Ninguna parle de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada

o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de
grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© MARIO MOSQUERA RUIZ

CRISTIÁN MATURANA MÍQUEL

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

Ahumada 131, 45 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual

Inscripción Ns 193.847, año 2010
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta primera edición
en el mes de noviembre de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2047-4, edición rústica
ISBN 978-956-10-2048-1, edición de lujo
 MARIO MOSQUERA RUIZ ' O
CRISTIAN MATURANA MIQUF.L

LOS RECURSOS
PROCESALES
Prólogo
Juan Carlos M arín G onzález

EDITORIAL
JURÍDICA
DE C H I L E
www.editorialjuridica.cl
Encontrándose entregado [jara su edición este libro. <falleció el domin­
go 28 de marzo de 2010 uno de sus autores: don Mario Mosquera
Ruiz.
Este libro se. publica para honrar su memoria y cumplir con uno
de sus últimos y más preciados deseos.
Mario Mosquera Ruiz fu e titular de una de las más prestigiosas
cátedras de Derecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad
de Derecho de la Universidad de. Chile.
Confiamos en que la publicación de este libro permitirá acercar­
nos al verdadero significado de la cátedra: A siento elevado desde
d on de el M aestro da lección a sus discípulos.
C r i s t ia n M a t u r a n a M i q u e i .

Santiago, m ayo 2010.

 PRÓLOGO

I
Tuve la fortuna de ser alum no de M ario M osquera y de Cristian M aturana,
a m ediados de los años ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Eran años com plicados y duros para el país. El
aire que en la Facultad se respiraba era, en 110 pocos m om entos, asfixiante.
Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudim os m antener los
deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos,
algún día, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario M osquera
sobresalía. Sus clases, ju n to con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y
Ju an M anuel Baraona, constituían una fresca brisa que perm itía m antener
la esperanza de algún cam bio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces
destacaba Cristián M aturana. Alegre, lúcido, jovial y siem pre dispuesto a dar
más de su tiem po para que pudiéram os com prender m ejor el árido y extenso
tem ario de derecho procesal.
Fue gracias a don M ario y a Cristián que algunos llegamos incluso a
sentir cariño y pasión por esta ram a del ordenam iento jurídico. Fue Mario
M osquera, profesor em érito de la Universidad de Chile, con la colabora­
ción de Cristián M aturana, actual Director del D epartam ento de D erecho
Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera C átedra de
D erecho Procesal en nuestro país, lo que perm itió el surgimiento de un vasto
núm ero de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados,
m agistrados, jueces y relatores, quienes pueden dar fe de los conocim ientos
im partidos en dicha cátedra.
Muchos de los actuales abogados chilenos nos formamos con las llamadas
“separatas” de Mario M osquera y luego de Cristián M aturana. Curioso nom bre
para lo que eran y son los apuntes de clases de estos dos magníficos profeso­
res. En la actualidad, un núm ero im portante de estudiantes de derecho de
todo el país sigue form ándose con estas mismas “separatas”, las que incluso
se pueden bajar librem ente de Internet. Por ello debem os celebrar que una
de ellas se transform e ahora en un excelente libro sobre los recursos en el
ordenam iento jurídico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un
estudio completo, sistemático y actual de las diversas figuras que se enm arcan
9
 1.1>S K M :l!RSC )S l’ROCESAI.ES

en cl ámbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio

de instiuilos que, inequívocamerUc, no podem os englobar bajo el rótulo de
recursos procesales, com o son, por citar algunos, la revisión y la acción de
protección. l ie aquí el presente libro que estoy seguro será bien recibido en
el loro nacional tanto por los jueces v abogados chilenos com o por estudiosos
de otras latitudes de Iberoam érica. El mismo se enm arca en una tradición
que podem os rem ontar al denom inado procesalismo científico.

II
Corno se sabe, el procesalismo científico alude al notable trabajo de un gran
núm ero de juristas que en lengua alemana, prim ero, e italiana después, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autónom a e independiente del
derecho civil, que ya no pertenecía, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida y acom odo en el derecho público. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien años,
se dieron cita en las universidades de Europa C entral v de Italia las mejores
cabezas que en este ám bito ha tenido el m undo occidental, perm itiendo no
sólo crear y sentar las bases de una nueva disciplinajurídica, sino entregar al
m undo un sinnúm ero de magníficos tratados, m onografías, manuales y de
revistas jurídicas de prim er nivel, y que nosotros en Iberoam érica pudim os
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traducción que la escuela del Río
de la Plata hiciera, prim ordialm ente, en Edicionesjurídicas Europa-América
(EJEA). Fueron cien años espléndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusión y abstracción alcanzó cotas inim aginables. Sin em bargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir-com o tantas cosas- a
la locura que vivió Europa en la prim era m itad del siglo XX. La Segunda
Conflagración M undial, supuso, adem ás de todo su horror, el térm ino de
las dos escuelas creadoras de la m oderna ciencia procesal.
U na condensación de inteligencia y de creación de instituciones proce­
sales com o el que se dio en Alem ania e Italia en esos cien años es difícil que
vuelva a repetirse. El triunfo de EE.UU. y de su idiom a sobre lo que había sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las m ejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llam ada ciencia procesal se queda con m ucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados poi especialistas de otras disciplinas: teóricos del derecho, econo­
mistas, sociólogos, filósofos del derecho, etc. Por eso que el trípode sobre el
cual se construyó la disciplina procesal cambia: acción, jurisdicción y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurídica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relación jurídica o situación jurídica), sino para qué sirve en una sociedad
dem ocrática el proceso, cuáles son sus fines. ¿Cuánto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogm áticos sino em píricos
(C appelletti). Ya no im porta qué es la acción -cuya discusión en el siglo XIX
sentó los fundam entos del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los más débiles y desfavorecidos. La justicia es ahora una justicia de masas y,
10
 l’K Q LO G O

por ello, el debate dogm ático decae. Se necesita que expertos en <ycsln mi-
prácticas y m enos abstractas definan las políticas públicas de acceso al si .u m.i
judicial. ¿Y de la jurisdicción qué queda? Ahora se encuentra fuertem ente
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que después di
la segunda m itad del siglo XX se ha consolidado.

III
Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente -p o r lo contradictorio
que es y porque el presentador 110 parece reparar en esta contradicción- In
que en 1965 escribía Fem ando de la Rúa al presentar la edición en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablem ente el último
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad señalaba De
la Rúa -com entando uno de los prólogos más bellos escritos a propósito <U
uno de los libros más notables del denom inado procesalismo científico- lo
siguiente:
“En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introducción al estudio sistemáti
co de las providencias cautelares, de Fiero Calam andrei, en prolija traducción
de Santiago Sentís M elendo. La edición llevaba un prólogo inolvidable de
E duardo ]. Couture, en el cual el m aestro uruguayo evocaba los nom bres
lim inares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calam an­
drei, Redenti, Betti, Liebrnan, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Aliono,
Andrioli, Satta, y otros más. Persistían los ecos del com bate m undial y la
fina sensibilidad del jurista le hacían decir y preguntarse: “La guerra vino a
interrum pir esta adm irable disciplina de trabajo. ¿Qué quedará hov de tanto
esfuerzo? ¿Quiénes de todos estos maestros y jóvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? ¿Quiénes han caído en ella o en los ardores de
la guerra civil?’” Y agregaba su desazón y su esperanza: “En m om entos de
escribirse estas líneas, ni una sola página ha llegado de Italia posterior a la
conflagración. Ese país es un vasto escenario, cuyo telón de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas sem anas para que ese telón se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. También aquí,
com o en la ficción, lo más grande pasa cuando el telón está caído”.
De la Rúa agregaba a continuación:
“Concluida la guerra, el vasto movimiento científico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgió con nuevo im pulso [... ] Tras el telón caído,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, m aduraban los frutos.
La pregunta de C outure tenía respuesta”.1
Pienso que las respuestas a las dudas de C outure se deben responder en
sentido exactam ente inverso a lo que señaló De la Rúa en su presentación.
En mi opinión, el pensam iento científico procesal italiano -agreguem os
1 SALVATORE S a t t a , M anual de derecho procesal civil, v. I, EJEA, Buenos Aires, 1971, pp. IX
yX.
11
 I .OS. K l'CU R SO S I’K O CI.SAI.I.S

l.mibicn el alem án- no sobrevivió a la segunda gran conflagración m undial.

Muy probablem ente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. O tra cosa
es (flie en países com o Chile hayamos recibido las noticias ele este deceso
c uarenta o cincuenta años más tarde. Acostum brados a m irar las estrellas
en el firm am ento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se ex-
i mj’uieron junio con la segunda guerra. El propio Salta lo dice con singular
¡ I.u idad en la presentación de la séptim a edición de su obra, sólo unas pá­
ginas más adelante que las palabras de De la Rúa. Refería el autor italiano
( on su clásico carácter irónico:
“Veinte años después de la publicación de este libro el autor ha hecho
un descubrim iento singular: tam bién él tiene ahora veinte años más. Dos
viejos, hoy, el uno frente al otro, objeto uno y otro de profunda m editación.
Si luese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hom bre y la obra
li.ibna debido dedicarm e a una nueva edición (la última) del hom bre. Se
ve que no están así las cosas. H e ahí la razón de una nueva edición de la
o b r a , no sólo revisada y corregida, sino com pletam ente rehecha, com o dice
el li onrispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los años por venir; hoy me
purr cu hacer com o los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
últimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calam andrei,
K rdrm i, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli,
precursores de una ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
il( rilo Tal vez estoy hibernando.) Había, en aquellos años, una atmósfera de
glandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba una tierra convulsionada
pni las más duras experiencias, el tem or de estas experiencias, el coraje de
querer com prenderlas, aun a costa de em pezar otra vez desde el principio.
I )onde están las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
mío, em pezando por éste?; ¿dónde mis respuestas irreverentes? N unca he
<um piendido m ejor el principio del contradictorio com o cuando el gran
hom bre ya no está.
Mirando, como precisam ente lo hago, al revés, me parece que hayan sido
anos que el futuro histórico del derecho considerará fundam entales en el
desenvolvimiento del pensam iento jurídico. Y el historiador será desde luego
un profesor, encontrará una etiqueta para clasificarlos, y les llam ará los años
cl< la crisis del derecho. En realidad, no había entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus térm inos y en sus causas,
y aun que propusiese la receta para resolverla. Ahora podem os decir que
verdaderam ente no era crisis porque se hablaba de crisis, se sentía la crisis,
y en nom bre de esta crisis el derecho reaccionaba contra sí mismo, rom pía
los vi< jos esquemas que habría creado un m undo tranquilo, ponía en el odre
ui jo el vino nuevo, buscaba com o Diógenes, y aun con la lám para apagada,
.il nom bre. No hay privilegio más grande, para un jurista, que haber vivido
e n un m undo sin derecho. El derecho se convierte entonces en política,
lilosofía, religión, más sim plem ente pensam iento, la única form a concreta
de conocim iento que pueda alcanzar el hom bre, a la par de la poesía, si es
que eso mismo no sea poesía. No es casual que los únicos verdaderam ente
12
 rkoi neo

grandes prosistas italianos hayan sido en estos últim os años los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sería para el
tribuno el que lo hicieran caballero”.2
Y la crisis term inó, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo habían hecho los que escribían en lengua
alem ana. ¿Quiénes reem plazaron estas cabezas? ¿Quiénes son hoy en día los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? ¿Dónde
están sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografías?
¿Dónde sus traducciones al castellano? ¿Qué sucedió con EJEA?

IV
Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no sólo servirá para colm ar un grave vacío que
en esta área del derecho existía en Chile, sino para resaltar la im portancia
de la disciplina procesal, y para hacer com prender a sus innum erables crí­
ticos que la única form a de evitar la total vulgarización de la solución de
los litigios, lo que W eber denom inaba la justicia del cadí, es en parte volver
sobre los pasos y enseñanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cariño, com o lo hacen Mario M osquera y Cristian M aturana, esta
maravillosa disciplina jurídica, aun a riesgo de apegarse a soluciones más
form ales que prácticas.
Juan C a r lo s M arín G o n z á le z
Ciudad de México
Marzo de 2010

2 ídem , pp. XXI y XXII.

13
 ABREVIATURAS

COT Código O rgánico de Tribunales.

CPC Código de Procedim iento Civil.
C. Pol. C o n stE rió n Política de Chile.
CPP Código de Procedim iento Penal.
C. de Aguas Código de Aguas.
C. del T. Código del Trabajo.
C. Sanitario Código Sanitario.
CT Código Tributario.
cs Corte Suprem a de Chile.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
Gacela Revista Gacela Jurídica.
LOC TC Ley O rgánica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Código Procesal Penal.
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP Recurso de protección.

15
 C A P ÍT U L O 1
INTRODUCCIÓN

I. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi­
vamente con el objeto de resolver, m ediante un juicio de la autoridad, el
conflicto som etido a su decisión.1
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conform e a reglas predeterm inadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siem pre las garantías
de un racional yjuslo procedim iento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso.2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habrá incurrido en una incorrección o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales m ediante el ejercicio del poder de im pugnación.
En este sentido, podem os señalar que la impugnación es la acción y efecto de
atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación.
De acuerdo con ello, la im pugnación se nos aparece com o el género,
puesto que se puede com prender dentro de su concepto toda acción desti­
nada a obtener el saneam iento de la incorrección o defecto del cual puede
adolecer u n acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
im pugnación. Lo verem os de inm ediato.
El principal acto procesal que em ana del proceso es la sentencia, puesto
que está destinada a resolver el conflicto m ediante una decisión del órgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en form a injusta o
irregular, es procedente que sea im pugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de la justicia.3
1 COUTURE, E duardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., D epalm a, Buenos
Aires, 1985, p. 121.
2 Véase art. 19 N° 3 de la C. Pol.
3 Com o observa Rawls: “ [l]a adm inistración de la ley regular e imparcial, y en este sentido
justa, debem os llamarla justicia como regularidad. Esto es una frase más sugestiva que la de justicia
formal”. J o h n RAWLS, Teoría de la justicia, Fondo Cultura Económica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

17
 lo s R [■:<:i l u s o s pro cesales

Al exisLir la posibilidad cierta de erro r o injusticia en las resoluciones

judiciales, la justicia del caso concreto queda m ejor garantizada si el propio
juez que dictó la resolución puede revisarla-m ediando p e tic ió n del interesado
periudicaclo-; y adem ás las garantías aum entan cuando el nuevo exam en de
la cuestión va decidida se conf ía a un Tribunal distinto, de jerarquía superior
v generalm ente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisión
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a través de los medios de im pugnación abarcan
tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretación y aplicación de la ley m aterial).
Desde el ángulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolu-
ciónjudicial objeto de impugnación, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes corno del propio juez.
Así es, ya que si resulta fácil com prender cóm o la parte afectada por el
posible error recun e a la im pugnación en busca de la rem oción de la resolu­
ción injusta, respecto al órgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presión -n o coactiva- sobre los jueces inferiores, que
les im pulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que deben resolver,
v a moLivar sólidam ente la resolución que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tom ar corno fundam ento de los m edios de impugnación la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales,
plantea con frecuencia el problem a de no poder traducir dicho error en tér­
minos objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen
com o base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, una resolución es recurrible, fundam entalm ente, por resultar gra­
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
com o el considerarla errónea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolución objeto
de la im pugnación para la parte que recurre, los m edios de im pugnación
son, adem ás, un instrum ento útil para la unificación de lajurisprudencia.4
Algunos de los m edios que el legislador nacional prevé para los efectos
de im pugnar una sentencia son los siguientes:
a) Eí incidente de alzam iento de m edidas precautorias;
b) La oposición respecto de la actuación decretada con citación;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposición de tercero (art. 234 inciso penúltim o del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 CPC);
0 La renovación de la acción ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisión, o más bien, la acción impugnativa autónoma
de una determ inada resolución judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4JA U M E SOLÉ RHvRA, El recurso tie apelación civil, J. M. Bosch, 1993, pp. 10 y 11.

18
 TTT11 m 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 k1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1*
(\\r.i Ivi lit >Di i<:<:i<)N

En doctrina se hail distinguido las siguientes posibilidades de im pugna­

ción en el proceso civil:
“-M edios de im pugnación consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aquí se incluirían la
rescisión de sentencias dictadas en rebeldía y la revisión de sentencias firmes.
También podría entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sum arios y las tercerías de dom inio y m ejor derecho;
-M edios de im pugnación consistentes en incidentes de oposición a una
resolución concreta, como son la oposición a las m edidas cautelares acorda­
das sin previa audiencia del dem andado;
-M edios de im pugnación dirigidos a producir una nueva cognición de
cuestiones ya resueltas m ediante resoluciones que 110 son firmes y que se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categoría se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode­
rnos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiam ente dichos y rem edios, aten dien do a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocerá el órgano superior
jerárquico de aquel que dictó la resolución im pugnada, m ientras que en el
rem edio será el mismo órgano que revise su propia decisión.
Pese a la disparidad de instituciones que integram os en la categoría de
m edios de im pugnación, resulta que com o sustrato com ún se encuentra
la necesidad de com binar la estabilidad de cosa juzgada con la satisfacción
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto así, su fundam ento será
com plejo y deberá coordinar am bos elementos:
-P o r un lado, servir com o control a la actividad del juez. El órgano pue­
de incurrir en un erro r en el desem peño de su actividad, de m odo que el
nuevo exam en, especialm ente cuando es realizado p or un Tribunal superior,
garantiza en cierta m edida el acierto de la resolución;
—Y por otro, asegurar el derecho de defensa del peijudicado por la reso­
lución, de modo que entra en juego el térm ino gravamen, justificándose la im­
pugnación por ser la resolución objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanism os para asegurar el
buen fin del proceso, perm itiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores y autorizando a la parte respecto de la cual la resolución no
es favorable a que solicite una nueva reflexión a los órganos jurisdiccionales,
asegurándose de que se ha tom ado la decisión correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con lim itaciones garantistas del prin­
cipio de seguridad juríd ica”.5
Debem os recordar que en nuestro ordenam iento jurídico la acción or­
dinaria de nulidad se encuentra proscrita com o un m edio de im pugnación
para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posible jam ás iniciar
un proceso de lato conocim iento que persiga sem ejante objetivo.6
5 MARCOS LORIADO COLUNGA, l,a casación civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 v
43.
6 No debem os contundir la acción ordinaria de nulidad que pretende iniciar un nuevo
proceso para los efectos de invalidar una sentencia dictada en un proceso anterior, con el

19
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LOS RECURSOS
PROCESALES
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Ruiz.
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cátedras de Derecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad
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I
Tuve la fortuna de ser alum no de M ario M osquera y de Cristian M aturana,
a m ediados de los años ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Eran años com plicados y duros para el país. El
aire que en la Facultad se respiraba era, en 110 pocos m om entos, asfixiante.
Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudim os m antener los
deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos,
algún día, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario M osquera
sobresalía. Sus clases, ju n to con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y
Ju an M anuel Baraona, constituían una fresca brisa que perm itía m antener
la esperanza de algún cam bio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces
destacaba Cristián M aturana. Alegre, lúcido, jovial y siem pre dispuesto a dar
más de su tiem po para que pudiéram os com prender m ejor el árido y extenso
tem ario de derecho procesal.
Fue gracias a don M ario y a Cristián que algunos llegamos incluso a
sentir cariño y pasión por esta ram a del ordenam iento jurídico. Fue Mario
M osquera, profesor em érito de la Universidad de Chile, con la colabora­
ción de Cristián M aturana, actual Director del D epartam ento de D erecho
Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera C átedra de
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núm ero de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados,
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ordenam iento jurídico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un
estudio completo, sistemático y actual de las diversas figuras que se enm arcan
9
 1.1>S K t( :l!RSC )S l’ROCESAI.ES

en el ámbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio

de instituios que, inequívocam ente, no podem os englobar bajo el rótulo de
recursos procesales, com o son, por citar algunos, la revisión y la acción de
protección. l ie aquí el presente libro que estoy seguro será bien recibido en
el loro nacional tanto por los jueces y abogados chilenos com o por estudiosos
de otras latitudes de Iberoam érica. El mismo se enm arca en una tradición
que podem os rem ontar al denom inado procesalismo científico.

II
Corno se sabe, el procesalismo científico alude al notable trabajo de un gran
núm ero de juristas que en lengua alemana, prim ero, e italiana después, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autónom a e independiente del
derecho civil, que ya no pertenecía, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida y acom odo en el derecho público. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien años,
se dieron cita en las universidades de Europa C entral y de Italia las mejores
cabezas que en este ám bito ha tenido el m undo occidental, perm itiendo no
sólo crear y sentar las bases de una nueva disciplinajurídica, sino entregar al
m undo un sinnúm ero de magníficos tratados, m onografías, manuales y de
revistas jurídicas de prim er nivel, y que nosotros en Iberoam érica pudim os
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traducción que la escuela del Río
de la Plata hiciera, prim ordialm ente, en Edicionesjurídicas Europa-América
( E J E A ). Fueron cien años espléndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusión y abstracción alcanzó cotas inim aginables. Sin em bargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir-com o tantas cosas- a
la locura que vivió Europa en la prim era m itad del siglo XX. La Segunda
Conflagración M undial, supuso, adem ás de todo su horror, el térm ino de
las dos escuelas creadoras de la m oderna ciencia procesal.
U na condensación de inteligencia y de creación de instituciones proce­
sales com o el que se dio en Alem ania e Italia en esos cien años es difícil que
vuelva a repetirse. El triunfo de E E .U U . y de su idiom a sobre lo que había sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las m ejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llam ada ciencia procesal se queda con m ucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados poi especialistas de otras disciplinas: teóricos del derecho, econo­
mistas, sociólogos, filósofos del derecho, etc. Por eso que el trípode sobre el
cual se construyó la disciplina procesal cambia: acción, jurisdicción y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurídica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relación jurídica o situación jurídica), sino para qué sirve en una sociedad
dem ocrática el proceso, cuáles son sus fines. ¿Cuánto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogm áticos sino em píricos
(C appelletti). Ya no im porta qué es la acción -cuya discusión en el siglo XIX
sentó los fundam entos del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los más débiles y desfavorecidos. La justicia es ahora una justicia de masas y,
10
 l’K Q L O G O

por ello, el debate dogm ático decae. Se necesita que expertos en <ycsln mi-
prácticas y m enos abstractas definan las políticas públicas de acceso al si .u m.i
judicial. ¿Y de la jurisdicción qué queda? Ahora se encuentra fuerlcinenic
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que después di
la segunda m itad del siglo XX se ha consolidado.

III
Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente -p o r lo contradictorio
que es y porque el presentador 110 parece reparar en esta contradicción- lo
que en 1965 escribía Fernando de la Rúa al presentar la edición en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablem ente el último
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad señalaba De
la Rúa -com entando uno de los prólogos más bellos escritos a propósito <U
uno de los libros más notables del denom inado procesalismo científico- lo
siguiente:
“En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introducción al estudio sistemáti
co de las providencias cautelares, de Fiero Calam andrei, en prolija traducción
de Santiago Sentís M elendo. La edición llevaba un prólogo inolvidable de
E duardo ]. Couture, en el cual el m aestro uruguayo evocaba los nom bres
lim inares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calam an­
drei, Redenti, Betti, Liebrnan, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Aliono,
Andrioli, Satta, y otros más. Persistían los ecos del com bate m undial y la
fina sensibilidad del jurista le hacían decir y preguntarse: “La guerra vino a
interrum pir esta adm irable disciplina de trabajo. ¿Qué quedará hov de tanto
esfuerzo? ¿Quiénes de todos estos maestros yjóvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? ¿Quiénes han caído en ella o en los ardores de
la guerra civil?’” Y agregaba su desazón y su esperanza: “En m om entos de
escribirse estas líneas, ni una sola página ha llegado de Italia posterior a la
conflagración. Ese país es un vasto escenario, cuyo telón de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas sem anas para que ese telón se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. También aquí,
com o en la ficción, lo más grande pasa cuando el telón está caído”.
De la Rúa agregaba a continuación:
“Concluida la guerra, el vasto movimiento científico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgió con nuevo im pulso [... ] Tras el telón caído,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, m aduraban los frutos.
La pregunta de C outure tenía respuesta”.1
Pienso que las respuestas a las dudas de C outure se deben responder en
sentido exactam ente inverso a lo que señaló De la Rúa en su presentación.
En mi opinión, el pensam iento científico procesal italiano -agreguem os
1 SALVATORE S a tta , Manual de derecho procesal civil, v. I, E JE A , B u e n o s Aires, 1 9 7 1 , pp. IX
yX.
11
 I.OS. Kl'CURSOS l’KOCr.SAU'.S

l.mibicn el alem án- no sobrevivió a la segunda gran conflagración m undial.

Muy probablem ente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. O tra cosa
es (flie en países com o Chile hayamos recibido las noticias de este deceso
c narcnta o cincuenta años más tarde. Acostum brados a m irar las estrellas
en el firm am ento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se ex-
i m guieron junto con la segunda guerra. El propio Satta lo dice con singular
¡ laridad en la presentación de la séptim a edición de su obra, sólo unas pá­
ginas más adelante que las palabras de De la Rúa. Refería el autor italiano
( oii su clásico carácter irónico:
“Veinte años después de la publicación de este libro el autor ha hecho
un descubrim iento singular: tam bién él tiene ahora veinte años más. Dos
viejos, hoy, el uno frente al otro, objeto uno y otro de profunda m editación.
Si luese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hom bre y la obra
li.ibna debido dedicarm e a una nueva edición (la última) del hom bre. Se
ve que no están así las cosas. H e ahí la razón de una nueva edición de la
o b r a , no sólo revisada y corregida, sino com pletam ente rehecha, com o dice
el l'iontispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los años por venir; hoy me
parece hacer com o los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
últimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calam andrei,
Kcdemi, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli,
precursores de una ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
il( ello Tal vez estoy hibernando.) Había, en aquellos años, una atmósfera de
glandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba una tierra convulsionada
poi las más duras experiencias, el tem or de estas experiencias, el coraje de
querer com prenderlas, aun a costa de em pezar otra vez desde el principio.
I >onde están las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
uno, em pezando por éste?; ¿dónde mis respuestas irreverentes? N unca he
<om prendido m ejor el principio del contradictorio com o cuando el gran
hom bre ya no está.
Mirando, como precisam ente lo hago, al revés, me parece que hayan sido
anos que el futuro histórico del derecho considerará fundam entales en el
desenvolvimiento del pensam iento jurídico. Y el historiador será desde luego
un profesor, encontrará una etiqueta para clasificarlos, y les llam ará los años
cl< la crisis del derecho. En realidad, no había entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus térm inos y en sus causas,
y .mu ({lie propusiese la receta para resolverla. Ahora podem os decir que
verdaderam ente no era crisis porque se hablaba de crisis, se sentía la crisis,
y en nom bre de esta crisis el derecho reaccionaba contra sí mismo, rom pía
los vi< jos esquemas que habría creado un m undo tranquilo, ponía en el odre
ui jo el vino nuevo, buscaba com o Diógenes, y aun con la lám para apagada,
.il hom bre. No hay privilegio más grande, para un jurista, que haber vivido
en un m undo sin derecho. El derecho se convierte entonces en política,
lilosofía, religión, más sim plem ente pensam iento, la única form a concreta
de conocim iento que pueda alcanzar el hom bre, a la par de la poesía, si es
que eso mismo no sea poesía. No es casual que los únicos verdaderam ente
12
 rkoi oco

grandes prosistas italianos hayan sido en estos últim os años los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sería para el
tribuno el que lo hicieran caballero”.2
Y la crisis term inó, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo habían hecho los que escribían en lengua
alem ana. ¿Quiénes reem plazaron estas cabezas? ¿Quiénes son hoy en día los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? ¿Dónde
están sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografías?
¿Dónde sus traducciones al castellano? ¿Qué sucedió con EJEA?

IV
Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no sólo servirá para colm ar un grave vacío que
en esta área del derecho existía en Chile, sino para resaltar la im portancia
de la disciplina procesal, y para hacer com prender a sus innum erables crí­
ticos que la única form a de evitar la total vulgarización de la solución de
los litigios, lo que W eber denom inaba la justicia del cadí, es en parte volver
sobre los pasos y enseñanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cariño, com o lo hacen Mario M osquera y Cristián M aturana, esta
maravillosa disciplina jurídica, aun a riesgo de apegarse a soluciones más
form ales que prácticas.
J u a n C a r l o s M a r ín G o n z á l e z
Ciudad de México
Marzo de 2010

2 ídem , pp. XXI y XXII.

13
 ABREVIATURAS

COT Código O rgánico de Tribunales.

cpc Código de Procedim iento Civil.
C. Pol. C o n stE ció n Política de Chile.
CPP Código de Procedim iento Penal.
C. de Aguas Código de Aguas.
C. del T. Código del Trabajo.
C. Sanitario Código Sanitario.
CT Código Tributario.
CS Corte Suprem a de Chile.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
Gacela Revista Gacela Jurídica.
LOC TC Ley O rgánica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Código Procesal Penal.
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP Recurso de protección.

15
 CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN

I. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi­
vamente con el objeto de resolver, m ediante un juicio de la autoridad, el
conflicto som etido a su decisión.1
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conform e a reglas predeterm inadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siem pre las garantías
de un racional yjuslo procedim iento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso.2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habrá incurrido en una incorrección o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales m ediante el ejercicio del poder de im pugnación.
En este sentido, podem os señalar que la impugnación es la acción y efecto de
atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación.
De acuerdo con ello, la im pugnación se nos aparece com o el género,
puesto que se puede com prender dentro de su concepto toda acción desti­
nada a obtener el saneam iento de la incorrección o defecto del cual puede
adolecer u n acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
im pugnación. Lo verem os de inm ediato.
El principal acto procesal que em ana del proceso es la sentencia, puesto
que está destinada a resolver el conflicto m ediante una decisión del órgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en form a injusta o
irregular, es procedente que sea im pugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de la justicia.3
1 C O U T U R E , E d u a r d o , Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, p . 121.
2 Véase art. 19 N° 3 de la C. Pol.
3 Como observa Rawls: “[l]a administración de la ley regular e imparcial, y en este sentido
justa, debemos llamarlajusticia como regularidad. Esto es una frase más sugestiva que la de justicia
formal”. John RAWLS, Teoría de la justicia, Fondo Cultura Económica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

17
 LOS K K M 'K Sas 1’ROOE.SAl.tS

Al exisLir la posibilidad d erla de erro r o injusticia en las resoluciones

judiciales, la justicia del caso concreto queda m ejor garantizada si el propio
juez que dictó la resolución puede revisarla-m ediando petición del interesado
periudicado-; y adem ás las garantías aum entan cuando el nuevo exam en de
la cuestión va decidida se confía a un Tribunal distinto, de jerarquía superior
v generalm ente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisión
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a través de los medios de im pugnación abarcan
tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretación y aplicación de la ley m aterial).
Desde el ángulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolu-
ciónjudicial objeto de impugnación, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes corno del propio juez.
Así es, ya que si resulta fácil com prender cóm o la parte afectada por el
posible error recun e a la im pugnación en busca de la rem oción de la resolu­
ción injusta, respecto al órgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presión -n o coactiva- sobre los jueces inferiores, que
les im pulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que deben resolver,
y a moLivar sólidam ente la resolución que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tom ar como fundam ento de los m edios de impugnación la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales,
plantea con frecuencia el problem a de no poder traducir dicho error en tér­
minos objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen
com o base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, una resolución es recurrible, fundam entalm ente, por resultar gra­
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
com o el considerarla errónea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolución objeto
de la im pugnación para la parte que recurre, los m edios de im pugnación
son, adem ás, un instrum ento útil para la unificación de lajurisprudencia.4
Algunos de los m edios que el legislador nacional prevé para los efectos
de im pugnar una sentencia son los siguientes:
a) Eí incidente de alzam iento de m edidas precautorias;
b) La oposición respecto de la actuación decretada con citación;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposición de tercero (art. 234 inciso penúltim o del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 CPC);
0 La renovación de la acción ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisión, o más bien, la acción impugnativa autónoma
de una determ inada resolución judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4JAUME SüLK RH vRA, El recurso ite apelación civil, J. M. Bosch, 1 9 9 3 , pp. 10 y 11.

18
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( \ \ r .i l v i li( >Di i<:<:i< )N

En doctrina se han distinguido las siguientes posibilidades de im pugna­

ción en el proceso civil:
“-M edios de im pugnación consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aquí se incluirían la
rescisión de sentencias dictadas en rebeldía y la revisión de sentencias firmes.
También podría entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sum arios y las tercerías de dom inio y m ejor derecho;
-M edios de im pugnación consistentes en incidentes de oposición a una
resolución concreta, como son la oposición a las m edidas cautelares acorda­
das sin previa audiencia del dem andado;
-M edios de im pugnación dirigidos a producir una nueva cognición de
cuestiones ya resueltas m ediante resoluciones que no son firmes y que se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categoría se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode­
mos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiam ente dichos y rem edios, aten dien do a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocerá el órgano superior
jerárquico de aquel que dictó la resolución im pugnada, m ientras que en el
rem edio será el mismo órgano que revise su propia decisión.
Pese a la disparidad de instituciones que integram os en la categoría de
m edios de im pugnación, resulta que com o sustrato com ún se encuentra
la necesidad de com binar la estabilidad de cosa juzgada con la satisfacción
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto así, su fundam ento será
com plejo y deberá coordinar am bos elementos:
-P o r un lado, servir com o control a la actividad del juez. El órgano pue­
de incurrir en un erro r en el desem peño de su actividad, de m odo que el
nuevo exam en, especialm ente cuando es realizado p or un Tribunal superior,
garantiza en cierta m edida el acierto de la resolución;
—Y por otro, asegurar el derecho de defensa del peijudicado por la reso­
lución, de modo que entra en juego el térm ino gravamen, justificándose la im­
pugnación por ser la resolución objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanism os para asegurar el
buen fin del proceso, perm itiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores y autorizando a la parte respecto de la cual la resolución no
es favorable a que solicite una nueva reflexión a los órganos jurisdiccionales,
asegurándose de que se ha tom ado la decisión correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con lim itaciones garantistas del prin­
cipio de seguridad juríd ica”.5
Debem os recordar que en nuestro ordenam iento jurídico la acción or­
dinaria de nulidad se encuentra proscrita com o un m edio de im pugnación
para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posible jam ás iniciar
un proceso de lato conocim iento que persiga sem ejante objetivo.6
5 MARCOS I.ORI:do COLUNGA, l,a casación civil, T iran t lo B la n d í, V alencia, 2 0 0 4 , pp. 4 2 v
43.
6 N o d eb em o s c o n tu n d ir la acc ió n o rd in aria de nu lidad q u e p re te n d e iniciar un nuevo
p ro ce so p a ra los efecto s de invalidar u n a sen ten cia d ictad a en un p ro ce so an te rio r, co n el

19
 LOS RKOURSOS PROCESALES

En efecto, al referirse al recurso de casación se señala en el Mensaje

con que el Ejecutivo de la época envió al Congreso Nacional el proyecto de
CPC, que “terminan los procedimientos especiales con el que debe servir
para el recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero
esencialmente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los
vacíos y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan con tal objeto
los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso
la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro ca­
mino que el de casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de
los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio
[...]” (énfasis añadido).
En conclusión, el recurso no es más que uno de los medios para hacer valer
la impugnación en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la
impugnación aparece en una relación de género a especie respecto del
recurso.7

II. LOS RECURSOS

1. ETIMOLOGÍA
Recurso quiere decir literalmente regreso al punto de partida. Es un re-co-
rrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota
recurso de nulidad contem plado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye
más que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dictó,
y que pretende invalidar una resolución por las causales expresamente establecidas por el
legislador. '
7 En este sentido, se ha señalado que “el concepto de medios de impugnación es más
amplio que el concepto de recursos. Aun cuando los recursos sean, seguramente, los prin­
cipales medios de impugnación -e n especial si se tiene en consideración la variedad de re­
cursos existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de im pugnación que, aunque
funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de
impugnación es un género, del cual los recursos no son sino una especie”. EN RIQ U E T a r i g o ,
Lecciones de derecho procesal civil según el nuevo Código, Fundación de Cultura Universitaria, t. II,
T ed., M ontevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha señalado en nuestro país que
“existe una relación de genero a especie entre los medios de im pugnación y los recursos. Si
bien todo recurso corresponde al género de los medios de impugnación, debe reconocerse la
existencia de medios de impugnación que no son recursos. La característica principal de ios
recursos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categoría
de medios de impugnación, no son, sin embargo, recursos, es su carácter intraprocesal, esto
es, se proponen y despliegan su eficacia dentro del proceso, ya sea com o un nuevo examen
parcial de ciertas cuestiones, bien com o una segunda etapa del mismo proceso. El concepto
de impugnación es pues genérico y comprende todo m edio de ataque a un acto procesal o a
un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo
proceso o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es específico y com ­
prende una clase especial de impugnaciones contra los errores del juez en un acto procesal
determinado y tiene aplicación sólo dentro del mismo proceso”. G O N ZA LO CO RTÉS, El recurso
de nulidad . Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.

20 ^
 CAP. I. IN T R O D U C C IÓ N

tanto el recorrido que se hace nuevam ente m ediante otra instancia como (‘1
medio de im pugnación por virtud del cual se recorre el proceso.8

2. CONCEPTO
El recurso es el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar, mediante el cual im pugna una resolución judicial no ejecutoriada,
dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de
elim inar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciam iento.
El recurso es el m edio técnico que ejerce una parte dentro del proceso
en que se dictó una resolución, que no ha alcanzado el carácter de firme
o ejecutoriada, para la im pugnación y subsanación de los errores que ella
eventualm ente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisión de la misma,
ya sea por el mismo juez que la dictó o por otro de superior jerarquía.9
La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad hum ana,
que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y en la pretensión
de las partes de no aceptar la resolución que les cause un peijuicio por no
haber acogido las peticiones form uladas en el proceso.
Los recursos judiciales satisfacen la pretensión de las partes de ver revi­
sada una resolución ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien
por el superior jerárquico, según el caso, norm alm ente en este últim o caso
ante un órgano de carácter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente procesal, siendo uno de los varios que
surgen de esta particular relación jurídica. Se trata de un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se
corrijan los errores del juez que le causan gravamen o peijuicio. De allí que,
como veremos más adelante, se ha contem plado en los tratados de derechos
hum anos el derecho a recurrir como uno de los elem entos que deben con­
currir para que nos encontrem os en presencia de un debido proceso.
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectam ente, en cuanto pueden conducir al juez a com eterlos tam bién.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e inter­
vinientes), como la sentencia lo es del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso.10

3. ELEMENTOS
Para que nos encontrem os en presencia de un recurso es m enester que con­
curran conjuntam ente todos y cada uno de los siguientes elem entos:
8 COUTURE, Fundamentos..., op. cil., p. 340.
9 Cfr. COUTURE, Vocabulario jurídico, 3a reimpresión, Depalma, Buenos Aires, p. 507.
10 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general del proceso, t. II, Editorial Universidad, Buenos Aires,
pp. 632 y 633.

21
 i .OS UI'.CI RSOS l'K< X.I'.SAl.l'.S

a) Debo estar previsto por el legislador, determ inando ei 1ribunal que debe
conocer de él y el procedim iento que debe seguirse para su resolución;
b) Es un acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar;
c) Debe existir 1111 agravio para el recurrente;
d) Debe im pugnarse una resolución judicial no ejecutoriada, dentro del
mismo proceso en que se dictó;
e) Persigue la revisión de la sentencia im pugnada.

4. ANÁLISIS DE LOS REFERIDOS ELEMENTOS

Cada uno de los elem entos antes señalados debe concurrir para encontrar­
nos en presencia de un recurso. Ellos son los que procederem os a analizar
a continuación.
a) La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador,
determinando el Tribunal que debe conocer del mismo y el
procedimiento que debe seguirse para su resolución
La existencia de todo recurso debe ser contem plada por parte del le­
gislador, por cuanto ello im plica reconocerle atribuciones a los tribunales
para conocer de él, resolviendo los asuntos que la ley ha entregado a su
conocim iento.
Al efecto, de conform idad a lo previsio en el art. 77 de la Constitución
Política, “ una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones
de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República”.
En consecuencia, debe establecerse m ediante una ley orgánica consti­
tucional el Tribunal a quien le corresponde conocer de un determ inado
recurso, por cuanto ello im porta concederle a éste determ inadas atribucio­
nes. Esta m ateria, com o regla general, se regula específicam ente en el COT al
tratar de la com petencia que corresponde al pleno y a las salas de las Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprem a, sin peijuicio de las leyes orgánicas
constitucionales especiales que puedan establecerse sobre esta materia.
Por otra parte, en lo que dice relación con la oportunidad y con la form a
que debe seguirse para la tramitación y resolución de un determ inado recurso,
atendido a que éste form a parte del procedim iento que debe seguirse para
la solución de un conflicto, debe tam bién ser establecido por el legislador.
Al efecto, debem os recordar que conform e a lo previsto en el art. 19
N° 3 inciso 5o de la C. Pol., “ [t]oda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debefundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales
y justos”.
Estos principios han sido expresamente reconocidos por nuestro legislador
procesal penal en el art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad de recurrir,
al prescribir que “podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
22
 »m 1111111111111111 n mitin m n
I \1' I. IN T R O D U C C IÓ N

ministerio publico y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo ¡xn los
medios y en los casos exfrresamente establecidos en la ley ” (énfasis añadido).
b) Acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar
El rSturso, com o la generalidad de los actos jurídicos procesales Ique se
realizan en el proceso, es esencialm ente unilateral.
Además, la mayoría de los recursos presentan diversas solem nidades que
deben ser cum plidas en su interposición, bajo sanción de ser declarados
inadmisibles.
Com o regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una po­
sición que lo legitim a especialm ente para im pugnar la injusticia de una
determ inada resolución judicial.
Sin em bargo, el recurso puede ser deducido excepcionalm ente no sólo
por quien haya sido parte formal en el proceso, sino también por quien habría
podido ser parte en el procedim iento en que se pronunció la sentencia.
Se com prende así que tam bién un tercero puede estar facultado para
recurrir, el que no es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que
a título de tercero principal, coadyuvante, independiente o com o sustituto
procesal, haya podido actuar en el proceso en que se dictó la resolución
respectiva.11
En la misma situación se encuentra la víctima que no hubiere deducido
una querella, haciendo valer la acción penal pública o un delito de acción
penal pública previa instancia particular en el nuevo proceso penal, la que
no es parte, sino que tan sólo un interviniente, y no obstante ello se encuen­
tra facultado para im pugnar el sobreseim iento tem poral o definitivo y la
sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el respectivo
procedim iento.12
Este principio ha sido expresam ente reconocido por nuestro legislador
procesal penal en el referido art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad
de recurrir, al prescribir que “podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales
el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los me­
dios y en los casos expresam ente establecidos en la ley” (énfasis añadido).
De acuerdo con lo anterior, y por no tratarse de actos de parte, debem os
señalar que no constituyen recursos determ inadas actuaciones que llevan a
cabo de oficio los órganos jurisdiccionales, ya sea con motivo de la interposi­
ción deficiente de un recurso (como ocurre, por ejem plo, en la casación en
el fondo de oficio) o con motivo de la dictación de una resolución judicial
respecto de la cual el Tribunal superior puede invalidarla oficiosam ente,
por estim ar que se ha incurrido en vicios in procedendo (com o sucede en la
casación en la form a de oficio).
En todas estas situaciones, a pesar de haberse podido invalidar una reso­
lución judicial por un Tribunal superior, no nos encontram os en presencia
11 Véase art. 24 del CPC.
12 Véanse arts. 109 letra f) y 352 del C. Procesal Penal.

23
t
i

i.o s rk <:i in s o s i>r o i :k sa i .ks

i

de un recurso, puesto que iu> se trata de un acto de parte, sino que estamos
f

e n presencia de facultades ejercidas de oficio por el propio órgano jurisdic-

( ional de acuerdo con las atribuciones que le confiere la ley.
t

Por las mismas razones no cabe tam poco considerar com o recurso,
sino como un trámite procesal, a la consulta prevista por el legislador para
f

la revisión de algunas sentencias definitivas e interlocutorias, de prim era

instancia, por el superior jerárquico, que no hubieren sido revisadas por
vía de apelación.
t

I'ii la actualidad, este trám ite casi ha desaparecido de nuestro orden

procesal, contem plándose casi exclusivam ente respecto de las sentencias
i

definitivas desfavorables al Fisco en los juicios de hacienda.1" Se regulaba,

um nién, en los procedim ientos especiales de nulidad de m atrim onio y de
f

divorcio respecto de las sentencias definitivas no apeladas que daban lugar

i |.i separación judicial, a la nulidad de m atrim onio y al divorcio.14
i

1.11 el antiguo sistema procesal penal, de carácter inquisitivo y en el cual

íjcsde la óptica de Damaska prim aba notoriam ente el carácter jerárquico y
i

.1 .niplcm entación de políticas públicas en el proceso, la consulta presenta

iiii.i aplicación m ucho mayor.
i

I'.n electo, en el antiguo proceso penal, dado el interés de orden público

ciivui lio en estos asuntos, el legislador previo la existencia de la consulta
n'spri t<>de un mayor núm ero de resoluciones y no sólo respecto de algunas
t

■.iiiti iu jas definitivas, como ocurría en el proceso civil.

Al electo, el CPP contem pla la consulta respecto de la resolución que
t

.....g.il>a la libertad provisional en los delitos que m erecían pena aflictiva;15

rl si Iii (¡cim iento definitivo debe ser consultado cuando el juicio versa sobre
t

iIchii i£)ii(' merecía pena aflictiva16 y la sentencia definitiva debe ser consultada
.( indo im pone una pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un
f

.i11< i liando im ponía diversas penas a un sujeto que sumadas excedían el

nlfi'/o del año mencionado y, finalmente, cuando la sentencia es condenatoria
i

0 .il wiluioria y se dicta en un proceso que m erece pena aflictiva.17

i i id nuevo sistema procesal penal, de carácter acusatorio y en el cual
u

dr de l.i óptica de Damaska prim a en el proceso su finalidad de resolución

■ l> onllií ios y su carácter paritario, no se contem pla la existencia del trámite
1Ir l.i i oiisuha respecto de ninguna resolución judicial.
u
u

i1 Vr u r art 751 del C PC .

I I .ul. 7 5 3 del C PC , qu e c o n te m p la b a la co n su lta d e las sen ten cias definitivas que
m

ilun h # ¡il i una d em an d a de nulidad d e m atrim o n io o d e div o rcio p e rp e tu o que no eran

,|„ l.id.M tur d ero g ad o p o r la nueva Ley d e M atrim onio Civil (L ey N" 1 9 .9 4 7 , de 17 de m ayo
ili 'IIII II» ha ley su prim ió el título XVII del CPC., q u e co m p re n d ía los arts. 7 5 3 a 7 5 7 , y
ii linio itii h.i m ateria en el cap ítu lo IX , p árrafo s 1° y 2", y en el art. 1“ transitorio de la Ley
n

ili M .iminonlu Civil, sin p erju icio d e ser aplicab le en la actu alid ad ad em ás la Ley N° 1 9 .9 6 8 ,
, |,n i i m liis Tribunales de Fam ilia.
Vean- art. 361 del CPP.
m

111 Véase art. 4 1 4 CPP, el qu e m od ificad o p o r la Ley N° 1 9 .8 1 0 , pu blicada en el D iario

i >i!. i il ilr I i jun io d e 2 0 0 2 , qu e su p rim ió la co n su lta del so b re se im ie n to tem poral.
’ Vc.is< art. 5 3 3 del CPP.
i

24
m
w
 ( Al'. I IN T K O IH K .C IÓ N

c) Agravio p ara el recu rren te

Agravio es sinónim o de peijuicio.
El agravio existe cuando hay una diferencia entre lo pedido al juez, por
una parte, y lo que éste concede al peticionario, por la otra, perjudicando a
éste la diferencia existente entre lo pedido y lo que en definitiva es concedido
en la resolución pronunciada por el juez.
El agravio no sólo es material o se refiere a la distinta m anera de entender
la aplicación de la ley m aterial al caso concreto; igualm ente existe gravamen
cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones
o peticiones de orden procesal.
El agravio propiam ente tal se entiende que concurre cuando no se
obtiene todo lo que se ha pedido en el proceso. En otras palabras, una reso­
lución causará agravio a una parte cuando ésta le ha sido desfavorable por
no haberse acogido íntegram ente las pretensiones o defensas hechas valer
por ella en el proceso.
El agravio o perjuicio es toda diferencia existente en peijuicio de la parte
recurrente, y que tratándose de la sentencia definitiva podem os identificar­
lo por la diferencia existente entre lo pedido en los escritos de dem anda y
contestación, principalm ente, y lo otorgado en la resolución judicial.
El agravio o peijuicio se determ ina y debe existir fundam entalm ente en
la parte dispositiva de la resolución sujeta a im pugnación, y no en la parte
considerativa de ella, en la que se contienen los fundam entos de hecho y de
derecho de la resolución, puesto que es aquella parte en la cual el Tribunal
se pronuncia acerca de las peticiones de las partes. De acuerdo con lo an­
terior, no nos será posible hablar de la existencia de un peijuicio o agravio
cuando la diferencia sólo existe entre los argum entos en los que las partes
han fundado sus peticiones y la parte considerativa de la resolución, mas
no entre las peticiones de una de ellas y lo resuelto en la parte dispositiva
de la sentencia.
Además, es m enester tener presente que el agravio o peijuicio puede
existir no sólo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes
en el proceso con motivo de la dictación de una resolución judicial, puesto
que ella puede no haber acogido en su parte dispositiva íntegram ente las
peticiones de todas las partes. En tal caso, la sentencia causará agravio o
peijuicio a ambas partes, y las dos se encontrarán facultadas para recurrir.
La existencia de este tipo de resoluciones es im portante, puesto que además
son las que generan la posibilidad de que exista la institución de adhesión a
la apelación, y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal.18
Ahora bien, en doctrina procesal se suele distinguir entre dos agravios
diferentes; el llam ado agravio objetivo y el denom inado agravio subjetivo.
El agravio objetivo es aquel que surge de com parar la posición del sujeto
a quien la sentencia se le aplica, debiendo existir una diferencia entre lo que
en ella se decide, y que naturalm ente es el sustento del concepto mismo de
recurso, con lo pretendido por la parte en su dem anda o defensa.
Is Véase art. 382 del C. Procesal Penal.

25
 I O S R l . c r K S O S I'K O C I . S A I .I Ú S

Mas este agravio no provoca inm ediata y autom áticam ente la existencia
de un recurso procesal, va que es necesario que el agraviado objetivamente
decida interponer i I respectivo resurso, im pulsándolo en la form a dispuesta
por la ley de procedim iento, puesto que si se conform a, o 110 hace uso de
él en la oportunidad correspondiente, precluve su derecho a recurrir. Con
ello, el agravio subjetivo debe concretarse y especificarse por el recurrente
respecto de la parte de la sem encia que estima que le perjudica y que se
invoca com o el fundam ento y el objeto específico de su recurso.
En definitiva, el agravio subjetivo, que se concreta en la petición que
fórm ula el recurrente, es el que otorga com petencia al Tribunal superior,
aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor para el recurrente. Tal
sería el caso, por ejem plo, en que una sentencia condene a pagar una de­
term inada indem nización de perjuicios v el recurrente, en lugar de pedir
su revocación, se limita solamente*?!solicitar la rebaja del m onto de dicha
indem nización. En tal caso, el Tribunal sólo poseerá com petencia para pro­
nunciarse respecto de la rebaja de la indem nización, aun cuando el agravio
objetivo hubiere sido mavor, por lo que habría podido solicitar la revocación
del fallo para generar el rechazo íntegro de la dem anda.
En nuestro ordenam iento jurídico se ha previsto en form a específica
el agravio objetivo para establecer los casos en que una sentencia definitiva
causa agravio o peijuicio a una de las partes. Al efecto, el art. 751 del CPC
nos señala que existe agravio -d e n tro del llamado juicio de h a B n d a - en
caso de que:
i) La sentencia no acoge totalm ente la dem anda (agravio para el de­
m andante).
ii) La sentencia no acoge totalm ente la reconvención (agravio para el
dem andado).
iii) La sentencia no desecha en todas sus partes la dem anda (agravio
para el dem andado).
iv) La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvención (agravio
para el dem andante).
Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicación respecto
del recurso de apelación en m ateria civil.
En el antiguo sistema procesal penal, el art. 54 bis del CPP establece las
resoluciones apelables y señala la existencia del gravamen irreparable como
norm a supletoria para la procedencia del recurso de apelación.
En consecuencia, en el antiguo proceso penal no basta que la resolución
judicial cause un agravio o gravam en al recurrente, sino que requiere como
requisito adicional que no exista otro m edio distinto al recurso con el fin de
obtener la elim inación del perjuicio dentro del proceso.
Ejemplo de esta situación lo encontram os en el art. 401 respecto de la
resolución que decreta el cierre del sumario; los arts. 434 y 443 respecto de
la resolución que rechaza las excepciones de previo y especial pronuncia­
m iento de carácter perentorio; etcétera.
En el nuevo sistema procesal penal no se contem pla la existencia del
gravam en irreparable, sino que tan sólo el agravio com o fundam ento para
deducir el recurso de apelación, lo que se justifica atendida la consagración
26
i
 C A I ' ] IN T R O D U C C IO N

de la procedencia específica del recurso de apelación sólo en contra de

ciertas y determ inadas resoluciones judiciales.19
No obstante, tratándose de otros recursos, com o son los que persignen
en form a extraordinaria la invalidación del tallo, el agravio es más complejo,
puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavo­
rable a ésta, sino que adem ás se requiere que debe afectar al recurrente la
causal en que se basa su petición de declaración de nulidad.
Así por ejemplo, en el recurso de casación en la forma, que sólo puede
ser deducido basado en algunas de las causales que la ley establece, dado su
carácter de derecho estricto, es m enester para que se configure el agravio
que concurran los siguientes elem entos:
-S e r parte en el juicio;
-Q u e la sentencia sea desfavorable;
-Q u e el recurrente invoque un vicio que lo afecta a él;
-Q u e el recurrente no hubiere consentido en el vicio, habiendo prepa­
rado el recurso en los casos previstos por la ley.
En el nuevo sistema procesal penal excepcionalm ente la anterior regla
se rom pe tratándose del recurso de nulidad sólo cuando él se interpone
basado en las causales denom inadas motivos absolutos de nulidad (art. 374
del C. Procesal Penal), dado que basta la concurrencia de la causal y que la
sentencia cause agravio al recurrente para que sea procedente dicho medio
de im pugnación, sin que sea necesario exigir que el vicio le haya generado
un perjuicio al recurrente por haberse efectuado esa calificación por parle
del legislador, la que posee un carácter vinculante para el Tribunal que debe
pronunciarse acerca de la adm isibilidad del recurso.
d) Impugnación de una resolución judicial no ejecutoriada, dentro
del mismo proceso en que se dictó
El recurso no es más que u na em anación del derecho de acción que se
ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución.
“La facultad de obtener, en mayor o m enor medida, nuevosjuicios sobre
una o más cuestiones que han sido objeto de un prim er juicio contenido
en una sentencia, la conceden las norm as procesales, por cuanto, estando
la potestad de juzgar encom endada a los órganos del Estado, encarnados
por hom bres, y siendo el conocim iento hum ano relativo, subjetivo y falible,
a través de dicho aparato el derecho tiende a conseguir un producto de la
actividad intelectual y volitiva de tales órganos que corresponda lo más po­
sible a la verdad, a la justicia y a la legalidad.
Mas, para obtener este resultado, no es suficiente una pura revisión del
producto final de la actividad del órgano al cual se acudió una prim era vez,
sino que para mayor garantía de la justicia, de la verdad y de la legalidad de
la decisión, es necesario que esa obra de revisión vaya acom pañada de todo
un procedim iento que en mayor o m enor m edida consienta el reexam en
19 Véanse los arts. 352, 364 y 37U del C. Procesal Penal.

27
 LOS RECl'RSOS I'ROCKSAl.l.S

d<- Lis cu< stiones ya decididas, a fin de apreciar la conform idad de ellas con
l.i justicia, la verdad y la legalidad.
I .a impugnación de la sentencia importa, por tanto, necesariam ente una
i t-novación del procedim iento según las normas y la disciplina concernientes
,i los medios para im pugnar las sentencias”.-0
I). acuerdo con lo expuesto, podem os señalar que existe una relación
del todo a parte entre la acción y el recurso, siendo éste el m edio para que
l;i p ; n U: continúe con su actividad dentro del proceso a través de tina nueva
l,i.\< , para los efectos de obten er una resolución que resuelva el conflicto,
i n esie sentido, se pod ría señalar que el recurso no viene a ser más que
<1 m edio para pasar de una a otra fase del proceso, sin rom per la unidad
de este.
La dot trina m ayoritariam ente entiende que con la interposición de un
id! tuso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo sum o se abre una nue­
va fase dentro del mismo procedim iento. El recurso no supone un proceso
dili rente, sino qiwe en él se desarrolla el derecho de accionar para poner
en ejercicio la jurisdicción dentro de la fase procesal correspondiente, sin
ue se rom pa la unidad del proceso a través del cual se obtendrá la solución
del colilla to.
Finalmente, cabe tener presente que el recurso además de ser un acto que
debe lealizarse dentro del mismo proceso por el sujeto agraviado legitimado
en contra de una resolución judicial, requiere que ella no haya alcanzado el
estado de firmeza, esto es, que no se encuentre firme o ejecutoriada.
( ¡onforme a ello, es que el recurso debe ser ejercido en el proceso en
que se dictó la resolución dentro de un plazo fatal y de carácter individual,
por regla general, para cada parte.
EJ legislador busca que la resolución del conflicto se logre m ediante la
ic( ta aplicación del derecho o la actuación de la ley. Sin em bargo, el derecho
busta tam bién la certeza.
De allí que el legislador haya establecido un límite a la revisión de los
.utos para lograr su firm eza a través de la autoridad de cosa juzgada.
Para proveer a la certeza de la esferajurídica de los litigantes, dando un
valor fijo y constante a las prestaciones, la organización jurídica quiere que
la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariam en­
te con la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del m ínim o m edio,
tiende al máximo resultado con el m ínim o em pleo de actividad; entre las
ventajas de la certeza juríd ica y los datos de los posibles errores del juez en
el caso concreto concede predom inio a los prim eros. Por esto, transcurri­
dos los térm inos para im pugnar una sentencia, ésta deviene firm e, y de ahí
deriva que la declaración de la voluntad de la ley que ella contiene deviene
i ndiscutible y obligatoria para el juez en cualquier juicio futuro.
“Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en sí misma la preclusián de cual­
quier cuestión futura. La institución de la preclusión es la base práctica de la
eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosajuzgada substancial (obliga-
-“ UGO ROCCO, Tratado de derecho procesal civil, vol. III, Temis-Depalma, pp. 311 y 312.

28
 C A R I IN T R O D U C C IO N

torit'dad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal
(predusión de las im pugnaciones)”.21
De allí que el recurso se interpone siem pre en contra de una resolución
que no ha alcanzado el estado de ejecutoriedad o de firmeza, y por ello no
se ha producido la cosa juzgada formal, puesto que se trata de un proceso
que no ha term inado por restar una fase recursiva.
El térm ino del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que
ocurre con la predu sión de los recursos en contra de la resolución que
decide el conflicto.
e) Revisión de la sentencia impugnada
El objeto que se persigue m ediante el recurso es la elim inación del agra­
vio generado en la sentencia.
Ello se puede lograr m ediante la reform a de una resolución judicial:
-L a nulidad de una resolución judicial.
Se persigue la reform a de una sentencia cuando ha sido dictada dando
cum plim iento a los requisitos previstos por la ley, pero se estima por la parte
que recurre que ella, en su totalidad o en una parte, no ha resuelto en forma
justa el conflicto de acuerdo con lo pedido dentro del proceso, solicitando
por ello su revocación o enm ienda. La elim inación del perjuicio o agravio
puede obtenerse m ediante la revocación del fallo o m ediante su modificación
parcial, según si el agravio causado por la resolución im pugnada hubiere
sido total o parcial. Los recursos que persiguen este objetivo son los de re­
posición y apelación.
Se persigue la nulidad o invalidación de una sentencia cuando ella ha
sido dictada sin darse cum plim iento a los requisitos previstos por la ley, por
lo que se requiere por la parte perjudicada su invalidación por las causales
específicas previstas por el legislador para los efectos de elim inar el agravio
que se le ha causado con su dictación.
Los recursos en que se persigue este objetivo son los de casación en la
form a y en el fondo, tanto en el procedim iento civil com o en el antiguo
procedim iento penal, y el recurso de nulidad, en el nuevo sistema procesal
penal.
D ebem os hacer presente que en el recurso de casación en la form a,
cuando el vicio se com ete en la dictación de la sentencia, y en el recurso
de casación en el fondo no sólo existe la sentencia de casación en la que se
anula el fallo, sino que debe dictarse tam bién una sentencia de reem plazo
en la cual se resuelva correctam ente el asunto.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general es que el Tribunal
superior que conoce del recurso anule la sentencia y /o el juicio oral, sin
que pueda dictar una sentencia de reem plazo, debiendo por ello realizarse
un nuevo juicio oral ante el Tribunal de juicio oral integrado por nuevos
jueces.

21 JO S É CH IOVENDA , Principios de derecho procesal civil, t. II, Instituto Editorial Reus, Ma­
drid, 1977, p. 446.

29
 i .o s k k c i r s í >s |>Ro( :i :.s a i .I'.s

5. F IN DA M F. N T OS 1)f l OS RECURSOS
El fun dam en to objetivo que se ha contem plarlo p or el legislador para
concebir dentro del proceso la existencia de los recursos no es otro que el
erro r hum ano en que se puede incurrir por losjueces en la solución de los
conflictos, encom rándost estos medios de im pugnación concebidos com o
los m edios destinados a obtener su reparación.--
En los recursos con efecto devolutivo, esto es, aquellos en que su conoci­
m iento corresponde al superior jerárquico, se prevé la posibilidad de reparar
el error por encontrarnos ante una nueva iase del proceso. Esta nueva fase se
lleva a cabo ante un órgano de superior jerarq uía cuyos integrantes se consi­
deran más expertos y con mayor experiencia en el ejercicio jurisdiccional.
Aun en los recursos no devolutivos, tam bién conocidos bajo la denom i­
nación de rem edios, esto es, aquellos en que su conocim iento corresponde
al mismo Tribunal que dictó la resolución im pugnada, se considera que es
posible subsanar el error ante los nuevos antecedentes de hecho o de dere­
cho que se hagan valer y que no se consideraron por el juez al m om ento de
dictar la resolución que se im pugna.
En este sentido, los recursos cum plirían una función social, como seria
velar por la justa com posición del conflicto, que se hace valer ante los órga­
nos jurisdiccionales, perm itiendo que se enm iende el erro r en que podría
haber incurrido el juez al dictar una resolución judicial.
Pero, por otra parte, el recurso presenta un fundam ento individual, que
no es otro que perm itir a la parte agraviada lograr su satisfacción frente a
una resolución judicial respecto de la cual se siente perjudicado.23
T ratándose de los recursos, ya sabemos que no basta el error y la mera
insatisfacción de la parle, sino que para que se encuentre legitim ada para
recurrir se requiere de la necesaria concurrencia del agravio.
Dado que el recurso es un acto voluntario de una parte, que responde
a la satisfacción del interés particular del recurrente, su ejercicio constituye
claram ente para ella una carga y no una obligación dentro del proceso, y
p uede ser objeto tanto de renuncia com o de desistim iento por la parte res­
pectiva hasta antes que el Tribunal resuelva el recurso.24
Además de la satisfacción del interés particular del recurrente y de la
justa composición del conflicto, se pretenden con la interposición de algunos
recursos otras Finalidades que m iran al interés social.
Es así com o es interés de la sociedad velar por el respeto del debido
proceso de ley com o derecho fundam ental, lo cual se logra m ediante los
recursos de casación y de nulidad; así com o es de interés del Estado lograr
la obtención de una uniform idad de la jurisprudencia en cuanto a la aplica­
ción de la ley para la solución de los conflictos, lo que se pretende alcanzar
22 C A R N E L U IT I, FRANCESCO, Derecho procesalpenal, Oxford University Press, 1999, México,
p. 174.
23 Cfr. T a v o l a r i O l i v e r o s , R a ú l , “Hacia una teoría general de la im pugnación”, en
Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, 1994, p. 38.
24 Véanse arts. 7o inc. 2", 217 inc. 2", 768 N1' 8 del CPC y 354 del C. Procesal Penal.

30
 CAI’. 1. IN T R O D U C C IO N

en el recurso de casación cu el fondo25 y en el recurso de nulidad, por la

causal de infracción de ley al existir jurisprudencia contradictoria em anada
de tribunales s u p e r i o r e s , a l entregar su conocim iento exclusivo a la Corte
Suprema.
Debemos ten er presente que en caso de conflicto entre el interés parti­
cular del recurrente y el interés social de lograr la uniform idad de la juris­
prudencia, prim a el prim ero, lo que se dem uestra p o r el solo hecho de que
la renuncia o el desist-¡miento del recurso de la parte recu rren te im pide que
los tribunales superiores p uedan emitir algún pronu nciam iento respecto
del asunto.27

6. FUEN TES DE LOS RECURSOS

Las fuentes de los recursos son:
-C onstitución Política de la República;
-C ód igo O rgánico de Tribunales;
-C ó d ig o de Procedim iento Civil;
-C ód igo de Procedim iento Penal;
-C ód igo Procesal Penal;
-R ecursos de carácter especial contem plados fuera de los Códigos pro-
cedim entales de aplicación general;
-S istem a de los recursos respecto de los tribunales arbitrales.

6 .1. C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e l a R e p ú b lic a
La Constitución Política puede ser considerada de dos formas como fuente:

6.1.1. Fuente directa

Nos encontram os con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es fuente
directa respecto de todos aquellos recursos que la propia Constitución crea
y cuya reglam entación está generalm ente entregada a una ley posterior.
La Constitución Política, para que las personas se defiendan de los de­
más individuos frente a acciones u omisiones que las am enazan, perturban
o privan de los derechos y garantías más esenciales, ha consagrado acciones
para perm itirles acudir a los órganos jurisdiccionales de mayor jerarq uía en
busca de una pronta protección o am paro.
25 Véase art. 767 CPC.
-6 Véanse arts. 373 letra b y 376 inc. 3o del C. Procesal Penal.
21 En este sentido, puede consultarse la sentencia de I de febrero de 1995 del Tribunal
Constitucional, rol N ü 205, que ejerciendo el control preventivo de constitucionalidad del
proyecto de ley daría origen posteriormente a la Ley N" 19.374, declaró que era inconstitu­
cional rechazar un recurso de casación en el fondo porque carece de relevanciajurídica para
la adecuada interpretación y aplicación del derecho.

31
 i.os iíeí'.urso.s I'Uoci.sai.ls
Con tal objeto, nuestra Carta Fundam ental contem pla cuatro acciones
a las que denom ina recursos:'-®
a) R ecurso de protección
Este recurso se prevé en el art. 20 de la Constitución Política. El mismo
lúe creado en el Acta Constitucional N° 3 el año 1976, co ncediéndcS en
ese mismo texto la facultad a la Corte Suprem a para que dictara un auto
acordado que lo regulara.
O riginariam ente su regulación se en contraba contenida en un auto
acordado de 2 de abril de 1977 de la Excma. Corte. Dicho auto acordado
fue posteriorm ente derogado por otro del mismo Tribunal, de 27 de jun io
de 1992, el que, por su parte, fue modificado por sendos autos acordados
de 4 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2007, respectivamente.
El hecho de que este recurso pueda ser invocado por cualquier persona
desvirtúa la idea de recurso tradicional. Además no se dirige, por regla ge­
neral, en contra de resoluciones judiciales, sino que en contra de acciones
ii omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridades de gobierno
que am enazan, perturban o privan a una persona de alguno de los derechos
(le rango constitucional que señala el constituyente.
b) Recurso de am paro
Este recurso se encuentra previsto en el art. 21 de la C. Pol.
Se reglam entan dos clases de acción de am paro:
- Acción preventiva: establecida en el inciso final del referido art. 21.
Señala la posibilidad de am paro para evitar las am enazas en contra de la
garantía de la libertad.
-A cción curativa o correctiva: se refiere al caso en que la garantía recién
referida ya hubiere sido violada.
La reglam entación del recurso de am paro está en el CPP y en un auto
acordado de la Excma. Corte, los cuales ponen énfasis en la rapidez con que
debe tramitarse.
En el nuevo proceso penal no se contem pló la regulación del recurso de
am paro en el C. Procesal Penal, pero dada su consagración constitucional,
y sin peijuicio de considerar adicionalm ente que su existencia se prevé en
diversos tratados internacionales ratificados por Chile, no cabe duda que esta
acción constitucional se encuentra plenam ente vigente de acuerdo con las
reglas preestablecidas a la introducción del nuevo sistema procesal penal.29
28 La mayoría de la doctrina nacional está de acuerdo en que en estos casos más bien
nos encontramos en presencia de acciones constitucionales que abren un procedimiento
para lograr la finalidad prevista en su consagración y no frente a recursos propiamente tales,
puesto que no persiguen impugnar resolucionesjudiciales, elem ento de la esencia que debe
concurrir respecto de éstos. Véase, en general, A N D RÉSjA N A y JU A N CARLOS M a r I n G ., Recurso
lie protección y contratos, Editorial Jurídica de Chile, 2006, passim.
-9 Sin peijuicio de ello, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se
ha contemplado también una acción de amparo con rango solamente legal ante un juez infe­
rior, como es el juez de garantía, conforme a lo previsto en el art. 95 del C. Procesal Penal.

32
 CAI'. I. IN T R O D U C C IÓ N

Los dos recursos ya m encionados em anan de las facultades conservadoras

de los tribunales.
t) Recurso de reclam ación p or privación de la nacionalidad
Se encuentra reglam entado en el art. 12 de la C. Pol.
De él conoce la Corte Suprem a com o jurado y en Tribunal pleno.
d) Requerimiento de inaplicabilidad de norma de rango legal y
requerimiento de inconstitucionalidad de una norma de rango
legal
El art. 80 de la Constitución Política de 1980 establecía: "La Corte Su­
prema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o
que le fueren sometidas en recurso interpuesto cualquiera que se siga ante
otro Tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución [...]”. A partir de la reform a cons­
titucional introducida por la Ley N° 20.050, publicada en el Diario Oficial
de 26 de agosto de 2005, la Corte Suprem a dejó de conocer de la acción de
inaplicabilidad.
Esta acción o requerim iento se encuentra actualm ente entregada al co­
nocim iento del Tribunal Constitucional, conform e a lo previsto en el art. 93
N° 6 de la Carta Fundam ental.
-R equerim iento de inaplicabilidad. Para deducir el requerim iento no
es necesario que existan agravios, sino que sim plem ente se solicita al Tri­
bunal Constitucional que declare que no puede aplicarse un determ inado
precepto legal por ser contrario a la Constitución Política, en una gestión
que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial. Se puede decir que se
trata, realm ente, de una acción a través de la cual se pretende prevenir el
agravio que podría causarse por la aplicación en la sentencia definitiva de
una ley inconstitucional.
-R equerim iento de inconstitucionalidad. Además, a partir de la reform a
constitucional introducida p or la Ley N° 20.050, se entregó al conocim iento
del Tribunal Constitucional el requerim iento para la declaración de incons­
titucionalidad de una norm a legal, conform e a lo previsto en el art. 93 N° 7
de la Carta Fundam ental.
En este segundo evento, para deducir el requerim iento no es necesario que
exista un agravio, sino que sim plem ente se solicita al Tribunal Constitucional
que declare que un precepto legal es inconstitucional y que, por tanto, debe
entenderse derogado con efectos de carácter general desde la publicación en
el Diario Oficial de la sentencia que form ula dicha declaración. Constituye
un presupuesto para form ular la declaración de inconstitucionalidad que
ese precepto haya sido previam ente declarado inaplicable por el Tribunal
Constitucional. En este requerim iento se trata de una acción a través de la
cual se pretende obtener una declaración de inconstitucionalidad de un
precepto legal previam ente declarado inaplicable, para que se produzca su
derogación con efectos generales, pero sin efecto retroactivo.
33
 I.(>S RK( '.l'KSt >.S l'RC l( i ' A l l-.S

(j. 1 . 2 . ]'u en li‘ ludírtela.

Se rc fitll a todas las norm as que se vinculan a instituciones generales del
derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos.
a) Bases de la instinacionalidad
El art. 7° establece la órbita de acción de los órganos del Estado, entre los
que se encuentran los tribunales. De este artículo se deduce que el sistema
de recursos forma parte de la limitación de la órbita de las funciones de los
organismos del Estado.
b) Derechos y deberes constitucionales
El art. 19 N° 3 establece que la Constitución Política asegura a todas las
personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta
norm a lleva envuelta ia idea de debido proceso, para lo cual es indispensable
un sistema adecuado de recursos. El recurso responde a la idea de que el
proceso sea racional y justo.
c) El art. 19 N" 7 establece que ¡a Constitución Política asegura a todas
las personas el derecho a la libertad y a la seguridad individual. De estas
normas han nacido el recurso de am paro \ el recurso de protección.
d) En los arts. 76 y siguientes se señala la idea de jurisdicción. Se trata de
una fuente indirecta, la cual nos señala que "la facultad de conocer las causas
civiles entendiéndose que en la facultad de conocer está incorporado
el sistema de recursos, y
e) El art. 77 reglam enta indirectam ente el sistema de recursos al señalar
que una ley orgánica constitucional regulará la organización y atribuciones de
los tribunales, no siendo los recursos más que una vía a través de la cual los
órganosjurisdiccionales pueden hacer valer el ejercicio de sus atribuciones
a petición del recurrente.

6.2. C ó d ig o O r g á n ic o d e T r ib u n a le s
6.2.1. Fuente directa. El Código Orgánico de Tribunales es fuente directa
a) El art. 278 establece el recurso de reposición en carácter adm inistrativo
que procede sólo respecto de resoluciones que versan sobre la calificación
ele los jueces. Asimismo, establece el recurso de apelación por esta misma
causa.
b) El Código O rgánico de Tribunales tam bién reglam enta el recurso de
queja.30 Este recurso se interpone ante una grave falta o abuso de carácter
ministerial que se produce al dictar una sentencia definitiva o interiocutoria
que pone térm ino al juicio o hace imposible su continuación, contra la que
no proceden otros recursos. Se dirige contra la persona del juez o jueces que
no Véase art. 545 COT.

34
 I Al’. 1. IN T R O D U C C IO N

la hubieron protnm eiado, a diferencia de la apelación y los otros recursos

jurisdiccionales, que se dirigen directam ente contra la resolución. Puede
im portar m odificar la resolución dictada con grave falta o abuso y además
conllevar a la aplicación de una m edida disciplinaria al juez o jueces que la
hubieren pronunciado, lo que se justifica en atención a que procede sólo en
caso de no poderse interponer otros recursos ordinarios o extraordinarios
en contra de la resolución.

6.2.2. luiente indirecta

Este Código es una fuente indirecta de los recursos, ya que señala los tribu­
nales que van a conocer de cada uno de ellos. Estos tribunales son:
-L os jueces de letras, los jueces de garantía y tribunales orales en lo
penal en el nuevo sistema procesal penal.
-L os tribunales unipersonales de excepción, los que no tienen por regla
general com petencia respecto de los asuntos crim inales en el nuevo sistema
procesal penal.31 Las C.ortes de Apelaciones. El art. 63 del COT señala los
recursos que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Estos son:
-E n segunda instancia, conocen del recurso de apelación en contra de
resoluciones dictadas en causas civiles, penales, fam iliares y no contencio­
sas que se hayan conocido en prim era instancia los jueces de letras de su
territorio jurisdiccional, o uno de sus ministros. En el nuevo sistema proce­
sal penal conocen, excepcionalm ente, de los recursos de apelación que se
deducen en contra de las resoluciones que específicam ente se prevén en la
ley pronunciadas por el juez de garantía, siendo im procedente la apelación
en contra de las resoluciones dictadas por los tribunales de juicio oral en lo
penal. Lo mismo que se establece en el nuevo sistem a procesal penal ocurre
en el nuevo sistema procesal laboral.32
-E n única instancia conocen de los recursos de casación en la form a
que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los tribunales
indicados en el párrafo anterior, y de las sentencias definitivas de prim era
instancia dictadas por jueces árbitros. En el nuevo sistema procesal penal
conocen, por regla general, del recurso de nulidad deducido en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal.
Por su parte, en el nuevo sistema laboral, al igual que sucede en el nuevo
sistema procesal crim inal, se establece un recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva de prim era instancia en lugar del tradicional recurso
de apelación.33
31 I'.l único caso de Tribunal unipeisonal de excepción sería el contem plado en el N° 2
del art. 52 del COT respecto de un ministro de la Corle Suprema, el que deberíamos en-
tendei derogado orgánicam ente respecto del nuevo sistema procesal penal por los actuales
arts. 73 y 80 A de la Carra Fundamental, que contemplan al ministerio público com o único
órgano encargado de dirigir exclusivamente la investigación, con la sola excepción de las
causas penales militares.
32 Véase inciso 1" del art. 476 del Código del Trabajo.
3:1 Véanse arts. 477 y 478 del Código del Trabajo.

35
 IJ1S KKCI i USOS l’lít KlKSAl.KS

-E n única instancia conocen de los recursos de queja que se deduzcan

en contra de los jueces de letras, jueces de gáfantía. jueces de Tribunal oral
en lo penal, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan
jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional. La aplicación de la medida
disciplinaria, en caso de ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva,
es de com petencia del pleno.
-E n única instancia, de las consultas de las sentencias civiles o criminales
dictadas por esos mismos tribunales. En el n u S o sistema procesal penal,
com o ya se ha señalado, no se prevé el trám ite de la consulta.
-E n prim era instancia conoce de los recursos de am paro, am paro eco­
nóm ico v de protección.
La Corte Suprema. Si bien, el art. 96 del COT señala en su N° 1 la com ­
petencia del pleno de la Corte Suprem a para conocer del recurso de inapli­
cabilidad, esta disposición debe entenderse derogada por la Ley N° 20.050,
que modificó el texto constitucional y entregó dicha com petencia al Tribunal
Constitucional. El art. 98 del COT, por su parte, señala la com petencia de las
salas de la Corte Suprem a. De esta form a conocerá en única instancia:
i) Del recurso de casación en el fondo.
ii) Del recurso de casación en la form a contra sentencias dictadas por
Cortes de Apelaciones o por Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por árbitros de derecho, en los casos en que estos árbitros hayan conocido
de negocios de la com petencia de dichas Cortes.
iii) De*fcs recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales con com petencia en lo criminal y labo­
ral, cuando corresponda de acuerdo con la ley, en el nuevo sistema procesal
penal y laboral. Ya hem os advertido que en el nuevo sistema procesal penal
y laboral no se prevé la existencia de los recursos de casación en la form a y
en el fondo.
iv) De las apelaciones deducidas contra resoluciones de la Corte de
Apelaciones con relación a recursos de am paro, am paro económ ico y de
protección.
v) Del recurso de revisión, cuya existencia se regula tanto en el antiguo
procedim iento penal como en el nuevo sistema procesal penal.
vi) De los recursos de queja en contra de los m iem bros de Cortes de
Apelaciones, cortes marciales y de todo otro Tribunal respecto del cual no se
haya establecido por el legislador otro Tribunal com petente para conocer del
mismo, atendida la superintendencia correctiva que posee la Corte Suprem a
sobre todos los tribunales del país, conform e á lo previsto en el art. 82 de la
Carta Fundam ental.34 La aplicación de la m edida disciplinaria, en caso de
ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva, es de com petencia del
pleno.
!'4 Este último sería el caso, por ejemplo, de un recurso de queja deducido en contra
de los miembros del Tribunal de la Libre Competencia, puesto que se trata de un órgano
jurisdiccional que ejerce atribuciones a nivel nacional y no respecto del territorio jurisdic­
cional de una Corte de Apelaciones en particular, conform e lo establecido en el art. 63 N" 2
letra b) del COT.

36
 ( \l> I. IN I U O D U C C IO N

6.3. C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o C iv ii.
El CPC reglamenta inorgánicam ente los recursos procesales, id referirse a ellos
uuilo en el libro I (Disposiciones com unes a todo procedim iento) como en
el libro 111 (Procedim ientos especiales).
La form a de regular algunos de los recursos en el libro 1, sobre las nor­
mas com unes a todo procedim iento, es conveniente, porque así ellos pue­
den aplicarse a todo procedim iento general y especial del CPC, salvo norm a
expresa en contrario.
Los recursos que reglam enta este Código son:
a) El recurso de reposición (art. 181) en su doble aspecto. H abitual­
m ente se denom inan reposición ordinaria o extraordinaria según tenga que
interponerse en un plazo determ inado o no.
b) El recurso de aclaración, rectificación o enm ienda (art. 182). Este
mal denom inado recurso es una excepción a la institución del desasim iento
del Tribunal.
c) El recurso de apelación (arts. 186 y ss.).
d) El recurso de hecho, tanto el denom inado verdadero (arts. 203 y ss.)
como el falso recurso de hecho (art. 196).
e) El recurso de casación (arts. 764 y ss., título XIX clel libro III). En di­
cho título se establecen norm as com unes al recurso de casación en el fondo
y forma; y se contem plan norm as especiales respecto de cada uno de ellos.
f) El denom inado recurso de revisión (arts. 810 y ss.).
Las disposiciones com unes que se contem plan para la regulación de los
recursos presentan com o característica que ellas pueden ser alteradas, en
ciertos casos específicos, por norm as especiales.
Un claro ejem plo respecto de esta m ateria lo encontram os en la form a
de conceder el recurso de apelación, dado que se contem plan norm as de
excepción por sobre las norm as generales en diversos preceptos contenidos
a lo largo del CPC y leyes especiales, las que últim am ente se han extendido
de form a tal que han revertido la regla general a situaciones excepcionales,
como veremos al analizar el recurso de apelación.

6.4. C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to P e n a l
El CPP em plea el mismo sistema que el CPC, pero con m ucha m enor regla­
m entación.
En el libro I se establecen las disposiciones generales para el juicio cri­
minal. D entro de éste, el sistema de tratam iento de los recursos no es igual
que en el CPC. La mayor diferencia se encuentra en el recurso de apelación,
ya que en el CPP el recurso de apelación y los recursos en general no están
reglam entados en form a orgánica. Existen norm as dispersas a lo largo del
libro I e incluso se regula la apelación en form a especial dentro de la sen­
tencia definitiva en los arts. 510 y siguientes. Sin peijuicio de ello, el CPP
reglam enta habitualm ente la apelación en form a casuística al referirse a
diversas resoluciones.
37
 1< P u .t I ’ R S t )S I 'K O C F .V M .I- .S

lin el libro ¡I se reglanwima el recurso ele casación en la tbniui y en el

fondo (ans. 535 \ s.). Lo hace con una m odalidad trascendental ya que son
norm as especiales respecto de las norm as civiles ck' casación. Por lo tanto,
la estructura básica aplicable del recurso de casación en materia penal es la
del ('PC, salvo las modificaciones que introduce el ( ;n \
En el libro 111 se reglam enta en su titulo Vil la revisión de ías sentencias
penales condenatorias firmes por crím enes y simples delitos, sin em plear
adecuadam ente la denom inación recurso para identificar esta verdadera
acción extraordinaria de nulidad.

6.5. C odig o P rocesal P enal

El C. Procesal Penal realiza una regulación orgánica de los recursos en su
libro 111.
En dicho libro ¡U, denom inado Los recursos, se prevén en su título l
las Disposiciones generales que deben regir respecto de la interposición de
cualquier recurso, salvo norm a especial diversa
-E n el título II se regula el recurso de reposición:
-E n el título III se regula el recurso de apelación;
-E n el título IV se regula el recurso de nulidad;
-E n el párrafo III, del título VIII. del libro IV, se regula la acción de
revisión de sentencias firmes condenatorias.
Sin perjuicio de ello, debem os tener presente que en diversas disposicio­
nes del C. Procesal Penal, se contem plan norm as especiales respecto de la
procedencia del recurso de apelación; y se prevé la existencia de una acción
de am paro ante el juez de garantía.35
Respecto ele los recursos que se reglam entan en el C. Procesal Penal no
rigen supletoriam ente las norm as de los recursos civiles, como tam poco las
previstas en el libro I del CPC.36
Los recursos que se reglam entan en el C. Procesal Penal se rigen:
a) En prim er lugar, p or las reglas especiales que con relación a cada
recurso se contienen en los títulos II y siguientes de su libro III;
b) En segundo lugar, por las reglas generales previstas en el título I de
su libro III;
c) Finalm ente, los recursos en el nuevo sistema procesal penal se rigen
supletoriam ente por las reglas del título III (Del juicio oral) de su libro II,
según lo señala expresam ente el art. 361.
Por otra parte, debem os tener presente que el art. 52 del C. Procesal
Penal hace aplicables las disposiciones com unes a todo procedim iento del
libro I del CPC, por lo que debería tener aplicación lo que se contem pla en
éste respecto de la aclaración, rectificación o enm ienda.
;ir> Véase art. 95 del C. Procesal Penal.
:lfi En el mismo sentido, R aú l TAVOLARI OLIVtROS, “De los recursos en el Nuevo Código
Procesal Chileno”, Revista de Derecho Procesal, N” 20 (2005), Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, p. 399.

38
 <;,\r i. i n t u í >i ( | i c .c : k ')N

Finalmente. resulia obvio que tn-^1 nuevo sistema proce»sal penal deben
tener cabida los reclusos que reconocen su fuente directa o indirecta en la
(Jarea Fundam ental, com o ocurre con el recluso de am paro, el recurso d<
inaplicabilidad y el recurso de queja, aun cuando no se efectúa relerc i i.i
alguna a ellys en el C,. Procesal Penal.

(i.f). RF.CJU ACIÓN DE LOS RECURSOS FN OJ VF.RSOJ,PRO<'.EDI m i e n t o s

K.SPKCIAIXS
El l e g i s la d o r p re v é d iv e rso s p r o c e d i m i e n t o s e sp e c ia le s, e n los q u e h a r e g u ­
l a d o d iv e rso s re c u rs o s , e s t a b l e c i e n d o v a ria d a s m o d i f i c a c i o n e s e n re la c ió n
c o n las re g la s g e n e r a l e s q u e se p r e v é n p a r a su p r o c e d e n c i a , o p o r t u n i d a d y
t r a m it a c i ó n e n el CPC.

