a) Definición: Art 2116 Es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otras que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Las partes se llaman comitente o mandante y apoderado, procurador o mandatario, ambas partes pueden ser uno o varios, art 2126. b) Características: 1) Es generalmente consensual: Por lo que se perfecciona por el consentimiento de mandante y mandatario. La voluntad de una u otra parte puede manifestarse tácitamente. Aspectos: i) Art 2123: Señala las formas en que puede constar el encargo, entre las que se encuentra la aquiescencia tácita. Cuando se otorga por escrito un contrato por lo gral se deja constancia del consentimiento de ambos, pero en este caso basta con la voluntad del mandante que propone un encargo que el mandatario puede aceptar o no, su consentimiento interviene a posteriori. ii) Art 2124 señala que el encargo debe ser aceptado por el mandatario. La aceptación puede ser tácita, inc 2, que importa todo acto en ejecución del mandato. Por excepción el silencio del mandatario implica aceptación en el art 2125 respecto de las personas que por profesión se encargan de negocios ajenos, que si no declara si acepta o no se toma como que acepta. Aunque rechacen el encargo deben tomar las disposiciones conservativas urgentes del negocio, inc 2. iii) El mandatario puede retractarse, que no importa responsabilidad mientras el mandante pueda ejecutar el acto por sí mismo o encargarlo a otro, art 2124 inc 3. Ello se confirma por la causal de extinción de la renuncia del mandatario, art 2163 nº4. Hay ciertos casos en que el mandato es solemne. Se contempla en el art 2123 concuerda con el art 1701 al exigir instrumento auténtico, cuya falta no podrá suplirse con otros instrumentos. Casos de mandato solemne: i) Mandato judicial: puede ser en una escritura pública, acta ante un juez de letras o juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes o declaración autorizada por el secretario del tribunal, art 6 CPC. ii) Para contraer matrimonio: en escritura pública. iii) Mujer casada: consentimiento para enajenación de bienes raíces sociales, o suyos, arts 1749 y 1754 También hay mandatos para ejecutar actos solemnes: la mayoría dice que en estos casos el mandato debe tener las mismas solemnidades que el acto solemne. Razones: i) El consentimiento del mandante debe constar en escritura pública (caso de venta de inmuebles), y por medio de la solemnidad la ley exige que se exprese el consentimiento. ii) El art 2123 contempla la posibilidad de que sea solemne en el caso en que deba constar en instrumento auténtico. Meza Barros rebate lo anterior con la siguiente argumentación: i) El mandante no manifiesta el consentimiento necesario para la compraventa, sino que el mandatario es el que lo expresa, ello por un atenta lectura del art 1448 del que se desprende que el que contrata es el mandatario y sólo por la representación el contrato surte efectos respecto del mandante. ii) El art 2151 contempla al mandatario que contrata a nombre propio, caso en que no cabe duda que es él el que presta el consentimiento, por lo que no hay duda que en este caso no se puede exigir mandato solemne. iii) El art 2123 dice que es regularmente consensual. Respecto de la excepción que contempla ella es referida sólo cuando la lay exige que el mandato conste de esta manera, por lo que hace falta ley expresa para que el mandato tenga que ser solemne.
