargabilidad ............................................... 663
VI. Renuncia a la inembargabilidad .............................................. 664
VII. La inembargabilidad en el escenario extrajudicial ................... 665
VIII. La inembargabilidad y el precedente Indecopi de la Resolución
Nº 3448-2011/SC2 ................................................................ 670
Jurisprudencia ........................................................................ 671
Bibliografía ...................................................................................... 679

Índice general .................................................................................. 693
702

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

© Marianella Ledesma Narváez

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

GACETA JURÍDICA S.A.

ejercicio de la potestad cautelar vituperable cuando se la usa para

I. Desde que se prohibió la justicia por mano propia y se sustitu-

satisfacción del derecho. No hay una realización inmediata, sino

Desconocemos la existencia de una doctrina nacional sobre materia

manera excepcional y, sobre todo, que lo que el juez anticipe como

encontrar las llamadas medidas temporales sobre el fondo, que han

solución jurisdiccional. Esto último, por supuesto, no sucede cuan-

fondo y las medidas innovativas, que componen las medidas antici-

beneplácito el aggiornamiento en que se enroló dicho cuerpo legal

La primera es una tutela interina, no cautelar, calificada como

no tardara en demasía, no se necesitarían estos despachos. Por eso

convierten en instrumentos para combatir la duración del proceso,

Si bien es responsabilidad de todos trabajar por el respeto de las

urgente, como así también la celeridad procesal es uno de los prin-

así el derecho que declaran. Estamos en ese intento de desarrollar

presentar bajo una secuencia lo más didáctica posible, a la que se

Marianella LEDESMA NARVÁEZ

hacia el logro de un fin. En el caso del proceso judicial, se consti-

ejecutable. ¿Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante?

ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata

pretensión triunfante. En esa misma línea, Ottolenghi(6), utilizando la

(6) OTTOLENGHI, Mauricio. “Medidas precautorias”. En: Estudios de Derecho Procesal en

la sentencia. Como señala Liebman(9), en el proceso cautelar no se

de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se

título sería la sentencia condenatoria. El objetivo de este principio

(13) Ibídem, p. 19.

de dichos derechos como es la tutela preventiva y la tutela de ur-

busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en

satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto

“No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los

de la materia controvertida– y el peligro en la demora; en tanto

que no han tenido mayor desarrollo en nuestro país, como sí ha su-

cuando se da un verdadero periculum in damni y no un simple peri-

Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgen-

acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo

En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra mani-

doctrina de las potestades judiciales implícitas podría cumplir igual

II. LA AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR

sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvi-

Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las

(34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530.

entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho

(36) Ibídem, p. 524.

contenido de la providencia, sus efectos son menos amplios que la

sentencia definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en

(38) Ibídem, p. 525.

Proceso cautelar Proceso de cognición plena

Firme Cosa juzgada

Inaudita pars Audita pars

cautelar a favor del actor ha generado un prejuzgamiento en la litis

si fuere el caso; esto no significa que el contradictorio no esté pre-

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA CAUTELA

(40) STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC-LIMA, f. j. 19.

La tutela cautelar debe ser leída desde la Constitución, de lo

interpretación antiformalista de las reglas que acoge el Código Pro-

(44) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

presupuestos y los demás requisitos de la tutela cautelar. En tal sen-