6.6.1. Derecho del trabajo

En cuanto al sistema de recursos en el antiguo sistema procesal laboral se
m antenía la idea de los recursos civiles,37 pero se alteraba la oportunidad
para hacerlos valer. La form a de interponer el recurso de apelación laboral
en este esquem a era casi idéntica a la apelación civil,38 procediendo sólo en
contra de las sentencias definitivas de prim era instancia, de las resoluciones
que pongan térm ino al juicio o hagan imposible su continuación y de las
que se pronuncien sobre m edidas precautorias.31-1
Estas normas en la actualidad se encuentran derogadas al haber comenza­
do a regir el nuevo sistema procesal laboral establecido por la Ley N° 20.022,
el cual prevé nuevos tribunales del trabajo y procedim ientos laborales, con
un nuevo régim en de recursos. En este nuevo sistem a laboral se contem pla
un recurso de apelación solam ente en contra de las sentencias interlocu-
torias que pongan térm ino al juicio o hagan im posible su continuación,
las que se pronuncien sobre m edidas cautelares y las que fijen el m onto
de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social.40
Respecto de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales de
prim era instancia, se prevé la procedencia del recurso de nulidad.41 En
contra de las sentencias dictadas p or las Cortes de A pelaciones conociendo
del recurso de nulidad se contem pla la procedencia del recurso de unifica­
ción de jurisprudencia,42 salvo que se hubieren pronunciado conociendo
un procedim iento m onitorio.43
37 Véase art. 463 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N° 20.022.
3R Véase art. 466 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N° 20.022.
39 Véase art. 465 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N° 20.022.
411 Véase art. 476 del O. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N“ 20.022.
11 Véanse arts. 477 y 478 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N” 20.022.
12 Véase art. 483 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N” 20.022.
13 Véase art. 502 del C. del T„ luego de entrada en vigencia la Ley N° 20.022.

39
 L .O S K K C I K S O S l ’ K O C . K S A I . f t s

La Ley N ' 20.252, publicada en el Diario Oficial de 15 de febrero de 2008,

se eneargó de establece]' en su artículo prim ero transitorio el cronogram a para
la entrada en vigor de la reform a laboral en las diversas regiones del país.
Dicho cronogram a fue posible de establecer gracias a la reform a consti­
tucional que se introdujo por la Ley N° 20.245. publicada en el Diario Oficial
de 10 de enero de 2008, al art. 77 de la Carta Fundam ental, introduciendo
un inciso linal a ese precepto en el cual se señala que “I m ley orgánica coiisíi
tucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes
procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para
s u nitrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin peijuicio de
lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá
ser superior a cuatros años”.

6.6.2. Derecho de familia

K( spe< lo de los juicios de familia, rige el sistema de recursos previsto en el
( re , siempre que esas norm as no resulten incompatibles con los principios del
procedimiento que establece la lev, especialmente los relativos a la oralidad, con-
i miración e inmediación, que deben rigir en esos nuevos procedim ientos.14
La reposición de resoluciones pronunciadas en audiencia debe inter­
ponerse y resolverse en el acto. Las resoluciones pronunciadas fuera de
audiencia son reponibles dentro de tercero día.45
F.l recurso de apelación se concederá, por regla general, en el solo efec­
to devolutivo,16 sólo procederá en contra de las sentencias definitivas de
primera instancia y las resoluciones que pongan térm ino al juicio o hagan
imposible su continuación y las que se pronuncien sobre m edidas cautelares
y se conocerá sin esperar la com parecencia de las partes.47
Proceden los recursos de casación en la form a y en el fondo, con las
modificaciones que se limita la procedencia de la casación en la form a a las
semencias definitivas de prim era instancia y las resoluciones que pongan
n nnino il juicio o hagan imposible su continuación, como las causales del
ai l. 70K del CPC.48
Ksta regulación de los recursos hace im procedente el recurso de queja
en los asuntos entregados al conocim iento de los tribunales de familia.

6.6.3. Juzgados de policía local

Algunos de estos tribunales tienen com petencia para conocer de las faltas
en el antiguo sistema penal, pero en el nuevo sistema procesal penal la tota-
MVéase art. 67 inc. 1° de la Ley N r 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
■ *5 Véase art. 67 NH 1 de la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
*' Véase art. 67 N“ 3 de la Ley N° 19.968.
47 Véase art. 67 N” 2 de la Ley N° 19.968.
,|HVéase art. 67 N',s 6 y 7 de la Ley N° 19.968.

40
 cai ’1 in tr o d u c c ió n

lidad del cofiocimiento de las fallas pasan a ser de com petencia del juzgado
de garantía respectivo.19
Además, los juzgados de policía local poseen com petencia para el co­
nocim iento de diversas faltas administrativas y asuntos civiles, en los cuates
pueden llW ar a dictar una sentencia de indem nización de perjuicios.
En el procedim iento que se sigue ante los juzgados de policía local sólo
procede el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas de
prim era instancia, y las resoluciones que pongan térm ino al juicio o hagan
imposible su continuación.50
La lev exigía con anterioridad el pago previo de la m ulta para conceder la
apelación. Esta situación lúe derogada por la Ley N° 19.574, que modificó el
art. 33 de la Ley N° 18.287, sobre procedim ientos ante losjuzgados de policía
local. Por otra parte, se estableció que las sentencias definitivas dictadas en
procesos por simples infracciones a la Ley del Tránsito, que sólo im pongan
multas, serán inapelables.51 En los procedim ientos que se siguen ante los
juzgados de policía local no procede el recurso de casación.52

6.6.4. Derecho tributario

En esta m ateria, m ientras no entre plenam ente en vigor la reform a llevada
adelante por la Ley N° 20.322, nos encontram os con una m ixtura de tribu­
nales y diversos procedim ientos según la naturaleza del asunto.
El director regional del Servicio de Impuestos Internos conoce en prim era
o única instancia de reclam aciones e infracciones varias en form a exclusiva
y excluyem e.53
C orresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia
de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por el director regional
del Servicio de Im puestos Internos.54
La Corte Suprema conoce del recurso de casación en el fondo y en la forma,
deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronunciadas por
las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente conform e
a las norm as contenidas en el CPC y en el Código Tributario (C T ).55
En el procedim iento general de reclamaciones se establece que en contra
de las sentencias del director regional del Servicio de Impuestos Internos que
falle un reclamo, lo declare im procedente o haga imposible su continuación,
es procedente el recurso de reposición y de apelación, pudiendo interponerse
® Véanse arts. 14 letra d) C. Procesal Penal; 45 letra e) COT; y 13 y 14 de la Ley N° 15.231.
sobre juzgados de policía local.
pi0 Véase art. 32 de la Ley N° 18.287 sobre procedim iento ante juzgados de policía
local.
51 Véase art. 32 de la Ley N° 18.287.
52 Véase art. 38 de la Ley N” 18.287.
5;í Véanse arts. 115 a 117 del Código Tributario.
^ Véase art. 120 Código Tributario.
ñ5 Véase ari. 122 Código Tributario.

41
 l.OS RECURSOS l'ROCESM LS

ambos conjuntam ente, entendiéndose que l.i apelación se deduce en forma

subsidiaria del reí tuso de apelación. ’"
Ahora bien, debem os tener presente que un nuevo sistema procesal iribu-
tario se estableció con motivo de la dictación de la Ley N” 20.322. publicada
en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009, que fortalece y perfecciona la
jurisdicción tributaria y aduanera, creando los tribunales tributarios y adua­
neros v m odificando los procedim ientos contem plados para la tramitación de
dichas materias. Esta modificación legal prevé su entrada en vigor de m anera
gradual en las diversas regiones del país, dentro de un plazo de cuatro años
contados desde el día prim ero del mes siguiente a la fecha de su publicación en
el Diario Oficial.57 El prim er año com enzará a regir en la XV Región de Arica
v Parinacota; I Región de Tarapacá, II Región de Antofagasta, y III Región de
Atacama. En la Región M etropolitana se tiene previsto que comience a regir
a partir del cuarto año, esto es, a contar del 1 de febrero de 2013.
En el nuevo sistema los tribunales tributarios y aduaneros conocen en
prim era o única instancia de reclam aciones e infracciones varias en form a
exclusiva y excluyem e.38
C orresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia
de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por tribunales tributarios
y aduaneros.59
La Corte Suprem a conoce del recurso de casación en el fondo y en la
form a, deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronuncia­
das por las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente,
conform e a las norm as contenidas en el CPC y en el C ü T .fi0
En el procedim iento general de reclamaciones se establece que en contra
de las sentencias de tribunales tributarios y aduaneros que fallen un reclamo
sólo podrá interponerse el recurso de apelación, dentro del plazo de 15 días
contado desde la fecha de su notificación.
Respecto de la resolución que declare im procedente un reclam o o haga
imposible su continuación, podrán interponerse los recuros de reposición y
de apelación en un plazo de 15 días, debiendo interponerse am bos conjun­
tam ente y entendiéndose que la apelación se deduce en form a subsidiaria
de la reposición, la que se concederá en el solo efecto devolutivo.61

6.6.5. Decreto Ley N° 211 62

El art. 27 establece el recurso de reposición en contra de todas las resolucio­
nes, con excepción de la sentencia definitiva.
5li Véase art 139 Código Tributario.
r’7 Véase art. 1' transitorio de la Ley N'1 20.322.
Véanse arts. 115 a 117 del Código Tributario.
m Véase art. 120 Código Tributario.
r>o Véase art. 122 Código Tributario.
Véase art. 139 Código Tributario.
Según texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por el DFL 1, de 1 de
octubre de 2004. publicado en c¡ i! O de 2 ele mar/.o de 2005, luego de la promulgación de

42
 ( \|>. I. IN T R O D U C C IÓ N

En conlia de la sem encia definitiva que se pronuncie por el Tribunal

de Defensa de la Libre C om petencia se contem pla, excepcionalm ente, el
retarso de reclam ación para am e la Corte Suprem a, siem pre que en un
procedim ien ta c e n (.endoso se aplique en la seiaancia algunas de las medidas
del art. 26, o se absuelva de la aplicación de alguna de esas medidas.*1
Asimismo, es objeto de recurso de reclamación la sentencia definitiva dictada
por el Tribunal de Defensa de la lábre Competencia dentro de un proceso ck
consulta o que contem ple instrucciones de carácter general en ejercicio fie sus
atribuciones previstas en los Nos 2 y 3 del art. 18 deí DL 211 de 1 1
El plazo para reclam ar es de 10 días hábiles, am pliable conform e al
aum ento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado,
si fuere distinto a la sede del Tribunal, de acuerdo con la tabla de em plaza­
m iento a que se refiere el art. 259 del CPC.
En contra de las sentencias definitivas del Tribunal de Defensa de la
Libre C om petencia en que no sea procedente el recurso de reclam ación se
sostiene que es procedente el recurso de queja, el que debe ser deducido
ante la Excma. Corte Suprem a, conform e a lo resuelto por la jurisp rud en ­
cia, al encontrarnos ante un Tribunal que ejerce su jurisdicción en todo el
territorio nacional.
Existen adem ás una m ultiplicidad de otros procedim ientos en los cuales
se prevé la procedencia de diversos recursos, com o ha acontecido con los
procedim ientos sanitarios contem plados en el Código Sanitario, los procedi­
mientos previstos en el Código de Aguas, el reclamo de ilegalidad contemplado
en la Ley O rgánica C onstitucional de M unicipalidades, etcétera.

6.7. S is t e m a d e r e c u r s o s r e s p e c t o d e l o s t r i b u n a l e s
ARBITRALES
a) Recursos que proceden
-A rbitros de derecho.
Proceden en contra de las resoluciones de los árbitros de derecho los
mismos recursos que procederían si el asunto estuviera som etido a un Tri­
bunal ordinario en prim era instancia. Juega am pliam ente la renuncia del
recurso, la que se puede pactar en el com prom iso o la cláusula com prom i­
soria respectiva.65
-A rbitros arbitradores.
Ante él se pueden interponer los siguientes recursos:
la Ley N“ 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que modificó el DL 211, creando el Tribunal
de la Libre Competencia, en reemplazo de [a H. Comisión Resolutiva, se previo una nueva
estructura para la Fiscalía Nacional Económica, dentro de otras radicales modificaciones.
61 Véase art. 27 del DL 211 de 1973.
,H Véase arL. 31 inciso final del DL 211, de 1973.
Véase art. 239 inc. 1" del COT

43
c

I . ( |.N K l ' ( ; l ¡ K S O A » K O C : i : S A l . I 'S

a Recurso de apelación.
La r gla general, en todo caso, es que este recurso no procede en contra
de las resoluciones de los árbitros arbitradores. Esto es im portante tenerlo
presente, porque la práctica nacional, en esta m ateria, es precisam ente
nom brar árbitros arbitradores. La excepción a la regla anterior es que se
puede interponer el recurso de apelación siem pre y cuando en el acto com ­
prom isorio las parles hubieren efecroado dos declaraciones de voluntad
conjuntas, que consisten en: a) q¿ie se reservan el derecho a apelar y b) que
hayan designado los integrantes del Tribunal de segunda instancia.1'6
• Recurso de casación en la form a.
Es un recurso más restringido que en el caso de los árbitros de derecho
y en los tribunales ordinarios en las causas por las cuales procede por la
om isión de un trámite esencial (árt. 795 CPC).
Debemos tener presente para aplicar las reglas anteriores que el árbitro
mixto es un árbitro de derecho, al que se le otorgan facultades de arbitrador
e n cuanto al procedim iento (art. 223 inciso final COT).
b) Renuncia de los recursos ante los árbitros
Las partes pueden en el m om ento de designar un árbitro renunciar a
lodos los recursos legales.
La jurisprudencia, sin em bargo, ha resuelto reiteradam ente que existen
dos recursos que no se cubren por la renuncia: i) el recurso de casación en
la form a por las causales de incom petencia del Tribunal y de ultra petita, y
ií) el recurso de queja.
Elio obedece a que la com petencia del Tribunal arbitral nace de la volun-
i.id de las partes. Por lo tanto, si el árbitro excediere su com petencia en su
ai Luai ion, ello no pudo ser previsto por las partes al renunciar a los recursos
y i ilaría actuando en una m ateria respecto de la cual no se le ha otorgado
( om pelencia en el com prom iso o en la cláusula com prom isoria.
Por otra parte, la ultra petita, que no es más que una manifestación de la
violación de la com petencia específica que posee el árbitro para resolver el
( Oflíliclo, im porta desconocer en definitiva los límites dentro de los cuales
excepcionahnente puede ejercerse la jurisdicción arbitral, según los térm i­
nos de la ley en el arbitraje forzoso u obligatorio, o de la voluntad de las
parles en el arbitraje facultativo, la que se m anifiesta con la celebración del
■om prom iso o cláusula com prom isoria.

7. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS

I ,os recursos p ro c e d e s suelen clasificarse atendiendo a los siguientes puntos
de visla:

"Véase art. 239 inc. 2" del COT.

44

1
 ( Al-, [. I N r K C m i C C I ^

7.1. Di'. AÍ'UERLK) CON 1 \ FUENTE DF. I.OS RECURSOS

Desde este punto de vista podem os distinguir entre recursos que tieno n su
fuente dilecta en la Constitución y recursos que tienen su fuente directa en
la ley.
a) Recursos constitucionales, esto es, aquellos en que está prevista la
procedencia del recurso directam ente en la Constitución, como ocurre en
el am paro, la protección, el requerim iento de inaplicabilidad e inconstitu-
cionaiidad, y la reclam ación por privación de nacionalidad.
b) Recursos legales, esto es, aquellos en que está contem plada la pro­
cedencia de recurso solam ente en la ley, como ocurre con la aclaración,
rectificación o enm ienda, el recurso de reposición, el recurso de apelación,
el recurso de casación en la form a y en el fondo en el proceso civil y en el
antiguo sistema procesal penal, el recurso de nulidad en el nuevo proceso
penal, y el recurso de revisión.

7.2. C o n fo r m e a su procedencia m c o n t r a de la mayor

O MENOR CANTIDAD DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DE LAS CAUSALES
QUE LE SIRVEN DE FUNDAMENTO
Según estos puntos de vista se pueden distinguir o se habla de recursos or­
dinarios y extraordinarios.
En Chile debem os sostener que esta clasificación se basa en la concu­
rrencia copulativa de los requisitos que se indican a continuación:
a) Procedencia del o los recursos respecto de la mayoría de las
resoluciones judiciales
De acuerdo con ello, será ordinario el recurso que procede contra la
m ayoría de las sentencias.
Ejemplo típico de recurso ordinario es el caso de la reposición y el recur­
so de apelación en el sistema procesal civil y en el antiguo sistema procesal
penal.
En cam bio revestirá el carácter de extraordinario el recurso que procede
sólo en contra de ciertas y determ inadas resoluciones.
Ejem plo típico de recurso extraordinario son los recursos de casación
en la form a y en el fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal
penal, debem os considerar com o extraordinario al recurso de nulidad.
Desde este punto de vista el recurso de apelación deberíam os considerar­
lo com o recurso extraordinario en el nuevo sistema procesal penal, porque
si bien tiene una causal genérica de procedencia com o es el agravio,67 éste
no procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales, sino
que excepcionalm ente en contra de las resoluciones que pronuncia el juez
de garantía que se contem plan específicam ente en la ley;68 yjam ás procede
1)7 Véase art. 352 C. Procesal Penal.
m Véase art. 370 C. Procesal Penal.

45
 I .<)S KK< .h'UMJT l'IU)( :i; sa 1 1 s

en con ira (le la sem encia definitiva pronunciada por un Tribuna] de juicio
oral.""
D entro de un sistema procesal acusatorio, que reviste un carácter de
paritario \ que m ira sólo a la solución de los conílictos, la existencia de
los recursos, cualquiera g |a la denom inación que ellos tengan, reviste un
carácter excepcional.
De allí que no resulia sistem ico, desde nuestro punto de vista, sostener
que el recurso de apelación sea un recurso ordinario o de general p ro ­
cedencia en el nuevo sistema procesal penal. El nuevo proceso crim inal
tiende a controles horizontales más que a los controles de carácter verti­
cal, que implica un sistem a ordinario de im pugnación de las resoluciones
judiciales.
b) Procedencia del recurso según la causal prevista por el legislador
para permitir la interposición del recurso
Desde este punto de vista, es recurso ordinario aquel en el cual el legis­
lador no ha establecido causales específicas para determ inar la procedencia
del recurso, posibilitándose su interposición por la sola concurrencia del
perjuicio o agravio causado por una resolución. Ejemplo típico de recurso
ordinario son los recursos de reposición y apelación.
El recurso extraordinario es aquel en el cual el legislador ha establecido
causales específicas para determ inar la procedencia del recurso, no posibili­
tándose su interposición a una parte por la sola concurrencia del peijuicio o
agravio causado por una resolución. Además, estos recursos sólo proceden
en contra de ciertas y determ inadas resoluciones judiciales. Ejemplo típico
de recursos extraordinarios son los recursos de casación en la form a y en el
fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistem a procesal penal, debem os
considerar com o extraordinario al recurso de nulidad.

7.3. S e g ú n l a f i n a l i d a d p e r s e g u id a
A tendiendo a este aspecto, podem os distinguir la siguiente clase de re­
cursos:
a) Recursos de enm ienda;
b) Recursos de nulidad;
c) Recursos, o más bien acciones, de protección de garantías constitu­
cionales;
d) Recursos, o más bien acciones, en que se persigue la declaración de
determ inadas circunstancias;
e) Recursos de finalidades disciplinarias.

W1 Véase art. 364 C. Procesal Penal.

46
 CAI'. 1. IN T R O D U C C IÓ N

A continuación nos referirem os brevem ente a cada una de estas <,ii<

gorías.
a) R ecursos de enm ienda
Los recursos de enm ienda son aquellos que persiguen la revocai ion o
la m odificación de la resolución im pugnada en la parte que causa pei |iiu io
o agravio al recurrente.
Existirá lina revocación de la resolución cuando para enm endar el agí avio
es necesario dejar sin efecto la totalidad de la resolución, y en cambio, sólo
se m odificará la resolución cuando para enm endar el agravio sea necesario
alterar sólo una parte de la resolución im pugnada.
D entro de los recursos de enm ienda destacan los recursos de reposit ion
y de apelación.
b) Recursos de nulidad
Los recursos de nulidad son aquellos que persiguen la invalidación de
la resolución im pugnada por la concurrencia de una causal prevista por el
legislador.
D entro de esta especie se encuentran los recursos de casación en la forma
y en el fondo y el recurso de revisión. Axlicionalmente, se encuentra dentro
de esta categoría el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal.
c) Recursos de protección de garantías constitucionales
D entro de ellos están las acciones o recursos de am paro y de protec
ción.
d) Recursos en los que se persigue la declaración de determinadas
circunstancias
Es el caso de los requerim ientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad
de un precepto legal ante el Tribunal Constitucional.
e) Recursos de finalidades disciplinarias
Es el caso del recurso de queja.
En general, se puede afirm ar que todos los recursos que son em anación
de facultades jurisdiccionales son recursos de nulidad o enm ienda.
Los recursos de protección de garantías constitucionales y declaración
de inaplicabilidad y de certeza de inconstitucionalidad de la ley son más bien
acciones, y ellas son conocidas por los tribunales en ejercicio de sus faculta­
des conservadoras; y el recurso de queja es conocido por los tribunales en
ejercicio de sus facultades disciplinarias.70

7,1 Véase art. 3“ del COT

47
 I.OS RKCURSÍ >S l’K( ICKSAI.ES

7.4. D e T r ib u n a l a n t e el q u e
a c u e r d o c o n el se i n t e r p o n e n
Y POR OL IEN SE CONOCE Y FALLA
U endiendo a este aspecto, podem os distinguir las siguientes clases de re­
cursos:
a) Recursos que se interponen ante el mism o Tribunal que dictó la
resolución para que el mismo los falle;
b) Recursos que se interp on en ante el mism o Tribunal que dictó la
resolución para que los falle el superior jerárquico;
c) Recursos que se interp on en ante el mism o Tribunal que dictó la
resolución para que los falle con com petencia per saltum no su superior
jerárquico, sino que el Tribunal de superior jerarquía de éste;
d) Recursos que se interponen directam ente ante el Tribunal que la lev
señala para los efectos qrte los falle el mismo;
A continuación nos referirem os brevem ente a cada una de estas cate­
gorías.
a) Recursos que se interponen ante el Tribunal que dictó
la resolución para que el mismo los falle
En doctrina estos recursos reciben el nom bre de “recursos de retracta­
ción” o rem edios procesales.
En nuestro ordenam iento jurídico pertenecen a este grupo el denom inado
recurso de aclaración, rectificación o enm ienda y el recurso de reposición.
lí) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó
la resolución para que los falle el superior jerárquico71
1- n nuestro ordenam iento jurídico pertenecen a esta categoría los recursos
<jt ipelación y de casación en la forma.
I n el nuevo sistema procesal penal, por regla general se encuentra dentro
de asía categoría el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
p io n u n u ad a por los tribunales oral en lo penal, el que es conocido por la
l .01 le de Apelaciones respectiva.72
c) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dictó
la resolución para que los falle con competencia per saltum no
su superior jerárquico, sino que el Tribunal de superior jerarquía
de éste
I 1 ( iso de com petencia per saltum para el conocim iento de un recurso
In i M'ontramos en el recurso de nulidad en contra de una sentencia defi-
71 En doctrina reciben el nombre de "recursos de reforma'’, denom inación que debemos
.ipli ii .il recurso de apelación, dado que la casación persigue com o objetivo principal la
nulidad de la sentencia, pudiendo sólo en casos excepcionales pronunciarse la sentencia de
CV< iimlaTo resolviendo el conflicto.
Vcase el inciso 2“ del art. 376 del C . Procesal Penal.

48
 CAI'. I. IN T R O D U C C IO N

nitiva pronunciada por un Tribunal oral73 o por un juez de garantía en un

procedim iento simplificado,7'1 en el que si se interpone por algunas de las
causales y concurriendo las circunstancias específicas previstas en la ley,7"'
es conocido excepcionalm ente por la Corte Suprem a y no por la Corte de
Apelaciones respectiva.
Además, debem os tener presente que esta com petencia per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprem a no sólo es com petente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que tam bién puede conocer con­
juntam ente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundam entado el
recurso y cuyo conocim iento sería de com petencia de la Corte de Apelaciones
de no haberse hecho valer alguna de las dos causales antes referidas.71’
d) Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que
la ley señala para los efectos que los falle el mismo
N orm alm ente, en estos casos, los recursos se interponen ante el superior
jerárquico. Pertenecen a esta clasificación los recursos de revisión, de queja
y de hecho.
Tratándose de los árbitros, el Tribunal superior jerárquico para los efec­
tos de la interposición de un recurso de queja es la Corte de Apelaciones
respectiva.77

7.5. M e d io s d e g r a v a m e n y a c c io n e s d e im p u g n a c ió n

Esta clasificación fue creada por Calam andrei.78

Los m edios de gravam en persiguen de inm ediato la modificación de lo
resuelto por el Tribunal superior jerárquico para reparar la injusticia que
se sostiene haberse com etido en la sentencia recurrida, solicitándole que se
73 Véase art. 373 del C. Procesal Penal.
74 Véase art. 399 del C. Procesal Penal.
75 a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciam iento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o
por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (arts. 373
letra a) y 376 inc. Io); o b) cuando, en el pronunciam iento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373
letra b) y 376 inc. 3o del C. Procesal Penal).
7,i Dispone al efecto el inciso 4" del art. 376 del C. Procesal Penal que “del. mismo modo,
si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicación de las reglas contempladas en los incisos
precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, esta se pronun­
ciará sobre todas. Lo mismo sucederá si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia
y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual, correspondiere pronunciarse a la
Corte Suprema .
17 Véase art. 63 N” 2 letra b) del COT.
7* Véase CALAMANDREI, P t e r o , “Vicios de la sentencia y medios de gravamen", en Estudios
sobre el proceso civil. Bibliográfica Argentina. 1961, Buenos Aires, pp. 421 y ss.

49
 I.OS KM ,1'RSOS l'R O U SAL.I S

pronuncie respecto del m érito de ella. Ejemplo: la apelación, va que aquí

hav un m edio absolutam ente directo.
Las acciones de im pugnación persiguen quitar vigor al fallo, pero sin
pretender su inm ediata m odificación basada en razones de mérito, aLendido
a que se fundam enta en que la sentencia adolece de defectos de construcción
que la hacen inválida. Las acciones de im pugnación persiguen por ello la
declaración de invalidación de la sentencia.
Actualm ente existen -recursos que son a la vez actos de im pugnación y
m edios de gravamen.
Uno de éstos es el recurso de casación en la form a, que para Calaman-
drei era un acto de im pugnación cuyo único objeto era invalidar la reso­
lución. Hoy, si bien se persigue la invalidación de una resolución por las
causales establecidas por la ley, el Tribunal superior jerárquico que conoce
del recurso, si el vicio se ha com etido en la sentencia, aparte de invalidar el
fallo, puede dictar una nueva resolución de reem plazo en la cual^e aplique
correctam ente el derecho.
O tro ejem plo es el recurso de casación en el fondo, que es a la vez un
acto de im pugnación y un m edio de gravam en. Se trata de un recurso de
nulidad que pretende invalidar la sentencia que lo motiva. El Tribunal
que decide acoger este recurso debe dictar dos sentencias: una sentencia
ele casación, en virtud de ella se invalida la sentencia anterior, y una sen­
tencia de reem plazo, que sustituye la sentencia recurrida “ i la resolución
del conflicto.
El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal es claram ente una
acción de im pugnación y no de gravam en, puesto que, por regla general, el
Tribunal superior jerárquico que conoce del recurso sólo puede declarar la
nulidad de la sentencia im pugnada v del juicio oral, el cual se hubiere pro­
nunciado sin que sea posible, por regla general, que se dicte una sentencia
de reem plazo.79

7.6. C l a s if ic a c ió n e n r e l a c ió n c o n l a r e s o l u c ió n o b je t o
DE LA IMPUGNACIÓN
Recurso principal es aquel que se interpone en contra de una resolución que
resuelve el conflicto som etido a la decisión del Tribunal. Ejemplo típico, el
recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva.
Recurso incidental es aquel que se interpone en contra de resoluciones
que no resuelven el conflicto, sino que recaen sobre incidentes o trám ites
del juicio. Ejem plo típico, el recurso de reposición con apelación subsi­
diaria respecto de la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio
ordinario.

^iVéase art. 386 C. Procesal Penal.

50
 c vi’, i. in t r o d u c c ió n

7.7. ( ,¡ ASIFICACIQN fc N RELACIÓN CON F.I EFECTO DEV< >1.1 11 V( i

OL E l’RODl'CE LA INTKRPOSICIÓN DF.I. RECURSO
El efecto devolutivo es aquel que confiere com petencia a un lViljijii.il di
superior jerarquía al que dictó la resolución im pugnada para qut i mm/i .1
y se pronuncie acerca del recurso interpuesto.
Nos encontrarem os en presencia de un recurso que 110 com picud ■ !
electo devolutivo, denom inado también rem edio procesal, cuantío el 1 e< 111 mi
deberá ser conocido y resuelto por el mismo Tribunal que dictó la n solm: .011
im pugnada. Ejemplo típico de esta clase dt recursos es la reposición
En este caso, tendrem os un solo Tribunal com petente para conocí 1 d<
la causa, como lo es el que está conociendo del asunto, y a quien le r iiiin
pondera tam bién fallar la reposición deducida en contra de la resoliu ion
im pugnada por él pronunciada.
En cam bio, nos encontrarem os en presencia de un recurso que rom
p rende el efecto devolutivo, denom inado tam bién propiam enie recurso
procesa], cuando el recurso deberá ser conocido y resuelto por un Tribunal
de superiorjerarquía al que dicto la resolución im pugnada. Ejemplo LÍ[Ti< o
de esta clase de recursos es el recurso de apelación, casación en la forma y
fondo v recurso de nulidad.
En este caso, tendrem os dos tribunales com petentes, com o lo son el
que está conociendo del asunto, ante quien se interpone norm alm ente el
recurso, y el Tribunal superior, a quien le corresponderá conocer y fallar el
recurso deducido en contra de la resolución im pugnada.

7.8. C l a s if ic a c ió n e n r e l a c ió n c o n e l e f e c t o s u s p e n s iv o
QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO
En los procesos escritos y de lato conocim iento, la regla general es que se
prevea por el legislador que la sola interposición del recurso genera la sus
pensión de la tram itación del asunto y la im posibilidad de cum plim iento d<
la resolución im pugnada.
En estos casos se señala que el recuiso se concede en am bos elegios
-devolutivo y suspensivo- y produce el efecto de suspender el cumplí míe uto
de la resolución im pugnada, encontrándonos en presencia por ello de una
resolución que no causa ejecutoria y respecto de la que no es posible por
ello pedir su cum plim iento provisional.
Ejemplo típico de ello es el recurso de apelación en el proceso civil.
Sin em bargo, esta regla general encuentra hoy lim itada su procedencia en
la práctica por las m odificaciones posteriores introducidas a la apelación
en contra de la sentencia definitiva dictada en un juicio ordinario de mayor
cuantía en el proceso civil y en contra de la sentencia definitiva dictada en
contra del ejecutante en eljuicio ejecutivo81 o dem andante de cum plim iento
™ Véanse arts. 191 y 193 del CPC.
81 Véase art. 194 del CPC.

51
 I.OS KM'.l'RSOS l’RO(,tSAI.l-.S

incidental. O tro ejemplcTsería el recurso de nulidad en con ira de la sentencia

condenatoria en el nuevo sistema procesal penal.8-
En los procesos orales y concentrados, la regla general es que se prevea
por el legislador que la sola interposición del recurso no genera la suspensión
de la tram itación del conocim iento y por ello es posible solicitar el cum pli­
m iento de la resolución im pugnada,83 salvo que nos encontrem os ante una
sem encia condenatoria penal.
En estos casos, se señala que el recurso com prende el solo efecto devo­
lutivo m ediante el cual se otorga com petencia al superior para conocer del
recurso, pero no com prende el efecto suspensivo para, como su nom bre lo
indica, provocar la suspensión del cumplim iento de la resolución impugnada.
Aquí nos encontram os en presencia de una resolución que causa ejecutoria que
puede cum plirse provisionalm ente. En este caso, tendrem os dos tribunales
com petentes: i) el que está conociendo del asunto, ante quien se interpone
norm alm ente el recurso, que continuará conociendo del mismo, pudiendo
incluso pedirse ante él el cum plim iento provisional del fallo; ii) y el Tribunal
superior, a quien le corresponderá conocer y fallar el recurso deducido en
contra de la resolución im pugnada.
Ejemplo típico de ello son los recursos de casación en la form a y en el
fondo,84 el recurso de apelación85 y el recurso de nulidad en contra de una
sentencia absolutoria86 en el nuevo sistema procesal penal. El recurso de
apelación en el proceso civil contem pla, como principio general, su proce­
dencia en am bos efectos,87 pero en la práctica procede respecto de la m a­
yoría de las resoluciones en el solo efecto devolutivo después de las diversas
m odificaciones introducidas a ese Código.88

8. PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA

DE RECURSOS CHILENOS
Por lo que se refiere al sistema de recursos podem os distinguir claram ente
la prim acía de algunos principios respecto de ellos, com o son los principios
de jerarquía, doble instancia y predusión que veremos a continuación.

8.1. P r in c ip io j e r á r q u i c o
Este principio se aplica preferentem ente para determ inar el Tribunal com ­
petente para conocer de un recurso, existiendo muy escasas excepciones
que son señaladas expresam ente por la ley.***
Véase art. 379 del C. Procesal Penal.
H3 Véanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal.
Véase art. 773 del CPC.
rtr> Véase art. 355 del C. Procesal Penal,
H(i Véanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal.
H7 Véanse aris. !91 y 193 del CPC,
SKVéase art. 194 del CPC.

52
 CAI'. I i#l'KO[gS(:CK.)N

De acm-rdo c:on esta regla, el recurso interpuesto siem pre lo debe cono­
cer y fallar el superior jerárquico del Tr ibunal que pronunció la resolución
que se impugna.
1 lacen excepción a la regla de la jerarquía el recurso de reposición y el
recurso de nulidad en los casos de com petencia per salíum de la Corte Su­
prema, para conocer del mismo cuando se deduce en contra de la sentencia
pronunciada por un Tribunal oral o por el juez de garantía en el procedi­
miento simplificado.**11

8.2. P rin c ipio de la doble instancia

Tanto en m ateria civil com o en el antiguo procedim iento penal, el legisla­
dor establece com o regla general el principio de la doble instancia para la
garantía del debido proceso.
En el antiguo sistema procesal penal se ve reforzada la existencia de la
revisión superior, en caso de no apelarse, al contem plarse el trám ite de la
consulta respecto de un gran núm ero de resoluciones.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la única
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedim iento
simplificado, y se suprim ió el trám ite de la consulta.
Además, se establece como principio general la im procedencia del recurso
de apelación en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en
lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garantía sólo es
procedente en los casos expresam ente previstos por la ley.90
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo
sistema procesal penal, sólo se prevé la procedencia del recurso de apelación
en contra de aquella que se pronuncia en el procedim iento abreviado.91
Com o observa Tavolari, las razones que se tuvieron presentes para
establecer esta lim itación respecto del recurso de apelación en el nuevo
sistema procesal penal, en que la regla general no es la doble instancia,
radican “en la cen tralidad del ju icio oral, com o m áxim a garantía que
ofrece el sistema; la p reem inencia de la inm ediación com o elem ento para
form ar la convicción del Tribunal; y la com probación de que de aceptar
la apelación im portaría la opinión de un Tribunal m enos inform ado que
aquel que conoció del asunto.92

m Tratándose del recurso de apelación, se consagra el principio de la jerarquía respecto

del Tribunal que es com petente para conocer del recurso de apelación en la regla del grado
o jerarquía, la que se contempla en el ai t. 110 del COT, norma que tiene el carácter de orden
público e irrenunciable por referirse a la organización y atribuciones de los tribunales.
'jo véanse arts. 364, 370 y 399 del C, Procesal Penal.
Véase art. 414 del C. Procesal Penal.
w R aúl T a v o l a r i O l iv e r o s , “De los recursos. of>. ni., p. 395.

53

JL
 [.( >S R F .C t R S O S l ’ R O l : r . S A I i '

s .:¡. P r in c ip io d e l a f r e o h 's i q n

La mayoría de los recursos tienen una oportunidad o plazo fatal dentro

de los cuales¡¡¡j;eden hacerse valer, por lo que si ellos se deducen lucra de
ese plazo, deberán ser declarados inadmisibles, por haberse extinguida.) la
Facultad. Transcurrida que sea dicha oportunidad, la facultad de recurrir se
extingue o preduye por el solo ministerio de la ley.
Para ios efectos de deducir los recursos se establece por regla general
plazo de días, el que es individual \ no com ún para las partes.
Excepcionahnente. sin em bargo, existen casos en los cuales el legislador,
más que un plazo, contem pla un instante preciso para deducir el recurso,
com o ocurre en el nuevo proceso penal con el recurso de reposición en
contra de las resoluciones dictadas en audiencias orales, en las cuales éste
es procedente sólo si no hubiere precedido un debate, debiendo deducirse
el recurso tan pronto se dictare,93
Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se expone otra
modalidad muy im portante de predusión, como es aquella denom inada de la
consum ación, consistente en que la facultad de recurrir se agota o extingue
cuando ella se ha ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso,
se agota la posibilidad de ejercer ese medio de im pugnación, cualesquiera
fueren los motivos que se hubieren om itido en la interposición del recurso
prim itivam ente deducido, o de efectuar modificaciones posteriores respecto
de las causales invocadas por el recurrente al deducir el recurso.
I Tía clara consagración de este principio la encontram os en el recurso
de casación, respecto del cual se contem pla que interpuesto el recurso no
podrá hacerse variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando
en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya po­
dido fundarse, la sentencia recaerá únicam ente sobre las causales alegadas
en tiem po y form a.94

9. OBJETIVOS DE LOS RECURSOS

Fundam entalm ente tres son los objetivos que se persiguen con los recursos,
a saber:
-L a nulidad de una resolución;
- la enm ienda de una resolución, y
-o tro s objetivos, según la naturaleza del m edio em pleado.

9.1. L a nulidad d e una resolución

Existen dos recursos en nuestra legislación que persiguen dejar sin efecto
una resolución judicial por haberse dictado ésta con prescindencia de sus
5)3 Véase art. 363 C. Procesal Penal.
94 Véase art. 774 del CPC.

54
 C A I' I. IN T R O D U C C IÓ N

requisitos de validez: com o ocurre con el recurso de casación en la forma y

el recurso de casación en el fondo en el sistema procesal civil y en el antiguo
procedim iento penal.
Tam bién es un recurso de nulidad el llam ado recurso de revisión.
En el nuevo proceso penal reviste sem ejante naturaleza el recurso di
nulidad.

9.2. E nmienda de una reso lu ción

Se entiende por “enm ienda" de una resolución judicial la modificación tota!
o parcial de la misma.
La finalidad de la im pugnación enm ienda va a depender de la parte que
interpone el recurso. Así, por ejemplo, puede darse el caso que una resolución
judicial sea im pugnada por ambas partes en el proceso por la razón de no
haber obtenido ninguna de ellas la plena satisfacción de sus pretensiones. Así,
por ejem plo, en un caso de indem nización de peijuicios el dem andante pide
100 unidades de fom ento, a lo cual se opone el dem andado, y la resolución
condena sólo a 50, pudiendo en tal caso ambas partes solicitar la modificación
de la resolución por causarle un agravio o peijuicio a ambas.
El recurso de enm ienda por excelencia en nuestro proceso civil respec­
to de las sentencias definitivas e interlocutorias de prim era instancia es el
recurso de apelación, com o lo es el recurso de reposición respecto de los
autos y decretos.

9.3. P u eden perseguir o tro s objetivos ,

SEGÚN SU NATURALEZA
Los recursos propiam ente tales, que son conocidos por los tribunales en
ejercicio de la función jurisdiccional, persiguen com o objetivo la enm ienda
o la nulidad de una resolución judicial.
Los m al denom inados recursos, que más propiam ente son acciones
o requerim ientos conocidos por los tribunales en ejercicio de facultades
conservadoras, no persiguen com o objetivo im pugnar una resolución ju ­
dicial, sino más bien la declaración del órgano jurisdiccional de diversas
situaciones que hacen procedentes el am paro de garantías constitucionales
frente a actos ilegales o arbitrarios que los am enazan, perturban o privan;
o reestablecer el im perio del derecho al declarar inaplicable una ley por
inconstitucional para la solución de un conflicto específico, o la expulsión
de un precepto inconstitucional del ordenam iento jurídico, por m edio de
su derogación, sin efecto retroactivo, con posterioridad a la declaración de
inaplicabilidad, por m edio del requerim iento de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional.

55
 I.OSK KCI RSO ftl'K IHH SAI.IS

9.3.1. Recurso de a mparo

Lo que se persigue con su interposición es que, respetándose la garantía de
la libertad personal y seguridad individual, se ponga térm ino o se m odifique
la form a en que se ha llevado a cabo un arraigo, arresto, detención o prisión
ilegal o arbitraria.

9.3.2. Recurso de protección

Con su interposición se persigue que la Corte de Apelaciones adopte las
medidas necesarias para hacer cesar toda acción u omisión arbitraria qtte
constituya una perturbación, amenaza o privación arbitraria o ilegal de algunos
de los derechos que la C onstitución establece y que se pueden resguardar
m ediante este recurso.

9.3.3. Requerimiento de inaplicabilidad

Se persigue que el Tribunal Constitucional declare inaplicable una ley por
ser inconstitucional para la resolución de un asunto contencioso o no con­
tencioso determ inado que se encuentra pendiente.

9.3.4. Requerimiento de inconstitucionalidad

Se persigue que, con posterioridad a la declaración de inaplicabilidad de una
ley para la resolución de una gestión específica que se encuentra pendiente,
i I Tribunal Constitucional declare inconstitucional una ley, para generar
su derogación con efectos generales y sin efecto retroactivo, a partir de la
publicación de la sentencia en el Diario Oficial.

10. FACULTADES EN VIRTUD DE LAS CUALES SE CONOCE

DE LOS DISTINTOS RECURSOS
I La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad ju ­
risdiccional. En el ejercicio de las facultades jurisdiccionales es que los
II illunales conocen del recurso de reposición, la apelación, el recurso de
hecho, los recursos de casación en la form a y fondo, el denom inado re­
m iso de revisión; y finalm ente, del recurso de nulidad en el nuevo sistem a
procesal penal.
2. En el ejercicio de las facultades conservadoras se conocen los recursos
dr am paro, protección, am paro económ ico y los requerim ientos de inapli-
i abilidad e inconstitucionalidad.
3. En virtud de las facultades disciplinarias se conoce el recurso de queja
y la queja.
56
 C A I’. I. IN T R O D U C C IO N

1. En virtud de hi actividad derivada de las facultades económicas se

conoce el llam ado recurso de aclaración, rectificación o enm ienda.

11. TRIBUNALES ANTE LOS CUALES SE INTERPONEN

Y CONOCEN LOS RECURSOS
Desde este punto de vista podem os distinguir dos tribunales: Tribunal n quo
y Tribunal ad quem.
El Tribunal a quo es el Tribunal que dictó la resolución que se pretende
im pugnar y ante el cual se presenta un recurso.
El Tribunal ad quevi es el Tribunal que falla el recurso interpuesto en
contra de la resolución pronunciada por otro órgano jurisdiccional de in­
ferior jerarquía.
A continuación nos referiremos som eram ente a los tribunales que intervie­
nen en los recursos que se contem plan en nuestro ordenam iento jurídico.
-R ecurso de aclaración, rectificación o enm ienda: este recurso se inter­
pone ante el mismo Tribunal que dictó la resolución para que lo resuelva
el mismo.
-R ecurso de reposición, este recurso se interpone ante el mismo Tribunal
que dictó la resolución para que lo resuelva el mismo.
-R ecurso de apelación, este recurso se interpone ante el Tribunal que
dictó la resolución para ante su superior jerárquico, a quien corresponde
su conocim iento y fallo.
-R ecurso de hecho, se interpone directam ente ante el superior jerár­
quico de aquel Tribunal que dictó la resolución denegando o concediendo
en form a irregular un recurso de apelación.
-R ecurso de casación en la form a, se interpone ante el Tribunal que
dictó la resolución para que lo conozca y falle el superior jerárquico.
-R ecu rso de casación en el fondo, se interp on e ante la Corte de Ape­
laciones o ante un Tribunal de árbitros de derecho que conoce asuntos
propios de la Corte de A pelaciones para que lo conozca y falle la Corte
Suprem a.
-R ecurso de nulidad, este recurso que se contem plaren el nuevo sistema
procesal penal se interpone siem pre ante el Tribunal de juicio oral o ante
el juez de garantía si la sentencia definitiva se hubiere dictado en el proce­
dim iento simplificado.
Por regla general, dicho recurso debe ser conocido y resuelto por la
Corte de Apelaciones respectiva.
E xcepcionalm ente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de
com petencia per saltum por la Corte Suprem a, según ya lo hem os explicado,
cuando se hubiere deducido basándose en una de las dos causales referidas
con anterioridad.
-R ecurso de revisión, se interpone directam ente ante la C. Suprem a
para que lo conozca y falle ella misma.
-R ecurso de am paro, se interpone directam ente ante la Corte de Ape­
laciones respectiva para que lo resuelva ella misma.
57
 I.i )S Kl-:< i UNOS Wtl X I SVI Ks

-R ecurso de protección. se interpone directam ente ante la Corte fie

Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma.
-R ecurso de am paro económ ico, se interpone ante la Corle de Apela­
ciones respectiva para que lo resuelva tila misma.
-R equerim iento de inaplicabilidad e incoiistiludonalidad, se interpone
directam ente ante ei Tribunal Constitucional para que lo cono/xa v fallí el
mismo.
-R eclam ación por cancelación de nacionalidad, se interpone directa­
m ente ante la C. Suprem a para que lojesuelva ella misma.
-R ecurso de queja, se interpone ante el superior jerárquico de aquel
Tribunal que dictó una resolución con flagrante falta o abuso para quo lo
resuelva el mismo en sala, sin perjuicio de ser facultad del pleno la aplicación
de la sanción disciplinaria.

12. RESOLUCIONES JUDICIALES V LOS RECURSOS

La ley chilena com ún establece un recurso propio para cada tipo de reso­
lución.
El a rt 158 del CPC clasifica las resoluciones distinguiendo entre sentencias
definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Este artículo no es
com pleto, puesto que dentro del mismo no es posible com prender algunas
resol uciones j udiciales.
A continuación nos referirem os a cada resolución judicial, conform e a
su naturaleza jurídica, para determ inar el recurso que respecto de ellas ha
previsto nuestro legislador.
a) Sentencia definitiva
En contra de esta resolución, salvo que se hubiere pronunciado en única
instancia, procede el recurso de apelación. Además proceden en contra de
las sentencias definitivas otros recursos, como son los de casación en el fondo
y form a, el de revisión, etc., pero com o se trata de recursos extraordinarios,
deben concurrir adicionalm ente las causales y dem ás requisitos previstos en
la ley para su interposición.
En m ateria civil y penal nunca procede el recurso de reposición contra
esta resolución.-15
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la única
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelación en contra de
95 Excepcionalmente, en el procedimiento fie quiebras se prevé en contra de la resolución
que declara la quiebra un recurso especial de reposición dentro del plazo de 10 días hábiles
desde la notificación de su aviso, pidiendo que sea dejada sin efecto, o que se rectifique en
cuanto a la determinación si el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, [.a sentencia que acoge la reposición es apelable en ambos efectos, [.a resolución que
niega lugar a la declaración de quiebra no es susceptible de recurso especial de reposición,
pero será siempre apelable en ambos efectos. Arts. 56, 57, 58 y 59 de la Lev de Quiebras, que
se contiene com o libro IV del Código de Comercio.

58
 C A I ' . I. 1)1
[N’T l í l > < : C IÍ IN

las sentencias d efinid. as pronunciadas en el juicio oral y en ei procedinm lili >

simplificado. Además, se establece como principio general la im procedencia
del recurso de apelación en contra de las resoluciones clic ladas por el lribuii.il
oral en lo penal, y icspcclo de las sentencias dictadas por el juez de garantía
sólo es procedente en los casos expresam ente previstos p or la ley.-"’
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema
procesal penal, sólo se contem pla la procedencia del recurso de apelación
en contra de aquella que se pronuncia en el procedim iento abreviado.*1?
b) Sentencias interlocutorias
Hay que distinguir entre m aterial civil v penal:
b .l. M ateria civil
El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de apelación.
El recurso de reposición no es procedente por regla general en contra
de las sentencias interlocutorias, salvo que la ley expresam ente lo señale,
como ocurre, por ejem plo, respecto de la resolución que recibe la causa a
prueba y la resolución que declara desierto el recurso de apelación, entre
otras.
b.2. M ateria penal
-E n el antiguo procedim iento penal.
El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de reposición.
-E n el nuevo sistema procesal penal.
Se prevé la misma regla anterior, pero debe distinguirse para determ inar
la procedencia y oportunidad de su interposición respecto de aquellas que
se dictan fuera o durante las audiencias orales.'"1
El recurso de reposición en contra de una sem encia interlocutoria
pronunciada en audiencia oral sólo es procedente cuando su dictación no
hubiere sido precedida de debate en la audiencia." La reposición de una

111 l i l i l í I I I J i «
interlocutoria dictada fuera de audiencia debe deducirse en el plazo de tres
días (art. 362 del C. Procesal Penal).
A hora bien, más allá de esta distinción entre m aterias civiles y penales,
existe una especie de sentencia interlocutoria que reviste particular im por
tancia para determ inar la procedencia de algunos recursos. Nos referimos a
aquellas interlocutorias que ponen térm ino al juicio o que hacen imposible
su continuación.
El art. 54 del CPP, por su parte, establece como regla general la apelabilidad
de estas resoluciones y el art. 766 del CPC perm ite, por excepción, la proce­
dencia del recurso de casación en la form a y fondo en contra de ellas.
En el art. 370 letra a) del C. Procesal Penal se prevé expresam ente la
procedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones que
Véanse arts. 364, 370 y 399 del C. Procesal Penal.
97 Véase art. 414 del C. Procesal Penal.
98 Véanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal.
99 Véase art. 363 C. Procesal Penal.

59
 LOS RKOUKSOS 1’liUÍ USAI ,KS

ponen térm ino al procedim iento, hacen imposible su prosecución o lo sus­

pendieron por mas de treinta días.
Finalmente, es procedente el recurso de queja en contra de las sentencias
inLerloculorias que ponen térm ino al juicio o hacen imposible su continua­
ción. siem pre que concurran los demás requisitos legales
Se entienden por interlocutorias que ponen térm ino al juicio o hacen
imposible su continuación, aquellas resoluciones que simplemente concluyen
el juicio y el procedim iento o lo suspenden si no se puede continuar.
Ahora bien, en la práctica, tratándose del recurso de casación, la juris­
prudencia ha querido restringir la aplicación de los recursos de casación
en la form a y fondo respecto de las sentencias interlocutorias. Esto debido
a que la mayoría de las interlocutorias dictadas en los juicios ordinarios son
de secundo grado.
Recordemos que las sentencias interlocutorias de segundo grado son
aqu< lias que resuelven sobre algún trám ite que debe servir de base en el
pronunciam iento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Ninguna de las sentencias interlocutorias de segundo grado reviste las
<ai aotensticas de aquellas interlocutorias que ponen térm ino al juicio o
Ii.k en imposible su continuación.
I' s por esto que debem os quedarnos con las sentencias interlocutorias de
pí inicia clase11"1para poder dilucidar en qué casos ponen térm ino al juicio
o h-wen imposible su continuación.
Debem os, en prim er térm ino, desechar una m ultitud de sentencias
m trilorutorias que fallan cuestiones accesorias, porque no ponen térm ino
il ¡iii<io ni hacen imposible su continuación, sin peijuicio de resolver un
mi idenie y establecer derechos en favor de las partes. Ejemplo: la sentencia
mu i lo» utoria que resuelve sobre las tachas, denegándolas, establece derechos
u l.ivor de las partes, pero no pone térm ino al juicio ni hace imposible su
11 Himuiaoion.
I’nr lo tanto, la interlocutoria que pone térm ino al juicio o hace impo-
iiblc su coniinuarión se refiere a incidentes especiales que puedan tener
p i su namiale/.a la característica de establecer derechos perm anentes en
i.ivoi di las partes.
I j< tupios que perm iten verificar la existencia de estas interlocutorias.
i) ln> idente de nulidad procesal:
I a resolución que rechaza la nulidad no es una interlocutoria que pong
in mino al juicio.
I .1 resolución que acoge la nulidad tam poco pone térm ino al juicio.
I in itio de la actual reglam entación, el Tribunal al acoger un incident
de tiulid «I procesal debe establecer el punto en que queda el procedim ien­
to p.u i continuar adelante con su tram itación. Por lo tanto no se trata de
un i mleiUx utoria que ponga térm ino al juicio, sino que, por el contrario,
ili i. i mina la etapa a partir de la cual debe éste reiniciarse.
111,1 Sun .i<|ucllas que Callan un incidente, estableciendo derechos permanentes para la
| i.i1Irv

60
 < \r i [n t r o i ) w :< i o n

ii) A bandono del procedim iento:

La resolución que acoge el abandono hace perder c 1 procedim iento e
impide la continuación clel juicio.
Por lo tanto, la resoluc ión que acoge el abandono de! procedim iento es
una sentencia interlocutoria, porque falta un incidente estableciendo dere­
chos perm anentes en favor de las partes, v hace imposible la continuación
del juicio, siendo procedente por ello en su contra el recurso de casación.
La sentencia que rechaza el abandono se ha sostenido que no reviste la
naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero adem ás inequívocam ente
no pone térm ino al juicio ni hace imposible su continuación.
iii) Incidente de incom petencia:
Si por la vía de la excepción dilatoria se acoge la incom petencia abso­
luta de un Tribunal, habrá que interpretar que la voz juicio (de sentencia
interlocutoria) se refiere al procedim iento en que se dicta y por lo tanto se
trataría de una interlocutoria que pone térm ino al juicio o hace imposible
su continuación, y sería procedente en su contra el recurso de casación.
La jurisprudencia ha aceptado la procedencia del recurso de casación
en el abandono del procedim iento y en el desistimiento. Por lo tanto, quiere
decir que son casos en que se pone térm ino al juicio y se trataría entonces
de una especie de interlocutoria.
En cam bio, tratándose de la incom petencia al decir que igual puede
iniciarse un nuevo juicio ante el juez com petente, la mayoría de las veces la
jurisprudencia no ha aceptado la casación en la form a o fondo, por sostener
que no ponen térm ino al juicio. No estamos de acuerdo con esta última
posición, por los argum entos antes señalados y adem ás porque la prim era
causal de casación es la incom petencia del Tribunal que dicta la sentencia
definitiva.
iv) Resolución que se pronuncia sobre m edidas precautorias:
L ajurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a calificar la naturaleza de
esta resolución. Sin em bargo, en este caso nunca nos encontrarem os ante un
juicio, sino que ante un incidente, y por la tanto, nunca va a tener influencia
la resolución de la precautoria en cuanto a la prosecución del juicio o pro­
cedim iento en que ella se decreta o rechaza la m edida cautelar.
c) Autos y decretos
Hay que distinguir entre m ateria penal y civil.
c.L M ateria civil
El recurso propio de los autos y decretos es el recurso de reposición.
Excepcionalm ente los autos y decretos son apelables en subsidio del
recurso de reposición (nunca en form a directa) y para el evento que sea
rechazado, siem pre que alteren la substanciación deljuicio o recaigan sobre
trám ites que no están ordenados por la ley.101

101 Véase art. 188 del CPC.

61
 L(»S RKCl'RSOS l’KCH :I SAl l'S

c .2 . M a te ria p e n a l
-E n el antiguo procedim iento penal.
El recurso propio de los autos y decretos es el de reposición.
-E n el nnevo sistema procesal penal.
Se contem pla la mism a regla que respecto de las interlocutorias, por
lo que debe distinguirse para d eterm inar la procedencia y oportunidad
de su interposición respecto de aquellos que se dictan fuera o durante las
audiencias orales.10-
E1 recurso de reposición en contra del auto y decreto pronunciado en
audiencia oral sólo es procedente cuando su dictación no hubiere sido pre­
cedida de debate en la audiencia.103
El recurso propio ele estas resoluciones es el de reposición.

13. LA VINCULACIÓN EXISTENTE ENTRE LOS RECURSOS

Y I AS RESOLUCIONES JUDICIALES
La relación existente entre los recursos y las resoluciones judiciales esta en
intima conexión y atiende a la naturaleza jurídica de estas últimas.
Según el art. 158 del CPC: “[11 as resoluciones judiciales se denom inarán
sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cues­
tión o asunto que ha sido objeto del juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estable­
ciendo derechos perm anentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciam iento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolución que recae en un incidente no com prendido
en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre inci­
dentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciam iento de una
sentencia, tiene sólo por objeto determ inar o arreglar la substanciación del
proceso”.
Respecto de esta última definición, el art. 70 inc. 3° del Código Orgánico
de Tribunales se refiere en form a más clara a los decretos en los siguientes
términos: “Se entienden p or providencias de m era sustanciación las que
tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar
ninguna cuestión debatida entre partes”.
El art. 158 d e l CPC h a s u s c ita d o d iv e rso s c o n flic to s , ya q u e h a y r e s o lu ­
c io n e s in clasific a b le s s e g ú n el p r e c e p t o , v. gr.: la r e s o lu c i ó n q u e re su e lv e u n
r e c u r s o d e c a s a c ió n .
Por otra parte, las diferencias existentes entre algunas de las resoluciones
que allí se contem plan no son muv ciaras, v. gr.: entre la sentencia inlerlo-
cutoria de prim era clase y los autos.
ios Véanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal.
'"!l Véase art. 363 C. Procesal Penal.

02
 CAP. I- I N T R O D U C C IO N

La vinculación entre estas dos m aterias es muy im portante, ya que la

naturaiezajurídira de la.s resoluciones dererm ina, por regla general, la pro
cedencia de cienos recursos.
Con todo, la ley m uchas veces soluciona los posibles problemas de d<
term inación de la naturaleza jurídica de una determ inada resolución men
cionando expresam ente los recursos que proceden en su contra, siuuu ion
que acontece expresam ente en la regulación de los recursos en el nuevo
sistema procesal penal.
Por otra parte, dicha vinculación es im portante para la procedencia
del recurso, porque el legislador señaló que determ inado recurso procede
sólo frente a determ inadas resoluciones. Ei.: la casación en la form a proci
de solam ente respecto de sentencias interlocutorias que pongan term ino
al juicio o hagan im posible su continuación y respecto de las sem encias
definitivas.
Además, si la ley establece respecto de una resolución la procedencia
de un recurso, esa resolución eventualm ente nos puede servir para saber la
naturaleza jurídica de esa resolución. Ej.: el recurso de reposición procede
sólo respecto de autos y decretos en m ateria civil, por regla general.
Asimismo, es m enester exam inar cada recurso en particular para vincu­
larlo a las resoluciones judiciales.
a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda
Es el m edio que franquea la ley a las partes para solicitar del mismo Tri
bunal que dictó una resolución que aclare los puntos obscuros o dudosos de
ella, salve las omisiones, que rectifique los errores de copia, de referencia o
de cálculos num éricos que en ella se contienen.
G eneralm ente se ha dicho que este m edio no es propiam ente un recurso,
sino que un m edio para salvar errores form ales de u na resolución y que no
afecta el fondo del asunto.
De acuerdo con el art. 182 del CPC, este m edio procede, fundam ental­
m ente, en contra de la sentencia definitiva e interlocutoria.
Sin em bargo, según las reglas generales que inspiran el procedim iento,
es claro que tam bién procede respecto de los autos v decretos. En efecto, el
art. 84 inc. 3o del CPC' perm ite la aplicación de este m edio a las antedichas
resoluciones: “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la
tram itación del proceso”.
b) Recurso de reposición
Es el medio que franquea la ley a las partes para pedir la modificación
de un auto o decreto al mismo Tribunal que lo dictó.
Este recurso en m ateria civil procede, por regla general, sólo en contra
de los autos o decretos. Por excepción procede en contra de las siguientes
sentencias interlocutorias:
i) I.a resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 inciso 3o CPC);
ii) La resolución del Tribunal de alzada que declara inadmisible el re­
curso de apelación (art. 201 CPC);
63
 LOS RECURSOS PROCESALES

han sido dictadas con infracción de ley, la cual ha influido substancialm ente
en lo dispositivo del fallo que se im pugna.
El recurso de casación en el fondo procede en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan térm ino al juicio o hagan imposible
su continuación. Pero adem ás esas resoluciones deben ser inapelables, y
haber sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal
arbitral de derecho que haga sus veces (o sea, de segunda instancia).
Este recurso es de com petencia exclusiva y excluyeme de la Corte Su­
prema.
Jam ás procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pon­
gan térm ino al juicio o hagan imposible su continuación, ni respecto de los
autos y decretos.
En m ateria penal, en el antiguo sistem ase m antiene inalterable la concu­
rrencia de todos los requisitos contem plados para el procedim iento civil.
En el nuevo sistema procesal penal no se prevé el recurso de casación
en la form a y en el fondo respecto de resolución alguna.
g) R ecurso de nulidad
En el nuevo sistema procesal penal se prevé el recurso de nulidad, en
reem plazo del recurso de apelación, casación en la form a y en el fondo pre­
visto en el procedim iento civil y en el antiguo sistema procesal penal.
En este recurso se contem pla su procedencia sólo en contra de la senten­
cia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio oral, o por un juez de
garantía dentro de un procedim iento simplificado o en un procedim iento
por delito de acción penal privada.107
h) R ecurso de revisión
Propiam ente no se trata de un recurso, ya que la característica de los
recursos es que m antienen pendiente la solución del asunto. En cam bio, el
recurso de revisión persigue que se deje sin efecto o invalide una sentencia
firme o ejecutoriada.
El CPP es más preciso que su hom ónim o civil para referirse a este “re­
curso”. El prim ero de los Códigos indicados reserva el título VII del libro III
para la revisión ele las sentencias firmes y no se refiere a éste con el térm ino del
“recurso de revisión”, como hace el CPC.
En el nuevo sistema procesal penal resulta aún más clara esta situación,
dado que la revisión ele las sentencias firmes se regula en el párrafo 3o del
título VIII, De la ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad
del libro IV y no dentro del libro III, que regula los recursos.
Este mal denom inado recurso no procede contra las resoluciones dictadas
por la Corte Suprem a conociendo de recursos de casación o de revisión.

1117 Véanse art¿. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal.

66
 CAP. I. IN T R O D U C C IÓ N

i) R ecurso de queja
Es un recurso extraordinario que em ana de la facultad disciplinaria :1c
los tribunales superiores de justicia y que tiene por objeto solicitar aplicación
de una m edida disciplinaria en contra de un determ inado juez y obteuci.
adicionalm ente, la adopción de las medidas necesarias para reparar la falt
o el abuso com etido con motivo de la dictación de la resolución.
Este recurso originalm ente no se vinculaba con ninguna resolución en
atención a su naturaleza jurídica y bastaba que un Tribunal com etiera una
flagrante falta o abuso en la dictación de cualquier resolución para que
procediera su interposición.
Se afirmaba que el recurso de queja era un recurso “mentiroso”, porque la
mavoría de las veces lo que la parte perseguía no era que el superiorjerárquico
adoptara medidas disciplinarias contra eljuez que las había dictado, sino que
se m odificara o dejara sin efecto'la resolución que se estimaba abusiva.

.iim irm iH tutinnt

A partir de la m odificación introducida por la Ley N° 19.374, y confor­
me a lo establecido actualm ente en el art. 545 del COT, el recurso de queja
procede no sólo cuando en la resolución judicial se hubiere incurrido en
graves faltas o abusos, sino que adicionalm ente deben concurrir los siguien­
tes requisitos:
1". Que la resolución en la cual se incurrió en la grave falta o abuso ten­
ga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o de smte-ncia interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su continuación, y
2o. Q ue la resolución en la cual se incurrió en la falta o abuso no sea
susceptible de ser impugnada por otro recurso, sea ordinario o extraordinario. Se ex­
ceptúan las sentencias definitivas de prim era o única instancia dictadas por
árbitros arbitradores, en cuyo caso precederá el recurso de queja, además
del recurso de casación en la forma.
Por otra parte, se establece en el inciso final del citado art. 545, luego de
la reform a introducida por la Ley N° 19.374, que “en caso que un Tribunal
superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias invalide
una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias
que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se cié cuenta al
Tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas
disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la
que no podrá ser inferior a am onestación privada”.
j) Recurso o requerimiento de inaplicabilidad
El requerim iento ele inaplicabilidad no se vincula directam ente con la
naturaleza juríd ica de una determ inada resolución judicial. Este recurso
se refiere a un procedim iento que se encuentra pendiente y en el que se
pretende obtener a través de él que no se aplique un determ inado precepto
legal que se considera inconstitucional.
Con tocio, existiendo un control represivo concreto en este requeri­
m iento, se presenta una cierta vinculación entre éste y la sentencia definitiva
que se va a dictar en el procedim iento pendiente, ya que lo que se persigue
respecto de una gestión judicial específica que se encuentre pendiente es
 LOS RECU RSO S PROCESALES

que no se aplique en la sentencia definitiva el precepto legal cuestionado

en su constitucionalidad para la resolución del conflicto.
k) Requerim iento de inconstitucionalidad
En cambio, en el denom inado requerim iento de inconstitucionalidad,
en que existe un control represivo abstracto, no hay vinculación entre éste y
una sentencia definitiva que debe dictarse en un asunto judicial específico,
puesto que lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional, respecto
de una norma legal que previam ente ha sido declarada inaplicable, proceda
a declarar su inconstitucionalidad, con efectos generales y sin efectos retro­
activos, al entenderse derogada la norm a legal desde la publicación de la
sentencia que form ule esa declaración en el Diario Oficial.
1) Recurso de am paro
Por regla general, este “recurso” no se vincula con una determ inada reso­
lución judicial, sino que con un acto de autoridad, judicial o administrativa,
que prive de la libertad personal a un sujeto.
Excepcionalmente se vincula a una resolución judicial cuando se interpone
en contra del acto jurisdiccional que hubiere ordenado en form a arbitraria
un arraigo, detención o prisión, no im portando tampoco en estos casos la
naturaleza jurídica de dicha resolución para determ inar la procedencia del
recurso.
rn) Recurso de protección
Por regla general, conforme al criterio mayoritario sustentado por nuestros
tribunales, el recurso de protección no procede en contra ele resoluciones
judiciales dictadas por los tribunales, al no encontrarse concebido com o un
medio para impugnar una determ inada resoluciónjudicial. Con todo, cuando
la resolución ha afectado a terceros, se ha admitido su procedencia.
_____.________ _________________
14. LA CONFIGURACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO
Y SU VINCULACIÓN A LOS RECURSOS
El proceso tiene un carácter de desarrollo progresivo en el tiem po a través
de la ejecución de los diversos actos procesales que lo configuran, lo que se
tiende a prolongar m ayorm ente en el tiem po en form a fragm entada en los
procesos escritos y ele lato conocim iento. Es así como si tom amos cualquier
expediente observaremos que lo conform an escritos, resoluciones, medios
de prueba, medios de im pugnación, etc., actos que se encuentran ordena­
dam ente desarrollados en form a cronológica y sistemática.
Desde el punto ele vista procesal, los sistemas de impugnación son distintos
respecto de las resoluciones y de las actuacion'es judiciales.
Las actuaciones judiciales se impugnan directamente a través del incidente
de nulidad procesal. Por excepción, las actuaciones se pueden im pugnar en
68
\
 CAP. [. IN T R O D U C C IÓ N

forma indirecta m ediante algunos recursos, principalm ente el recurso de

casación en la forma, el cual no se interpone en contra de la actuación jud i­
cial, sino que en contra de la resolución que se dictó en un procedim iento
viciado por los defectos que se hubieren generado con motivo de la práctica
u omisión de determ inadas actuaciones judiciales.
Las resoluciones judiciales se im pugnan por medio de la interposición
de los correspondientes recursos. Sin em bargo y a pesar de que los recursos
tienen por objeto im pugnar las resoluciones que resuelven el conflicto, existe
durante toda la tramitación clel procedim iento una clara vinculación entre las
resoluciones que se dictan y el proceso mismo. Dicha vinculación la podemos
apreciar, a título ejemplar, en los casos de las siguientes resoluciones:
a) La resolución que recibe la causa a prueba
L ajurisprudencia ha establecido que la sentencia definitiva no puede ir
más allá ele los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos señalados
en la resolución que recibe la causa a prueba.
Si la parte no interpone el recurso que le concede la ley (reposición, ape­
lando en subsidio) contra esa resolución, estará determ inando la resolución
que recibe la causa a prueba los hechos que deberán darse por acreditados
o no en la sentencia definitiva que deberá dictarse en el proceso.
b) El recurso de casación en la forma
Es un recurso de nulidad por vicios del procedim iento. Para pocler
interponerlo es necesario que haya existido la preparación del recurso de
casación en la form a, la que consiste en que la parte afectada por el vicio
haya reclam ado de éste ejercitando oportunam ente y en todos sus grados
los recursos establecidos por la ley.
Así, si se interpone dem anda ante Tribunal incom petente, la parte debe
interponer la excepción dilatoria correspondiente; si se rechaza la excepción
opuesta y no apela de inm ediato, el recurso de casación en la form a que
posteriorm ente se intente será im procedente precisam ente por no haber
sido preparado. En el ejem plo, el orden debe ser el siguiente: oposición de
excepción dilatoria, recurso de apelación contra la resolución que lo rechaza
y en caso de ser tam bién rechazado, procederá la casación en la form a en
contra de la sentencia definitiva.
c) Recurso de casación en el fondo
Por regla general sólo si se hubiere interpuesto el recurso ele apelación
va a ser posible interponer el recurso de casación en el fondo, puesto que
éste procede sólo en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que
pongan térm ino al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables,
dictadas por las Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral ele derecho de
segunda instancia en asuntos de com petencia de las Cortes ele Apelaciones
(art. 767 CPC).
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

el) R ecurso de nulidad

En el uiievo sistem a procesal penal se prevé tam bién la preparación
del recurso com o regla general en el inciso I o del art. 377 del C. Procesal
Penal.
No obstante ello, creem os que los casos en que debe darse aplicación
a esa norm a sobre preparación del recurso de nulidad serán de carácter
muy excepcional, atendida la am plitud de las excepciones contem pladas en
su inciso segundo, y especialm ente considerando la falta de necesidad de
preparar el recurso que se contem pla respecto de los motivos absolutos de
nulidad previstos en el art. 374.

15. EL ESTADO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECL RSOS
Respecto del estado en que se encuentran las resoluciones judiciales, debe­
mos distinguir las siguientes situaciones:
-R esoluciones pendientes;
-R esoluciones que causan ejecutoria;
-R esoluciones ejecutoriadas;
-S entencias de térm ino;
-S entencia final.

15.1. R e s o l u c io n e s p e n d ie n t e s
D entro de éstas hay que distinguir:
a) Están en curso los plazos para interponer los recursos. En este caso
no pueden cum plirse las resoluciones.
b) Resoluciones en que encuentra pendiente el fallo de los recursos
interpuestos contra ella. En este caso hay que subdistinguir:
-S i los recursos por expresa disposición de la ley no im piden el cum ­
plim iento de la resolución, ésta se convierte en una resolución que causa
ejecutoria.
-S i la ley lo prohíbe, atendido los recursos deducidos, no se podrá cum ­
plir la sentencia y por lo tanto estaremos en presencia de una resolución que
necesita llegar al estado de ejecutoriada para su cum plim iento.

15.2. R e s o l u c io n e s q u e ca u sa n e je c u t o r ia
Se trata de resoluciones que pueden cumplirse no obstante interposición
de recursos en su contra.
 CAP. I. IN T R O D U C C IÓ N

Ejemplos ele estas sentencias:

a) Recurso ele apelación que es concedido en el solo efecto
devolutivo
En virtud de este efecto subsisten clos tribunales competentes: el Tribunal
de prim era instancia, para cum plir la sentencia, y el Tribunal de segunda
instancia, que conoce y falla de la apelación. La com petencia del Tribunal
de prim era instancia es condicional. Es decir, depende de que el Tribunal
de segunda instancia confirm e la sentencia apelada.
Si la resolución del Tribunal de segunda instancia revoca la resolución
apelada, habría una verdadera resolución respecto de la situación procesal
-al haber fallado la condición prevista consistente en la confirmación del
faHo apelado-, más que una nulidad respecto de lo que se hubiere actuado
ante el Tribunal a quo antes de haberse dictado la sentencia modificatoria o
revocatoria, que afecta lo actuado con anterioridad ante ese Tribunal.
b) Recursos de casación en la forma y en el fondo
Por regla general la interposición de los recursos de casación en el fondo
y en la form a no suspenden el curso del juicio, por lo tanto las sentencias
en cuya contra se han interpuesto estos recursos son sentencias que causan
ejecutoria.
c) Recursos en el nuevo proceso penal

ffllllftfftttttt
En el nuevo proceso penal se contem pla una regla general respecto de
tocios los recursos en esta materia.
Conform e a lo previsto en el art. 355 del C. Procesal Penal la interpo­
sición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que
se im pugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere
expresam ente lo contrario.
Dicha regla general recibe una aplicación específica respecto del recurso
de apelación en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelación se concederá
en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare expresam ente lo
contrario.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal, la regla general es
que las sentencias que se pronuncien causan ejecutoria, dado que la inter­
posición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión.
Excepcionalm ente, no causan ejecutoria, provocando la interposición
de un recurso la suspensión de la ejecución o cum plim iento de la decisión
respecto de las siguientes resoluciones: a) la sentencia definitiva condena­
toria en contra de la cual se hubiere deducido algún recurso, y b) las demás
resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresam ente que un recurso
suspende la ejecución de la decisión, com o acontece en los casos en que la
ley prevé la procedencia del recurso de apelación en ambos efectos.
 LCtS r e c u r s o s p ro c e s a le s

15.3. S e n t e n c ia f ir m e o e je c u t o r ia d a
La resolución se encuentra firme o ejecutoriada:
a) Si no proceden recursos en contra de la sentencia, desde que ella ha
siclo notificada a todas las partes.
b) Desde que proceden recursos en contra de la sentencia.
Debemos subdistinguir:
-S i se interponen recursos dentro del plazo legal, desde que se notifi­
que el decreto que la m ande cum plir que dicta el Tribunal que conoció del
asunto en prim era o única instancia, lo que hará una vez que se fallen los
recursos deducidos en su contra.
-S i no se interponen los recursos dentro del plazo legal, desde que trans­
curran todos los plazos que la ley concede para la interposición cíe dichos
recursos sin que se hayan hecho valer por las partes.
Contra estas resoluciones procede el recurso de revisión (,art. 810 del
C PC ).

15.4. S e n t e n c ia d e t é r m in o
Esta sentencia se vincula a dos conceptos: instancia y recursos.
Dentro del C PC no hay ningún elem ento de juicio para poder configurar
esta sentencia, salvo la única alusión que actualm ente se realiza a la sentencia
de térm ino en el art. 98 a propósito de la acum ulación de autos, al haber­
se modificado el art. 153, que hacía alusión a ese concepto en cuanto a la
oportunidad para solicitar el abandono del procedim iento.
Pero el CPP en su art. 359 nos perm ite configurar este concepto. De esta
m anera podem os decir que sentencia de térm ino es aquella sentencia que
pone fin a la últim a instancia deljuicio.
Son así sentencias de térm ino las sentencias definitivas de única instancia
y las sentencias definitivas de segunda instancia.
Para los efectos de determ inar si es posible cum plir u na sentencia de
térm ino, habrá que estarse a si los recursos que se deducen en contra de
ella im piden o no que cause ejecutoria de conform idad a lo señalado pre­
cedentem ente.

15.5. S e n t e n c ia fin a l
Se trata de la sentencia firme o ejecutoriada.
La razón del texto es que el Código al establecer las resoluciones que
producen cosa juzgada señala las sentencias definitivas o interlocutorias
firmes.
Hay que com plem entar esto, ya que la acción de cosa juzgada no sólo
corresponde a las sentencias defmidvas ejecutoriadas, sino que tam bién a las
72
 CA R I. IN T R O D U C C IÓ N

sentencias que causan ejecutoria. Por lo tanto, este es un concepto doctrinario

que alude a la sentencia definitiva o a la interlocutoria firme o ejecutoriada.

16. LA FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECURSOS
La form a de las resoluciones judiciales se encuentra indistintam ente tratada
en el Código de Procedim iento Civil (arts. 169 a 171, inclusive'), en el CPP
(arts. 51, 53 y 500) y en el C. Procesal Penal (arts. 36, 37, 342, 413).
El perjuicio (agravio o gravamen) que sf causa con una determ inada
resolución judicial y que faculta a las partes para im pugnarla, se determ ina,
por regla general, en la parte resolutiva, cualquiera que sea la naturaleza
jurídica de la resolución.
Empero, hay que tener presente que existenjueces que fijan considerandos
con carácter resolutivo que no se repiten en la parte dispositiva del fallo.
En algunos recursos, para determ inar su procedencia no basta con ana­
lizar sólo la parte resolutiva del fallo, sino que este exam en debe realizarse
respecto de la totalidad de éste. Ej.: para ver si existen vicios de forma.
El análisis m orfologico del fallo im porta para los efectos de fundam en­
tar de una m anera más aceptable y m ejor la im pugnación de la resolución
judicial.
La lectura de la resolución implica conocer el análisis lógico que hizo
el Tribunal, esto es, la concatenación de los considerandos de hecho y de
derecho es un juicio lógico. Por lo tanto, la lectura com pleta es básica para
im pugnar una resolución judicial.
Sin em bargo, existen casos en que los recursos son de carácter intuitivo,
como ocurre, por ejem plo, en las sentencias interlocutorias y los autos, que
sólo contienen una parte resolutiva, de ahí que se debe suponer cuáles fueron
las consideraciones erradas que el juez tuvo en su m ente para dictar el fallo
equivocado y en base a ese raciocinio se debe im pugnar la resolución.
En el nuevo proceso penal, clicha situación no puede presentarse, dado
que se prevé expresam ente en el art. 36 del C. Procesal Penal la obligación
para el Tribunal de fundam entar sucintam ente y con precisión los motivos
de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, con ex­
cepción sólo de aquellas resoluciones que se pronunciaren sobre cuestiones
de m ero trámite.
Además de la im portancia que tiene el análisis de la resolución para de­
term inar el agravio y los motivos que erradam ente condujeron al Tribunal
a su dictación, para poder deducir el recurso debe analizarse si el Tribunal
cumplió con los requisitos de form a previstos en la ley. En efecto, si el Tri­
bunal pronuncia una sentencia definitiva sin haber dado cum plim iento a
los requisitos de form a, procederá su im pugnación por la vía del recurso de
casación en la form a conform e a lo previsto específicamente en la causal
N° 5 del art. 768 del CPC y N° 9 del art. 541 del CPP.
En el nuevo sistema procesal penal, el incumplimiento de los requisitos de
forma en la sentencia definitiva dictada por el Tribunal oral en el juicio oral
73
 LO S R E C L U S O S PRO CESA LES

o el juez de garanda en un procedim iento simplificado o por crimen o sim­

ple delito de acción penal privada constituye un motivo absoluto de nulidad
contem plado en la letra e) del art. 371 del C. Procesal Penal, que hace proce­
dente la interposición en su contra del recurso de nulidad, el que prima por
su carácter específico respecto clel incum plim iento que pudiere encuadrarse
además en la causal genérica de la letra a) del art. 373 de ese cuerpo legal.

17. VINCULACIÓN EN1 RE PLAZOS Y RECURSOS

17.1. P l a z o s y o p o r t u n i d a d e s p a r a d e d u c ir e l r e c u r s o
Por regla general, esta vinculación se encuentra presente en todo el orde­
nam iento jurídico al tener que deducirse los recursos dentro de tos plazos
fatales previstos por el legislador.
Los recursos deben ser interpuestos dentro ele plazos fatales que con
claridad fija el legislador.
Excepcionalm ente, el legislador no contem pla plazos, sino más bien
oportunidades para hacer valer algunos recursos, los que dicen relación
fundam entalm ente con aquellos denom inados recursos que más bien cons­
tituyen acciones y que no revisten una naturaleza jurisdiccional.
Por otra parte, la vinculación entre los plazos y los recursos tiene gran
im portancia para poder determ inar el estado procesal de una resolución
judicial en cuanto a su cum plim iento. Las resoluciones judiciales, por lo
general, van a encontrarse ejecutoriadas transcurridos que sean los plazos
para interponer recursos.
Sin em bargo, por excepción, en algunos recursos el legislador no ha sido
tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos, com o ocurre en las
siguientes situaciones:
a) Recurso de aclaración, rectificación o enmienda
Para que se pueda interponer este denom inado recurso por las partes
no existe plazo fijo, ello porque a través de este recurso lo que se quiere o
pretende es obtener una corrección formal y no una decisión de fondo o de
m érito acerca del fallo que se dictó. El plazo se contem pla como limitación
sólo cuando esta facultad pretende ejercerse de oficio por el Tribunal, pero
no a requerim iento de una de las partes.108
b) Recurso de reposición extraordinario
A él se refiere el inc. Io del art. 181 del CPC. Es aquel recurso en contra
de un auto o decreto, sin limitación en el tiempo, siempre que se hagan valer
nuevos antecedentes. La razón de ser de este recurso, sin plazo, radica en
el hecho de que los autos y decretos no producen el efecto de cosa juzgada
(art. 175 CPC).
ios Véase art. 184 del CPC.

74

r
 m u mu t t mi
CAI*. 1. IN T R O D U C C IÓ N

c) Recurso de revisión en m ateria penal

Este recurso tampoco tiene plazo para su interposición e incluso puede
ser deducido por los herederos en salvaguardia de la m em oria del condena­
do. La razón para que no exista plazo radica en el bien jurídico protegido
por m edio de este recurso, como lo es la m em oria de 1111 sujeto que hubiere
m uerto o el castigo injusto al que se vio él som etido; tiene mayor valor que
la seguridad jurídica que se pretende alcanzar con el establecim iento de un
plazo determ inado y fatal.
La justicia y la seguridad jurídica son principios que algunas veces pue­
den llegar a contraponerse, puesto que cuando se establecen plazos puede
m uchas veces sacrificarse el principio de la justicia en aras de la seguridad
jurídica si con ello se impide la revisión de resoluciones erradas.
d) R equerim iento de inconstitucionalidad
En el requerim iento de inconstitucionalidad no existe plazo para solici­
tarle al Tribunal Constitucional que ejerza el control represivo con efectos
generales, sino que solam ente una condición previa para que pueda ser
form ulado, consistente en que el Tribunal Constitucional previam ente haya
declarado inaplicable el precepto legal.
Existen otros recursos en los cuales hay plazos tácitos para su interpo­
sición:
-E n el recurso de am paro no existe plazo para su interposición, pero
debe estar vigente al m om ento de ser deducida la orden de arraigo, la de­
tención o la prisión arbitraria contra la cual se reclama.

1 tu m mi i mm
-E n el requerim iento de inaplicabilidad es necesario que el proceso en
el que se persigue la no aplicación de un determ inado proceso legal incons­
titucional se encuentre pendiente.
En estos casos no se establece plazo para la interposición de los recursos,
sino que se exige la concurrencia de una señalada condición para determ inar
su procedencia.
Por regla general, los recursos en los cuales existe un ejercicio de la facul­
tad jurisdiccional tienen un plazo fatal para su interposición. Ej.: apelación,
reposición, casación, nulidad, etcétera.
En cambio, tratándose de los recursos en que existe un ejercicio ele las
facultades conservadoras hay un plazo tácito. Ej.: recurso de am paro y re­
querim iento de inaplicabilidad.
Sin em bargo, existen excepciones en ambas situaciones. En el segundo
caso, el recurso de protección que em ana de las facultades conservadoras
tiene un plazo de 30 días para ser interpuesto, contados desde la amenaza,
perturbación o privación ilegal o arbitraria.
Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate
que se lleva a cabo en form a oral es necesario que el medio de im pugna­
ción se haga valer en form a inm ediata, porque en caso contrario precluye
la oportunidad de hacerlo valer. Como ejem plo de esta situación tenemos,
en el nuevo proceso penal, el caso del recurso de reposición en contra de
 LO S R EC U R SO S PRO UESALES

resoluciones dictadas en audiencias orales, en que se exige que ese meclio

de im pu gnación se haga valer en contra de la decisión tan pronto com o ella
se d ic te.109

17.2. L a s u s p e n s ió n d e l o s p l a z o s

En general, no se suspenden los plazos para deducir los recursos, salvo las
siguientes circunstancias:
-E l art. 66 clel CPC en su inc. 2o establece la habilitación de feriados de
pleno derecho o judicial. En este caso seguirán corriendo los plazos.
-A dem ás, el art. 64 del CPC establece que las partes en cualquier estado
del juicio pu ed en acordar la suspensión clel procedim iento por un plazo
m áxim o de noventa días.
Puede ser así que se vea afectado el plazo por un recurso.
Finalm ente, cabe tener presente respecto de la orden de no innovar en
el recurso de queja, que existe una norm a especial respecto de los plazos, en
la cual se señala que estos se suspenden cuando hayan com enzado a correr
■ntes de com unicarse esa orden.110

17.3. Los r e c u r s o s
Los plazos para deducir los recursos revisten el carácter de fatales, p o r lo
que la facultad precluye p o r el solo m inisterio de la ley con el trascurso del
térm ino legal.111
Sin embargo, debemos tener presente respecto ele los plazos para deducir
los recursos en el nuevo sistema procesal penal que cuando el plazo para
deducir el recurso venciere en clía feriado, se considerará ampliado hasta
las veiuicuatro horas del día siguiente que no fuere feriado.112
Finalm ente, en el nuevo sistema procesal penal cabría considerar la
situación de un nuevo plazo para deducir el recurso de concurrir los su­
puestos previstos por el legislador. En efecto, debem os recordar que el que,
por un hecho que no le fuere im putable, por defecto en la notificación, por
fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto im pedido de ejercer un
derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley,
podrá solicitar al Tribunal un nuevo plazo, que le podrá ser otorgado por el
mismo período. Dicha solicitud deberá form ularse dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que hubiere cesado el im pedim ento.113

lm Véase art. 363 C. Procesal Penal.