2) El mandato es oneroso por naturaleza:
Conforme al art 2117 puede ser gratuito o remunerado: a) El mandato es generalmente oneroso, conforme al art 2158 nº3, que establece la remuneración como una obligación del mandante. b) Remuneración se determina por acuerdo de las partes, o sino por ley, costumbre o el juez, inc 2. c) En caso de que sea remunerado el mandatario responde por culpa leve, art 2129 inc2. 3) El mandato es un contrato bilateral: El remunerado es lógicamente bilateral, pero también lo es el gratuito, ya que el mandante debe proveerlo de los medios necesarios para el desempeño de su cometido, además de posibles obligaciones posteriores como el reembolso. 4) El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante: El mandante soporta los beneficios y las pérdidas como si él hubiere hecho la gestión personalmente, esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante, pero aunque actúe a nombre propio y no invista la representación del mandante, en definitiva igual el mandante recibe beneficios y sufre las pérdidas. La representación no es de la esencia del mandato, ello por el art 2151 por el que puede obrar a nombre propio. El mandato confiere la facultad de representación y como no requiere de una especial mención en el contrato de mandato, es un elemento de la naturaleza. En caso de que obre a nombre propio se obliga él y no el mandante, pero sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. 2) Requisitos del mandato: 1) Objeto del mandato: El encargo debe consistir en la realización de actos jurídicos, lo que se comprueba con las facultades naturales del mandatario. El encargo que consiste en la ejecución de un hecho materiales un arrendamiento de servicios o confección de obra material. Servicios profesionales: art 2118 dice que a los servicios de las profesiones y carreras con largos estudios o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. También se les aplican las normas de arrendamiento de servicios o contratos de trabajo. Actos jurídicos a que es aplicable el mandato: En principio a todos los AJ, pero hay excepciones como el art 1004 en cuanto a la facultad de testar 2) El negocio o debe interesar sólo al mandatario: Por lo general es en interés del mandante. En caso de que sea de interés mutuo, o del mandante y de un tercero o de un tercero exclusivamente habrá mandato, art 2120. Pero en el caso de que sólo interese al mandante, es un mero consejo que no produce obligación alguna, art 2119. 3) Capacidad de las partes: Al tener ambos un rol distinto, ambos requieren capacidades diversas. a) Capacidad del mandante: Se aplican los principios generales, al ser el mandante el que jurídicamente celebra el acto, por lo que debe tener capacidad para celebrarlo. b) Capacidad del mandatario: Puede ser incapaz, art 2128. Pero en cuanto a las obligaciones para con el mandante y terceros se rigen por las reglas generales. Ello porque es al mandante a quién afectan los efectos del acto, porque la incapacidad es una medida de protección que no se justifica en este caso. En caso de las obligaciones con el mandante y terceros requiere autorización, sin la cual sólo se le puede obligar al cumplimiento del mandato en cuanto se hubiere hecho más rico. 3) Diversas Clases de Mandato:
a) En cuanto a la extensión de los negocios: General y Especial.
Art 2130 dice que el especial comprende uno o más negocios determinados, y es general si se da para todos los negocios del mandante, o con excepciones determinadas. b) En cuanto a las facultades concedidas: Definido e Indefinido. En el indefinido se lo concibe en términos generales sin precisar poderes o facultades. En el definido se contemplan las atribuciones del mandatario. Distintos aspectos: 1) Facultades del mandatario: Se plante el problema en el indefinido, que es resuelto por el art 2132 que los limita a los actos de administración, requiriendo poder especial para los actos que no lo sean. En caso de que se lo faculte a obrar como mejor le pareciere no lo autoriza a alterar la sustancia del mandato, ni actuar en actos que exigen poderes especiales, art 2133. La cláusula de libre administración sólo faculta a ejecutar los actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula, inc 2. 