I1() Véase N° 7 de auto acordado sobre el recurso de queja.
111 Véanse art. 64 del CPC y art. 16 del C. Procesal Penal.
u - Véase art. 14 inc. 2o C. Procesal Penal.
113 Véase art. 17 C. Procesal Penal.

76
 CAP. I. IN T R O D U C C IÓ N

17.4. R en u n cia de lo s plazos para la in terpo sició n

de los recursos

Para renu n ciar a los plazos o a los recursos mismos de una m anera expresa,
el m andatario judicial debe co n tar con las fi5n.il tades especiales del art. 7°
inc. 2 o del C.PC.
En cambio, para la renuncia tácita del térm ino para la interposición de
recursos no es m enester contar con esas facultades y, consiguientem ente,
con la autorización expresa que exige el precepto instrum ental civil antes
indicado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que la renuncia
tácita clel térm ino para interponer recursos está contem plada dentro de las
facultades ordinarias clel art. 7o inc. I o CPC.
En el nuevo sistema procesal penal, el legislador estableíe una limitación
en cuanto a la oportunidad y a las facultades que debe poseer el defensor
para renunciar a los recursos.114 En prim er térm ino, los recursos podrán
renunciarse expresam ente, sólo una vez notificada la resolución contra la
cual procedieren. En segundo lugar, el defensor no podrá renunciar a la
interposición de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin
m andato expreso clel im putado.115

18. EL MANDATO JUDICIAL Y EL PATROCINIO

EN LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS
18.1. E l m andatario ju d ic ia l y los recursos
En virtud clel art. 7o del CPC cualquier m andato judicial autoriza al m anda­
tario para interponer cualquier recurso de los existentes en nuestro sistema
jurídico.
El legislador pone cuidado en los actos de disposición de los recursos
por parte del m andatario.
Se requiere facultad especial para:
a) Renunciar a los recursos o a los términos legales
La renuncia a los térm inos legales se refiere a una renuncia expresa y
general.
La renuncia a los recursos clebe tam bién ser expresa y general, y no
puede confundirse con la actitud pasiva de dejar pasar el plazo sin deducir
el respectivo recurso. En todo caso, el m andatario con o sin poder especial
siem pre puede dejar de interponer los recursos y el m andante no puede
alegar que dicha omisión no le sea oponible. En este último evento, en todo
caso, se puede generar responsabilidad civil para el m andatario por mala
praxis profesional.
114 Véase are. 354 inc. I 1' C. Procesal Penal.
1,5 Véase art. 354 inc. 3o C. Procesal Penal.

77
 LO S R E C U R » )S P ffljE S A L E S

Debem os tener présenle que para clesistirse de un recurso ya deducido

no se requiere de facultades especiales, sino que basta que el m andatario
cuente para ello con las facultades ordinarias del inciso prim ero del art. 7o
del CPC.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal rige una norm a
especial en la materia, dado que el legislador establece que el defensor no
podrá renunciar a la interposición de un recurso, ni desistirse de los recLirsos
interpuestos, sin m andato expreso del im putado.116
b) Otorgar a los á r b i t r o s f a c u l t a d e s d e a r D Í t r a d o r e s
Se requiere poder especial por las amplias facultades que se le conceden
al arbitrador para la solución del conflicto, dentro de las cuales se encuentra
la relativa a que por regla general respecto de las sentencias de los arbitra­
dores no procede el recurso de apelación. Es por esto que si se le otorga el
carácter de arbitrador, se está renunciando a la posibilidad de apelar si no
se contem pló expresam ente su procedencia en el com prom iso o cláusula
com prom isoria respectiva, como asimismo el Tribunal de alzada que debe
conocer del recurso.

18.2. R o l d e l a b o g a d o p a tr o c in a n te
El abogado patrocinante no es quien tiene la representación de la parte que
lo ha designado. Si bien el patrocinio es una clase de m andato, sólo tiene
como misión asumir la defensa de su parte en el proceso.
Sin em bargo, debem os tener presente que el inciso 3o del art. I o de la
Ley de Com parecencia en juicio (Ley N° 18.120) señala que el abogado pa­
trocinante podrá tom ar la representación de su otorgante en las gestiones
o trám ites en las distintas instancias del juicio.
SegLin algunos autores, la representación por parte del patrocinante es
ocasional y en casos graves y urgentes.
Por lo tanto, el abogado patrocinante podría interponer un recurso en
el juicio.
De esta m anera, el m andato y patrocinio son concurrentes para inter­
poner recursos.
En cuanto a la rentincia, si no hay m ención expresa para el abogado
patrocinante, sólo se entiende para el m andatario.

18.3. E l p a tr o c in io y l o s r e c u r s o s
Como regla general, no es necesario que sea patrocinado un recurso para su
interposición, bastando la com parecencia del m andatario que lo interpone
si puede com parecer ante ese Tribunal.
1,6 Véase art. 354 inc. 3“ C. Procesal Penal.

78
 CAP. [. IN T R O D U C C IÓ N

Es lo que: acontece, por ejem plo, con el recurso de reposición y el re­

curso de apelación. Lo mismo sucede con el recurso de nulidad en el nuevo
sistema procesal penal.
Sin em bargo, respecto de algunos recursos se requiere como formalidad
en el escrito en que se deduce que este sea patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión.
Es así com o se contem pla el requisito del patrocinio de un abogado res­
pecto de los recursos de casación en la form a y en el fondo,117 y el recurso
de queja.118 La sanción a la falta de cum plim iento de este requisito es nada
menos que la declaración de inadmisibilidacl del recurso.

19. LA COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

DE JUSTICIA
a) Corte de Apelaciones
Por regla general, en segunda instancia se puede com parecer a seguir
un recurso interpuesto mediante:
Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión:
ií) Procurador del núm ero;
iii) Personalm ente por la parte, dentro de los plazos establecidos por
la ley.
b) Corte Suprema
Se puede com parecer a seguir un recurso interpuesto mediante:
i) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión;
ii) P rocurador del núm ero.
Debe ser el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión el mismo
que actúa en prim era instancia?
No se ha producido discusión por ello. La ley no señala norm a al res­
pecto, habiéndose entendido que puede ser cualquier abogado y no sólo el
que actúa en prim era instancia.

20. COMPETENCIA Y RECURSOS

Como los tribunales tienen una estructura jerárquica y piramidal respecto
de los recursos, por regla general juega el principio de lajerarquía, es decir,
el Tribunal superiorjerárquico es aquel a quien corresponde conocer de los
llamados “recursos de enm ienda”.
La norm a que se encarga de establecer la com petencia del Tribunal
superiorjerárquico para conocer de los recursos es el art. 110 del Código
117 Véase art. 772 inciso final del CPC.
118 Véase art. 548 inc. 2" clel COT.
 L O S R EC U R SO S PRO CESA LES

Orgánico de Tribunales, que consagra la regla general de com petencia lla­

mada del grado o jerarquía:
'‘Una vez fijada con arreglo a la ley la com petencia de un juez inferior
para conocer en prim era instancia de un determ inado asunto, queda igual­
m ente fijada la del Tribunal superior que debe conocer del mismo asunto
en segunda instancia”.
Esta regla general de la com petenciajuega plenam ente a través de toda
la estructura jerárquica de los tribunales en los recursos de apelación y de
casación en la forma.

21. INSTANCIA Y RECURSOS

La instancia es cada uno de los grados de conocim iento y fallo de que está
investido un Tribunal para la solución de un determ inado conflicto.
Dentro de la instancia, el Tribunal, para resolver el conflicto, se encuentra
facultado para analizar todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas
en el juicio.
L'n asunto se puede resolver en tínica, prim era o segunda instancia.
I; n Chile la regla general está constituida por la doble instancia en los
asuntos civiles y en el antiguo sistema procesal penal.
En el nuevo sistema procesal, como ya hemos señalado en reiteradas
oportunidades, la regla general es la única instancia, regla que reviste un
carácter absoluto respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio
cu il y procedimiento simplificado por los tribunales de juicio oral en lo penal
y jueces de garantía, respectivam ente.
E1concepto de instancia en cuanto a la competencia de los tribunales para
M iar determ inado asunto fluye de los arts. 188 y 189 del Código Orgánico de
tribunales. Estos preceptos vinculan la instancia al recurso de apelación:
a) Un asunto se falla en única instancia cuando la resolución del Tribunal
no puede ser apelada;
b) Un asunto se falla en prim era instancia cuando en contra del fallo
del tribunal procede la interposición del recurso de apelación, y
c) La segunda instancia es el conocim iento y fallo por el Tribunal supe-
1 10< jerárquico de la apelación interpuesta.
E1 Tribunal que conoce de la instancia debe revisar las cuestiones de
hecho y de derecho que configuran el conflicto.
Partiendo de esa base se llega a la conclusión de que la casación en la
le ■rma y en el fondo, así com o el recurso de nLilidad en el nuevo sistem a pro-
c cs.ii penal no constituyen instancia. Ello es así porque el Tribunal no puede
modificar los hechos que se hubieren establecido en el fallo im pugnado por
medio de esos recursos.
I’or excepción, la Corte Suprem a, conociendo del recurso de casación
i-ii el fondo por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, puede
m odificar los hechos que se h ub ieren sentado en-el fallo im pugnado,
p e i o tiene una com petencia lim itada a la infracción de ley que se hubiere
¡lecho valer.
80
 CAP. I. IN T R O D U C C IO N

22. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO

EN EL CUM PLIM IENTO DE LAS RESOLUCIONES
22.1. R e c u r s o de r e c t if ic a c ió n , a c l a r a c ió n o en m ie n d a
Según el art. 183 del CPC, se radica en el Tribunal la facultad de suspender o no
el cum plim iento del fallo de acuerdo con la naturaleza de la reclamación.

22.2. R e c u r s o de r e p o s ic ió n
Hay que distinguir entre m ateria civil y penal.
a) Materia civil
No existe una norm a expresa. El art. 181 del CPC se refiere a los autos y
decretos, pero nada dice respecto al cum plim iento de ellos.
El recurso de reposición debe fallarse de plano y, por lo tanto, no in­
teresaría m ayorm ente para determ inar su efecto en el cum plim iento de la
resolución. Sin em bargo, en la práctica se suele dar traslado. En tal caso, el
auto o decreto se cum plirá cuando se encuentre firme. Por lo tanto, el re­
curso de reposición suspende el cum plim iento de la resolución im pugnada
mientras este no se falle. Esta form a de regular los efectos de la reposición es
clarísima en la im pugnación de la resolución que recibe la causa a prueba,
en donde el térm ino probatorio comienza a correr una vez que se notifica
la resolución que falla la última reposición.
b) Antiguo procedim iento penal
E l art. 56 d el CPP so lu c io n ó el p ro b le m a s e ñ a la n d o q u e la re p o sic ió n n o
tien e efecto s suspensivos.
Podríam os decir que esta norm a aclara el contenido del art. 181 del CPC
y, por lo tanto, si esta disposición no suspende el cum plim iento en materia
penal, tam poco debería hacerlo en m ateria civil.
c) Nuevo proceso penal
La reposición no tendrá efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma
resolución procediere tam bién la apelación en este efecto.119

22.3. A p e l a c ió n
Este recurso se puede otorgar en el solo efecto devolutivo o en ambos efec­
tos, siendo esta últim a la regla general que establece el legislador, acotada
actualm ente, sin em bargo, sólo a algunas de las sentencias definitivas y en
119 Véase inciso final del are. 362 del C. Procesal Penal.

81
 LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

algunos procedim ientos.1-" En este último caso se suspenderá la competencia

del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa.
Una de las últimas refor mas del CPC estableció una especie de orden de
no innovar cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo. De
esta form a hace que se imposibilite el cum plim iento de la sentencia, mientras
no se falle el recurso. Esta orden sólo se dicta por la Corte de Apelaciones
respectiva.
Fn el antiguo sistema procesal penal, por regla general, la apelación se
concede en ambos efectos y, por lo tanto, se suspende el cum plim iento de
la resolución objeto del recurso a menos que la ley establezca lo contrario.
El CPP m antiene la reglam entación de concesión de la apelación en am­
bos efectos, pero le entrega al Tribunal la calificación de efecto devolutivo
cuando la causa está en estado de sum ario y se ponga en peligro el éxito de
la investigación.
La sentencia definitiva es siem pre apelable en am bos efectos.
En el nuevo sistema procesal penal la apelación se concederá en el solo
efecto devolutivo, a m enos que la ley señalare expresam ente lo contrario.121

22.4. R ecu rso de h ec h o

Existen dos tipos de recursos de hecho:
a) Verdadero recurso de hecho, también denom inado recurso
de hecho propiamente tal
Se produce cuando se ha interpuesto un recurso de apelación y se deniega
su otorgam iento, en cuyo caso se recurre ante el superiorjerárquico.
b) Falso recurso de hecho
Se produce cuando el Tribunal ante el cual se ha interpuesto el recurso
de apelación se equivoca en los efectos en que concedió el recurso, ya sea
concediéndolo en el solo efecto devolutivo cuando debió haberlo hecho
en am bos efectos y viceversa. En este caso se interpone este recurso ante el
superiorjerárquico.
Es más im portante el recurso de hecho propiam ente tal, ya que al no
existir un recurso de apelación, el fallo se cum plirá de inm ediato. Por eso
el legislador estableció a su respecto un procedim iento muy rápido para
subsanarlo.
Sin em bargo, el falso recurso de hecho tam bién puede provocar el cum ­
plim iento de la sentencia. Es en virtud de este recurso de hecho que se dio
origen a la orden de no innovar. Así, se recurre de hecho y se le solicita al
Tribunal superiorjerárquico la orden de no innovar, la cual, si es concedida,
im pedirá que la sentencia im pugnada se cumpla.
lsu Véase art. 194 del CPC.
121 Véase art. 368 del C. Procesal Penal.

82
 C A R I. IN T R O D U C C IÓ N

En el antiguo sistema procesal penal es aplicable tocio lo anterior, ya

que el art. 204 del CPC se encuentra entre las disposiciones com unes a todo
procedim iento.

22.5. R e c u r s o d e c a s a c ió n
La regla general es que estos recursos no suspenden el cum plim iento de las
resoluciones a que ellos afectan, salvo los casos que la ley señala.
En el antiguo sistema procesal penal existe una am plia remisión del CPP
al CPC.
Sin em bargo, en esta m ateria la norm a penal respecto de los efectos de
la casación en una sentencia de térm ino es la siguiente: la interposición de
uo recurso de casación produce la suspensión del cum plim iento de una
resolución cuando se trata de una sentencia condenatoria. Pero si la sen­
tencia de térm ino es absolutoria, el reo será puesto en libertad aunque esté
pendiente el recurso.

22.6. R e c u r s o d e q u e j a
La regla general es que la sola interposición de este recurso no suspenda
el cum plim iento del fallo recurrido. La suspensión del procedim iento se
produce en virtud de la concesión de una orden de no innovar.

22.7. R e c u r s o d e r e v is ió n
La regla general en m ateria civil es que no se suspende la ejecución de la
sentencia im pugnada por la interposición de este recurso. Por excepción,
en vista de las circunstancias y a peüción del recurrente habiendo oído al
m inisterio público y habiéndose rendido fianza, se puede dar cum plim iento
a la sentencia.
En el antiguo sistema procesal penal no se suspende el cum plim iento
de la sentencia a menos que el Tribunal lo ordene, por lo tanto, la facultad
recae en el Tribunal.

22.8. C o n s u l t a
En m ateria civil, la regla general es que la consulta suspende el cumplimiento
del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal los trám ites de la consulta son los
mismos que los de la apelación de la resolución y, por lo tanto, si esta se
concede en ambos efectos, la consulta suspenderá el cum plim iento del fallo.
En el nuevo sistema procesal penal debem os recordar que no se contem pla
el trám ite de la consulta.
83
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Kn el nuevo proceso penal se prevé una regla general respecto de todos

los recursos en esta materia. Conform e a lo señalado en el art. 355 del C.
I’rocesal Penal, la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución
de la decisión, salvo que se im pugnare una sentencia definitiva condenatoria
o que la ley dispusiere expresam ente lo contrario.
Dicha regla general recibe Lina aplicación específica respecto del recurso
de apelación en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelación se concederá
en el solo efecto devolutivo a m enos que la ley señalare expresam ente lo
contrario.
Tratándose del recurso de nulidad, su interposición suspende los efectos
de l.i sentencia condenatoria recurrida. En lo demás se aplicará lo dispuesto
en la regla general del art. 355.122

23. EFECTOS DE LA INTERPOSICION DE UN RECURSO

EN CUANTO A LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Y EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
■i) Recurso de inaplicabilidad p or inconstitucionalidad
Por regla general, el procedim iento continúa, no obstante la interpo­
sición de los recursos. Sólo el Tribunal Constitucional puede o rd en ar la
suspensión del procedim iento. Es u na facultad exclusiva de este órgano
jurisdiccional.
b) Reclamo por pérdida de nacionalidad
La mera interposición de este recurso suspende los efectos de la resolu­
ción o acto administrativo recurrido.
c) Recurso de am paro
No existe una disposición clara al respecto. ¿Qué ocurre ante el fallo del
recurso de am paro por la Corte de Apelaciones? Este fallo es apelable para
ante la Corte Suprema.
El art. 316 distingue si el fallo de la Corte de Apelaciones es favorable o
no al recurrente de am paro.
Si e l fallo es f a v o r a b l e a l r e c u r r e n t e , la a p e l a c i ó n es e n e l solo efecto
d e v o l u t i v o , p o r lo tanto n o S L i s p e n d e el c u m p l i m i e n t o del fallo.
Si el fallo no es favorable, la apelación se concede en ambos efectos, no
pudiendo, por tanto, cumplirse el fallo.
d) Recurso de am paro económ ico
Se encuentra regulado en la Ley N° 18.971, de 10 de marzo de 1990.

- Véase art. 379 inc. 1" del C. Procesal Pen;il.

84
 CAP. [. IN T R O D U C C IÓ N

Esta ley es lo que quedó de la discusión del Estado em presario. En ella

se encuentra reglam entada la protección de la garantía constitucional del
art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República.
Este recurso se ha interpretado por la jurisprudencia mayoritaria que
puede ser interpuesto por un particular no sólo contra el Estado, sino tam­
bién contra otra em presa u otro particular.
Consiste en denunciar infracciones que se com etan contra la garantía
establecida en el art. 19 N° 21 de la Constitución Política.
Este recurso puede ser intentado por cualquier persona, puesto que el
actor no necesita tener interés actual en los hechos denunciados.
El plazo es de seis meses desde que se hubiere producido la infrac­
ción.
Se trata de un recurso inform al, ya que no tiene más form alidad y pro­
cedimiento que el del recurso de am paro.
Se presenta en prim era instancia ante la Corte de Apelaciones respectiva
y es apelable en segunda instancia ante la Corte Suprema.
El Tribunal tiene facultades plenas de investigación (principio inquisi­
tivo).
Si no se apela, cualquiera sea el resultado de la decisión, sube la sentencia
definitiva en consulta a la Corte Suprema.
Si el fallo fundadam ente reconoce la infracción, se responderá de los
peijuicios causados.
Si no era fundado, por el contrario, y se rechaza el recurso, el actor deberá
responder por los perjuicios causados, por la interposición del recurso.
La ley no dice nada respecto de la suspensión. Sin embargo, es procedente
sostener que por tratarse de una facultad conservadora, el Tribunal podrá
ordenar que no se siga adelante con los actos que se suponen infringidos
por la garantía.
e) Recurso de protección
Este recurso se interp on e ante la existencia de una arbitrariedad o
ilegalidad que priva o perturba en el ejercicio de los derechos o garantías
constitucionales.
Por regla general, la interposición de este recurso no afecta al acto arbi­
trario o ilegal, el acto sigue vigente.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones puede adoptar de inm ediato las
providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar a la persona. Esta es una típica facultad, cautelar de la Corte de
Apelaciones.

85
 C A P Í T U L O II
LA ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENI) \

1. REGLAMENTACIÓN
La aclaración, rectificación o enm ienda se encuentra reglam entada en los
arts. 182 a 185 y 190 del CPC y en el art. 55 del CPP, a partir de la reforma
introducida por la Ley N° 18.857 a este últim o cuerpo legal.
En el antiguo procedim iento penal, en los aspectos de la aclaración,
rectificación o enm ienda no reglam entados por el art. 55 del CPP, se aplica­
rán las norm as de los arts. 182 a 185 y 190 del CPC, conform e a la remisión
general que efectúa el art. 43 del Código de Procedim iento Penal.
En el nuevo sistema procesal penal no se regula la aclaración, rectifica­
ción o enm ienda, salvo en el art. 97 del COT respecto de la sentencia que
pronuncia la Corte Suprem a en relación con el recurso de nulidad.
Sin embargo, dado que entendem os que dicha institución no importa un
recurso, sino que tan sólo el m ero ejercicio de una facultad para el Tribunal,
de oficio o a requerim iento de parte, en relación con aspectos m eram ente
formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la resolución, ella tiene
aplicación en el nuevo sistema procesal penal de conform idad a lo previsto
en el art. 52 del C. Procesal Penal, al hallarse contem plada la aclaración,
rectificación o enm ienda en el art. 182 del CPC, que se encuentra dentro
del libro I de ese cuerpo legal.
Además, si se contem pla en el COT respecto de la sentencia que pronuncia
la Corte Suprem a respecto de un recurso de nulidad, no se aprecia la razón
por la cual no habría de regir ella respecto de las resoluciones que pronuncian
los otros tribunales que intervienen en el nuevo sistema procesal penal.
En la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, no se contem pla
ninguna norm a que se refiera a.la aclaración, rectificación o enm ienda. Sin
em bargo, estimamos que reciben plena aplicación las norm as del Código
de Procedim iento Civil que regulan esta materia, atendida la rem isión que
se efectúa en la Ley N° 19.968 a las normas sobre disposiciones com unes a
todo procedim iento y a los recursos en los artículos 27 y 67 inc. Io de dicha
ley, respectivamente.
Por último, en el nuevo procedim iento laboral no se contem pla nin­
guna norm a que se refiere a la aclaración, rectificación o enm ienda. Sin
em bargo, estimamos que reciben plena aplicación las norm as del Código
87
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

de Procedim iento Civil que regulan esta m ateria, atendida la remisión que
se efectúa en la Ley N° 19.968 a las norm as sobre disposiciones comunes a
todo procedim iento y a los recursos de ese cuerpo legal en los artículos 432
y 474 del Código del Trabajo, respectivam ente.

2. GENERALIDADES
El art. 182 del CPC establece en la prim era parte de su inciso prim ero el
principio denom inado “desasim iento del tribunal”, según el cual *notificada
una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el Tribunal
que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna
La razón de ser de este principio viene, segi'm lo recuerda Couture,1-3 de
textos clásicos cuando se decía que “el juez que una vez pronunció la senten­
cia, deja de ser juez; el que una vez condenó en más o menos, no puede ya
corregir su sentencia; porque ya una vez desem peñó mal o bien su oficio”.
El desasimiento im porta una verdadera predusión (por consumación)
respecto del juez: pronunciada y notificada su sentencia a alguna de las par­
tes, ha cum plido con su deber esencial de adm inistrar justicia, concluye su
actividadjurisdiccional respecto del objeto de la litis y ya no puede sustituir
o m odificar su decisión, de la cual queda enteram ente desligado.
Según lo observa el mismo Couture, y tam bién Santiago Sentís M elendo,
“es posible apreciar una diferencia entre el derecho francés y el germ ánico
en torno a este punto. Para la doctrina francesa, y también para la nuestra,
el juez queda desprendido, desvinculado o separado de su fallo. Para la
teoría alem ana, en cambio, el juez queda vinculado, atado u obligado a su
sentencia.
Aparte de esta diferencia term inológica, el concepto sustancial resulta
ser el mismo: los jueces o tribunales, una vez notificadas sus sentencias, no
pueden modificarlas o alterarlas, sea porque se estime que han quedado
desprendidos o separados de sus decisiones; o bien porque se considere que
han quedado vinculados u obligados por las mismas”.124
El instante preciso en que se produce en nuestra legislación el desasi­
m iento del Tribunal es a partir del m om ento en que la sentencia definitiva
o interlocutoria es notificada a una c u a l q L i i e r a de las partes del proceso, y
desde ese instante precluye la facultad del Tribunal de alterarla o modificarla
en m anera alguna.
Com o excepción a este principio del desasim iento del Tribunal, se
establece la aclaración, rectificación o enm ienda en la segunda parte del
inciso prim ero del art. 182 del CPC, en virtud de la cual el Tribunal, luego de
notificada una sentencia a una cualquiera de las partes del proceso, puede
,-3 E d u a r d o C o u t u r e , Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliación y rectificación de
sentencia, p. 329, 3a ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.
lS4 M a r c o s LiBEDiN SK YT., “Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de
oficio sus sentencias", en Revista de Derecho Procesal, N" 14 (1987), Departamento de Derecho
Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pp. 91 y 92.

88
 CAP. [I. LA A C LA R A C IÓ N , R E C TIFIC A C IÓ N O EN M IEN DA

aclarar sus puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, de referencia o de cálculos num éricos que aparezcan de
manifiesto en dicho fallo.
A partir de la Ley N° 18.857 la aclaración, rectificación o enm ienda
también se contem pla expresam ente en el CPP, al establecerse en el inciso
segundo del art. 55 de este que “el Tribunal de oficio o a petición de parte,
podrá en cualquier tiem po, rectificar las sentencias en los casos previstos en
el art. 182 del CPC, especialm ente si se han com etido errores en la determ i­
nación del tiempo que el procesado ha perm anecido detenido o en prisión
preventiva”.
Esta excepción que la aclaración, rectificación o enm ienda im porta
respecto del principio del desasim iento del T ribunal se fundam enta en
“claras razones de econom ía y celeridad procesal, evitando a las partes de
un pleito la necesidad de recurrir a un Tribunal superior para subsanar
errores que pueden ser m uchas veces de fácil y rápida corrección por el
mismo juez que pronunció la sentencia que se trata de aclarar, adicionar
o rectificar”.125

3. CONCEPTO
Es el acto jurídico procesal del mismo Tribunal que dictó una sentencia
definitiva o interlocutoria, quien actuando de oficio o a requerim iento de
alguna de las partes del proceso, procede a aclarar los puntos obscuros o
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de cálculos num éricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.

4. NATURALEZA JURÍDICA
Al respecto, se han sustentado en la doctrina básicam ente dos posiciones:
a) Para algLinos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Couture, Barrios
de Angelis y Vescovi, la aclaración, rectificación o enm ienda üene la naturaleza
jurídica de recurso, puesto que tiende a modificar una sentencia, incluyendo
un punto sobre el cual no ha habido un pronunciam iento claro o no resulta
entendible por la parte. De acuerdo con ello, la aclaración se conforma a la
función de los recursos, partiendo de un concepto amplio de éstos.
En este sentido, se ha señalado que “la doctrina tradicional en el Río
de la Plata ha sostenido que realm ente se trata de recursos, conform e a su
función y partiendo de un concepto am plio de éstos”.
“Así lo sostuvo en la A rgentina Podetti, quien enseña que los Códigos
provinciales los colocan, en su mayoría, como recursos, siguiendo la línea
de continuidad histórica y el concepto am plio de recurso dentro del gene­
ro de los remedios, dice, ya que recuerda que las Partidas nom braban a la
l-5 M\KCOS L ib e d in sk y T ., ‘ Límites a la Facultad d e los jueces...", op. cít.

89
 LO S RECU USOS PRO CESA LES

aclaración como form a de interpretar la sentencia, en el título dedicado a

las alzadas (Partida 3 ', título XXIII, Ley N” 15). Esta línea es seguida por
Palacios e Ibáñez Frocham ".1-1’
b) Para otros, entre los cuales cabe m encionar a Carnelutti, Sentís Me-
leudo, Clariá O lm edo y en nuestro país, Marcos Libedinsky, Juan Bustos y
Jorge Mera, la aclaración, rectificación o enm ienda no tiene la naturaleza
jurídica de recurso, sino que de una acción de m era declaración de certeza
que constituye un incidente en el proceso de form ación de la sentencia.
Las razones que se sostienen para negar el carácter de recurso a la acla­
ración, rectificación o enm ienda son las siguientes:
i) No cum ple con los fines del recurso.
M ediante el recurso se im pugna una resolución a fin de obtener su re­
vocación o invalidación y sustituirla por otra.
En la aclaración, rectificación o enm ienda no se pretende la revocación
o invalidación de la resolución para sustituirla por otra para subsanar un
error de fondo o de contenido, sino que sólo se persigue reparar una m era
deficiencia de expresión contenida en el fallo. No se persigue con la aclara­
ción m odificar la voluntad declarada en la sentencia, sino que enm endar la
forma en que se ha m anifestado esa voluntad.
Por otra parte, el recurso por definición es un acto jurídico procesal de
parte, y en el caso de la aclaración, rectificación o enm ienda puede ser ella
materializada de oficio p or el Tribunal, sin que exista requerim iento alguno
de parte.
ii) No existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer
valer un recurso.
En la aclaración, rectificación o enm ienda, cualquiera de las partes,
sea aquella que hubiere obtenido o perdido el juicio, puede requerir la
determ inación del exacto sentido y alcance de la sentencia que lo hubiere
resuelto. Si tuviere la naturaleza jurídica de un recurso, sólo podría ser in­
terpuesto por la parte que hubiere experim entado un agravio o gravamen
con la dictación del fallo.
iii) No existe plazo para su ejercicio.
La aclaración, rectificación o enm ienda no tiene plazo para los efectos de
ser solicitada por las partes, lo que obviamente conduce a negarle el carácter
de recurso, dado que en tal caso no podría pasar la sentencia en autoridad
de cosajuzgada de acuerdo a lo previsto en el art. 174 del CPC.
Todo recurso tiene establecido por la ley un plazo para su interposición,
cuyo transcurso genera la preclusion que conduce a la existencia de la cosa
juzgada formal respecto de la sentencia no im pugnada.
iv) Procede ser ejercida aun en contra de sentencias ejecutoriadas.
El recurso no cabe ser interpuesto en contra de una sentencia ejecuto­
riada, puesto que a ello se opone la institución de la cosajuzgada.
l-h EnRIQLE VESCOVT, Los recursos judiciales y derruís medios impugnativos m Iberoamérica,
Depalma, Buenos .Vires, 1988, p. 73.

90
 i# l y u tnnmtttf tfittittiifi m u
CAP. II LA A C LA RA CIO N . R E C T IFIC A C IO N O EN M IEN DA

La aclaración, rectiílcación o enm ienda procede ser interpuesta aun en

contra de sentencias ejecutoriadas, incluso durante la ejecución de ellas, con
el fui de determ inar su exacto sentido v alcance.

5. OBJETIVO
La aclaración, rectificación o enm ienda es una facultad cuyo ejercicio debe
encuadrarse dentro de los objetivos procesales, es decir, perm itir al senten­
ciador, en los casos en que el fallo resulte de difícil interpretación, que lo
aclare en form a tal que haga posible su cum plim iento, ya que este ha sido
el objeto del litigio, y la aludida facultad no tiene otra limitación que la de
no alterar la decisión de la sentencia principal, en términos de que por la
aclaración se llegue a contrariar la cosajuzgada que de ella em ane.1-7
Para que proceda la aclaración, rectificación o enm ienda contem plada
en el art. 182 del CPC, debe existir en el fallo una evidente incertidum bre
que está basada en ciertas omisiones del mismo. Debe haber de parte del
órgano jurisdiccional una voluntad resolutiva que se ha manifestado inade­
cuadam ente, pues el fin de la aclaración es evidenciar en form a definitiva y
perfectam ente inteligible dicha voluntad.
El órgano jurisdiccional al aclarar una sentencia su labor la circunscribe a
revelar su verdadero sentido y alcance, a dar a en tender de m anera explícita
el real contenido de su declaración de voluntad.
El juez no puede modificar o alterar su decisión, ya que se ha producido
el desasim iento del T ribunal.1-8
En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprem a nos ha señalado que el
artículo 182 del Código de Procedim iento Civil, denom inado de aclaración,
rectificación o enm ienda, sólo perm ite al Tribunal aclarar puntos oscuros
y dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de cálculos num éricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia y por
consiguiente, por esta vía no es posible cam biar la decisión del fallo que
se rectifica, pues a este respecto ha operado el desasim iento del Tribunal,
principio por el cual tiene vedado el órgano jurisdiccional, una vez dictado
el fallo, alterarlo o modificarlo de m anera alguna.129
El objetivo que se puede perseguir m ediante ejercicio de esta facultad
respecto de la sentencia puede consistir, según lo previsto en el art. 182 clel
CPC, en:
a) Aclarar puntos obscuros o dudosos, esto es, explicar el real contenido
de la declaración ele voluntad m anifestada en el fallo, haciendo coincidir lo
querido con lo expresado.
Sólo se trata de corregir la expresión y no lograr que por este medio se
pueda m odificar el alcance o contenido cíe la sentencia.
™ RDJ, t. XLI (1943), 2' parte, sec. 1", p. 311.
159 RDJ, t. LXXIX, 2J parte, sec. 2', p. 40.
I'-KJ C. Suprema, sentencia de 19 de enero de 2005, RDJ, t. CII, sec. Ia p 44

91
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

l.n este caso existe de parte del Tribunal una declaración de voluntad
/ir gr pronuncia sobre el asunto, decidiéndolo; pero el fallo origina eludas
|)iii no haberse manifestado esa voluntad con perfecta claridad. Se trata
snlo de una falta de arm onía com pleta entre la voluntad real del senten-
riai l<ir y la m anera de expresarla, pero no cabe duda que dicha voluntad
d< i ¡soi ia existe. El fin de la aclaración será evidenciar en form a definida y
I» >íictainente inteligible dicha voluntad real del sentenciador equívoca o
mal.miente expresada.
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha señalado que “si los jueces
iri m udos, m ediante el arbitrio de la aclaración, no han hecho otra cosa
que i orroborar lo dicho en la sentencia que se aclara, debe concluirse que
,il dit inr la resolución com plem entaria no han incurrido en las causales de
nulidad representadas en el recurso”.130
Finalm ente, se ha resuelto por la Excma. Corte Suprem a que el medio
priri subsanar este tipo de errores es solicitar la aclaración por las partes o
bien que dicho error sea salvado por el Tribunal que dictó la resolución, ac­
tuando de oficio, como lo autoriza expresam ente el artículo 184 del Código
tlt Procedim iento Civil, y no recurriendo de casación en la form a,131 lo que
se justifica atendido a que en este último caso lo que se persigue es modificar
l.i voluntad expresada en la resolución y no m eros errores de expresión que
no Afectan la manifestación real de voluntad.
b) Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencia en la
decisión de peticiones que fueron form uladas por las partes oportunam ente
y t il forma dentro del proceso.
Para los efectos de poderse ejercer esta facultad, es m enester tener pré­
senle, como observa C outure,132 que se trate de un error involuntario del
Tribunal, o sea, no de una omisión por una pretensión que resulta denega­
da. Además, debemos tener presente que el ejercicio de esta facultad debe
ejercerse respecto de una sentencia que contenga una voluntad manifestada,
pero no puede ser ejercida para provocar que se em ita una voluntad om itida
de ser expresada por parte del Tribunal en la sentencia.
Si en la sentencia no se contiene una declaración de voluntad que resuelva
el conflicto o sólo una petición form ulada por alguna de las partes, ya sea por
omisión en el pronunciam iento o por contener decisiones contradictorias,
será im procedente que se ejerza la aclaración.
En estos casos no ha existido una manifestación de voluntad en el fallo,
por lo que no habrá nada sobre lo cual pueda recaer la aclaración.
El medio qLie el legislador ha establecido para los efectos de im pugnar
mi fallo que no resuelve el asunto controvertido o que contiene decisiones
contradictorias es el recurso de casación en la form a de acuerdo con lo pre­
visto en el art. 768 N°“ 5 y 7, en relación el prim ero de ellos con el N° 6 clel
irt. 170, todos ellos preceptos del CPC.
™ RDJ, t. LXXIII (1976), 2a parte, sec. 1‘, p. 57.
" C. Suprema, rol 2428 de 2003. sentencia de 30 de diciembre de 2004.
ir,í E d u a r d o C o u t u r e , Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliación v rectificación tle
smlenaa, p. 333, 31 ed.. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.

92
 CAP. II. LA A C LA RA CIÓ N . R EC TIFIC A C IO N O EN M IEN DA

En este sentido, nuestra jurisprudencia ha declarado que "no es excepción

que pueda salvarse la de no haber fallado una de las excepciones alegadas
por el dem andado;133 la omisión clel fallo de una tacha no puede subsanarse
ejerciendo esta facultad;134 el vicio de una sentencia de contener decisiones
contradictorias no puede salvarse por m edio de u na nueva sentencia del
mismo juez después de notificada la anterior a las partes;135 el Tribunal que
dictó la sentencia desechando las excepciones y om itió condenar en costas,
no puede subsanar con posterioridad tal omisión dictando una sentencia
com plem entaria, etc.”.136
Distinto es el caso en el cual el Tribunal ejerce esta facultad, pero sólo
para com plem entar el fallo, subsanando una m era omisión de referencia
que sirve sólo de apoyo a la voluntad que se hubiere manifestado para la
resolución del conflicto. Ello es pertinente y así lo han resuelto nuestros
tribunales al declarar que "puede subsanarse por el Tribunal sentenciador
con arreglo al art. 182 del CPC una omisión de referencia en la cita de una
disposición legal invocada por la sentencia recurrida'’.137
c) Rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos num éricos
que aparezcan de m anifiesto en la sentencia, esto es, corregir o enm endar
los errores m ateriales que pueden haberse com etido en el docum ento en
el cual se contiene la sentencia com o m anifestación de un acto de volun­
tad.
Para los efectos de poder corregir estos errores de carácter material
contenidos en el fallo es m enester que ellos aparezcan de manifiesto en él,
puesto que en caso contrario lo que se estaría persiguiendo sería modificar
la voluntad real m anifestada en el fallo.
Esta situación no presenta mayor complejidad, y así se ha resuelto que “el
error num érico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva al señalar
que el dem andado debe pagar una cantidad mayor de la que acepta en sus
considerandos, debe rectificarse al tenor del art. 182 del CPC”.138
A estos objetivos m encionados en el art. 182 del CPC cabe agregar, como
veremos a continuación, en m ateria penal un objetivo más específico de la
aclaración, rectificación o enm ienda conform e a lo previsto en el art. 55
del CPP.
d) Rectificar las sentencias penales si se han com etido errores en la de­
term inación del tiempo que el reo ha perm anecido detenido o en prisión
preventiva.
Conform e a lo previsto en el art. 503 del CPP, “las sentencias que con­
denen a penas tem porales expresarán con toda precisión el día desde el
cual em pezarán éstas a contarse, y fijarán el tiem po de detención o prisión
133 RDJ, t. XIII (1915), tomo 13, sec. Ia. p. 508.
RDJ, t. XXIX (1932). sec. 2a, p. 91.
Iss Gaceta, 1914, l" sem „ N° 208, p. 574.
I3fi RDJ, t. XXVIII (1931), sec. Ia, p. 585.
137 RDJ, t. IV (1906), sec. Ia, p. 114.
RDJ, t. LII (1955), sec. Ia, p. 289.

93
 LO S REI U R SO S PRO CESA LES

preventiva que deberá servir de abono a aquellos reos que hubieren salido
en libertad durante la instrucción del proceso’’.139
En las causas acumuladas y en las que habiendo sido objeto de desacum u­
lación deban fallarse en la form a prevista en el antiguo art. 160 del COT, la
detención o prisión preventiva que haya sufrido el procesado en cualquiera
de las causas se tom ará en consideración para el cóm puto de la pena, aunque
resulte absuelto o sobreseído respecto de uno o mas delitos que motivaron
la privación de libertad.
Si el Tribunal incurriere en algún error en la im putación que el legislador
establece de los períodos de detención o prisión preventiva respecto de la
pena impuesta en la sentencia, éste podrá ser corregido en cualquier tiempo,
de oficio o a petición de parte, por el Tribunal, en virtud de la facultad que
expresam ente se le confiere en el citado art. 55 del CPP.
E n el n u ev o sistem a p ro c e sa l p e n a l estim am o s p ro c e d e n te el ejercicio d e
esta fa c u lta d d e a c la ra c ió n , re ctifica ció n o e n m ie n d a p o r las ra zo n e s se ñ a ­
ladas al re fe rirn o s p re c e d e n te m e n te a la re g la m e n ta c ió n d e ella, n o sie n d o
la fa cu ltad c o n te m p la d a e n el art. 55 d e l CPP m ás q u e u n a esp ecific ac ió n d e
los casos e n q u e p u e d e ella se r ejercid a.

6. RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES

PROCEDE
De acuerdo con lo previsto en el art. 182 del CPC, la aclaración, rectifica­
ción o enm ienda procede ser ejercida respecto de la sentencia definitiva o
interlocutoria.
El art. 55 inc. 2o del CPP tam bién se refiere a rectificar “las sentencias en
los casos previstos en el art. 182 del CPC”.
En consecuencia, el legislador omitió incluir los autos y decretos como re­
soluciones respecto de las cuales puede ejercerse la facultad de aclaración.
No obstante, es posible interpretar que el Tribunal podrá aclarar un auto
o decreto haciendo uso de la facultad que le otorga la ley para corregir los
vicios del procedim iento.
Al efecto, señalan los arts. 84 inciso final del CPC y 72 inc. 3o del CPP que
el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tram itación del
proceso. Podrá, asimismo, tom ar las medidas que tiendan a evitar la nuli­
dad de los actos del procedim iento. Sin em bargo, debem os tener presente
que en el nuevo proceso penal se contem pla en el art. 163 del C. Procesal
Penal, como regla general, un efecto más restringido al establecerse que el
Tribunal sólo puede p on er en conocim iento del intervim ente la existencia
del vicio para que la haga éste valer, a menos de tratarse de alguno de los
casos previstos en el art. 160 del mismo, en cuyo caso el Tribunal la faculta
para de oficio efectuar la declaración de nulidad.

I:w Este principio también se contempla en el inc. 2“ clel art. 348 clel C. Procesal Penal.

94
 CAP. II. LA A C LA RA CIÓ N . R EC T IFIC A C IÓ N O EN M IEN D A

7. SUJETO V OPORTUNIDAD
La facultad de aclaración, rectificación o enm ienda puede ser ejercida, a
petición de parte o de oficio, por el Tribunal que dictó la resolución, deprn
diendo de ello en m ateria civil el plazo existente para su ejercicio.
a) De oficio por el Tribunal
De acuerdo con lo previsto en el art. 184 del CPC, “los tribunales, en el
caso del art. 182, podrán tam bién de oficio rectificar, dentro de los cinco
días siguientes a la prim era notificación de la sentencia, los errores indicados
en dicho artículo”.
Este artículo tiene gran trascendencia, por cuanto establece un plazo
fatal de cinco días contados desde la prim era notificación de la sentencia

111111111111111111 h 11 rT
para que el Tribunal pueda ejercer la facultad de rectificar los errores m en­
cionados en el art. 182 del CPC.
Además, se ha sostenido -fun dadam en te- que el Tribunal actuando de
oficio podría en virtud del art. 184 sólo rectificar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma
sentencia, pero en ningún caso podría ejercer en form a oficiosa la facultad
de aclarar los puntos obscuros o dudosos o salvar om isiones.140
Para ello se basa el m encionado autor en la historia fidedigna del es­
tablecim iento de los acaiales arts. 182 a 185; en la claridad del texto del
art. 184 que se refiere sólo a la rectificación de los errores m encionados
en el art. 182; y en el carácter restrictivo que debe darse a la interpretación
de aquel precepto legal atendido su carácter doblem ente excepcional: al
principio del desasim iento del Tribunal, por una parte; y al de la pasividad
de los jueces, por la otra.
En todo caso, en m ateria penal estos aspectos no tienen aplicación con­
form e a lo previsto en el inciso segundo del art. 55 del CPP.
En prim er lugar, se faculta al Tribunal para actuar de oficio o a petición
de parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias.
Finalm ente, dicho precepto faculta ai Tribunal para que, actuando de
oficio o a petición de parte, proceda a “rectificar las sentencias en los casos
previstos en el art. 182 del CPC”.
b) A petición de parte
Respecto de las partes, el legislador dentro del CPC no ha contem plado
ningún plazo dentro del cual ellas puedan ejercer la facultad de requerir
que se aclare, rectifique o enm iende una sentencia.
La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las partes no tienen
establecido un plazo para el ejercicio de la facultad, pudiendo requerir la
aclaración, rectificación o enm ienda en cualquier m om ento, aun cuando se
trate de sentencias firmes o ejecutoriadas o de fallos respecto de los cuales
hubiere algún recurso pendiente (art. 185 CPC).
1411 M a rc o s L ibedinskyT ., "Lím ites a la facultad d e los ju e c e s...”. »p. :il., p. 100.

95

1
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

La razón de no establecerse un plazo para que las partes ejerzan esta

facultad radica en que a través de ella no se persigue alterar lo resolutivo
de la sentencia y con ello atentar en contra de la autoridad de cosajuzgada
que de ella em ana en caso de encontrarse ejecutoriada.
Ello es coincidente en la actualidad con lo previsto en el inciso segundo
del art. 55 el CPP, en el cual se establece que el Tribunal podrá, de oficio o a
petición de parte, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias.
En todo caso, la aclaración, rectificación o enm ienda, sea que se ejerza
a petición de parte o de oficio, sólo corresponde efectuarla a “el Tribunal
que la dictó”, según el art. 182 del CPC.
Con esta expresión el legislador no se está refiriendo a la persona física del
sentenciador, sino que al órgano jurisdiccional que emitió el pronunciam ien­
to. La función jurisdiccional no es inherente a la persona del sentenciador,
por lo que puede llevarse a cabo la aclaración, rectificación o enm ienda por
cualquier otro juez que se desem peñe con ese carácter ante el Tribunal del
cual em anó la resolución.
Finalm ente, es m enester hacer presente que la aclaración, rectificación
o enm ienda podrá hacerse por el Tribunal no obstante la interposición de
recursos sobre la sentencia a que ellas se refieren de acuerdo con lo previsto
en el art. 185 del CPC.

8. TRAMITACIÓN Y EFECTOS QUE GENERA

LA PRESENTACIÓN DE UNA SOLICITUD DE ACLARACIÓN,
RECTIFICACIÓN O ENMIENDA
El art. 183 del CPC establece la tram itación de la solicitud de aclaración,
rectificación o enm ienda al señalar:
“H echa la reclam ación, podrá el Tribunal pronunciarse sobre ella sin
más trámite o después de oír a la otra parte, y mientras tanto suspenderá o
no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza
de la reclam ación”.
En consecuencia, el Tribunal se encuentra facultado por la ley para resolver
de plano la solicitud de aclaración o darle la tram itación de un incidente.
En cuanto al efecto que genera la presentación de la solicitud de aclara­
ción, dicho precepto otorga al Tribunal la facilitad para decidir si suspende o
no la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia según la naturaleza
de la reclam ación. Al respecto, se ha resuelto que “es privativo del Tribunal
que dictó la sentencia suspender o no su ejecución si se ha reclam ado para
que se aclare o rectifique”.141
En consecuencia, si la parte desea que su solicitud de aclaración genere la
suspensión de la tram itación del juicio o la ejecución de la sentencia, deberá
solicitarlo y exponer los motivos que hagan ello plausible, siendo facultad
privativa del Tribunal el acceder o no a ella.

141 Gaceta <le los Tribunales. 1915, sem., se ni. 421, p. 1082.

96
 CAP. II. LA A C LA RA CIÓ N , R E C TIFIC A C IÓ N O EN M IEN D A

9. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCION

QUE ACLARA, RECTIFICA O ENMIENDA UNA SENTENCIA
Y RELACIÓN CON OTROS RECURSOS
En esta m ateria podem os señalar que tres son básicam ente las reglas que se
señalan por el legislador:
a) La interposición de un recurso en contra de la sentencia no impide
que el Tribunal de oficio o a petición de parte efectúe una aclaración, rectifi­
cación o enm ienda de ella, conform e a lo dispuesto en el art. 185 del CPC.
b) El plazo p a ra in te rp o n e r el re c u rso d e a p e la c ió n e n c o n tra d e la se n ­
tencia d efinitiv a o in te rlo c u to ria no se su sp e n d e p o r la solicitud de aclaració n ,
rectificació n o e n m ie n d a , q u e se h u b ie re fo rm u la d o re sp e c to d e ella, seg ú n
lo p re sc rito e n el in ciso s e g u n d o d el art. 190 d e l CPC, y
c) L a re so lu c ió n e n la cu a l se e fe c tu ó la a c la ra c ió n , re c tific a c ió n , o
e n m ie n d a d e u n a re so lu c ió n , sea q u e el T rib u n a l h u b ie re a c tu a d o d e oficio
o a p e tic ió n d e p a rte , es a p e la b le '‘e n to d o s los casos e n q u e lo sería la sen ­
ten cia a q u e se refiera, c o n tal q u e la c u a n tía d e la co sa d e c la ra d a , ag re g a d a
o re ctifica d a a d m ita el re c u rs o '’, d e a c u e rd o c o n lo esta b lec id o e n la LÍltima
p a rte d e l in ciso s e g u n d o d e l art. 190 d el CPC.
E n co n se cu en cia, d os so n los re q u isito s p a ra q u e p ro c e d a la a p e lac ió n
d e la re so lu c ió n q u e e fe c tú a la a c la ra c ió n , re ctifica ció n o e n m ie n d a :
i) Q u e la s e n te n c ia a q u e d ic h o fallo se re fie ra sea ap e lab le , y
ii) Q u e la c u a n tía d e la co sa d e c la ra d a , a g re g a d a o re ctifica d a a d m ita el
re cu rso d e a p e la c ió n .14-

1 - Contarme a lo previsto en el art. 45 N 2 letra a) del COT, en las causas civiles y de

comercio la cuantía debe ser igual o superior a 10 UTM para que proceda e! recurso de ape­
lación, puesto que en tales casos en razón de su cuantía esos asuntos deben ser conocidos
en primera instancia.

97
[wA-f' C A P Í T U L O III

EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1
1. REGLAMENTACIÓN

1
1
El recurso de reposición se encuentra regulado en los arts. 1 8 1 ,1 8 9 , 201, 212,
319 y 780 clel£PC ¿56 del CPP; 362 y 363 del C. Procesal Penal, sin perjuicio de

1
aplicarse ademas al recurso de reposición en el nuevo sistema procesal penal
las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en los

1
arts. 352 a 361 de ese últim o cuerpo legal, art. 67 N° 1 de la Ley N° 19.968,

1
que crea los tribunales de familia, y art. 475 del Código del Trabajo, en el
nuevo sistema procesal laboral.

1
1
2. GENERALIDADES

1
La reposición tiene una gran trascendencia, puesto que es el recurso que

1
se interpone durante toda la tram itación del asunto, tanto en m ateria civil
como penal, con el obieto de corregir los vicios en que se pudiera incurrir
1
durante ella con motivo ele la dictación de los autos o decretos.
Estadísticamente la reposición es el recurso de mayor utilización durante 1
la prim era o única instancia, puesto que a través de él en procedim ientos
1

escritos, de lato conocim iento y fragm entados, se pueden ir corrigiendo los

errores ele tram itación del procedim iento que se va estructurando a través
1

de los diversos decretos que se dictan.

En los procedim ientos orales, el recurso de reposición se transform a
1

muchas veces en el único rem edio para im pugnar por razones de m érito las
resoluciones que se dictan durante su tram itación, si es que no ha m ediado
1

debate previo en la audiensia, dado que tiende a eliminarse o restringirse

1

la procedencia del recurso de apelación, especialm ente contra resoluciones

que se dictan durante su transcurso que no ponen térm ino al juicio o hagan
1

imposible su continuación, atendido el carácter oral, concentrado v continuo

de esos procedim ientos.
«
1 1 1
r r
7
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

3. CONCEPTO
El recurso de reposición es el acto jurídico p rocesal de im pugnación que
em ana exclusivam ente de la partelagraviaclJ) y tiene por objeto solicitar al
mismo Tribunal que dictó la resolución que la m odifique o deje sin efecto.

4. CARACTERISTICAS
Las principales características que presenta el recurso de reposición son:
a ) Es un recurso de retractación, tam bién conocido como rem edio pro-
ces.il, dado que se interpone ante el Tribunal que dicto una resolución para
que lo resuelva el mismo, esto es, no com prende un efecto devolutivo.
b) Es u n recurso que em ana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales.
c) Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra
de la generaltcTaJcte^Tos autos y decretos y en el antiguo como en el nuevo
sistema procesal penal, erf contra de la generalidad de los decretos, autos
y sentencias interlocutorias, y por la causal genérica del agravio o peijuicio
para el recurrente.

5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE

Para los efectos de analizar esta m ateria es m enester distinguir lo que acon­
tece en m ateria civil y penal.

5.1. E n e l p r o c e d im ie n t o c iv il
S e g ú n lo q u e e sta b le c e el art. 181 d e l CPC, el re c u rs o d e re p o sic ió n p ro c e d e
en c o n tra d e los aritos v clecreto s.143
El recu rso p ro p io cié las sentencias in terlo cu to rias en el p ro ced im ien to civil
es el re c u rso d e ap e la c ió n , d e a c u e rd o co n lo previsto e n el art. 187 d e l CPC.
N o o b s ta n te , es p e rtin e n te e n fo rm a e x c e p c io n a l d e n tro clel p ro c e d i­
m ie n to civil el re c u rs o d e re p o sic ió n e n c o n tra d e las sig u ie n tes sen ten cias
in te rlo c u to ria s:
^ ^ i) La resolución que recibe la causa a prueba
C o n fo rm e a lo p rev isto e n el art. 319 inc. 3o d e l CPC, p ro c e d e el re cu rso
d e re p o sic ió n , c o n a p e la c ió n su b sid iaria, d e n tro d e te rc e ro d ía, e n c o n tra
d e la re so lu c ió n q u e re cib e la cau sa a p ru e b a . vU** W 4 U a’-P'-a A. •
u;l lin los procedimientos ante los tribunales de familia recibe plena aplicación esta nor­
ma. de conformidad a lo previsto en el inciso 1" del art. 67 de la Ley Nü 19.968. En cambio,
en el nuevo sistema laboral, procede la reposición en contra de decretos, autos y sentencias
interlocutorias que no pongan término aljuicio o hagan imposible su continuación (art. 475
Código del Trabajo)

100
 CAP. III. EL R EC U R SO DE R EPO SIC IÓ N

b) La resolución cita a las partes para oír sentencia} luego de

vencido el plazo que ellas tienen para formular observaciones a
la prueba
De acuerdo con lo previsto en el art. 432 inc. 2o del CPC, procede el
recurso de reposición, fundado en un error de hecho, dentro de tercero
día, en contra de la resolución que cita a las partes para oír sentencia luego
de vencido el plazo que las partes tienen para form ular observaciones a la
prueba. La resolución que resuelve la reposición es inapelable.
En cambio, según el art. 326 inciso 1° del CPC. si la resolución cita a las
partes para oír sentencia, luego de concluido el período de discusión y de
conciliación obligatoria, ella es apelable directam ente por tratarse de un caso '
en que explícita o im plícitam ente se está denegando el trámite de recepción
de la causa a prueba, a menos que las partes hubieren solicitado que se talle
el pleito sin más trámite.
c) La resolución del Tribunal de alzada que declara inadmisible
el recurso de apelación
Conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 201 del CPC, procede
el recurso de reposición, dentro de tercero día, en contra de la resolución del
Tribunal de alzada que declare inadmisible el recurso de apelación.
d) La resolución que declare la prescripción del recurso
de apelación
En conform idad a lo prescrito en el art. 212 del CPC, procede el recurso
de reposición, dentro de tercero día y fundado en un error de hecho, en
contra de la resolución que declare prescrito el recurso de apelación.
e) La resolución que declara inadmisible el recurso de casación
Segiín lo establecido en el inciso segundo del art. 780 del CPC, procede el
recurso de reposición, dentro de tercero día y fundado en un error de hecho,
en contra de la resolución que declare inadmisible el recurso de casación.
f) La resolución que rechaza el recurso de casación en el fondo
por adolecer de m anifiesta falta de fundamento
El inciso tercero del art. 782 del CPC establece que procede el recurso
de reposición en contra de la resolución que rechaza el recurso de casación
en el fonclo por adolecer de manifiesta falta de fundam ento, el que deberá
ser fundado e interponerse dentro de tercero día.
g H La resolución que deniega la solicitud para que el recurso de
casación_en_eLf(yi¿fl sea conocido y resuelto por el Tribunal pleno
Por lo establecido en el inciso cuarto del art. 782 del CPC, procede el re­
curso de reposición en contra de la resolución que rechaza la solicitud para
que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal
101
 LO S R LC L'R SO S PRO CESA LES

pleno, el que deberá ser fundado e Interponerse dentro de tercero día.

La característica com ún de este recurso de reposición excepcional en
contra de las m encionadas sentencias interlocutorias es que su interposición
procede dentro de tercero día y no dentro de quinto día, como es la regla
general en el procedim iento civil.
Finalm ente, el recurso de reposición no es procedente en contra de la
sentencia definitiva.

5.2. EN EL PROCEDIMIENTO PENAL , _-TOS

( r» C« A' *
En el procedim iento penal, ya sea en el antiguo com o en el nuevo, la reposi­
ción adquiere mayor im portancia que en el procedim iento civil, puesto que
según lo prescrito en el art. 56 del CPP: "de las sentencias interlocutorias, de
los autos y de los decretos puede pedirse reposición al juez que los pronun-
ció”, aconteciendo lo mismo en el nuevo sistema procesal penal, conform e
a lo previsto en los arts. 362 y 363 del C. Procesal Penal.
En consecuencia, la reposición es, tanto en el antiguo como en el nue­
vo procedim iento penal, el recurso propio no sólo de los autos y decretos,
com o acontece en m ateria civil, sino que tam bién de la generalidad de las
sentencias interlocutorias.

6. SUJETO
El sujeto legitimado para deducir el recurso de reposición es la parte agra-
vi iq con la resolución pronunciada por el Tribunal.
Fn el nuevo sistema procesal penal, dentro de las disposiciones generales
aplicables a los recursos, se establece expresam ente en la m ateria que “po­
drán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el m inisterio piiblico
y los clemás intervinientes agraviados por ellas 144

7. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DEDUCIR

EL RECURSO DE REPOSICIÓN
7.1. EN MATERIA CIVIL
Para los efectos de establecer la opo rtu nid ad procesal en que procede
el recurso de reposición en m ateria civil, debem os distinguir tres situa­
ciones:

144 Véase art. 352 del C. Procesal Penal.

102
 i \P . III. EL R E C U R SO DE R E P O SIC IÓ N

7.1.1. Recurso de reposición que procede excepcionalmente en contra

de albinas sentencias interlocutorias
En todos los casos ya señalados en que procede excepcionalm ente el recurso
de reposición en contra de las sentencias interlocutorias ya mencionadas,
3 ?
éste debe ser interpuesto dentro de tercero día.
Este plazo de tres días es individual, discontinuo, fatal, im prorrogable y
no adm ue am pliación alguna’.

7.1.2. Recurso de reposición ordinario (; o I ,Z \

Este recurso -así denom inado por una parte de la doctrina- corresponde a a
la solicitud de reposición que se hace valer en contra de un auto o decreto
dentro de cinco días contados desde la notificación de la resolución, sin
necesidad de hacer valer nuevos antecedentes (art. 181 inc. 2° del CPC).
Este plazo de cinco días es individual, discontinuo, legal, fatal, impro-
rrogable y no adm ite am pliación

7.1.3. Recurso de reposición extraordinario

En el evento que se presentare una reposición en contra de un auto o de-
creto, haciéndose valer nuevos antecedentes, no se contem pla plazo alguno
l para la interposición del recurso.
Al efecto, prescribe el inciso prim ero del art. 181 del CPC que “Los au­
tos y decretos firmes se ejecutarán y m antendrán desde que adquieran este
carácter, sin peijuicio de la facultad del Tribunal que los haya pronunciado
para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes
que así lo exijan”.
En relación con este precepto legal es m enester que precisemos respecto
a su alcance los siguientes aspectos:
a) Ambito de aplicación
En m ateria civil, este precepto legal sólo es aplicable tratándose de los
autos y decretos, cuando se hacen valer nuevos antecedentes.
Tratándose del recurso de reposición que procede excepcionalm ente
en contra de algunas sentencias interlocutorias, este no es aplicable, puesto
que s'u propio texto se refiere sólo a los autos y decretos; y por otra parte, al
establecerse el recurso de reposición en contra de algunas sentencias interlo­
cutorias, éste se ha reglam entado en form a especial y con el establecimiento
de plazos específicos.
En el antiguo procedim iento penal, tam poco recibe este artículo apli­
cación, por cuanto el legislador penal, en el texto introducido al art. 56
del <?PP por la Ley N° 18.857, se ha m anten ido u na sola o po rtunidad
para deducirlo y su texto se basta a sí mismo, haciéndose im procedente
103
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i mu ■..nía la aplicación de la rem isión que efectúa el art. 43 de ese

i 11<-1j i• >Ittgal.
ii el n u e v o siste m a p ro c e sa l p e n a l, a d e m á s d e a p lic a rse las ra zo n e s
tl<- p le n itu d n o rm a tiv a se ñ a la d a s p re c e d e n te m e n te , n o re su lta a p lica b le el
,hi INI d d CPC, d a d o q u e e x p re s a m e n te se e s ta b le c e n co m o n o rm a s de
pin ,i< ion s u p le to ria las relativ as a las d e lju ic io o ral, y n o las c o n te n id a s en
Lis i Iim posiciones a to d o p ro c e d im ie n to d el lib ro I d e l CPC.
h) Concepto de “nuevos antecedentes”
Nuestra Corte Suprem a ha precisado el alcance de la expresión “nuevos
antecedentes” al señalar que “no existiendo definición legal del concepto
d e nuevos antecedentes’, que según el art. 181 del CPC deben hacerse valer
para que sean modificados o dejados sin efecto los autos o decretos firmes,
es raciifnal y conform e al léxico entender que tal expresión denota la idea
il< .iIltud hecho que produce consecuencias jurídicas, existente pero desco­
l l é ido por el Tribunal cuando se dicta la respectiva decisión.
F.n consecuencia, resulta inaceptable estimar que se pueda invocar como
antee edente nuevo un precepto legal ya vigente al tiempo en que fue pronun-
r,i irlo el auto o expedida la providencia cuya modificación se solicita”.143
I )c acuerdo con ese fallo escueto, pero muy categórico e ilustrativo sobre
la materia, tenem os que:
-L o s nuevos antecedentes que se deben hacer valer al deducir la repo­
sé ion extraordinaria es algvin hecho que produce consecuencias jurídicas,
existentes pero desconocidas por el Tribunal al dictar el auto o decreto en
contra del cual se deduce la reposición.
- lin precepto legal vigente al m om ento de dictarse el arito o decreto en
contra del cual se deduce la reposición no constituye un nuevo antecedente
que haga este procedente.
<■) Inexistencia de plazo para la interposición del recurso
de reposición
Se ha sostenido que el recurso de reposición extraordinario no tiene
plazo para su interposición, por lo que él puede ser interpuesto en cualquier
lie mpo.
No obstante, pensam os que el plazo para la interposición del recurso no
puede ser contem plado con sem ejante am plitud.
lin prim er lugar, sabido es que en el procedim iento civil recibe plena
aplicación el orden consectitivo legal, según el cual el legislador establece
las diversas etapas o períodos por los cuales debe atravesarse dentro del
pi >ceclimiento para arribar a la decisión del asunto controvertido.
V in cu lad a co n el p rin c ip io d el o rd e n co n se cu tiv o legal se e n c u e n tra la
t p re d u s ió n jsegvin el cu al las facu ltad esjp ro cesales se e x tin g u e n e n la m e d id a
•111 <■se h u b ie re a g ó ta d o ó atrav esad o alg u n as d e las etap as c o n te m p la d a s p ara
i-I avance d e l p ro c e d im ie n to . ¿
RD/, t. LXXII, parte, sec. P, p. 81.

104
 CAP. III. EL. REC U RSO DE R EPO SIC IO N

De acuerdo con ello, no sería posible, por ejem plo, concebir que encon­
trándose el proceso ante la Corte Suprem a conociendo un recurso de casa­
ción en el fondo se interpusiera una reposición en contra de una resolución
pronunciada en prim era instancia invocando nuevos antecedentes.
Poi otra parte, la jurisprudencia, para poner un límite a la interposición
de la reposición haciéndose valer nuevos antecedentes, la ha asimilado a los
incidentes.
En tal sentido, se ha expresado que “la regla del inciso prim ero del >
art. 181 del CPC que faculta al Tribunal que dictó un auto o decreto firme
para modificarlo o dejarlo sin efecto cuando se hicieren valer nuevos ante­
cedentes que así lo exijan, debe interpretarse en arm onía con las reglas de
los arts. 84 y 85, porque al acom pañar esos nuevos antecedentes, la parte
que lo hace form ula un incidente al respecto, y si tales antecedentes dicen
relación con los trám ites esenciales del procedim iento, podrán presentarse
sin limitación de tiem po, y en caso contrario, tan pronto lleguen a conoci­
miento de la parte y m ientras esté pendiente aún la ejecución de lo resuelto,
porque estas últimas reglas que miran a la tramitación de todos los incidentes
no contienen la excepción que resulta del presente artículo y, siendo ellas
de orden público, deben cumplirse siem pre”.146
El art.{ffs):lel CPC es el que establece la sanción aplicable respecto de los
hechos nuevos que no se hacen valer en la oportunidad debida. Si entende­
mos que a través de la reposición extraordinaria se hace valer una cuestión
accesoria basada en hechos nuevos, de acuerdo con el precepto legal citado
ella debe hacerse valer tan pronto como el hecho llegue a conocim iento del
recurrente. Si consta en el proceso que el hecho ha llegado a conocim iento
de la parte y ella ha practicado una gestión posterior a ese conocimiento, pre-
cluye la facultad de solicitar la reposición extraordinaria de la resolución.

7.2. E n m a te r ia p e n a l
7.2.1. En el antiguo procedimiento penal
Según lo previsto en el inciso segundo del art. 56 del CPP, “la reposición sólo
puede pedirse dentro de tercero día”.
En consecuencia, en el antiguo procedim iento penal existe una sola
oportunidad para deducir el recurso de reposición, teniendo ese plazo de
tres días el carácter de individual, continuo, legal, fatal, im prorrogable, pero
ampliable en los casos previstos en el inciso segundo del art. 44 del CPP.

7.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

En el nuevo sistema procesal penal, es necesario realizar una gran distinción
para los efectos de determ inar el plazo, tram itación y efectos que produce .
N6 RDJ, t. XXXV (1933), T parte, sec. 2a, p. 9.

105
 LOS R1LCL USOS PROCESALES

la interposición del recurso de reposición respecto de la resolución im pug­

nada. Para tal efecto, resulta necesario distinguir respecto del recurso de
reposición estas dos situaciones:
' Recurso de reposición de las resoluciones dictadas fuera., "
de audiencia
De las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados
fuera de audiencias, podrá pedirse reposición dentro de tercero día al Tri­
bunal que los hubiere p r o n L i n c i a d o .147148
Recurso de reposición de las resoluciones dictadas dentro •
de una audiencia
La reposición de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales
deberá promoverse tan pronto se dictaren.14y'151)
En las audiencias que se realizan durante el nuevo sistema procesal penal, sea
que ellas se efectríen ante el juez de garantía o Tribunal oral en lo penal, debe
regir el principio de la oralidad, concentración e inm ediación, requiriéndose
para la continuidad del debate que este sea fluido, debiendo los intervinientes
ejercer de inmediato los derechos que se les confieren por el legislador, sin que
ellos puedan, bajo el pretexto de deducir un recurso de reposición, pretender
retornar a la revisión de resoluciones que se hubieren pronunciado respecto
de actuaciones que hubieren acontecido en el pasado.
Así, por ejem plo, si en una audiencia de interrogación de un testigo
se form ula por quien presenta al testigo una pregunta que no guarda per­
tinencia con los hechos y la otra parte se opone a que ella sea form ulada,
sin que se oponga una reposición por quien form ula la pregunta respecto
de la resolución que la rechaza, no podrá pretenderse volver luego sobre
esa pregunta con posterioridad durante el curso del interrogatorio bajo el
pretexto de estar deduciendo un recurso de reposición sobre la resolución
anterior.
En consecuencia, en este caso nos encontram os más que con un plazo,
con un instante preciso para deducir el recurso de reposición en contra de
la resolución pronunciada en una audiencia, que no es otra tan pronto como
ella se hubiera pronunciado.
E ntendem os que la predusión de la facultad para deducir el recurso de
reposición en contra de una resolución en una audiencia se produce en el
mismo m om ento en que con posterioridad a la dictación de la resolución
147 Véase art. 362 del C. Procesal Penal.
l4M El mismo principio rige para la reposición en el procedimiento ante los tribunales
de familia y en el nuevo sistema laboral, conforme a lo establecido en los arts. 67 N” 1 de la
Lev N" 19.968 v 475 inc. 3" del C. del Trabajo.
149 Véase art. 363 del C. Procesal Penal.
150 El mismo principio rige para la reposición en el procedimiento ante los tribunales
de familia v en el nuevo sistema laboral, conforme a lo establecido en los arts. 67 N" 1 de la
Ley N“ 19.968 y 475 inc. 2“ del C. del Trabajo.

106 '
 CAP. III. ELRECl RSO DE REPOSICION

se realiza olí a actuación que no sea la de haberse repuesto la resolución por

parte ele la parte agraviada con ella.
Además, debem os tener presente que con el mismo objeto de m antener
la continuidad de la audiencia, si la resolución se hubiere pronunciado por
el Tribunal luego de un debate, esto es, de haber escuchado a ambas partes
antes de dictar la resolución, no será procedente deducir el recurso d« re­
posición en contra de la resolución que pronunciare el Tribunal. \1 electo,
dispone expresam ente el art. 363 del C. Procesal Penal que “la reposición de
las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales deberá promover

i
se tan pronto se dictaren y_sólo serán admisibles cuando no hubieren sido
precedidas de debate”.

u
8. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE REPOSICION

m
El recurso de reposición debe interponerse por escrito.
En m ateria civil, aunque el legislador no lo señale expresam ente, el

i
recurso de reposición deberá deducirse en form a fundada, señalando l_.
resolución en contra ríe In nínl se deduce v term inará solicitando q nr se
acoja la reposición, dejando la resolución sin efecto o m odificándola ruT i
forma que sea procedente. »
Es posible red u cir el recurso de apelación en form a subsidiaria para < .

i
evenfó que sea rechazada la reposición.
Ello acontecerá si lajeposición se deduce en contra de un auto o dci relo

m
que altera la substanciación del juicio o recae sobre trámites que no rsicii 1
expresamente ordenados por la ley^art. 188 del CPC); se Seduce en rmiii.i
de la resolución que recibe la causa a prueba fart. 319 del CPC); o se nal i de

i !
alguna otra sentencia interlocutoria que hace procedente la reposición y cll.i
hubiere sido dictada por el Tribunal de prim era instancia (art. 187 del (:i’{I).
En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de
subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundam enlarki m
i
form ular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla
con ambas exigencias (art. 189 inciso 3o del CPC). i
Si no se deduce la apelación subsidiaria para el evento de ser rechazada
f
la reposición, no será posible apelar con posterioridad, puesto que la reso­
lución que rechaza la reposición es inapelable con posterioridad.
i

En el antiguo procedim iento penal, el legislador establece expresamenn

i

en el inciso segundo del art. 56 del CPP que “la reposición [...] parasei a{hni
tida deberá estar siem pre fundada”. En consecuencia, en el procedim iento
i

penal, la fundam entación de la reposición es claram ente un requisito de

admisibilidad del recurso de reposición.
t

En cuanto a la apelación subsidiaria, el legislador procesal penal esta­

t

blece en el inciso cuarto del art. 56 que “cuando la reposición se interponga

respecto de una resolución que también es susceptible de apelación y no se
t

deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposición sea denegada,
t

se entenderá que la parte renuncia a la apelación".

i

107
M
f
j
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

En el nuevo procedim iento penal, para determ inar la forma en que debe
ser interpuesto el recurso de reposición, debem os distinguir si la resolución
se ha dictado dentro o fuera de una audiencia oral que se siga ante un juz­
gado de garantía o un Tribunal oral en lo penal.
El recurso de reposición en contra de una sentencia interlocutoria. auto o
decreto dictado fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito
y en form a fu n d ad a.'Jt15-
E1 recurso de reposición en contra de una sentencia interlocutoria, auto
0 decreto dictado dentro de una audiencia oral debe ser interpuesto ver-
hahnente y tan pronto se hubiere dictado la resolución, pudiendo fundarse
muy som eram ente la solicitud de reposición form ulada.153

9. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y DEBE CONOCER

DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
Según los arts. 181 d e l CPC, 56 del CPP, 362 y 363 d e l C. Procesal Penal, 67
N° 1 de la Ley N° 19.968, y 475 del Codigo del Trabajo, el recurso de repo­
sición debe ser deducido ante el Tribunal que dictó la resolución reponible
y le corresponderá a este mismo Tribunal pronunciarse acerca del recurso,
acogiéndolo o rechazándolo.

10. TRAMITACION Y EFECTOS QUE PRODUCE

LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
10.1. EN MATERIA CIVIL
l’ara determ inar la tram itación y el efecto que produce el recurso de re­
posición respecto de la resolución recurrida debem os referirnos en form a
separada a los autos y decretos y a la interlocutoria de prueba.

10.1.1. Respecto de autos y decretos

•i) Ll re c u rs o d e re p o s ic ió n e x tra o rd in a rio n o tie n e s e ñ a la d a u n a tra m ita c ió n
e sp e c ífic a d e n tr o d e l CPC, p o r lo q u e se s o s d e n e q u e si se h a c e n v a le r n u e v o s

1,1 Vra.se art. 362 C. Procesal Penal. En igual forma debe presentarse la reposición dic-
i,iil.i fuera de audiencia oral en los procedimientos ante tribunales de familia, art. 67 N° 1
,1 1,1 l ry N" 10.Ü68.
mi1 rl nuevo sistema laboral, el inc. 3" del art. 475 clel C. del Trabajo establece que la
1r|ii mu mu en contra de la resolución dictada fuera de audiencia, deberá presentarse dentro
i Ir ir n n o día de notificada la resolución correspondiente, a menos que dentro de dicho
i■ - 1 mino leujja lugar una audiencia, en cuyo caso deberá interponerse a su inicio, y será
i n i irli.i i'n rl acto.
I"1 Vra.ir tlít. 363 C. Procesal Penal.

108
 CAI'. III. EL R EC U R SO DE R EPO SIC IO N

•antecedentes a éste debe dársele la tram itación contem plada en las reglas
generales para las cuestiones accesorias o incidentes.
Por otra parte, se sostiene que la interposición del recurso de reposición
suspende los efectos o el cum plim iento del auto o decreto en contra del
cual se interpuso, desde la presentación clel recurso y hasta que el Tribunal
lo falle.
Dicha tesis encuentra su ratificación legal en lo previsto en la prim era
parte del inciso prim ero del art. 181 del CPC, el cual dispone que “los autos
y decretos firmes se ejecutarán y m antendrán desde que adquieran este
carácter [...]”. Un auto o decreto no se encontrará firme para ser ejecuta­
do mientras penda el recurso de reposición. En consecuencia, sólo fallado
el recurso de reposición será posible llevar a cabo la ejecución del auto y
decreto, ya que si se hubiere interpuesto apelación subsidiaria deberá ella
concederse en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo previsto en el
N° 2 del art. 194 del CPC.
b) Respecto del recurso de reposición ordinario, el inciso segundo del
art. 181 del CPC establece que “el Tribunal se pronunciará de plano”.
En consecuencia, al recurso de reposición ordinario no debe dársele la
tram itatión de un incidente, sino que este debe ser resuelto de plano por
el Tribunal,
Ello guarda por lo demás perfecta arm onía con la tram itación prevista
para los incidentes, puesto que dado que al no hacerse valer nuevos ante­
cedentes en la reposición ordinaria, todos los antecedentes constan en el
proceso, y en tal caso corresponde que la cuestión accesoria se resuelva de
plano, segiin lo establecido en el art. 89 del CPC.
En este caso, dado que el inciso segundo del art. 181 no establece la
suspensión del procedim iento implícita o explícitam ente y que la reposición
debe ser resuelta de plano, su interposición no suspende la ejecución de la
resolución en contra de la cual se deduce.

10.1.2. Respecto de la interlocutoria de prueba

Tratándose de la interlocutoria de prueba, el inciso segundo del art. 319 del
CPC establece expresam ente que “el Tribunal se pronunciará de plano sobre
la reposición o la tram itará como incidente”.
En consecuencia, es atribución privativa del T ribunal'determ inar si esta
reposición la resolverá de plano o le dará la tram itación ele los incidentes,
proveyendo traslado respecto de la solicitud form ulada. En la práctica, esta
última es la form a usual de tram itar y resolver la reposición form ulada en
contra de la interlocutoria de prueba.
Por otra parte, resulta clarísimo que la interposición clel recurso de
reposición suspende el cum plim iento de la resolución que recibe la causa a
prueba mientras este no sea resuelto.
El art. 319 en relación con el art. 320 del CPC nos señala que la lista de
testigos debe presentarse dentro de los prim eros cinco días a contar de la
109
 LOS RECURSOS PROCESALES

íiltim a notificación de la resolución que recibe- la cansa a prueba si no se

hubiere deducido reposición; y en caso contrario, dentro de los cinco días
siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie
acerca de la última solicitud de reposición.
En consecuencia, el térm ino probatorio ordinario com ienza a correr
desde la notificación de resolución que falla la íiltima solicitud de reposición,
suspendiéndose el procedim iento m ientras no sea ella resuelta.

10.2. E n m a t e r i a pe n a l
10.2.1. En el antiguo procedimiento penal
En cuanto a la tram itación de la reposición en el antiguo procedim iento pe­
nal, el inciso tercero del art. 56 del CPP establece la regla general consistente
en que “el Tribunal se pronunciará de plano" respecto de ella.
Excepcionalmente, el Tribunal podrá darle la tramitación de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en los siguientes casos:
a) Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria;
b) Si se ha deducido en algíin asunto cuya com plejidad aconseje oír a
la otra parte.
Respecto de estas excepciones en las cuales puede darse a la reposición
la tramitación de un incidente, debem os tener presente que ellas son faculta­
tivas y no obligatorias para el Tribunal al em plear el legislador para referirse
a estas excepciones la expresión podrá; y que la com plejidad del asunto sólo
se refiere a los autos y decretos, puesto que respecto de las interlocutorias
la sola naturaleza jurídica de la resolución perm ite al Tribunal otorgarle a
la reposición la tram itación de un incidente.
En cnanto a los efectos que genera la reposición respecto de la resolu­
ción recurrida, el inciso final del art. 56 del CPP, introducido por la reform a
contenida en la Ley N° 18.857, se pronuncia expresam ente sobre la m ateria
al señalar: “La reposición no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la
mism a resolución proceda tam bién la apelación en este efecto”.
En consecuencia, en el antiguo procedim iento penal, la regla general es
que la reposición no suspende el cum plim iento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido.
Excepcionalm ente, la reposición suspende el cum plim iento del decreto,
auto o sentencia interlocutoria si en contua de ella procede también el recurso
de apelación en ambos efectos. D ebem os recordar que en el antiguo proce­
dim iento penál la apelación procederá p or regla general en ambos efectos,
salvo que la ley disponga expresam ente lo contrario para casos determ inados
o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la
investigación a causa del recurso segíin lo previsto en el art. 60 del CPP.
Finalm ente, pensam os que la suspensión del cum plim iento de la re­
solución objeto cíe la reposición se deberá verificar sólo en la m edida que
se hubiere interpuesto la apelación subsidiaria, puesto que si así no se ha
I ID
 CAP. III. EL REC U IW O DE REPO SK iGN

hecho, no sera procedente la apelación, al entenderse por ese solo hecho

que la parte ha renunciado a ella.

10.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

Para los efectos de distinguir la tramitación y efectos que genera la reposición
en el nuevo sistema procesal penal en contra de una resolución, debemos
distinguir si este se deduce en contra de una resolución dictada dentro o
fuera de una audiencia oral.
a) Tram itación y efectos de una reposición deducida en contra de una
resolución pronunciada fuera de una audiencia oral.
En cuanto a la tram itación de la reposición en contra de una resolución
pronunciada fuera de una audiencia oral, el inciso segundo del art. 362 del
C. Procesal Penal establece la regla general consistente en que “el Tribunal
se pronunciará de plano” respecto de ella.
Excepcionalmente, el Tribunal podrá darle la tramitación de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en el caso de haberse deducido en un
asunto cuya com plejidad aconseje oír a los demás intervinientes.
Respecto de esta excepción, en la cual puede darse a la reposición la
tram itación de un incidente, debemos tener presente que ella es facultativa
y no obligatoria para el Tribunal, al em plear el legislador para referirse a
esta excepción la expresión podrá; y que la com plejidad del asunto se puede
referir en este caso a cualquiera resolución, esto es, a una sentencia interlo­
cutoria, auto o decreto.
En cuanto a los efectos que generala reposición respecto de la resolución
recurrida, el inciso final del art. 362 del C. Procesal Penal consagra expre­
sam ente la regia general sobre la materia al señalarnos que “La reposición
no tendrá efecto suspensivo”.154
Excepcionalm ente, la reposición tendrá efecto suspensivo cuando contra
la misma resolución procediere también la apelación en este efecto.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal se aplica el mismo
principio que en el antiguo procedim iento penal, esto es, la regla general es
que la reposición no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido. Excepcionalm ente,
sin em bargo, la reposición suspende el cum plim iento del decreto, auto o
sentencia interlocutoria si en contra de ella procede tam bién el recurso de
apelación en ambos efectos.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal la apelación
procederá por regla general en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley dis­
ponga expresam ente lo contrario para casos determ inados segiin lo previsto
en el art. 368 del C. Procesal Penal.
154 Dicha norma especial respecto del recurso fie reposición no es mas que una aplicación
de la regia general que se consagra respecto de los efectos que genera la interposición del
recurso en cuanto al cum plim iento de la decisión impugnada en r.\ art, del i l'ro< esal
Penal.
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Finalm ente, pensam os que la suspensión del cum plim iento de la re­
solución objeto de la reposición se deberá verificar sólo en la m edida que
se hubiere interpuesto la apelación subsidiaria, puesto que si así no se ha
hecho, no será procedente la apelación al entenderse por ese solo hecho
que la parte ha renunciado a ella conform e a lo previsto en el inciso 3o del
art. 362 del C. Procesal Penal.
b) Tramitación y efectos de una reposición deducida en contra de una
resolución pronunciada dentro de una audiencia oral.
En este caso, la reposición debe ser tramitada verbalmente, de inmediato,
debiendo pronunciarse de la misma m anera el fallo, conform e a lo previsto
en el art. 363 del C. Procesal Penal.155
En consecuencia, deducida una reposición en contra de una resolución
pronunciada en una audiencia oral, el Tribunal debe escuchar oralm ente
a la otra parte, y con lo que ella exponga debe resolver la reposición de
inm ediato y de la misma forma.
De acuerdo con ello, la reposición deducida no produce efecto de sus­
p ender la audiencia, sino que esta continúa en form a interrum pida una vez
que sea fallada la reposición.
Debemos recordar que la reposición será admisible en contra de una
resolución sólo en la medida que ella no hubiere sido precedida de un debate
de las partes sobre el asunto que ella se pronuncia.

11. FALLO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Y RECURSOS

QUE PROCEDEN EN SU CONTRA
La resolución que se pronuncia acerca del recurso de reposición puede ser
positiva, es decir, acoger el recurso de reposición deducido, o negativa, esto
es, rechazar el recurso de reposición interpuesto.
Para los efectos de determ inar los recursos que proceden en su contra
es m enester que analicemos, por separado, cada una de estas situaciones.

11.1. R e c u r s o s e n c o n t r a d e l a r e s o l u c ió n q u e a c o g e
EL RECURSO DE REPOSICIÓN
En este caso, el sujeto que interpuso el recurso de reposición no podrá dedu­
cir recurso alguno en contra de la resolución, puesto que ella no le causará
agravio para legitimarlo a recurrir en contra de ella.
Si hubiere interpuesto el recurso de apelación en form a subsidiaria, este
no le será concedido, puesto que al acogerse la reposición se elim ina el agra­
vio que motivó la interposición de la apelación subsidiaria y que se dedujo
155 En el procedimiento ante los tribunales de familia y en el nuevo procedimiento laboral
la reposición en contra de una resolución dictada en audiencia debe interponerse inmedia­
tamente de pronunciada la resolución y resolverse en el acto, arts. 67 N° 1 Ley N° 19.968 y
475 inc. 2o C. del Trabajo.

112
 CA R III. EL REC U R SO DE R E P O SIC IÓ N

para el caso ele no ser acogida la reposición. A esta situación se refieren los
arts. 181 inciso segundo y 319 inciso final del CPC.
El sujeto legitimado en este caso para recurrir en contra de la resolución
que falla acogiendo la reposición es la contraparte, esto es, aquella parte que
no interpuso el recurso de reposición.
En consecuencia, si la reposición es acogida, cabe preguntarse si puede
la contraparte intentar algún recurso.
Para analizar esta m ateria es m enester tener presente que el art. 181
del CPC, en su inciso segundo, establece que la reposición debe resolverse
de plano y que -ap aren tem en te- en su parte final concedería el recurso de
apelación a la parte que no fue oída -entiéndase la parte que no recurrió
de reposición- al disponer: k‘El Tribunal se pronunciará de plano y la reso­
lución que niegLie lugar a esta solicitud será inapelable; sin perjuicio de la
apelación del fallo reclam ado si es procedente el recurso”.
Las razones por las cuales procedería la apelación de la resolución que
acoge la reposición serían:
a) El m encionado art. 181 no dice que la resolución sea inapelable para
la contraparte si se acoge la reposición, sino que sólo contem pla la situación
contraria: es inapelable la resolución que rechaza la reposición.
b) El principio de bilateralidad de la audiencia no se encuentra excluido,
por tanto se aplicarán las reglas generales del recurso de apelación.
Sin embargo, se nos presenta el problem a que el CPC establece que, como
regla general, los autos y decretos no son apelables, sino que los revisten de este
carácter las sentencias definitivas e interlocutorias de prim era instancia.
Por otra parte, la expresión “sin perjuicio de la apelación del fallo
reclam ado, si es procedente el recurso” que em plea el citado art. 181 no
debe entenderse referida a la apelación de la contraparte, sino que debe
entenderse aplicable a la apelación subsidiaria que interpone la misma parte
que interpuso el recurso de reposición, la que va a ser procedente en forma
subsidiaria conform e a las reglas generales cuando a través del auto o decreto
se hubiere alterado la substanciación regular del juicio o hubiere ordenado
trámites no establecidos en la ley.
La contraparte podría, no obstante, deducir reciirso de apelación en
contra de la resohición qiie acoge la reposición en la m edida que a ella se
le otorgue el carácter de sentencia interlocutoria.
A hora bien, pensamos que la resolución en contra de la cual se deduce
la reposición tiene la naturalezajurídica de un auto o decreto. Con todo, en
doctrina se han form ulado diversas tesis en cuanto a la naturalezajurídica
de la resolución que falla la reposición:
Primera tesis. La resolución que falla la reposición m antiene la naturaleza
jurídica de la resolución en contra de la cual se interpuso.
En este caso, la resolución que falla la reposición será un aLito o decreto,
y procederá el recurso de apelación conform e a las reglas generales, esto
es, de acuerdo con el art. 188 del CPC será apelable en form a subsidiaria a
la reposición.
113
 LOS REC U R SO S PRO CÉSA LES

Segunda tesis. La resolución que falla la reposición es un auto o decreto,

pero 110 es posible deducir la apelación.
En este caso, 110 existe norm a alguna en nuestra legislación que niegue
el recurso de reposición; sin em bargo, la tendencia de los tribunales es que
no es procedente la reposición de la reposición, y en tal caso, no sería posible
interponer la apelación en form a subsidiaria.
Tercera tesis. La resolución que falla la reposición sería una sentencia
interlocutoria y en tal caso sería posible deducir el recurso de apelación
directo en su contra.
En la especie, es m enester tener presente que esta tesis no es posible de
ser com partida, según lo previsto en el art. 158 del CPC.
La resolución que falla una reposición no es sentencia interlocutoria de
prim era clase, puesto que la reposición no reviste el carácter de un incidente,
de acuerdo con lo resuelto por nuestra Corte Suprema. En consecuencia, no
nos podem os encontrar en la especie ante esta clase de resolución, puesto
que ella es la que resuelve un incidente, estableciendo derechos perm anentes
en favor de las partes.
Por otra parte, la resolución de una reposición no es posible concebirla
en la mayoría de los casos com o el pronunciam iento acerca de un trámite
que ha de servir de base para la dictación de un auto o decreto, puesto que
los trámites que sirven de base a una sentencia interlocutoria o definitiva en
nuestro derecho son mínimos.
De allí que es prácticam ente imposible concebir que la resolución que
falla una reposición en contra de un auto o decreto se convierta en una
sentencia interlocutoria.
De acuerdo con ello, si la resolución que falla la reposición en contra de
un auto o decreto m antiene el carácter de auto o decreto, tenemos:
i) Que si ese auto o decreto es apelable, se aplica el art. 188 del CPC.
ii) Que si ese auto o decreto es inapelable, no cabe deducir nueva repo­
sición.
La imposibilidad de deducir una nueva reposición es discutible, puesto
que no existe ninguna norm a legal que específicam ente establezca su im­
procedencia.
iii) Que la resolución señalada no tiene el carácter de sentencia inter­
locutoria, ya sea de prim era o de segunda clase.

11.2.' R e c u r s o s en c o n t r a de la r e s o l u c ió n q u e r e c h a z a
EL RECURSO DE REPOSICIÓN
En la especie es m enester distinguir:
a) Si la parte al deducir la reposición ha interpuesto el recurso de ape­
lación subsidiario, deberá darse curso a este si fuere procedente, de acuerdo
con las reglas generales establecidas en los arts. 188 y 319 del <;P( v 56 inc. 3°
d e lf P P .

114
 III l£[. R E C U R SO L)E R E P O SIC IO N

b) Si la ¡jarte 110 interpuso el recurso de apelación subsidiario al deducir

la reposición, no será posible deducir la apelación directam ente con poste­
rioridad cu contra de la resolución que falló la reposición.
Al respecto, debem os recordar que el art. 181 en su inciso final estable­
ce que la resolución que niegue lugar a la reposición será inapelable, sin
perjuicio de la apelación de la resolución en contra ele la cual se dedujo
reposición, si es procedente el recurso.
Por otra parte, tratándose de los autos y decretos, cabe recordar que el

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art. 188 establece la procedencia de la apelación sólo en form a subsidiaria
al recurso de reposición, al igual que el art. 319 respecto de la interlcJSutoria
de prueba.
En m ateria penal, los arts. 56 del C;PP y 362 del C. Procesal Penal son más
categóricos aún, puesto que si no se deduce la apelación en contra ele una
resolución en form a subsidiaria al deducir la reposición, se entiende que la
parte renuncia a aquella.
Finalm ente, la contraparte de aquel que dedujo la reposición no podrá
deducir recurso alguno en contra de la resolución que rechazó la reposición
m anteniendo el primitivo auto o decreto, porque ella no le causa agravio
alguno.
En el nuevo sistema procesal penal, la procedencia del recurso de apelación
en contra de la resolución que falla una reposición se simplifica enormemente,
dado que ella procederá sólo en el caso de que se hubiere pronunciado por
un juzgado de garantía y el legislador hubiere contem plado expresam ente
la procedencia de dicho recurso.151’ En contra de la resolución que falla la
reposición pronunciada por un Tribunal oral en lo penal no procederá el
recurso de apelación.157'15”

Véase art. 370 C. Procesal Penal.

137 Véase art. 364 C. Procesal Penal.
En el nuevo sistema de familia y laboral sólo procederá la apelación en contra de la
resolución que Calla la reposición en caso de que se trate de algunas de las resoluciones con­
templadas en los arts. 67 N" 2 de la Lev N“ 19, 968 y 476 del Código del Trabajo.

115
 C A P ÍT U L O IV
EL RECURSO DE APELACIÓN

1. GENERALIDADES
El recurso de apelación es la institución contem plada por el legislador para
los efectos de perm itir la materialización en nuestro ordenam iento jurídico
de la doble instancia.
El principio de la doble instancia es aquel que persigue que la resolución
de un conflicto sea vista en dos oportunidades y a través de dos tribunales
distintos.
Atendiendo a la procedencia del recurso de apelación y a su vista es que
se determ ina la instancia en que un asunto es conocido por un Tribunal
com petente. Según lo previsto e n el art. 188 del COT, un asunto puede ser
conocido y resuelto:
a) En única instancia: un Tribunal se halla revestido de com petencia
para fallar el asunto en una sola instancia, en los casos en que la sentencia
que dicte sea inapelable;
b) En prim era instancia: un Tribunal se halla revestido de competencia
para fallar el asunto en prim era instancia, en los casos en que respecto de la
sentencia que dicte se contem ple la procedencia del recurso de apelación, y
c) En segunda instancia: es la com petencia que posee el Tribunal supe­
rior en el conocim iento y fallo del recurso de apelación deducido en contra
de la sentencia pronunciada en prim era instancia.
Además, y dado que el recurso de apelación debe ser conocido y resuelto
-e n virtud de su efecto devolutivo- por el Tribunal superiorjerárquico de
aquel que dictó la sentencia, juega el principio de la jerarquía o grado.
El p rin c ip io d e la j e r a r q u í a o g ra d o se e n c u e n tr a p re v isto e n el a rt. 110
d e l COT c o m o u n a re g la g e n e ra l d e la c o m p e te n c ia , s e g ú n la c u a l "una vez
fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera
instancia de un determinado asunto, queda 'gualmente fijada la del Tribunal superior
que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia ”.
Esta regla de lajerarquía o grado tiene el carácter de orden público y no
puede ser modificada por la voluntad de las partes. De allí que se establece
que la “prórroga de la competencia sólo procede en primera instancia [...]”(art. 182
del Código Orgánico de Tribunales).
117
 LO S R E C l'R S O S PRO CESA LES

L;i existencia de la doble instancia se ha justificado sobre la base de las

siguientes razones:
a) El recurso de apelación posibilita que los tribunales superiores en­
m ienden los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los
tribunales inferiores;
b) La existencia del recurso de apelación perm ite a las partes contar
con un m edio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que
enm ienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber
incurrido por cualquier causa en el fallo de prim era instancia;
c) La existencia del recurso de apelación conduce a que los tribunales de
prim era instancia actiíen con mayor celo en el desem peño de sus funciones
jurisdiccionales para la resolución de los conflictos, al saber anticipadam ente
que sus superiores podrán reparar los errores e injusticias que ellos com etan
en sus resoluciones, y
d ) El recurso de apelación perm ite que la resolución de los conflictos se
ajuste en mayor m edida a la adecuada solución de un conflicto, al ser este
resuelto en la segunda instancia por una pluralidad de jueces que cuentan
con una mayor preparación, experiencia y criterio que la de los inferiores
que pronunciaron la decisión en prim era instancia.
Con todo, la existencia de la doble instancia tam bién ha sido cuestionada,
señalándose para ello:
a) Si la resolución de un asunto ofrece mayor garantía de seguridad y
acierto por el conocim iento del asunto por dos tribunales, esta seguridad y
acierto aum entaría en caso de ser conocido el asunto en más de dos instan­
cias, y
bj Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia
de una mayor experiencia y preparación para la solución del conflicto, sería
recom endable encom endar directam ente a estos la resolución del asunto.
Finalm ente, creemos que el carácter con el cual se contem pla la proce­
dencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones que dentro
del mismo se dictan no puede estar disociado de los principios formativos
que inspiran al procedim iento de la cuantía de los asuntos como de la com ­
posición del Tribunal que se pronuncia acerca clel asunto.
Si nos encontram os ante procedim ientos escritos, de lato conocim ien­
to, en los cuales no rige la inm ediación, concentración, continuidad y sana
crítica, y cuyas resoluciones son pronunciadas por tribunales de prim era
instancia unipersonales, en asuntos de mayor o m enor cuantía, no nos cabe
duda que la procedencia del recurso de apelación se contem plará com o
regla general.
En cam bio, si nos encontram os ante procedim ientos orales, regidos
por la inm ediación, concentración, continuidad v sana crítica, y en que los
asuntos son resueltos por tribunales colegiados, la procedencia del recurso
de apelación no guardaría correspondencia con la efectiva vigencia de se­
m ejante sistema que se refleja en lo que Damaska caracteriza como modelos
paritarios y de resolución de conflictos.
118
 (,Al>. [V EL R EC U R SO DE APELA CIO N

2. REGLAMENTACIÓN
En m ateria civil, el recurso ele apelación se encuentra orgánicam ente regla­
m entado en sus diversos aspectos en el título XVIII del libro I, arts. 186 a
230 del CPC.
Existen tam bién otras disposiciones a lo largo del CPC referentes a la
apelación en cuanto a la determ inación de la com petencia del Tribunal
de segunda instancia (arts. 160 y 692), a la form a de concederse el recurso
(arts. 307, 319, 326, etc.), a la tram itación que debe darse al recurso en la
segunda instancia, y para establecer la im procedencia de la interposición en
contra de determ inadas resoluciones.
En el antiguo proceso penal no existe una regulación orgánica del re­
curso de apelación.
En los aspectos generales, el CPP regula el recurso de apelación en los
arts. 54 bis, 55, 56, 57, 59, 60 y 61, ubicados dentro del libro I Disposiciones
generales relativas al juicio criminal.
Por otra parte, en el título VIII del libro II del CPP, arts. 510 a 532. se
reglamenta el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal
de prim era instancia.
Además existen dispersas a lo largo clel CPP una serie de disposiciones
en las cuales se establecen plazos especiales para recurrir (arts. 316 y 366),
se contem pla la concesión específica del recurso respecto de determ inadas
resoluciones (arts. 283, 316, 366, 443, etc.), se contem plan norm as acerca
de la tram itación de algunas apelaciones (art. 415), la form a específica en
que deben otorgarse algunas apelaciones (arts. 283, 305 bis A, 316, 366, 443
inc. 2o, etc.), y la im procedencia de la apelación en contra de resoluciones
específicas (arts. 401, 143 inc. I o, 455, etc.).
En el nuevo proceso penal se efectúa una regulación orgánica de los
recursos, contem plándose en el título I del libro III del C. Procesal Penal,
titulado Disposiciones generales, los principios que rigen para todos los re­
cursos; y en el título III del libro III, titulado Recurso de apelación, se regula
orgánicam ente este m edio de im pugnación.
Sin peijuicio de ello, encontram os dispersas a lo largo del C. Procesal
Penal diversas disposiciones que regulan el recurso de apelación respecto de
diversas resoluciones, pucliendo citar a m odo de ejemplo los arts. 115, 120,
132 bis, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271. 277, 362, 414, 418, 427 y 450.
En la Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, se regula el recurso
de apelación en el inciso I o y en los N'“ 2, 3, 4 y 5 del art. 67, y en el nuevo
sistema laboral se regula el recurso de apelación en los artículos 474 y 476
del Código del Trabajo. Dichas normas fundam entalm ente se encargan de
regular la procedencia excepcional del recurso de apelación sólo en contra
de alguna de las resoluciones y establecer como regla general la procedencia
del mismo en el solo efecto devolutivo, rigiendo la apelación en el resto por
las normas del Código de Procedim iento Civil.
119
 LOS REC U RSO S PRO CESA LES

3. CONCEPTO
Etim ológicamente la expresión apelación proviene del vocablo latino “apella-
tío ”, que significa llamado, petición extrema, y cuya raíz es “apello”o “apellare”
que quiere decir llamar, citar.
El D iccionario de la Real Academia Española define el térm ino apela­
ción com o “aquel recurso que se entabla a fin de que una resolución sea
revocada total o parcialm ente por un Tribunal o autoridad superior al que
la dictó”.
D entro de la doctrina extranjera, C outure define la apelación como
el recurso ordinario, concedido al litigante que ha sufrido un agravio de
la sentencia clel juez inferior para reclam ar y obtener su revocación por el
juez superior.
En nuestro derecho podemos definir el recurso de apelación como el
acto jurídico procesal de la parte agraviada, o que ha sufrido un gravamen
irreparable con la dictación de una resolución judicial, por medio clel cual
solicita al Tribunal que la dictó que eleve el conocim iento clel asunto al
Tribunal superiorjerárquico, con el objeto de que este la enm iende con
arreglo a derecho.
Este concepto de la apelación fluye de lo establecido en el art. 186 del
CPC, el cual nos señala que el “recurso de apelación tiene por objeto obtener
del Tribunal superior respectivo que enm iende, con arreglo a derecho, la
resolución del inferior”, y de lo establecido en el art. 54 bis del CPP, que nos
señala que procede el recurso de apelación respecto ele las resoluciones que
“en general, [...] causen gravamen irreparable”.
En el nuevo proceso penal se contem pla el principio general del esta­
blecim iento clel agravio como causa de legitim ación para deducir cualquier
recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso el ministerio público
y el interviniente agraviado por la resolución judicial (art. 352 C. Procesal
Penal), debiendo indicarse en el recurso de apelación que debe deducirse
por escrito los fundam entos y las peticiones concretas que se form ulan al
Tribunal de alzada para que este, acogiendo el recurso, proceda a reparar
el agravio causado al recurrente por la resolución im pugnada (art. 367 C.
Procesal P enal).
En el nuevo proceso penal, al contem plarse una apelación restringida
-sólo respecto de determ inadas resoluciones que se dictan por el juez de
g arantía- y la im procedencia de este medio ele im pugnación respecto de las
resoluciones que se dictan por el Tribunal oral, ha dejado de ser concebida
como un recurso amplio, de carácter jerárquico, en que el Tribunal tiene
am plitud de conocim iento sobre todos los aspectos del proceso de prim era
instancia, porque se trata de una concepción com pletam ente contraria a
la idea de un juicio oral, concentrado, regido por la inm ediación y la sana
crítica y los demás principios que de él em anan.

UO
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓN

4. CARACTERÍSTICAS
Las características que presenta el recurso de apelación son las siguientes:
a) Es un recurso ordinario, porque procede en contra de la generalidad
de las resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de
procedencia la concurrencia del peijuicio o agravio.
En el nuevo proceso penal, ya lo hemos avanzado, se altera esta regla,
dado que el recurso de apelación sólo es procedente en contra de las reso­
luciones que pronuncia el juez de garantía cuando se dispone expresam ente
su procedencia (art. 379), y se establece como regla general el carácter de
inapelable de todas las resoluciones que pronuncia un Tribunal de juicio
oral en lo penal (art. 364);
b) Es un recurso que se interpone ante el Tribunal que dictó la resolución
que se im pugna para que sea resuelto por el Tribunal superiorjerárquico;
c) Es un recurso que em ana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales;
d) Es un recurso que tiene una causal genérica de procedencia en contra
de la resolución impugnada, como es el agravio en materia civil y en el nuevo
proceso penal y el gravamen irreparable en el antiguo proceso penal. En el
nuevo proceso penal se contem pla el agravio como causal para deducir el
recurso de apelación por parte de los intervinientes (art. 352 C. Procesal Pe­
nal) ; debiendo interponerse por escrito, con indicación de sus fundam entos
y de las peticiones concretas que se form ulen (art. 357 C. Procesal Penal);
e) Constituye la segunda instancia en la legislación chilena, lo que supone
que el Tribunal que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho de
acuerdo con las peticiones concretas form uladas por las partes al interpo­
nerlo, con muy pocas limitaciones.
En el nuevo proceso penal, se rom pe el principio de la doble instancia
respecto de las resoluciones pronunciadas por un Tribunal de juicio oral en
lo penal, al establecerse expresam ente la improcedencia del recurso de ape­
lación en contra de las resoluciones que este pronuncia (art. 364 C. Procesal
Penal); en relación con las resoluciones pronunciadas por el juez de garantía,
cabrá el recurso de apelación sólo respecto de aquellas en que se contem ple
expresamente su procedencia por el legislador (art. 370 C. Procesal Penal);
f) Es un recurso vinculante, en el sentido de que en algunos casos su
interposición impide interponer otros recursos; y en otras situaciones, es
necesaria su interposición para los efectos de poder interponer con poste­
rioridad otros recursos en el proceso.
En el prim er sentido, la interposición del recurso de apelación en contra
de la resolución que ordene una detención, prisión preventiva o arraigo en
form a arbitraria, impide que se pueda recurrir de am paro en contra de ella
(art. 306 del CPP).
En el segundo sentido, el recurso ele apelación es uno de los medios de
preparar el recurso de casación en la form a y dar cum plim iento así a uno
121

L
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

de los requisitos de admisibilidad que se contem plan por el legislador para

la interposición de este recurso (art. 769 CPC). Por otra parte y por regla ge­
neral, sólo si se hubiere interpuesto el recurso de apelación va a ser posible
interponer el recurso de casación en el fondo, puesto que este procede en
contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan térm ino
al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, dictadas por las
Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia
en asuntos de com petencia de las Cortes de \pelaciones (art. 767 CPC).
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelación en los casos en que
sea procedente es uno de los m edios para preparar el recurso de nulidad en
contra de la resolución que em anare de un procedim iento viciado por una
causal que no sea un motivo absoluto de nulidad (art. 377);
g) En m ateria civil, el recurso de apelación procede tanto en los asuntos
contenciosos como en los no contenciosos (art. 822 del CPC);
h) Es un recurso renunciable.
El recurso de apelación se ha señalado que puede ser renunciado;
h. 1) En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro
de este y antes que se dicte la resolución recurrible.
Dicha facultad de las partes se deduce de lo establecido en el inciso 2° del
art. 7Udel CPC, el cual exige que el m andatariojudicial cuente con facultades
especiales para los efectos de “renunciar los recursos o términos legales”.
h.2) En form a tácita, si se deja transcurrir el plazo fatal sin interponer
el recurso. Según lo señalado por nuestrajurisprudencia, la renuncia tácita
se encuentra contem plada dentro de las facultades ordinarias o esenciales
del m andato judicial contem pladas en el inciso I o del art. 7° del CPC.
En este caso, lo que realmente se produce es la extinción de la facultad pro­
cesal de apelar por la predusión, al no ser ejercida dentro del plazo fatal.
No obstante, es m enester señalar que en algunos casos -cada vez menos
en verdad- en m ateria civil y con alguna mayor extensión en los asuntos
penales, si la revisión de una resolución no se efectúa por vía de la apela­
ción por el Tribunal superior, el legislador ha contem plado el trámite de la
consulta para esos efectos.
En el nuevo proceso penal, se preve una regla general para regular ex­
presam ente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del C.
Procesal Penal. En dicha regla general debem os entender com prendido el
recurso de apelación, conform e con la cual “los recursos podrán renunciarse
expresam ente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren”.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa, se debe
en tend er que no cabe ella con antelación a la notificación de la resolución,
debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la notificación de la resolución hasta antes del transcurso del plazo
para deducirlo, sin que se haya interpuesto.
Por otra parte, debem os tener presente que se contem pla una renuncia
tácita respecto del recurso de apelación en el inciso 3" del art. 362, conforme
con el cual “cuando la reposición se interpusiere respecto de una resolución
que tam bién fuere susceptible de apelación v no se dedujere a la vez este
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 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA C IÓ N

recurso para el caso de que la reposición fuere denegada, se entenderá que

la parte renuncia a la apelación”.
En relación con el desistimiento, este se contem pla en el inciso segundo
del art. 354 del C. Procesal Penal al disponerse que "quienes hubieren in­
terpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su resolución. En todo
caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes
o a los adherentes al recurso”.
Finalm ente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades
especiales para renunciar y desistirse de los recursos sólo al defensor. Al efecto,
dispone ese precepto que el defensor no podrá renunciar a la interposición
de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin m andato expreso
del im putado.
Muy vinculado a la renuncia y al desistim iento del recurso de apelación
se encuentra el trám ite ele la consulta.
El legislador desea que respecto de determ inadas resoluciones judiciales
se haga u na efectiva revisión por el Tribunal superiorjerárquico, cuando no
se hubiere interpuesto el recurso de apelación o se hubiere renunciado o
desistido el recurso de apelación que se hubiere interpuesto en contra de
esa resolución.
En m ateria civil, actualm ente sólo son consultables en losjuicios de ha­
cienda todas las sentencias definitivas de prim era instancias desfavorables
al Fisco (art. 751 del CPC,).
En el antiguo proceso penal, dado el interés de orden piiblico envuelto
en estos asuntos, la consulta se prevé con respecto a un mayor núm ero de
resoluciones. Al efecto, el CPP contem pla la consulta de la resolución que
otorga la libertad provisional en los delitos que m erecen pena aflictiva
(art. 3(51 CPP); el sobreseim iento definitivo debe ser consultado cuando el
juicio versare sobre delito que merece pena aflictiva (art. 414 C P P ).159 Por
su parte, la sentencia definitiva debe ser consultada cuando im ponga una
pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un año; cuando imponga
diversas penas a un sujeto que sumadas excedan del plazo del año mencio­
nado y cuando sea condenatoria o absolutoria y se dicte en un proceso que
m erece pena aflictiva (art. 533 del CPP).
En el nuevo proceso penal no se contem pla el trám ite de la consulta de
ninguna resolución judicial.
La diferencia que existe entre ambos procesos penales respecto de la
consulta se justifica en atención al carácter inquisitivo, secreto, escrito, regi­
do por la m ediación en la práctica, y el carácter no adversarial del antiguo
proceso penal, lo que hacía procedente la revisión por el Tribunal de alzada
de las más im portantes resoluciones dictadas dentro de este.
En cambio, en el nuevo proceso penal la elim inación de la consulta se
justifica en atención al carácter predom inantem ente acusatorio, oral, público,
concentrado, de carácter adversarial, recibiendo plena aplicación de la inm e­
diación, v estableciéndose el sistema de apreciación de la prueba conform e
a la sana crítica, lo que hace im procedente la revisión de las resoluciones
l',IJ Artículo modificado por la Lev N" iy.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de
junio de 2002, que suprimió la consulta del sobreseimiento temporal.

123
 LOS RECU RSO S l’ROC. ESALES

1
■1 ii * iln i.iu jj<el Tribunal de alzada tanto por la vía de la apelación como
jt

pCii fl m andato del legislador a través del trám ite de la consulta. Por otra
l>.ii i •, cu i'l nuevo sistema procesal penal es el ministerio público el encár­
en lo d r la protección del orden público penal, debiendo por ello ser este
(pirulo quien decluzca'el recurso de apelación en los casos en que ello sea
pr i iccdciUc por haberse dictado resoluciones que no respeten las reglas del
1111 x (■iliimcnto penal o haber infringido la ley penal.

!<)• SOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE

5.1. EN MATERIA CIVIL
Üii m ateria civil son apelables directam ente todas las sentencias definitivas y
las sentencias interlocutorias de prim era instancia, salvo en los casos en que
1.1 ley d e n ie g u e e x p re s a m e n te e ste re c u rs o (a rt. 187 d e l CPC).
P o r re g la g e n e ra l, los a u to s y d e c re to s n o s o n a p e la b le s (a rt. 188 p rim e ra
]I.II le (:i’i ).
II.^epciBnalm ente, los autos y decretos son apelables, pero nunca en
Ii ii ni.i directa, sino que en forma subsidiaria de la reposición y para el evento
i|iu- ella no sea acogida, en los siguientes casos:
.i) Cuando alteren la substanciación del procedimiento
Imi e ste s e n tid o , la j u r is p r u d e n c ia h a s e ñ a la d o q u e es a p e la b le p o r s e r
im .i le s o lu c ió n q u e a lte ra la s u b s ta n c ia c ió n r e g u la r clel ju ic io , la q u e p ro v e e
111 i.i di m a n fla e n ju ic io s u m a rio c o n f irie n d o tra s la d o e n lu g a r d e c ita r a las
|>,irtes a c o m p a r e n d o .
I imbién sería el caso de la resolución que ordena tram itar una dem an­
da conform e al juicio ordinario civil de mayor cuantía contem plado en el
libio II del CPC, en circunstancias que por su cuantía debía ser tram itado
confín me a las normas del procedim iento de m enor cuantía reglam entado
cii el párrafo Io del título XfV del libro III del CPC, o de m ínim a cuantía
previsto en el párrafo 2" del título XIV del libro III del CPC.
b) Cuando recaen sobre trámites que no están expresamente
ordenados por la ley
b ste s e ría el caso d e u n a re s o lu c ió n q u e .e s ta b le c ie re la c ita c ió n a c o n c ilia -
( i on d e las p a rte s e n los ju ic io s e n q u e ella n o fu e re p ro c e d e n te p o r la fa lta d e
coik u r r e n c ia d e a lg u n o d e los re q u isito s q u e al e fe c to p rev é el a rt. 262 d e l CPC,
si w e stim a re q u e esa re s o lu c ió n reviste la n a tu ra le z a ju ríd ic a d e u n d e c re to , o
1.1 i |iie ordenare el trámite de la consulta de una sentencia definitiva en materia
i ivil respecto de situaciones en que ella no se encuentra contem plada.11’"
1 En la Lev N" 19-968, que creó los tribunales de familia, en su art. 67 N" 2, se contem ­
pla la, procedencia del recurso de apelación sólo en contra de las siguientes resoluciones:

124
 C A R IV. EL R EC U R SO DE A PELA C IÓ N

5 .2 . E n e l a n t i g u o p r o c e d im ie n t o p e n a l

1 n el antiguo proceso penal se establece una regla general para los efectos
de establecer la procedencia del recurso de apelación.
De acuerdo con lo previsto en el art. 54 bis, en general son apelables las
resoluciones, cualquiera sea su naturalezajurídica, que causen gravamen
irreparable.
Además, el legislador establece expresam ente la procedencia del recurso
de apelación en contra de las siguientes resoluciones específicas:
a) Las sentencias definitivas de prim era instancia;
b) Las sentencias interlocutorias de prim era instancia, pero siem pre que
pongan térm ino al juicio o hagan imposible su continuación;
c) Las demás resoluciones en contra de las cuales la ley expresam ente
concede este recurso.
En cuanto a la forma de interponerse la apelación, respecto de las sentencias
definitivas de prim era instancia, esta debe ser interpuesta en form a directa.
Respecto del resto de las resoluciones surge un problem a de carácter
interpretativo en cuanto a la form a en que debe ser interpuesta, esto es, en
form a directa o sólo en subsidio de la reposición y para el evento de ser ella
desechada.
Se ha dicho que tratándose de las interlocutorias de prim era instancia
que pongan térm ino al juicio o hagan imposible su continuación, de las
demás resoluciones respecto de las cuales la ley expresam ente contem pla
la procedencia de la apelación, y en general de los autos, decretos y senten­
cias interlocutorias que no pongan térm ino al juicio o hagan imposible su
continuación que causan gravam en irreparable, es posible sostener que la
apelación procedería sólo en form a subsidiaria de la reposición y para el
evento de no ser ella acogida.
En efecto, el art. 54 bis del CPP sólo establece la procedencia del recurso
de apelación respecto de dichas resoluciones, pero el art. 56 del CPP es el
que se encarga de señalarnos la form a en que debe ser ella interpuesta, esto
es, en form a subsidiaria de la reposición y para el evento de ser denegada,
puesto que en caso contrario se entiende que la parte renuncia a aquel.
la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen término al juicio o
hacen imposible su condnuación y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.
En el art. 476 del Código del Trabajo se contempla para el nuevo sistema procesal laboral
una procedencia más restringida del recurso de apelación que en los otros procedimientos civiles,
puesto que dicho medio de impugnación procede sólo en contra de: las sentencias intei locutorios
que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, las que se pronuncien sobre
medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios
de seguridad social. En consecuencia, en el nuevo sistema procesa] laboral no se contempla el
recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, procediendo en
su contra el recurso de nulidad por las causales previstas en los arts. 477 y 478 del C. del Trabajo.
Finalmente, no basta para la procedencia del recurso de apelación con que una resolución
ponga término al juicio o haga imposible su continuación, sino que se exige aclicionalmente
que la resolución revista la naturalezajurídica de una sentencia interlocutoria.

125
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

N osotros pensam os que tratándose de las sentencias interlocutorias

de prim era instancia que pongan térm ino al juicio o hagan imposible su
continuación, y de las demás resoluciones en que se concede expresam ente
la apelación, procede que el recurso de apelación se interponga en forma
directa y no en subsidio de la reposición. Si nos atenem os a la apelación
contem plada respecto de la resolución que deniega la libertad provisional,
la que decreta el sobreseim iento y la que se pronuncia acerca de un artículo
de previo y especial pronunciam iento dilatorio, podrem os apreciar que el
legislador no contem pla dentro de esa tram itación el recurso de reposición
y parte del supuesto que la apelación se ha interpuesto en form a directa.
En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables según la regla
general, la apelación debería ser interpuesta en subsidio de la reposición,
puesto que este es el procedim iento contem plado por el legislador para tal
efecto.

5.3. E n e l n u evo p roceso penal

En el nuevo proceso penal el recurso de apelación es procedente sólo respecto
de las resoluciones que expresam ente señala el legislador, contem plando a
mayor abundam iento una regla general de im procedencia de este recurso
en contra de tocias las resoluciones que se pronuncian por un Tribunal oral
en lo penal.
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por eljuez de garantía,
se establece en el art. 370 del C. Procesal Penal que ellas serán apelables en
los siguientes casos:161
a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su
prosecución o la suspendieren por más de treinta días,1132 y
b) Cuando la ley lo señalare expresamente.
uil En el Mensaje clel C. Procesal Penal se señala expresamente sobre esta materia que: “En
cuanto a la apelación de las resoluciones que se dicten durante la instrucción, éstas [no] (...)
podrán en general ser objeto de un mecanismo de revisión ante un Tribunal superior. En la
m edida en que la instrucción pasa a ser una etapa preparatoria del juicio, tocio lo que en ella
se resuelva tiene un carácter provisional y queda sujeto a la decisión definitiva que realizara el
Tribunal colegiado. Permitir la apelación significaría además de alargar y entrabar el trámite
del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que sólo tienen sentido en cuanto
permiten avanzar hacia el juicio”. Sin embargo, se agrega que "[...] hay algunas situaciones en
ios que la apelación ni3 ha podido ser evitada. En primer lugar, están aquellos casos en que el
Tribunal de control de la instrucción dicta resoluciones que no siendo sentencias definitivas
ponen término al procedimiento, como son los sobreseimientos. En segundo lugar, están aque­
llas resoluciones que, aun siendo provisionales, afectan de m odo irreparable los derechos de
algunos de los intervinientes, como la que ordena la prisión preventiva respecto del imputado
o en general aquellas que se refieren a medidas cautelares. En ambas situaciones ha parecido
imprescindible que las resoluciones de un Tribunal unipersonal sean revisadas por un Tribunal
con mavor número de integrantes, como es una sala de la Corte de Apelaciones".
Sobre la materia es necesario tener presente que. según lo señalado en el Segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado estimó

126
 111111! 111111111111111 m 111111117
CAI’ IV. EL RECl RSO DE APELACIÓN

D entro de estos casos en que el legislador se encarga de contem plar

expresa y específicam ente la procedencia del recurso de apelación, dando
aplicación a la regla genérica contenida en la letra b) del art. 370, podemos
señalar las siguientes resoluciones:
-L a resolución que declare inadmisible la querella (art. 115);
-L a resolución que declare el abandono de la querella (art. 120);
-L a resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable
por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el efecto devolutivo sólo
tratándose de los delitos establecidos en los arts. 141 (secuestro), 142
(sustracción de m enores), 361 (violación), 362 (violación de menores),
365 bis (violación calificada), 390 (parricidio), 391 (hom icidio), 433
(robo con violencia o intim idación calificado), 436 (robo con violencia
o intim idación simple y robo por sorpresa), 440 (robo con fuerza en
lugar habitado o destinado a la habitación), todos del Código Penal..y
los ilícitos de la Ley N1’ 20.000, de drogas, 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391, 433, 436 y 140 del Código Penal, y los de la Ley N'1 20.000 que
tengan pena de crimen. F.n los demás casos no será apelable (art. 132 bis,
introducido por la Ley N° 20.253);
-L a resolución que ordenare, m antuviere, negare lugar o revocare la
prisión preventiva, siem pre que ella hubiere sido pronunciada en una
audiencia (art. 149), regla que debem os hacer aplicable i los casos en
que esas resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras
m edidas cautelares conform e a lo previsto en el art. 150;
-L as resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares
reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una audiencia
o no (art. 158);
-L a resolución que se pronuncia acerca de la suspensión condicional
del procedim iento (art. 237);
-L a resolución que revocare la suspensión condicional del procedimiento
(art. 239);
-L a resolución que decretare el sobreseim iento definitivo de la causa
en caso de que el fiscal no com pareciere a la audiencia o se negare a
declarar cerrada la investigación, luego de haber sido apercibido en
tal sentido por el juez de garantía por haber transcurrido el plazo para
el cierre de la investigación (art. 247);
-L a resolución que declara el sobreseim iento definitivo o tem poral
(art. 253);
-L a resolución pronunciada en la audiencia de preparación del juicio
oral sobre las excepciones de incom petencia, litis pendencia y falta de
autorización para proceder crim inalm ente (art. 271);
“conveniente la Comisión acotar <fue no <ualquiersustpensión delprocedirnimlo da derecho a apelar, sino
solamente aquellas que suspendan la prosecución del procedimiento, pero siempre que lo dispongan por más
de treinta días. La razón de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensión
por muy variadas razones, y de distinta entidad, de forma tal que si cualquier suspensión que
se decretare habilitara para recurrir de apelación ante la Corte de Apelaciones, se podría ver
seriamente entrabada la normal prosecución del caso”, Véase FERNANDO LONDOÑO y OTROS,
C. M a tu r a n a (coordinador), Refunna procesal penal. Génesis. Historia sistematizada y concordancias,
Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, p. 76.

127
 LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

L.| resolución del auto de apertura del juicio oral es apelable por el
m inisterio público sólo respecto de la parte que hubiere excluido
pruebas por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con
inobservancia de las garantías fundam entales (art. 277);
I i sentencia definitiva dictada por el juez de garantía en el procedi­
m iento abreviado (art. 414).
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el Tribunal de juicio
n i,11«n lo penal, se establece como regla general en el art. 364 del C. Procesal
l'i n il que ‘serán inapelables las resoluciones dictadas por un Tribunal de
|im io oral en lo penal".11’3
Los fundam entos que se desprenden de la discusión del Senado para
establecer la única instancia respecto del juicio oral fueron los siguientes:
,0 1..i cum ulación del recurso de apelación no infringía los tratados interna-
i uníales, dado que estos contem plan sólo la posibilidad de revisión por los
intím ales superiores por cualquier m edio y no consagran la existencia de
un recurso de apelación; lo que se suple al establecer un recurso de nulidad
nfílplio, que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no se han respetado
las ■f.uantías procesales y los trámites que indica el C. Procesal Penal; b) El
csi.fplecimiento del recurso de apelación implicaría que el Tribunal que
ic,lím ente tom aría la decisión sería el de alzada con el m érito de la lectura
d r actas de los registros del juicio oral, con lo cual el sistema procesal penal
■ lejana de tener como centro aljuicio oral y pasaría a transformarse, en cuan-
lo ,i su decisión definitiva, por la vía de la apelación, en un procedim iento
escrito; y c) La consagración del juicio oral que es conocido por un Tribu­
nal colegiado integrado por com ponentes de la más alta calidad, asegura
una pronta y justa decisión del conflicto, lo que no hace aconsejable para
el cum plim iento de esos objetivos contem plar una nueva revisión por otro
Lribunal colegiado por la vía del recurso de apelación.
Finalm ente, se regula la procedencia del recurso de apelación respecto
de: a) la resolución que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre
la petición de desafuero para ante la Corte Suprem a (art. 418); b) la reso-
hi< iftn que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la querella
de capítulos para ante la Corte Suprem a (art. 427), y c) la sentencia que se
pronunciare sobre la extradición pasiva por un ministro de la Corte Suprema
sera apelable para ante la Corte Suprem a (art. 450).
I,a En el Mensaje del C. Procesal Penal se señaló que “Los cambios más importantes que
el proyecto propone se refieren a la apelación y a la consulta. Estos mecanismos de control
no resultan en general compatibles con el nuevo sistema. La primera razón para ello dice
i elación con la contradicción entre la forma de tramitación de esos recursos y la centralidad
<leí juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que
el fundamento fáctico de la sentencia provenga de la apreciación directa de las pruebas que
los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisión por parte de jueces que no han
Iffiiíido aljuicio y que toman conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su centralidad
confiriéndosela, en cambio, a la tramitación del recurso de apelación.
Precisamente, con el fin de mantener el principio de la centralidad del juicio oral se
propone que este sea conocido por un Tribunal colegiado de tres miembros. Con ello, se
obtiene que como regla general la sentencia sea objeto de una decisión colectiva, minimi­
zándose la posibilidad de errores”.

128
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

Bebemos dejar constancia que nos parece curioso que el legislador, no

obstante lijar la regla general de procedencia del recurso de apelación sólo
en los casos en que expresam ente lo regula, ha establecido diversas dispo­
siciones a lo largo del C. Procesal Penal para señalarnos específicamente el
carácter de inapelables de determ inadas resoluciones.’64 Estos preceptos
claramente tienen un carácter redundante y perturbador, y no podemos más
que entenderlo como un propósito claro de reforzar ese-principio general
de inapelabilidad respecto de determ inadas resoluciones.

5 .4 . M o t iv o s p o r l o s c u a l e s e l l e g is l a d o r e s t a b l e c e
LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
Sin perjuicio de las norm as de procedencia del recurso de Apelación ya
señaladas, debem os tener presente que el legislador prevé la im proceden­
cia del recurso en contra de determ inadas resoluciones por los siguientes
motivos:
a) La cuantía del asunto
C onform e a lo previsto en el art. 45 N° 1 del Código O rgánico de
Tribunales, los jueces de letras conocerán en única instancia de las cáusas
civiles y de com ercio cuya cuantía no exceda de 10 U nidades Tributarias
Mensuales.
Al efecto debem os tener presente que la Ley N° 19.594, publicada en el
Diario Oficial de 1 de diciem bre de 1998, modificó los arts. 703, 712, 723,
789 y 791 del CPC, referentes al procedim iento de mínim a cuantía, concor­
dando dichas norm as con lo previsto en el COT en cuanto al conocim iento
en única instancia de las causas civiles y de com ercio cuya cuantía no exceda
de 10 U nidades Tributarias Mensuales, elim inándose toda norm a legal que
establece la procedencia del recurso de apelación en este tipo de causas. En
este tipo de causas es procedente, en consecuencia, solo el recurso de casa­
ción en la forma, el que debe ser interpuesto dentro de cinco días conform e
a lo previsto en el art. 791 del CPC.
Sin embargo, debem os tener presente que el art. 45 N° 1 letras a) y b) del
COT excede la aplicación del juicio de m ínim a cuantía, dado que cualquiera
que sea el procedim iento aplicable, sea el de m ínim a cuantía o el sumario
u otro especial, la com petencia del juez de letras será en única instancia si
la cuantía no excede de 10 UTM, y en consecuencia serán inapelables las
resoluciones que se dicten, cualquiera sea el procedim iento aplicable para
la solución de esos conflictos.
Excepcionalm ente, respecto de causas con esta cuantía perm anecerá
vigente el recurso de apelación si en ellas intervienen las personas aforadas
que se señalan en los arts. 45 N° 2 letra g) y 50 N° 2 del COT, dado que estas
U |H Véanse arts. 115 inciso final. 132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final y 399 del C.
Procesal Penal.

129
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

causas deben ser conocidas en prim era instancia y nunca en única instancia
por m andato expreso del legislador.11’5
En el antiguo proceso penal, en atención a la cuantía, el legislador
establece que las faltas serán conocidas en prim era instancia por los jueces
de letras (art. 45 N° 2 letra e), sin peijuicio que la apelación sólo procederá
contra la sentencia definitiva (art. 565 CPP).
En el nuevo proceso penal se establece el conocimiento en única instancia
por parte del juez de garantía del procedim iento simplificado al contemplarse
la procedencia de solo el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva
que se dicte (art. 399 C. Procesal Penal).
b) La naturaleza del asunto
En atención a la naturaleza del asunto, el legislador a través de una nor­
ma expresa le otorga el carácter de inapelable a determ inadas resoluciones
judiciales.
Ello ocurre en m ateria civil, por ejem plo, con la resolución que se pro­
nuncia acerca de la habilitación de día y hora para la práctica de una actua­
ción judicial (art. 60 del CPC), las resoluciones que se dicten en las materias
que se refiere el art. 90 del CPC respecto de los incidentes, la resolución que
rechaza la reposición de acuerdo a lo establecido en el inciso 2o del art. 181
del CPC, la que dispone la práctica de una diligencia probatoria y la que da
lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el
térm ino probatorio (art. 326 del CPC).
En el antiguo proceso penal, a tí tullo meramente ejemplar podemos señalar
que se contem pla la im procedencia del recurso de apelación en contra de la
resolución que ordena las diligencias luego de cerrado el sum ario (art. 401
del CPP); la que acoge un artículo de previo y especial pronunciam iento
perentorio form ulado en la contestación de la acusación (art. 443 inc. I o
del CPP); la resolución que decrete o rechace una diligencia probatoria en
el plenario criminal (art. 455 del CPP); y de acuerdo a lo señalado por la
jurisprudencia reviste el carácter de inapelable, por no causar gravam en
irreparable, la acusación de oficio del Tribunal.
En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es la inversa, dado
que es procedente el recurso de apelación sólo en los casos en que la ley
lo contem ple. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundam iento, se señalan
expresam ente casos de resoluciones inapelables en los arts. 115 inciso final,
132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final, 364 y 399.
c) La naturalezajurídica de la resolución
Según lo señalado, en m ateria civil no es procedente la apelación en
contra de los autos y decretos cuando ordenen trámites necesarios para la
substanciación del juicio.
165 Sobre la materia y coincidente con este criterio puede consultarse GUILLERMO PlE-
DRABUENA RICHARD, El Rucurso de Apelación y la Cunsulla, 1999, Editorial Jurídica'de Chile,
pp. 292 a 295.

130
 C \ P IV EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias interlocu­

torias que no pongan térm ino aljuicio o hagan imposible su continuación
no son apelables si no se causa un gravamen irreparable.
En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es el carácter ele
inapelable de todas las resoluciones, a m enos que el legislador prevea la
procedencia del recurso. Sin peijuicio de ello, las reglas más im portantes
sobre el carácter inapelable de las resoluciones que expresa y específicamen­
te se contem plan son las relativas a las resoluciones pronunciadas por un
Tribunal oral en lo penal (art. 364) y respecto de la sentencia definitiva en
el procedim iento simplificado (art. 399).
d) La instancia en la cual se dicta la resolución
Las resoluciones que se dicten durante la tram itación de la segunda
instancia son inapelables.
Excepcionalm ente, son apelables las resoluciones pronunciadas por el

................................................................................................................................................................................................................................... ............
Tribunal de segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su
com petencia (arts. 209 clel CPC y 57 del CPP).
e) El Tribunal que pronuncia la resolución
Las resoluciones que se pronuncien por la Excma. Corte Suprem a son
inapelables, puesto que ella es el m áximo Tribunal en jerarquía dentro de
nuestro país, y no existirá obviam ente un superior que pueda conocer de la
apelación (arts. 209 del CPC y 57 del CPP).
En el nuevo proceso penal son inapelables las resoluciones pronunciadas
por un Tribunal oral en lo penal (art. 364). Además, resulta obvio que no es
apelable la resolución dictada por una Corte de Apelaciones o por la Corte
Suprem a respecto de L in recurso de nulidad, estableciéndose expresam ente
en ese sentido que la resolución que fallare un recurso de nulidad no será
susceptible de r e c L i r s o algLino.166

6. CAUSAL QUE FUNDAMENTA LA INTERPOSICION

DEL RECURSO
Para los efectos de poder interponer el recurso de apelación es m enester
que la parte que lo interpone haya experim entado un peijuicio con la reso­
lución que se im pugna.
Como expresa C outure,167 entre el agravio y el recurso m edia la misma
diferencia que entre el mal y el rem edio. La apelación busca lajusticia, por­
que el agravio es la injusticia, la ofensa, el peijuicio material y moral.
iiiii Véase art. 387 inc. Io C. Procesal Penal.
11,7 COUTURE Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil 3J ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, pp. 346 y 347.

131
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

I n m i . i i c n . i civil, la causal genérica que fundam enta la interposición del

n i ti apelación es el agravio, el que se genera con motivo de no haber
nliii imlii la parte que im pugna todo lo que pretendía dentro del proceso.
P . i i . i los efectos de establecer el agravio es m enester determ inar en la
I >.i 111 irsuluriva de la sentencia cuál ha sido la decisión acerca de las pre-
n ..mes, oposición a la pretensión, contrapretensiones y oposición a la
i 111111.11 ti <ii nsiou.
I lyy no establece un agravio o peijuicio m ínim o para establecer la
i..... ni ia de la apelación, razón por la cual es posible apelar va sea por
impoMi. mn o negativa a la condena en costas, segtin corresponda, aun
i n.un Ii i l.i am en c ia hubiere acogido en su totalidad el resto de las peticiones
I• mui.idas por tina parte.
'ir 'ii lo señalado por el art. 751 del CPC, en relación a los casos en que
i i i i . i i c n i c n c ia es desfavorable al interés del Fisco para hacer procedente la
i i i i I i . i . podem os señalar que existirá agravio:

al l’.ira el demandante:
i i i . n i d o no se acoja totalm ente la dem anda por él deducida,
i i i . i n d o no se deseche totalm ente la reconvención deducida en su

I >) l ' a r a e l d e m a n d a d o :
i liando no se desech e to talm en te la d em an d a d ed u cid a en su
n uili i
i liando no se acoja totalm ente la reconvención por él deducida.
L consecuencia, la determ inación del agravio objetivo se puede esta-
ii

blci <-n materia civil por la com paración de lo solicitado por la parte y lo
i i

irs (vito por el Tribunal. Exisdrá agravio para la parte que le posibilitará
i i.-í m i ir en contra de la resolución, cuando a ella no se le ha concedido en
l.i dci ilion todo lo que le requiriera al Tribunal.
Di illí que en m ateria civil, de acuerdo al art. 186 del CPC: “El recurso
de i|» frición tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo que
nmii ndt con arreglo a derecho, la resolución del inferior”, con el fin de
elim inar el agravio causado al recurrente.
E'.l agravio objetivo se encuentra en la parte resolutiva del fallo, en cuanto
illi se contiene la decisión acerca del asunto controvertido, cuyo m andato
pasará en autoridad de cosajuzgada.
C.n consecuencia, el agravio no se producirá en la parte considerativa
del fallo, a menos que ella sea indispensable para la interpretación de la
decisión a la cual se integra im plícita o expresam ente. Sería el caso, por
rm ejem plo, de la sentencia que establezca en la parte resolutiva la condena al
paijo de una indem nización de peijuicios, a liquidarse de acuerdo con las
r* bases establecidas en un considerando.
Finalmente, es m enester tener presente que cabe recurrir en contra de la
r* sentencia que acoge peticiones subsidiarias y no las principales, puesto que en
V *
132
 CAP. [V. EL R EC U RSO DE A PELA CIÓ N

tal caso existe un agravio consistente en que no se acojan prim eram ente las
peticiones formuladas antes de las subsidiarias acogidas, puesto que mientras
existan recursos en contra de la resolución no es posible sostener que se ha
negado definitivam ente lo solicitado en form a principal.
Además, en el recurso de apelación debe concurrir el agravio subjetivo,
el que no es más que el agravio objetivo, pero concretado y especificado por
el recurrente en sus peticiones concretas, respecto de la parte de la sentencia
que estima que le perjudica y que se invoca com o el fundam ento v el objeto
específico de su recurso.
En consecuencia, en definitiva el agravio subjetivo, que se concreta,
com o hem os visto, en la petición que form ula el recurrente, es el que
otorga com petencia al Tribunal superior aun cuando el agravio objetivo
hubiere sido mayor para el recurrente. Tal sería el caso en que una sen­
tencia condene a pagar una determ inada indem nización de perjuicios y
el recurrente, en lugar de pedir su revocación, se limita solam ente a soli­
citar la rebaja del m onto de dicha indem nización. En tal caso, el Tribunal
sólo poseerá com petencia para pronunciarse respecto de la rebaja de la
indem nización, aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mavor, por lo
que habría podido solicitar la revocación del fallo para generar el rechazo
íntegro de la dem anda.
En el antiguo proceso penal se contem pla como causal de procedencia
del recurso de apelación que la resolución cause gravamen irreparable en
el art. 54 bis del CPP, el que no se encuentra definido ni en la historia de la
ley ni en la jurisprudencia.
No obstante, podem os señalar que entre el agravio y el gravamen irre­
parable existe una relación de género a especie.
En el gravamen irreparable siem pre va a existir el agravio o perjuicio de
la resolución, pero a ello se agrega además la necesidad de que la apelación
sea el único medio dentro del proceso para elim inarlo. Así se ha señalado
en el antiguo proceso penal que la acusación de oficio, que algunos califica­
ban como una sentencia interlocutoria, porque se pronuncia acerca de un
trám ite que debe servir de base para el pronunciam iento de una sentencia
definitiva, no causa un gravamen irreparable, porque se pueden obviar los
errores en ella com etidos a través de la contestación de la acusación.
Esta necesidad que concurra el gravamen irreparable no opera respecto
de los casos en que la ley específicamente concede el recurso de apelación,
como acontece con la sentencia definitiva de prim era instancia, las interlo­
cutorias que ponen térm ino aljuicio o hacen imposible su continuación y en
el resto de los casos en que la ley concede expresam ente el recurso en contra
de una resolución. En todos estos casos bastará la concurrencia del agravio
respecto del sujeto para que este pueda recurrir en contra de la resolución
de acuerdo a la regla general establecida en el art. 54 del CPP.
En el nuevo proceso penal se contem pla expresam ente el agravio como
causal de procedencia de todos los recursos, y por ello plenam ente también
aplicable al recurso de apelación. Al efecto, establece el art. 352, titulado,
Facultad de recurrir, qire “podrán recurrir en contra de las resoluciones judi­
ciales el ministerio público y los demás intervinientes agraviados por ellas.
133
 LOS RECURSOS PROCESALES

sólo por los medios y en los casos expresam ente establecidos-en la ley”, y
contem plan las peticiones concretas como requisito para la interposición
del recurso en el art. 367.
De la exigencia del <|ravio no se encuentra excluido el ministerio priblico.
Al efecto-, en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento clel Senado se señala '“que el fundam ento inherente
al recurso es el agravio, de m odo que, para no asignar al ministerio público
un papel de privilegio frente a los demas intervinientes, sólo podrá recurrir
cuando es agraviado. E ntendió la preocupación del señor Fiscal referida
más bien a la dificultad que podría presentarse en algún caso concreto para
determ inar si ha sufrido agravio, y, al efecto, dejó expresa constancia que
considera que el m inisterio priblico es agraviado cuando no fueren acogidas
sus peticiones de cualquier m anera, sea en la calificación del delito, en la
extensión de la pena o en el grado de participación que le haya cabido al
im putado, es decir, tanto si la sentencia concede m enos como si concede
más de lo que el fiscal hubiere pedido”.188

7. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conform e a la definición del recurso de apelación, m ediante este se persigue
la enm ienda de una resolución judicial, esto es, la modificación total o parcial
de la misma a fin de elim inar el agravio causado con ella a la parte.
En la legislación y doctrina, se han establecido diversos sistemas de
apelación para los efectos de que el Tribunal de alzada efectúe la revisión
del fallo de prim era instancia, distinguiéndose entre la apelación libre o
plena, la apelación lim itada o m eram ente revisora y un sistema ecléctico o
interm edio.
En el sistema de la apelación libre o plena, el recurso de apelación se
configura como una repetición del proceso ante el Tribunal de segunda
instancia.
De acuerdo con ello, la prueba en segunda instancia debe ser admitida
sin otras limitaciones que las que hubieran existido para su rendición en la
prim era instancia, y tanto respecto de lafundam entación del recurso, como
respecto del apelado que com parece, se le debe perm itir m anifestar todo
aquello que estime oportuno para defender sus intereses, pudiendo incluso
m odificar las pretensiones y excepciones que hubieren hecho valer en la
prim era instancia de acuerdo a los nuevos hechos y las pruebas que rindan
en la segunda instancia.
El sistema de la apelación plena am plía las facultades del Tribunal de
alzada y el de las partes, versando la resolución de la apelación sobre las
pretensiones, excepciones, hechos y pruebas existentes al m om ento de
fallarse la apelación.
ina Véase FERNANDO LONDOÑO y OTROS, C. fífÁTURAiNA (co o rd in a d o r), Reforma /mcesul pemil.
Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Ju ríd ic a de C lú lr t. III, '200:5. p. 2 4.

134
 CAÍ. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

Como nos señala M arta Gisbert, si un ordenam ientojLirídico optase por

el sistema de la apelación libre o plena ello implicaría:
-P erm itir la alteración del objeto del proceso al adm itir la posibilidad de
que en la apelación se puedan introducir nuevas acciones, ya sean distintas
a las de la prim era instancia, o com plem enten a las ya ejercidas.
-P o d e r llevar a cabo am pliación de la dem anda planteada en prim era
instancia, lo cual supone un correlativo a lo anteriorm ente expuesto, así
como de los hechos narrados en un prim er m om ento.
-T riu n fo absoluto del benefkium novorum al perm itir la posibilidad de
aportar m ateriales surgidos con posterioridad al m om ento de poder incor­
porarlos al proceso en prim era instancia, o bien, que se trate de materiales
procedentes de la prim era instancia, conocidos desde entonces y no traídos
al proceso hasta la segunda instancia.
-P o d e r am pliar los medios de defensa, así com o las excepciones plan­
teadas en prim era instancia por el dem andado.
-S upresión de preclusiones drásticas.
-S upresión de formalismos.
-A m plias facultades a los tribunales que de oficio pueden tom ar nuevas
medidas instructoras.
-L a apelación com o un novum iudicium, en sentido absoluto.
Resum iendo, se puede decir que la apelación plena, libre o ilimitada
perm ite en toda su am plitud el derecho de innovar, cuyo contenido esencial
en el m arco de la apelación se circunscribe a:
-F acultad de actuar nuevas pretensiones.
-A portación de los hechos de los que ya se tenía conocim iento en la
prim era instancia, y práctica de los medios probatorios necesarios para su
probanza.
-A portación de hechos nuevos y de hechos conocidos con posterioridad
al m om ento de su aportación al proceso en prim era instancia, y práctica de
los m edios de prueba que sean necesarios.169
El sistema de la apelación plena ha sido criticado porque se minimizaría
el contenido de la prim era instancia, dejándola reducida a una etapa procesal
previa de poco valor, y además perm itiría una segunda instancia de un gran
volum en de discusión y prueba que perturbaría las funciones del Tribunal
superior y rom pería con el sistema de la inm ediación, al delegar la función
de recepción de las pruebas en uno de sus m iem bros o en el Tribunal de
prim era instancia. Por otra parte, este sistema implicaría la ruptura de la
doble instancia, puesto que el Tribunal superior se pronunciaría en tínica
instancia respecto de las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer
en esta etapa.
En el sistema de apelación lim itada o revisora se considera que la fun­
ción de la segunda instancia no es la de repetir el proceso en que se dictó la
resolución objeto de im pugnación, sino que la de revisar lo actuado poi el
09 H a r t a G is b e r t POMATA, Tratado de la apelación civiU Editoriales de Dei echu Reunidas,
pp. 114 y 115, Madrid, 199(5.

135
 LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

|iuv de prim era instancia para com probar la corrección del fallo pronun-
i i,ido por éste.
I ,a resolución objeto de apelación es el eje sobre el cual gira la segunda
insia-nua. puesto que al ser aquella un resumen de todo lo acaecido en la pri­
mer.'! ¡nsLiiK ia, permitirá a través de su examen revisar lo actuado en esa fase
1 1-I pi ( k eso. LI Tribunal de alzada sólo puede entrar a considerar en la segunda
11 isi j mia las peticiones formuladas por el apelante en su escrito de interposición
del ici urso, y la resolución del Tribunal de alzada se encuentra limitada por
\ In ji?n peiiciones y por lo que las partes hubieren pedido y probado ante el
11 ihi mal de primera instancia. La prueba en la segunda instancia es aceptada en
I....... excepc jemal. En este sistema rige plenam ente la regla tantum appellatum
i¡iuinlum dn’dutnm, por cuanto el Tribunal superior sólo va a poseer compe­
len! 1.1 para conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en
mi Ii id de la apelación. En el nuevo proceso penal rige claramente este sistema
i onloune a lo previsto en los arts. 367 y 360 del C. Procesal Penal.
t ,omo nos señala Marta Gisbert, este sistema se caracteriza en su form a
v ( onienido ideal, por:
I" Imposibilidad de alterar el objeto del proceso.
Imposibilidad de introducir nuevos materiales surgidos antes o des­
pués de su posible aportación a prim era instancia.
T' l’i ohibición de pedir y que se practiquen nuevas pruebas.
I'fli i mío se distingue, principalm ente, la apelación limitada o revisora
de l.i plena, libre o ilimitada, en:
< >iio no existe la posibilidad de nuevos medios de actuación en la se-
i;iind i mslancia.
■>en que los únicos materiales que tiene eljuez o Tribunal de apelación
píu'.i dictar sentencia son los mismos que tuvo el de prim era instancia.
I as ventajas y los inconvenientes de este sistema son, como es lógico, los
( mil! ii ios a las ventajas e inconvenientes del sistema de apelación libre.170
i I sistema ecléctico o interm edio se presenta, como nos explica Marta
t *is 1ii 11 dado que en su form a más pura tanto uno como otro sistema no
d e l i n utilizarse, porque los inconvenientes de uno y otro pueden perfecta-
meiiic suavizarse adoptando posturas intermedias, dentro de las cuales caben
d i v e i s o s matices, ya que, por ejem plo, no es lo mismo una apelación que
p nula la aportación de algunos materiales nuevos en base a determ inadas
i ii i unstanria.s que la aportación de otros materiales de form a más am plia y
u n i d i a otros requisitos, y es en este aspecto de hasta donde debe llegarse
en l.i am plitud o reducción de posibilidades en segunda instancia, donde
s u i ^ e la polémica.171
I11 sistema de apelación contem plado en el Código de Procedim iento
( ívil es claram ente un sistema de apelación ecléctico o interm edio, puesto
1711 ¡VI.VRTX GISBERT POMATA, Tratado íle la apelación civil Editoriales de Derecho Reunidas,
|i|i 1 1ti y 117, Madrid, 1996.
171 M.ARTA ClSBERT POMATA, Tratado de la apelación civil. Editoriales de Derecho Reunidas,
I>1 >. 117 y 118, Madrid, 1996.
 CA P [V. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

que posibilita hacer valer excepciones anóm alas en segunda instancia, pero
sin que ello implique perm itir la renovación total clel debate. En relación
con los medios de prueba, se contem pla la posibilidad de rendición, pero
con mayores limitaciones que las previstas para la prim era instancia.
Nosotros entendem os que en la m edida en que nos encontrem os ante
tribunales colegiados, paritarios y no jerarquizados, destinados exclusiva­
mente a la resolución de conflictos, con procesos orales, en los cuales reciba
plena aplicación la inm ediación, concentración, continuidad y sana crítica,
la apelación está destinada a desaparecer, o de contem plarse, concebirse
ella en form a muy limitada.
La apelación plena solo será posible de concebir en procesos que se siguen
ante tribunales unipersonales, de estructurajerarquizada y con la concepción
de cum plim iento de políticas públicas, de lato conocimiento, escritos, frag­
mentados, con mediación por la existencia de delegación para la realización
de las actuaciones, que conlleva a la aplicación de sistema de prueba legal.
Como conclusión, el sistema de apelación se encontrará condicionado por
la estructurajerárquica de los tribunales, el carácter unipersonal o colegiado
de los órganos jurisdiccionales, y los principios formativos que inspiran el
procedim iento conform e al cual deberá desarrollarse el proceso.

8. SUJETO
Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso
de apelación es m enester que:

8.1. R e v is t a e l c a r á c t e r de pa rte
Dentro del concepto de parte se com prende no sólo a las que actúan en
el carácter de principales (dem andante y d em andado en m ateria civil,
querellante e im putado en el proceso penal), sino que tam bién a los que
han intervenido como terceros en el proceso en el carácter de excluyentes,
independientes o coadyuvantes.
En el nuevo sistema procesal penal se contem pla la posibilidad de re­
currir respecto de los intervinientes agraviados por una resolución judicial,
conform e a lo previsto en los arts. 12 y 352 del C. Procesal Penal.

8.2. H a b e r la p a rte s u f r id o u n ag ra v io o g ravam en irre p a ra b le

CON l a r e s o l u c i ó n
De acuerdo con lo señalado, la resolución causará agravio a una parte cuando
no dé lugar en todo o parte a lo pedido por ésta o dé lugar en todo o parte
a lo solicitado por su contraparte.
En consecuencia, una resolución puede causar agravio no sólo a una de
las partes del proceso, sino que a todas ellas. Ello acontecerá, por ejemplo,
137
 LOS RECURSOS PROCESALES

cuando se da lugar parcialm ente a la dem anda, en cuyo caso la sentencia

causará agravio al dem andante en la parte en que no se dio lugar a la de­
m anda y al dem andado en la parte que se dio lugar a ella.
De allí que es posible en estos casos de sentencias parciales que se pueda
deducir recurso de apelación en contra de la resolución porlunbas partes
del proceso.
En cambio, si se da lugar totalm ente a lo pedido por una de las partes,
ella no poclrá deducir recurso de apelación en contra de la resolución al no
experim entar agravio alguno.
En m ateria civil, este concepto fluye de lo establecido en los arts. 186 y
216 inciso 2o del CPC.
En el antiguo proceso penal, el art. 54 establece que “en general, el
derecho a recu rrir en contra de una resolución judicial corresponde al
agraviado por ella.
El M inisterio Público puede tam bién recurrir en favor del inculpado o
reo. Puede además intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido
por las otras partes clel juicio, a fin de im petrar las soluciones que estime
conform e a la ley y las finalidades del proceso penal”.
Finalm ente, no debem os olvidar que en el N° 8 del art. 67 del CPP, a
pesar de no ser este parte, confiere expresam ente al inculpado el derecho
de apelar de la resolución que niegue lugar al sobreseim iento o sobresea
sólo tem poralm ente.
En el nuevo sistema procesal penal, se contem pla la posibilidad de recu­
rrir sólo respecto del m inisterio público y demás intervinientes agraviados
por una resolución judicial (art. 352).
En consecuencia, podem os señalar que, como regla general, los dos
requisitos que configuran la legitim ación para obrar en el recurso de ape­
lación son los de ser parte y de experim entar un agravio con la resolución
que se pretende im pugnar.

9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN EL RECURSO

DE APELACIÓN
El recurso de apelación se debe interponer ante el Tribunal que clictó la
resolución im pugnada, para que él sea conocido y resuelto por el Tribunal
superiorjerárquico.
En consecuencia, en el recurso de apelación intervienen dos tribunales:

9.1. E l T r i b u n a l q u e d i c t o la r e s o l u c i ó n q u e se im p u g n a
Es ante este Tribunal que debe ser presentado el recurso de apelación, según
se desprende de diversas disposiciones del CPC, en especial de lo previsto en
los arts. 196 y 203, los que se refieren a los errores en que puede incurrir el
inferior al conceder o denegar una apelación para los electos de presentar
el recurso de hecho.
138
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE APELA CIÓ N

Al Tribunal inferior le corresponderá pronunciarse acerca de la con­

cesión del recurso para ante el Tribunal superior a quien corresponde su
conocim iento y fallo.
En el antiguo proceso penal el art. 59 del CPP establece expresam ente
que “el recurso deberá entablarse ante el mismo Tribunal que hubiere pro­
nunciado la resolución, y éste lo concederá o lo negará segiin lo estimare
procedente”.
En el nuevo proceso penal, el art. 365 del C. Procesal Penal señala expre­
sam ente que “el recurso de apelación deberá entablarse ante el mismo juez
que hubiere dictado la resolución y éste lo concederá o lo denegará”.

9.2. E l T r i b u n a l s u p e r i o r j e r á r q u i c o d e a q u e l q u e d ic t ó
la r e s o l u c i ó n im p u g n a d a

De acuerdo con la regla del grado o jerarq uía prevista en el art. 110 del
Código Orgánico de Tribunales y del propio objeto que persigue segiin el
art. 186 del CPC, el recurso de apelación debe ser concedido por el Tribunal
inferior que dictó la resolución im pugnada para que éste sea conocido y
resuelto por el Tribunal superiorjerárquico.
En el nuevo proceso penal el recurso de apelación interpuesto en contra
de la resolución dictada por un juez de garantía es conocido en segunda
instancia por la Corte de A pelaciones respectiva (art. 63 N° 3 letra b del
C O T ).

10. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN

10.1. R e g l a g e n e r a l
La regla general en cuanto al plazo para interponer el recurso de apelación
se encuentra regulada en el art. 189 del CPC, al señalarnos que la apelación
deberá interponerse en el térm ino fatal de cinco días, contados desde la
notificación de la parte que entabla el recurso.
El art. 55 del CPP establece la misma norm a al señalar en su inciso prim ero
que “todo recurso contra una resolución judicial debe interponerse dentro
de cinco días, si la ley no fijare un térm ino especial para deducirlo”.
El art. 366 del C. Procesal Penal establece un único plazo para deducir
el recurso de apelación, al referir que “el recurso de apelación deberá enta­
blarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución
im pugnada”.

10.2. S e n t e n c i a d efin it iv a

En m ateria civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el

proceso en que ellas se hubieren pronunciado v a falta de norm a especial
139
 LOS RECURSOS PROCESALES

<■ (Ifiü a ril>e l plazo fatal para interp o n er el recurso de apelación es de 10 días,
cu itado s desde la notificación de la paijá) que entabla el recurso (art. 189
i 11. . 2” del CPC).
1' ste plazo para apelar en contra de la sentencia definitiva es aplicable
i ualquieraseael procedimiento en el cual se dicte, a menos que exista norm a
v ,pei i il, como acontece por ejemplo en el procedim iento de m enor cuantía.
Al cl(-( Lo, se ha declarado que la sentencia definitiva en un procedim iento
o rdinaria de m enor cuantía es apelable y el plazo para hacerlo es de diez
(lias, ya que el hecho que el artículo 699 del Código de Procedim iento Civil
cu,tli (fue la apelación se rige por la regla de los incidentes, ello no significa
(|iK el pla/.p para al/ffttc en contra clel fallo se reduzca a cinco días, pues
no rxi.su norm a expresa que así lo señale.172 En el mismo sentido, se ha se-
ii.liado que de conform idad con el artículo 70 del Código de M inería, en la
i •<I k c ii ni introducida por la Ley N° 18.941, se desprende que el legislador ha
( o iilc ido a la sentencia que declara la caducidad de la pertenencia m inera
el uaiaifliento de una sentencia definitiva, en lo que dice relación con la
|ii i n i i lencia e interposición de los recursos que a su respecto se contem plan,
iim ni i ([iic debe relacionarse con el inciso 2o del artículo 189 del Código
di rtd i rdim iento, precepto que establece que el plazo para interponer el
i c( iii*b de apelación, tratándose de las sentencias definitivas es de diez días,
los que se suspenden por la interposición de feriados.173
I ,.i razón por la cual se reglam entó la am pliación clel plazo para apelar
in in ntra en la obligación que estableció el legislador de interponer el
i (■(urso de apelación fundado, exigiendo que se señalen los fundam entos
de lu lio y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
loi m uían. Si bien esta exigencia reviste un carácter general respecto de
Unías las apelaciones, pensamos que la am pliación respecto de la sentencia
drliniiiva tiene plena justificación atendiendo la mayor com plejidad que
[>ik <l<- revestir el escrito de apelación en este evento.
1 sia am pliación del plazo a diez días no rige en los procedim ientos e
que las partes sin tener la calidad de letrados litiguen personalm ente y la
ley faculte la interposición verbal del recurso de apelación. En estos casos
el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en
i oiMtrario, y ello obedece a que en estos procesos no es necesario deducir el
ici nrso de apelación en form a fundada (art. 189 inc. 3o del CPC).
1’ n el antiguo proceso penal el art. 510 del CPP establece que “toda sen-
Lrncia definitiva puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de
los cinco días siguientes al de la respectiva notificación”, la que no requiere
ser fundada.
En el nuevo proceso penal se contem pla en el art. 366 del C. Procesal Penal
ese mismo plazo de cinco días, sin peijuicio de tener presente que el recurso de
apelación debe ser fundado y que sólo es procedente en contra de la sentencia
definitiva que se dicta en el procedim iento abreviado conforme a lo prescrito
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de aSnl de 2001, RDJ, i. XCVTII, sec. 2“,
p. 33.
173 C. Suprem a, sentencia de 10 de diciem bre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1", p. 199.

140
 «'AP. IV. EL RECURRI DE APELACIÓN

en el art. 41 l d$l C. Procesal Penal y no respecto ele la que se pronuncia en el

juicio oral (art. 364), ni en el procedim iento simplificado (art. 399).

10.3. A p e l a c i ó n s u b s i d i a r i a d e la rep o sició n

En los casos en que sea procedente la interposición de la apelación en for­
ma subsidiaria de la reposición y para el evento que ella sea rechazada, el
recurso de apelación deberá ser interpuesto conjuntam ente con la reposi­
ción y dentro del plazo que la ley contem pla en cada caso para deducir este
último recurso.
El plazo para apelar en cualquiera de estas situaciones se caracteriza por
ser un plazo legal, d e días, establecido en el CPC, discontinuo, fatal, im pro­
rrogable, individual y!'especto clel cual no se contem pla ampliación alguna
en atención al núm ero de fojas del expediente, o de la distancia en que se
encuentre el Tribunal superio rjerárqu ico respecto de aquel que dictó la
resolución im pugnada y ante el cual se debe presentar el recurso.
En el antiguo proceso penal concurren iguales características, con la
salvedad que se trata de plazos establecidos en el CPP, continuos y respecto
de los cuales se contem pla la am pliación clel inciso segundo del art. 44 del
CPP.
En el nuevo sistema procesal penal rige el mismo principio conform e
a lo establecido en el inciso 3o del art. 362 del C. Procesal Penal, y en tal
caso deberá ser deducido el recurso ele apelación en forma subsidiaria de la
reposición fundada dentro de tercero día.

10.4. P l a z o s e s p e c ia l e s de a p e l a c ió n
Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de
apelación podem os m encionar, entre otros, el de veinticuatro horas para
deducir el recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia
acerca del recurso de am paro; el de quince días para deducir recurso de ape­
lación en contra del laudo y ordenata, que se cuenta desde que se notifique a
las partes el hecho de su pronunciam iento (art. 664 del CPC) , o en caso de ser
necesaria la aprobación de la partición, desde que se notifique la resolución
que apruebe o modifique el fallo del partidor (art. 666), la apelación en contra
de la resolución que deniegue la libertad provisional debe ser deducida por
el procesado en el acto de la notificación (art. 366 del CPP).
Finalm ente, es m enester dejar constancia que el plazo para apelar no
se suspende por la interposición del recurso de reposición o por una solici­
tud de aclaración, rectificación o enm ienda de acuerdo a lo previsto en el
art. 190 del CPP.
En el nuevo proceso penal no se regula la solicitud de aclaración, recti­
ficación o enm ienda, pero debem os en tender que ella es procedente y que
se rige por las mismas reglas que establece el CPC conform e a lo previsto en
el art. 52 del C. Procesal Penal.
141
 ______
LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

11. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE APEL ACIÓN

11.1. EN MATERIA CIVIL
11.1.1. Regla general
El recurso de apelación debe ser presentado por escrito y “deberá contener
los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan”, de acuerdo a lo establecido en el inciso Io del
art. 189 del CPC.
“En aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de
subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundam entarla ni
form ular peticiones concretas, siem pre que el recurso de reposición cum pla
con ambas exigencias”, según lo prescrito en el art. 189 inciso tercero del
CPC.
De acuerdo a lo prescrito en ese precepto legal, tenemos que el recurso de
apelación debe, por regla general, cum plir con los siguientes requisitos:
a) Debe ser formulado p or escrito
No es posible, por tanto, apelar en m ateria civil de m anera verbal. De
allí que la Lev N° 18.882, al m odificar el art. 57 del CPC, elim inó com o dili­
gencia a estam par en el proceso la declaración consistente en “que se apele
en dicho acto del fallo que se notifica”.
Excepcionalm ente, sin em bargo, “en los procedim ientos o actuaciones
para los cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en form a verbal,
siem pre que som eram ente se señalen los fundam entos de hecho y de dere­
cho del recurso y se form ulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá
dejarse constancia en el acta respectiva”.
En este caso, para deducir la apelación en form a oral se requiere que
la ley establezca que en un procedim iento se aplicará la oralidad o que
respecto de alguna actuación ella debe ser efectuada en form a verbal para
que se pueda interponer ella en form al oral, pero se aplica la protocoliza­
ción, dado que de ella debe dejarse constancia en el acta respectiva que
se levante al efecto. La excepción en este caso dice relación sólo con el
requisito de la escrituración del recurso de apelación, pero no con los de
la fundam entacion v peticiones concretas, las que deberán ser cum plidas
al interponer el recurso.
No debemos olvidar que se ha resuelto que en un procedim iento escrito
la firma constituye en los escritos una exigencia formal de la lógica y también
de la ley y representa, por ende, la tínica m anera idónea para que el Tribunal
esté en condiciones de proveer o resolver sobre su mérito.
De acuerdo con ello, el escrito de un recurso de apelación no firmado
“constituye un m edio inidóneo para el efecto y su posterior firma no ha
podido tampoco tener por.virtud el otorgarle validez retroactivam ente. La
ratificación es procesalm ente excepcional y está contem plada para la agencia
oficiosa. De este m odo el juez c^ito ha procedido correctam ente al negar
142
 C A R IV. EL R E C U R SO DE A PELA CIÓ N

lugar a conceder el recurso de apelación de que se trata y por lo tanto debe

desestimarse el recurso de hecho”.174
b) La apelación debe contener los fundam entos de hecho
y de derecho en que se apoya
En prim er lugar, llama la atención que el inciso prim ero del art. 189
del CPC exija que el recurso deba contener los fundam entos de hecho y de
derecho en que se apoya y que no haya exigido, como lo hacía en el antiguo
art. 439 del Código del Trabajo, una fundam entación somera, equivalente a
ligera, superficial, hecha con poca m editación y profundidad.
No obstante, con posterioridad, m ediante la Ley N° 18.882 se agregaron
al art. 189 del CPC dos nuevos incisos, en virtud de los cuales el actual inciso
tercero establece que en el caso de interponerse la apelación en form a oral
es m enester que se señalen sólo “som eram ente los fundam entos de hecho
y de derecho del recuirso”.
Según ello, pensam os que la fundam entación en el hecho y el derecho
de la apelación debe efectuarse sólo som eram ente, pLiesto que no resulta
lógico que respecto de un mismo recurso la form a de interponerse sea dis­
tinta según si este sea deducido en form a escrita u oral cuando el plazo que
tiene para su interposición es siem pre el mismo.
En s e g L in d o lugar, d e b e m o s r e fe r ir n o s a l alcance de la expresión fu n ­
damentar. Al respecto cabe señalar que el s e n t id o natural y o b v io de fu n ­
dam entar no es otro que el apoyar con motivos y razones eficaces una c o sa ;
efec tL iar una crítica c o n c r e t a y ra z o n a d a .

De acuerdo con la jurisprudencia argentina, las maneras de efectuar la

crítica concreta y razonada del fallo pueden consistir en:
-L a indicación, punto por punto, de los errores, omisiones y demás
deficiencias que se atribuyan a la sentencia;
-U n a dem ostración de los motivos que se tienen para considerarla
errónea, analizando la prueba, señalando los errores de apreciación y la
aplicación del derecho, dem ostrando que está equivocada;
-U n a pieza jurídica en la CLial se puntualizan los errores de hecho y de
derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, m ediante articulaciones
fundadas y objetivas sobre los errores de la resolución recurrida.
A su vez, y m irado desde la óptica opuesta, se ha considerado que no se
cumple con dichos requisitos “cuando realiza meras afirmaciones genéricas”,
se hace “rem isión a otros escritos ya existentes en el proceso”, o se realizan
“argum entos vagos o confusos a la m era expresión de disconform idad”, o
aun “cuando se limita a citar casos de jurisprudencia y doctrina sin indicar
concretam ente su atinencia al caso”.175
En nuestro derecho, se ha señalado que cuando estamos frente a una
fundam entación en el hecho y el derecho no estamos ni con m ucho frente
174 RDJ, t. XC (1993). N° 1, 2' parte, sec. 2a, pp. 38 y ss.
175 VESCOVL Los recursos judiciales y tiernas medios impugnativos en Iberoamérica, 1988, Depal­
ma, Buenos Aires, pp. 145 y 14(5.

113
 LOS RECURSOS PROCESALES

.i tin.i situación fácil. En cacla ocasión tenemos que efectuar un análisis pro-
Innd'o los hechos y del derecho del caso concreto.
De acuerdo con ello cabría preguntamos: ¿ Cuál es el método lógico que
es ircmnendable para fundamentar una apelación? Puede ser una tarea no tan
i ompl< ja: toda sentencia definitiva, ele acuerdo al art. 170 clel CPC, tiene
ronsidtilaciones de hecho y de derecho. Dentro de la fijación de los hechos
ilcl pleito los considerandos se deben referir al análisis de la prueba rendida.
I' n lauto, una manera práctica de encarar este problema sería situar al lado
i/i |iik ido la sentencia y al lado derecho el papel y el lápiz. La crítica de esa
se 111 ( ficia debe hacerse sin vaguedades, simplemente siguiendo el mismo
orden de la sentencia. Como lo prescribe, por lo demás, el auto acordado
sol la forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920. El auto acor-
ii

ú ido dice que la decisión es simplemente el producto de un juicio lógico,

Iiiik i. ido en las consideraciones. De modo que ahí está la manera práctica
ilc realizar el cumplimiento efectivo ele este requisito de fundamentar la
M-nlenda.
Al respecto se ha dicho: “La necesidad de fundamentar un recurso de
.iprl i. ion no se trata de un problema ele extensión o brevedad o laconismo,
iflO que de un problema de precisión, de determinación, de claridad. En
suma la fundamentación del recurso debe ser un estudio ele la sentencia,
lin lio en forma exhaustiva y crítica, indicándose los agravios que causa al
apelante y cómo se los obviaría con una resolución diferente”.176
<■) L1 recurso de apelación debe contener las peticiones concretas
que se formulan
1.1 requisito de formular peticiones concretas es diverso en cuanto al
<5bj( tivfií que se persigue de contener una adecuada fundamentación del
I l'l iii so
l'.u este sentido, se ha declarado que una cosa es la adecuada fundamen-
i ii mu del recurso, que requiere apoyar con razones eficaces una postura y
l-l m jar en forma concreta cada parte y/o aspecto del fallo recurrido que
i iin .i razonadamente para hacer comprensivos los motivos del agravio,
11 i muy diferente es que se cumpla con el requisito habilitante básico para
li|,ij l.i i.ompetencia del Tribunal ad quern, esto es, con el presupuesto de
ioui .1 iici las peticiones concretas a que se refieren los artículos 189y201,en
.i i , .n Iii.iles textos clel Código de Procedimiento Civil, lo que debió satisfacer
rl in urso en examen, que fue deducido el 9 de septiembre de 1997.177
i sii requisito ele contener la apelación peticiones concretas no era cles-
oiioi ido dentro de nuestra legislación.
I efecto, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N° 18.705
ii

. i Icuislulor contemplaba en la segunda instancia el trámite de la expresión

1 1. .i"i .ivios respecto de algunas sentencias definitivas. Con la Ley N° 18.705

11 M A lteos L ib e d in sk y T., E stu d io s de la R eform a Procesal, Ley N° 18.705, de

i i l'.IHN.
C (le Apelaciones ele San Miguel, sentencia ele 12 de junio ele 2001. RDf, t. XCY7.Il.
■ci p. Ii5.

144
 CAP. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

se suprimió el trámite de la expresión ele agravios, que era el instante proce­

sal en la segunda instancia y ante el Tribunal superiorjerárquico en el cual
debían form ularse las peticiones concretas, y lo generalizó respecto de la
apelación de todas las resoluciones judiciales que se im pugnan por esta vía,
al contem plarlo como un requisito al cual debe darse cum plim iento en el
escrito en el cual se interpone el recurso.
De allí que puede ser útil para analizar este requisito analizar la jurispru­
dencia que en estos años se ha icio produciendo a este respecto, y también
la jurisprudencia vertida a propósito del antiguo art. 214 clel CPC. Allí se
pueden ver los criterios que nuestros tribunales superiores señalaron sobre
lo que significaba en la expresión de agravios y la existencia de peticiones
concretas o su omisión.
Lo im portante en esta m ateria de las peticiones concretas es que no
basta la simple solicitud de revocación, sino que siem pre hay que agregar la
consecuencia que para quien apela tiene la revocación que pide. Hay que
señalar siempre, de m anera concreta y específica, sin vaguedades de ninguna
especie, en qué sentido debe modificarse la resolución que le agravia, en
virtud de cuyo agravio se ha apelado.
Ahora bien, el apelante no es libre para form ular las peticiones concretas
en el recurso de apelación, sino que ellas deben encuadrarse necesariamente
dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la prim era instancia.
Excepcionalm ente, puede oponer en la segunda instancia las excepcio­
nes anómalas, que no se hubieren hecho valer en prim era, contem pladas
en el art. 310 del CPC. Tratándose de la nulidad absoluta que aparezca de
manifiesto en el acto o contrato, el recurrente puede hacerla presente en
su apelación para que el Tribunal la declare de oficio, el que sí la acoge no
incurrirá en ultra petita al estar facultado por el legislador para proceder en
esa forma.
Las peticiones concretas revisten gran trascendencia, puesto que ellas
fijan o determ inan la com petencia del Tribunal de segunda instancia en el
fallo del recurso.
A través de las peticiones concretas se m aterializa el principio latino:
tantum deruolutum quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada
solo puede conocer de los puntos que se encuentren com prendidos en las
peticiones concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto
de los consentidos o no com prendidos dentro de las peticiones concretas.
En este sentido se ha declarado que el recurso de apelación debe ser funda­
do y contener peticiones concretas que se som eten a la consideración del
Tribunal, fijándose de esa m anera la com petencia clel Tribunal de alzada, el
que no puede proceder a la revisión y análisis de otras cuestiones de hecho
o de derecho no planteadas por los litigantes en sus respectivos recursos de
apelación, salvo en los casos en que la ley expresam ente le faculte para obrar
de oficio.178 En el mismo sentido, se nos ha indicado que la, expresión de “pe­
l™ RDJ, t. XC mavo-junio (1993) N° 2, 2J parce, sec. 3“, p. 62 (Corte Suprem a. Recurso
ele queja). En el mismo sentido, véase RDJ, t. XC (1993), N” 3. 2“ parte, sec. 3“, pp. 180 y ss.
(C. Suprem a, Recurso ele queja).