2) Concepto del acto de administración: Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes, incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar. Algo puede deducirse del tenor del art 391. El art 2132 señala algunos actos a modo de ejemplo. De ellos se desprende que los actos de administración comprenden actos de conservación (impedir pérdida o menoscabo). Pueden se de conservación material (reparar un edificio) o jurídica (interrumpir prescripción). Además abarcan los actos tendientes a obtener de los bienes administrativos el provecho que están llamados ordinariamente a brindar. No se incluyen los actos de disposición, que son los que alteran la composición del patrimonio. Si se venden frutos es de administración, pero si se vende el bien no lo es. Se concluye que los actos de disposición deben ser del giro ordinario del negocio para que sean actos de administración, ello se refleja en los arts 387 y 397 del C. Com. 3) Actos que requieren un poder especial: art 2132 inc 2 dice que para todos los actos que salgan del límite del mandato se requiere de poder especial o expreso. Pero hay casos en que se requiere por orden de la ley: i) Poder para transigir, art 2448. ii) Art 7 CPC nombra una serie de facultades que lo requieren. 4) Facultades especiales que el CC reglamenta: i) art 2141 la facultad de transigir no comprende la de comprometerse y viceversa. ii) art 2142 la facultad de vender comprende la de recibir el precio (si es que la facultad de vender no se comprende en el giro ordinario). 4) Obligaciones del mandatario: a) Obligación de cumplir el mandato 1) Es lógico, aunque no salga en el CC. Si por la inejecución hay un perjuicio para el mandante, tiene derecho a indemnización 2) El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato, art 2131. También en el art 2160 en virtud del cual son inoponibles al mandante si se sale de límites. También debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del mandato, art 2134. 3) Excepciones: i) Art 2149: debe abstenerse de cumplir el mandato coya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante. ii) Si el mandatario se ve imposibilitado de actuar conforme las instrucciones, no está obligado a realizarlo de manera equivalente, sino sólo al tomar providencias conservativas, art 2150 inc1. Pero si es imposible dejar de obrar sin grave compromiso para el mandante, debe tomar el partido que más se acerque a las instrucciones y convenga al negocio, inc 2. El mandatario debe probar el caso fortuito o fuerza mayor que no le permitieron cumplir, inc 3. iii) En cuanto a los medios, puede apartarse de ellos y usar medios equivalentes, si hubiere necesidad y se lograra el objeto del mandato, art 2134 inc 2. iv) Art 2148: las facultades se interpretan con más latitud cuando el mandatario no está en situación de consultar al mandante 4) Pluralidad de mandatarios: Hay que ver cómo se dividen entre ellos la gestión del mandato. Primero se está a la voluntad del mandante, si no la hay, la pueden dividir entre ellos, a menos que el mandante haya dicho que obren de consuno, art 2127. 5) Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato: i) Prohibe comprar para sí lo que el mandante ha ordenado vender y vender de lo suyo al mandante que le ha ordenado comprar. Ello por el conflicto de intereses. Puede darse con aprobación del mandante, art 2144. ii) Puede prestar dinero al mandante que le encarga tomar dinero prestado, pero no puede tomar para sí el dinero cuya colocación le ha sido confiada, excepto con autorización, art 2145. iii)Si expresa autorización no puede colocar a interés dineros del mandante, si lo coloca a un interés superior al designado debe abonárselo, a menos que esté autorizado para apropiarse del exceso, art 2146. iv) Puede aprovechar las circunstancias y hacer el encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante, pero no pude apropiarse de la diferencia, pero si lo hace con menor beneficio o más gravamen, responde por la diferencia, art 2147.
6) Responsabilidad del mandatario: Diligencia de un buen padre de
familia (culpa leve), ello en el mandato remunerado art 2129. Será menos estricta si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, inc 2 y 3, representa una simple recomendación para el juez.
7) Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores:
En general no es responsable al ser un simple intermediario. Pero puede estipularse que lo tome bajo su responsabilidad, art 2152, no hay verdadero mandato al no actuar por cuenta y riesgo del mandante. Por este pacto se constituye principal deudor y son de su cuenta el caso fortuito y fuerza mayor.
8) Delegación del mandato: Se permite, salvo que mandante la
prohiba. Hipótesis: i) Delegación no autorizada ni prohibida: terceros carecen de acción contra el mandante por actos del delegado, art 2136. Mandatario responde como si fueran hechos suyos, art 2135. ii) Autorizada, pero sin indicar persona del delegado: mandatario no es responsable del delegado a menos que sea notoriamente insolvente o incapaz, art 2135 inc2. iii)Autorizada indicando la persona: mandato se constituye entre mandante y delegado, art 2137. iv) Prohibida: no puede delegar, no obligan al mandante a menos que ratifique, pero igual puede ejercer sobre el delegado las acciones del mandatario que le confirió el encargo, art 2138. 9) Delegación del mandato judicial: Puede delegar a menos que se le haya prohibido, y los actos del delegado lo obligan, art 7 CPC.