145
 L.OS R EC U R SO S PRO CESA LES

ticiones concretas que se form ulan” contenida en el artículo 189 clel Código
de Procedim iento Civil, tiene por objeto fijar y determ inar la com petencia
del Tribunal de segunda instancia, com petencia que sólo puede extenderse
a las cuestiones ventiladas en prim era instancia. H an de estar directam ente
vinculadas a las declaraciones que, form uladas en la sentencia im pugnada,
digan relación con las m aterias que fueron objeto de la controversia en la
prim era instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestiones venti­
ladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado
la sentencia apelada por ser incom patibles con lo resuelto en ella.179
De allí que si un T ribunal de segunda instancia no falla todos los puntos
som etidos a su decisión por m edio de las peticiones concretas del recurso
de apelación, se p odrá deducir en contra de esa resolución la casación
en la form a por la causal ele falta de decisión del asunto controvertido
(art. 768 N° 5 en relación con el art. 170 N° 6). Si, por el contrario, el fallo
de la apelación se extiende a puntos no com prendidos dentro de las peti­
ciones concretas form uladas, fallaría ultra petita y procedería tam bién en
su contra la casación en la form a por la causal contem plada en el art. 768
Xo 4 del CPC.
Debemos recordar que el legislador m ediante la Ley N° 18.882 subsa­
nó la omisión en que incurrió al reglam entar la form a en que debía darse
cum plim iento a la fundam entación clel recurso y de las peticiones concretas
en el recurso de apelación que se interpone en form a subsidiaria de un
recurso de reposición. De acuerdo a lo previsto en el actual inciso tercero
del art. 189 del CPC. “En aquellos casos en que la apelación se interponga
con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario
fundam entarla ni form ular peticiones concretas, siem pre que el recurso
de reposición cum pla con am bas exigencias”. En consecuencia, por el solo
m inisterio de la ley se dan por reproducidos los fundam entos y peticiones
form ulados en la reposición para el recurso de apelación subsidiario, de allí
que para determ inar su cum plim iento deberán exam inarse en la reposición
deducida en contra de la resolución.
La sanción que se contem pla para la apelación que no dé cum plim iento
a los requisitos de ser fundada en el hecho y el derecho o de no contener
las peticiones concretas es la declaración de oficio de inadm isibilidad, tanto
por el Tribunal de prim era o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto
en el art. 201 del CPC.

11.1.2. Excepción
El legislador m ediante la Ley N° 18.882 introdujo un inciso final al art. 189
del CPC, m ediante el cual faculta la interposición oral y sin que se contengan
en ella los fundam entos de hecho y de derecho y las peticiones concretas en
la m edida que se cum plan copulativam ente los siguientes requisitos:
179 C. Apelaciones de San Miguel, sentencia de 1 dejunio de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2a,
p. 58.

146
 CAR IV. EL RECURSO DE APELACION

a) Se trate de procedim ientos en que las partes, sin tener la calidad de

letrados, litiguen personalm ente.
En este aspecto, la excepción es de carácter personal, puesto que sólu
favorece a la parte que sin ser letrada actria personalm ente, pero no se ex­
tiende a un procedim iento en que la parte Sueliendo actuar personalm ente
lo hace a través de un m andatario judicial letrado o en los casos en que la
misma parte que actúe personalm ente tenga el carácter de letrada.
b) La ley faculta la interposición verbal de la apelación dentro del pro­
cedim iento.
En estos casos el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo dispo­
sición especial en contrario.

11.2. E n el a n tig u o p ro ceso p en al

Respecto clel recurso ele apelación en m ateria penal, no cabe exigir que
ella se interponga conteniendo los fundam entos de hecho y de derecho y
peticiones concretas.
En prim er lugar, no existe disposición alguna dentro del CPP que exija
que se dé cum plim iento a esos requisitos para interp on er el recurso de
apelación.
Por otra parte, no es clable extender las norm as civiles de la apelación
a la que se interpone en el procedim iento penal, porque ellas se oponen a
las disposiciones que regulan la apelación dentro de éste.
En efecto, tratándose clel recurso de apelación de la sentencia definitiva,
el legislador solo exige que al notificarse al reo de ella se le com unique su
derecho de apelar, y si así lo hace debe dejarse constancia de ese solo hecho
en el proceso. Si el reo manifiesta reservarse el recurso, puede hacerlo con
posterioridad dentro del plazo legal en form a verbal o por escrito (arts. 505
y 5 10 CPP). La oportunidad que el legislador contem pla para form ular ob­
servaciones escritas no es en el escrito de apelación, sino que en la segunda
instancia dentro del plazo de seis días contados desde el ingreso de los autos
en segunda instancia (art. 513 del CPP).
Por otra parte, sem ejante procedim iento se contem pla respecto de la
apelación que se interpone por el reo en contra de resolución que le niega
libertad provisional, la que debe ser deducida verbalm ente en el acto de la
notificación.
En este sentido, se ha resuelto que del artículo 510 del CPP, en cuanto
señala que “la apelación será entablada verbalm ente o por escrito; y el re­
curso se otorgará siem pre en ambos efectos”, sin ninguna otra exigencia, se
desprende que no es condición en m ateria penal que se hagan peticiones
concretas y no corresponde aplicar la normativa del CPC., que en este aspecto
está en oposición implícita con los principios que surgen clel CPP.180

RDJ, r.. XC (1993) N“ 1, 2“ parte, sección 4a, pp. 19 v ss., C. Suprema, casación forma
y fondo.

117
 LOS RECURSOS PKOC.E5ALES

1L3. E n el n u e v o pr o c e so pen a l

En el nuevo proceso penal se contem pla expresam ente el carácter formalista

del recurso de apelación, al establecerse que debe ser deducido por escrito,
en form a fundada y conteniendo peticiones concretas al igual que en el
procedim iento civil,
Al efecto, dispone el art. 367 del C. Procesal Penal que “el recurso de
apelación deberá ser interpuesto por escrito, con indicación de sus funda­
mentos y de las peticiones concretas que se form ularen”.
Los fundam entos que se tuvieron en cuenta para form ular esta exigencia
respecto de la form a de interposición del recurso de apelación en el nuevo
proceso penal, segrin lo indicado en el Segundo Inform e de la Comisión de
( .onstitución, Legislación, Justicia y Reglamento clel Senado, consistieron en
que se “estimó acertada esta norm a porque evita la presentación de recursos
sin fundam entos y facilita su resolución en segunda instancia”.131

12. LOS EFECTOS DE LA APELACION Y FORMAS

DE CONCEDERSE EL RECURSO
12.1. C o n c e p t o
Respecto del recurso de apelación se com prenden los efectos devolutivo y
suspensivo.
F1 efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga com petencia
al Lribunal superiorjerárquico para conocer y fallar el recurso de apelación
deducido en contra de la resolución pronunciada por el Tribunal inferior,
pudiendo resolver acerca de la reform a o enm ienda del fallo im pugnado.
Este efecto es de la esencia del recurso de apelación y siempre se encuen­
tra com prendido respecto de toda apelación, puesto que es el que otorga la
com petencia al Tribunal superior para fallar el recurso de apelación.
I I efecto devolutivo, en virtud del cual se otorga com petencia al Tribun
de al/ada, es el que da paso a la segunda instancia.
l'J, tem a del efecto devolutivo debe conectarse con el sentido histórico de
la jai isdicción. Así, autores como Carnelutti y Guasp han señalado que si se
concibe la jurisdicción como una facultad que em ana de un poder soberano
y que este va transm itiendo o delegando sucesivamente en los órganos infe-
i lores, se com prende que el acto por el cual el órganojuriscliccional deja de
( i m ecer de un asunto por rem itir dicho conocim iento a un órgano superior,
sea considerado como devolución de la jurisdicción y, en consecuencia, este
electo se denom ine efecto devolutivo.
Fu este sentido, nos indica Vescovi que el efecto devolutivo responde a
una designación de origen histórico, que consiste en el desprendim iento
de la jurisdicción por el órgano que dictó el acto y, frente a la im pugnación,
IMI Vease FERNANDO LONDOÑO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reformaprocesalpenal.
i u'nrsis, hustariu sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, p. 70.

148
 CAP IV . EL RECURSO DE APELACIÓN

entrega la jurisdicción (facultad de juzgar) al superior. Proviene de la época

en que por derivar la facultad de juzgar del em perador y éste la delegaba
en los jueces, por lo que al recurrir ante aquél se producía realm ente la
devolución de dicho poder.132
El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la com peten­
cia del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa (art. 191 inc. I o
del CPC) , no pudiendo cum plirse la resolución im pugnada hasta que no sea
resuelto el recurso interpuesto en su contra.
Este efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelación, puesto
que sólo se com prende respecto de algunas resoluciones judiciales.
Al respecto, se ha señalado que “el efecto suspensivo actáa suspendiendo
lajurisdicción, [para nosotros la competencia] deljuez inferior e impidiendo
la ejecución de la sentencia hasta que el juez superior emita una decisión
sobre ella. Las fuentes medievales y la literatura jurídica en general hasta
el siglo XVIII hablarán de la prohibición del juez de innovar en la causa
mientras la apelación está pendiente ante el juez superior: la antigua form ula
ulpianea de 'pendente appellatione nihil ent innovandum . Esta prohibición de
innovar en la causa supone que cualquier acto com etido en pendencia del
proceso en segunda instancia es nulo de pleno derecho y revocable por el
juez superior. Estos casos se calificaron por la literaturajuríclica como 'aten­
tados' y se equipararon al ‘despojo violento”’.133
En consecuencia, si se hubiere concedido una apelación que com pren­
diera el efecto suspensivo y el Tribunal de prim era instancia continu ara
actuando dentro del procedim iento, todo lo obrado por éste adolecerá de
nulidad por falta de com petencia al encontrarse ella suspendida en virtud
de ese efecto.
No obstante, a pesar de concederse la apelación com prendiendo el
efecto suspensivo, la suspensión de la com petencia del Tribunal de prim era
instancia no es total, puesto que este puede “entender en todos los asuntos en
que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción [más bien dicho
com petencia], especialm ente en las gestiones a que dé origen la interposi­
ción del recurso [de apelación] hasta que se eleven los autos al superior, y
en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de
la rem isión del expediente”, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo
del art. 191 del CPC.
Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolución apelada sea
cum plida mientras no sea resuelto el recurso de apelación por el Tribunal
de segunda instancia.
Esta prohibición de cum plim iento que conlleva el efecto suspensivo no
dice relación solo con las sentencias de condena, sino que también impide que
produzcan sus efectos las sentencias m eram ente declarativas y constitutivas.
Así, por ejemplo, la sentencia que declaraba la nulidad de m atrim onio no
producirá la disolución del vínculo mientras no se hubiera resuelto el recurso
iaa VeSCOVI, L os recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, 1988, De pal­
ma. Buenos Aires, p. 55.
m AiKIN ARALUCE, El recurso de apelación en el derecho castellano, Madrid, 1982, p. 156

149
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

de apelación que se hubiere concedido en ambos efectos en su contra. En

la nueva ley que crea los Tribunales de Familia este efecto se produce por
m andato expreso del legislador, dado que la apelación de las sentencias
pronunciadas en procesos sobre acciones de filiación y todas aquellas que
digan relación con la Constitución o el estado civil de las personas, como las
acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de M atrimo­
nio Civil, son algunos de los casos en que se contem pla la procedencia del
recurso de apelación en ambos efectos.184

12.2. E fecto s e n q u e p u e d e s e r c o n c e d id o e l r e c u r s o d e a p e l a c ió n

De acuerdo con lo expuesto, el recurso de apelación puede ser concedido

en una de las siguientes formas:
-E n el efecto devolutivo y suspensivo a la vez, o en ambos efectos.
-E n el solo efecto devolutivo.
-E l recurso de apelación sim plem ente se concede.

12.2.1. En el efecto devolutivo y suspensivo a la vez o en ambos efectos

En este caso, va a existir un solo Tribunal com petente para seguir conocien­
do del asunto, que no será otro que el Tribunal de segunda instancia, en
virtud del efecto devolutivo, el que deberá conocer y resolver el recurso de
apelación deducido.
El Tribunal de prim era instancia no podrá seguir conociendo del asunto
por encontrarse suspendida su com petencia hasta la resolución del recurso
de apelación, sin perjuicio de conservar su com petencia, como hemos dicho,
para las m aterias específicas señaladas en el citado art. 191 inciso segundo.
Esta es la regla general de concesión del recurso de apelación en ma­
teria civil, de acuerdo a lo previsto en el art. 195 del CPC. En efecto, dicho
precepto nos señala que fuera de los casos m encionados en el art. 194 del
CPC, la apelación debe ser otorgada en am bos efectos.
Además, el art. 193 establece que “cuando se otorga sim plem ente ape­
lación, sin limitar sus efectos, se entenderá que com prende el devolutivo y
suspensivo”. Ello significa, que si el Tribunal de prim era instancia provee el
escrito de apelación concediéndola, sin señalar los efectos en los cuales ella
es otorgada, se entiende que ella com prende am bos efectos.
D ando aplicación a esta regla general, se ha declarado que procede la
apelación en ambos efectos en contra de la sentencia que acoge la dem anda
incidental de determ inación de la cuantía de los perjuicios;185 en contra de
la sentencia dictada en procedim iento incidental, puesto que es una sen-
iH4 v éan se arts. 67 inc. 2“ N° 3 en relación con N'“ 8 y 15 del art. 8" de la Lev
N° 19.968.
lií5 C. de Apelaciones de Santiago sentencia de 12 de enero de -004, RDJ, t. CI, sec. -A,
P 5-
150
 CAP. IV. EL R E C U R SO DE A PELA CIÓ N

[encía definitiva, puesto que no obstante que se tram ita en form a incidental
la dem anda de indem nización de perjuicios en la etapa de cum plim iento
incidental clel fallo, que se rige p or el N° 6 del artículo 235 del Código de
Procedim iento Civil, la sentencia que la falla es sentencia definitiva, que
pone fin a la instancia resolviendo el asunto que ha sido objeto de juicio,1315
y en contra de la sentencia definitiva enjuicio de cobro de honorarios, dado
que la circunstancia que el artículo 697 del Código de Procedim iento Civil
disponga que la dem anda ele cobro de honorarios se sustancia y resuelve en
la forma prescrita para los incidentes, no le quita a la resolución que resuelve
la cuestión que ha sido objeto de ese procedim iento el carácter de sentencia
definitiva, por lo que de conform idad con lo dispuesto en el artículo 195 del
Código de Procedim iento Civil y no existiendo norm a expresa al respecto,
la apelación debe ser concedida en ambos efectos.137
No obstante, esta regla general sólo es nom inal, por la gran extensión de
las excepciones com prendidas en el art. 194 del CPC; porque respecto de las
sentencias definitivas se establece en diversos procedim ientos contem plados
dentro del CPC su concesión en el solo efecto devolutivo; y porque esta es la
forma de concesión del recurso respecto de las resoluciones que se dictan
en leves especiales.
Los casos de mayor aplicación práctica en que procede el otorgam iento
del recurso de apelación en ambos efectos son:
-L a apelación de la sentencia definitiva dictada enjuicio ordinario;
-L a apelación de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y
sumario, cuando sea deducida por el ejecutante o dem andante;
-L a apelación de la sentencia definitiva dictada en el procedim iento
incidental, cuando sea deducida por el dem andante.
En el antiguo proceso penal, el art. 60 del CPP establece al respecto que
“por regla general la apelación se concederá en ambos efectos, salvo que
ley disponga expresam ente lo contrario para casos determ inados, o que
por hallarse el juicio en estado de sum ario, pudiera entorpecerse la investi­
gación a causa del recurso. En tales casos, la apelación será otorgada en el
solo efecto devolutivo”.
En el nuevo proceso penal se altera esta regla general contem plada en
form a positiva en nuestra legislación, por la regla inversa, esto es, la regla
general es la apelación concedida en el solo efecto devolutivo y no en airmos
efectos. Dispone expresam ente el art. 368 del C. Procesal Penal que “la ape­
lación se concederá en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley señalare
expresam ente lo contrario”.
En consecuencia, en el nuevo proceso penal la apelación sólo se con­
cederá en ambos efectos cuando exista una norm a expresa del legislador
que así lo contem ple, como ocurre por ejem plo en los casos previstos en
186 C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de abril de 2001. RDJ, t. XCVIII, sec. 2',
p. 32.
187 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1999, RDJ, t. XCV1, sec. 2a,
p. 22.

151
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Im. .h i [ t‘jflíííi (resolución que negare o revocare la prisión preventiva en

Ir, drli ios establecidos en los arts. 141, 142, 361, 3(32, 365 bis, 390, 391, 433,
l'lh y MU del Código Penal y los de la Ley N° 20.000 que tengan pena de
t i iiiicn, salvo el caso en que el im putado no haya sido puesto a disposición
del l'r il)i mal en calidad de detenido) 118'1'190 277 (auto apertura juicio oral)
y I 1 I (sentencia definitiva dictada en procedim iento abreviado) del C.
111 *mrsal renal.

12.2.2. La apelación se concede en el solo efecto devolutivo

,0 G eneralidades
Kn el c.iso que se conceda la apelación en el solo efecto devolutivo, nos
.
v iiik l si encontrar con clos tribunales com petentes para seguir conociendo
del asunto.
I I IVibimal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, ten­
dí.) la com petencia para los efectos de pronunciarse acerca del recurso de
apelai ion deducido en contra de la resolución im pugnada dictada por el
Inlnm al de prim era instancia.
I 1 Tribunal de prim era instancia o inferior, dado que no se com prende en
l.i apelación el efecto suspensivo y procede ella en el solo efecto devolutivo,
.calina conociendo de la causa hasta su term inación, inclusa la ejecución
de la sentencia definitiva (art. 192 del CPC).
I:.n consecuencia, el Tribunal de prim era instancia puede seguir acatando
<omosi no se hubiere deducido la apelación, pudiendo dictar sentencia definitiva
1MMArtículo modificado por la Ley N° 20.053, publicada en el Diario Oficial de 14 de
ni.u /.o de 2008.
IM'' Pueden darse tres situaciones diferentes: a) la de un formalizado que está libre y se pide
ii i prisión preventiva; b) la del sujeto formalizado y preso que pide su libertad, y c) la que se
piodtu r en la audiencia de control de detención del detenido en flagrancia. La frase “no podrá
sn puesto en libertad" sólo puede entenderse referida al que está detenido o preso. En este
■rnudo ne señaló por el señor Ministro de Justicia, que comparte la aprensión de la Defensoría
Prual respecto de la situación de la persona que estando libre es citada a una audiencia, en
la que es formalizada; si el juez niega la solicitud de prisión preventiva, dicho sujeto quedará
dricnido mientras la Corte no resuelva. Para solucionar este efecto absurdo, esta especie de
impelísii")ii provocada por la interposición del recurso de apelación sólo debería aplicarse
i personas que llegaron detenidas a la audiencia ante el juez de garantía por un control de
identidad, por un caso de flagrancia o por orden judicial. Boletín N° 4.321-07 del Senado.
,,|() La concesión de la apelación en el solo efecto devolutivo se cuestionó por el profesor
Julián López, quien señaló en la Comisión de Constitución, Legislación.Justiciay Reglamento,
que hacer apelable la resolución que declara ilegal la detención no termina con el problema,
porque obviamente no se puede dejar a la persona detenida mientras la Corte resuelve y
porque crea una segunda instancia y una profusión de audiencias innecesarias y dilatorias,
l’nr otra parte, una solución de este dpo presupone que las Cortes de Apelaciones son menos
garantistas que los tribunales de garantía, y establece un criterio discriminatorio, porque la
apelación de la resolución que deefara la ilegalidad de una detención sólo se otorga respecto
de los delitos del nuevo art. 78 bis, que el proyecto introduce en el Código Penal. Boletín
N" 4.321-07 del Senado.

152
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

ea ki causa y proceder a conocer incluso de la ejecución de esta. La apelación

q u e se concede en el solo efecto devolutivo respecto de una resolución genera
las denominadas sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden
ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra.
No obstante, todo lo actuado ante el Tribunal de prim era instancia, con
posterioridad a la concesión del r e c L i r s o de apelación, en los casos en que
se otorga en el solo efecto devolutivo se encuentra condicionado a lo que se
resuelva respecto de la apelación por el Tribunal superiorjerárquico.
Si el Tribunal superiorjerárquico conociendo de la apelación confirma la
resolución im pugnada, todo lo actuado ante el Tribunal inferior jerárquico
con posterioridad a la concesión del recurso será válido y quedará a firme
lo actuado ante él de pleno derecho.
En cambio, si el Tribunal superiorjerárquico conociendo del recurso de
apelación resuelve modificar o dejar sin efecto el fallo impugnado, lo actuado
respecto al cum plim iento de ese fallo ante el Tribunal de prim era instancia
deberá retrotraerse total o parcialm ente al estado en que se encontraba la
causa antes de la concesión del recurso.
Sobre la m ateria Darío Benavente señalaba: “Cuando se concede la ape­
lación en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de prim era instancia queda
con una com petencia de carácter condicional. En efecto, puede seguir tra­
mitando el juicio y ejecutarse el fallo ante el Tribunal de prim era instancia,
pero si el superior revoca la resolución apelada, todo lo obrado en el juicio
con posterioridad al recurso se retrotrae al m om ento de su interposición.
Por ello es que las sentencias definitivas e interlocutorias que se dictan por
el inferior, mientras está pendiente una apelación causan ejecutoria”.191
Este criterio ha sido confirmado por nuestra Corte Suprema, al señalar que
“la sentencia de prim era instancia apelada sólo en lo devolutivo es de aquellas
que causan ejecutoria, de m anera que su cum plim iento, pendiente el recurso
de apelación deducido en contra suya, fue sim plem ente provisorio y tuvo un
carácter condicional; y siendo así, revocado com o fue dicho fallo, deberían
naturalm ente retrotraerse las cosas al estado anterior a su pronunciam ien­
to”.192 En este mismo sentido, se nos indica que al concederse una apelación
en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de prim era instancia queda con una
com petencia condicional para continuar conociendo del juicio, con arreglo
a lo que dice el artículo 192 del Código de Procedim iento Civil, incluso para
dictar sentencia. Lo obrado ante el Tribunal inferior, con posterioridad a la
concesión del recurso en el solo efecto devolutivo, se haya subordinado a lo
que se resuelva al respecto de la apelación interpuesta y pierde eficacia en
el evento que ella sea acogida, pues en ese caso todo lo actuado en prim era
instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de
concederse el recurso. Por consiguiente nada im pide a las partes instar por
su prosecución, a fin de que el pleito llegue a su térm ino.103
191 BENAVENTE, D a r í o , Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales, Editorial Ju­
rídica de Chile, 1984, p. 171.
192 Seminario de reformas de la Ley N° 18.705, Colegio de Abogados de Chile, 1989.
193 C. Suprema, sentencia de 31 de mayo de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1', p. 198.

153
 LO S R E C U R SO S PRO CESA LES

De acuerdo coa ello, se ha señalado que la sentencia definitiva de primera

instancia que se encuentra sujeta a apelación tiene la naturalezajurídica de
un acto sujeto a condición resolutoria.
La sentencia pronunciada por el juez inferior sujeta a im pugnación está
provista desde el prim er m om ento de las condiciones para vivir de una ma­
nera estable, pero sujeta a p erder esta originaria eficacia por la verificación
del evento consistente en la em anación de una nueva sentencia del Tribunal
superior que la m odifique o revoque.
Para determ inar los efectos que produce la sentencia revocatoria en el
procedim iento, habiéndose ejecutado la resolución apelada, es m enester
distinguir:
i) Efectos que produce la sentencia revocatoria en el procedim iento
respecto de las partes de éste.
Si la resolución de prim era instancia apelada en lo devolutivo, se revoca o
modifica, el procedim iento deberá retrotraerse total o parcialmente al estado
que tenía al pronunciarse la resolución en contra de la cual se concedió el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.
Todo lo obrado ante el Tribunal a quo con posterioridad a la resolución
im pugnada -e n virtud de un recurso de apelación concedido en el solo
efecto devolutivo- se encuentra bajo la condición resolutoria de acogerse
el recurso deducido en su contra.
La ineficacia de lo obrado no requiere de declaración judicial que expre­
sam ente lo reconozca, va que la propia naturaleza del recurso de apelación
concedido en el solo efecto devolutivo ha condicionado la actLiación del a
quo a lo que resuelva el Tribunal de alzada.
Si, en cambio, el recurso de apelación fuere desechado por el Tribunal
de alzada, confirm ando la resolución im pugnada, todo lo actuado por el
Tribunal a quo va. a quedar a firm e por no haberse producido el evento que
condicionaba su eficacia provisional.
ii) Efectos que produce la sentencia modificatoria o revocatoria en re­
lación con los terceros que celebren actos y contratos de los que resulten
derechos definitivam ente constituidos.
Al respecto, se ha expresado que “es principio general de derecho
procesal la relatividad de las resoluciones judiciales, desde que sus efectos
sólo alcanzan a las partes del juicio, no pudiéndose exigir su cum plim iento
respecto de terceros ajenos a él, a quienes no les em pece lo resuelto por no
haber litigado sobre el particLilar. Así lo consagra el art. 3° del Código Civil, al
disponer en su inciso segundo que las sentenciasjudiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualm ente se pronunciaren.
Incluso, nuestro legislador procesal ha contem plado expresam ente la ex­
cepción de no em pecerle la sentencia para el tercero en contra de quien se
pida el cum plim iento del fallo (art. 234 CPC).
"Conjo las apelaciones en lo devolutivo no suspenden los efectos de lo
resuelto, perm iten gozar del derecho concedido desde cuando se otorga en
prim era instancia; pero si bien la revocatoria retrotrae los hechos, ello es
154
 C AI*. IV EL R E C U R SO DE A PELA CIÓ N

en cuanto no hieren derechos de terceros legítim am ente adquiridos eu el

intertanto, ya que la apelación en lo devolutivo es una simple modalidad que
viene a alterar los efectos que norm alm ente se producen a consecuencia de
la ejecución de lo resuelto: lo norm al es que esta ejecución quede a firme,
sin sujeción a condición alguna.
"Excepcionalmente, esta ejecución de lo resuelto será provisional, ya que
quedará sujeta a una condición resolutoria cuyo cum plim iento importa la
extinción de un derecho otorgado por una resolución de prim era instancia,
y que ha sido im pugnada por un recurso procesal, pero que mientras tanto
puede cum plirse porque causa ejecutoria de conform idad a la ley: el hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción de ese derecho otorgado en la
primera instancia es que el Tribunal acoja el recurso de apelación, revocando
la resolución im pugnada cuya ejecución se solicitó por el apelado.
”E1 restablecim iento de las cosas al estado anterior al pronunciam iento
de la resolución im pugnada, efecto prim ordial de la revocatoria, sería im­
practicable en todos aquellos casos en que en el tiem po interm edio entre
la dictación de la resolución y el pronunciam iento del Tribunal de alzada
acogiendo el recurso, una de las partes hubiera contratado con un tercero
enajenando la cosa o derecho que por la resolución de prim era instancia
se le otorgo: el tercero podría desentenderse de la sentencia que acogió el
recurso, desconocerla y no acatarla, puesto que él no ha sido parte en el
juicio en que dicha sentencia se ha pronunciado, asilándose en el inciso 2°
del art. 3o del Código Civil.
”De todos modos, revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes
se había creído dueña, y en ese carácter enajenó la cosa o derecho por ella
otorgada, resulta que la enajenación debe reputarse de cosa o derecho ajeno,
desde que por la revocatoria se ha extinguido ese derecho.
"Sabido es que la milicladjudicialm ente pronunciada da acción reivindi­
catoría contra terceros poseedores, y hemos dicho qvie como consecuencia de
la revocatoria queda nulo todo lo obrado con posterioridad a la resolución
apelada en lo devolutivo y que a la postre resultó revocada; pero habiendo
m ediado la intervención de terceros ajenos aljuicio que se han relacionado
jurídicam ente con las partes de él, ello es sin peijuicio de los derechos del
verdadero titular de ese derecho concedido condicionalmente, cuya principal
prerrogativa es el poder reivindicarlo.
"Interpretando analógicam ente las disposiciones de la nulidad, tenemos
que la sentencia revocatoria que pronunció el Tribunal de alzada acogiendo
el recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo también afecta
a los terceros, cuyos derechos se constituyeron bajo el im perio de una resolu­
ción cuyos efectos eran condicionales a causa del recurso: comoconsecuencia
de la nulidad de todo lo obrado con posterioridad al pronunciam iento de la
resolución cuyos efectos se encontraban en entredicho, el procedim iento se
retrotrae al estado anterior, y las cosas van a ser restablecidas al mismo estado
en que se hallarían com o si nunca se hubiere dictado esa resolución.
”Lo anterior es, tam bién, sin peijuicio de que los terceros, en el inter­
tanto, mientras la sentencia apelada causó ejecutoria, hayan podido adqui­
rir esos derechos por el transcurso del tiempo, ya que es conocida la regla
155
 LO S REC U R SO S PR O C ESA LE S

111 ■ i, <i i <><l.i ,i< ( ion por la cual se reclam a un derecho, se extingue p or la
l*ii 111 ii mu .ii Ii ¡i usi rivLi del m ism o d erech o '. En ese caso, los efectos de la
1
i- >..i .ii<ii i.i im | ><x 1ían cu m p lirse a ca b alid ad , ya que no se pod ría reclam ar
«ii i iiiii|ilm u i-ii|p respecto de esos terceros p o r haberse constituido d efin i-
11 •111 ii iiii ii den d io s, lo cual es sin p e iju ic io de que, en tal evento, nazca
. i .:11 Ii i* Im mies derecho a las in d e m n iza cio n e s consiguientes ”.194
r.n ,i |ii«s eleeios de im p e d ir que se p ro d u zca la referida enajenación, es
.|ii. i I .ii 11 ii puede solicitar la m edida p re ju d icia l precautoria antes d e lju ic io ,
■i I........ .. pi n iio i i.i, d urante todo el curso d e lju ic io , de p ro h ib ició n de
i i Ii Iii i .ii lu í y i m il nos contem plada en el N ° del art. 4 290
del CPC; sin
111111 m de poder solu ila r además ord en de no in n o var para im p ed ir que la
: 11 in i.i de pi m iei i instancia respecto de la cu al se concedió la apelación
i ii i I m|i i i i, i ti i i levolwtivo pueda ser cu m p lid a .

111 ( .is iis en q u e se d e b e c o n c e d e r la a p e la c ió n e n e l s o lo e fe c t o

d e v o lu tiv o
I i .im is en que se concede la ap e lació n en el solo efecto devolutivo se
: in in u n .m i inleni|)lados en form a exhaustiva en el art. del CPC: 194
11 •l.e. ^ so lu c io n e s dictadas contra el d em and ad o en los ju ic io s eje-
l 1111Vi i-i V slllll.II il IS.
I iiu m e iu solo debe ser a plicad o respecto de las sentencias d e fin i-
iis .i i puesto que de acuerdo al N ° 2 de ese a rtícu lo respecto de las otras
0 y vii mués, i n.ilquiera sea el apelante, siem p re debe ser concedida en el
l i l i lo devolutivo.
Sin em bargo, tratándose d e lju ic io su m ario debem os record ar que el
n i ti'il i ti ilileei que la ape lación de la sen ten cia definitiva debe ser con-
1
1 i 1 ii I.i en .unbos efectos, salvo que co n ce d id a la apelación en esta form a
1 1.i\ ni de eludirse sus resultados.
............ . uencia, la ape lación de la sen ten cia definitiva en contra del
dem .intlrido en ju icio sum ario debe ser co n ce d id a en ambos efectos, a m e­
nos q i ii , oí 11 u n a la excepción consistente en que concedida de esa form a
h.iv.iu de ■ ludirse sus resultados co nform e a la regla especial contem plada
en i I ii t f lj .|l|r’ 1
II > Di los autos, decretos y sentencias interlo cuto rias.
b u num ero, intro d u cid o por la L e y N ° . 18 705
, am plió notablem ente
1.1 i 'in esioii del recurso de apelación, co m p re n d ié n d o se incluso los casos
■,
i i il,idos i ii los N °! 3 4
y de este precepto legal, los que carecen de sentido
ii I.i ii tu.ilidad por encontrarse co m p re n d id o s dentro de él.
I >' acuerdo con este núm ero , la regla g en e ral establecida por el CPC de
1.1 i tul cesión del recurso de apelación se ha re d u cid o al m áxim o, puesto que
1
■i 1 1. pi xlrá ser aplicable respecto de las sentencias definitivas y siem pre que

’ jUAN PabCO G onzález M olina, Tesis de licenciatura, U. de Chile, 1992. El efecto devo­
lutivo rn el recurso ¡U apelación. Importancia y consecuencias jurídicas , inédita, pp. 106 a 109.
1" RDJ. t. XC, mavo-junio (1993) N" 2, 2“ parte, sec. 2 ', p. 117.

156
 CAP. IV, EL REC U R SO DE A PELA CIÓ N

el legislador íw haya establecido una norm a especial previendo su concesión

en el solo efecto devolutivo.
En consecuencia, en la actualidad cualquiera que sea el procedim iento
o el sujeto que interponga el recurso, bastará que nos encontrem os ante una
apelación deducida en contra de un decreto, auto, o sentencia interlocutoria
para que ella sea concedida en el solo efecto devolutivo.
Pese a lo anterior, y no obstante la am plitud de la regla general, debemos
tener presente que pueden existir disposiciones especiales que dispongan la
concesión del recurso de apelación en ambos efectos respecto de las sentencias
interlocutorias, autos o decretos. Al efecto, se ha declarado que planteada la
excepción de incom petencia en el carácter de dilatoria, la resolución que la
acoge es apelable en ambos efectos, interpretando a contrario sensu el art. 307
del C P C . Esta norm a sería especial en relación a los arts. 194 y 195 del citado
Código, por lo que debe dársele aplicación preferente.1"’
iii) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución
de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.
iv) De las resoluciones que ordenan alzar m edidas precautorias.
Estos dos núm eros se encuentran com prendidos en la actualidad en el
N° 2 del precepto legal y podrían por ello perfectam ente ser eliminados.
v) De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo
adm itan apelación en el efecto devolutivo.
Ejemplo de aplicación de este precepto respecto de sentencias definitivas
son los arts. 550, 606, 614 y 691 del CPC.
En la Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia, conform e a lo
establecido en el N° 3 del art. 67 que se puede establecer como regla general
que la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo.
Excepcionalm ente, debe concederse la apelación en ambos efectos y no
cabe la ejecución provisoria de la sentencia en los casos de: 1) Las acciones
de filiación y todas aquellas qLie digan relación con la Constitución o mo­
dificación del estado civil de las personas; 2) La autorización para la salida
de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda
de acuerdo con la ley; 3) El procedim iento de adopcion a que se refiere
el títLilo III de la Ley Nu 19.620; y 4) Las acciones de separación, nulidad y
divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil.
En el nuevo procedim iento laboral, conform e a lo previsto en el ar­
tículo 476 del Código del Trabajo, la regla general es la concesión de la apela­
ción en el solo efecto devolutivo, dado que en esa form a debe ser concedida
en contra de las que se pronuncien sobre medidas cautelares v las que fijen
el m onto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad
social. Excepcionalm ente, debe concederse la apelación en ambos efectos
en contra de las sentencias interlocutorias que ponen térm ino aljuicio o
hacen imposible su continuación.

1Bli Gaceta N° 193 (1996), julio, pp. 65yss.

 I.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del

CPP, procede el otorgam iento de ia apelación en el solo efecto devolutivo
en los siguientes casos:
i) Cuando la ley expresam ente lo disponga para casos determ inados.
Ejem plo de ello son los m encionados en los arts. 283, 316, 366, 397,
443.
ii) Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpe­
cerse la investigación a causa del recurso de apelación concedido en ambos
efectos.
En el nuevo proceso penal, ya lo hem os dicho, la regla general es que la
apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos.

13. LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO

DE APELACIÓN
Debido a la am pliación de los supuestos en los que el recurso de apelación
procede en el solo efecto devolutivo, el legislador en la reform a introduci­
da por la Ley N° 18.705 introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no
innovar en el recurso de apelación (art. 192 incisos 2“ y 3o del CPC).
De acuerdo con lo establecido en el referido inciso 2o, en los casos en
que se hubiere concedido u na apelación en el solo efecto devolutivo “el
Tribunal de alzada a petición del apelante y m ediante resolución fundada,
podrá dictar orden de no innovar”.

13.1. R e q u is it o s d e p r o c e d e n c i a d e l a o r d e n d e n o in n o v a r

Los requisitos que deben concurrir para que proceda la orden de no innovar
son los siguientes:

13.1.1. Que se hubiere concedido una apelación en el solo

efecto devolutivo
Resulta obvio que en los casos en que la apelación se haya concedido en
am bos efectos no será procedente la concesión de la orden de no innovar,
puesto que la com petencia del Tribunal de prim era instancia para seguir
conociendo del asunto se encuentra suspendida por el efecto suspensivo
que com prende la apelación.
La posibilidad de pedir la orden de no innovar en estos casos se introdiijo
a fin de evitar que en form a conjunta a la apelación se dedujera un recurso
de queja, para los efectos de solicitar en éste la orden de no innovar, situación
que no es posible que acontezca en la actualidad dada la incom patibilidad
expresa que prevé el legislador entre el recurso de queja y los demás recursos,
ordinarios o extraordinarios.
158
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE APELA! IO N

13.1.2. Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar

ante el Tribunal de alzada
La orden de no innovar solo puede ser otorgada a petición del apelante y
nunca de oficio por parte del Tribunal, salvo que exista texto expreso de ley
que así lo contemple, atendido el principio de pasividad que rige la actuación
de los tribunales.197
En la ley no se señala una o po rtunidad procesal para ejercerse esta
facultad, por lo que se ha entendido que ella puede ser solicitada desde la
concesión del recurso en el solo efecto devolutivo, aunque no se encuentren
los antecedentes de éste ante el Tribunal de alzada, y hasta la vista de la causa
del recurso de apelación.

13.1.3. Que el Tribunal de alzada dicte una resolución fundada para

los efectos de conceder la orden de no innovar
La necesidad de dictar una resolución fundada sólo es necesaria para los efectos
de conceder la orden de no innovar, no así para los efectos de rechazar ésta,
en la cual bastará un simple “no ha lugar a lo solicitado por el apelante”.
Se entiende que una resolución será fundada cuando el Tribunal señale
los motivos o razones por los cuales se justifica la concesión de la orden de
no innovar y el alcance de la misma.
Los fundam entos que se señalen por el Tribunal de alzada para funda­
m entar la concesión de la orden de no innovar no constituyen causal de
inhabilidad conform e a lo establecido en la riltima parte del inciso 2o del
art. 192, según adición realizada por la Ley N° 18.882.

13.2. E f e c t o s d e l a o r d e n d e n o in n o v a r respec to
DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
Los efectos o alcances que puede tener la orden de no innovar respecto de
la resolución im pugnada pueden consistir en:

13.2.1. Suspender los efectos de la resolución recurrida

La SLispensión de los efectos persigue obtener que se reste eficacia a la reso­
lución recurrida dentro del proceso, la cual no'se encuentra en estado de
ser cumplida.
1,7 Véase art. 10 COT. Así, por ejemplo, el art. 47 G de la Ley N° 17.997 LOC Tribunal
Constitucional, introducido por la Ley N” 20.381, de 28.10.2009, contempla expresamente
la facultad para que una sala del Tribunal Constitucional disponga, de oficio, la suspensión
del procedimiento respecto del cual se hubiere solicitado que se declarare inaplicable un
precepto legal que se estima inconstitucional.

159
 LOS R K C U R S O S P R O C E S A L E S

II ' l'nmhztir rl cumplimiento de la resolución recurrida

I i i> ii 'Ii .11 mu il l i um plim ieuto de la resolución recurrida im porta que
lt -í- in im i I i iim plim im lo de una resolución que se encuentra en estado
i¡> - l i n q i l l l .1
i ¡i i-suelto (|tie la orden de innovar dada en general
¡ i ...............il, se Ii . i i 110

ilgnilii .1 I, | 11 ,ili/.icion com pleta del expediente, de m anera que eljuez no

jim-ili 1 1!’ 11 m u^uiia actuación ni las partes hacer gestión alguna, y tiene
• líini un 1 I.i 1111 ni iii-iii 1.1 de hacer suspender los plazos que se encuentran
|i- mili un . n i Ii in .m íos.lw De allí que se ha declarado que habiéndose otor-
111........I> n di- 111 mi im >var 110 puede alegarse la existencia del abandono del
............11111 ti -11111 . lujándose en que habrían transcurrido más de seis meses
¡1 idi la iilinii.i diligencia útil. En virtud de lo expuesto, la sentencia que
^111 r| .t11.11 n Ii >1111 di'l procedim iento infringe el artículí) 152 del Código de
1 111 1m i 1 1111 1 1 ivil y, por lo tanto, procede acceder al recurso de casación
■

1 1 I ........

I I . 1 1 I nudmente, el Trib unal de alzada se encuent ra facultado para

n’iliiiijnt los efectos por resolución fundada de la orden de no innovar
I II' 1 ini| 11111.1 qut los tribunales de alzada pueden especificar determinadamente
1 I tIi un 1 que sr le quiere otorgar a una orden de no innovar, la que puede
ii Ii 11 pin i-jrmpln, sólo a determ inadas actuaciones dentro del proceso.
i

III I KAMI'IAC ION DE LA SOLICITUD DE ORDEN DE NO INNOVAR

I I 1 1 1 1 1 1 . iimiciito q u e debe seguirse respecto de la solicitud de orden de no
........ . 11 ir m i centra contem plado en el inciso final del art. 1 9 2 del CPC.
I’i « n u d a que sea la solicitud de orden de no innovar por el apelante,
rll.i ileln* > ndistribuida por el presidente m ediante sorteo entre las salas en
que . ncuentra dividido el Tribunal.
1 1 tula sorteada debe proceder a conocer y pronunciarse en cuenta
i> ,ir< to dr la referida orden.

1 I l.l l-.CTOS (¿LE PRODUCE LA RESOLUCIÓN QUE RECAE EN LA ORDEN

DE NO INNOVAR RESPECTO DEL RECURSO DE APELACION
1 u .1 determ inar los efectos que respecto de la apelación se generan con
rl pnyiunciam iento por una sala de la Corte respecto de la orden de no
innovar, debem os distinguir:
1'"* C. de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, sentencia de 20 de julio de 2000, RDJ,
1 . XCVII, sec. 2', p. 35
C. Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1“, p. 183.

160
 ________ CAI*. IV. EL REX I RSO DE A PELA C IÓN

13.4.1. La urden de no innovar fue concedida

En este caso, decretada la orden de no innovar se producen, respecto del
recursade apelación los siguientes efectos:
i) Su conocim iento queda radicado en la sala que concedió la orden
ele no innovar, f _
ii) Goza de preferencia para figurar en tabla, en su vista y fallo.

13.4.2. La orden de no innovar no fue concedida

En este caso no se genera ninguno de los efectos referidos precedentem ente.
El recurso será visto poi la sala y de acuerdo a la preferencia que le corres­
ponda según las reglas generales.
En el nuevo proceso penal, no obstante contem plarse como regla general
la concesión clel recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, no se prevé,
ni se regula en form a alguna, el otorgam iento de la orden de no innovar.
De acuerdo con ello podría entenderse que son aplicables todas las nor­
mas que se refieren a la orden de no innovar contem pladas en el recurso de
apelación en m ateria civil, de conform idad a la remisión que se efectiia al
libro I del CPC, conform e a lo previsto en el art. 52 clel C. Procesal Penal.
Hay que tener presente, en todo caso, que la doctrina nacional ha señalado
que “el principio básico del C. Procesal Penal es que la interposición de un
recurso no suspende la ejecución de la decisión, a menos que impugnare una
sentencia condenatoria o que la ley disponga expresam ente lo contrario.
Pues bien, si sólo a virtud de texto expreso de la ley puecle la interposición
del recurso provocar la suspensión de la ejecución de lo resuelto, la única
consecuencia que hay que extraer, es que no cabe ya más, en los recursos
penales, la orden de no innovar o prohibición de innovar, es decir, no está
conferida al Tribunal que conoce del recurso la potestad de decretar la sus­
pensión clel procedim iento en que el recurso incide, lo que constituye una
práctica socorrida en el ám bito civil”.200
Debemos tener presente, en todo caso, que en el nuevo sistema procesal
penal se contem pló expresamente en la Ley N° 20.253 la orclen ele no innovar,
respecto ele los casos en que procede la apelación en el solo efecto devolu­
tivo en contra de la resolución que negare o revocare la prisión preventiva,
conform e a lo previsto en el inciso Io del art. 149.
Al efecto, dispone el inciso 3o clel art. 149 que “en los casos en que no
sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso
contra la resolución que dispone la libertad, para im pedir la posible fuga clel
im putado la Corte ele Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar
una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de
apelación del fiscal o clel querellante”.
Raúl T avolari O liveros , “De los recursos en el Nuevo Código Procesal Chileno",
en Revista de Derecho Procesal N" 20 (2005), Departamento de Derecho Procesal Facultad de
Derecho Universidad de Chile, p. 398.

161
 LOS RECURSOS PROCESALES

Consideram os que el legislador al regular la orden de no innovar res­

pecto de un caso específico está dando la razón a quienes han sostenido su
im procedencia como regla general dentro del nuevo sistema.
En efecto, si la orden de 110 innovar hubiere procedido como regla ge­
neral y conform e a la aplicación supletoria del CPC, no tendría sentido que
la hubiere regulado respecto de una resolución específica apelable en lo
resolutivo, a menos que considerem os que en esta nueva regulación espe­
cificó aporta nuevos elem entos relevantes en cuanto a la oportunidad y los
casos en que debe ser ella otorgada conform e a las reglas generales, lo que
parece no suceder en la especie.

14. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

14.1. T r a m it a c ió n d e l r e c u r s o d e a p e l a c ió n e n p r im e r a in s t a n c ia

Los trámites que se deben seguir en prim era instancia respecto de un recurso
de apelación son los siguientes:
-C on cesión del recurso.
-N otificación de la resolución que concede o deniega el recurso.
-D ep ósito de dinero para fotocopias o compulsas en caso de ser conce­
dida la apelación en el solo efecto devolutivo.
-R em isión del proceso o de las fotocopias al Tribunal de alzada.
En consecuencia, procederem os brevem ente al estudio de estos trámi­
tes tanto en m ateria civil como penal, que corresponden al orden lógico
en que deben sucederse ellos en la tram itación de la apelación en prim era
instancia.

14.1.1. Concesión del recurso

Interpuesto el recurso de apelación por la parte, el Tribunal debe dictar
una resolución concediéndolo, ya sea en am bos efectos o en el solo efecto
devolutivo, o denegándolo.
Para los efectos de pronunciar dicha resolución el Tribunal de prim era
instancia debe efectuar el prim er control acerca de la admisibilidad del
recurso, el que com prende los siguientes aspectos:
-S i es procedente el recurso de apelación respecto de la resolución en
co ntra de la cual se interpone.
-S i el recurso de apelación se ha interpuesto dentro del plazo legal;
-S i el recurso de apelación contiene los fundam entos de hecho y de
d erech o en caso de ser ello procedente;
-S i el recurso de apelación contiene peticiones concretas.
El art. 201 del CPC obliga expresam ente al Tribunal de prim era instancia
a efectuar este control de admisibilidad del recurso de apelación, el que sólo
162
 ( AP. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

debe recaer sobre los aspectos form ales y no ele fonclo. Así, por ejemplo, el
control respecto de los fundam entos de hecho y de derecho deberá recaer
acerca de si ellos se contienen en el recurso de apelación y no acerca de si
los fundam entos m encionados son procedentes o im procedentes respecto
del fondo del asunto.
De acuerdo con ese control el Tribunal de prim era instancia deberá pro­
nunciarse de plano respecto del escrito de apelación presentado, dictando
una resolución en la cual podrá conceder el recurso o denegarlo.
En contra ele esa resolución que concede o deniega el recurso de apelación
puede interponerse el recurso de hecho, según lo veremos más adelante.
En contra de dicha resolución no cabe deducir reposición, que sólo está
prevista para el control que debe realizar el Tribunal de alzada y no para este
control que efectúa el Tribunal de prim era instancia.
E x c e p c io n a lm e n te , tr a tá n d o s e d e los casos e n q u e es p r o c e d e n t e el
d e n o m in a d o falso re cu rso d e h e c h o - l o v e re m o s m ás a d e la n te - p ro c e d e en
c o n tra d e la re so lu ció n q u e c o n c e d e la a p e la c ió n el re c u rs o d e repo sición
(art. 196 d el CPC).
En el antiguo proceso penal tam bién cabe que el Tribunal de prim era
instancia efectúe el control de adm isibilidad para conceder o denegar el
recurso de acuerdo a lo previsto en el art. 59 clel CPP, pero éste clebe recaer
sólo acerca de los aspectos referentes a la procedencia según la naturaleza
jurídica de la resolución im pugnada y el plazo, pero no acerca de los funda­
mentos y peticiones concretas que no rigen respecto a la apelación en esta
materia.
En el nuevo proceso penal, el Tribunal de prim era instancia debe efectuar
un control ele admisibilidad del recurso acerca de los mismos elem entos y en
la misma form a que la prevista respecto del procedim iento civil, conform e a
lo prevenido en el art. 365, que señala que el T ribunal de prim era instancia
debe determ inar si concede o deniega el recurso interpuesto, lo cual lleva
implícito el exam en de admisibilidad de todos los requisitos de procedencia
establecidos por el legislador.
Sobre la m ateria debem os hacer presente que en el Segundo Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Se­
nado se señaló expresam ente que “respecto de la admisibilidad, [en que]
se repite el sistema actual del doble control tanto en el Tribunal a quo como
en el ad quem, se planteó la posibilidad de que el Tribunal a quo no se pro­
nuncie sobre su procedencia dejando esta decisión al Tribunal superior, sin
embargo, se tuivo presente que las posibilidades de rechazo en esa etapa son
formales generalm ente cuándo es extem poráneo o im procedente. Además
ante una negativa injustificada del Tribunal a quo, existe siem pre el recurso
de hecho”.201

' Véase F er n a n d o L o n d o ñ u y o t r o s , C. M a tu r a n a (coordinador), Puijoima procesal

penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica ele Chile, t. III, 2003,
pp. 67 y 68.

163
ni mui m u i
LO S RECU RSOS PRO CESA LES

1t.1.2. Notificación de la resolución que concede el recurso

a) En m ateria civil
La notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de
apelación debe ser notificada a las partes por el estado diario, de acuerdo a
10 previsto e n el art. 50 del CPC.
L.a notificación de la resolución que se pronuncia acerca de la concesión
del recurso de apelación tiene gran trascendencia, por cuanto:
-E lla constituye el prim er elem ento del em plazam iento para la segunda
instancia en m ateria civil;
-A partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer
el verdadero recurso de hecho, en contra de la resolución que deniega el
recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el art. 203 clel CPC, y
-A partir de su notificación com ienza a correr el plazo para que el ape­
lante dé cum plim iento a su obligación de depositar dinero para fotocopias
0 compulsas, en caso de haberse otorgado la apelación en el solo efecto
devolutivo, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2o del art. 197 del CPC.
b) En el antiguo proceso penal
!• n m ateria penal, es aplicable tam bién la notificación de la resolución
1 ii i i esrado d iario , c o m o o c u rre en m a te r ia civil, sin p erju icio d e p o d e r ser
e l

ik i t-sario ta m b ié n e fe c tu a r su n o tificació n p e rs o n a l e n el ev ento d e te n e r

que ser ella n o tific a d a a los re p r e s e n ta n te s d el m in iste rio piiblico o al reo
uuuiu

|n i vado d e lib e rta d , d e a c u e rd o a lo e s ta b lec id o e n el art. 66 d el CPP.

l.a notificación de dicha resolución tiene im portancia por constituir el
único elem ento del em plazam iento para la segunda instancia en materia
penal, dado que no cabe la com parecencia de las partes como trám ite nece­
sario para su vista de acuerdo a lo establecido en el art. 63 del CPP.
1 imbién a contar de la notificación de la resolución comenzó a correr
el plazo para recurrir de hecho de acuerdo al art. 62 del CPP.
ftl último aspecto mencionado en materia civil en cuanto a la trascendencia
d<* esta notificación -depósito de dinero para fotocopias- no recibe aplicación
en la apelación penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 61 del CPP.
c) En el nnevo proceso penal
I,a notificación de la resolución que concede o deniega el recurso de
.|H 1K ion debe ser hecha a las partes por el estado diario, de acuerdo a lo
picvisio en los arts. 50 del CPC y 28 y 32 clel C. Procesal Penal, salvo al minis-
Miiiiu

11 .io publico, que debe ser notificado en sus oficinas conform e a lo señalado
cu el .n i. 27 del C- Procesal Penal.
I nulificación de la resolución que se pronuncia acerca de la concesión
del n (Je apelación tiene gran trascendencia, por cuanto:
i i i i s o

i} I lia constituye el prim er elem ento del emplazamiento para la segunda

mji.un ia «n el nuevo proceso penal.
164
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

lúi el recurso de apelación es requisito que se notifique a las partes por

el Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deban com pa­
recer como trámite necesario para su vista, de acuerdo a lo establecido en
el art. 3lil -qu e se rem ite a las normas deljuicio oral- conform e con el cual
debe fijarsa día y horas de la audiencia notificada a los intervinientes (ver
arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal).
Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista
del recurso de apelación, “la falta de comparecencia de uno o más recurrentes
a ia audiencia ciará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto
de los ausentes. La incom parecencia ele uno o más de los recurridos perm i­
tirá proceder en su ausencia”, conform e a lo previsto en el inciso segundo
del art. 358 del C. Procesal Penal.
ii) A-partir de la notificación de la resolución clel Tribunal de prim era
instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelación,
comienza a correr el plazo de tres días para interponer el recurso de hecho
ante el Tribunal de alzada en contra de la resolución que deniega el recurso
de apelación, o lo concede en form a errada, de acuerdo a lo señalado en el
art. 369 del C. Procesal Penal, y
íii) En el nuevo proceso penal no se clebe depositar dinero para fotoco­
pias o compulsas en caso de haberse otorgado la apelación en el solo efecto
devolutivo, puesto que esa es una carga que le corresponde al Tribunal de
prim era instancia, conform e a lo regulado en el art. 371 del C. Procesal
Penal.
Al efecto, dispone ese precepto que “concedido el recurso, eljuez remitirá
al Tribunal de alzada copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que
fueren pertinentes para un acabado pronunciam iento sobre el recurso".
Sobre este punto resulta interesante dejar constancia que en el Segundo
Inform e de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado se señaló que “esta norm a regula lo que hoy denom inam os las
compulsas, que en la práctica son una pérdida de tiempo, porque la Corte
norm alm ente pide que se le envíe el expediente original completo, porque
considera insuficientes los docum entos que se le rem iten. En atención a
estos antecedentes, la Comisión acordó que el Tribunal a quo se deje copias
de todos los antecedentes y envíe al Tribunal de alzada la resolución y todos
los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes”, y por otra
parte indicó que “en atención a la mayor im portancia que cobran cada día
los docum entos electrónicos, la Comisión acordó dejar constancia que los
docum entos no sólo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel, sino
a cualquier medio tecnológico que perm ita su lectura o su percepción visual
o auditiva. En cuanto a la regulación de la admisión y la forma en que deben
registrarse los docum entos tecnológicos, la Comisión estimó la conveniencia
que fuera la misma Corte Suprem a que lo hiciera a través de un auto acor­
dado, a fin de uniform ar los criterios de los tribunales”.20-
V é a se FERNANDO LONDOÑ O y OTROS, C. ¡VlATURANA (coordinador), Reforma procesal pemil.
Génesis, historia sistematizada y concordancias. Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003, p. 78.

165
 LOS KEf :l RSOS PROCESALES

1 1.1.3. Depósito dii dinero [jara fotocopias o compulsas

a) En m ateria civil
En m ateria civil, es necesario que se obtenga una copia clel expediente
en los casos en que hubieren de existir luego de concedida la apelación dos
tribunales con com petencia para seguir conociendo de la causa, situación que
ocurre solam ente en los casos en que el recurso de apelación es concedido
en el solo efecto devolutivo.
De allí que cuando se concede un recurso de apelación en ambos efectos,
por suspenderse la com petencia del de prim era hasta el fallo de la apelación,
no es necesario cum plir con este trámite, puesto que toda la apelación se
continuará tram itando en los autos originales.
En consecuencia, cada vez que se concede un recurso de apelación en
el solo efecto devolutivo se deberán sacar compulsas, esto es, las fotocopias
o copias dactilográticas necesarias de las piezas del expediente para que el
Tribunal superior conozca de la apelación y el inferior continué conociendo
de la causa.
Las piezas del expediente que deben fotocopiarse o de las cuales deben
sacarse las respectivas copias, tienen que ser indicadas por el Tribunal a quo
al conceder el recurso de apelación.
Al elec to , el inciso 1“ clel art. 197 clel CPC establece: “La re so lu c ió n que
c o n c e d a la ap e lació n sólo e n el efecto devolutivo d e b e rá d e te rm in a r las piezas
d e l e x p e d ie n te q u e , a d e m á s d e la r e so lu c ió n a p e la d a , d e b a n c o m p u lsa rse o
f o to c o p ia rse p a ra c o n tin u a r c o n o c ie n d o d el p ro ceso , si se trata d e se n te n c ia
definitiva, o q u e d e b a n en v iarse al T rib u n a l s u p e r io r p a ra la re so lu c ió n del
re c u rs o , e n los clemás casos”.
En consecuencia, cuando se otorga la apelación en el solo efecto devolu­
tivo no es necesario sacar fotocopias o compulsas de todo el expediente, sino
sólo de la resolución recurrida y de las demás piezas que se determ inen como
necesarias por el Tribunal de prim era instancia al conceder la apelación.
La regla general es que las copias del expediente se obtengan a través de
fotocopias, puesto que sólo se sacarán compulsas cuando exista imposibilidad de
sacar fotocopias en el lugar de asiento del Tribunal, lo que debe ser certificado
por el secretario (art. 197 inc. 2o). Aunque el legislador no lo diga, las fotoco­
pias o compulsas deben ser debidam ente autentificadas por el secretario del
Tribunal en form a previa al envío de los antecedentes al Tribunal superior.
El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretaría del Tri­
bunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir
el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.
Dicha obligación debe ser cum plida por el apelante dentro de los cinco
días siguientes a la notificación de la resolución que le concede el recurso
de apelación. El secretario del Tribunal deberá dejar constancia de esta cir­
cunstancia en el proceso, señalando la fecha y el m onto del depósito.
La sanción que se tiene para el apelante que no da cum plim iento a esta
obligación dentro de la oportunidad legal establecida, consiste en que “se
le tendrá por desistido del recurso, sin más trám ite” (inciso final clel art. 197
IM
 C A R IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

d e l C P C ) . El legislador, a pesar de haber sustituido este artículo por la Ley

jsju 18.705, m antuvo una im propiedad de lenguaje y la omisión en que in­
c u r r í a el texto primitivo.
En prim er lugar, no cabe hablar en la especie de desistimiento, que es la
r e n u n c i a expresa del recurso efectuada por el apelante, sino directam ente
de deserción, que es e l m odo de poner térm ino al recurso en los casos en
que no se cum ple una gestión ordenada por la ley.
En segundo lugar, debió señalarse expresamente que el Tribunal de oficio
podía dictar la resolución declarando la deserción del recurso de apelación,
sin esperar la petición expresa del apelado en este sentido (principio de la
pasividad judicial del art. 10 del Código Orgánico de Tribunales).
Finalm ente, una vez obtenidas las fotocopias o compulsas, el legislador
ha establecido los antecedentes qtie deben rem itirse al Tribunal superior y
los que deben perm anecer en el Tribunal inferior:
i) La apelación se interpone en contra de una sentencia definitiva.
Las fotocopias o compidsas perm anecen en poder del Tribunal inferior
para continuar conociendo del proceso y al Tribunal superior deberán re­
mitirse los autos originales.
ii) La apelación se interpone en contra de otras resoluciones.
En este caso, los autos originales perm anecen ante el Tribunal inferior
para seguir conociendo del proceso y al Tribunal superior se rem iten las
fotocopias o compulsas.
b) En materia penal
En el antiguo proceso penal la obligación de sacar las compulsas en
los casos en que se concede una apelación en el solo efecto devolutivo no
pesa sobre el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el Tribunal y
hechas por el secretario dentro del plazo que el Tribunal establezca, el que
no puede exceder de cinco días.
En consecLiencia, en m ateria penal el apelante no tiene carga procesal
alguna para los efectos que se confeccionen las comptilsas y jam ás podrá
tenerse a éste por desistido del recurso por no dar cum plim iento al art. 197
del CPC, por declararse expresam ente que éste no es aplicable en el proce­
dim iento penal (art. 61 del CPP).
En el nuevo proceso penal rige el mismo principio del antiguo sistema
procesal penal respecto del sujeto encargado de rem itir los antecedentes
necesarios para el pronunciam iento sobre el recurso de apelación, conforme
a lo previsto en el art. 371 del C. Procesal Penal.

14.1.4. Remisión del proceso o fotocopias al Tribunal superior

a) En materia civil
La regla general es que la rem isión del proceso se hará por el Tribunal
inferior al día siguiente al de la últim a notificación.
167
 LOS RECURSOS PROCESALES

).|l rl i ¡ : ilt i|ii<' lucio.' n e c e sa rio saca r las fo to co p ias o co m p u lsa s p o r

....................... i I.i ,ij >< Ilición e n el solo efecto devolutivo, p o d rá am pliarse
mi 11 x l<>s lu.s días (|iie, a te n d i d a la e x te n s ió n d e las copias q u e
ii m ', c n iin c n ec esa rio d ic h o T rib u n a l (art. 198 CPC).
I ni il il- ii Hni i fe i e m isió n clel p ro c e s o re ca e e n el T rib u nal, p o r lo q u e
.¡•i i|in ir cM aíTivca ip e r c ib im ie n to a lg u n o o san c ió n al a p e la n te p a ra
■ i"-, i Ir 11 .iríiye.u el p ro c e s o c o m o o c u rre e n la casación (art. 779 ;.
■ i. I.i n i.m u iIrl e x p e d ie n te al T rib u n a l d e s e g u n d a in stan cia pre-
I i I.ii iili.nl tlr a d h e rirs e a la a p e la c ió n e n p r im e r a instancia, s e g ú n lo
I .i > m i 11 11 rl ai i ; I 7 11< I <SC.
111 I n n i.ilr i i, i p e n a l
I ii rl .mi'.Miu p ro ceso p e n a l -a rts . 61 y 512 del C P P -se c o n tie n e n basi-
• ...i-, ni: I.i .u n m i n o rm a s q u e e n m a te r ia civil,
I n i I iiiirvo p ro ceso p e n a l n o se c o n te m p la n n o r m a s s o b re la m ateria,
I i i I• i 111 ■pi ii Iciih is e n t e n d e r aplicables, e n c u a n to n o se o p o n g a n a la na-
in ili .i i Irl ijyrvo sislem a p ro cesal p e n a l, to d as las d isposiciones previstas
■ii i I 11 i ni .i 1 1 Ir a pe lar ion en m a te ria civil, d e a c u e rd o a la re m isió n q u e se
,h il lilim I del i ;p(., (art. 52 del C. P ro cesal P en al).

1 I ' lil EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA

11.2.1. En materia civil
1 1, .ii ii rrl i o n lo pievisto en el art. 800 N° 1 del CPC, co nstituye u n trám ite
" i lili-.;, ni r s r n r ia l e n la s e g u n d a in stan cia el e m p la z a m ie n to d e las partes,
i.i

In i h< .m ies d r q u e el s u p e r io r c o n o z c a d el recu rso.

£ ii 11 iiisri u en cia, el e m p la z a m ie n to e n la s e g u n d a in stan cia constituye
mi n .m u i' i seiu ial p a ra la validez d el p ro ceso , y si se llegare a p r o n u n c ia r
■i 111 r 11 ■ i rs o lv ie n d o el r e c u rs o d e a p e la c ió n , sin q u e se h u b ie r e d a d o
i .i

i m i i l i n i u in p lim ie n to a este trám ite, p o d r á d e d u c irs e e n c o n tr a d e esa

i .|m m u rl re cu rso d e casación e n la fo rm a , d e a c u e rd o a lo previsto en
rl i 7iiH N ” 9 en re la ció n c o n el art. 800 N “ 1 d el CPC.
.ii

I11 r . m p i c a m i e n to en s e g u n d a in stan cia c o m p r e n d e los e le m e n to s pro-

I ii 11 ', i Ir lo d o e m p la z a m ie n to , c o m o s o n la n o tificació n y el tra n sc u rso del
pl.i fo I a p a rtic u la rid a d e n este caso se p re s e n ta p o r q u e el p rim e ro d e ellos
■r d cl.c c u m p lir a n te el T rib u nal d e p rim e ra instancia, y el s e g u n d o a n te el
11 1 1>i i n.iI superior.
( in s t itu y e n los e le m e n to s d el e m p la z a m ie n to p a ra la s e g u n d a instancia
l< is siguientes:
a) N otificación d e la re so lu c ió n q u e c o n c e d e el re c u rs o d e ap elació n.
Esta notificación pronunciada por el Tribunal de prim era instancia y que
debe practicarse -según lo vim os- por el estado diario, constituye el prim er
elem ento del em plazam iento de la segunda instancia.
168
 CAP. [V. EL RECURSO Dli APELACIÓN

b) Transcurso clel plazo q u e tien e el a p e la n te p a ra c o m p a re c e r a n te el

T rib u nal d e alzada.
Ingresado el expediente o las fotocopias del recurso ante el Tribunal de
segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho en el proceso.
A. contar ele dicha certificación, com ienza a correr el plazo del art. 200
para que las partes com parezcan en la segunda instancia. El referido
plazo constituye el segundo elem ento del em plazam iento de la segunda
instancia.
Es necesario advertir que en esta instancia no se efectúa notificación
alguna para que comience a correr el térm ino para comparecer, sino que
el mismo se cuenta desde el acaecim iento de un hecho material como es el
certificado de ingreso del expediente que efectiia el secretario de la Corte.
De allí que para evitar que transcurra este plazo sin que se advierta ello
por el apelante, será necesario que este vigile el tránsito del expediente del
Tribunal de prim era al de segunda instancia, para constatar la fecha en que
se efectúa el certificado clel ingreso por parte del secretario clel Tribunal de
segunda instancia.

14.2.2. En el antiguo proceso penal

En el antiguo proceso penal el em plazam iento para la segunda instancia se
encuentra constituido por un solo elem ento: la notificación que se efectúa
en prim era instancia de la resolución que se pronuncia concediendo el
recurso de apelación.
El segundo elem ento, transcurso del plazo para que las partes compa­
rezcan ante el Tribunal ad quem, no tiene aplicación en materia penal, por
cuanto:
El recurso de apelación en m ateria penal se ve ante el Tribunal que deba
conocerlo sin esperar la com parecencia de las partes (art. 63 del CPP).
A propósito de la apelación de la sentencia definitiva, el inciso final del
art. 510 del CPP establece que “las partes se considerarán emplazadas para
concurrir al Tribunal superior por el hecho de notificárseles la concesión
del recurso de apelación”.

14.2.3. En el nuevo proceso penal

• En el nuevo proceso penal constituyen los elem entos clel em plazamiento
para la segunda instancia los siguientes:
1. Notificación de la resolución que concede el recurso de apelación.
Esta resolución debe ser notificada a las partes por el estado diario, según
ya lo hem os explicado, salvo al ministerio público, que debe ser notificado
en sus oficinas, conform e a lo previsto en el art. 27 clel C. Procesal Penal.
2. Notificación de la resolución del Tribunal de alzada que fija el día y
hora de la audiencia en que será visto el recurso de apelación.
Ibü
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

En el recurso de apelación es requisito que se notifique a las partes por el

Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deben comparecer
las partes como trámite necesario para su vista, de acuerdo con lo establecido
en el art. 361, que se rem ite a las norm as delju icio oral, conform e con el
cual debe fijarse día y hora de la audiencia notificada a los intervinientes
(arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal).
Efectuada la notificación de la fecha y hora en la que se realizará la vista
del recurso de apelación, “la falta de comparecencia de uno o más recurrentes
a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto
de los ausentes. La incom parecencia de uno o más de los recurridos permi­
tirá proceder en su ausencia", conform e a lo previsto en el inciso segundo
del art. 358 del C. Procesal Penal.
El incum plim iento de estas norm as posibilitará la interposición del re­
curso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte respecto del recurso
ele apelación, si fuere procedente segtin su naturalezajurídica, de confor­
m idad a lo previsto en el art. 374 letra b), en relación con lo previsto en los
arts. 361, 281 y 325 del C. Procesal Penal.

14.3. T r a m it a c ió n d e l r e c u r s o d e a p e l a c ió n e n m a t e r ia c iv il
EN LA SECUNDA INSTANCIA
En m ateria civil, los trámites que se contem plan respecto de la tramitación
del recurso de apelación en la segunda instancia son los siguientes:
-C ertificado de ingreso del expediente del secretario.
-D eclaración de admisibilidad o inadm isibilidad del recurso.
-C om parecencia de las partes.
-P rim era resolución que se dicta en la segunda instancia.
-L a adhesión a la apelación.
-L as notificaciones.
-L o s incidentes.
-L a prueba.
-L o s informes en derecho.
-L a vista de la causa.

14.3.1. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante

el Tribunal de segunda instancia
En la segunda instancia el secretario del Tribunal de alzada debe; estampar
en el expediente o las compulsas remitidas p or el Tribunal de prim era instan­
cia, un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente y además
deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelación
que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un niim ero de
rol que es distinto al que se le asignó en la prim era instancia.
Este certificado, ya lo hem os dicho, no se notifica, pero tiene una gran
trascendencia, puesto que a partir de él com ienza a correr el plazo que las
partes tienen para com parecer en la segunda instancia.
170
 CAP. IV. EL REI )L RSO DE APELA CIÓN

14.3.2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad

del recurso de apelación
Efectuada la certificación del ingreso del recurso ante el Tribuna] de alzada,
éste debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad del mismo (art. 214 del CPC). En todo caso,
la parte apelada podrá solicitar la declaración pertinente, verbalm ente o
por escrito.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debió haber exam inado el Tribunal inferior conform e a lo establecido
en el art. 201 en relación con el art. 213 del CPC.
Del examen el Tribunal superior puede encontrar mérito para considerar
inadmisible o extem poráneo, pudiendo en este caso optar por:
i) Declararlo sin lugar desde luego; o
ii) M andar traer los autos en relación acerca de la inadmisibilidad o
extem poraneidad del recurso (art. 213 del CPC).
Del fallo que se dicte por el Tribunal de alzada en esta materia podrá pe­
dirse reposición dentro de tercero día (art. 201 inciso segundo del CPC).
Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada
esa resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cumplim iento
del fallo (art. 214 del CPC).

14.3.3. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia

a) Plazo para comparecer
El art. 200 del CPC establece un plazo para que las partes comparezcan
ante el Tribunal superior a seguir el recurso interpuesto.
El plazo que tienen las partes para com parecer ante la segunda instancia
se determ ina segiin el lugar en que funciona el Tribunal de primera instancia,
en relación con el lugar en que se encuentra el Tribunal de segunda instancia,
pudiendo presentarse las siguientes situaciones:
i) Los autos se rem iten desde un Tribunal de prim era instancia que
funciona dentro de la com una en que reside el Tribunal de alzada (v. gr., se
rem iten los autos de la apelación desde el Prim er Juzgado Civil de Santiago
a la I. Corte de Apelaciones de Santiago).
Esta es la regla general, teniendo las partes para com parecer el plazo
fatal de cinco días contados desde que se reciben los autos en el Tribunal
de alzada, esto es, desde el día que aparece recibido el expediente en el
libro de ingresos y que se encuentra certificado en autos por el secretario
del Tribunal de alzada.
ii) Los autos se rem iten desde un Tribunal de prim era instancia que
funciona fuera de la com una, pero dentro del territorio jurisdiccional en
que funciona el Tribunal de alzada (por ejemplo, se rem iten los autos desde
171
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

un |u/ ■nlu ilc |i-!i,is ilc Melipilla a la 11una. Corte de Apelaciones de San
Allnllrl i
iiI i >ii i .i-M> Lis pai tes te n d r á n p a ra c o m p a r e c e r el plazo d e cin c o días
mi 11 i I m m ru U í d e o tro s tres días c o n te m p la d o e n el inciso s e g u n d o del
.ni 1 i il l i i'i. (m i i ¡<> 22. del art. 200 d el CPC).
f t & t l f t l f f t t f ( f t t t t « t 1 1111 ti

I n i on .i i urn< ia, se lia re su elto q u e la re fe re n c ia del a rtíc u lo 200 del

II i i.lr 111 h ilu iu c iito Civil a los artícu los 258 y 259 del m is m o c u e rp o
ili I. m u i - 111 - poi <>1>j<r*to a u m e n t a r el plazo p a ra c o m p a r e c e r e n s e g u n d a
in .i.iin i.i. n i rl ra s o di: q u e los au to s se re m ita n d e s d e u n T rib u n a l u bicad o
I........... Ir I.i 11 >iiniii.i q u e sirva lie asie n to al T rib u n a l d e alzada, c o n tres días
mi i i ;i r n u lo rl i¡< u ip o fijado e n la tabla d e e m p la z a m ie n to .203
I . uní is sr re m ite n d esd e u n T ribunal de p rim e ra instancia q u e fun-
........ .i Im i d rl ici n im io jurisdiccional en q u e resida el T rib u nal de alzada.
I .n i . un rasO re sp e c to d el cual, a p esar d e e n c o n tra rs e previsto e n el
ii i n ii | i i 2110 r n e l < nal el p lazo sería d e 8 días m ás el a u m e n to c o n te m p la d o
i l i i.ilil.i i Ir fiip la z a m ie n to p a ra c o n te s ta r d e m a n d a s (art. 259 d el CPC),
p o iililr d e ser c o n c e b id o .
II n r l n io, -I actu al art. 55 del C ó d ig o O rg á n ic o d e T rib u n a le s establece
. I h m i o i i o ju risd ic c io n a l d e las diversas C ortes d e A p e la cio n es y to d o s los
ii 11>i 111 .i Ir s i Ir p r im e r a in sta n c ia q u e d e ellas d e p e n d e n fu n c io n a n d e n tro
di i , i n i iioi io ju risd ic cio n al, p o r lo q u e n o es p o sib le c o n c e b ir el otorga-
mu n¡S d r i >ta u n p lia c ió n , la q u e d e b e e n te n d e r s e in ap lica b le a p a rtir d e la
I \ N" I M.77I), q u e a d e c u ó el te rrito rio d e los trib u n a le s a la region alización
ilil | , l' xi i p< io n a lm e n te , sólo p o d ría d arse esta s itu ac ió n e n caso d e su-
I m u d r m a C o rte d e A p e la cio n es p o r o tra p a ra c o n o c e r d el recurso.
Ii) ( !ar:u turísticas del plazo para comparecer en segunda instancia
I sir pl i7o p a ra c o m p a r e c e r e n la s e g u n d a in stan cia p re s e n ta las siguien-
ir i ,ii,k trnsticas:
i) Ks u n plazo legal y p o r ello im p ro rro g a b le ;
ii) Ks un plazo de días establecido en el CPC, por lo que se suspende
din m íe los días feriados.
m ) Ks u n plazo fatal.
iv) Ks u n plazo q u e se c u e n ta n o d e s d e la n o tificació n d e u n a reso lu ción
)t ii Ik íal, sino q u e d e s d e u n h e c h o m aterial, c o m o es la certificación q u e efec-
iii .i rl S e c re ta rio d el in g re s o d el e x p e d ie n te a n te el T rib u n a l d e alzada.
v) C on stituy e su tra n sc u rso el s e g u n d o e l e m e n to d e l e m p la z a m ie n to en
la s e g u n d a in stan cia.
vi) D e n tro d e él las p artes n o sólo d e b e n c o m p are ce r, sino q u e es la o p o r­
tu n id a d fatal q u e esta b lec e el legislad or p a ra q u e c u a lq u ie ra d e ellas p u e d a
p e d ir a legatos re sp e c to d e u n a a p e lac ió n d e d u c id a e n c o n tr a d e c u a lq u ie ra
re so lu ció n q u e n o sea s e n te n c ia definitiva, y p a ra a d h e rirs e a la a p e lac ió n
e n s e g u n d a instancia.

** C. Suprema, sentencia de 8 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2*. p. 79.

172
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA C IÓ N

vii) Constituye el plazo dentro del cual las parles deben deducir el falso
recurso de hecho de acuerdo con lo previsto en el art. 196 del CPC.
c) Forma de comparecer en segunda instancia y formalidades
de dicha comparecencia
Las partes en la segunda instancia d eben com parecer en la form a
establecida en los arts. 398 del Código O rgánico de Tribunales y 202 del
CPC. Ante las Cortes de Apelaciones deberán com parecer personalm ente o
representadas por abogado habilitado o por procurador del número. Si se
trata de litigante rebelde, sólo puede com parecer representado por abogado
habilitado o procurador del núm ero, situación que deberemos entender
limitada respecto del apelado rebelde sólo al procurador del número, según
lo establecido en el art. 202 del CPC. Ante la Corte Suprem a no se puede
com parecer personalm ente, sino que sólo representado por abogado habi­
litado o procurador del núm ero.
La form a de com parecencia en la segunda instancia no está sujeta a
ninguna form alidad, por lo que las partes pueden realizar cualquier dili­
gencia que im porte una manifestación de la intención de hacerse parte en
el recurso de apelación.
En la práctica existen algunas formas usuales ele manifestar la intención
ele hacerse parte en el recurso de apelación:
i) Presentando un escrito haciéndose p arte en el recurso de apela­
ción;
ii) Notificándose en la Corte de Apelaciones de la prim era resolución
que se dicte por el Tribunal de segunda instancia;
iii) Presentando un escrito en el cual se confiere poder a un procurador
del niim ero, o
iv) Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una apela­
ción interpuesta en contra de una resolución que no revista el carácter de
sentencia definitiva.
d) Sanción por la no comparecencia oportuna del apelante
en la segunda instancia
La no com parecencia clel apelante dentro del plazo legal y fatal genera
como sanción la deserción del recurso de apelación, la que producirá sus
efectos respecto de éste desde que se dicte la respectiva resolución, sin ne­
cesidad de notificación, de acuerdo con lo establecido en el art. 201 clel CPC.
Esta sanción fue consagrada expresam ente a partir de 1993 (LeyN° 19.225),
además de haberse encontrado prevista con anterioridad en el inciso final
del propio art. 201 y en el art. 768 N° 8 del CPC.
El Tribunal podría declarar de oficio la deserción, por tratarse ele una
actuación que debe realizarse en el plazo fatal, y debe en ese evento proveer
de oficio o a petición de parte lo que convenga a la prosecución deljuicio,
conform e a lo establecido en el art. 64 del CPC. En el evento que el Tribunal
no declarare de oficio la deserción, ella podrá ser solicitada por parte del
apelado.
173
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

El secretario, en todo caso, debe certificar la falta de com parecencia del

apelante.
e) Sanción por la no comparecencia oportuna del apelado dentro
de la segunda instancia
La sanción por la no com parecencia oportuna del apelado en la segunda
instancia es m enos drástica que respecto del apelante, puesto que ella no
genera el térm ino del recurso de apelación.
Al efecto, el art. 202 del CPC establece que “si no com parece el apelado,
se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo m inisterio de la ley y no será
necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus
efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.
El rebelde podrá com parecer en cualquier estado del recurso, represen­
tado por el procurador del núm ero”.
En consecuencia, respecto del apelado rebelde la falta de comparecencia
señ era las siguientes sanciones:
i) Se le considera rebelde por el solo m inisterio de la ley respecto de
todos los trámites del recurso de apelación, sin necesidad de que se dicte
resolución alguna.
ii) No es necesario practicarle al apelado rebelde ninguna notificación
respecto de las resoluciones que se dicten durante la tram itación del recurso
de apelación, las que producen efecto respecto del apelado rebelde desde
que se dicten.
iii) El apelado rebelde puede com parecer en cualquier estado del re­
curso, pero sólo a través del procurador del núm ero, perdiendo el derecho
que posee de hacerlo oportunam ente de com parecer personalm ente o a
través de abogado habilitado.

14.3.4. Primera resolución que se dicta por el Tribunal de segunda instancia

Ingresado el expediente en la segunda instancia el Tribunal debe exam inar
en cuenta la admisibilidad de éste, pudiendo acontecer:
a) Que el recurso de apelación sea considerado inadmisible
En este caso, el Tribunal lo declarará así desde luego o después de ha­
ber m andado traer los autos en relación sobre este punto, disponiendo la
devolución del proceso para el cum plim iento del fallo.
b) Que el recurso de apelación sea considerado admisible
En esta situación, para determ inar la prim era resolución que deberá dic­
tarse por el Tribunal de alzada, debem os distinguir la resolución en contra
de la cual se dedujo el recurso.
ii El recurso de apelación se dedujo en contra de una sentencia defini­
tiva.
174
 CAR IV. E l. R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

En este caso, el Tribunal de alzada una vez considerado admisible el

recurso deberá proveer ordenando que se traigan los “autos en relación"
(arts. 199 y 214 del CPC).
ii) El recurso de apelación se dedujo en contra de una resolución que
no es sentencia definitiva.
De este m odo, el Tribunal de alzada deberá dictar la prim era resolución
transcurrido el plazo que tienen las partes para com parecer en segunda ins­
tancia, dentro del cual cualquiera de ellas puede solicitar alegatos.
a) Cualquiera de las partes pide alegatos dentro del plazo para compa­
recer en segunda instancia:
En este caso, “vencido este plazo para com parecer en segunda instancia,
el Tribunal de alzada ordenará traer los autos en relación, si se hubieren
solicitado oportunam ente alegatos” (art. 199 inciso 2o del CPC).
Así, la tramitación dependerá de la solicitud que una cualquiera de las
partes presente solicitando alegatos, teniendo para ejercer ese derecho sólo
el plazo fatal para com parecer en la segunda instancia.
En consecuencia, la tram itación de apelación de la sentencia definitiva
y de los recursos que se hubieren interpuesto en contra de cualquier otra
resolución cuando se hubiere solicitado alegatos, es la misma. La prim era
resolución que dicta el Tribunal de alzada es “autos en relación”.
Si las partes solicitan alegatos y no concurren a alegar habrá responsabili­
dad para los abogados. Al efecto, establece el inciso final del art. 223 que “el
relator dará cuenta a la sala de los abogados que hubiesen solicitado alegatos
[...] y no concurrieren a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer
el alegato. El Presidente de la sala oirá al interesado, y, si encontrare mérito
para sancionarlo, le aplicará una multa no inferior a una ni superior a cinco
unidades tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reiteración
de la falta dentro de un mismo año calendario. El sancionado no podrá
alegar ante esa misma Corte m ientras no certifique el secretario de ella, en
el correspondiente expediente, que se ha pagado la m ulta im puesta”.
El auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de agosto
de 1994, publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto del mismo año, regula
esta situación en sus letras f) y g) al señalarnos sobre la materia:
b) El relator de la causa levantará acta separada, con las constancias
pertinentes y datos que individualicen la causa y al abogado, en el caso de
que no concurra este a estrados, habiendo solicitado alegatos o habiéndose
anunciado para alegar, docum ento que entregará al presidente de la sala al
final de la vista para los fines legales pertinentes. Se elaborará un formato
adecuado al efecto.
c) Con el acta de la letra anterior el presidente, por la vía más expedita,
pedirá inform e al abogado remiso, señalándole un plazo breve para ello;
vencido ese térm ino, resolverá dentro de segundo día la sanción contem ­
plada en el inciso 223 inciso final del CPC. Si ya no estuviere en funciones
como m inistro, la decisión la adoptará quien presida la sala a la sazón. La
apelación que proceda de conform idad al art. 551 del COT será conocida
por el Tribunal pleno.
175
 I.I >S R EC U R SO S PRO CESA LES

, ¡ ' i in 'mii i.i d e liis partes p id e alegatos d e n tro del plazo p a ra c o m p a re c e r

.1 I ' ii 1111 1.i iiisI.iih ia:
I mi i m i, v riu ido el plazo p a ra c o m p a r e c e r e n s e g n n d a instancia, el
'i im ii 1 1 ( ...i ic o r d e n a r á ciar c u e n ta re sp ec to clel recurso,
.. |i ii i . i el p resid e iitii' p r o c e d e r á a distribuir, m e d ia n te sorteo , la causa
* i.h l,i 11 iiinl.is salas e n q u e fu n c io n e el Tribunal. E x c ep cio n alm en te, n o se
i !•. 11 i a eiii un leo en el caso d e q u e la c ausa estuviere ra d ic a d a e n a lg u n a
i .i

I -I i .!■ la ( (u le | ><>i h ib erse o to rg a d o o r d e n ele n o innovar.

I i i ansas se d e l» n v er e n c u e n ta fu e r a d e las h o ra s o rd in a ria s d e
...............ia i ie 11111 , Al eli cto, el inciso final del art. 199 del CPC establece q u e
ii

I i» i i . 111 •*. i le! >i ran e sta b le c er h oras d e fu n c io n a m ie n to ad icio nal p a ra el

.m u 11 lc> v I tllD d e las ap e lac io n e s q u e se vean e n c u e n ta ”.

11.3.5. La adhesión a la apelación

.1 1 Ki'^l.m u litación
i i aillu iimi a la a p e la c ió n se e n c u e n t r a re g u la d a en los arts. 216 y 217
■li l i i'<
I>i Oi'iuo.) h istó ric o
i i idhysiBn i la ap e la c ió n tuvo su o rig en e n las p ostrim erías d e la E dad
Mi <I■i, y lle(;o i su p e r f e c c io n a m ie n to en v irtud d e la o b r a d e los g losadores
v d e 11 is i im M u s í a s . Se c o n sid e ra b a la c o n se c u e n c ia lógica y n ec esa ria del
I ii ni* ipiu d e c o m u n i d a d d e a p elació n , c o n el fin d e b o r r a r a n te los litigantes
inda deniyusldad; a u n q u e se ac ep ta q u e c u a n d o el a p e la n te d e lim ita b a los
p u n to s u iju r ii (lucía su a p e lac ió n , sólo e n ellos te n ía lu g ar la c o m u n i d a d de
i i . i lai itfn, y los o tro s n o p o d ía n ser revisados p o r el ju e z ad quem. Este insti-
iiiio d e la ad h e s ió n a la ap e la c ió n tuvo aco gid a e n las viejas leyes españolas
I Jks I’ u lulas Ley 5, título 23, part. 3 -, h a c ie n d o p rev alecer su c o n c e p to el
i rlrlii t i ,o n de d e la C a ñ a d a -p o s te r i o r m e n te se e x te n d ió a la m ay o ría de
los países h is p a n o a m e r ic a n o s - en el sen tid o d e q u e a u n e n el caso d e que
• I ip elan te h u b ie r a lim ita d o su re cu rso a d e te rm in a d o s p u n to s, la a d h esió n
d e la o tra p arte le d a b a d e r e c h o a q u e le revisara el fallo e n lo d e m ás, p or
lo (n a l la ap e la c ió n devolvía la causa ad integro.-0*
c ) C o n c e p to
La ad h e s ió n a la a p e la c ió n es la facultad q u e tien e la p a rte q u e n o ha
in te rp u e sto d ir e c ta m e n te el re cu rs o d e a p e lac ió n p a ra p e d ir la re f o r m a de
la s e n ten c ia e n lo q u e la estim e gravosa p a ra él.
Esta d efinició n fluye d e lo establecido e n el inciso 2o del art. 216 d el CPC,
seg ú n el cual “a d h e rirs e a la ap e lac ió n es p e d ir la re fo rm a d e la sen ten cia
e n la p arte e n q u e la estim e gravosa el a p e la d o ”.

JH JaUME SOLÉ R ie ra , El recurso ele. apelación. , op. cit., p. 79.

176
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE APELA CIÓ N

La adhesión a la apelación es una institución de gran trascendencia para

el apelado, puesto que si este no ha interpuesto el recurso de apelación,
sólo podrá instar por la confirm ación de la sentencia de prim era instancia,
debiendo ser rechazada cualquiera petición que conduzca a la reform a de
la sentencia de prim era instancia en su beneficio.
En cambio, si el apelado se adhiere a la apelación, podrá este pedir la
reform a de la sentencia de prim era instancia en su favor en la parte que ella
le cause agravio. De allí que se ha señalado -coloquialm ente hablando- que
la adhesión a la apelación es la apelación del apelado.
La adhesión es una institución que sólo juega en caso de que se hubiere
pronunciado una sentencia mixta, o sea, aquella que no ha acogido íntegra­
m ente la pretensión de una u otra parte, o en que se han acogido pretensiones
de ambas partes, rechazando otras, de m anera que las dos experim entan un
perjuicio con su contenido.
La adhesión perm ite que una parte que obtuvo un fallo que no le es en­
teram ente favorable se pueda conform ar con él, sin correr el riesgo de que
si la otra parte apela no pueda con posterioridad pedir tam bién la reform a
de ese fallo. Si no existiera esta institución, nunca cabria la conform idad con
el fallo frente al riesgo de que la otra apelare.
En efecto, “junto a la apelación principal, que es aquel recurso interpuesto
originariam ente por la parte a quien peijudica la apelación recurrida, la ley
permite otra apelación que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido
la im pugnación prim era, aprovechando la pendencia de esta, la interpone
en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que
otro form uló.
Así, con la apelación principal se crea la expectativa de una posible
reform a de la resolución apelada en beneficio del apelante y peijuicio del
contrario; cabe la posibilidad, tam bién aceptada, de que, en la m edida en
que la resolución dictada en la instancia cause un peijuicio a todas las partes,
todas estas partes apelen en form a principal: en este caso la expectativa de
reform a de la resolución im pugnada existiría para todas ellas por igual.
Sin em bargo, puede ciarse el caso de que una parte acepte el gravamen
que le cause la resolución dictada por el juez a quo, pero bajo la condición
de que ese peijuicio no pueda ser increm entado m ediante la substanciación
del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, quien además
gozaría del beneficio que supone no arriesgar un peijuicio directo para
sus intereses por ju g ar en su favor la institución de la reformatio in peius.
Para evitar esto se faculta a la parte originariam ente no apelante para que
interponga su apelación cuando ya está tram itándose la apelación de la
otra parte.
Aparece de este m odo la adhesión a la apelación o apelación adhesiva,
como una especialidad en la interposición del recurso de apelación, tanto
por el plazo en que la interposición de la apelación se admite como por
realizarse dentro de un procedim iento de segunda instancia ya incoado por
otra parte procesal”.'205
205 Ja u m e S o l é R ie ra , El m im o.. , »¡>. cit.. p. 78.

177
 LO S REC U RSO S PRO CESA LES

En conform idad con lo señalado por Guasp, el nom bre de apelación ad­
hesiva resulta equívoco, por cuanto puede dar a entender que la apelación por
adhesión trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación
principal, cuando norm alm ente es todo lo contrario, ya que el que apela por
adhesión contradice al principal, si bien no lo hace tom ando la iniciativa en la
segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario.‘-ür’
d) Presupuestos para la adhesión a la apelación
Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente la ad­
hesión a la apelación son los siguientes:
-Q u e una de las partes haya interpuesto un recurso de apelación;
-Q u e el recurso de apelación interpuesto se encuentre pendiente;
-Q u e la sentencia de prim era instancia le cause agravio al apelado, y
-Q u e el apelado manifiesta en la form a y dentro de la oportunidad legal
su intención de adherirse a la apelación.
e) Oportunidad para adherirse a la apelación
El art. 217 del CPC establece dos oportunidades para los efectos de ad­
herirse a la apelación:
i) En prim era instancia.
El apelado puede adherirse a la apelación en prim era instancia hasta
antes de elevarse los autos al Tribunal superiorjerárquico.
ii) En segunda instancia.
El apelado puede adherirse a la apelación dentro del plazo que las partes
tienen para com parecer en la segunda instancia.
No obstante, para que en cualquiera de esas oportunidades pueda el ape­
lado adherirse es m enester que se encuentre vigente la apelación original.
De allí que el legislador establece que la adhesión a la apelación “no
será, sin em bargo, adm isible desde el m om ento en que el apelante haya
presentado escrito para desistirse de la apelación”.
Para constatar la vigencia de la apelación al m om ento de presentarse la
adhesión, excepcionalm ente se establece que “en las solicitudes de adhesión
y desistim iento se anotará por el secretario del Tribunal la hora en que se
entreguen".
Si bien el legislador sólo se refiere al desistimiento como modo de poner
térm ino a la apelación para que no proceda la adhesión, nuestra jurispru­
dencia ha señalado que la deserción y la prescripción de la apelación hacen
tam bién im procedente la adhesión a la misma.
f) Formalidades del escrito de adhesión a la apelación
El escrito de adhesión a la apelación debe cum plir con los requisitos que
establece el art. 189, según lo refiere el art. 217 inc. I o del CPC.
-Hfi Jaume Solé Riera, El recurso..., ap. cit., p. 79.

178 ’
 CA I' IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

Ello significa que el apelado deberá señalar en su escrito de adhesión los

fundam entos de hecho y de derecho en que la apoya fo rm u la r peticiones
concretas.
Si la parte en su escrito de adhesión no diere cum plim iento a esos
requisitos, o se hubiere adherido fuera de plazo, ella podrá ser declarada
inadmisible de oficio por el Tribunal correspondiente por ser aplicable al
respecto lo dispuesto en el art. 201 del CPC.
g) Tramitación de la adhesión a la apelación
El legislador contem pla una norm a en cuanto a la tramitación de la adhe­
sión a la apelación para el evento que se verifique en la prim era instancia.
Por aplicarse respecto de esta institución lo dispuesto en los arts. 200 y
201 del CPC, el apelado que en prim era instancia se hubiere adherido a la
apelación debe com parecer en la segunda instancia dentro del plazo que
establece la ley, puesto que si así no lo hace se podrá declarar la deserción
de su adhesión.
Por otra parte, el legislador posibilita que se solicite la prescripción de
la adhesión a la apelación en form a separada a la apelación al remitirse al
art. 211 del CPC.
h) Naturalezajurídica de la adhesión a la apelación
En cuanto a la naturalezajurídica de la adhesión a la apelación se han
planteado dos tesis:
i. La adhesión a la apelación es una apelación accesoria.
Los que sustentan esta teoría señalan que la adhesión a la apelación se
genera y m antiene siempre dentro del proceso como accesoria a la apelación,
por lo que si se produce el térm ino de la apelación, consecuencialm ente se
genera tam bién la extinción de la adhesión a la apelación.
Los partidarios de esta teoría la sustentan en los siguientes motivos:
1.1. La adhesión a la apelación -com o su propio nom bre lo indica- va
adherida a la apelación, es un recurso accesorio a ella, de m odo que la ad­
hesión debe seguir siem pre la suerte de la apelación, que es lo principal.
1.2. La adhesión nace com o consecuencia de la actitud del vencitlo. Si
este deduce apelación, se justifica la adhesión para el ganancioso, pero si
cesa la posibilidad de m odificar el fallo contra el ganancioso por extinción
de la apelación pierde su justificación la adhesión.
ii. Esta institución sólo nace condicionada a la existencia de la apelación,
pero una vez materializada pasa a tener una existencia independiente de la
apelación.
Los partidarios de esta segunda tesis sostienen que la adhesión a la ap<-
lación requiere como presupuesto para que sea procedente que exista un
recurso de apelación pendiente. Sin embargo, una vez que se ha materializado
adquiere vida independiente de la apelación, de modo que si la apelación
term ina dentro del proceso por cualquier causa, elío no afecta la existencia
de la adhesión a la apelación.
179
 LOS RECI tRSOS PROCESALES

I1ii I.i ,n i i ilidad. o.)ti m otivo d e algu n as re fo rm a s legales, se h a n visto

■I.i i ,im rn ti' irl <>i zatfas la.s a rg u m e n ta c io n e s d e los p artid arios d e esta se g u n d a
i. m I.i |iir coiisisi< 11 en:
i .i

I .i I fiiúci'Li q u e d a la ley d e la a d h e s ió n a la a p e la c ió n n o difiere fun-

i I.i
ii ii i.ilniriiii- diT.i ap e lac ió n , salvo e n c u a n to a la c o n d ic ió n inicial q u e se
ii

. ■ir i 11 .1 1 . i <111 <- ,r piied i e fe c tu a r la a d h e s ió n (arts. 186 y 217 del CPC).

I ,i I m n i .i d e d i d i n i r l a a d h e s i ó n a l a a p e l a c i ó n e s i g u a l a l a a p e l a c i ó n ,
10 11111 - il< muí-sil ,i la ex istencia s e p a ra d a d e ellas lu eg o d e m aterializad as en
■-1 |il 01 eso.
I ,i i ijjeni ia oiie se c o lo q u e la h o r a e n los escritos d e a d h e s ió n y de-
........ mi i es pni I.i vul.i in d e p e n d i e n te q u e a d q u ie re la a d h e s ió n lu e g o de
I m n u i l . i < I . i . p y r s L o q u e si e l d e s i s t i m i e n t o d e l a a p e l a c i ó n s i e m p r e p u s i e r e
ii m i n o ,i I.i d l i e M Ó f i , c a r e c e r í a d e o b j e t o e x i g i r e s t e r e q u i s i t o ;
i

l-'J legislador c o n te m p la la c o m p a re c e n c ia d el a p e la d o d e la a d h e s ió n a
I.i 11 o-l.ii ion en lo rina in d e p e n d ie n te a la ap elació n, s a n c io n a n d o su o m ision
....... I - i lesei i io n d r la a d h e s ió n e n fo rm a in d e p e n d i e n te a la ap e lac ió n .
I' I legislador c o n te m p la la p re scrip ció n de la adh e sión a la ap e lación
i n Ii ii ii . i in d e p e n d ie n te a la apelación.
I ii k i ie i d o c o n e l l o , l a a d h e s i ó n a l a a p e l a c i ó n t e n d r í a u n a c o n f i g u r a c i ó n
m u u n u n .i i n d e p e n d i e n t e d e la a p e l a c i ó n p r i n c i p a l , la q u e s ó l o r e c o n o c e s u
............... I m . i o n r e s p e c t o d e e s t a ú l t i m a e n l o r e f e r e n t e a l m o m e n t o p r o c e s a l
ii

11• -i,i m lei pnsu ion, q u e re q u ie re - c o m o h e m o s v isto - la ex istencia d e esa

.11 >■ -1,i< m u p.u i p o d e r ad h erirse.
I- n I.i ad lu iioii a la a p e la c ió n se h ac e u n a e x c e p c ió n al p rin c ip io d e la
.i, |i sion 11 sp e cto d e la o p o r t u n id a d d e p re s e n ta r la ap elació n, p u e sto q u e
el ap e la d o q u e n o in te rp u s o la a p e la c ió n p u e d e h a c e rlo c o n p o s te rio rid a d
m rd i.in li la a d h e s ió n , s ie m p re q u e esté v ig en te la a p e la c ió n p rin c ip a l del
,1 1 >i h m u
i) KlVctos d e la a d h e s iu n a la a p e la c ió n
I .os p rin cipales efecto s d e la a d h e s ió n a la ap e la c ió n so n los siguientes:
Si am p lia la c o m p e te n c ia q u e tien e el T rib u n a l d e s e g u n d a instancia,
i n virtud del efecto devolutivo, p a ra los efectos d e c o n o c e r y fallar la causa.
A p artir d e la a d h e s ió n a la ap e la c ió n el T rib u n a l d e alzada d e b e e n tr a r
i c o n o c e r y p r o n u n c ia r s e n o sólo a c e rc a d e las p e tic io n e s c o n c re ta s fo r­
m u lad as p o r el a p e la n te e n su a p e la c ió n p rin cip a l, sino q u e d e b e ad e m á s
p ro n u n c ia rs e s o b re las p eticio n es co n cre ta s q u e se fo rm u la n e n el escrito
di a d h e s ió n a la ap e lac ió n .
- E l a p e la d o re sp e c to d e la a p e la c ió n p rin cip a l se co n vierte e n a p e la n te
re sp ec to d e la a d h e s ió n a la ap elació n.
- L a a p e la c ió n ad h esiv a u n a vez fo rm u la d a sigue su p ro p io c u rso y es
in d e p e n d ie n te d e la a p e la c ió n p rin cip a l, p o r lo q u e u n a vez f o r m u la d a ni
el d esistim ie n to d e la a p e la c ió n p rin c ip a l p r o d u c ir á la te rm in a c ió n d e la
a d h e s ió n , d e b ie n d o ser s ie m p re re su elta p o r el T rib u n a l d e s e g u n d a instan-

180
 CAP. IV. EL R EC U R SO DF. APELAC ION

cia, a menos que term ine por la concurrencia ele alguna de las causales que
establece la ley.

14.3.6. Las notificaciones en segunda instancia

El art. 221 clel CPC establece una norm a especial para los efectos de regular
las notificaciones en la segunda instancia.
De acuerdo con ese precepto legal podem os establecer sobre la m ateria
las siguientes normas:
a) Regla general
La regla general es que las notificaciones ele las resoluciones que se dicten
por el Tribunal ele alzada se practiquen por el estado diario.
b) Excepciones o casos en los cuales debe aplicarse otro tipo
de notificación
-L a prim era resolución que se dicte en la segunda instancia debe noti­
ficarse personalm ente a las partes.
-E l Tribunal puede ordenar la notificación de una resolución en form a
distinta a la del estado diario, cuando lo estime conveniente.
-L a resolución que ordene la com parecencia personal de las partes debe
ser notificada por cédula segiin lo previsto en el art. 48 del CPC, puesto que
esa disposición legal prim a por su especialidad respecto a lo establecido en
el art. 221 del CPC, en conform idad con lo señalado por nuestra jurispru­
dencia.
c) Excepciones o casos en los cuales no es necesario practicar
notificación alguna de una resolución para que ella produzca
efectos
-L a resolución que declare la deserción por la no com parecencia del
apelante produce slis efectos respecto de este desde que se dicte y sin nece­
sidad de notificación (art. 201 inciso final CPC), y
-T odas las resoluciones que se dicten en segunda instancia producen
sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten, sin necesidad
de practicarle notificación alguna.

14.3.7. Los incidentes en la segunda instancia

Conforme a lo establecido en el art. 220 del CPC las cuestiones accesorias que
se susciten en el curso de la apelación se fallarán de plano por el Tribunal
o se tram itarán como incidentes.
En el evento de dársele la tram itación de les incidentes a la cuestión
accesoria, el Tribunal puede fallarlos en cuenta u ordenar que se traigan los
autos en relación para resolver.
181
 I.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo que
se pronuncie por el Tribunal de alzada acerca del incidente, tenemos:
-S i la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza
jurídica de un auto, procederá en su contra el recurso de reposición;
-S i la resolución que se pronuncia acerca del incidente tiene la natura­
leza jurídica de sentencia interlocutoria de prim er grado, por regla general
no será procedente el recurso de reposición.
Excepcionalm ente, podrá deducirse reposición en contra de la sentencia
interlocutoria del Tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de
apelación (art. 201 inc. 2o del CPC) ; en contra de la resolución del Tribunal de
alzada que declara desierto el recurso de apelación por falta de comparecencia
(art. 201 inc. 2o del CPC); y en contra de la resolución que declara prescrita la
apelación si aparece fundada en un error de hecho (art. 212 del CPC'.).
-L as resoluciones que recaigan en los incidentes que se prom uevan
en segunda instancia se dictarán sólo por el Tribunal de alzada y no serán
apelables (art. 210 del CPC).
Excepcionalm ente, puede deducirse recurso de apelación en contra de
la resolución del Tribunal de alzada, siem pre que no sea la Corte Suprem a
en la cual se declare su incom petencia para conocer del asunto som etido a
su conocim iento (art. 209 del CPC).

14.3.8. La prueba en la segunda instancia

La segunda instancia se encuentra concebida dentro de nuestro derecho
con el carácter de revisora de lo actuado en prim era instancia, destinada a
com probar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedim iento, y
no como una fase renovadora del proceso en que puedan volver a formularse
peticiones y rendirse pruebas distintas a las de prim era instancia.
De acuerdo con ello, el art. 207 del CPC establece com o regla general
que “en segunda instancia [...] no se adm itirá prueba alguna”.
Sin em bargo, esta regla no es absoluta, al reconocerse en ese precepto
las siguientes excepciones:
a) Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa
las excepciones anóm alas de prescripción, cosajuzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito, el Tribunal de
segunda instancia las debe tram itar como incidentes y se recibirán a prueba si
el Tribunal lo estima necesario. En este Caso, las partes podrán rendir prueba
dentro del incidente, sin peijuicio de ser ellas resueltas en única instancia
(arts. 207 y 310 del CPC);
b) La prueba docum ental puede acom pañarse en segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa, según lo previsto en los arts. 207 y 348 del
CPC;
c) Las partes pueden solicitar la absolución de posiciones por una vez
en segunda instancia y hasta antes de la vista de la causa, y una vez más si se
182
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

alegan hechos nuevos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 207 y 385 del
CPC;
d) Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea con­
siderada por el Tribunal de segunda instancia según lo establecido en el
art. 131 del CPC;
e) El Tribunal puede o rd en ar com o m edida para m ejor resolver la
práctica de alguna de las diligencias q u e contem pla el art. 159 del CPC, y
f) Es posible que el Tribunal ordene com o m edida para mejor resolver
la prueba testimonial, siempre que respecto ele ella se cumplan los siguientes
requisitos:
i) Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba
rendida en autos;
ii) Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en la prim era
instancia, y
iii) Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados
por el Tribunal como estrictam ente necesarios para la acertada resolución
deljuicio.
Dándose todos estos requisitos restrictivos, el Tribunal debe señalar los
hechos sobre los que deba recaer la prueba testimonial y abrirá un término
especial por el núm ero de días que fije prudencialm ente, que no puede
exceder de 8 días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo
día de notificada esa resolución por el estado diario.
Para los efectos de que pueda decretarse esta m edida para mejor resol­
ver será necesario que las partes señalen poseer la prueba testimonial como
m edida para m ejor resolver, puesto que sin esa intervención será difícil que
el Tribunal tenga conocim iento de esos testigos, los que deben además ser
incluidos por las partes en las listas que presenten.

14.3.9. Los informes en derecho en la segunda instancia

Las reglas que el CPC establece en los arts. 228 a 230 son las siguientes:
a) Los tribunales podrán mandar, a petición de parte, inform ar en de­
recho.
Esta facultad se ejercerá en los aspectos jurídicos que revistan un cierto
grado de complejidad y su mayor influencia dependerá de la fundamentación
de este y del prestigio del inform ante.
b) El térm ino para inform ar en derecho es el que señala el Tribunal y
no puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes;
c) Los ejemplares del informe en derecho deben ser acompañados con las
firmas del abogado y de la parte o de su procurador y contener el certificado
del relator, dando fe bajo su firm a de la conform idad o disconform idad que
notare entre los hechos expuestos en él y el m érito del proceso. Un ejemplar
se entrega a cada uno de los ministros y otro se agregará a los autos.
183
u u u u f mf f f f f f t f f i f i mf f f f t i
LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

1 I j. 10. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen t resuelven

los asuntos sometidos a su decisión
■i] G e n e r a li d a d e s

I )i-iiLio del funcionam iento de las Cortes de Apelaciones, debem os pre-

iii .penalm ente de la m anera como conocen y resuelven los asuntos
■iludidos a su decisión, teniendo presente que las Cortes de Apelaciones
mui ii iliuu.iles colegiados y que pueden funcionar en salas o en pleno.
I lira estos efectos, es m enester distinguir si el asunto sometido a la deci-
c>11 rlc I.i ( lurte requiere o no de tram itación antes de ser resuelto.
i) >i el asunto requiere de tram itación antes de ser resuelto, dicha tra-
n . mu ( en responderá a la llamada Sala Tram itadora, que es la prim era sala
i m ii

i . indo I.i Corte se com ponga de más de una sala ^art. 70 inc. 1° COT). La
ii

s.il.i Ii amit ulora conoce de los asuntos que requieren de una tramitación
I>i i vi.i ,i su resolución, por la cuenta diaria que debe dar el secretario respecto
ile las sol.t iludes que fueren presentadas por los litigantes (recuérdese que
i . m i tus casos la cuenta debe ser ciada por el relator, art. 372 N° 1 Código
ii

( íi mu o de Tribunales). La Sala T ram itadora va ordenando la tramitación

i leí | eso m ediante resoluciones que son dictadas con la concurrencia de
ii ni

ii nli is sus miembros, luego de tom ar conocim iento de las solicitudes a través
d ■■i m nía. Con todo, las providencias ele m era substanciación (decretos,
I ii i ivu len( i is, proveídos) pueden ser dictadas por un solo ministro. En efecto,
I.i 'i )lui iones que se dicten durante la tram itación clel asunto pueden ser
ile dislim a naturaleza y com plejidad. Pues bien, cuando se trata de dictar
| >i uvidi ncias de mera substanciación, esto es, aquellas “que tienen por objeto
il.ii i urso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión
Clelffiljfta entre partes", el inciso 2o del art. 70 COT autoriza que ellas sean
ilu i.id.is por un solo ministro (en la práctica son dictadas por el presidente
de I.i (. 0 1 1< o de la sala respectiva, en su caso).
ii) Si el asunto no requiere de tram itación antes de ser resuelto o si la
i i . i n m . u i o n respectiva está cum plida, la Corte clebe entrar a resolverlo en
,il.i o en pleno, según corresponda.
I ,.is ( ortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocim iento “en
nenia" o “previa vista de la causa”.
I ,a resolución “en cuenta” significa que procederá a fallarse con la cuenta
que de el secretario o relator. La resolución “previa vista de la causa” signi-
h ,i que procederá a fallarlos luego que se cum plan ciertos actos que en su
injimto reciben la denom inación de “vista de la causa” (como la relación
11111 *debe hacer el relator y los alegatos que pueden hacer los abogados;. En
c| u.s< <uencia, la tram itación del asunto som etido a la decisión ele la Corte
(Irbe necesariamente concluir con una resolución que ordena “dese cuenta"
0 con una resolución que ordena “autos en relación”.
El problem a consiste en saber cuándo la Corte clebe resolver los asuntos
en cuenta y cuándo previa vista de ellos, pues el art. 68 del Código Orgánico
1le Tribunales se limita a expresar que “las Cortes de Apelaciones resolverán
184
 CAP. IV. EL R E tX 'R S O DE A PELA CIÓ N

los asumos en cuenta o previa vista de ellas, según corresponda”, sin señalar
cuando debe precederse de una u otra m anera.
Una interpretación sistemática de nuestro ordenam iento procesal per­
mite concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la
causa, y que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, económicas
y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta. Ello sin peijuicio
de algunas excepciones, tales com o las cuestiones relativas a la deserción
del recurso de apelación, órdenes de no innovar en recurso de apelación,
sobreseimientos tem porales y sentencias definitivas consultadas sin informe
desfavorable del fiscal (que siendo asuntos jurisdiccionales se resuelven en
cuenta por expresa disposición de lev); los recursos de queja (que deben
fallarse previa vista de la causa) o como los recursos de am paro y protección
que em anan de facultades conservadoras y tienen señaladas tramitaciones
especiales. Sin em bargo, las principales modificaciones respecto a asuntos
jurisdiccionales que se ven en cuenta son las siguientes:
-L a apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se
verá en cuenta, a m enos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para
com parecer en segunda instancia, solicite alegatos.
Vencido este plazo, el Tribunal de alzada ordenará traer los autos en re­
lación si se hubieren solicitado oportunam ente alegatos. De lo contrario, el
presidente de la Corte ordenará dar cuenta y procederá a distribuir, mediante
sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el Tribunal.
Las Cortes deberán establecer horas de funcionam iento adicional para
el conocim iento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
Aplicando estas norm as, se ha resuelto que por tener el carácter de de­
finitiva, la sentencia que recae en un juicio de cobro de pesos, tram itado de
conform idad con lo que disponen los artículos 680 y siguientes del Código
de Procedim iento Civil, a la apelación que se deduzca en su contra no se le
aplica el artículo 199 del mismo Código y por tanto debe traerse en relación,
fijándose un día para su vista y alegatos;207 tratándose de la sentencia definitiva
recaída en una dem anda de cobro de honorarios, la apelación interpuesta
en su contra debe tram itarse ordenando traer autos en relación e incluirse
en la tabla, sin que sea aplicable el artículo 199 del Código de Procedimiento
Civil, que ordena ver con la sola cuenta del relator los recursos de apelación
que se deduzcan en contra de aquellas resoluciones que no revisten la natu­
ralezajurídica de sentencias definitivas.208
-L a consulta de la sentencia definitiva en el juicio de hacienda se ve en
cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho
(art. 751 inc. 2o del CPC).
b) La vista de la causa
La vista de la causa está regulada en los arts. 162 a 166 y 222 a 230 del
CPC.

-07 C. Suprema, sentencia de 29 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1“, p. 87.
-08 C. Suprema, sentencia de 21 de enero de 1999, RDJ, t. XCVI. sec. 1‘, p. 8.

185
 7i
LOS RECLUSOS PROCESALES

La vista de la cansa es un trámite complejo, pues está compuesto de varios

actos. Los actos que com ponen la vista de la causa son, según el orden en
que se realizan, los siguientes:
-L a notificación de las resoluciones que ordenan traer los autos en
relación;
-L a fijación de la causa en tabla;
-L a instalación del Tribunal;
-E l anuncio;
-L a relación, y
-L o s alegatos.
No existe unanim idad para calificar estos actos como propios de la vista de
la causa, pues se suele afirm ar que los dos o tres prim eros son “actos previos
a la vista de la causa” v que los tres o dos siguientes constituyen propiam ente
“la vista de la causa” (anuncio, relación y alegato) o bien (sólo la relación y
alegatos;. Como quiera que sea, el hecho es que deben cumplirse todos estos
actos para que la Corte ele Apelaciones quede en condiciones de resolver el
asunto som etido a su decisión.
i) La notificación del decreto que m anda traer los autos en relación
Como se ha dicho, la resolución que concluye la tramitación de un asunto
ante una Corte de Apelaciones puede ser aquella que ordena traer los autos
en relación, si corresponde en la especie el trám ite de la vista de la causa.
Esta resolución debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos
legales pertinentes. A partir de ese m om ento el asunto queda “en estado de
tabla", toda vez que se ha puesto térm ino a su tramitación.
ii) La fijación de la causa en tabla
Los asuntos que queden en “estado de tabla" deben ser incluidos en ellas
para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su tramitación
(y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones).
Sobre el particular el art. 162 del CPC expresa categóricam ente que las
causas en los tribunales colegiados deben verse y resolverse según el orden
de su conclusión (inc. I o).
A continuación, el mismo precepto legal establece una serie de excepcio­
nes que configuran lo que se llama “las causas que gozan de preferencia”.
En efecto, en el inciso 2o se dispone que gozarán de preferencia para
su vista las causas que allí se enum eran (deserción de recursos, alimentos
provisionales, com petencia, juicios sumarios y ejecutivos, etc.) y las que el
Tribunal fundado en circunstancias calificadas decida darles preferencia.
Además, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelación en los
cuales se hubiere concedido orden de no innovar de acuerdo con lo previsto
en el inciso tercero del art. 192 del CPC.
Corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones form ar la tabla para
la sem ana siguiente, obligación que debe cumplir en el liltimo día hábil de
cada semana. El presidente debe hacer Lina tabla para cada día de la semana,
reservando necesariamente un día para la vista de las causas criminales o aplicar
otras normas similares para otros asuntos, como los de policía local o trabajo.
186 '
 (_VP IV E l . R E C U R SO DE A PELA C IÓ N

De conform idad con lo previsto en el inciso final del art. 199 del CPC,
las Cortes deberán establecer horas de funcionam iento adicional para el
conocim iento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
Si la Corte funciona en varias salas, el presidente debe formar tantas tablas
como salas haya, y debe distribuir las causas entre ellas por sorteo.
Excepcionalm ente no se sortean las causas radicadas, como los recursos
de am paro, las apelaciones que se deduzcan en un mismo proceso respecto
de la resolución encargatoria de reo de cualquiera de los inculpados, de
la resolución que no da lugar a pronunciarlo, o que acoge o rechaza la
petición de m odificarlo o dejarlo sin efecto, y las apelaciones o consultas
relativas a la libertad provisional de los inculpados o reos, cuando una sala
haya conocido por prim era vez de estos recursos o consultas, pues en tales
casos estos asuntos deben verse precisam ente por dicha sala. Así lo establecen
los arts. 90 N° 3 y 69 inc. 3o del Código O rgánico ¿le Tribunales. Tampoco
se sortean para su vista los recursos de apelación en los cuales se hubiere
concedido orden de no innovar, puesto que el recurso de apelación queda
radicado para que sea conocido por la sala que hubiere otorgado esa orden
(art. 192 inc. 3“ del CPC).
El presidente debe form ar la tabla el últim o día hábil de cada semana
cum pliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 clel CPC, esto es,
debe individualizar las causas con el nom bre de las partes en la forma como
aparece en la carátula del expediente y señalar el día en que debe verse y el
núm ero de orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la
tabla el núm ero de la sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nom bre
del relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso m ediante abreviatu­
ras la m ateria de la vista de la causa). Además, los relatores, en cada tabla,
deberán dejar constancia de las suspensiones solicitadas por alguna de las
partes o de com ún acuerdo y de la circunstancia de haberse agotado o no
el ejercicio de tal derecho (art. 165 inciso final CPC).
N aturalm ente, se podrá incurrir en errores al fijarse la causa en tabla.
Al respecto el art. 165 inciso penúltim o del CPC prescribe que “los errores,
cambios de letras o alteraciones no sustanciales de los nom bres o apellidos
de las partes no im piden la vista de la causa”. En consecuencia, teniendo
presente este precepto legal y la circunstancia de encontrarse regida la vista
de la causa por los principios de la audiencia bilateral y de la publicidad,
es m enester concluir que los errores substanciales, esto es, los errores que
se traducen en la pérdida de la individualidad de la causa y que pueden
producir la consiguiente indefensión, vician de nulidad el acto de fijar la
causa en tabla.
En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente
que en ella deberán figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2o del
Código Orgánico de Tribunales) .‘-09
-WJ Ln materia laboral, debem os tener presente que las causas laborales gozarán de pre­
ferencia para su vista y su conocim iento se ajustará estrictamente al orden de su ingreso al
Tribunal. Sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 69 del COT, deberá

187
 LU S R EC U R SO S PRO CESA LES

l'in n ll mu i. con .ti reglo a lo previsto en el inciso 2,J del art. 163 clel CPC,
I i . il il.i i Ir !»• lijar se en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica
li| 1111 Ii > un c:jt in p.ki i d r la tabla en un fichero general y otro ejem plar en la
11«11 11 .i de I.i sala que corresponda.

mi i I iiisiaLit ion del Tribunal. El retardo o la suspensión de la vista de

1.1 i llls.l

1 ,i \ isi.i dr la ( .lu sa debe hacerse en el día v en el orden establecidos en la

i.il>l.i, p.u .i ( u y ( >eí(X fii es m enester que pieriam ente se instale el Tribunal.
I ,i ínsula, mu drl Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte, quien
•I< Im Ii.k i II.miar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar
i ii I.i >.11.i I I pi csidcnte debe levantar un acta de instalación en la que seña-
l.u.i rl nnm liir de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando
1.1 i .im d r la m isistenck).Tina copia de esta acta debe fijarse en la tabla de
la i ni irs|KHi([iente sala. Así lo establece el art. 90 N° 2 del Codigo Orgánico
di 111 1>1111.11( s
liisi.iladd el Tribunal, debe iniciarse la audiencia, procediéndose a la
vi a.i d r las causas en el orden en que aparecen en la tabla.
Sin embargo, dicho orden puede verse alterado por la existencia de causas
mu r<■ 11 na 11 preferencia para verse antes, o cuando alguno de los abogados
lidien uira vista o com parecencia. En estos casos se dice que la vista de la
uisa "se retarda”.
I .as ( ansas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista
qii (In inu rrum pida en el día anterior y que en consecuencia debe conti-
111 i.i i se el día siguiente, y las llamadas “causas agregadas”, esto es, las causas
■ 111 **g ijía f de una preferencia especial que perm ite que sean agregadas a la
ial >l.i y en los prim eros lugares (como es el caso de libertad provisional, del
i ci i n so de im paro y del recurso de protección). Así lo establece en N° 1 del
ifii Io y el inc. 2° del art. 165 del CPC, los dos últimos incisos del art. 69 del
i odii^o ( ligánico de Tribunales y el N° 3 del auto acordado sobre el recurso
d pm teeción. Según lo establecido en la letra a) del auto acordado de 9 de
agosto de 1994 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en el
I Jim io <Jficial de 19 de agosto de 1994, salvo en los casos de los recursos de
am paro y de la apelación y consulta de excarcelaciones, las demás causas que
deban agregarse extraordinariam ente a la tabla lo serán para una audiencia
no anterior al día subsiguiente de su ingreso a la Corte.
L.a vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el día fijado para ese efecto. Ello ocurrirá en los casos que señala el
misino art. 165 del CPC (por impedirlo el examen de causas que la anteceden,
designarse un día a la semana, a lo menos, para conocer de ellas, completándose las tablas
si no hubiere núm ero suficiente, en la forma que determine el presidente de la Corte de
Apelaciones, quien será responsable disciplinariamente del estricto cumplimiento de esta
preferencia. Si el número de causas pendientes hiciese imposible su vista y fallo en un plazo
inferior a dos meses, contado desde su ingreso a Secretaría, el presidente de la Corte de
Apelaciones que funcione dividida en más de dos salas, determinará que una de ellaj. a lo
menos, se aboque exclusivamente al conocim iento de estas causas por el lapso que estime
necesario para superar el atraso (art. 484 Código del Trabajo).

188
 CAP. I ' EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

por solicitarlo de com ún acuerdo las partes, por m uerte del p ro cu rado ra
litigante que obra por sí en el pleito, por petición de alguna de las partes,
etc.).
Entre los casos que perm iten la suspensión de la vista de la causa tiene
especial im portancia el contem plado en el N° 5 del art. 165 del C.PC.
Con arreglo a esa norm a, la vista de la causa puede suspenderse a peti­
ción de alguna de las partes, las que podrán hacer uso de este derecho por
una sola vez. Esta última limitación plantea el problem a de saber si debe
entenderse ejercido este derecho cuando la causa no hubiere podido verse
por otra razón (como por ejem plo, por haberlo im pedido el examen de
otras causas). El legislador estableció una regla legal que modificó el crite­
rio sentado por nuestros tribunales, quienes entendían que la facultad sólo
se entiende agotada si la vista sobrepasa el núm ero que corresponde en la
tabla a la causa suspendida. En la actualidad, se establece perentoriam ente
que "la sola presentación del escrito de suspensión extingue ese derecho
aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. El derecho a suspender
no procederá respecto del am paro.
El escrito en que se solicite la suspensión deberá ser presentado antes
de las doce horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente. La
solicitud presentada fuera de dicho plazo será rechazada de plano. Este
escrito pagará en la Corte Suprem a un im puesto especial de media unidad
tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones, de un cuarto de unidad
tributaria mensual y se pagará en estampillas de im puesto fiscal que se pe­
garán en el escrito respectivo.
iv) El anuncio
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cual­
quier motivo no hayan de verse, deben ser anunciadas antes de com enzar
la relación de las demás. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse
aquellas causas que no se verán durante la audiencia por falta de tiempo. La
audiencia se prorrogará si fuere necesario hasta ver la última de las causas
que resten en la tabla (art. 373 inc. 2° Código Orgánico de Tribunales).
El referido auto acordado de 9 de agosto de 1994 de la I. Corte de Ape­
laciones de Santiago establece en su letra e) que para los efectos del anuncio
de las causas que no se verán por falta de tiem po, a que se refiere el inciso
segundo del art. 165 del CPC y también, para la aplicación del art. 223 del
mismo Código, los abogados se anunciarán para alegar ante el relator de la
causa, antes de iniciarse la audiencia respectiva, señalando la duración aproxi­
m ada de su alegato, de todo lo cual dejará constancia en autos el referido
funcionario. Después de la vista de la causa, el relator certificará si el abogado
alegó, o no concurrió a la audiencia a oír la relación y hacer el alegato.
Por auto acordado de 1° de diciem bre de 2000, se modificó el N° 5 del
auto acordado de 2 de septiem bre de 1994, en el sentido de establecer que
“los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar deberán anun­
ciarse ante el respectivo relator antes del inicio de la audiencia en la que deba
verse la causa, ya sea en form a personal o por interm edio del procurador
del núm ero a quien se haya conferido poder en el proceso respectivo. Podrá
189
 LOS Rl-.c;lJRSOS PRO CESA LES

también anunciarse el propio letrado 0 el procurador del núm ero designado,

m ediante escrito que deberá ser presentado con veinticuatro horas de anti­
cipación al inicio de la respectiva audiencia en que deba verse la causa. En
todo caso, siempre se indicará el tiem po aproxim ado que durará el alegato,
lo que el relator hará constar en el expediente".
El art. 163 del OPC exige que llegado el m om ento en que debe iniciarse
la vista de la causa, se anuncie ese hecho m ediante la colocación en un lugar
conveniente del respectivo núm ero de orden, el cual se m antendrá fijo hasta
que se pase a otro asunto.
v) La relación
Una vez anunciada la causa, debe procederse a su relación. Con todo,
el relator debe cumplir previam ente con ciertas obligaciones que le im pone
la ley, a saber:
-S i el Tribunal está integrado por personas que no figuran en el acta de
instalación, el relator hará .saber sus nom bres a las partes o a sus abogados para
que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan.
En estos casos, el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer
día, suspendiéndose en el intertanto la vista de la causa (art. 166 del CPC).
-E l relator debe dar cuenta al Tribunal de todo vicio u omisión sustan­
cial que notare en el proceso (art. 373 del Código Orgánico de Tribunales
y art. 222 del CPC). En este caso, es posible que el Tribunal ordene que se
com plete la tramitación de la causa, de m odo que la causa “saldrá en trám ite”
y se suspenderá su vista, aunque conservándose el núm ero de orden (ver
el auto acordado de la Corte Suprem a de fecha 12 de agosto de 1963 que
figura en el apéndice del Código O rgánico de Tribunales). •
Al respecto, hay que tener presente que de acuerdo con el N° 7 del art. 165
del CPC, cuando se trata de traer algún expediente o docum ento a la vista,
no se suspenderá la vista de la causa y la resolución se cum plirá term inada
esta. En estos casos los relatores conform e a lo previsto en el art. 372 N° 3 del
Código Orgánico de Tribunales deben revisar los expedientes para traer los
docum entos o procesos en form a previa a la vista de la causa (art. 69 inc. Io
del Código Orgánico de Tribunales).
-E l relator debe dar cuenta al Tribunal de las faltas o abusos que pudieran
dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del Tribunal (art. 373
del Código Orgánico de Tribunales), y
-A continuación, el relator debe hacer la relación de la causa al Tribunal,
esto es, debe hacer una exposición oral y sistemática para inform ar suficien­
tem ente al Tribunal del asunto que debe resolverse.
La vista de la causa se iniciará con la relación, la que se efectúa en presen­
cia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado
para alegar.210 No se perm itirá el ingreso a la sala de los abogados una vez
-111 Debemos tener presente que la vista de la causa de los recursos en los procesos penales
ie verifica sin que medie relación alguna Iart. 358 inc. 3” C. Procesal Penal), y que lo mismo
se ha dispuesto respecto del recurso de nulidad en nuevo sistema procesal laboral (art. 481
inc. 1" C. del Trabajo).

190
comenzada la relación. Los ministros podrán durante la relación formular
preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrán
ser consideradas corno causales de inhabilidad.
En caso de que en un proceso penal uno o más de los abogados no ten­
gan derecho a conocer del proceso o de un cuaderno de éste, no podrán
presenciar la relación (art. 63 inciso final del CPP).
vi) Los alegatos
Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilita­
dos para el ejercicio de la profesión. No obstante, los postulantes que estén
realizando su práctica en las Corporaciones de Asistencia Judicial -creadas
por la Ley N° 17.995- para obtener el título de abogado “podrán hacer tales
defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las perso­
nas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de
ellas deberá otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal”,
(art. 527 del Código O rgánico de Tribunales, modificado por el DL 3.637 y
Ley N° 18.271). Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia
pública, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado.
Durante los alegatos, el presidente de la sala podrá invitar a los abogados a
que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho
com prendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del
defensor para el desarrollo ele su exposición. Una vez finalizados los alega­
tos, y antes de levantar la audiencia, podrá también pedirles que precisen
determ inados puntos de hecho o de derecho que considere im portantes
(art. 223 inc. 5o del CPC).
Está prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer
en dicho acto tales defensas (art. 226 del CPC). Sin em bargo, al térm ino
de la audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del Tribunal una
m inuta de sus alegatos (art. 223 inc. 6o del CPC). Según lo establecido en la
letra d) del auto acordado de 9 de agosto de 1994, los relatores certificarán
en el expediente la circunstancia de haber dejado m inuta escrita el abogado
que alegó, quedando ella en poder del miem bro del Tribunal a cargo de la
redacción del fallo, en su caso.
Sólo puede alegar un abogado por cada parte (art. 225 del CPC). Debe
alegar en prim er térm ino el abogado del recurrente y a continuación el del
recurrido sin perjuicio de que ambos posteriorm ente puedan hacer uso de
la palabra para rectificar solam ente errores de hecho, sin poder replicar en
lo concerniente a puntos de derecho (art. 223 inc. 3o del CPC). Si son varios
los apelantes, alegarán los abogados en el orden que hayan interpuesto las
apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrán por el
orden alfabético de aquellos.
La duración de los alegatos de cada abogado se limitará a m edia hora.211
El Tribunal, a petición del interesado, podra prorrogar el plazo por el tiem-
211 En el nuevo sistema procesal penal no se contempla un tiempo para la duración de
los alegatos ante los tribunales superiores (art. 358 C. Procesal Penal). En el nuevo sistema
laboral, en el recurso de nulidad se contempla un tiempo máximo ele 30 minutos para las
alegaciones de cada parte (art. 481 inc. 2° C. del Trabajo).

191
 I.OS REI I- KSOS PROCESALES

j. i |||l< . .iniii c inivciiu-nU' (;in. 223 inc. 4o del CPC). La duración de las
1111111.11 .i .i una hora en los recursos de casación en la forma
i ..,,11 ii< mii .i 11 >i i ma a dos en los de casación en el fondo. En los demás
flglli ■ . . |¡ .......... . a la ( .orte Suprem a, las alegaciones sólo podrán durar
H i li- i i M Inliiiual podrá, sin em bargo, por unanim idad, prorrogar
i =i iiil ni 1111 m> la dinai ion de las alegaciones. Con todo, si se tratare de
>n* míiHí i i.i ilm inía il<- la i asarión, el Tribunal podrá prorrogar el plazo por
■i>. i ■!< 111,i\ i n i i i ai l. 7N. >t J’(,).
i i I iiiih ii i sistema procesal penal el Tribunal resolverá las apelaciones
i in :ili i o Kiivn .til libertad provisional sin oír el alegato del abogado
1 ! i. ¡iI|,.ii | i >u pion-Mulo, si después de escuchada la relación no lo estima
i v M ili" p.u a i. oiu cilcrlA (art. 63 bis A del CPP) .
........ .. i* los alefatos debe entenderse term inada la vista de la causa.
i - mu i .i ]M>i11 a advertir, la vista de la causa es un trámite de suma importan-
, i.i v il, .illi i|iic la ley la considera un “trám ite o diligencia esencial”, cuya
.m u ! i. ii |ni,'de ai mawr la nulidad del fallo por vicio de casación en la forma
. í 11 71.:■V » n ii'l.u ion con el art. 800 N° 6 del CPC). La vista de la causa
n= I ni.il.ii :,r a I 11 ilación para oír sentencia en prim era instancia, y se dice
11111 i lia 11 uisi iiuye la citación para oír sentencia en la segunda instancia.

I . la vista de la causa, esta puede ser fallada de inm ediato o

•111 <. 1,11 .i ai < ido. Las causas pueden quedar en acuerdo en los siguientes
ii

I i.indo s< decrete una m edida para mejor resolver (art. 227 CPC);
i iiaiidn el 11 ibtm al m ande, a petición de parte, inform ar en derecho.
U n í mino pai ,i inform ar en derecho será fijado por el Tribunal y no podrá
. .i i-ili i iU oO di is, salvo acuerdo de las partes, y
' liando el Tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor
r MinllO de ella
II ii estos casos las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a
I mi 10 días, según si la causa ha quedado en acuerdo a petición de varios o
di m u ministro (art. 82 del Código Orgánico de Tribunales), y tratándose de
i finias pruales, deben ser falladas en un plazo de 6 días, que se prorrogará
hli.ti.i “0 días si uno o más de los jueces lo pidiere para estudiar mejor el
■u n to (art 526 in c . 2o CPP).
I’<>1' ultimo, es im portante recordar que si la causa no fuere despachada
iniiK di uam ente, los relatores deberán anotar en el mismo día de la vista
luí mimbres de los jueces que hubieren concurrido a ella (art. 372 N° 4 del
( .odii^o Orgánico de Tribunales).
<•) Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones
foda sentencia que se pronuncia para el fallo de un asunto constituye
un juicio lógico, que es establecido luego de un examen prelim inar sobre la
trascendencia de los hechos; la interpretación de los resultados de la prue­
ba; la valorización de estos resultados; la construcción del hecho específico
concreto a base de los juicios singulares de hecho y la calificación jurídica
192
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

ele adael: com paración de hecho específico cuya certeza se ha establecido

coa el hecho específico legal y la determ inación del efecto jurídico.
Cuando nos encontram os ante un Tribunal unipersonal, el estudio del
proceso para la construcción de este juicio logico no ofrece mayores difi­
cultades. por cuanto es sólo una persona la que ha de recorrer las diversas
etapas que le perm itirán llegar a pronunciar el fallo que resuelva el conflicto
sometido a su decisión. Ella tendrá el proceso a su disposición para su estu­
dio y no habrá nadie que en el recorrido de estas fases le objete las premisas
previas que vaya sentando para la form ulación del fallo.
Pero si se trata de un Tribunal colegiado, el cam ino para arribar a la for­
mulación de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriam ente.
En este caso, el proceso debe ser estudiado por diversas personas y pueden
existir discrepancias entre ellas respecto de algunas de las diversas etapas
previas que han de recorrerse para arribar a la form ulación del juicio lógico
que resuelva el conflicto. Así, algunos podrán estimar que los hechos en que
se fundam enta la pretensión del dem andante se encuentran probados y otros
que ello no acontece; unos podrían otorgar al hecho establecido el carácter
de un contrato determ inado y el resto negárselo, etcétera.
A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un
Tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y
dar una solución a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en
la determ inación de las premisas previas que servirán de base para el pro­
nunciam iento de la sentencia por esta clase de tribunales, nuestro Código
Orgánico de Tribunales ha establecido las normas sobre los acuerdos.
Esta im portante m ateria se en cu entra regulada en el párrafo 2o del
título V del Código Orgánico de Tribunales (arts. 72 a 89), preceptos en los
cuales se resuelven los problem as referentes a las personas que intervienen
en los acuerdos y la form a en que deben adoptarse éstos.
i) Personas que intervienen en los acuerdos
Sobre el particular el Código O rgánico de Tribunales establece las si­
guientes reglas:
-N o pueden tom ar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren
concurrido a la vista de la causa (art. 75);
-S i algún juez ha casado en sus funciones o se encuentra física o moral­
m ente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta
obligación (art. 79);
-S i antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los
jueces.que concurrieron a la vista de la causa, se procederá a ver de nuevo
el negocio (art. 77);
-S i uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara
por enferm edad, se procederá a una nueva vista de la causa si no pudiera
dicho juez com parecer dentro de los 30 días siguientes o dentro del plazo
m enor que convinieren las partes (art. 78), y
-N o se procederá a una nueva vista ele la causa en los casos de las reglas
2a, 3a y 4a, cuando el fallo fuere acordado con el voto conform e de la mayoría
total de los jueces que concurrieron a la vista (art. 80).
193
 l.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

ii) Form a de alcanzar el acuerdo

Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayoría absoluta de votos
conform e a los arts. 72 y 81 del Código Orgánico de Tribunales. Excepcio­
nalm ente la ley establece otros quorum de votación:
-S i en m ateria criminal se produce un em pate, la opinión más favorable
al inculpado hará mayoría (art. 74 del Código O rgánico de Tribunales), y
-L a declaración de carecer un juez de la buena conducta exigida por la
Constitución y las leyes debe ser acordada por la Corte Suprema por la mayoría
del total de sus miem bros (art. 77 de la Constitución Política del Estado).
Los acuerdos se forman a través de un procedim iento reglamentado en los
arts. 85 y 84 del Código Orgánico de Tribunales. En síntesis, debe procederse
de la siguiente manera: a) Primeram ente, se resuelven las cuestiones de hecho;
b) A continuación se resuelven las cuestiones de derecho; c) Las resoluciones
parciales se tom an como base para dictar la resolución final; d) Se vota en
orden inverso a la antigüedad. El último voto será siem pre el del presidente,
y e) Hay acuerdo cuando existe mayoría legal sobre la parte resolutiva del
fallo y sobre un fundam ento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos
que dicho fallo com prenda, esto es, cuando hay mayoría legal sobre la parte
dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o
de derecho que sirven de fundam ento a la parte resolutiva de la sentencia.
iii) La discordia de votos
D urante la form ación de un ¿cuerdo puede producirse discordia de
votos, sea porque hay em pate, sea porque hay dispersión de votos. En estos
casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas:
a) En m ateria civil
Los arts. 86 y 87 del Código Orgánico de Tribunales establecen:
-Q u e debe votarse cada opinión separadam ente, excluyéndose la que
reúna m enor núm ero de sufragios y repitiéndose la votación hasta que se
tenga
O la mavoría
/ legal;
O ’
-Q u e si dos o más opiniones reúnen el m enor núm ero de sufragios,
debe votarse cuál de ellas debe ser excluida, y
-Q u e si no es posible aplicar estas reglas, deben llamarse tantos ministros
cuantos sean necesarios para que cualquiera opinión forme mayoría, quedando
el Tribunal constituido en cualquier circunstancia por un núm ero impar de
miembros. En estos casos se procederá a una nueva vista de la causa y si ninguna
opinión obtuviere mayoría legal, se limitará la votación a las opiniones que
hubieren quedado pendientes al m om ento de llamarse a los nuevos jueces.
b) En m ateria penal
Los arts. 74 y 88 establecen:
-Q u e si hay em pate, prevalece la opinión más favorable al inculpado
(y si se produce em pate acerca de cuál es la opinion más favorable al in­
culpado, prevalece la que cuenta con el voto del m iem bro más antiguo del
tribunal), y
-Q u e si se produce dispersión de votos, debe excluirse la opinión más
desfavorable al inculpado, repitiéndose la votación hasta que se llegue a la
mayoría legal o el em pate.
194
 CAP. IV. EL R E C U R SO DE APELA CIÓ N

iv) Form alidades posteriores al acuerdo

Con arreglo a lo prescrito en los arts. 85 y 89 del Código O rgánico de
Tribunales, una vez que hay acuerdo debe procederse a la designación de
un m inistro redactor de la sentencia, por m edio de una resolución que
se notificará a las partes. En la práctica existe un turno para ese efecto. El
ministro redactor deberá en tregar el proyecto de sentencia conform e a lo
acordado y el secretario certificará el hecho de la entrega. Los ministros
deberán suscribir la sentencia d entro del tercer día. En la sentencia deberá
indicarse el nom bre del m inistro redactor y los nom bres de los ministros
que han sostenido u na opinión contraria. En el libro de acuerdos se con­
signarán los votos disidentes y sus fundam entos, y las razones especiales ele
algún m iem bro de la m ayoría que no hubieren quedado en la sentencia
(“prevenciones").
vi La tramitación en el antiguo proceso penal en segunda instancia del
recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva penal.
En segunda instancia, la tramitación que debe seguir la sentencia definitiva
penal se encuentra reglam entada en los arts. 513 y siguientes del CPP.
Los trámites que contem pla el recurso de apelación de la sentencia de­
finitiva penal son los siguientes:
a) Ingreso del expediente
Elevados los autos por el Tribunal de prim era instancia al superior jerár­
quico, el secrej^rio debe certificar el ingreso del expediente, anotándolo en
el libro de ingreso y asignándole un núm ero.
b) Examen de admisibilidad
Ingresados los autos, la Corte se pronunciará en cuenta sobre la admisi­
bilidad del recurso. Si nota algún defecto, m andará subsanarlo y si encuentra
mérito para encontrarlo inadmisible o extem poráneo, lo declarará sin lugar
desde luego o m andará traer los autos en relación sobre este punto.
c) Com parecencia de las partes
En el recurso de apelación en m ateria penal, la com parecencia de las
partes es facultativa, no cabiendo la deserción de ella por incum plim iento
de esa carga por parte del apelante.
Al efecto, el art. 63 del CPP establece que los recursos de apelación y
casación se verán ante los tribunales que deben conocer de ellos sin espe­
rar la com parecencia de las partes. En consecuencia, no tendrá aplicación
en los recursos de apelación y casación en m ateria penal lo dispuesto en el
art. 200 del CPC.
La sanción por la falta de com parecencia consiste en que “no se notifi­
carán a las partes que no hayan com parecido a la instancia las resoluciones
que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto de ellas desde que
se pronuncien”.
d) Observaciones de las partes
Si no se hubiere declarado la inadm isibilidad o extem poraneidad del
recurso, los autos perm anecerán en la secretaría del Tribunal ele alzada por
el plazo fatal, com ún y continuo de seis días contados desde el ingreso del
195
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

i | >.1 1 .i q u e las p artes fo rm u le n o b serv a cio n es re sp ec to d e la sen ­

il mi i.i 1 1 1 instancia.
111 i m r i .1

I ii iijj ■d e #stc p lazo fatal, el a p e la d o p u e d e a d h e rirs e a la ap e lació n

n [mu In i -m b W w mlo en el inciso final d el art. 513 del CPP.
I .idln'MiJn .i la a p e la c ió n d e n tr o d e este plazo d e seis días sólo es pro-
. i i Ir ii i r n i m .iiciia p e n a l re sp ec to d e las sen ten cias definitivas d e p rim e ra
ni '.un i,i 1 1,is ui.ci Ii» u torias d el m isin o g ra d o q u e p o n g a n te rm in o a lju icio
¡i 11.i m ¡iTipiitiljlc su c o n m u ta c ió n (art. 54 bis CPP).
• i Vista ,il lisi al
I I ........................................ i ido el plazo d e seis días q u e tien en las partes p a r
nliM n ii ii mes, se di be proveer vista al fiscal, quien tiene para emitir su informe
mi | il.i/<■de seis días, ampliable si el proceso tuviere mas de cien fojas, con un
ili.i ni.i. | ><>1 i da veinticinco fojas que excedan del núm ero indicado; pero en
un i^i ni i ,i ,ii podía ser mayor de quince días. Debemos dejar constancia de que
.ii in uní (|itc efectúa eí art. 513 al art. 402 debe entenderse hecha al actual
ii i 101 , | t i i i - s i t > (pie el p rim e ro se e n c u e n t r a a c tu a lm e n te d ero g ad o .
!• i 11si i en su inform e puede pedir:
Mi" se confirm e o apruebe el fallo de prim era instancia;
( Mu se re v o q u e el fallo d e p r im e r a instancia, o
< > n e s e m o d ifiq u e a favor o e n c o n tr a del in cu lp ad o .
Sin i» rju itio d e este d ic ta m e n s o b re el fo n d o , el fiscal p u e d e ta m b ién
.nlii n i i|ii. se p ra c ti q u e n a q u ellas d ilig e n c ia s cuya o m isió n n o te v q u e
tiernl.m il esc la re c im ie n to d e alg ú n h e c h o im p o rta n te .
1 i ( ,oi te en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y conclu-
K ii k liadas por el fiscal.
f b im i

I) 1in stad o d e la o p in ió n o d ic ta m e n del fiscal e n caso d e ser desfavo-

taliii il in cu lp ad o .
I n i.tso de que la opinión del fiscal fuere desfavorable al inculpado,
se d i traslado de ella a los inculpados que hubieren com parecido por el
i Mimo latal y com ún de seis días.
Si el dictam en del fiscal n o fuere desfavorable al inculpado o éste n o h ubiere
i n m p ai ecido, n o p ro c e d e q u e se d é traslado d e ese in fo rm e al in culpado.
g) La prueba en la segunda instancia penal.
- Prueba docum ental
Antes de ser notificado el decreto de autos, podrán los interesados presentar
los docum entos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren
podido proporcionarse hasta entonces, jurand o que así es verdad.
F.1 Tribunal m andará agregar esos docum entos al proceso con citación de
las demás partes, quienes podrán deducir las objeciones que tengan contra
ellos en el térm ino de tercero día. El escrito de objeciones se agregará al
proceso con conocim iento ele las partes (art. 515 CPP).
-A bsolución de posiciones
Antes de la citación para sentencia, podrán las partes ponerse posicio­
nes sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido m ateria ele otras
posiciones en el curso deljuicio.
196
 CA R IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

Dichas posiciones serán absneltas ante el m inistro que la Corte designe

o unte el juez a quo, si el Tribunal así lo determ inare por el inculpado bajo
simple promesa de decir verdad: y bajo juram ento por los demás interesados
(art. 516 CPP).
-R ecepción causa a prueba en segunda instancia y rendición de prueba
testimonial.
Las partes, hasta el m om ento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir
que esta se reciba a prueba en segunda instancia en los siguientes casos:
• Cuando se alegare algún hecho nuevo que pueda tener im portancia
para la resolución del recurso, ignorado hasta el vencimiento del térm ino
de prueba en prim era instancia, y
• Cuando 110 se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante
por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a dem ostrar
la existencia de un hecho im portante para el éxito del juicio.
El solicitante del nuevo térm ino probatorio en la segunda instancia
además de señalar las causas que justifican la recepción de la causa a prueba
debe nom brar a los testigos de que piensa valerse.
Si la petición de recepción de la causa a prueba no apareciere a prim era
vista bastante justificada, el Tribunal dispondrá que se tenga presente para
resolverla después de la vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en
que se funda la solicitud, resolverá si debe o no recibirse la causa a prueba.
La denegación será fundada y se la dictará al fallar el negocio.
Si el Tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba,
deberá dictar una resolución en la cual deberán contenerse las siguientes
menciones:
-L a recepción de la causa a prueba;
-L a fijación del término probatorio, sin que pueda extenderlo el Tribunal
a más ele la m itad del concedido por la ley para la prim era instancia, y
-D ebe determ inarlos hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba.
Desde la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, cacla
una de las otras partes que no fuera el solicitante del término probatorio,
deberá presentar dentro ele tercero día la lista ele sus testigos, individualizán­
dolos com pletam ente y expresando la residencia de cada uno de ellos. Sólo
se exam inarán los testigos com prendidos en la solicitud de recepción de la
causa a prueba y en las listas de testigos presentadas por las partes.
La prueba testimonial es recibida por el m inistro del Tribunal que sea
comisionado o por el juez a quo a quien el Tribunal juzgare conveniente
cometerla.
Las pruebas de las tachas de los testigos deberán ser rendidas dentro del
térm ino probatorio. Si se quisieren acreditar las tachas m ediante la prueba
testimonial, deberá presentarse la lista de estos al menos 24 horas antes del
exam en y se m andará poner inm ediatam ente en conocim iento de las otras
partes.
Venciclij el térm ino probatorio, el secretario certificará este hecho en el
proceso y la prueba rendida por cacla una de las partes, y con la cuenta que
diere el relator, el Tribunal dictará el decreto de autos en relación.
197
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

h) Autos en relación
Evacuada la vista del fiscal, si ella no fuere desfavorable al inculpado o
este no hubiere com parecido o transcurrido el plazo de seis días para que el
inculpado evacúe el traslado respecto del inform e desfavorable o certificado
el vencimiento del termino probatorio si se hubiere recibido la causa a prueba
en segunda instancia, el Tribunal deberá proveer autos en relación.
Notificadas las partes que hayan com parecido del decreto de autos, la
causa será inscrita en el rol de las que estén para tabla y colocada en esta tan
pronto como le llegue el turno.
Si el Tribunal ejerce otrajurisdicción a más de la criminal, dará preferencia
en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden.
i) Vista de la causa
En la \ista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el
Código Orgánico de Tribunales y el CPC.
Sin em bargo, es m enester hacer presente que en la vista ele las apelacio­
nes penales y durante los alegatos, la Corte por interm edio de su presidente
podrá invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier
punto de hecho v de derecho com prendido en el proceso, pero esa invitación
no constituirá una obligación para los defensores (art. 526 C P P ) , situación
que actualm ente también se contem pla respecto de las causas civiles en el
art. 223 del C P C :.
j) Procedencia v tram itación de la consulta de la sentencia definitiva
penal en el antiguo proceso penal
Es m enester hacer presente que la tram itación señalada de la apelación
de la sentencia definitiva en la segunda instancia se aplica íntegram ente
respecto de la consulta según lo previsto en el art. 534 del CPP, con la sal­
vedad de que ellas se ven en cuenta. No obstante, si el inform e del fiscal es
desfavorable al inculpado o cualquiera de las partes pidiere alegatos dentro
de los seis días siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretaría
de la Corte, deberán traerse los autos en relación.
La consulta será vista, en caso de que la Corte funcione dividida en salas,
por aquella resultante de la distribución que a través de un sorteo efectúa el
presidente (art. 534 del CPP).
Es procedente la consulta de las sentencias definitivas penales de primera
instancia que no fueren revisadas por el respectivo Tribunal de alzada, en
los casos siguientes:
-C u an d o la sentencia condenatoria im ponga pena de más de un año
de presidio, reclusión, confinam iento, extrañam iento o destierro o alguna
otra superior a estas;
-C u a n d o el fallo condenatorio aplique diversas penas que sumadas
excedan de un año de privación o de restricción de libertad, debiendo en
uno y otro caso considerarse consultable el fallo respecto de todos los cielitos
sancionados;
-C u an d o el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido dictado
en un proceso que verse sobre cielito a que la ley señale pena aflictiva.
198 '
 C A R IV. EL R E C U R SO DE A PELA CIÓ N

k) Tram itación en segunda instancia de la apelación y la consulta del

sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal
Las partes se consideran em plazadas para la segunda instancia con la
notificación de la resolución del Tribunal de prim era instancia que concede
la apelación o la consulta en su caso.
Es procedente la consulta del sobreseim iento pronunciado en prim era
instancia, siem pre que sea definitivo, si no se hubiere apelado, en los si­
guientes casos:212
-C uando el juicio verse sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva;
-C uando hubiere sido dictado contra la opinión del ministerio público.
Concedida la apelación u ordenada la consulta del sobreseim iento, el
Tribunal debe elevar los antecedentes al Tribunal de segunda instancia para
su conocim iento y fallo.
Sin em bargo, si el sobreseim iento fuere parcial, no se llevará a efecto la
consulta sino cuando se eleven los autos por alguna apelación o en consulta
de la sentencia definitiva. Pero si hubiere inculpado preso no procesado
por otro delito, respecto de quien se hubiere m andado sobreseer, se hará
inm ediatam ente la consulta y se elevará copia de los antecedentes que se
refieran al inculpado.
Ingresada la apelación o consulta del sobreseim iento, la Corte deberá
oír la opinión del fiscal, proveyendo vista al fiscal.
El fiscal en su dictam en puede informar:
-Q u e se conform a con el sobreseim iento, en cuyo caso propondrá su
aprobación-
-Q u e no se encuentra conform e con el sobreseim iento, en cuyo caso
por estimar que existe m érito para continuar la causa, pedirá que se revoque
el sobreseim iento y se continué con la tram itación de la causa, elevándola
a plenario;
-Q u e se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que
deben evacuarse otras diligencias además de las practicadas, las cuales deberá
indicar con la debida precisión.
Evacuado el inform e del fiscal y sin más trám ite, tratándose de los recur­
sos de apelación deducidos en contra de cualquier sobreseim iento y de la
consulta de sobreseim iento definitivo, se deberá proveer autos en relación,
precediéndose a colocar la causa en tabla.
En la vista de la causa las partes podrán exponer verbalm ente lo que
convenga a su derecho.
1) Tramitación en segunda instancia de la apelación en el nuevo proceso
penal.
En el nuevo proceso penal se contem pla un procedim iento general res­
pecto del recurso de apelación y no se contem pla el trám ite de la consulta.
En cuanto a las norm as que regulan la tram itación en segunda instancia de
la apelación, podem os señalar que:
s,s Art. 414, modificado por la Lev N° 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de
junio de 2002, que suprimió la consulta del sobreseimiento temporal.

199
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

I mi i......... serán aplicables las reglas especiales que respecto del

• -i di .11n-1,i< mu se contem plan en el título III del libro III del (.. Pro-
í Mui I ■M.11.
I1 tn .iplu ablcs las reglas especiales que respecto de los recursos
I ni i ii el mulo I del libro III del C. Procesal Penal;
■
- i i'iilmn i mu se iplicaran supletoriam ente las normas del título III
di I lii¡ II lel.itivas al jtiit ¡o oral, conform e a lo previsto en el art. 361 del
I ......... ll l ' e l l . l l , y
I 111.1111 ii-1111 , serán aplicables las normas comunes a todo procedimiento
i . m el libio I del CPC, conform e a lo previsto en el art. 52 del C.
t'i.<< < I l'i n.il
I i i ni 'I los trámites que se contem plan respecto de la tramitación
■i. I ii ii di ,i|ielai ion en la segunda instancia en el nuevo proceso penal
ii m 11 1 . •!i m 111 m es:
< n iii.idnde ingreso del expediente del secretario.
I leí ion d( admisibilidad o inadmisibilidacl del recurso.
1 ii ii

I’i mu i rvsalución que se dicta en la segunda instancia.

I .i 'lhe.,inii i la apelación.
I i prueb,i
i i visi.i d e la cau sa.
Mniliui de lerm inar la apelación.
( 111 1ii ,ulo por el secretario del ingreso del expediente ante el Tri-
Iniii il de segunda instancia
I i l.i segunda instancia, el secretario del Tribunal de alzada debe es-
ii11 >.11 en i I expediente rem itido por el Tribunal de prim era instancia un
i ei ni" .ido que acredita la fecha de ingreso del expediente ante el Tribunal
iji segunda inslancia y además deberá incluir la causa dentro del libro de
mu,leso de lerursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asig-
fllindnli il proceso un núm ero de rol que es distinto al que se le asignó en
l.i pi ifticf i inslancia.
b. I )e( lal ación de admisibilidad o inaclmisibilidad del recurso de ape-
l.n ion
i onfonne a lo previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, que debemos
....... . u aplicable al recurso de apelación conform e a lo previsto en el
H i. ><>1 del ( . Procesal Penal, ingresado el recurso a la Corte se abrirá un
pl.i/u de ( meo días para que las demás partes solicitaren que se le declare
■inadini ible, se adhirieren a él o le form ularen observaciones por escrito.
Ii iiiscurrido el plazo de 5 días, el Tribunal ad quernse pronunciará en
i nenia acerca de la admisibilidad del recurso conform e a lo previsto en el
un I del art. 383 del C. Procesal Penal.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debió haber exam inado el Tribunal inferior.
Del examen el Tribunal superior puede encontrar mérito para considerar
inadmisible o extem poráneo el recurso, pudiendo en este caso optar por:
a) Declararlo sin lugar desde luego, o b) M andar traer los autos en relación
200
 C A R [V. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

acerca ele la inaclmisibilidacl o extemporaueiclacl del recurso (art. 52 C. Pro­

cesal Penal en relación con el art. 213 del CPC).
Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada
esa resolución deberá devolver el proceso al inferior para el cum plim iento
clel fallo (art. 214 clel CPC).
c. Com parecencia ele las partes ante el Tribunal ele segunda instancia.
No se contem pla en el nuevo proceso penal ninguna exigencia de com­
parecencia de las partes dentro de un plazo Éeterminaclo, como acontece en
materia civil. Sin peijuicio de ello, la falta ele com parecencia clel recurrente al
día fijado para la vista clel recurso trae aparejada como sanción el abandono
del recurso, y la ausencia de los recurridos no im pide que sea visto el recurso
sin su presencia (art. 358 inc. 2a C. Procesal Penal).213
el. Primera resolución que se dicta por el Tribunafcle segunda instancia
Ingresado el expediente en la segunda instancia y transcurrido el plazo
ele los 5 clías contem plados en el art. 383, el Tribunal debe exam inar en
cuenta la admisibilidad ele éste, pudienclo acontecer:
-Q u e el recurso ele apelación sea considerado inadmisible.
En este caso, el Tribunal lo declarará así cíesele luego, disponiendo la
devolución clel proceso para el cum plim iento clel fallo.
-Q u e el recurso ele apelación sea considerado admisible.
En esta situación, clebe fijarse el día y hora para el conocim iento y reso­
lución clel recurso por el Tribunal ele alzada.
e. La adhesión a la apelación
En el nuevo proceso penal, sólo se refieren a la adhesión los arts. 354 y
382 del C. Procesal Penal.
De acuerdo con esos preceptos, en tendem os que es procedente la
adhesión a la apelación en el nuevo proceso penal dentro ele los 5 clías ele
ingresado el expediente ante el Tribunal de alzada, que debe cumplir con
todos los requisitos necesarios para interponerlo, que no son otros que los
que se contem plan respecto clel recurso de apelación, y que el Tribunal se
pronunciará en cuenta y ele plano acerca ele su admisibilidad conform e a lo
previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, aplicable al recurso ele apelación
conform e a lo previsto en el art. 361 del C. Procesal Penal.
El efecto clel desistim iento de la apelación no afecta a los que se hubie­
ren adherido al recurso de apelación conform e a lo previsto en el art. 354
inc. 2o clel C. Procesal Penal.
f. La prueba en la segunda instancia
No se contempla la posibilidad ele rendir prueba ante el Tribunal de alzada
en el recurso ele apelación, lo que fluye claram ente de la historia clel art. 359
del C. Procesal Penal, ciado que se eliminó el recurso de apelación que se
-n En el nuevo sistema procesal del trabajo se prevé en el recurso de nulidad que la
taita de comparecencia de uno o más recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare
e! abandono del recurso respecto de los ausentes (art. 481 inc. 3o C. del Trabajo).

201
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

incluía en ese precepto, por la Comisión Mixta, para limitar la rendición de

prueba sólo respecto del recurso de nulidad.
Al efecto, se señala en el inform e de la Comisión Mixta en relación con
el artículo propuesto por el Senado que incluía la rendición de prueba en
el recurso de apelación, que este “fue rechazado por la H. Cámara de Dipu­
tados para lim itar la producción de prueba al recurso de nulidad, siempre
que recaiga sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada.
En la Comisión Mixta se observó que, como en el caso del procedim iento
abreviado sólo se admite el recurso de apelación, no procedería la rendición
de prueba en segunda instancia. No obstante ello, se consideró conveniente
los planteam rentos hechos por los HH. señoras y señores Diputados, y se
resolvió acogerlos”.-14
g. La m anera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven el
recurso de apelación som etido a su decisión en el nuevo proceso penal
En prim er lugar, el recurso de apelación es conocido por una sala de la
Corte de Apelaciones respectiva, que es la superior jerárquica del juez de
garantía que hubiere dictado la resolución.
En segundo lugar, la vista de la causa debe efectuarse en una audiencia
pública (art. 358 inc. Io. C. Procesal Penal).
En tercer lugar, la vista de la causa es un trám ite complejo, pues está
com puesto de varios actos, los que se realizan en el siguiente orden respecto
de una apelación en el nuevo proceso penal:
-L a notificación de las resoluciones que fija día y hora para la audiencia
en que debe verse el recurso de apelación;
- L a fijación d e la ca u sa e n tabla;
-L a instalación del Tribunal;
-E l anuncio;
-L o s alegatos.
a. La notificación del decreto que m anda traer los autos en relación
La Corte de Apelaciones, declarado admisible el recurso de apelación,
debería determ inar su inclusión en la tabla correspondiente indicando el
día y hora en que debería ser visto el recurso.
b. La fijación de la causa en tabla
C orresponde al presidente de la Corte de Apelaciones form ar la tabla
para la sem ana siguiente, obligación que debe cum plir en el último día hábil
de cada sem ana.
El p r e s id e n te d e b e fo rm a r la tabla el ú ltim o d ía hábil d e c a d a s e m a n a
c u m p lie n d o c o n las ex ig en cias establecid as e n el art. 163 del CPC, esto es,
individualizar las causas co n el n o m b r e de las partes e n la fo rm a co m o ap arece
e n la c a rá tu la d el e x p e d ie n te y s e ñ a la r el d ía e n q u e d e b e verse y el n ú m e r o
d e o r d e n q u e le c o rr e s p o n d e .
21'1 Véase F e RiNANDO LONDOÑO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma ¡nocaut ¡mnaL
Génesis, historia iisternaUzada y concordancias. Edicoriai Jurídica de Chile, L III, 2003, pp. 43 y 87.

202
 C \P. IV. EL. R E C U R SO DF. A PELA CIÓ N

En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente

que en ella deberán figurar todos los recursos de carácter jurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2o
Código Orgánico de Tribunales).
Por último, con arreglo a lo previsto en el inciso 2o del art. 163 del CPC,
la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica
fijando un ejem plar de la tabla en un fichero general y otro ejem plar en la
puerta de la sala que corresponda.
c. La instalación del Tribunal. El retardo y la suspensión de la vista de
la causa
La vista de la causa debe hacerse en el día y en el orden establecido
en la tabla, para cuyo efecto es m enester que previam ente se instale el Tri­
bunal. La instalación del Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte,
quien hará llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar
cada sala. El presidente levantará un acta ele instalación en la que señalará
el nom bre de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la
causa de la inasistencia. U na copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la
correspondiente sala. Así lo establece el art. 90 N° 2 del Código Orgánico
de Tribunales.
Instalado el Tribunal debe iniciarse la audiencia, procediénclose a la vista
de las causas en el orden en que aparecen en la tabla.
Debemos tener presente que no podrá suspenderse la vista de un recurso
penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se
interrum pirá la vista de recursos civiles para que se integren a la salajueces
no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo se suspenderá si no se
alcanzare, con los jueces que conform aren ese día el Tribunal, el mínimo
de miem bros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (art. 356 C.
Procesal Penal).
La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el día fijado para ese efecto, contem plándose norm as especiales
para ello en el nuevo sistema procesal penal.
Al efecto, el art. 357 del C. Procesal Penal establece que la vista de los
recursos penales no podrá suspenderse por las causales previstas en los nu­
merales 1, 5, 6 y 7 del art. 165 del CPC.
Al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria de
recursos o determ inar la continuación para el día siguiente de un pleito, la
Corte adoptará las medidas necesarias para que la sala que correspondiere
no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, sólo se suspenderá
la vista de la cauisa por m uerte del abogado del recurrente, del cónyuge o
de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho
días anteriores al designado para la vista del recurso.
En los demas casos la vista sólo podrá suspenderse si lo solicitare el recu­
rrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de com ún
acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por
todos los intervinientes, por m edio de un escrito que deberá presentarse
203
 Tí
LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i -1 i . l.i •11n c lim is del día hábil anterior a la audiencia correspondiente,

i ....... •111. I.i .1 ic;;;u'ion de la causa se hubiere efectuado con menos de
11 Iiflr,i> .mies de la vista, caso en el cual la suspensión podrá so-
!¡: ■ ■.i .. Ii.ni i .inii-.s de i|iie com enzare la audiencia.
I ni •..!•, i|iic se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier
M■ ■mi luyan de verse serán anunciadas en la tabla antes de com enzar
I i 11, i. >ii i Ir l:i. (Irm.is. Asimismo, en esa oportunidad deberán señalarse
.■I<i. II.r. i .nivii ipir no se verán durante la audiencia, por falta de tiempo.
I ni. 111 -11 ■i.i sr | ii <>i i ogaiá, si fuere necesario, hasta la última de las causas
.|ii. i. .i r 11 rn l.i i ibla (ait. 373 inc. 2o Código Orgánico de Tribunales).
•I I I .11111111 ni
l ni I iMi Id ( Procesal Penal establece expresam ente este trám ite en
i i ■iii.i i Ir |,i i iiisii, al señalar que la audiencia se iniciará con el anuncio.
I n i viv. .iiiuih iacla la causa, debe proceclerse de inm ediato a escuchar
l‘i .ii; i..'; d r los recurrentes y recurridos, sin que se contem ple el trámi-
i. . Ir 11 iii.n ion, ( onform e a lo previsto en el inciso 3o del art. 358 del C.
I‘i ■.i . ,.il P r 11 il
I.' licúalos
I ii'.imisg.s 5" a 5" del art. 358 del C. Procesal Penal regulan los alegatos al
.. iul.il nos i |iir “la audiencia se iniciará con el anuncio, tras el cual, sin mediar
i rl.H n ni, si otorgara la palabra a el o los recurrentes para que expongan los
luí ii I iniriilos drl recurso, así como las peticiones concretas que form ularen.
I .iic ii , |>i , mi un a intervenir a los recurridos y finalm ente se volverá a ofrecer
1.1 | liibr.i ,i iodas las partes con el fin de que form ulen aclaraciones respecto
■ Ir l<is hechos o d r los argum entos vertidos en el debate.
I n i ii.il(|iiier m om ento del debate, cualquier m iem bro del Tribunal
I><■<11 i lorinular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que
I >i i il 1111 (Iu en su argum entación o la refieran a algún aspecto específico de
1.1 i i i r s l n m d e b a t i d a .
< incluido el debate, el Tribunal pronunciará sentencia de inm ediato o,
i no lurre posible, en un clía y hora que dará a conocer a los intervinientes
m l.i misma audiencia [ .]"

15. MODOS DE TERMINAR EL REGLRSO DE APELACION

15.1. G e n e r a l id a d e s
i l recurso de apelación puede term inar por diversos modos.
La m anera norm al y directa por la cual se term ina el recurso de ape­
lación es m ediante la dictación ele la resolución que se pronuncia acerca
de él, m odificando, revocando o confirm ando la sentencia im pugnada de
prim era instancia. Esta es la m anera natural de poner térm ino al recurso
de apelación, puesto que corresponde al propósito que se persigue por el
apelante desde su interposición, que no es otro que la revisión del fallo de
prim era instancia por el Tribunal de alzada.
204
 CAP. IV EL RECURSO DE APELACION

Además, existen otros medios anorm ales y directos de poner término

al recuiso de apelación, en los que este term ina durante su tramitación sin
que el Tribunal de alzada hubiere revisado el fallo de prim era instancia
impugnado. Estos medios anorm ales, en el sentido de que ponen térm ino
a la apelación sin la revisión clel fallo im pugnado, pero directos, porque se
refieren precisam ente a la apelación y no al proceso en su totalidad, son la
deserción, la prescripción y el desistim iento del recurso de apelación. En
este caso, no consideram os la inadm isibilidad del recurso de apelación, por
cuanto ella se refiere a las situaciones en las cuales es im procedente darle
existencia al recurso de apelación.
Finalm ente, existen medios indirectos de poner término a la apelación,
que están destinados a poner fin al proceso mismo en su totalidad, pero
que consecuencialm ente producen el térm ino del recurso de apelación.
Dentro de estos medios indirectos se pueden m encionar el abandono del
procedim iento, el desistimiento de la dem anda y la transacción, avenimien­
to y conciliación; y en los procesos por delitos de acción penal privada es
aplicable el abandono de la acción.
Todos estos medios de poner térm ino al recurso de apelación tienen
aplicación en m ateria civil, a menos de encontrarnos ante asuntos en que es
procedente la consulta. En m ateria penal, tratándose de los procedim ientos
por delitos de acción penal pública, sólo existe el fallo del recurso como
medio de poner térm ino a la apelación, conduciendo a la resolución del
conflicto, puesto que si existe desistim iento, igualm ente debe ser revisado
por medio de la consulta.
A continuación procederem os a estudiar cada uno de estos medios en
form a conjunta para el proceso civil y penal, señalando la form a en que
cada uno de ellos se contem pla en m ateria civil y las razones por las cuales
algunos de estos no tienen aplicación en m ateria penal.