b) Obligación de rendir cuenta:
1) Rendición de cuentas: la impone el art 2155, ello porque obra a cuenta del mandante. Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, inc 2. Se lo puede exonerar de la obligación, pero no de los cargos contra el mandatario que justifique el mandante, inc 3. 2) Debe restituir lo que recibió por el mandante en el encargo: art 2157. Toca también lo que el mandatario recibió y no se debía al mandante. También se incluye lo que el mandatario ha dejado de recibir por su culpa. 3) Especies metálicas que mandatario tiene por cuenta del mandante: las debe restituir. El art 2153 reglamenta la perdida de las especies por caso fortuito, recayendo sobre el mandatario a menos que estén en sacos o cajas cerrados y sellados. Es depositario de los dineros del mandante (depositario irregular, art 2221). 4) Intereses que debe el mandatario: Los debe por dineros del mandante que haya empleado en su propio beneficio (intereses corrientes, art 2156 inc 1) y por el saldo contrario en su cuenta (intereses legales, que son lo mismo que los corrientes)..
5) Obligaciones del mandante:
a) Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario Debe cumplir con las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro de los límites del mandato, art 2160 inc 1. Requiere dos condiciones: 1) El mandatario debe obrar a nombre del mandante: El art 2160 es concluyente (“a su nombre”), en concordancia con el art 1448. Conforme al art 2151 en caso de que obre a nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, pero en las relaciones con el mandante, se reputará haber obrado a nombre de éste, por lo que debe rendir cuentas y puede exigirle que le ceda las acciones contra terceros. 2) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato: Si lo excede carece de poder y no obliga al mandante, pero el mandante se pude obligar por una ratificación, art 2160 inc 2. Es tácita la ratificación cuando ejecuta actos que importen su propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario. En caso de que se extralimite no obliga al mandante. El mandatario en principio no se obligaría por el art 2154, y para que responda debe ocurrir una de las hipótesis: i) Responde si ha asumido la responsabilidad frente a terceros, art 2154 nº 2 ii) No dar a conocer a terceros debidamente sus poderes, por lo que induce a éstos a creer que los límites del mandato no eran sobrepasados, art 2154 nº 1
En algunos casos el mandatario se convierte en agente oficioso:
1) Si ejecuta de buena fe un mandato nulo (ignora que el mandato es nulo). 2) Si excede los límites del mandato por imperiosa necesidad, art 2122. En caso de que haya una ejecución parcial del mandato no obliga al mandante sino en cuanto el cumplimiento del encargo le reportare beneficio, art 2161. Además el mandatario debe indemnizar lo perjuicios por la ejecución parcial.
b) Provisión de lo necesario para cumplir el mandato
Art 2158 nº1. El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo, si faltan los fondos puede desistirse del encargo, art 2159. Esta obligación es muy importante en la letra de cambio, según el art 648 C. Com que dice que el librador está obligado a poner en manos del librado antes del vencimiento los fondos destinado al pago de la cantidad librada. También el girador de un cheque debe proveer de fondos al librado, art 22 de ley de cuentas corrientes bancarias. c) Obligación de indemnizar al mandatario. El mandatario debe quedar indemne de los resultados del desempeño del mandato. La indemnización comprende: i) Gastos razonables causados por la ejecución del mandato, art 2158 nº2. ii) Reintegro de anticipaciones de dinero con intereses corrientes, art 2158 nº 4. iii) Pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato, art 2158 nº 5. d) Obligación de remunerar al mandatario Está obligado a remunerar la cantidad acordada, o sino la usual, art 2158 nº3. En caso de desacuerdo lo soluciona el juez. No puede renunciar a pagar honorarios, gastos y anticipos o perjuicios a pretexto de que no resulto exitosa la gestión, salvo que se le pruebe culpa. Ello porque el mandatario no se obliga al éxito, sino a poner todo de su parte (buen padre de familia). e) Otros aspectos de las obligaciones de las partes: 1) Incumplimiento de las obligaciones del mandante: el mandatario puede excusarse del desempeño del cargo, art 2159. 2) Derecho legal de retención del mandatario: art 2162.