15.2. Fa l l o d e l r e c u r s o d e a p e l a c ió n

15.2.1. La competencia del Tribunal de segunda instancia en elfallo

del recurso de apelación
El Tribunal de segunda instancia en virtud del efecto devolutivo comprendido
en el recurso de apelación pasa a tener com petencia para revisar tanto las
cuestiones de hecho como de derecho com prendidas en la causa.
Para los efectos de determ inar la com petencia del Tribunal de segunda
instancia para la resolución del recurso de apelación es posible sentar las
siguientes reglas:
a) Los grados de competencia del Tribunal de segunda instancia
En nuestro ordenam iento jurídico es posible distinguir tres grados de
com petencia del Tribunal de segunda instancia para el conocim iento y fallo
del recurso de apelación; siendo ellos los siguientes:
205
 i) Prim er grado
Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario civil de ma­
yor cuantía y a todos los procedim ientos en los cuales no exista una norm a
especial diversa.
De acuerdo con lo establecido en el art. 170 N° 6o del CPC, “las sentencias
definitivas de prim era o única instancia y las de segunda que m odifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: [...]
6°. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá com pren­
der todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio;
pero podra omitirse la resolución de aquellas que sean incom patibles con
las aceptadas”.
Este requisito ele las sentencias de segunda instancia aparece también
previsto en losN ‘“ 10 y 11 del auto acordado sobre la form a de las sentencias,
de 30 de septiem bre de 1920.
Por otra parte, el art. 160 del CPC. establece que “las sentencias se pro­
nunciarán conforme al m érito del proceso, y no podrán extenderse a puntos
que no hayan siclo expresam ente som etidos ajuicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes m anden o perm itan a los tribunales proceder de oficio”.
Conform e a ello, el Tribunal de segunda instancia sólo va a poder pro­
nunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren
discutido y resuelto en la sentencia de prim era instancia y respecto de las
cuales se hubieren form ulado peticiones concretas por el apelante al deducir
el recurso de apelación.
Si el Tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de
cuestiones de hecho y de derecho que no se hubieren discutido en la primera
instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella, incurrirá en
la causal de ultra petita.
En consecuencia, este prim er grado de com petencia del Tribunal de
segunda instancia se encuentra delim itado a las cuestiones de hecho y de
derecho que se hubieren discutido y resuelto por la sentencia pronunciada
por el Tribunal de prim era instancia.
No obstante, esta regla general reconoce excepciones en cuanto el
T ribunal de segunda instancia puede pronunciarse acerca de cuestiones
no discutidas o resueltas por el fallo de prim era instancia, siendo ellas las
siguientes:
-E l Tribunal de segunda instancia podrá fallar las cuestiones ventiladas
en la prim era instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera
nuevo pronunciam iento del inferior (art. 208 del CPC).
Así, por ejemplo, si en la prim era instancia se oponen por el dem andado
las excepciones de nulidad y de pago, y el Tribunal de prim era instancia aco­
gió la de nulidad sin pronunciarse por incom patible respecto de la de pago,
puede el Tribunal de alzada pronunciarse respecto de la segunda si rechaza
la nulidad, sin que sea necesario rem itir el expediente al juez de prim era
instancia para que se pronuncie sobre esa excepción que no consideró por
estimarla incom patible con la aceptada.
 CAP. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

-E l Tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio pú­

blico, puede hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por ley
son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga
(art. 206 CPC).
Ejemplo de declaraciones que el Tribunal puede efectuar de oficio, por
encontrarse autorizado por la ley, son la nulidad absoluta que aparece de
manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del C. Civil); la incom petencia
absoluta del Tribunal, la implicancia, etcétera.
En todo caso, debemos recordar que si una de esas declaraciones efectuadas
por el Tribunal de segunda instancia consiste en declarar su incompetencia,
podrá apelarse de la resolución ante el Tribunal superiorjerárquico, salvo
que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.
-E l Tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelación
puede casar en la form a de oficio el fallo de prim era instancia cuando apa­
rezca de manifiesto un vicio que dé lugar a este recurso por cualquiera de las
causales que contem pla la ley, debiendo oír sobre ese punto a los abogados
que concurran a alegar en la vista de la causa, indicándoles los posibles vicios
sobre los cuales deben alegar (art. 776 inc. 1° del CPC).
Si el vicio qtie diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere uno de
los vicios consistentes en ultra petita, omisión de requisitos de la sentencia,
cosajuzgada o contener decisiones contradictorias, el Tribunal de segunda
instancia no sólo debe casar el fallo de prim era instancia, sino que acto con­
tinuo y sin nueva vista, pero separadam ente, debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley.
Si nos encontram os en presencia de otros vicios de casación diversos a
los cuatro señalados, el Tribunal de segunda instancia que case de oficio se
debe lim itar a invalidar el fallo, determ inando el estado en que queda el
proceso, rem itiéndolo para su conocimiento al Tribunal de prim era instancia
no inhabilitado correspondiente.
-E l Tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelación,
si advirtiere que el fallo de prim era instancia adolece del vicio consistente
en la omisión de pronunciam iento acerca de una acción o excepción que se
haya hecho valer en eljuicio, puede limitarse a ordenar aljuez de la causa
que com plete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y
entre tanto suspenderá el fallo del recurso de apelación (art. 776 inciso
segundo del CPC).
En el nuevo proceso penal se contem pla este grado de com petencia, al
señalarnos en el inciso I o del art. 360 que ‘‘El Tribunal que conociere de un
recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes form uladas por los re­
currentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones
no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo'en los
casos previstos en este artículo y en el art. 379 inciso segundo”.
Los casos de excepción en que el Tribunal de alzada puede apartarse
de esta regla general m encionados en el art. 360 del C. Procesal Penal son
solamente dos:
207
 LOS RECURSOS PROCESALES

I'< ilMlid.id de extender la decisión favorable a quien no haya recurrido

un •11.11111 - declaración expresa form ulada por el Tribunal en tal sentido, la
■ |iii | iiii-<l<- efectuar siempre que ella no se basare en fundam entos que fueren
I.i imii.ilcs y lavorcciercii exclusivamente al recurrente (art. 360 inciso 2o
di i ( l'iui i .s;jl l’ciial), y
ii | ii i Ii mular de oficio el fallo por la concurrencia de alguna de las
U 1 previstas cu el jrt. 374 del C. Procesal Penal.
ii I Secundo grado de com petencia
I' I secundo grado de com petencia del Tribunal de segunda instancia se
i ni nriiii.i c .tablecido respecto del procedim iento o juicio sum ario en el
i‘ i'j di i i :>< , el cual prescribe al efecto que '“en segunda instancia, podrá
i I 11 iln ni.ti di il/.ada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación
,i lin c tudas las cuestiones que se hayan debatido en prim era para ser falladas
•■i definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado”.
Si un lo | ii evisto en el referido precepto legal, tenemos que en eljuicio
miliario H I íliunal de alzada tiene com petencia para pronunciarse sobre
ti nía-, las i in ilíones debatidas en prim era instancia, aun cuando no se hayan
i c mello . n el fallo pronunciado en ella.
I' n consecuencia, en eljuicio ordinario la com petencia del Tribunal de
i muida instancia se refiere a las cuestiones debatidas en prim era instancia
y i ("incitas en el fallo dictado en ella; en cam bio en eljuicio sum ario la com-
Iii -1c 11<ia del Tribunal de segunda instancia es más amplia, ya que se refiere
a lai i iiestiniíes debatidas en prim era instancia, aun cuando no se hayan
ii snelto en la sentencia dictada en esta fase del procedim iento.
1'.u i Oye el Tribunal de segunda instancia posea esta com petencia, es
nien tet i | ik exista solicitud de parte, no pudiendo actuar de oficio.
I .i nkisprudencia de nuestros tribunales ha sustentado diversos criterios
n i i llanto .i la form a en que debe materializarse en el proceso esta solicitud
i Ii |i.ilt(
I l.iy tollos que sostienen que lasóla interposición del recurso de apelación
iiiijSfrt.i o implica la solicitud contem plada en el art. 692 del CPC.
I ti ( ttiibio, otros fallos han sostenido que para que el Tribunal pueda
ej it ei esa facultad contem plada en el art. 692 del CPC es m enester que exista
tina solicitud expresa de la parte en ese sentido.
ni) Tercer grado de com petencia
lil tercer grado de com petencia del Tribunal de segunda instancia para
icsolver el recurso de apelación se encuentra contem plado respecto del
antiguo proceso penal en el art. 527 del CPP, a propósito de la apelación de
la sentencia definitiva en eljuicio ordinario por crim en o simple delito de
ai ( .mi penal pública.
Al efecto, dicho precepto legal establece que “el T ribunal de alzada
lom ará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho y las de de-
k i iio que sean pertinente^ v se hallen com prendidas en la causa, aunque
no haya recaído discusión sobre ellas ni las com prenda la sentencia de
prim era instancia”.
208
 CAP. IV. EL REC U RSO DE A PELA CIO N

Este es el grado más am plio de com petencia del Tribunal de segunda

jnsiancia conociendo del recurso de apelación, puesto que en él no es ne­
cesario que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y
com prendidas en el fallo de prim era instancia, sino que basta con que ellas
sean pertinentes y se hallen com prendidas en la causa.
De allí que la ultra petita tiene una concepción más restringida en mate­
ria penal que en m ateria civil, puesto que ella se configura sólo cuando la
sentencia se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia
de la acusación y de la defensa (art. 541 N° 10 del CPP).
Esta amplia facultad que se conferían al juez penal para la resolución
en segunda instancia de la cuestión penal se pretendió hacer extensiva con
la reform a de la Ley N° 18.857 a la cuestión civil que se com prendiere en
el proceso penal.
.\1 efecto, en el informe de la Comision Conjunta de esa ley se señaló “que
en el art. 527 se extiende la facultad que se otorga para la materia penal a la
materia civil. En parte, estas omisiones causan retardos que deben evitarse.
A veces, la contradicción o anulabiliclad del fallo. "Para tal efecto, se
introdujo un inciso segundo al art. 527 del CPP, estableciéndose que ‘si la
sentencia de prim era instancia omite considerar o resolver las acciones y
excepciones civiles, el Tribunal de alzada deberá resolverlas de oficio o a
petición de p arte’”.
No obstante la intención del legislador, debem os dejar expresa constan­
cia de que la situación de la cuestión civil es diversa de la penal, puesto que
el Tribunal para pronunciarse y resolver las acciones y excepciones civiles
requiere que ellas se hubieren hecho valer en el proceso, y no sólo que ellas
sean pertinentes y se hallen com prendidas en la causa, como ocurre con la
cuestión penal.
b)^El Tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo más
allá de lo pedido por el apelante en su apelación (principio de
congruencia), ni puede dictar un fallo que sea más gravoso para
el apelante que el fallo impugnado (prohibición de la reformado in
peius )
En m ateria civil tiene plena aplicación el principio tantum devolutum
quantum apellatum, lo que significa que entra dentro del ám bito del efecto
devolutivo, que otorga com petencia al Tribunal de alzada para conocer de
la segunda instancia, todo aquello que en virtud del recurso de apelación
es elevado al conocim iento del Tribunal de alzada. La delim itación de la
com petencia del Tribunal de alzada se determ ina por el apelante en las
peticiones concretas que debe form ular al presentar el escrito de apelación
en m ateria civil.
Ello significa que el Tribunal de segunda instancia no puede:
-O to rg ar al apelante mas de lo que hubiere solicitado en su recurso de
apelación, lo que se materializa por regla general en las peticiones concretas
que debe form ular al interponer el recurso de apelación.
209
 l.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

Ea virtud del principio tantum devolutum quantum appellatum, j^an incar-

dinado en la esencisj del ám bito devolutivo de recurso de apelación civil, el
Tribunal superior sólo entra a revisar aquello que le es som etido a su cono­
cim iento (que le es devuelto por el juez a quo, siguiendo la ficción de que
el órgano superior inviste de jurisdicción al inferior, y por esto m ediante
el recurso de apelación la jurisdicción torna al Tribunal de quien em ana)
expresam ente por la parte recurrente.
De esta form a, y com o el apelante recurrirá de los extrem os de la sen­
tencia que le son perjudiciales, únicam ente podrá som eter al juez ad quem
la revisión respecto de los mismos; todos los dem ás extrem os de la sentencia
recurrida, que no son objeto del recurso, pasan a tener autoridad de cosa
juzgada, por quedar firmes e irrecurribles.-18
El agravio subjetivo se encuentra pues configurado por las peticiones
concretas que form ula el apelante, no obstante que el agravio objetivo que
le haya causado el fallo al apelante puede haber sido mayor.
-Resolver el recurso de apelación modificando el fallo de prim era instancia
en contra del apelante, sin que se encuentre facultado para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en materia
civil, y específicam ente com o concreción de este respecto de la apelación de
los principios de la congruencia y del tantum devolutum quantum appellatum,
se proscribe de la apelación civil la reformado in penis.
La reformatio in peius, reform a en perjuicio o reforma peyorativa, es “aquella
regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como im pedim ento para
agravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más
favorables de la sentencia de prim era instancia, en peijuicio del apelante.
De esta m anera, aunque el Tribunal superior considere que la condena
im puesta por el juez de instancia debiera ser mayor, o la sentencia menos
favorable o desfavorable totalm ente para el apelante, no podrá, según los
poderes de que dispone, dictar la sentencia que hubiera dictado en caso de
haber actuado com o órgano jurisdiccional de prim era instancia; solam ente
podrá resolver dentro de los límites peijudiciales ajuicio del apelante que
hayan sido som etidos a su consideración por el mismo. Lo más que podrá
hacer el juez ad quem es dictar sentencia deses tim atoria de las peticiones del
recurrente; por su parte, el apelado únicam ente podrá solicitar el m anteni­
m iento de la resolución apelada”.216
La prohibición de reform ar la sentencia im pugnada en peijLiicio del
apelante dice relación tanto con una m odificación cualitativa com o con una
cuantitativa desfavorable a sus intereses.
Existirá una m odificación cuantitativa en peijuicio de los intereses del
apelante cuando se contem plen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer
en su contra que no estuviesen contem pladas en la sentencia im pugnada.
En cambio, existirá una modificación cuantitativa en peijuicio de los
intereses del apelante cuando se aum ente el m onto de las obligaciones que
debe cumplir, determ inadas en la sentencia im pugnada.
-1;I Jau w e S o l é R ie r a . El nruno. np. cü., p. 2 7 3 .
Icle m , p. 268.

210
 ( .AP. IV. EL. R EC U R SO DE A P B S& U Ó N

La prohibición de la nformatio in /m us decae, entre otros, en aquellos

casos en que 110 estemos frente a un apelante único, sino en el supuesto
de que tam bién recurra la contraparte, o bien se adhiera a la apelación.
En ambos casos, se produce un increm ento del alcance devolutivo del re­
curso, am pliando, en consecuencia, los poderes de decisión del órgano de
apelación; la cosa juzgada no afectará ahora respecto de aquellos extremos
sobre los que fundam entan su im pugnación la contraparte apelante y /o el
apelante adherido.
Si el Tribunal de segunda instancia no respetare estas reglas, incurriría
en el vicio de ultrapetita, puesto que su fallo otorgaría más de lo pedido por
las partes o se extendería a puntos no sometidos a su resolución, a menos
que exista ley que lo faculte para actuar de oficio.
En cam bio, en el antiguo proceso penal dichas reglas no tienen apli­
cación.
En prim er lugar, las solicitudes que form ulen las partes no limitan la
com petencia del Tribunal de segunda instancia, puesto que ella se extiende
a todas las cuestiones pertinentes y que se hallen com prendidas en la causa,
haya recaído discusión o no respecto de ellas y se hallen o no com prendidas
en el fallo de prim era instancia (art. 527 del C P P ).
Finalm ente, en m ateria penal recibe plena aplicación el principio de la
refonnatio in peius o reform a en peijuicio, según el cual la apelación puede
volverse en contra del apelante, m odificándose en la segunda instancia el
fallo pronunciado en prim era en su perjuicio. Este principio se encuentra
expresam ente consagrado en el art. 528 del C PP al establecer que “aun cuan­
do la apelación haya sido deducida por el procesado, podrá el Tribunal de
alzada m odificar la sentencia en form a desfavorable al apelante".
Este mismo principio se contem pla respecto del recurso de casación en
el fondo en m ateria penal en el inciso prim ero del art. 5 4 8 del C P P al señalar­
nos que “en los casos en que la Corte Suprem a acoja el recurso deducido en
interés del condenado, podrá aplicar a este, como consecuencia de la causal
acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena más severa que
la impuesta por la sentencia invalidada.
En el nuevo proceso penal, en cam bio, rigen claram ente los dos princi­
pios señalados respecto del procedim iento civil:
-N o se puede otorgar al apelante más de lo que hubiere solicitado en
su recurso de apelación, lo que se materializa por regla general en las peti­
ciones concretas que debe form ular al interponer el recurso de apelación
(art. 360 inc. 1° del C. Procesal Penal), con lasóla excepción de la extensión
de la decisión más favorable a quien no ha recurrido si ellas no se basan en
fundam entos personales que sólo pueden beneficiar al recurrente (art. 360
inc. 2o del C. Procesal Penal).217
:1/ En este sencido se ha d ec la ra d o que nad ie p u ed e ser c o n d e n a d o p o r delito, sino
cu an d o el Tribunal que lo ju z g u e ad q u iriere, m ás allá de coda d u d a razon able, la convicción
de que realm en te se h u b iere co m e tid o el h e c h o pu nible objeto de la a cu sació n , y el T ribu­
nal que c o n o c ie re de un re cu rso sólo p u ed e p ro n u n ciarse sobre las solicitudes form uladas

211
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

N o ■,( j»i h m l f r e s o l v e r e l r e c u r s o d e a p e l a c i ó n m o d i f i c a n d o e l t a l l o d e
I -: m u i i i i i m . i i i i 1,1 r u c o n t r a d e l a p e l a n t e , s i n q u e s e e n c u e n t r e f a c u l t a d o e l
I I i I u i i m I | i . i i .1 . 11 n i , i i d e o f i c i o .
i >>iiin i i i i i - c i ú r n d a d e l a a p l i c a c i ó n d e l p r i n c i p i o d i s p o s i t i v o e n e l
mu j > 1 1 ii i ' \ u | n n.M , y e s p e c í f i c a m e n t e c o m o c o n c r e c i ó n d e e s t e r e s p e c t o
il. 1 .i|m l«i m u d e l o p r i n c i p i o s d e l a c o n g r n e n c i a y d e l tantum. devolutum
.ni ■•iinm it/i/ii-llatHm, si- p r o s c r i b e d e l a a p e l a c i ó n e n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l
1.1 i /. i iihilm ¡n hutas.
\ l ! i i in d i s p o n e ei i n c i s o 3 o d e l a r t . 3 6 0 d e l C . P r o c e s a l P e n a l q u e “S i la
i ■ >11 n ii n i |im In <.1 1 h u b i e r e s i d o o b j e t o d e r e c u r s o p o r u n s o l o i n t e r v i n i e n t e ,
1.1 i m i i n o p m l i , J r r l o n n a r l a e n p e i j u i c i o d e l r e c u r r e n t e ” .

I .i .i|) c l.ii i o n i n t e r p u e s t a p o r u n a d e l a s p a r t e s n o a p r o v e c h a
.i I.i nli i
I m i.iic i i.i i ¡vil, p o r r e g l a g e n e r a l e n c a s o q u e e x i s t a p l u r a l i d a d d e p a r ­
i r .ii iiv.is ii p a s i v a s , la a p e l a c i ó n i n t e r p u e s t a p o r u n a s o l a p a r t e a c t i v a n o
i i r u i-i r r u i a s o d i .« i a c o g i d a a l r e s t o d e l a s p a r t e s a c t i v a s q u e n o h u b i e r e n
.i I 'i I .ii ti i I n n i f f t s p a l a b r a s , p o r r e g l a g e n e r a l l a s e n t e n c i a c i v i l d e s e g u n d a
m i l , u n i.i m i l i m e u n e f e c t o e x t e n s i v o p a r a f a v o r e c e r a l a s p a r t e s q u e n o
IiiiI ni i r n a p e l a r l o .
I i i 1.in iif tio p r o c e s o p e n a l, e n c a m b i o , e l le g is la d o r c o n t e m p l ó e x p re s a -
m r n i r r l r l n lo e x p a n s i v o d e l ta llo d e s e g u n d a i n s t a n c i a r e s p e c t o a las p a r t e s
■1 1 i r u n h u b i e r a n a p e l a d o , p e r o s ó l o r e s p e c t o d e l a c u e s t i ó n p e n a l , c o n e l
iili] n i i I r i-vi lili' l a e x i s t e n c i a d e f a l l o s c o n t r a d i c t o r i o s e n t r e sí.
Al r l n lo , 1 1 a rt. 5 2 8 b is e s t a b le c e : “S i s ó lo u n o d e v a rio s p r o c e s a d o s
|i m i I (M ism o d e l i t o h a e n t a b l a d o e l r e c u r s o c o n t r a la s e n t e n c i a , la d e c i s i ó n
l.iv iii.ib lc i |iir s e d i c te a p r o v e c h a r á a lo s d e m á s e n c u a n t o lo s f u n d a m e n t o s
Cfi.H- s r b a s i n o s e a n e x c l u s i v a m e n t e p e r s o n a l e s d e l a p e l a n t e , d e b i e n d o
I 1 1 iIh m al d o l a r a r l o a s í e x p r e s a m e n t e .
l.im liii'ii f l o r e c e r á al p r o c e s a d o e n s u r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l e l r e c u r s o
• I r m i ii p o n s a b l e c i v i l c u a n d o e n v i r t u d d e s u i n t e r p o s i c i ó n s e e s t a b l e z c a
i 1 1 . i! 1 1 1 1 1 'u-r a s i t u a c i ó n r e l a t i v a a l a a c c i ó n p e n a l d e q u e d e b a s e g u i r s e l a a b s o -
lm m u d r i p r o c e s a d o , a u n q u e e s te n o h a y a a p e l a d o el fa llo d e s f a v o r a b le d e
p i m u i.i i n s t a n c i a ” .
I' i i r l n u e v o p r o c e s o p e n a l , e l i n c i s o 2 o d e l a r t . 3 6 0 r e i t e r a e l c o n c e p t o
i o u i r m p l a d o e n e l i n c i s o 1" d e l a r t . 5 2 8 b i s d e l C P P .218

Imii loa n:t lirre m e s, q u ed án d o le ved ad o e x te n d e r el e fecto de su decisión a cu estion es no

|)UinitMiU,s p o r ellos, o , más allá de los lím ites de lo solicitado, salvo los casos previstos e n los
II h i™ih 2"
y 3" del art. 3 6 0 del C. P ro cesal P en al y el art. 3 7 9 inc. 2o, cuyos casos n o so n los de
n n i iv ( lurte d e A pelaciones d e T alca. 2 0 .3 .2 0 0 3 . R ol 6 9 1 -0 3 , Riaiista procesal penal,
abril 2 003,
N" H. |)|), 49 y ss.

- IMArt. 3 6 0 , inciso 2°: "Si sólo u n o d e varios im putad os p o r el m ism o cielito e n ta b la re el

i ci'm so co n tra la reso lu ció n , la d ecisión favorable qu e se d ictare ap ro v e ch a rá a los d em ás, a
m en o s que los fu n d am en tos fu eren exclu sivam en te personales del re cu rre n te , d e b ie n d o el
li ihuuai d eclararlo así e x p re sa m e n te ”.
 15.2.2. La sentencia que resuelve el recurso de apelación
en la segunda instancia
En est:i m ateria, d e b e m o s recordar que la sentencia de segunda instancia
es dictada por un Tribunal colegiado, por lo que deberá ciarse plena aplica­
ción a las norm as señaladas respecto ele los acuerdos, cuyo incum plim iento
puede dar lugar a la interposición del recurso de casación en la form a por
las causales contem pladas en los arts. 768 N'" 1, 2 y 3 del CPC y 541 N',s 6, 7
y 8 del C PP.
Para determ inar la form a en que debe cumplirse respecto de la sentencia
de segunda instancia y que se determ ina por la parte resolutiva, es posible
distinguir:
a) Sentencia confirmatoria
La sentencia confirm atoria es aquella pronunciada por el Tribunal de
alzada en la que m antiene en todas sus partes lo resuelto por el Tribunal de
prim era instancia, sin que por ello se acojan los fundam entos y peticiones
concretas form uladas por el apelante en su recurso.
Si la sentencia de segunda instancia confirm a una de prim era que cum ­
ple con todos los requisitos del art. 170 clel C PC o del art. 500 clel C PP. ella
sólo deberá cum plir con los requisitos com unes de toda resolución judicial
(art. 170 del C PC inc. 2o).
Si la sentencia de prim era instancia no reúne todos los requisitos ckl
art. 170 del CPC, la de segunda instancia deberá contener parte expositiva,
considerativa y resolutiva de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo.
Sin em bargo, en la práctica los tribunales ele segunda instancia se limitan a
com plem entarla, agregándole lo que le falta y la confirman.
Sin em bargo, si la sentencia de prim era instancia hubiere incurrido
en el vicio de no haberse pronunciado acerca de una acción o excepción
hecha valer, la sentencia de segunda instancia no podrá subsanar el vicio,
sino que deberá:
-R em itir el expediente al Tribunal de prim era instancia para que com­
plem ente su fallo (art. 776 inc. 2o C P C ), o
-C asar de oficio la sentencia (art. 768 inc. 3o del CPC).
b) Sentencia modificatoria o revocatoria
La sentencia m odificatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge
en parte el recurso de apelación, introduciendo adiciones o efectuando supre­
siones a lo resuelto por el Tribunal ele prim era instancia, reem plazando, por
lo tanto, parcialm ente el contenido de la parte resolutiva clel fallo ele prim era
instancia y los fundam entos necesarios para respaldar dicha decisión.
La sentencia revocatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge
íntegram ente el recurso de apelación, dejando sin efecto la totalidad de la
parte resolutiva y los considerandos que le sirven de fundam ento conteni­
dos en el fallo de prim era instancia, reem plazándolos por otros conform e
a derecho.
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Si la sentencia ele prim era instancia retine todos los requisitos del art.. 170
del C P C , la de segunda instancia revocatoria o modificatoria basta con que
haga referencia a la parte expositiva contenida en la de prim era instancia y
que contem ple los considerandos de hecho y de derecho que justifican la
revocación o modificación que se efectúa respecto de la parte resolutiva de
la de prim era instancia (art. 170 inc. 2o C P C ).
En m ateria civil y penal la sentencia de segunda instancia se notifica por
el estado diario. Sin em bargo, el cúmplase de la de segunda instancia se debe
notificar en persona al procesado y no a sus representantes.

15.3. L a D ESER C IÓ N D EL R E C U R S O DE A P ELA C IÓ N

15.3.1. Concepto
La deserción es aquella sanción de carácter procesal que provoca el térm ino
del recurso de apelación en el procedim iento civil, por no haber cumplido
el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador.

15.3.2. Casos en que se contempla la deserción; Tribunal competente

para conocer de ella; tramitación y recursos que proceden en contra
de la resolución que la declaw *
La deserción del recurso de apelación se contem pla en la actualidad en
los siguientes casos:
a) En primera instancia
Cuando el apelante en los casos en que se concede la apelación en el solo
efecto devolutivo, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la
resolución que concede el recurso, no entrega el dinero que el secretario
del Tribunal considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de
las compulsas respectivas (art. 197 del C P C ).
Esta causal de deserción es aplicable tam bién al recurso de casación,
salvo que se hubiere interpuesto una casación en la form a conjuntam ente a
un recurso de apelación concedido en ambos efectos (art. 778 C P C ).
En este caso es com petente para conocer de la deserción el Tribunal de
prunera instancia.
La tramitación consiste en que el apelado presenta un escrito solicitando
que se declare la deserción, al cual provee el Tribunal disponiendo la certi­
ficación del secretario en orden a no haberse dado cum plim iento oportuno
y satisfactorio de la carga. Con el m érito de ese certificado, el Tribunal debe
resolver de plano la solicitud.
En contra de la resolución que acoge la deserción procede el recurso de
apelación, por tratarse de una sentencia interlocutoria, v de casación en la
forma, por ser de aquellas que ponen térm ino al juicio o hacen imposible
su continuación.
±14
 CA R IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIÓ N

En cam bio, en contra ele la resolución que rechaza la deserción solo

procede el recurso de apelación, al no ser una interlocutoria que poni>.i
térm ino al juicio o haga imposible su continuación.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de deserción, pm
cuanto la carga de efectuar todos los trám ites para la confección material
de las compulsas se radica en el secretario del Tribunal y expresam ente se
señala que no recibe aplicación dentro del procedim iento penal el art. 197
del CPP (art. 61 del C P P ).
En el nuevo proceso penal, el art. 371 hace recaer la obligación de remi­
tir copia fiel de la resolución y de los antecedentes que hieren pertinentes
para un acabado pronunciam iento sobre el recurso en el juez d r prim era
instancia que lo hubiere concedido.
b) En segunda instancia
C uando el apelante no hubiere com parecido en segunda instancia
dentro del plazo fatal de cinco días, aum entable en la forma prevista en el
art. 200 del C P C , contados desde el ingreso de la apelación ante el Tribunal
de alzada.
Esta causal de deserción es aplicable al recurso de casación de acuerdo
con lo previsto en el art. 779 clel C PC .
En este caso es com petente para conocer de la deserción el Tribunal de
segunda instancia.
La tramitación consiste en que el Tribunal de oficio o a petición ele parte,
con el certificado del secretario del Tribunal, procede a pronunciarse acerca
de la deserción.
En contra de la resolución procede el recurso de reposición dentro
del tercer día, según lo previsto en el inciso segundo del art. 201. Además,
procede el recurso de casación en contra de la resolución, que declara la
deserción, por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone término
al juicio o hace imposible su continuación.
En el antiguo proceso penal no es aplicable este caso de deserción,
por cuanto el apelante y el recurrente de casación no tienen la carga de
com parecer ante el Tribunal superior, estableciéndose que las apelaciones y
casaciones se verán sin esperar la com parecencia de las partes, sin que reciba
aplicación el art. 200 del CPC (art. 63 clel C P P ).
En el nuevo proceso penal no se contem pla esta sanción procesal. Sin
perjuicio de ello, en el nuevo proceso penal se prevé la institución del
abandono del recurso, la que se produce cuando el recurrente no concu­
rre a alegar en el día de la vista de la causa (art. 358 inc. 2o. C. Procesal
Penal).

15.3.3. Efectos que produce la declaración de deserción del recurso

La declaración ele deserción clel recurso de apelación produce el término
de este.
215
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

En consecuencia, la sentencia im pugnada por el recurso de apelación

va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la
apelación no obstante haberse declarado su deserción y pronunciara sen­
tencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la forma
por la causal contem plada en el N° 8 del art. 768 del CPC.

15.4. E l DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

15.4.1. Concepto
Es el acto jurídico procesal del apelante por medio del cual renuncia expre­
sam ente al recurso de apelación que hubiere deducido en contra de alguna
resolución en el proceso.

15.4.2. Procedencia
E1 le g isla d o r n o se h a e n c a rg a d o d e r e g u la r e x p re s a m e n te el d e s is tim ie n to
d e l re c u rs o d e a p e la c ió n , n o o b s ta n te c o n te m p la rs e su e x is te n c ia e n los
•siguientes a rtíc u lo s d e l CPC:
a) Art. 197 inc. 3", a propósito de la sanción al apelante que no cumple
im i la ( .irga establecida por el legislador para las compulsas, caso en el cual
no eslamrts en presencia de un desistim iento por no existir una manifesta-
i ti ni expresa de voluntad, sino que más bien de una deserción por la falta
de -,u n g im ie n to de una carga procesal;
h) Att ’ 17, señalándonos que la adhesión a la apelación no será admisible
1 1esi 11 . i momento en que se hubiere presentado un escrito para desistirse
de I.i tp( laeuin. debiendo colocarse en ambos escritos por el secretario del
1111n111,tI I.i hora de presentación, y
i ) \i i 7M N” 8, en el cual establece que procede la casación en la forma
•un .i de las sentencias dadas en apelación legalmente declarada desierta,
1111 •>■ t ti.i o de iislula.
H iU tisiimiento del recurso de apelación puede producirse tanto en
Iii iim i .i ( .uno en segunda instancia. Además, es procedente también en ma-
le i, pendí, sin perjuicio de la consulta de la resolución si no se hubiere ella
ieviN "lo por el I> íbunal de alzada en los casos en que ella es procedente.
I ' . i i . i los e fe c to s d e d e sistirse d e l re c u rs o d e a p e la c ió n n o es n e c e s a rio
i |iie el iii,m d .lla n o -ju d icial p o s e a la fa c u lta d e x p re s a m e n te c o n fe rid a p o r
B urte d e l m a n d a n te , p u e s to q u e se c o n te m p la c o m o fa c u lta d e sp e c ia l e n el
un imi s e g u n d o d e l a rt. T d e l CPC só lo la d e “d e sistirse e n p rim e ra in s ta n c ia
d e l.i ,k io n d e d u c id a ”; y la d e " r e n u n c ia r a los re c u rs o s ” se re fie re al a cto
liiln .iiivo a n tic ip a d o y n o u n a vez q u e e ste se h u b ie re m a te ria liz a d o .

216
 CAP. IV. E l. R E C U R SO DE A PELA CIÓ N

En todo caso, y sobre todo al de tratarse de una sentencia que conduce a

[a terminación del proceso, es aconsejable que el escrito de desistimiento sea
firmado por la parte para despejar cualquier duda y dejar constancia de en­
contrarse esta inform ada de las consecuencias que genera el desistimiento.
En cuanto a la oportunidad procesal, se acepta que el desistimiento de la
apelación sea presentado en cualquier estado del juicio, tanto en la prim era
como en la segunda instancia, aun cuando se haya producido la vista de este
en la segunda instancia y alcanzado el acuerdo.
El escrito de desistim iento del recurso debe ser resuelto de plano por
el Tribunal.

15.4.3. Efectos que produce la declaración del desistimiento de la apelación

La declaración del desistim iento del recurso de apelación produce el tér­
mino de este.
En consecuencia, la sentencia im pugnada por el recurso de apelación
va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de la
apelación no obstante haberse declarado su desistim iento y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la
forma por la causal contem plada en el N° 8 del art. 768 del CPC.
En el nuevo proceso penal se regula expresam ente la renuncia y desisti­
miento de los recursos en el art. 354 del C. Procesal Penal.

15.5. L a PRESCRIPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

15.5.1. Concepto
Es la sanción procesal que genera la term inación del recurso de apelación
por la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley.
En este sentido, se ha declarado que la prescripción de la apelación,
regulada por el artículo 211 del Código de Procedim iento Civil, es una
institución que tiene por objeto sancionar la inactividad de las partes que
no hacen las gestiones necesarias según la ley “para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse”. Por consiguiente, cuando la parte ha
hecho ya todo lo que se requiere por ley a fin de que el recurso quede en
condiciones de fallarse, nada más puede exigírsele y su inactividad forzada
por circunstancias que no le son im putables no puede ser sancionada con
una prescripción que, en tales circunstancias, resulta carente de base.219
En este caso no nos encontram os ante una form a de preclusión, sino
que ante una institución equivalente a la prescripción extintiva del Código
Civil.
,J1'J C. Suprema, sentencia de 10 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. P, p. 203.

217
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Por otra parte, es m enester hacer presente que las norm as sobre prescrip­
ción del recurso de apelación contenidas en el art. 211 del CPC son aplicables
a los recursos de casación, en conform idad con lo prescrito en el art. 779
del mismo cuerpo legislativo.
En m ateria penal la prescripción del recurso de apelación no tiene
aplicación, puesto que las norm as del CPC que la establecen son incom ­
patibles con la regulación que respecto del recurso de apelación efectúa
el CPP. En efecto, en el procedim iento penal no se contem pla actividad
alguna de las partes en la segunda instancia para la vista de los recursos
de apelación y casación, puesto que ellos son conocidos por el Tribunal
de alzada sin necesidad de esperar la com parecencia de las partes. En
consecuencia, resulta im p rocedente aplicar la sanción de prescripción
por la inactividad de las partes en una apelación en m ateria penal, en
circunstancias de que el legislador no considera necesaria la intervención
de ellas para su conocim iento.
En el nuevo proceso penal no se contem pla esta sanción procesal, y por
otra parte, la sanción que se contem pla respecto de la inactividad del recu­
rrente, consistente en no asistir a alegar en el día de la vista de la causa, es la
de abandono del recurso, conform e a lo previsto en el inciso 2o del art. 358
del C. Procesal Penal.

15.5.2. Requisitos
Los requisitos que deben concurrir para qtie se pueda declarar la prescripción
de la apelación por parte del Tribunal son los siguientes:
-Inactividad de las partes;
-T ranscurso del plazo, y
-Solicitud de parte.
a) Inactividad de las partes
La actividad que las partes deben realizar para que no sea procedente
declarar la prescripción de la apelación, debe consistir en efectuar todas
aquellas gestiones necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado
de fallarse la apelación.
En consecuencia, sólo se considerarán para la existencia de una activi­
dad de las partes las gestiones útiles que ellas realicen, esto es, aquellas que
conduzcan la apelación hacia la resolución del recurso.
No obstante, es m enester tener presente que la inactividad se refiere a
la omisión de algún trám ite que corresponda a las partes cumplir, pero no
a la inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su voluntad,
cualquiera sea el tiem po que transcurra. Así por ejemplo, si la causa no se
pone en tabla para su vista, no será procedente declarar la prescripción por
depender ello del Tribunal y no de las partes.'De allí que recientem ente se
hubiere resuelto por nuestra Corte Suprema:
218
 “Séptim o: Que como ha sostenido esta Corte con anterioridad, la pres­
cripción de la apelación es una institución que tiene por objeto sancionar
la inactividad de las partes que no hacen las gestiones necesarias según la
ley ‘para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse’; por
ende, cuando la parte ya ha realizado todo lo que se requiere por la ley para
el cum plim iento del fin antes señalado, nada más puede exigírsele. Así, la
im posibilidad que el recurso quede en condiciones de fallarse no puede
servir de base para sancionar al apelante al que ninguna actividad le cabía,
como acontece en la especie, según se pasa a revisar; [...].220
b) Transcurso del plazo
Para que sea procedente declarar la prescripción es m enester que trans­
curra el plazo de inactividad de las partes que establece el legislador, cuya
extensión depende de la naturaleza jurídica de la resolución impugnada.
El plazo de inactividad de las partes para que sea procedente declarar la
prescripción es el siguiente:
-R especto de la apelación de las sentencias definitivas, el plazo de pres­
cripción es de tres meses contados desde la últim a gestión útil, y
-R especto de la apelación de las sentencias interlocutorias. autos y de­
cretos, el plazo de prescripción es de un mes contado desde la última gestión
útil. Estos plazos adolecen de una grave inadvertencia, en especial el de las
sentencias interlocutorias, autos y decretos.
En efecto, el plazo de meses que se señala en el C.PC no se suspende pol­
la interposición de clías feriados, conform e al art. 50 del CPC; debiendo apli­
carse la regla general de los plazos continuos que contem pla el artículo del
Codigo Civil. En consecuencia, se da el absurdo legal que las apelaciones que
se paralizan durante el feriado judicial, que com prende el mes de febrero y
el prim ero de marzo de cada año, si damos una interpretación literal a la ley,
prescribirían, sin que las partes hubieren podido efectuar gestión alguna.
Para subsanar esta situación, es aconsejable que se contem ple un plazo de
30 días y no de un mes para los efectos de la prescripción de la apelación de
las resoluciones que no fueren sentencias definitivas.
c) Solicitud de parte
La prescripción no puede ser declarada de oficio por el Tribunal al no
habersele conferido esa facultad, estableciéndose que ella debe ser declarada
a petición de cualquiera de las partes del proceso.
En consecuencia, la prescripción podrá ser alegada tanto por el apelante
como por el apelado.

Corte Suprema, 11 de agosto de 2008, Tercera Sala, rol N“ (i.057-200(5, “Fisco de Chile
con Frida Arentsen Leighton y otros”.

219
 LOS RECURSOS PROCESALES

15.5.3. Interrupción ele la prescripción

I I un im i l í n il i l c l a r t . 2 1 1 c l e l CPC e s t a b l e c e q u e l a i n t e r r u p c i ó n d e l a p r e s -
i 1 1 1 >• m u i l i l . c i w r s o d e a p e l a c i ó n s e p r o d u c e p o r c u a l q u i e r a g e s t i ó n q u e s e
i i i i -i j i m i o a n t e s d e a l e g a r l a . , . ,
I n i ii i n i x í . 1 I i n a t u r a l e z a e le l a i n t e r r u p c i ó n d e l a p r e s c r i p c i ó n , s e g ú n
i I i m i m i ' ili l u t . 2 1 1 , s e h a s e ñ a l a d o q u e n o e s m á s q u e l a e x t i n c i ó n d e l
■I■i c i tii p i i lii l a , t o d a v e z q u e d e r e l a c i o n a r a m b o s i n c i s o s d e e s e p r e c e p t o
1 l m f i c r i q u e si a n t e s e le v e n c i d o e l p l a z o c u a l q u i e r a d e l a s p a r t e s h a c e
n m i , 1 1 *1 1 <t i e n t e s a q u e e l r e c u r s o s e l l e v e a e f e c t o y q u e d e e n e s t a d o d e
I i l l . m r , i. 1 1 ;k h u i d i m p i d e e ¡ u e o p e r e l a p r e s c r i p c i ó n y s ó l o c o r r e s p o n d e
ii m i : ( D in iju to d e lo s p la z o s .- " 1
• i |in aprudencia ha señalado que aun cuando hubiere transcurrido
ii ii.límenle el pía o de prescripción ele la apelación, si antes de ser alegada se
i .in/,i i .i ilquicia gestión, se entiende interrum pido el plazo de prescripción.
I i i Im rmi il--1 oncebir la interrupción de la prescripción de la apelación la
li.n r di leí nci use de la prescripción extintiva civil, en la cual la interrupción
ili l ir iii'i i-sai lamente producirse antes del transcurso del plazo contem plado
11.11 ,i i|u | rila o p i re.
I i c c f l s c e u e n d a , la p r e s c r i p c i ó n n o p o d r a s e r a ie g a c ia si a n t e s d e p re -
<■1 1 1 .ii si- l.i s o l i c i t u d s e e f e c t ú a c u a l q u i e r a g e s t i ó n p a r a q u e s e p r o d u z c a u n
■ I ,i la i i . i m i t a c i ó n d e l a a p e l a c i ó n , a u n c u a n d o h a y a t r a n s c u r r i d o e l
p l a / u j |i s e p r e v e p o r e l l e g i s l a d o r p a r a q u e e l l a o p e r e .
I m.límente, se lia declarado que la gestión que debe hacerse para inte-
11111 n | •11 la prescripción debe tratarse de una gestión útil y adecuada para
11iii i límenle el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por
I 111 1 111 .i I iiiprrior, y no cualquiera gestión inicua, absurda o inoperante
ii

ijiir se hftua en el juicio antes de alegar la prescripción.

15.5.4. Tribunal ante el cual se clebe alegar la prescripción;

tramitación de la solicitud; naturaleza jurídica de la resolución
i¡ue la declara y recursos que proceden en su contra
I >i i ido con lo previsto en el art. 211 del CPC, la prescripción de la apelación
ii

puede ser alegada tanto ante el Tribunal ele prim era o de segunda instancia,
"Id com petente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripción
.n|iii-1 liihunal ante quien se encuentre el expediente.
I <im secuencia, será com petente para conocer de la prescripción
ii

d i i v i u so el Tribunal de prim era instancia, si aún no se han rem itido los

.micccdentes de la apelación al Tribunal ele alzada, o si por cualquier causa
el Iri-bunal de segunda hubiere devuelto los antecedentes al de prim era
m a <u< la para que efectúe alguna diligencia.
A partir del ingreso de la apelación en la segunda instancia, será el Tri­
bunal de alzada el com petente para pronunciarse acerca ele la prescripción
por encontrarse el expediente ante é4.
C Suprema, sentencia de 30 de junio de 2003, RDJ, t. C iec. 1' p. 101.

220
 CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA C IÓ N

En cuanto a la tram itación de la solicitud de prescripción nada señala

la ley.
Sin embargo, por tratarse de una cuestión accesoria, el Tribunal de primera
instancia, conforme a las normas de los incidentes, podrá resolverla de plano
p o r fundarse la solicitud en hechos que constan en el proceso (art. 89 del CPC ).
Tratándose del Tribunal de segunda instancia, la solicitud de prescripción
podrá ser resuelta de plano o tramitarla como incidente (art. 220 CPC).
La resolución que acoge la prescripción es una sentencia interlocutoria
de prim era clase, procediendo excepcionalm ente en su contra por disposi­
ción expresa del legislador el recurso de reposición dentro de tercero día, si
aparece fundado en un error de hecho (art. 212 C PC) . Este error de hecho se
basa en un error en el cóm puto del plazo para establecer la procedencia de la
prescripción. Si la resolución se dictare en prim era instancia, procederá la in­
terposición d5l recurso de apelación en form a subsidiaria de la reposición.
Además, com o se trata de una interlocutoria que pone término al juicio
o hace imposible su continuación, procederá en su contra el recurso de
casación de acuerdo con las reglas generales.
En contra de la resolución que rechaza la prescripción no procede la
reposición, por establecerse ella sólo respecto de la resolución que admite
la prescripción; y tam poco el recurso de casación, por no ser de aquellas
interlocutorias que ponen térm ino aljuicio o hacen imposible su continua­
ción. En consecuencia, sólo procederá la apelación en el evento que dicha
resolución se hubiere pronunciado por el Tribunal de prim era instancia,
puesto que la dictada por el de sesrunda es inapelable, seaain lo establece el
art. 210 del CPC.

15.5.5. Efectos que produce la resolución que declara la prescripción

del recurso de apelación
La declaración de prescripción del recurso de apelación produce el término
de este.
En consecuencia, la sentencia im pugnada por el recurso de apelación
va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisión efectiva por vía de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitación de
la apelación no obstante haberse declarado su prescripción y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podrá deducir el recurso de casación en la
forma por la causal contem plada en el N° 8 del art. 768 del CPC.
Además de estos medios directos de poner térm ino al recurso de ape­
lación, es posible que se produzca el térm ino de este por vía consecuencial
al operar alguna de las formas de poner térm ino al procedim iento en su
totalidad. Dentro de estos medios indirectos de p on er fin a la apelación se
encuentran el abandono del procedim iento, la transacción, el avenimiento,
la conciliación y el desistim iento de la dem anda en m ateria civil; y el aban­
dono de la acción, el desistimiento, la transacción y el avenimiento en los
delitos de acción penal privada.
 CAPÍTULO V
EL RECURSO DE HECHO

1. REGLAMENTACIÓN
El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los arts. 196, 203, 204, 205
y 206 del C.PC; en el art. 62 del CPP, y en el art. 369 del C. Procesal Penal.

2. CONCEPTO
El recurso de hecho es aquel acto jurídico procesal de parte que se realiza direc­
tamente ante el Tribunal superiorjerárquico, a fin de solicitarle que enmiende
con arreglo a derecho la resolución errónea pronunciada por el inferior acerca
del otorgamiento o denegación de una apelación interpuesta ante él.

3. CARACTERÍSTICAS
El recurso de hecho se caracteriza:
a) Por tratarse de un recurso extraordinario, que procede solo para im­
pugnar la resolución que se pronuncia por el Tribunal de prim era instancia
acerca del otorgam iento o denegación de una apelación deducida ante él;
b) Por ser un recurso que se interpone directam ente ante el Tribunal
superiorjerárquico a aquel que dictó la resolución para que sea resuelto por
el mismo;
c) Por ser un recurso que em ana ele las facultades jurisdicción.lies.

4. CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACIÓN

El recurso de hecho es procedente para im pugnar la resolución pronunciada
por el Tribunal de prim era instancia al proveer el escrito en que se presen
ta el recurso ele apelación, por haberse incurrido en ella en los siguientes
errores:
a) No conceder un recurso ele apelación que es procedente (recurso (le
hecho propiam ente tal o verdadero recurso ele hecho);
223
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

III <1111 c d c i mi r e c u rs o d e a p e la c ió n q u e n o es p r o c e d e n t e ;
i i i .m i c d c i m i r e c u rs o d e a p e la c ió n e n e l s o lo e fe c to d e v o lu t iv o , de-
1
I I i.iI ic i ' 11 o u c e d id o e n a m b o s e fe c to s , y
d) ( mu d c i u n r e c u rs o d e a p e la c ió n e n a m b o s e fe cto s, d e b ie n d o h
l>. i l i i i m u i d id o e n e l s o lo e fe c to d e v o lu t iv o .
I n i--.iii*, lie s últimos casos nos encontram os en presencia del falso re-
i ni .i > d i 1 lu í lio.

11< A MI I U.’IÓN DLL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE

I \1 O VERDADERO RECURSO DE HECHO
5.1. C o n c e p t o
I' I v i d.ulero reí urso de hecho o recurso de hecho propiam ente tal es aquel
I '< ir uiiri |ione directam ente ante el Tribunal superiorjerárquico en contra
di 11 ii si ilm ion del Tribunal de prim era instancia que deniega la concesión
d r mi i mso dt apelación procedente, para que ella se enm iende de acuerdo
i -i

...... .. lev (art. 203 del CPC).

5.2. P a r t e a g r a v ia d a

ir legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella

I .i | , ii

■1111 - I dujo el recurso de apelación procedente y que no le fue concedido

pm rl I "ibiuial de prim era instancia.

r>.:v T r ib u n a l a n t e e l c u a l se i n t e r p o n e y r e s u e l v e e l r e c u r s o
DE HECHO VERDADERO
I I verdadero recurso de hecho debe interponerse directam ente ante el Tri­
bunal superiorjerárquico del de prim era instancia que denegó la concesión
di una apelación que es procedente (art. 203 CPC).

5.4. P l a z o p a r a d e d u c ir e l v e r d a d e r o r e c u r s o d e h e c h o

I .i parte a quien no se concedió p or el Tribunal de prim era instancia el

recurso de apelación, tiene para deducir el recurso de hecho el plazo que
la ley concede para com parecer en segunda instancia, contem plado en el
art. 200 clel CPC, contado desde la notificación de la resolución clel Tribunal
de prim era instancia que le denegó la concesión del recurso de apelación
procedente.
Debemos recordar que el plazo del art. 200 es fatal en la actualidad
tanto para com parecer como para deducir el verdadero recurso de hecho.
22 I
 CAP. V EL R E C U R SO DE H E C H O

La diferencia de cóm puto de este plazo en esas situaciones radica en que el

plazo del art. 200 para com parecer en la segunda instancia se cuenta desde
el ligcho material consistente en el ingreso de la apelación ante el Tribunal
de alzada; en cambio tratándose clel recurso ele hecho verdadero, el plazo
del art. 200 se cuenta desde la notificación de la resolución del Tribunal
de prim era instancia que deniega la concesión del recurso de apelación
interpuesto.

5.5. T r a m it a c ió n
El re cu rso d e h e c h o d e b e ser in te r p u e s to p o r escrito d ir e c ta m e n te a n te
el T rib u nal d e alzada p o r la p ro p ia p a rte o a través d e u n p r o c u r a d o r del
n ú m e ro o d e u n m a n d a ta r io ju d ic ia l h a b ilita d o p a ra c o m p a r e c e r a n te el
T ribunal s u p e rio r je rá rq u ic o .
Debemos recordar que lajurisprudencia ha establecido que no es proce­
dente la delegación de la delegación, por lo que si un abogado ha delegado
el mandato en un procurador (alum no o egresado habilitado), éste no podrá
comparecer en la segunda instancia y delegar nuevam ente el poder en un
procurador del núm ero.
Para los efectos de acreditar al Tribunal superior jerárquico la pro­
cedencia y oportunidad del recurso y la personería del que com parece
interponiéndolo en caso de ser el m andatario judicial, deberá acompañarse
un certificado del secretario del Tribunal de prim era instancia en el cual
conste a lo menos la resolución que denegó el recurso y la fecha en que
ella se notificó a la parte que lo deduce, com o asimismo el carácter de
mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada que com parecerá
a interponerlo ante el T ribunal de segunda instancia en representación
de la parte.
El Tribunal superior proveerá el escrito pidiendo informe al Tribunal
inferior sobre el asunto en que ha recaído la negativa (art. 204), que se ma­
terializa en la resolución: “Inform e clel Tribunal recurrido”.
La ley no señala un plazo para que el Tribunal recurrido informe, pero
en la práctica se le señala un plazo breve, no superior a 8 días.
Para ese efecto, el Tribunal superior rem itirá conjuntam ente con el oficio
en el cual le solicita el inform e una fotocopia del recurso de hecho que se
hubiera deducido.
Además, el Tribunal superior podrá ordenar al inferior la remisión del
proceso, siempre que a sujuicio sea necesario exam inarlo para dictar una ce-
solución acertada respecto del recurso de hecho (art. 204 inc. 2° del CPC).
Finalm ente, es posible que el Tribunal superior, a petición de parte,
ordene que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta
m edida (art. 204 inc. 3" del CPC). La petición de orden de no innovar será
resuelta en cuenta y se m antendrá durante toda la tramitación del recurso
de hecho.
Con el informe del Tribunal recurrido, deberá dictarse el decreto de autos
en relación y colocarse la causa en tabla para su vista. Este procedim iento
225
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

es discutible en la actualidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 199 del

CPC, que hace procedente la vista de la causa sólo respecto ele las sentencias
definitivas, y la vista de la causa en cuenta respecto del resto de las apela­
ciones a menos que se solicite alegato, teniendo el recurso de hecho una
tramitación contem plada dentro del título XVTII del libro I del CPC relativo
a la apelación.
El Tribunal de alzada, conociendo del recurso de hecho, puede resol­
ver:

5.5.1. Acogerlo
El Tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede acoger el recurso
de hecho, en cuyo caso si la apelación procede en ambos efectos, cfrdenará
al inferior la remisión del proceso o lo retendrá si se halla en su poder, y le
dará la tram itación que corresponda a la apelación.
En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera
instancia desde la resolución que no concedió el recurso de apelación que­
darán sin efecto, siem pre que sean una consecuencia directa e inmediata
del fallo apelado (art. 206 CPC:). Ello no es más que una consecuencia de la
falta de com petencia que afecta al Tribunal de prim era instancia, en razón
de haberse concedido la apelación en virtud del recurso de hecho en el
efecto suspensivo.
Si al acogerse el recurso de hecho se determ ina que la apelación debe
ser concedida en el solo efecto devolutivo, se ordenará al Tribunal inferior
que le rem ita las com pulsas para los efectos de ciarle la tram itación corres­
pondiente al recurso de apelación si el expediente se encontrare ante él,
com unicándole la resolución que hubiere acogido el recurso de hecho. Si
el expediente se encontrare ante el Tribunal de segunda instancia, el recu­
rrente deberá solicitarle a este que ordene sacar las compulsas respectivas,
si así no lo hubiere hecho al acoger el recurso de hecho.
En este caso, el acogim iento del recurso de hecho no genera la nulidad
de las gestiones realizadas ante el Tribunal de prim era instancia luego de
la negativa de este a conceder la apelación, puesto que al concederse en
el solo efecto devolutivo se entiende que este siem pre tuvo com petencia
para continuar tram itando el asunto. Ello es sin peijuicio de lo que suceda
respecto ele la apelación, puesto que si ella es acogida podrá generarse la
nulidad de las actuaciones realizadas ante el de prim era que se encuentran
condicionadas a la suerte que corra el recurso.

5.5.2. Rechazar el recurso de hecho

Si el Tribunal superior rechaza o declara inadmisible el recurso de hecho,
lo com unicará al inferior, devolviéndole el proceso si se hubiere elevado
durante la tram itación de este (art. 205 inc. I o del CPC ).
226
 CAP. V EL R E C U R SO DE H E C H O

6. TRAMITACIÓN DEL FALSO RECURSO DE HECHO

6.1. C o n c e p t o
El falso recurso de hecho es aquel que se interpone directam ente ante el
T rib u n a l superior jerárquico en contra de la resolución del Tribunal de pri­
mera instancia que concede un recurso de apelación im procedente, concede
una apelación en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos
efecto s; o concede una apelación en ambos efectos d e b ie n d o c o n c e d e rlo
en el solo efecto devolutivo; a fin de que ella se enm iende de acuerdo con
la lev (art. 196 del CPC).

6.2. Pa r t e a g r a v ia d a

En el falso recurso de hecho para determ inar la parte legitimada para deducir
el recurso debem os distinguir:
a) La parte agraviada será el apelado si se concedió una apelación impro­
cedente o se concedió una apelación en ambos efectos debiendo concederse
en el solo efecto devolutivo;
b) En cambio, será parte agraviada el apelante si la apelación se concedió
en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos.
En todo caso, es m enester hacer presente que dicha parte agraviada no
sólo puede recurrir de hecho ante el Tribunal superior jerárquico en contra
de la resolución que concedió erradam ente la apelación, sino que también
puede deducir recurso de reposición ante el Tribunal que concedió el recurso
(art. 196 incisos Io y 2o del CPC).
En el evento que no se acoja la reposición necesariamente deberá recurrir
de hecho ante el Tribunal de alzada.

6.3. T r ib u n a l a n t e el c u a l se i n t e r p o n e y r e su e l v e
EL FALSO RECURSO DE HECHO
El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero recurso de hecho, debe
interponerse directam ente ante el T ribunal su perio r jerárq uico del de
prim era instancia que dictó resolución errónea para la concesión de una
apelación en una form a que es im procedente y para que sea resuelto por el
mismo (art. 196 CPC).
-Plazo para deducir el falso recurso de hecho
En el falso recurso de hecho la parte debe deducir el recurso ante el
Tribunal superior jerárquico “dentro del plazo que establece el art. 200"
(art. 196 del CPC).
Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue introducido por
el legislador en la Ley N° 18.705, term inándose así toda la discusión que se
suscitaba con anterioridad sobre la materia.
 L O S R EC U R SO S PRO CÉSA LES

'I
Ni> hI>m inte, existe tina diferencia entre el plazo para interponer este recurso
■c I vi'rdridci o recurso de hecho en relación con el instante a partir del cual
111 m.i el plazo. Ln el verdadero recurso ele hecho el plazo que establece el í
.111 ii i iln 1¡()(), .según ya lo vimos, se cuenta desde la notificación de la resolución ’♦
■ |i it- ilrnicu i la concesión del recurso (art. 203'); en cambio en el falso recurso ^
li! Iki al no señalarse en el art. 196 que el plazo se cuenta desde la noti- '
Iii mu ii, la resolución que concede en form a errónea el recurso, sino que
,ii

.iiu | ili'iui nte si ha rem itido al art. 200 del CPC, este debe com enzar a correr
1 11 le i-i ingreso de la apelación mal concedida a la segunda instancia.

6 .4 . T r a m it a c ió n
I I iri miso d i hecho debe ser interpuesto por escriteJ directam ente ante
i-l 11ttjiinal <le afeada por la propia parte o a través de un procurador del
iiiim riu o de un m andatario judicial habilitado para com parecer ante el
iv; vrrrrrrrrrí *nn >í

111 bu ii a I superiorjerárquico.
I1 n el falso recurso de hecho no será necesario acom pañar certificado
.ih’iiui i para acreditar al Tribunal superiorjerárquico la procedencia y oportu-
iiiihildi 1recurso y la personería del que comparece interponiéndolo en caso
de si i el rñaudatariojudicial, puesto que todos esos antecedentes constarán
tjil rv< tirso de apelación ingresado, bastando que se tenga este a la vista.
Tni' la misma razón no es procedente que el Tribunal superior jerárquico
pula mliirme al Tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha
i ' mn-diilo la apelación de una determ inada form a en la prim era instancia.
E n csW 1aso tam poco procede que el Tribunal superior solicite la remisión
íJi-l proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes necesarios para
dii lai una resolución acertada respecto del recurso de hecho constarán de
l.i .ipclai ión ingresada y que se deberá tener a la vista para su resolución.
Finalmente, pensamos que en este caso no es procedente el otorgamiento
di oí i leu de no innovar, puesto que el Tribunal superiorjerárquico debe resol­
ví i el falso recurso de hecho con la sola cuenta del relator, disponiéndose de
linios los antecedentes para la resolución del asunto mismo de inmediato.
El Tribunal ele alzada, conociendo en cuenta clel falso recurso de hecho,
puede resolver:

6.4.1. Acoger el falso recurso de hecho

Si el Tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge,
declarando que la apelación es im procedente o que ella debe entenderse
concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, lo comunicará
al Tribunal inferior para que siga conociendo de la causa.
En cambio, si el Tribunal de alzada conociendo del íálso recurso de hecho
lo acoge, declarando que la apelación debe entenderse concedida en ambos
efectos y no en el solo efecto devolutivo, lo com unicará al Tribunal inferior
para que se abstenga de seguir conociendo de la causa.
228
 CA R V. EL R E C l R SO DE H E C H O

En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera

in stan cia desde la resolución que concedió el recurso de apelación en el solo
efecto devolutivo debiendo concederlo en am bos, quedarán sin efecto, aun
c u a n d o no exista en este caso una norm a sem ejante al art. 206 del CPC. Ello
ao es más que una consecuencia de la falta ele com petencia que afecta al
Tribunal de prim era instancia, en razón ele haberse concedido la apelación
en ambos efectos en virtud del recurso de hecho y no en el solo efecto de­
volutivo, como erróneam ente lo concediera.

6.4.2. Rechazar el recurso de hecho

Si el Tribunal superior rechaza o declara inadm isible el falso recurso de
hecho, se continuará tram itando la apelación en la form a en que hubiere
sido concedida e ingresara ante el Tribunal de alzada, no siendo necesario
efectuarle com unicación alguna al Tribunal inferior.

6.5. Fa c u l t a d e s del T r ib u n a l d e s e g u n d a in s t a n c ia

El Tribunal de segunda instancia se encuentra facultado, no obstante no

haberse interpuesto el recurso de hecho, para declarar ele oficio sin lugar
la apelación im procedente concedida por el Tribunal de prim era instancia
(art. 196 inciso 2o clel CPC). Esta norm a se encuentra en perfecta arm onía
con lo prescrito en el art. 205 del CPC, que faculta a los tribunales de alzada
para efectuar el control de admisibilidad del recurso de apelación una vez
ingresado en la segunda instancia y declarar de oficio su inaclmisibilidad en
caso de no haber sido ella interpuesta oportunam ente, en la form a y contra
una resolución de aquellas en que es procedente de acuerdo con la ley.
No obstante, el Tribunal de alzada no podrá de oficio efectuar ninguna
declaración si se hubiere incurrido en un error en cuanto a los efectos en
que se concedió el recurso de apelación, puesto que no existe norm a alguna
que rom pa en este caso con el principio de pasividad de los tribunales. En
consecuencia, el Tribunal de alzada sólo si se hubiere ocurrido de hecho por
la parte podrá m odificar la resolución que concedió la apelación en form a
errada en cuanto a sus efectos.

7. EL RECURSO DE HECHO EN EL PROCEDIM IENTO PENAL

En el antigLio proceso penal el CPP ha regulado el recurso de hecho en for­
ma orgánica en una sola disposición, sin efectuar distinción alguna entre el
verdadero v falso recurso de hecho.
Según lo establece el inciso prim ero del art. 62 del CPP, “denegado el
recurso, o concedido siendo im procedente u otorgado en el solo efecto de­
volutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, pneden las partes ocurrir
de hecho ante el Tribunal que debe conocer de la apelación, con el fin de
229
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en

ambos efectos o en uno solo”.
El legislador procesal penal no señaló ninguna norm a especial para
la interposición del recurso, por lo que deberá acudirse a la regla general
establecida en el art. 55 del CPP, según la cual “todo recurso contra una re­
solución judicial debe interponerse dentro de cinco días, si la ley no fijare
un térm ino especial para deducirlo”.
En cuanto a su tramitación, se establece que “el recurso de hecho se fallará
en cuenta con los autos originales, si están en la secretaría del Tribunal o se
pidieren para decidirlo, o con el inform e del juez” (art. 62 del C.PP).
En el nuevo proceso penal se regula el recurso de hecho también en
una sola disposición, señalándonos en el art. 369 del C. Procesal Penal que
“denegado el recurso de apelación, concedido siendo im procedente u otor­
gado con efectos no ajustados a deredro, los intervinientes podrán ocurrir
de hecho, dentro de tercero día, ante el Tribunal de alzada, con el fin de que
resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos.
Presentado el recurso, el Tribunal de alzada solicitará, cuando corres­
pondiere, los antecedentes señalados en el art. 371 y luego fallará en cuenta.
Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales
antecedentes o los recabará, si no los hubiese pedido, para pronunciarse
sobre la apelación”.
De acuerdo con ese precepto tenem os que:
a) El plazo para recurrir de hecho es dentro de tercero día a contar de la
resolución que concede o deniega erradam ente un recurso de apelación;
b) El Tribunal de alzada puede pedir al Tribunal inferior copia de la
resolución im pugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el
recurso de hecho y la apelación en caso de acoger el recurso;
c) El recurso de hecho se falla en cuenta;
d) El Tribunal de alzada si acoge el recurso de hecho por haberse de­
negado la apelación, retendrá tales antecedentes o los recabará, si no los
hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelación.

230
 CAPÍTULO VI. PRIMERA PARTE

EL RECURSO DE CASACIÓN

1. REGLAMENTACIÓN
En materia civil el recurso de casación se encuentra reglamentado en título XIX
del libro III del CPC, que com prende los arts. 764 a 809 inclusive.
Los párrafos Io y 4o del título XIX son normas com unes tanto respecto
del recurso de casación en la form a com o en el fondo, refiriéndose los
párrafos 2o y 3“ de ese título sólo al prim ero de ellos.
En el antiguo procedim iento penal, los recursos de casación se encuen­
tran reglam entados separadam ente, sin peijuicio de ser com ún a ambos el
párrafo Io del título X del CPP, que com prende los arts. 535 a 540. El párrafo 2o
se refiere al recurso de casación en la form a v el párrafo 3U al recurso de
casación en el fondo.
Además, existen disposiciones dentro del libro I del CPP referentes al
recurso de casación, como ocurre con el art. 63, sin peijuicio de remitirse
además en el art. 535, en lo que no sea incom patible, a los párrafos 1° y 4“
del título XIX del libro III del CPC y al art. 798 de este.
En esta m ateria es m enester tener presente que la última gran reform a
efectuada en esta m ateria fue la que llevó adelante la Ley N° 19.374, publi­
cada en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1995.
En el nuevo sistema procesal penal no se contem pla la procedencia del
recurso de casación en la form a y en fondo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro del proceso penal. En ese nuevo sistema se
ha contem plado la procedencia del recurso de nulidad, regulado en form a
especial en el título TV del libro III del C. Procesal Penal, para los efectos de
im pugnar las resoluciones judiciales, con el fin de obtener su declaración de
nulidad por haberse incurrido en los vicios del procedim iento contem plados
expresam ente como causales genéricas, o específicas de nulidad, o haberse
pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya sustancial­
m ente en lo dispositivo del fallo.
En la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, se contem pla la
procedencia del recurso de casación, el que se rige por las normas contem ­
pladas en el Código de Procedim iento Civil, con las modificaciones señaladas
en los Nos 6 y 7 del artículo 67 de dicha ley.
231
 LOS REC U R SO S ['R O I ESALES

I i I nuevo sistema procesal laboral no se contem pla la procedencia del

n 1 ■iciijfi. Las sentencias definitivas dictadas por los Juzgados de
ii

I i n .i .Ii i 11 .11>:111>solo pueden im pugnarse por medio de la interposición

■ Ii un ii i in .o de nulidad, el que se regula en los arts. 477 a 482 del Código
ilil h .il i.ij ' l ..is semencias dictarlas por las Cortes de Apelaciones que fallen
i ni si i de ni ilidad se pueden im pugnar sólo por medio del denom inado
ii i iii n de u 111111 ii ion de jurisprudencia, el que se regula en los arts. 483 a
i tlrl i '.i ii ^go del Trabajo, que no es procedente respecto ele las sentencias
i Ih i.id 1 c un proceso m onitorio según el art. 502 de ese cuerpo legal.

’ SKM KJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN

EN LA FORMA Y EN EL FONDO
2 1 t .(INFORME A LA DEFINICIÓN FORMULADA POR EL ART. 764
III' I < PC, LOS DOS RECURSOS SON MEDIOS DE HACER VALER
LA NULIDAD PROCESAL
...... I i . i m ii' lo an terior, n o se tra ta sólo d e vías d e n u lid a d p ro p ia m e n te tales
II .ibsolmas. F.n efecto, siempre si se acoge el recurso de casación en el fondo,
0 11111 ilgunas causales determ inadas por la ley en el recurso de casación en
1.1 loi in.i o e n la casación d e oficio, p ro c e d e q u e el T rib u n a l n o sólo anule
1.1 senirni ia, sino que además debe fallar el fondo del asunto. En este caso,
i-1 ic< .uso sera tam bién de enm ienda.
1 .i ( .isacion en la form a, com o recurso de enm ienda, se encuentra
1onsauracla en m ateria civil en los incisos 3o y 4“ del art. 786 clel CPC. En
iii.ii. i i.i penal, el efecto ele enm ienda está establecido en los incisos 3o y 4o
d< I.ni 544 CPP.
I u el recurso de casación en la form a esta invalidación o nulidad com­
pele lauto a las Cortes ele Apelaciones como a la Corte Suprema, dado que
1.1 ley n o d istin g u e la j e r a r q u ía clel T rib u n a l co legiado.
En el recurso ele casación en el fondo, la invalidación o nulidad sólo
com pete a la Corte Suprema, puesto que este Tribunal es el que posee com­
petí jicia exclusiva y excluyente para conocer de él:

2.2. A m b o s r e c u r s o s s o n de d e r e c h o e s t r i c t o , l o q u e se t r a d u c e
FUNDAMENTALMENTE EN LAS SIGUIENTES CONSECUENCIAS
i) Los recursos de casación en la form a y en el fondo sólo pueden ser inter­
puestos en los casos expresam ente señalados en la ley, de conform idad con
lo establecido en el art. 764 del CPC.
El art. 768 del CPC, en relació n c o n los arts. 795 y 800 del CPC, y el art. 541
d el CPP e s ta b le c e n las causales p a ra i n te r p o n e r el re cu rso d e casación en la
form a.
El art. 767 d e l CPC d is p o n e u n a causal g e n é ric a p a ra d e d u c ir el recurso
d e casación e n el f o n d o e n m a te r ia civil, p e r o a c o ta d a sólo a los e rro re s de

232
 C A R VI. 1' PA RTE. EL R EC U R SO DE CASACION

derecho, consistente en la existencia ele infracción de lev v siem pre que esta
hava influido substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia.
En este sen tido se ha declarado por la Exenta. Corte Suprem a que el
recurso de casación, en general, es de derecho estricto porque requiere
causales específicas “com o reiteradam ente lo ha expresado esta C orte”, lo
que se advierte si se tienen en cuenta las exigencias que para su interposición
se contem plan en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, y que
en el caso del recurso de casación en el fondo, a la luz de los artículos 764
y 767 del mismo Código, perm iten com o único sustento de la invalidación
de la sentencia que se pretenda, el quebrantam iento de una o más normas
legales contenidas en la decisión, siendo por ello menester que al interpo­
nerse el recurso cum pla el recurrente con expresar en qué consisten el o los
errores de derecho de que adolecería la sentencia impugnada, a saber, y de
acuerdo tanto con la doctrina com o la jurisprudencia judicial, tales yerros
han de haberse producido por haber otorgado los sentenciadores un alcance
diverso de aquel establecido por la ley a una norm a legal, sea am pliando, sea
restringiendo el m andato de sus disposiciones; o por haber aplicado una lev
a un caso no previsto en ella; o, finalm ente, por haber dado aplicación a un
precepto legal en una situación ajena a la de su prescripción. Lo anterior, sin
perjuicio, además, de tener que señalarse el m odo en que el o los errores de
derecho que se denuncian habrían influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo cuya invalidación se pretende.-—
En materia penal, el legislador establece en el art. 546 del CPP las causales
específicas de errores de derecho en los cuales puede fundarse el recurso de
casación en el fondo; y no una causal genérica, como acontece en m ateria
civil. Ai efecto, se ha declarado que el recurso de casación en el fonclo es
de derecho estricto y lim ita la com petencia clel Tribunal ad quem sólo a las
causales invocadas en el respectivo libelo.223
ii) Las exigencias que form ula la ley respecto del escrito en que se in­
terpone el recurso de casación son absolutam ente inusuales en el sistema
impugnatorio nacional, porque se señalan m enciones que deben interpretar­
se, y lo son con bastante rigidez, por los tribunales, en especial por la Corte
Suprema.
Mediante la reform a introducida por la Ley N° 19.374 se elim inaron algu­
nos requisitos que restaron parte de la form alidad para deducir el recurso ele
casación, como fue la elim inación de la exigencia de acom pañar una boleta
de consignación para pocler deducirlo; y tratándose del recurso de casación
en el fondo se m odificaron las m enciones que debe contener el escrito al
exigirse la m ención de los errores de derecho de que adolece la sentencia y
no la m ención expresa y determ inada de la ley o leyes infringidas.
iii) Existe un caso de preclusión contem plado en el art. 774 del CPC;
"Interpuesto el recurso, no puede hacer en él variación ele ningún género.
t Suprema, sentencia de 31 tic julio de 2000, RDJ, t. XCVII, ser. I 1, p. 141
íib j i. XC (199;’.), mavo-junio. N" 2, '_’J parte, sec. 4 \ pp. 90 v ss.
 LOS R EC U R SO S PR O C ESA LES

Por consiguiente, aun cu indo en el progreso del recurso se descubra

alguna nueva causa en que hava podido fundarse, la sentencia recaerá úni­
cam ente sobre las alegadas en tiem po y form a”.
Excepcionalm ente, por las nuevas causales, el Tribunal superior puede
ejercer la facultad de casar de oficio, dado que esta 110 queda lim itada en
m anera alguna por lo dispuesto en el citado precepto.
iv) Tratándose del recurso de casación en la form a es m enester haberlo
preparado para poder intentarlo.
v) El hecho de que la casación sea de derecho estricto se traduce, ade­
más, en una sanción de tipo procesal denom inada “inadm isibilidad”, la que
procede en los casos que oportunam ente se indicarán y analizarán.
E 11 este sentido se ha declarado que el recurso de casación en el fondo es
por naturaleza excepcional y de derecho estricto y se sustenta en la infracción
de la ley o leyes que tienen influencia en lo dispositivo del fallo, requisito
básico formal de admisibilidad. Si la sentencia recurrida de casación razona
y decide la cuestión debatida en un precepto legal determ inado, este último
tiene el carácter de decisorio litis y al no ser im pugnado como quebrantado
en el recurso, debe ser considerado com o correctam ente aplicado, e incluso
incorporado a la sentencia de reem plazo, debiendo el recurso ser declarado
inadmisible.--4

2 .3 . N i n g u n o d e l o s d o s r e c u r s o s c o n s t it u y e in s t a n c i a ,
ESTO ES, UN GRADO DE CONOCIMIENTO Y FALLO TANTO
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO INVOLUCRADOS EN EL ASUNTO
De allí que en el recurso de casación no se rinde prueba por regla general,
por cuanto los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior
a su conocim iento.
Sin em bargo, existen dos circunstancias que m iran a los hechos y que
rom pen el principio anterior sobre la imposibilidad de prueba y modifica­
ción de los hechos establecidos en la instancia, perm itiendo al Tribunal de
casación conocer de los hechos. Esos casos dicen relación con:
i) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la
forma.
Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen
la causal, si es necesario, por ejem plo, las implicancias, las recusaciones, la
integración defectuosa del Tribunal, etcétera.
Como aquí no se están probando los hechos que se refieren al fondo del
asunto, no se altera el principio de que la casación no constituye instancia.
ii) En el recurso de casación en el fondo pueden modificarse los hechos
que m iran al fondo del asunto cuando la infracción de la ley que motivó el
recurso se refiere a las que regulan la prueba.
--4 RDJ l. XC (1993), mayo-junio, N“ 2, 2" parte, sec. IJ, p. 70.

234
 < Al'. V I. 11PIARTE. E L R E C U R S O DL C A S A C IO N

En este caso tam poco se rom pe el principio, ya que prim ero habrá que
analizar si existe o no infracción a las leyes reguladoras de la prueba (erro­
res de derecho), y sólo después el Tribunal puede pasar a ocuparse de los
hechos.
Según algunos, el recurso de casación será una tercera instancia de
derecho cuando el problem a suscitado en prim era y en segunda instancia
fuera de mero derecho, ya que en este caso lo único invocado en todo el
juicio será el derecho. No com partim os clicha opinión, por cuanto la instan­
cia com prende cada uno de los grados de conocim iento y fallo tanto de los
hechos y del derecho y no sólo este último.

2.4. E n \ m b o s r e c u r s o s e x is t e l a d e n o m in a d a
“CASACIÓN DE OFICIO”

En m ateria civil esta facultad se encuentra contem plada en el art. 775 del
CPC, y en m ateria penal en el art. 544, inciso final del CPP.
La casación de oficio no sólo puecle ser de forma, sino que tam bién de
fondo.
El recurso de casación en la form a de oficio siem pre ha existido en nues­
tra legislación, pero la casación en el fondo de oficio sólo existe a partir del
DL N° 1.682, publicado en el Diario Oficial de 25 de enero de 1977, teniendo
un tratam iento especialísimo, y perm itiendo, prácticam ente, en un solo caso
a la Corte Suprem a ejercer esta facultad (art. 785 inc. 2o).
Estas facultades atenrian el carácter de recurso de derecho estricto que
tiene la casación.

2.5. En a m b o s r e c u r s o s s e m a n t i e n e e l p r in c ip io
DE LA JERARQUÍA
En efecto, el recurso de casación en la form a se interpone ante el Tribunal
que pronunció la resolución que motiva el recurso para que conozca de él
su superior jerárquico.
El recurso de casación en el fondo se presenta ante la respectiva Corte
de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que
conoce asuntos de com petencia ele una Corte de Apelaciones, para que lo
conozca la Corte Suprema.

3. DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE CASACION

EN LA FORMA Y EN EL FONDO
Entre el recurso de casación en la form a y en fondo existen las siguientes
diferencias:
235
mTTTTTTTTTTTTTÍ
LO S R EC U R SO S l'R O C ESA LE S

3.1. En c u a n t o a l f in u o b j e t iv o q u e s e p e r s ig u e
CON SU INTERPOSICIÓN
I I recurso ele casación en el fondo persigne en su esencia la uniform e y co-
IIcela aplicación de las leyes, unificando la interpretación judicial.
Atendida esa finalidad, el recurso de casación en el fondo tiene un
01 ¡yen constitucional indirecto en una de las garantías constitucionales: la
igualdid inte la ley, ya que se pretende m antener una misma aplicación e
mu i prefación de un precepto legal frente a un mismo asunto.
I' n cambio, el recurso de casación en la form a persigue la observancia de
las garantías procesales de las partes en el proceso, v. gr., la bilateraliclacl de
la audiencia, la legitimidad e im parcialidad del Tribunal y tam bién la igual
posibilidad de defensa y de prueba para las partes. Ello se dem uestra en el
h< i lio de que las causales del recurso civil versan sobre los denom inados
“trámites esenciales”, los que apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento
de los elem entos del proceso.

3.2. En c u a n t o a l T r ib u n a l l l a m a d o a c o n o c e r
y rallar del r ec u r so

U recurso de casación en la form a puede ser conocido y fallado por el Tribunal

superior jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones.
Además, procede en contra de las resoluciones pronunciadas por cual­
quiera clase de arbitros, existiendo, sin em bargo, una m odalidad restrictiva
tratándose de los arbitradores en lo que respecta a las causales que lo hacen
procedente.
La Corte de Apelaciones ha señalado que, tratándose de la renuncia de
los recursos en eljuicio arbitral, esa renuncia no afectarájam ás a las causales
de incom petencia y ultra petita.
El conocim iento y fallo del recurso de casación en el fondo es de com pe­
tencia exclusiva de la Corte Suprem a, al igual que el recurso ele revisión.
Al ser de conocim iento de una de las salas del alto Tribunal se han
generado diferencias, a veces contradictorias, lo que ha traído com o con­
secuencia el incum plim iento de su finalidad inm ediata: la igual y uniform e
interpretación de la ley.
M ediante la reform a intro du cida p or la citada Ley N° 19.374 se ha
pretendido subsanar esta situación al perm itirse a las partes solicitar que
el recurso de casación en el fondo sea conocido por el pleno de la Excma.
Corte Suprema y no por la sala respectiva, siem pre que la solicitud se formule
dentro del plazo para hacerse parte, y se funde en que en fallos diversos se
han sostenido diversas interpretaciones sobre la m ateria objeto del recurso
(art. 780 clel CPC).

236
 CAP. VI. I'P A R T E . El. R E C U R SO DE CASACIÓN

3.3. E n c u a n t o a las r e s o l u c io n e s q u e h a cen

PROCEDENTE EL RECURSO

rraUÍiidose del recurso de casación en el fondo, para que este sea procedente
en contra de una resolución se requiere que concurran copulativamente los
siguientes requisitos:
i) En cuanto a su naturaleza jurídica, que se trate de una sentencia
definitiva o interlocutorias, pero siem pre que estas últimas pongan térm ino
aljuicio o hagan imposible su continuación;
En consecuencia, el recurso de casación en el fondo no procederá en
contra de las sentencias interlocutorias que no pongan término aljuicio o
hagan imposible su continuación, de los autos y de los decretos.
ii) En cuanto a su impugnabilidacl por vía del recurso de apelación, se
requiere que dichas resoluciones judiciales sean inapelables.
En consecuencia, jam ás será posible que se deduzca en form a conjunta
un recurso de casación en el fondo con un recurso de apelación.
iii) En cuanto al Tribunal que dictó la resolución, se requiere que estas
sentencias recurribles deban haber sido pronunciadas por una Corte de
Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
árbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de la com petencia de
las Cortes de Apelaciones.
Tratándose del recurso de casación en la form a, las resoluciones en
contra de las que procede son:
a) Las sentencias definitivas, y las interlocutorias, cuando estas últimas
ponen térm ino aljuicio o hacen imposible su continuación, y
b) Por excepción, conform e a lo dispuesto en el art. 766 del CPC, tam­
bién procede contra las sentencias interlocutorias de segunda instancia que
sin poner térm ino aljuicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido
pronunciadas sin previo em plazam iento de la parte agraviada o sin señalar
día para la vista de la causa.

3.4. U n a d e l a s m a s i m p o r t a n t e s d i f e r e n c i a s d ic e
r e la c ió n c o n l a s c a u s a le s s u s c e p tib le s de a ta c a r s e
POR LA VIA DEL RECURSO DE CASACIÓN
Para efectuar correctam ente el análisis de esta materia, sin peijuicio de que
después se reitere, es m enester efectuar una distinción en m ateria civil y en
materia penal.
En m ateria civil el recurso de casación en el fondo tiene una causal
única y genérica consistente en haberse pronunciado la resolución casable
con infracción de ley, siem pre que esta hava influido substancialm ente en
lo dispositivo del fallo.
 L (j^ < E C l USOS PRO CESA LES

El recurso de casación en la form a tiene un conjunto de causales por las

que procede, las que, al igual que el art. 464 CPC, que enum era las excepciones
en el juicio ejecutivo, tienen el carácter de taxativas, pero genéricas.
En materia penal el recurso de casación en el fondo procede por infracción
de ley penal, pero en lugar de existir u na causal genérica, esta infracción de
la lev penal está configurada por casos específicos en el art. 546 clel CPP.
Él recurso de casación en la form a procede, al igual que su hom ónim o
civil, por las causales que la p ro p ia ley se encarga de establecer, las que
prácticam ente son las mismas. No obstante, el carácter genérico de la enu­
m eración no es tan claro, porque en el N° 12 del art. 541 del CPP, pudiendo
abrir su procedencia, tiene una aplicación restringida y no tan amplia como
en m ateria civil.
Además, no se contem pla en el CPP una enum eración de los trámites o
diligencias esenciales para la prim era, única o segunda instancia en el proceso
penal, como ocurre en los arts. 795 y 800 del CPC para la m ateria civil.
 C A P ÍT U L O V I. S E G U N D A PA R T E
EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

1. CONCEPTO
Es el acto jurídico procesal ele la parte agraviada destinado a obtener del
Tribunal su periorjerárquico la invalidación de una sentencia, por haber
sido pronunciada por el Tribunal inferior con prescindencia de los requi­
sitos legales o em anar de un procedim iento viciado al haberse omitido las
formalidades esenciales que la ley establece.

2. CARACTERÍSTICAS
El recurso de casación en la form a se caracteriza por ser un recurso:
a) Extraordinario, puesto que procede sólo en contra de algunas reso­
luciones judiciales y por las causales que la ley expresam ente establece.
b) Se interpone directam ente ante el Tribunal que dictó la resolución
im pugnada, para que sea conocido y resuelto por el Tribunal superior jerár­
quico.
c) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de for­
malidades en su interposición y tram itación, puesto que en caso contrario
es declarado inadmisible.
d) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades juris­
diccionales.
e) Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determ inados
por la ley (art. 764 del C PC).
No obstante, puede lograrse a través de la casación en la form a no sólo
la nulidad de la resolución im pugnada, sino tam bién su modificación. Ello
sucede cuando la casación en la form a se acoge por las causales de ultra pe-
tita, infracción al art. 170, cosajuzgada y decisiones contradictorias, puesto
que en tal caso no se limita el Tribunal superior sólo a anular el fallo, sino
que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista, pero separadam ente, la
sentencia que corresponda conform e a la ley para la resolución del conflicto
(art. 786 inc. 3° del CPC).
f) Recorre en cuanto a su procedencia toda lajerarquía de los tribunales
chilenos.
239
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

K) hocHjl* su in terp osició n e n f o rm a c o n jn n ta co n la apelación respecto

i le Lis sen ten cias ele p r im e r a in stan cia, y clel re c u rs o d e casación e n el fonclo
i <■■■!x'i lo d r las sen ten cias d e s e g u n d a in stan cia.
h) S ó |ó p u e d e ser d e d u c id o p o r la p a rte agraviada, co n fig u rá n d o s e el
.iui.iwcj no solo c o n el p erju icio q u e p ro v o c a el fallo al re c u rre n te , sino que
. 11 1<■ i n:i.s p o r el q u e le g e n e ra la causal q u e lo h a c e p ro c e d e n te .
i) N q co nstituye instancia, p u e s to q u e el T rib u n a l q u e c o n o c e d e él no
i «-vil i i " l is las cu e stio n es d e h e c h o y ele d e r e c h o c o m p re n d id a s en elju icio,
ni i (|U( su c o m p e te n c ia se lim ita a la cau sal q u e se h u b ie re in v ocad o e n la
1111 >' i ] ><>si( iqil
I) No a d m ite, p o r regla g e n e ra l, su r e n u n c ia an ticipada, p u e sto q u e ello
un-. Ilevfutíi a los p ro c e d im ie n to s co n v e n c io n a le s, c o n tra ria n d o las n o rm a s
d e dril n p u b lico q u e los esta b lec en .
I \i i |K io u alm e n te, tra tá n d o se d e los arbitrajes an te árbitros arbitrado res
■e | ii i. il niii.i jii r e n u n c ia a n tic ip a d a e n el c o m p ro m is o , p e ro ja m á s ella se va
.1 e x te n d e r a las causales d e in c o m p e te n c ia y ultra petita. Así se h a resuelto.
1)enu'o del p ro ceso es factible su re n u n c ia , p e ro e n tal caso el m an d ata rio
|iiilu i.il re q u ie re d e facultades e x tr a o rd in a r ia s s e g ú n lo previsto e n el inciso
s e c u n d o del art. 7" del CPC.
k) I e n e c o m o f u n d a m e n t o v e la r p o r r e s g u a r d a r el re s p e to p o r las
Iní iii.is del p ro c e d im ie n to establecid as p o r el legislad or y la ig u ald ad d e las
p . i l l e S d e i l ü ' o j d e él.
E ii r s i c sen tid o se h a d e c la ra d o q u e el re c u rs o d e casación en la fo rm a
t ie n e r o m o i t u n d e ser el velar p o r el ex acto c u m p lim ie n to d e las disposicio­
n e s legales q u e se re fie re n a la fo rm a e x te r n a d e los litigios y a su cu m p lid o
di .autillo p ro cesal y p o r tratarse ele u n re c u rs o d e d e re c h o estricto, e n su
mlei posición d e b e n observarse d ete rm in a d a s form alidades legales, lim itándose
llt 11 im p eten cia d el T rib u n a l ad quem p o r la causal o causales invocadas com o
11 iittl.iiiii nlo del recu rso. D e este m o d o , su p la n te a m ie n to d e b e cim en ta rse
p i e ri.s9 ij.H M U e en las ex cepcionales situ acio nes d e transgresión d e la ritualidad
( | iu p t im ite n la n u lid a d del fallo d ic ta d o e n esas circun stan cias.225

3. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN

£1 iri iirso d e casación e n la f o rm a d e b e in te r p o n e r s e d ire c ta m e n te a n te el
11 ilm nal q u e d ic tó la re so lu ció n q u e se tra ta d e invalidar (T rib u n al a quo),
p a ia a n u a q u e l a q u ie n c o r r e s p o n d e c o n o c e r d e él c o n fo rm e a la ley, que
U aiandcise d e la ca sa ció n e n la f o r m a es el T rib u n a l s u p e r io r je r á r q u ic o
t Friliunal ad (¡uem) (art. 771 CPC).