6) Extinción del mandato art 2163:
1) Cumplimiento del encargo: el mandatario ha pagado su obligación cumpliéndola. Lógicamente se da sólo en los otorgados para un negocio concreto y determinado. 2) Llegada del plazo o cumplimiento de la condición: 3) Revocación del mandato: por lo general el mandato cede en exclusivo beneficio del mandante, además de ser un contrato de confianza. Conforme al art 2165 es una facultad discrecional del mandante. Tiene la facultad aunque sea un mandato remunerado, ya que el art no distingue. a) La revocación puede ser expresa o tácita y total o parcial. La tácita es el encargo del mismo negocio a otra persona, art 2164 inc 1. Es parcial cuando se refiere sólo a una parte de los negocios encargados. Si se tiene un mandato general y luego se confiere uno parcial, aquél subsiste, a excepción de lo que verse el mandato especial, inc 2 b) Produce efectos desde el día en que el mandatario la conozca, art 2165. Es prudente notificarlo judicialmente, pero no hay forma exigida. La revocación no puede oponerse a terceros que contrataron de buena fe con el mandatario, aún después de la notificación, por ello el mandante buscará notificar a los terceros también. c) Luego el mandante puede pedir la restitución de los instrumentos que le haya dado al mandatario para cumplir el encargo, pero debe darle copia firmada de las piezas que permitan justificar los actos al mandatario, art 2166.
4) Renuncia del mandatario: Debe ponerse en conocimiento del mandante
por cualquier medio, pero sólo surte efectos luego de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las medidas correspondientes en el negocio, art 2167. Respecto del mandato judicial se aplica el art 10 CPC. Si el mandatario se desentiende de los negocios antes de tiempo debe indemnizar los perjuicios. Pero cesa la responsabilidad si la renuncia fue motivada por imposibilidad por enfermedad u otra causa (por ej el incumplimiento de las obligaciones del mandante) o porque la gestión le causa grave perjuicio a sus intereses, inc 2.
4) Muerte del mandante o mandatario: Es en consideración a la persona.
Excepciones: i) Mandato llamado a ejecutarse después de la muerte del mandante, art 2169. ii) Mandato judicial no termina por la muerte del mandatario, art 396 COT. Sus herederos deben cumplir con una doble obligación: a) avisar inmediatamente de muerte al mandante b) hacer a favor del mandante lo que las circunstancias exijan. Las omisiones de las obligaciones acarrean indemnización por los perjuicios, art 2170
5) Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario: el mandatario ya no
merece confianza como gestor de negocios, y el mandante está impedido de cumplir las obligaciones del mandato.
6) Interdicción del mandante o mandatario: los hace incapaces. Si
mandatario no puede administrar los suyos menos los ajenos
7) Cesación de las funciones en cuyo ejercicio se otorgó el mandato: De
otro modo las funciones en que el mandante cesó, en verdad, se prolongarían en el mandatario.
8) Falta de uno de los mandatarios conjuntos: en caso que deban obrar de
consuno, art 2172
7) Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el
mandato: Le son inoponibles al mandante. Hay excepciones por la buena fe de terceros: 1) Si el mandatario (y los terceros) ignoran que ha terminado el mandato, lo obligan, art 2173 inc 1. El mandatario y los terceros deben estar de buena fe. 2) Si los terceros ignoraban la terminación y el mandatario no, igual se obliga en mandante. La buena o mala fe del mandatario es indiferente para con los terceros, sólo importa para las relaciones con el mandante, ya que tiene derecho a demandar al de mala fe, inc 2. Se puede absolver al mandante si la extinción se notificó por periódicos y en los casos en que parece improbable que ignoren la extinción, inc 3.