4. TITU LA R DEL RECURSO

1,os requisitos q u e d e b e n c o n c u r r ir p a r a q u e u n a p e rs o n a p u e d a r e c u rr ir de
■isaciflt en la fo rm a e n c o n tr a ele u n a re s o lu c ió n so n los siguientes:
C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000. RDJ, t. XCVII, sec. Ia, p. 141.
240
 CAP. VI. 2 ' PARTE. EL R EC U R SO DE CA SACIÓ N EN LA FORMA

a) Dt-be ser parte en el proceso en que se dictó la resolución;

b) Debe haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada en el
proceso;
c) Debe el recurrente haber experim entado un peijuicio con el vicio
en que se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o
facultad.
El a rt. 768 in c iso p e n ú ltim o del CPC e s ta b le c e e x p re s a m e n te q u e “el
T rib u n a l p o d rá d e s e s tim a r el re c u rs o d e c a s a c ió n e n la fo rm a , si d e los a n te ­
c e d e n te s a p a re c e d e m a n ifie s to q u e el r e c u r r e n te n o h a su frid o u n p e rju ic io
re p a ra b le só lo c o n la in v a lid a c ió n d e l fa llo o c u a n d o el vicio n o h a in flu id o
e n lo d isp o sitiv o d e l m is m o ”.
A través de ese precepto legal se consagra el principio de la trascendencia,
consistente en la máxima de la nulidad sin perjuicio no opera, el que se hizo ex­
tensivo legalmende también a los incidentes de nulidad procesal en la reforma
introducida por la Ley N° 18.705, al contem plarse expresamente en el art. 83
del CPC y desprenderse de lo establecido en los arts. 70 y 71 bis del CPP.
En este sentido se ha resuelto que el recurso de casación en la forma, como
remedio de nulidad exige, como ocurre en esta materia con todas las nulidades
de caracter procesal, que se cum pla con el principio de trascendencia, como
se infiere de lo indicado en el inciso prim ero del artículo 83 del Código de
Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye que la nulidad procesal deberá
declararse en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un peijuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. En el
mismo sentido hay que entender lo que se regula en el penúltim o inciso del
artículo 768 del Código aludido, puesto que tratándose del recurso de casa­
ción en la forma se dispone en dicha norm a que no obstante lo dispuesto en
ese artículo, el Tribunal podrá desestim ar este recurso cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del fallo im pugnado. En este caso, es evidente que si
se acepta el defecto formal denunciado, que en verdad existe, se deberá anular
la sentencia y luego dictar otra de reem plazo que resuelva lo contrario de lo
que resolvió el fallo casado, pero si la decisión que habrá de dictarse en vez
de la anulada llega a la misma conclusión en orden a rechazar la dem anda,
es evidente que el vicio producido no influye en lo decisivo de la sentencia
recurrida y por esta sola razón, com o lo perm ite el precepto del artículo 768
referido, esta Corte no está en la obligación de acoger la casación en la
forma e invalidar ese fallo, lo cual se com prenderá más claram ente cuando
se pronuncie este Tribunal acerca del recurso de casación en el fondo, en
donde examinará los errores de derecho denunciados en contra de la misma
resolución im pugnada.226
Conforme al principio de la trascendencia, el recurso de casación en la
forma debe ser el único m edio para los efectos de poder reparar el peijuicio,
por lo que si es posible llegar a lograr ese objetivo por otro medio, deberá
ser rechazado el recurso deducido.227
--fi C. Suprema, rol 5690 de 2005, sentencia de 124 de mayo de 2007. En el mismo sentido.
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 24 de junio de 2003, RDJ, t. C, sec. 2a, p. 90.
--7 En este mismo sentido, véase R a ú l T a v o l v k j O liveros, Recursos de casación y queja.
Nuevo régimen, Editorial Jurídica Cono.sur Ltda., 1906, p. 65; JULIO Sa l a s VrvALDl, Estudios de

-41
 LO S R EC U R SO S l'R O C ESA LE S

D ando aplicación a este principio, se ha resuelto reiteradam ente en

caso de interponerse en form a conjunta un recurso de apelación con casa­
ción en la form a, que si conociendo del recurso de apelación se modifica
el fallo apelado de m anera tal de elim inar el agravio causado por la causal
invocada en el recurso de casación, este m edio de im pugnación debe ser
rechazado.
En este sentido, se ha declarado que de acuerdo con lo establecido en
el penúltim o inciso clel artículo 768 del Código de Procedim iento Civil, el
Tribunal podrá desestim ar el recurso de casación en la form a, si de los ante­
cedentes aparece de m anifiesto que el recurrente no ha sufrido un peijuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo, cuyo es el caso de autos, puesto
que las argum entaciones en que se funda el recurso son tam bién objeto
de la apelación y de ellas se hará cargo esta Corte al pronunciarse sobre la
misma.-’18 De los antecedentes no aparece de manifi/ssto que el recurrente
haya sufrido un peijuicio reparable con la invalidación de la sentencia que
se im pugna, toda vez que los vicios que se representan pueden perfectam en­
te ser subsanados por este Tribunal, conociendo del recurso de apelación
deducido tam bién en contra de dicha sentencia.229
d) El recurrente debe haber reclam ado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunam ente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.
Este últim o requisito se conoce con el nom bre de “preparación del re­
curso de casación en la form a”, procediendo com o regla general, a menos
que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio o la oportunidad en que
llegó al conocim iento del recurrente.

5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE

El recurso de casación en la form a procede conform e a lo previsto en el
art. 766 del CPC, en prim era, única o segunda instancia en contra de:
-L as sentencias definitivas;
-L as sentencias interlocutorias que pongan térm ino al juicio o hagan
imposible su continuación.
Ejemplo de estas últimas son la resolución que declara el abandono del
procedim iento,230 la que acoge el desistim iento de la dem anda, la que de­
clara la prescripción o deserción del recurso de apelación, la que im pide a
Derecho Procesal. Los principios de especificidad, convalidación, trascendencia y extensión de Ui nulidad
procesal en la legislación chilena, LexisNexis, 2006, p. 188.
558 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de octubre de 2001, RDJ, t. XCV1II,
sec. 2”, p. 121. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de julio
de 1999, RDJ. t. XCVI, sec. 2‘. p. 58.
-!9 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCFV, sec. 2a,
p. 39: C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 19 de diciembre de 1995, RDJ, t. XCII,
se.c. 2a, p. 153.
j3t> RD j t xC (1993), N" 1, 2" parte, sec. 1J, p. 46.

242
 CAP. VI 2 ' PARTE. EL R EC U R SO DE CA SA CIO N EN LA FORM A

diversas personas actuar en liüsconsorcio activo en caso previsto en el art. 18

d e l CPC .--51
Por tratarse de sentencias interlocutorias que no ponen térm ino al juicio
o hagan imposible su continuación se ha declarado que es im procedente el
recurso de casación en contra de las siguientes resoluciones: la sentencia que
confirma la decisión de negar la petición de inscribir en el Conservador de
Bienes Raíces la resolución de adjudicación del inm ueble en pública subas­
ta;232 la resolución de segunda instancia que m anda anular todo lo actuado
y retrotraer la causa al estado de notificarse válidam ente al Fisco de Chile la
sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba;233 la resolución que
resuelve sobre nulidad de prueba rendida y aportada de un tercero coadyu­
vante;-34 la parte de Ja sentencia que resuelve el incidente de nulidad por
falta de em plazam iento.235
Excepcionalm ente, procede tam bién el recurso de casación en la form a
en contra de sentencias interlocutorias que no pongan térm ino al juicio o
hagan imposible su continuación, siem pre que:
-S e hubieren dictado en la segunda instancia, y
-S e hubieren dictado sin previo em plazam iento de la parte agraviada o
sin señalar día para la vista de la causa (art. 766 del CPC).
Este últim o requisito de dictarse la sentencia interlocutoria sin señalar
día para la vista de la causa, sólo podrá tener aplicación cuando la apelación
deducida ante ella se debió haber dictado previa vista de la causa por haber
las partes solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer, puesto que
si no se hubiere form ulado la petición, la causa se debe ver en cuenta y en
ese evento no se configurará el vicio (art. 199 del CPC).
Finalm ente, se establece en el inciso final del art. 766 del CPC que pro­
cederá, asimismo -el recurso de casación en la form a-, en contra de las
sentencias que se dicten en los juicios o reclam aciones regidos por leyes
especiales, con excepción de aquellos que se refieran a la constitución de
las juntas electorales y a las reclam aciones de avalúos que se practiquen en
conform idad a la Ley N° 17.235, sobre Im puesto Territorial y de los demás
que prescriban las leyes.

6. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

6.1. G e n e r a l id a d e s
El recurso de casación en la form a tiene el carácter de extraordinario y de
derecho estricto, por lo que procede ser interpuesto sólo por las causales
que la ley establece.
-3I RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2a parte, sec. Ia, pp. 40 yss.
232 C. Suprema, rol 2856 de 2003, sentencia de 26 de agosto de 2004.
C. Suprema, rol 542 de 2004, sentencia de 12 de abril de 2004.
-34 C. Suprema, sentencia de 25 de marzo de 2004, RDJ, t. CI, sec. Ia, p. 41.
-:,s C. Suprema, rol 5412 de 2003, sentencia de 10 de marzo de 2004.

243
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Ii i iii.rl.in, 7l)M del cpc establece que “el recurso de casación en la forma
i. =. !■1111 n 1.11 <-i- | <*i i*ai lie me en alguna de las causas" que allí se indican.
I il< i ilc i aia» ion en la íorm a se suelen clasificar en vicios come-
|| l¡. -m I.i .i micm ,i misma (causales Nos 1 a 8) y vicios cometidos durante
i ........... . ii'i 11 ilrl prcii (¡Oimiento (art. 768 N° 9 en relación con los arts. 795
'• l i l i I i i i ti iv 11* I C l ’C ) .
i i'i n ,-<1111 ,n n mi que se efectúa respecto de las causales dice relación
iiu- ,ili-i i.m al Tribunal (Nos 1, 2 y 3); aquellas que se refieren
. I i i........i 'i I.i m' mii' ik ia im pugnada (Nos 4, 5, 6, 7 y 8) y aquellas que se
i. iii'h ii ,i I,■Infula di-l procedim iento (art. 768 N° 9, en relación con los
«tru 7 i ' i \ <110 di I Cl’C).

Ii" l VI ISAl.ES POR LAS CLALES PROCEDE EL RECURSO

ÜH CASACIÓN EN LA FORMA
I .......nli uní id i.on lo previsto en el art. 768 del CPC: “El recurso de casación
. n I i I..... lia dr lundarse precisam ente en alguna de las causas siguientes:
i.i

I I'
i ,111.<i y■ >, il igual que ocurre con el art. 464 del CPC-que se refiere
I i ]■ ■miles que el ejecutado puede oponer en eljuicio ejecutivo- la
. • Ii.nr.ii> iil.nl ilc la enum eración no es absoluta. En efecto, corno tendremos
■;I>>ii iuunl.nl dr iprci iar, existe una de las causales qLie abre la enum eración
I i I> ii i- u r n r i ira
I.i omi -Irs son las siguientes:
I I' li.ihn >i(lo la sentencia pronunciada por un Tribunal incompe-
ii

i. nú ii inu !^i "Id en contravención a lo dispuesto por la ley.

I trl Hmus nt nder que la incom petencia puede ser absoluta o relativa,
Iii 11 «in que l« l«y no distingue, y que la causal de incom petencia relativa es sin
i inu ni i Ir la prorroga de la com petencia. La integración se aplica sólo a los
n il iiiii.ilri i licuados y sus norm as están contem pladas en el COT. Ya fueron
ikIi.hI,n il irfeiirnos a la vista de la causa en el recurso de apelación.
I1 n Ii iher sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia d
.ni tur/, lr|;.ilini'iiie implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido
I I• i I.i i .ii I.i por tribunal com petente.
".alirnuis que las implicancias y las recusaciones son inhabilidades perso-
i ilrs |i.u .< puder conocer y fallar im parcialm ente un asunto. Este num eral se
i rl ir i r i.uiio a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Las impli-
iii. i is, por ser de orden público, basta con que se presenten “legalm ente”
i un luí;/ para que el efecto de casación, invalidez o nulidad se produzca,
un urinlt) necesaria declaración alguna.
I cambio, al ser las recusaciones de m ero orden privado, y por ello
ii

n.mu límente renunciables, es necesario para que se configure la causal de

i as,n ion no sólo la existencia de la causal de recusación, sino que además
rilas sr liagan valer y que la recusación se encuentre pendiente o pronunciada

244
 i :A1’. VI. r PARTE. El, R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN LA FORMA

mui sentencia que la hubiere declarado al m om ento en que se pronuncia la

sentencia que se trata de casar.
3°. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por m enor nú-
mero de votos o pronunciada por m enor núm ero de jueces que el requerido
por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa.
La expresión “viceversa” quiere significar que también existe causal de
casación en la form a cuando los ministros asistieron a la vista de la causa,
pero no participaron en el pronunciam iento del fallo. En definitiva, este
num eral se desglosa en cuatro situaciones, aplicándose exclusivamente a las
sentencias dictadas por los tribunales colegiados. Tales son:
-E n haber sido acordada por m enor n rimero de votos;
-E n haber sido pronunciada por m enor núm ero de jueces que el re­
querido por la ley;
-E n haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asis­
tieron a la vista de la causa, y
-E n haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron
a la vista de la causa.
Respecto de la concurrencia de esta casual se ha señalado que ella no se
configura por la circunstancia de que un m inistro haya asistido a la vista de
la causa y también haya concurrido al acuerdo, pero no firmado la sentencia,
por cuanto el vicio se produce cuando la sentencia ha sido “acordada” sin la
concurrencia de jueces que entraron a la vista;231*y que resulta indispensable
que todos los m iem bros del Tribunal llamado a resolver de una determ inada
controversia se encuentren presentes en la vista de la causa, oportunidad
en la que se lleva a cabo la relación. En consecuencia, habiéndose dictado
sentencia por un Tribunal integrado por un juez que no asistió a la vista de
la causa, se justifica que se acoja la causal de nulidad formal contem plada
en el N° 3 del am arlo 768 del Código de Procedim iento Civil, en relación
con los artículos 75 y 79 del Código O rgánico de Tribunales.237
4o. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido
por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del Tri­
bunal, sin peijuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los
casos determ inados por la ley;
En este num eral encontram os a la ultra petita, o sea, que el juez en la
sentencia otorga más de lo pedido por las partes en el proceso, v. gr., si se
solicita la restitución de una suipa determ inada de dinero y se condena
además por los intereses moratorios.
La segunda parte del num eral habla de lo que en doctrina se deno­
m ina extra petiia, esto es, extender la resolución a puntos no som etidos a
la decisión del Tribunal, com o si se pide la nulidad de un contrato y se
declara la resolución del mismo. En este sentido se ha declarado que se
231i RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2“ parte, sec. r , pp. 1 yss.
--17 C. Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1995, RDJ, c. XCII, sec. 1', p. 65.

245
 LOS RECURSOS PROCESALES

configura esta causal cuando se otorgan reajustes e intereses no solicitados

en la dem anda.238
Esta clasificación ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, al
señalarnos que en la prim era sección de la norm a transcrita contem pla la
ultra petita propiam ente tal, esto es, dar más de lo pedido a alguna de las
partes. La segunda, se refiere a la figura conocida como extra petita y que, tal
como lo indica la ley, se refiere a extender la decisión a puntos ajenos a la
controversia. Esto es, ha de resolverse no abarcando y otorgando cuestiones
ajenas en el fondo a la m édula de la cuestión.239
Para saber si existe ultra petita, es m enester com parar la sentencia con el
m érito del expediente y no sólo con los escritos principales del período de
discusión (dem anda, contestación, réplica y duplica).
En ese sentido se ha resuelto en reiteradas oportunidades por la Corte
en cuanto a la form a de «configurarse la causal, al señalam os que el vicio
de ultra petita se produce cuando la sentencia, apartándose de los términos
en que las partes situaron la controversia por m edio de sus respectivas ac­
ciones y excepciones, altera el contenido de estas, cam biando de objeto o
m odificando su causa de pedir, tam bién cuando la sentencia otorga más de
lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la com petencia
del Tribunal o cuando se em ite un pronunciam iento en relación a materias
que .no fueron som etida a la decisión clel mismo."40
En m ateria arbitral se ha señalado que no es el compromiso el que de­
limita los puntos respecto ele los cuales debe pronunciarse la sentencia, ya
que la m ateria a resolver por el Tribunal queda enm arcada por las peticiones
formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo
ultra petita sólo cuando la sentencia otorga más de lo pedido o se extiende a
puntos no sometidos en dichos escritos a la decisión del Tribunal.241
Nuestra jurisprudencia ha establecido que se incurre en ultra petita por
extenderse a puntos no som etidos a la decisión del Tribunal la sentencia
definitiva que, en un juicio ejecutivo, acoge una excepción por circunstan­
cias distintas de las enunciadas, esto es, por una causa de pedir que no fue
invocada por el ejecutado com o fundam ento de las excepciones opuestas;242
incurre en ultra petita la sentencia en que se declara de oficio la nulidad
relativa que no ha sido alegada en la dem anda, am pliación o rectificación
que de ella se haga con arreglo al art. 261 del CPC.243
Se ha resuelto que una resolución no incurre en ultra petita en el caso
en que, “tratándose de una dem anda que se refiere a una»cantidacl ele di­
nero tínica y determ inada en su cuantía en contra de dos personas conjun­
tam ente, con un único título y u na misma causa, el Tribunal que conoce
-3a C. Suprema, rol 4745 de 2002, sentencia de 23 de junio de 2004.
-39 C. Suprema, sentencia de 29 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. I a, p. 70.
-4f) C. Suprema, rol 1299 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004. En el mismo sentido,
C. Suprema, sentencia de 25 de enero de 2005, RDJ, t. CÍI, sec. Ia, p. 52; C. Suprema, rol 3666
de 2003, sentencia de 15 de diciem bre de 2004.
241 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2a parte, sec. 2a, pp. 129 y ss.
-4- RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2a parte, sec. 2a, pp. 14 y ss.
243 RDJ, t. XC (1993), N “ 3, 2a parte, sec. Ia, pp. 145 y ss.
 CA R VI. 2 ' PARTE. EL R E C U R SO DE CA SACIO N EH W V FO RM A

de la apelación de la sentencia que acoge el cobro, no puede modificar la

situación de tino de los dem andados, sin que necesariam ente modifique la
del otro dem andado, ya que si no, quedaría con consideraciones y resolu­
ciones contradictorias”.244
La causal de ultra petita no se configura en aquellos casos en que se permite
al Tribunal obrar de oficio. En este sentido, “se ha declarado que [...] [a] parece
de manifiesto, en estas condiciones, que los jueces del fondo al declarar de
oficio la nulidad absoluta, por haber entendido que al efecto se ciaban los
presupuestos de la norm a imperativa contem plada en el artículo 1683 del
Código Civil, no pudieron incurrir en el vicio formal de ultra petita denuncia­
do, más aún si se tiene en consideración que esta causal 4a del artículo 768
del Código de Procedim iento Civil se halla expresam ente denegada por este
mismo precepto, cuando el Tribunal está facultado para fallar de oficio en
los casos determ inados por la ley”.245 Asimismo, se ha resuelto “que la causal
invocada solo concurre cuando el Tribunal extiende su fallo a puntos no
sometidos a su conocim iento, cuando los mismos no constituyen un caso en
que, por disposición de la ley, aquel deba actuar de oficio; en la especie, se
observa que aunque el dem andado fundó la excepción del N° 2 del citado
artículo 464 en dos órdenes de consideraciones, el Tribunal de prim er grado
sólo se pronunció sobre uno de ellos para acoger aquella; en consecuencia, al
revocar tal decisión la Corte debía pronunciarse sobre el segundo fundamento
del dem andado, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 208
del Código citado, y así dar cum plim iento al N° 6 de su artículo 170”.‘-4ti
Además, es necesario considerar que la ultra petita dice relación con las
peticiones que form ulan las partes y la causa en la cual se fundam entan las
pretensiones o excepciones, pero no con los argum entos, fundam entos o el
razonam iento conform e con el cual se form ulan las peticiones.
En este sentido, se ha declarado, “se contem plan para que se configure
la extra petita, que es el vicio invocado, la sentencia debe abordar puntos no
sometidos a la decisión del Tribunal, por lo que la irregularidad se debe
hacer patente en su parte decisoria, independientem ente de que, en la
fundam entación de la m isma, se puedan tocar puntos o form ular argum en­
taciones diversas de las efectuadas por las partes del respectivo proceso,
pues esto últim o no configura tal error. Por lo anterior, para definir si existe
ultra petita, en cualqLiiera de sus dos formas, ha de analizarse el petitorio
del escrito que contiene las pretensiones del dem andante o, en el presente
caso, del reclam ante, y com pararlo con lo decisorio del fallo im pugnado”.'247
En el mismo sentido, se ha resuelto que si los sentenciadores pronuncian
su fallo fundándose en consideraciones diversas o discordantes de aquellas
que hayan invocado las partes, tal antecedente no im porta el vicio de ultra
petita, ptiesto que la sentencia trata y decide la cuestión controvertida por
--*•* RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2‘ parte, sec. T, pp. 35 y ss.
-',5 C. Suprema, sentencia de 24 de agosto de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1 \ p. 628. C. Suprema
sentencia de 22 de junio de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1“, p. 189.
- C. Suprema, sentencia de 12 de septiembre de 2000 RDJ, t. XCVII, sec. 1 \ p. 168.
- 17 C. Suprema, rol 3580 de 2002, sentencia de 26 de abril de 2004.

247
m m i m r r m T » »* j in rr» n r r m LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i > 11.11 ic •. v rsi.i i alisal únicam ente puede tener lugar en la parte dispositiva
•i■l.i .. niriii ía. Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto, aun en el
i í • nii MIr i-.sijfíj u se que el considerando séptim o del fallo atacado es ajeno
,i l.i iim u i i.i del juicio, no se configura el vicio por cuanto los jueces hicie-
i-M luí; H I.i dem anda resarcitoria en los térm inos dem andados, fyando el
n ru ili I.i indf utilización, como se explica en la misma.-48
m Ni >1oi.uiic, el [Yibunal no puede variar la causa de pedir, en otras palabras,
i I 11 ii ii l.mii-i ni i mmedi ito del cual derivan las acciones o excepciones hechas
\ ,i 11 i mu l.r, partes, puesto que en tal caso se incurriría en ultra petita.
Al i -i lo. se ha declarado que variándose el objeto o la causa de pedir
.i- un u n e en ultra ¡¡Hita. La causa de peclir es aquella que particularm ente
■ li iei iiiui.i l.u oudicii>njurídica de las acciones o excepciones alegadas; ahora
IH- n ,ii e| ,• i una ac(;ión*por una causa de pedir distinta de la invocada im-
I Hi.i ii -,i 11vi i ,tl¿o diferente a lo pedido y som etido a decisión por las partes
,il .e 111 ei ii tiulor ((’. Suprema, RDJ, tom os 12, 29 y 55). En igual sentido, el
mi ii i ,e | mu luí e en lo decisorio cuando se altera el contenido de las acciones
i- un íes y cuando se cambia o modifica el objeto o causa de pedir (C.
‘nipieni.i, uní. t. 89). Esto tiene singular relevancia en lo concerniente al
huid.mieríip>a i itado que derecham ente reconoce haber cambiado la causa
il. pedir de indemnización extracontractual a contractual.241’ En el mismo
1 ■ i■■li i, se ni >s ha señalado que en el juicio ejecutivo, presentada la demanda,
el |iii- [leí »e exam inar el título en cjue se funda, despachando o denegando
1.1 ejei ni ion. I negó el ejecutado puede oponer alguna de las excepciones
pi evisi.is ft I i ley, las que deben deducirse en un mismo escrito, expresando
i ><n i l.u id.id y piei isión los hechos y los medios de prueba, esto es, la cues-
liiiu 11 mi i uvt i uda queda limitada por dichas excepciones y su contestación,
■ 'di i 1111 kIk .im ente medios de im pugnación del título acom pañado por el
i i redi .i I ,a sentencia recurrida acoge la excepción del artículo 464 N° 7 del
i i nli;;i i de Procedim iento Civil, por un fundam ento distinto del que sirvió
de b,r.i i la oposición, que consistió en que al instrum ento acom pañado
1.1 ley un le otorgaba mérito ejecutivo, en cam bio la sentencia sostiene que
dii luí i. i UIk ido carecía de ese m érito porque no explicaba el origen de
1.1 cU ni I.i i .....o lo establecía el artículo 47 del Decreto Ley N° 3.063 sobre
Keni.is \lim u .pales. Este Tribunal puede invalidar de oficio las sentencias
m i ni i ni.is, i u.indo los antecedentes del recurso manifiesten que ellas ado-
li i en de vk ios (]ue dan lugar a la casación en la form a.250
< mu conclusión, y para aclararnos lo antes señalado, se ha resuelto que
im \e l.illa ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción. En
< ■sentido, en un esclarecedor fallo que por su claridad nos permitimos
i .'pi i 'din n, se nos ha señalado que para un adecuado análisis del indicado
un iiivn de nulidad se hace necesario recordar que la acción, mejor, su conte-
i ni lo I.i pretensión, para que pueda ser acogida es necesario que se reúnan
lu>. lím enles requisitos o presupuestos:
(' Suprema, rol 4159 de 2002, sentencia de 31 de mayo de 2004.
( le Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 20 de octubre de 2000, RDJ, t. XCVII,
ii i p. Olí.
( . .Suprema, rol 4958 de 2003, sentencia de 30 de noviembre de 2004.

248
 a) Posibilidad jurídica, ello importa:
-Q u e la pretensión se halle regulada y aceptada por el derecho objeti­
vo.
-Q u e exista una adecuación entre el hecho alegado -el hecho históri­
co - y los que constituyen el supuesto fáctico de la norma.
b) Interés procesal. Se trata del móvil del actor. Este interés ademas debe
ser:
-A ctual, no basta un interés eventual, futuro o incierto.
-D irecto, o sea, particular de quien lo ejerce. Ello significa rechazar una
pretensión en defensa de un interés general, salvo que la ley conceda
acción popular.
-L egítim o, vale decir, lícito.
c) Legitimación. Esto es, la especial posición del que actúa enjuicio con
respecto a la situación jurídica pretendida.
Tales exigencias deberán ser juzgadas, en orden a su establecimiento,
independientem ente de la actividad que al respecto observe el adversario y
constituye una labor propia y esencial del Tribunal.
Siendo así, la sentencia im pugnada no ha incurrido en el vicio que se
le atribuye al hacerse cargo del tema de la legitimación activa, pues su exis­
tencia, como la del interés jurídico de los dem andantes, como se señalo,
es un presupuesto de la acción -p re te n sió n - que intentan, teniendo los
tribunales el deber de exam inar dichos presupuestos, para determ inar su
posible éxito.
De otro lado, aun de existir el vicio que se denuncia, ello no ha influido
en lo dispositivo de la sentencia, toda vez que la razón principal del rechazo
de la dem anda, según se lee del motivo decim otercero del fallo de prim er
grado, confirm ado por el de segundo, es que nunca se produjo el consenti­
m iento entre dem andado y las dem andantes en relación con la venta de la
fábrica de papel de diario sita en la ciudad de Coronel.251
Finalm ente, se ha distinguido en la doctrina la situación de muñís petita,
o sea, que el juez en la sentencia otorga m enos de lo pedido por las partes
en el proceso. Esta situación claram ente no configuraría la causal de ultra
petita, puesto que la resolución del Tribunal se encuadra dentro de lo pedido
por las partes. En este sentido, se ha señalado por nuestra jurisprudencia que
no puede extenderse esta causal por analogía al caso que se otorgue menos
de lo pedido. Como quiera que se trata de una disposición de excepción,
debe interpretarse restrictivamente, por lo que no puede extenderse su al­
cance cuando la sentencia otorgue menos de lo pedido, sea porque ello es
lo que se ha probado en el juicio o porque el juez está facultado para fijar
prudencialm ente una sum a.252
5o. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requi­
sitos enum erados en el art. 170.
251 C. Suprema, sem encia de 13 de julio de 2000, RDJ, t. XCVI1, sec. 1‘, p. 133.
-52 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de noviembre de 2002, RDJ, t. X.CIX,
sec. 2a, p. 138.

249
 LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el art. 170

sólo se refiere a las sentencias definitivas.-53 Form alm ente, las sentencias
interlocutorias se encuentran reglam entadas en el art. 171 del CPC.
Tradicionalm ente se ha sostenido por lajurispm dencia que la causal del
N° 5 del art. 7(38 en relación con el N° 4 del art. 170, ambas del CPC, sólo con­
curre cuando la sentencia definitiva no contiene consideraciones de hecho y
de derecho que sirvan de fundam ento a la decisión, esto es, no se desarrollan
los razonam ientos que determ inen el fallo y carece de normas legales o de
equidad que tiendan a obtener la legalidad del mismo, pero no cuando estos
no se ajustan a la tesis sustentada por la parte que reclam a y ni aun cuando
ellas resulten equivocadas.254 En el mismo sentido, se nos ha señalado que
esta causal concurre cuando el vicio consiste en la falta de consideraciones
mas no en la im propiedad de estas;-53 la circunstancia que las consideraciones
sean erradas o deficientes no se sanciona con la nulidad del fallo, puesto que
ese vicio se constituye según la ley por la falta de consideraciones de hecho
o de derecho, situación que se ha entendido se produce, asimismo, cuando
entre sí son contradictorias o se destruven unas a otras.-51’
No obstante creemos que los razonam ientos contradictorios o incom­
pletos en cuanto al análisis de la prueba rendida claram ente configuran esta
causal, si sem ejante omisión es de tal entidad que conlleva a la modificación
de la parte resolutiva de la sentencia o no puede ser ella reparada por otro
medio, tbm o podría ser al pronunciarse respectó de un recurso de apelación
deducido.
A continuación, nos perm itirem os transcribir un fallo notable para pre­
cisar la génesis e im portancia del necesario y estricto cum plim iento de la
fundam entación de los fallos y la sanción que debe im ponerse cuando ello
no se verifica. Se declara al efecto por nuestra Excma. Corte Suprem a, en
la sentencia de 11 de abril de 2007, que en relación con la motivación de
los fallos corresponde rem ontarse al D erecho Castellano en que se prohibía
fundar las sentencias, siendo la excepción los reinos de Aragón, Valencia y
Mallorca, los que luego reciben la orden de parte de Felipe V de no expresar
las motivaciones. U na corriente contraria com ienza a abrirse paso luego de
la Revolución Francesa, corriente que llega a España en la segunda mitad
del siglo XIX.
En nuestro país el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 dispuso
en su artículo 18: “Ninguno será penado sin proceso y sentencia conform e
a la ley”, principio que m antienen otros textos normativos. Por su parte, el
artículo 219 de la Constitución de 1822 dispuso: “Toda sentencia civil y cri­
minal deberá ser motivada”. Posteriorm ente, encontrándose la República en
forma, el año 1836, se rem ite por el Presidente un proyecto de ley que busca
^ RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2' parte, sec. T, pp. 131 v ss. En el mismo sentido, C. Apela­
ciones de Santiago, sentencia de 10 de abril de 2001. RDJ, t. XCV1II, sec. 2“, p. 34.
■=» R D Jt. XC (1993).N“ 1.2“ parte, sec. I', pp. 43vss.; RDJ, t. XC (1993>,N° 2.2* parte,
ser Ia, pp. 55 y ss.
-153 RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2“ parte, sec. 1", pp. 14 y ss.
Jr’*’ RDJ, t. LXXXIX (1992), N" 1, 2“ parte, sec. Ia, p. 14. En el mismo sentido, C. de Ape­
laciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2', p. 78.

250
 CAR VI. I-ARTE. EL KECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

obtener la fundam entación de los fallos; sin em bargo, este no fue tratado por
el Congreso. Este proyecto tuvo el respaldo de don Andrés Bello desde el
editorial del diario El Araucano, de 25 de noviembre de 1836, en que señala:
“El proyecto de ley propuesto al Congreso presenta a los chilenos una de
las garantías más reales que la legislación pueda ofrecer a un pueblo. Hasta
hoy han estado sometidos nuestros derechos a las decisiones arbitrarias de
los jueces, que sujetos a las pasiones, errores y preocupaciones que forman
el patrim onio de la especie hum ana, han gozado del ominoso y extravagante
privilegio de fallar sobre las cuestiones más im portantes sin dar cuenta a la
nación de los fundam entos de sus juicios. Adm itir sentencias no fundadas
equivale en nuestro concepto a privar a los litigantes de la más precisa ga­
rantía que pueden tener para sujetarse a las decisiones judiciales”.
En lo que fue el desarrollo de la doctrina y conciencia jurídicas se en­
tendía que los jueces debían fundar los fallos aunque fuere brevemente, es
así que el Decreto Ley del 2 ele febrero de 18;)7 señala en su expresión de
motivos: “Atendido a que la obligación que se im pone a los jueces de fundar
las sentencias, es una ele las principales garantías de la rectitud ele losjuicios,
v una institución recom endada por la experiencia de las naciones más cultas”,
se decreta: "Toda sentencia se fundará breve y sencillamente. El fundam en­
to se reducirá solo a establecer la cuestión de derecho o hecho sobre que
recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin
com entarios, ni otras explicaciones”.
El decreto ley indicado modvó las consultas de la Corte Suprema, formu­
ladas al Ejecutivo el día 11 del mismo mes y año, en que solicita se le aclaren
doce interrogantes. El Ministro Diego Portales dispone la vista al Fiscal de
la Corte Suprem a el mismo día, respondiendo don M ariano Egaña el 20 de
febrero de 1837, expresando con cuidado y claridad la form a como debían
fundarse los fallos en los casos consultados. El Ministro Portales no sólo tiene
como respuesta suficiente la vista del Fiscal, sino que dispone, el I o de marzo
del mismo año, que dicho docum ento “sirva de regla a todos los juzgados y
tribunales del Estado".
El 12 de septiembre de 1851 se dictó la ley que regula el modo de acordar
y fundar las sentencias, cuyo artículo 3o dispuso: “Toda sentencia definitiva o
interlocutoria de prim era instancia y las revocatorias de las de otro Tribunal
ojuzgado, contendrá: [...] 3o. Los hechos y las disposiciones legales, en de­
fecto de estas la costum bre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otra,
las razones de equidad natural que sirvan de fundam ento a la sentencia”.
El Código de Procedim iento Civil reguló las formas de las sentencias en
los actuales artículos 158, 169, 170 y 171.
El artículo 5o transitorio de la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso:
“La Corte Suprem a establecerá, por m edio de un auto acordado, la form a en
que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cum plim iento a
lo dispuesto en los artículos 170 y 785 del Código de Procedim iento Civil”,
ante lo cual este Tribunal procedió a dictar el auto acordado sobre la forma
de las sentencias, de fecha 30 ele septiem bre de 1920, expresando que las
definitivas de prim era o de única instancia y las que revoquen o modifiquen
las de otros tribunales, contendrán: “5o. Las consideraciones de hecho que
251
mimumiuuumuHimhn LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

n .1 la m e n to al fallo. Se esta b lec erá n c o n p recisió n los h ec h o s sobre

ijiu m is.i I.i i uestiou q n e d e b a fallarse, c o n d istin ció n d e los q u e h ayan sido
i. i |ti.iiti »s i reí n n a i idos p o r las p artes y d e aq u ellos re sp e c to d e los cuales
i n.i m i -..iiln I.i discusión; 6 o. E n seg uida, si n o h u b ie r e d iscusión acerca d e la
.......... . ti-i n i.i legal d e la p ru e b a , los h e c h o s q u e se e n c u e n tr e n justificados con
.itii .tii i i i ley y los fu n d a m e n to s q u e sirvan p a ra estim arlos co m p ro b a d o s,
11 i, "Ii «r. i-.n riso necesario, la ap re c ia c ió n c o r r e s p o n d ie n te d e la p ru e b a
. ii !

.I .mil n i oí 1 1oí rn .c las reglas legales; 7°. Si se suscitare cu e stió n acerca ele la
........ i -i Ii in i.i <1 I.i p ru e b a p ro d u c id a , la ex p osició n d e los f u n d a m e n to s q u e
ili-h ii .. i vi i |].u.i a u fitarla o rech azarla, sin p eiju icio d el e s ta b lec im ie n to de
10. Iii i lio*% i■ if I.i fo rm a e x p u e s ta e n los p árrafos p r e c e d e n te s p a ra los fines
, i ihlm i in ii i-s E ¡tallecidos los hecho s, las c onsideraciones d e d e re c h o apli-
1 1ii h.ili.i.M i 1.a e n u n c ia c ió n d e las leyes o e n su d efecto d e los principios
■Ir i i|iinl.nl ■:>n arre g lo a los cuales se p r o n u n c ia el fallo; 10°. T a n to resp ecto
i Ir l.ii i ousiilciai iones d e h e c h o c o m o las d e d e re c h o , el T rib u n a l observará
.il 11 niíigTi.ii Lis rl o rn e n lógico q u e el e n c a d e n a m ie n to d e las p ro po sicio n es
im ei a, v, al electo, se observará, e n c u a n to p u e d a ser ap licable a tribunales
1111111 < i ..ni .les, lo d isp u esto e n el artic u lo 186 del C ód ig o d e P ro c e d im ie n to
i Svil ". ii in.il .lí j e n l o 83 del C ó d ig o O rg á n ic o d e T ribunales.
I (lile ie n ies in isiones esta C o rte S u p re m a h a re sa lta d o la im p o rta n -
ii

i i.i de i im iplii co n tales d isp o sicio n es, ta n to p o r la clarid ad , c o n g ru e n c ia ,

.■i11 ioi i i.i v loj>u a en los r a z o n a m ie n to s q u e d e b e n o b serv a r los fallos, en tre
i i , u n e dc*¡t n .i I.i s e n te n c ia p u b lic a d a e n la Revista de Derecho y Jurisprudencia ,
ii uno \ \ \ se< n o n 1‘, pág. 156, a ñ o 1928.
IIrtc.su >úñ texto surge to d a la distinción racional sobre lo q u e efectivamen-
ie 11 >■i si 1 111 ve el f u n d a m e n to d el fallís p o r p a rte d e lo sju e c e s, d istin g u ie n d o
10 uní mui 1.is in o nv acio nes, f u n d a m e n ta c io n e s , ju stifica cio n es y a rg u m e n -
i. ii jones, icsolvi' u d o se p o r la ju r i s p r u d e n c ia c o m p a r a d a q u e hay au sen cia
de h u id .m ie n to ta n to c u a n d o este se e n c u e n t r a a u s e n te c o m o c u a n d o la
.niseiic i.i es p a n ial o so n in su ficien tes los ex p resad o s, al igual q u e al existir
un o lie ie m i.i in te rn a , a rb itra rie d a d e irrazo n ab ilid ad .
Si Ii . iii di te n id o los trib u n a le s y la d o c trin a e n el estu d io d e este re­
q u isito d e las s e n te n c ia s , p o r ra z o n e s p ro c e s a le s y e x tra p ro c e s a le s . Está
|n c v ni priní i p a lm e n te, la p o sib ilid a d d e las p artes d e re c u rr ir y c o n ello
11.n .iptn ,k ion ,il “ju sto y ra c io n a l p r o c e d im i e n to ” q u e ex ig e la C on stitució n
l'.iliii i. q u e en m ay o r m e d id a se d e b e alca n z ar e n la se n te n c ia , p o r ser la
■ n e.n 111 ii el Estado, p o r m e d io d el ó rg a n o ju risd ic c io n a l, re s p o n d e al
di 1 1 1 IH i d e p etició n y e s p e c ia lm e n te a la acción in te rp u e s ta en el proceso,
io d o lo cual sm d u d a , d e b e te n e r e n c o n sid e ra c ió n el T rib u n a l s u p e r io r al
i i -vis.ii i ''e n tn a lm e n te la d ec isió n . T an im p o rta n te c o m o lo a n te r io r es la
leiiiimi.ii ion a n te la s o c ie d a d y el esc ru tin io q u e p u e d e h a c e r c u a lq u ie r ciu-
11 i<In i ii > d e lo e x p u e sto p o r e lju e z , esta es u n a d e las fo rm a s c o m o el P o d e r
|udii i*l se legitim a d ía a d ía e n sus d ecisiones, se llega a la a p lica ció n ele los
|n in Ipios d e tr a n s p a re n c ia y p u b lic id a d , pilares f u n d a m e n ta le s d el Estado
d e m o i i ático y social d e d e re c h o .
I .i ju ris p ru d e n c ia c o m p a r a d a , al ex ig ir la m o tiv ació n d e los fallos, con-
loi m e i la tu tela ju d ic ia l efectiva h a re s u m id o su fin a lid ad e n que:

252
 CAP. VI. 2 ' F YRTE. EL R E C U R SO DE CA SA CIO N EN LA FORM A

“1". Perm ite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opi­

nión pública, cum pliendo así con el requisito de publicidad”.
“2°. Logra el convencim iento de las partes, elim inando la sensación de
arbitrariedad y estableciendo su razouabilidad, al conocer el porqué concreto
de la resolución”.
“3°. Perm ite la efectividad de los recursos”.
“4o. Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley” (sentencia del
Tribunal Constitucional español, de 5 de febrero de 1987).
Los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el constituyente
y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto
que la valoración integral de la prueba así lo im pone, tanto aquella en que
se sustenta la decisión como la descartada o aquella que no logra producir la
convicción del sentenciador en el establecim iento de los hechos, lo cual no
se logra incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con
una ponderación racional y porm enorizada de los mismos, con mayor razón
si sólo es referida por el nom bre de los testigos y la foja donde se agregan los
documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificación
de justo y racional del procedim iento que debe m ediar para asentar las deci­
siones de los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan im portante
como antigua es esta obligación im puesta a los magistrados, por lo que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.^7
En el mismo sentido, se ha resuelto que de conform idad con lo dispuesto
en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedim iento Civil, es causal de
casación no haber sido extendida la sentencia en la forma que establece el
artículo 170 del mismo Código. Por su parte, el N° 4 de esta última norm a
prescribe que las sentencias definitivas de prim era o de única instancia y las
de segunda que m odifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán las consideraciones de hecho y de derecho que le
sirven de fundam ento. Ahora bien, el contenido de la norm a antes citada
ha sido precisado por esta Corte Suprem a en el auto acordado de 30 de
septiem bre de 1920 sobre form a de las sentencia, en cuyos Nu5 6 y 7 se señala
que en estas deben establecerse con precisión los hechos que se encuentren
justificados con arreglo a la ley y los fundam entos que sirvan para estimarlos
com probados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspon­
diente de la prueba de autos conform e a las reglas legales. Asimismo, si se
suscitare cuestión acerca de la prueba producida, deben exponerse en el
fallo los fundam entos que servirán de base para aceptarla o rechazarla. Del
análisis de las reglas transcritas precedentem ente, puede inferirse que los
sentenciadores de la instancia deben exam inar y aquilatar la totalidad de
las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestión debatida,
cualquiera sea la convicción a que arriben en la decisión de la controversia,
tanto porque es imperativo legal -según se desprende de la norm a citada
en el motivo precedente- como porque es indispensable el establecimiento
de los hechos que digan relación con ella. En efecto, la parte considerativa
de la sentencia clebe efectuar un exam en com pleto de la prueba allegada
-’57 C. Suprema, rol 4245 de 2004, sentencia de 11 de abril de 2007.

253
 LO S REC U RSO !) PRO CESA LES

al pleito v de los razonam ientos que sirven para aceptarla o rechazarla. Si

U¡>
el fallo om ite lo anterior y prescinde absolutam ente de considerar, analizar
y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que autoriza el
recurso de casación en la form a, de acuerdo con lo que dispone el citado
N“ 5 del artículo 768 clel Código de Procedim iento Civil.258

.
Finalm ente, debe velarse tam bién por la racionalidad de la sentencia,
im pidiendo que sean eficaces sentencias que contengan consideraciones
contradictorias.
En este sentido, se ha resuelto que de lo reseñado fluye que entre las
consideraciones destacadas existe un antagonism o esencial, siendo a tal gra­
do incompatibles que no pueden subsistir sim ultáneam ente. De este modo,
la sentencia queda privada de los fundam entos de hecho y de derecho que
sirvan de sustento a la decisión, faltándose así al requisito que im pone el
artículo 170 N" 4 Sel Código de Procedim iento Civil. La omisión apuntada es
constitutiva de un vicio de aquellos que dan lugar a la casación en la forma,
en cuanto configura la causal que estatuye el artículo 768 N° 5 del Código
de Procedim iento Civil. Tal vicio es de aquellos que no pueden subsanarse
sino con la invalidación del fallo que lo contiene.-59
En cuanto a la parte resolutiva, se ha señalado que la decisión del asun­
to controvertido deberá com prender, com o señala el N° 6 del art. 170 del
CPC;, tocias las acciones v excepciones que se hayan hecho valer enjuicio,
representando las costas una m edida ele carácter económ ico entregada
por entero a la discreción jLidicial, que no form a parte del asunto contro­
vertido.-hW
Por ello, se ha concluido en relación con el requisito que debe contener
toda sentencia establecido en el num ero 6o del artículo 170 del Código de
Procedim iento Civil, que la causal prevista en el núm ero 5o del artículo 768
del Código de Procedim iento Civil se verifica cuando la sentencia no re­
suelve la m ateria del conflicto som etida a la consideración del Tribunal.
Como la sentencia im pugnada se pronunció acerca del negocio sometido
al conocim iento del Tribunal, resolviendo el asunto litigioso, ya que rechaza
la dem anda en todas sus partes; no puede estimarse que se ha incurrido en
la causal invocada.-61
6o. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosajuzgada,
siem pre que esta se haya alegado oportunam ente en eljuicio.
El legislador ha sido cuidadoso de la cosajuzgada como causal de casa­
ción en la forma. En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la base
de la preparación previa del recurso, la ley insiste en que la cosajuzgada
haya sido alegada oportunam ente. En eljuicio ordinario de mayor cuantía,
la cosajuzgada se puecle alegar como excepción dilatoria, como excepción
perentoria y como excepción mixta o anóm ala.
C. Suprema, rol 4301 de 2005. sentencia de 18 de abril de 2007. En el mismo sentado,
C. Suprema, sentencia de 26 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1', p. 54
-’5B C. Suprema, sentencia de 27 de diciembre de 2001, RDJ, t. XCVKI, sec. 1J, p. 299.
ídem , considerando 18''.
-hl C. Suprema, sentencia de 16 de abril de 1996, RDJ, t. XC1II, sec. I4, p. 44.

254
 CAI'. VI. ‘.¡‘ PARTE. EL REGI RSÜ DE CASACIÓN EN LA FORMA

La alegación oportuna de la cosajuzgada hace procedente el recurso

de casación en la forma; y su falta de alegación hace procedente el recurso
de revisión (art. 810, N° 4o).
7o. En contener decisiones contradictorias.
En relación con esta causal, debem os tener presente, como se ha fallado
por nuestrajurisprudencia, que “com o es sabido, las sentencias de la clase a
que se refiere el artículo 170 del Código de Enjuiciam iento en lo Civil con­
tienen tres secciones: la prim era, denom inada expositiva, está consagrada
por los núm eros Io, 2o y 3° de dicho precepto; la segunda, llamada consi­
derativa, está referida en los núm eros 4o y 5o y, finalm ente, la tercera parte,
denom inada decisoria o resolutiva, referida en el núm ero 6°.
Cuando se consagra dicho vicio, la lev dice claram ente que consiste en
contener decisiones contradictorias. Por lo tanto, las contradicciones deben
estar contenidas en la parte resolutiva del fallo, v no en otra de sus secciones,
porque aquella es la que contiene las decisiones.
En efecto, la contradicción de un considerando con lo decisorio no im­
plica la concurrencia del vicio, ya que lo que prim a es la determ inación que
se adopte, aun cuando no concuerde con la fundam entación de la misma.
Menos aún puede concurrir o presentarse este vicio, entre diversos consi­
derandos de un fallo, aun cuando estos sean calificados, como ha ocurrido
en el presente caso, com o ‘resolutivos’, porque la calificación que le asigne
una parte a determ inada institución de derecho no cam bia la naturaleza
jurídica de la causal que se invoca.
La existencia de consideraciones contradictorias podría, eventualmente,
configurar otro vicio, particularm ente el de falta de consideraciones de hecho
o de derecho que sean fundam ento de la sentencia, ya que considerandos*
que contengan argum entaciones contradictorias podrían anularse, lo que
eventualm ente podría privar a la sentencia que los contenga de todas o al­
gunas de sus motivaciones. Sin em bargo, nunca podrían dar origen al vicio
qtie se alegó a este respecto”.262
De acuerdo con lo anterior, la C orte Suprem a ha interpretado este
precepto señalando que existen decisiones contradictorias cuando las que
contiene un fallo son incom patibles entre sí, de m anera que no pueden
cumplirse sim ultáneam ente, pues interfieren unas con otras,2® por lo que
no contiene ni puede contener decisiones contradictorias la sentencia que
resuelve, con arreglo a derecho, la única cuestión debatida por las partes.
En consecuencia, si en la parte decisoria se contiene tan sólo una decisión,
aunque esta pudiera estar deficientem ente planteada y fundada, resulta
imposible que las haya contradictorias.265
C. Suprema, rol 32 de 2004, sentencia de 26 de octubre de 2004, En el mismo sentido.
C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2a, p. 109. C. de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 17 de junio de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2“, p. 48; C. de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 11 de abril de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2a, p. 34.
RDf, t. LXXXVH (1990), sec. 5a, p. 9.
RDJ; t. LXXXVII (1990), sec. Ia, p. 105.
313 C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004. En el mismo senii-

255
 LOS RECL RSOS PROCESALES

I .1 el h u id o . ex istirán d e c isio n e s c o n tra d ic to ria s c u a n d o hay m ás de

111 i.i ilfi isiou en la p a rte resolutiva d e u n a m is m a sen ten cia, las cuales se
............ni i .111 en o p o sic ió n e n tr e sí y p o r ello se a n u la n .-66
I'.n.i ili'U i m ui.u la e x iste n c ia d e d ecision es c o n tra d icto rias es m e n e s te r
i h ni.n mi.i c o m p a ra c ió n e n tr e las distintas d ecision es q u e se c o n tie n e n en
1.1 i ic iesi iluiiv.i del fallo e n tr e sí y c o n el m é rito del ex p e d ie n te .
j i.i

Sin p 111 u< io d e lo an te rio r, se d e b e te n e r p re s e n te q u e si b ien es cierto

i|ii I di i iMoncs se c o n tie n e n e n la p a rte resolutiva d el fallo, n o es m en o s
1 ........... . p u e d e c o n te n e r c o n sid e ra n d o s q u e co n tie n e n v erdaderas decisiones
(i ni un le i .uldcis deciso rios o resolutivos), los q u e p u e d e n ser co n tradictorios
■i >ii l<1 1 i-si iluuivo Tal es el caso o c u rrid o resp ecto ele u n a sen ten cia d e p rim era
ni.i.m i . il co im n e r el f u n d a m e n to 8o la d ecisión d e d e c la ra r la n u lid ad
i i

.1 1 111111 -Id h o 11 ti ito d e c o m p ra v e n ta , d ec isió n q u e fue c o n tra d ic to ria con

im

1.1 n ',olm ion linai q u e n o d io lu g ar a la p e tic ió n d e n u lid a d .-67 E n este sen-

11d l> I' i d e c la ra d o q u e si u n o d e los fu n d a m e n to s d ice q u e la d e m a n d a
i Id ir sci aco gid a y e n c a m b io e n la p a rte resolutiva se te rm in a re c h a z a n d o ,
1.1 m ism a d e m a n d a d e te r m in a q u e a d o le c e d el vicio de casación e n la fo rm a
1 11 *I . tu ulo 7(W N° 7 U d el Cocligo d e P r o c e d im ie n to Civil, o sea, c o n tie n e la
-íi-i 11 <-t k i.i decision es c o n tra d ic to ria s .-68
ív l n h.ilier sid o clacla e n a p e la c ió n le g a lm e n te d e c la r a d a desierta,
1 11 < II i il.i o desistida.
( .11 .n u lo an alizam o s las causas p o r las cuales p u e d e finalizar el recurso
di iprl.it m u , ex p lic a m o s la ta m e n te estas tres p osibilidades, p o r lo q u e allí
leuiiliin os al lector.
I a ia/.on d e ser d e esta causal específica es q u e u n j u e z n o p u e d e p ro n u n -
i i.ii M-uieni ia si lia te r m in a d o p o r c u a lq u ie r cau sa el re cu rso d e ap elació n,
d a d o q u e p u e d e a b o c a rse al a s u n to sólo e n caso d e q u e exista u n recurso
■j 11<- i e i|iu e ra su c o n o c im ie n to .
1 ll.il m ie n te co n stitu y e n u n a e x c e p c ió n a este caso las situ acio nes en las
i n a le s un T rib u nal p u e d e a c tu a r d e oficio, c o m o o c u rre si se c o n te m p la el
n iiiin de la co n su lta y se verifica la revisión del fallo, re sp e ta n d o los trámites
i|ii‘ el legislador c o n te m p la p a ra ese efecto.
i n h a b e rse falta d o a a lg ú n trám ite o d iligencia d eclarad o s esenciales
pin I.i ley o a c u a lq u ie r o tro req u isito p o r cuyo d efe cto las leyes p rev en g an
i \p ie s ,m ie n te q u e hay n u lid a d .
I s este el n u m e r a l q u e d a el c a rá c te r d e g e n é ric a a la e n u m e r a c i ó n
i.ix.uivti tlel art. 768.

di i .Suprema, rol 1688 de 2004, sentencia de 15 de junio de 2004. C. de Apelaciones de

S.inii;i|^(i, sentencia de 23 de julio de 1997, RDJ t. XCIV, sec. 2a, p. 85.
■RDJ, t. XC (1993), N“ 3, 2a parte, sec. 2a, pp. 170 y ss.
RDJ, t. LXXXIX (1992), N° 1 ,2a parte, sec. 1", p. 34. En el mismo sentido, C. Suprema,
«■mencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I", p. 53.
C. Suprema, sentencia de 29 de sepdembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. Ia p. 95.

256
\
 (A P . VI. »* PARTE. EL REf:L RSO DE CA SA CIÓ N EN LA FORMA

Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde un doble punto

de vista:
a) El primero dice relación con haber faltado a algún trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley.
Para que se configure la causal de nulidad formal invocada debe existir
en consecuencia un texto expreso legal que dé a un trámite determ inado
el carácter de esencial, o que prevenga que la omisión de dicho trámite
acarrea nulidad.-w
b) El segundo se refiere a haber faltado a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresam ente que hay nulidad.
Esta segunda situación prácticam ente no existe en Chile vinculada al
recurso de casación, salvo el caso señalado en el inc. 3o clel art. 61 del CPC,
que señala: “La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la actuación”. Esto configura
la nulidad de una actuación judicial y no de una resolución.
En este sentido, se ha resuelto que la exigencia del artículo 648 del Código
de Procedimiento Civil, en el sentido de que los actos de los partidores serán
en todo caso autorizados por un secretario de los tribunales superiores de
ju sticiad por un notario o secretario de un juzgado de letras, im porta que
sólo pueden existir legalm ente cuando dichos actos son autorizados por el
funcionario que la ley determ ina: a contrario smsu. la falta del referido fun­
cionario autorizante im porta la inexistencia jurídica de los actos en cuestión,
haciéndolos insubstancialm ente inválidos. El vicio en cuestión im porta la
omisión de un trámite esencial, suficiente para configurar la causal de casa­
ción en la form a prevista en el N° 9o del artículo 768 del señalado Código,
conform e al artículo 795 N0 1° del mismo cuerpo legal.-70
La verdad es que lo trascendente dice relación con la omisión de trámites
declarados por la ley como esenciales. El legislador, en los artículos 795, para
la prim era o en la única instancia en los juicios de mayor o de m enor cuantía
y en los juicios especiales, y 800, para la segunda instancia de los juicios de
mayor o de m enor cuantía y en los juicios especiales, se ha preocupado de
señalar qué trámites considera esenciales.
La causal de casación consistente en haberse faltado a algún trámite o
diligencia declarados esenciales por la ley no se configura por sí sola, sino
que ella debe relacionarse con alguno de los trámites o diligencias esenciales
contem plados para la prim era o única instancia en el artículo 795 y para la
segunda instancia en el artículo 800.
De acuerdo con ello es que se ha resuelto que esta causal no se configura
§i no se la vincula con alguno de los núm eros del artículo 800 del Código de
Procedim iento Civil, tratándose de la im pugnación de un fallo de segundo
grado, o si no existe texto expreso que eleve el trámite respectivo a la cate­
goría de esencial o declare que su omisión produce nulidad. En la especie,
ni se ha vinculado la causal con alguno de los núm eros del m encionado
artículo 800 del Código de Procedim iento Civil ni hay texto legal expreso
-m C. Suprema, rol 4333 de 2003, sentencia de 22 de noviembre de 2004.
-711 C. Suprema, sentencia de 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1J, p 6.

257
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

que eleve el trám ite que la recurrente echa en falta a la categoría de esencial
o prevenga que su omisión acarrea nulidad.371

6.3. T r a m it e s e s e n c ia l e s e n l a p r im e r a o ú n ic a in s t a n c ia

El art. 795 del CPC señala que “[e]n general, son trám ites o diligencias
esenciales en la prim era o en la única instancia en los juicios de mayor o de
m enor cuantía y en los juicios especiales:
I o. El em plazam iento ele las partes en la form a prescrita por la ley;
2°. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda
conform e a la ley;
3“. El recibim iento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a
La ley;
4o. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión;
5". La agregación de los instrum entos presentados oportunam ente por
las partes, con citación o bajo el apercibim iento legal que corresponda res­
pecto de aquella contra la cual se presentan;272
6°. La citación [notificación] para alguna diligencia de prueba, y
7". La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca
este trám ite”.

6.4. T r á m it e s e s e n c ia l e s e n l a s e g u n d a in s t a n c ia

El art. 800 d e l CPC d is p o n e q u e “ [ e ] n g e n e ra l, s o n trám ites o diligencias

esenciales e n la s e g u n d a in stan cia d e lo sjuicios d e m ay o r o d e m e n o r cuantía
y e n lo sju ic io s especiales:
I o. El em plazam iento de las partes, hecho antes de que el superior co­
nozca del recurso;
2o. La agregación de los instrum entos presentados oportunam ente por
las partes, con citación o bajo el apercibim iento legal que corresponda res­
pecto de aquella contra la cual se presentan;
571 C. Suprema, sentencia de 19 de enero de 2005, RDJ, t. CII, sec. Ia, p. 44
-T- En esta materia, cabe tener presente la especial situación de los títulos ejecutivos que
constituyen un presupuesto del juicio ejecutivo y un instrumento fundante de la demanda, el
que no requiere ser acompañado con citación o bajo apercibimiento, dado que constituyen el
fundamento mismo del juicio, siendo las excepciones la vía contemplada para su impugnación. ^
En tal sentido, se ha resuelto que tanto el pagaré com o sus renovaciones son documentos
fundantes de la demanda y por tanto, constituyen diligencia de prueba para los efectos de
lo dispuesto en el art. 795 N° 4“ del Código de Procedimiento Civil, no pndiendo basarse
una casación en la forma en la falta de citación o apercibimii nlo on que se acompañaron.
Que lo anterior queda más en claro en el procedim iento ejecutivo, com o en el caso de autos
v en el que los docum entos constituyen el titulo que da origen a la ejecución y respecto de
los cuales la lev procesal ha establecido una foi ina y j)la/o especial de impugnación a través
de las excepciones, resguardando .usí el derecho del ejecutado a impugnarlos. C. Suprema,
sentencia de 9 de mayo HMM>, RDj. lom o XCIII, sec. 1 *, p. 64.

258
 CAR VI. ‘-'J PARTE. EL RECURSO DF. CASACIÓN EN LA FORMA

3o. La citación para oír sentencia definitiva [vista de la causa];

4o. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales cole­
giados, en la t'orma establecida en el art. 163, y
5o. Los indicados en los núm eros 3o, 4o y 6o del art. 795, en caso de ha­
berse aplicado lo dispuesto en el art. 207.

7. PLAZO
Para los efectos d e d e te r m in a r el p lazo d e in te rp o s ic ió n del re cu rso d e ca­
sación e n la fo rm a d e b e m o s d istin g u ir la re so lu c ió n en c o n tra d e la cual se
recurre:

7.1. E n c o n t r a d e u n a s e n t e n c ia p r o n u n c ia d a
EN LA PRIMERA INSTANCIA

El recurso de casación en la form a en contra de una sentencia de prim era

instancia debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el
recurso de apelación, y si tam bién se deduce este riltimo recurso, conjunta­
mente con él (art. 770 inc. 2" del CPC).
El plazo para apelar es el que determ ina el térm ino para deducir el re­
curso de casación en la form a en contra de prim era instancia, dependiendo
este térm ino de la naturalezajurídica de la resolución y del procedim iento
que regule la interposición del recurso de apelación.
En consecuencia, por regla general, el plazo para recurrir de casación
en la form a en contra de una sentencia definitiva de prim era instancia sera
de 10 días en m ateria civil y de 5 días en contra de las sentencias interlocu
torias que pongan térm ino aljuicio o hagan imposible su continuación, di
conform idad con la regla establecida en el art. 189 del CPC.
En cuanto a la form a de la interposición conjunta de recursos de apela
ción y de casación, no im porta el orden que se siga para ello en el escrito,
sin peijuicio de tener presente que por motivos de lógica deben hacerse
valer prim ero los recursos que im portan la nulidad, y luego los que se re­
fieren a su mérito. En este sentido se ha resuelto que “la ley no lia indicado
como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casación en
la form a y apelación deba hacerlo recurriendo form alm ente prim ero de
casación y subsidiariam ente de apelación. En el título XIX, Del recurso de
casación, del libro III del Código de Procedim iento Civil, sólo se dispone,
sobre el particular, que en el caso que se trata el recurso de apelación debe
interponerse “conjuntam ente” con el de casación (artículo 770 inciso final);
y más adelante prescribe que la casación en la form a se ve conjuntam ente
con la apelación (artículo 798), de lo que se desprende que la ley iw> im po­
ne como requisito de admisibilidad del recurso de casación en la form a el
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

mii i | ii mci lo “u n tes” del d e a p e la c ió n , si se in te r p o n e este ú ltim o tam bién

■i mu 1 1 ii ui i c en este caso .J73

7.2. F.n c o n t r a de u n a s e n t e n c ia q u e n o sea

DE PRIMERA INSTANCIA
I I n i iiisn d e casación e n la fo rm a e n c o n tr a d e u n a s e n te n c ia q u e n o sea
ili j>i uncí i in sraiid a, esto es, d e ú n ic a o d e s e g u n d a instancia, d e b e inter-
I>i m ri '.r d r n t r o d e los q u in c e d ías s ig u ie n tes a la fe c h a d e n o tificació n de la
ii iiirin cu n tí la cual se re c u rre .
i.i i

I n i .iso i Ir- q u e se d e d u z c a re c u rs o d e ca sa ció n e n la fo rm a y fo n d o en

i iniii-i Ii u n a m ism a re so lu ció n , a m b o s re c u rs o s d e b e r á n in te rp o n e r s e si-
m nli.iin nu ute y e n u n m is m o escrito (art. 770 inc. I o del CPC).
I n< plazo no es susceptible de am pliación alguna conform e a la tabla
i Ir riii|)l,i/am iento cualquiera sea el lugar donde funcione el Tribunal a quo
r u (rl.ii ion con el ad qiirm.

7..1. E n c o n t r a de u n a sen t e n c ia DICTADA en j u i c i o

DE MÍNIMA CUANTÍA
II i ri ni so ilrh r interponerse en el plazo fatal de cinco días (art. 791 del
i I'i ),

8. PREPARACION DEL RECURSO DE CASACION

EN LA FORMA
8.1. C o n c e p t o
I i | ii r |i n ii ión d el re c u rs o d e casación e n la f o r m a consiste e n el reclam o
11 1n- ili in lialier e fe c tu a d o la p a rte q u e lo e n ta b la , re sp ec to d el vicio que
111 vi .i il in te rp o n e rlo , e je r c ie n d o o p o r t u n a m e n t e y en todos sus g rad o s los
ii

i n m u)', establecid os p o r la ley (art. 769 inc. I o d el CPC).

8.2. CÓMO SE PREPARA EL RECURSO DE CASACIÓN

EN LA FORMA
l’.u.i q u e se e n ti e n d a q u e se h a p r e p a r a d o el re c u rs o d e casación e n la fo rm a
rs m en ester:

*71 C. de Apelaciones de Santiago sentencia de 31 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII,

irr. ‘J ‘, p. 20

260
 CAR VI. 2" PARTE. EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio

que constituye la causal
Debemos destacar que el legislador al establecer la procedencia del recurso
de casación en la form a señaló varias causales. U na de ellas es que ss haya
reclamado del vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso
v 110 de algún otro vicio no com prendido en esta.

8 .2 .2 . Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente

y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley

Al efecto, es m enester tener presente que la voz “recursos” no se utiliza en

el art. 769 en el sentido exclusivo de acto jurídico procesal de im pugnación,
sino que en un sentido más amplio, lato, de todo “expediente, arbitrio, medio
o facultad” para reclam ar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilización oportuna e integral de todos
los medios que establece la lev para reclam ar del vicio v no un ejercicio
parcial de ellos.
Así, por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de casación en la form a
por incom petencia clel Tribunal en el juicio ordinario civil, será m enesteij
que se oponga la respectiva excepción dilatoria; si ella es rechazada, se debe
apelar de dicha resolución; si la apelación no es concedida, debe recurrirse de
hecho, y luego, que sea rechazada la apelación. En tal caso, los medios para
preparar la casación en la form a fueron la excepción dilatoria, el recurso de
hecho y la apelación. Si la parte sólo hubiere hecho valer la incom petencia
del Tribunal como dilatoria y se hubiere conform ado con la resolución que
la rechazó, no habría preparado adecuadam ente la casación en la form a,
puesto que no habría utilizado todos los medios que la ley establece para
reclamar del vicio.
En este sentido, se ha resuelto que para preparar el recurso debe ale­
garse por la misma causal en todas las instancias requeridas. Al respecto,
cabe precisar que para que el recurso de casación en la form a pueda ser
adm itido, tratándose de la causal en que se funda, es indispensable que el
que lo entabla haya reclam ado de la falta, invocando la causal de nulidad de
que se trata y ejerciendo oportunam ente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley, requisito al cual no se ha dado cum plim iento en la
especie, por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo im pugnado, en caso
de existir, se habría producido en la dictación de la sentencia de prim era
instancia, de m odo que debió recurrirse de casación en la form a en su con­
tra invocando la causal del artículo 768 N° 1 del Código de Procedim iento
Civil, y en cambio recurrió ele nulidad form al respecto de dicho fallo por
causales diferentes, por cuanto la que se im pugna es confirm atoria, en lo
pertinente a ese punto.-74 Basado en el mismo principio, se ha resuelto que
-74 C. Suprema, rol 2076 ele 2004, sentencia de 21 de julio de 2004.

261
 LOS REI X'RSOS PROCESALES

los recurrentes denuncian que la sentencia im pugnada contiene el vicio a

que se refiere el N° 1" del artículo 768 del Código de Procedim iento Civil,
esto es, la incom petencia del Tribunal. Este vicio fue alegado d urante el
procedim iento como un incidente de nulidad, el que fue rechazado porque
se había convalidado el acto que se dice nulo, al contestarse la dem an­
da y duplicarse y porque el incidente era extem poráneo, ya que habían
transcurrido cinco días entre el conocim iento del vicio y el incidente. La
resolución no fue apelada y, desde ese punto de vista, se echa de m enos la
preparación que como requisito form al plantea el artículo 769 inciso Io
del Código de Procedim iento Civil, lo que basta para declarar inadm isible
la casación por esta prim era causal.-73
Finalm ente, no importa preparar el recurso m ediante ejercicio oportuno
v en todos sus grados de los recursos establecidos por la ley si se deduce un
recurso v luego se desiste ele él. En este sentido, se ha resuelto que el recur­
so de casación en la form a requiere para ser adm itido, de acuerdo con el
artículo 769 del Código de Procedim iento Civil, que el que lo entable haya
reclam ado de la falta, ejerciendo oportunam ente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley, exigencia que en la especie no se cumple,
desde que el vicio que se reclama lo contendría la sentencia de prim er grado,
resolución que si bien se im pugnó a través del recurso de nulidad formal
por la causal 5a del artículo 768 clel mismo Código, el dem andado luego se
desistió de aquel.™
Tratándose del vicio previsto en el art. 768 N° I o del CPC -integración
del Tribunal en contravención a lo dispuesto por la ley-, la m anera de pre­
parar el recurso consiste en la reclam ación que la parte o su abogado debe
hacer antes de la vista de la causa (art. 769 inciso final CPC) . Para tal efecto,
el art. 166 del CPC establece que “[c]uando haya ele integrarse una sala con
miem bros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de com enzar
la vista, se pondrá por conducto del relator o secretario en conocim iento de
las partes o de sus abogados el nom bre ele los integrantes, y se procederá a
ver la causa inm ediatam ente, a m enos que en el acto se reclame, ele palabra
o por escrito, implicancia o recusación contra alguno de ellos”.
Si el secretario o relator no pudiere dar el aviso a la parte o su abogado
por no encontrarse presentes o habiéndoselo dado no form ularen reclama­
ción, se entenderá que no han preparado el recurso para poder deducirlo
con posterioridad por la causal m encionada.
Debemos destacar que el recurso de queja no se com prende como un
medio para preparar el recurso de casación en la form a, dado su carácter
extraordinario y por em anar ele las facultades disciplinari^y no jurisdiccio­
nales de los tribunales.
Finalmente, es menester hacer presente que la preparación sólo se refiere
al recurso de casación en la form a, no requiriénclose para la interposición
del recurso de casación en el fondo.
-’7S C. de Apelaciones ele Santiago, sentencia de 27 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. 2a,
p. 73.
^ C. Suprema, sentencia de 5 de noviembre de 2001. RDJ, t. \ ( 'VIII. sec. Ia, p. 234.

2 6 c2
 ( \C VI •."•PARTI: ELRECURSO DCCASACION EN LA FORMA
8.2.3. I a reclamación del vicio debe ser efectuada por la pane
que interpone el recurso de casación en la forma
Para que se entienda preparado el recuso de casación en la form a no sólo es
menester que se hubiere reclamado del vicio que configura la causal invocada
v que se hayan ejercido oportunam ente todos los recursos dentro del proceso,
sino que además que el que hubiere ejercido todos esos medios sea la parte
que interpone el recurso v no otra de las que intervienen en el proceso.

8.3. C a s o s en q u e n o e s n e c e s a r io p r e p a r a r e l r e c u r s o
DE CASACIÓN EN LA FOR MA
Excepcionalm ente, no es necesario preparar con anterioridad el recurso ele
casación en la form a para poder interponerlo. Veamos:
f. Cuando la ley no adm ite recurso alguno en contra de la resolución
en que se hava com etido la falta.
2. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciam iento mismo de
la sentencia que se trata ele casar.
Una falta com etida en la dictación ele la sentencia misma que se casa
sucede, por. ejem plo, en el caso de ultra petita. en haber sido pronunciada
con omisión de los requisitos del art. 170 clel CPC, en haber sido pronunciada
en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada
oportunam ente en el juicio; y en contener decisiones contradictorias.
En estos casos, si el vicio se com ete directam ente en la sentencia pro­
nunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podría
ejercer m edio alguno para reclam arlo con anterioridad a su acaecimiento.
3. Cuando la falta haya llegado al conocim iento de la parte despues de
pronunciada la sentencia.
En este evento el vicio no ha tenido lugar en el pronunciam iento de
la sentencia que se im pugna, sino que en una etapa anterior del progjdi
miento, pero este llega a conocim iento de la parte con posterioridad a su
pronunciam iento. Ejemplo: se dicta una sentencia sin que se hubiere citado
a las partes para oír sentencia.
4. Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la sentencia de
segunda instancia por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones
contradictorias, aun cuando ella haga suvo esos vicios que se encontraren
contenidos en el fallo de prim era instancia.
Por la im portancia que el legislador les asigna a las causales referidas, se
establece la im procedencia de preparar el recurso de casación en la forma
si el fallo de segunda instancia las contiene, aun cuando estos vicios se en­
contraren contenidos en el fallo de prim era instancia y el fallo de segunda
los hubiere hecho suyos al confirm ar la sentencia.
Si la sentencia de prim e'ra instancia contuviere cualquier otro vicio
fuera de los referidos y la sentencia de segunda instancia los hiciere suvos,
2(53
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

■i ,i m r n c iii'i q u e el re cu rso ele ca sa ció n e n la f o rm a se h u b ie re p r e p a r a d o

I u m ,m irn t .1 nru a p o d e r in te r p o n e r lo . Así, p o r e je m p lo , si la s e n te n c ia de
I u n í i .1 n a ta lic ia in c u rr e e n el vicio d e h a b e r s id o d ic ta d a c o n in frac ció n
ii

iti l ,n 1 ,i) d í l CI’C, d e b e r á in te r p o n e r s e e n c o n tr a d e esta el re c u rs o de

i ,i .,n m u n la fo rm a p a ra los efecto s d e p o d e r , c o n p o s te rio rid a d , re c u rrir
ii i i i nni r n c o i m a d e la s e n te n c ia cíe s e g u n d a in sta n c ia q u e h u b ie re
liri fu i Miyus rso s vicios al co n firm a rla . E n estos casos, el re cu rso d e casación
•nn.i d e I.i s e n te n c ia d e p r im e r a in s ta n c ia co n stitu y e el m e d io p a ra
I x i j i.i i .ii rl i . jjrso d e c a sa ció n e n la f o r m a e n c o n tr a d e la s e n te n c ia de
<1 1 1 1. i iiiül.mcia. En este s e n tid o , se h a re s u e lto q u e re sp e c to d e la causal
■11■ I .u n iilo 7()S N" 5" del C ó d ig o d e P r o c e d i m ie n to Civil, se d e b e h a c e r
p n n ú i|u> pm .i q u e sea a d m itid o el re c u rs o e n e x a m e n , es in d isp en sab le
,|iir rl i|iir lo e n ta b la haya re c la m a d o d e la falta, e je rc ie n d o o p o r tu n a m e n te
\ r n ti Ii ii is g ra d o s los re c u rs o s e s ta b le c id o s p o r la ley, c o n d ic ió n q ue
s u s

i i......... i n 11111 la esp ecie, p o r c u a n to el vicio q u e se le atrib u y e al fallo

r n

iindBi;n,iilci. r n caso d e existir, se h a b ría p r o d u c i d o e n el fallo d e p rim e ra

m t i ii i.i, d e m o d o tal q u e d e b ió r e c u rr irs e e n el s e n tid o in d ic a d o e n su
i n i i l i . i . d e s d e q u e la s e n te n c ia q u e se im p u g n a p o r esta vía s im p le m e n te
Ii i i i ni I ii m.i. 1,77

8 .4 . S anc io n a l a f a l t a d e p r e p a r a c ió n d e l r e c u r s o

I' I mi I " d rl art. 769 del CPC establece q u e la p re p a r a c ió n del re cu rso de

i ,r>,ii iñ e n la lo rm a co nstituye u n re q u isito p a ra q u e “p u e d a ser ad m itid o
ii

el l ei lll so".
Ñ u o b si.m te lo an te rio r, la p re p a r a c ió n d el re c u rs o d e casación en la
luí in. i m i ( (instituye e n la a c tu a lid a d u n o d e los requisitos q u e el T rib u nal
11 1 / 1 1 1 ) (art. 77H) y el T rib u n a l ad quem (art. 781) d e b a n e x a m in a r p a ra pro-

ftmti i.irse ac erca d e la in ad m isib ilid a d en el c o n tro l d e ad m isib ilid a d que

di lie n ( íectuar.
11 ii nei d o c o n ello, si n o se h a p r e p a r a d o el re cu rso d e casación en la
I......... no p o d ría declararse su im p ro c e d e n c ia e n el c o n tro l d e adm isibilidad
1111 i d e b e n realzar los re fe rid o s trib un ales, p e r o sí p o d rá c o n p o ste rio rid a d
■1i.i/ dio p o r im p ro c e d e n te p o r el T rib u n a l ad quem, luego d e p ro d u c id a
I.i visi.i d e la causa.
I ..i p re p a ra c ió n del re cu rso de casación e n la fo rm a tiene g ra n im p o rtan -
( i | m ii c u a n to es u n in s tru m e n to p a ra r e s g u a rd a r la b u e n a fe e n el proceso,
.il im p e d ir q u e las p artes o m ita n re c la m a r d e los vicios d u r a n te el cu rso del
pi oí e d im ie n to , re se rv án d o lo s p a ra h a c e rlo s v aler e n c o n tra d e la sen ten cia
sr^ fin la co n v e n ie n c ia q u e esta te n g a p a ra sus intereses.

(_ Suprema, rol 4427 de 2003, sentencia de 12 de abril 2004. En el mismo sentido,

( Suprema, rol 1544 de 2003, sentencia de 9 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 8(3 de 2004,
sentencia de 4 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 4762 de 2003, sentencia de 26 de enero de
'.’OIM; C. Suprema, sentencia de 22 de agosto de 1995, RDJ, t. XCII. sec. 1“, p. 73.

264
 C A I' VI. í ‘ PARTE. EL R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN LA FORM A

9. FORMA DE INTERPONERLO
El recurso de casación en la form a se deduce a través de la presentación
de un solo escrito ante el Tribunal que dicto la resolución que se pretende
invalidar. Este escrito debe cum plir con los siguientes requisitos:
a) Los com unes a todo escrito.
b) M encionar expresam ente el vicio o defecto en que se funda.
Al efecto, es m enester tener presente que interpuesto el recurso no puede
hacerse en el variación de ningún género. Por consiguiente, aun cuando en
el progreso de la tram itación del recurso se descubra alguna nueva causa
en que haya pocliclo fundarse, la sentencia recaerá únicam ente sobre las
alegadas en tiempo y form a (art. 774 del CPC).
De acuerdo con ello, en el recurso de casación tiene plena aplicación
el principio de la predusión por consum ación, puesto que interpuesto el
recurso por una determ inada causal no procede introducir en este ninguna
variación y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
c) La ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
Estos últimos dos requisitos (b y c) se establecen en el inc. 2° del art. 772
del CPC.
La jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al cum plim iento de los
requisitos en el escrito de formalización. En este sentido, ha declarado que
no se cumple con este requisito “cuando se efectúa una cita global del art. 170
del CPC, puesto que en tal caso no indica ‘expresa y determ inadam ente’ la
causal, puesto que en dicha disposición hay seis num erandos basados en
distintos hechos, correspondiendo al recurrente indicar en cuál de ellos
queda com prendida la causal en que se funda el recurso, discernim iento
que no puede suplir el tribunal”.278 En el mismo sentido, se ha resuelto que
el recurso de casación en la form a resulta inadmisible si no se da “íntegro
y fiel cum plim iento a estos requisitos”. En efecto, el inciso segundo del
artículo 772 del Código de Procedim iento Civil previene que, tratándose
de este tipo de recursos, debe m encionarse la ley que concede el recurso
por la causal que se invoca. En la especie, se indicó que la causal era la del
N° 5o del artículo 768 del mismo Código, o sea, en haber sido pronunciada
la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enum erados en el
artículo 170, razón por la cual es menester, al invocar esta causal, relacionarla
con alguno de los núm eros de la últim a disposición legal citada, lo que la
recurrente no hizo, lim itándose a referirse en general al artículo 170 del
Código de Enjuiciam iento Civil. No cum ple, luego, el recurso de nulidad
de form a con la exigencia del m encionado artículo 772 del Código de Pro­
cedim iento Civil.*79

• RDJ, t. XC (1993), N* 1,2* parte, sec. 1*. pp. 14 y ss.

-■™C. Suprema, rol 5012 de 2002, sentencia de 19 de abril de 2004. En el misino sentido,
C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. KCII. sec. 1 \ p. 53.

265
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

d) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procu­

rador del núm ero (art. 772 inciso final clel CPC).
e) Debe señalarse la m anera com o se ha preparado el recurso de casa­
ción en la form a o las razones por las cuales su preparación no es necesaria
(art. 769 del CPC).
En la actualidad no rige el requisito de acom pañarse al escrito en el cual
se deduce el recurso de casación una boleta de consignación en la cuenta
corriente del Tribunal ante el cual se interponía, la que se debía a la mitad de
la cantidad que correspondía consignar para deducir el recurso de casación
en el fondo, y que se contem plaba en el hoy derogado art. 801 del CPC.
Tratándose del recurso de casación en la form a, la cuantía de la con­
signación ascendía en los asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria al
0,5% de la cuantía, con tope de m edia unidad tributaria m ensual ( UTM ); y
en los asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, la consignación
ascendía a u n cuarto de una UTM.
El art. 801 del CPC fue derogado por la Ley N° 19.374, no siendo procedente
en la actualidad para deducir el recurso de casación que ningiin recurrente
efectúe una consignación para poder deducirlo, y consiguientem ente, que
deba acom pañar una boleta de consignación en la cuenta del Tribunal con
el escrito en el cual se interpone.

10. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO

EN EL CUM PLIM IENTO DEL FALLO
10.1. R e g l a general

Esta m ateria se encuentra regulada en el art. 773 del CPC, el que es común
tanto para el recurso de casación en la form a com o en el fondo.
De acuerdo con lo previsto en el inciso prim ero de ese precepto legal,
la regla general es que “el recurso de casación no suspende la ejecución de
la sentencia”.
En consecuencia, por regla general la sentencia im pugnada a través de
un recurso de casación -com o la concedida en el solo efecto devolutivo en
la apelación- es un ejem plo típico de sentencia que causa ejecutoria, es de­
cir, aquella respecto de la cual puede pedirse su cum plim iento no obstante
existir recursos pendientes en su contra.

10.2. E x c e p c io n e s
N o o b s ta n te , e n el p ro p io art. 773 del CPC se s e ñ a la n d o s ex c e p c io n e s en
las cuales la in te rp o s ic ió n d e la casación p u e d e s u s p e n d e r la ejec u c ió n de
la s e n te n c ia im p u g n a d a :
a) El re cu rso d e ca sa ció n s u s p e n d e la e je c u c ió n d e la s e n te n c ia c u a n d o
su c u m p lim ie n to h a g a im p o sib le llevar a efec to la q u e se d icte si se acoge el"
re cu rso (art. 773 inc. I o d el CPC). 4
266
 CAI*. VI ■
_*■1‘ARTE. EL R E C U R SO DE C A SA C IÓ N EN LA FO RM A

De acuerdo coa esta regla, la ejecución de la sentencia se suspenderá

cuando la que se haya de dictar en su lugar en caso de acogerse el recurso,
se haga imposible de cumplir o se produzca un daño de situaciones jurídicas
tan trascendentes que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud
del fallo primitivo anulado por vía de casación.
El propio inc. I o del art. 773 nos señala dos ejemplos de estas situaciones,
al indicarnos que nos encontram os en presencia de ellas en caso de tratarse
de una sentencia que declare la nulidad de un m atrim onio o perm ita el de
un m enor.
La calificación de encontrarse el fallo objeto del recurso de casación en
esta situación corresponderá al Tribunal a quo a petición del recurrente.
b) La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplim iento de
la sentencia im pugnada por casación, m ientras no se rinda fianza de resultas
por la parte vencedora.
En este evento quien recurre estim a que tiene posibilidades de obtener
un fallo favorable respecto del recurso de casación deducido, concediéndole
en tal caso el legislador el derecho de solicitar la suspensión de la ejecución
de este, m ientras no se rinda fianza de resultas por la contraparte.
Al efecto, el inc. 2o del art. 773 establece que “ [1]a parte vencida podrá
exigir que no se lleve a efecto la sentencia m ientras la parte vencedora no
rinda fianza de resultas a satisfacción del Tribunal que haya dictado la sen­
tencia recurrida
Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntam ente con interponer
el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de
fotocopias o compulsas que deberá rem itirse al Tribunal que deba conocer
del cum plim iento del fallo. El Tribunal a quo se pronunciará de plano y en
única instancia a su respecto y fijará el m onto de la caución antes de rem itir
el cuaderno respectivo a dicho Tribunal.
El Tribunal a quo conocerá tam bién en única instancia en todo lo relativo
al otorgam iento y subsistencia de la caución.
Debem os tener presente, como se h a declarado, que “la fianza de resultas
prevista en el artículo 773 del Código de Procedim iento Civil, debe cumplir
una función de garantía efectiva, por lo que su cuantía ha de ser acorde y
suficiente para asegurar la responsabilidad en los posibles perjuicios que
pueden producirse con la ejecución de una resolución, en caso de que se
altere total o parcialm ente lo ejecutado en form a provisional”.280
Excepcionalm ente, no tiene derecho a solicitar la suspensión de la eje­
cución de la sentencia el recurrente de casación, siem pre que a su respecto
concurran los siguientes requisitos copulativos:
-Q u e se trate de un dem andado;
-Q u e interponga el recurso de casación en contra de una sentencia
definitiva, y
- Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en jui­
cios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos (art. 773 inc. 2°).
-so C. Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1J, p. 128.

267
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

11. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

EN LA FORMA
l'.l r (•( iii so de casación, al igual que el recurso de apelación, reconoce una
ii.mui.K ion ante el Tribunal que dictó la resolución que se im pugna íTribu­
nal a iiut))'. v una tram itación ante el Tribunal superiorjerárquico que va a
i (fnuicr y pronunciarse acerca del recurso de casación interpuesto (Tribunal
m i ijiirm).

11.1. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e c a s a c i ó n e n l a f o r m a
a n t e e l T r i b u n a l a quo
' iis n ,uniLes que com prende el recurso de casación ante el Tribunal a quo
si ni los siguientes:
Kxamen acerca de su admisibilidad o inadmisibilidad;
.(impulsas, y
-Remisión del expediente al Tribunal ad quem.

1 1. 1. 1 . Exam en acerca de la adm isibilidad o inadm isibilidad

del recurso de casación en la form a

I )c conform idad con lo establecido en el inc. Io del art. 776 este exam en se
debe limitar a exam inar sólo los siguientes aspectos:
m se ha interpuesto en tiempo, y
Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.
l'.l I nbunal a quo no debe realizar en la actualidad ninguna revisión acerca
de m alquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer
el i i-i urso de casación en la form a, lográndose así una mayor agilidad en la
providencia que deberá pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadm i­
sibilidad del mismo.
I ste examen, en caso de interponerse el recurso de casación en la form a
.mu- un Tribunal colegiado, se deberá efectuar en cuenta. Del análisis de
estos dos requisitos puede resultar que el recurso interpuesto no cum pla
ni uno o con ambos requisitos, en cuyo caso el Tribunal a quo lo declarará
inadmisible sin más trámite.
1 n contra del fallo que se dicte sólo podrá interponerse el recurso de
k posii ion, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse en el
pla/.o de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable
(ait. 778 inc. 2o del CPC).
I’or el contrario, si el recurso cumple con ambos requisitos, el Tribunal
deberá declararlo admisible, ordenando que se proceda a sacar las compulsas
y disponiendo la rem isión de los autos originales al Tribunal ad quem y de
las compulsas al Tribunal que deba conocer de la ejecución de la sentencia
ii hubiere lugar a ello (art. 776 inc. 2° del CPC).
268
 ( A l' VI. "* PARTE. EL R E C U R SO DE CA SA CIO N EN LA FORMA

11.1.2. Compulsas
El Tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casación en la
forma debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo
con lo establecido en el inciso prim ero del art. 197 del CPC.
En caso de que el recurrente no diere cum plim iento a esa obligación
-pagar el valor de dichas fotocopias-, se le aplicará lo dispuesto en el inciso
segundo del art. 197 del CPC, esto es, “se le tendrá por desistido del recurso
sin más trámite”. Cabe destacar que la remisión a los incisos 1° y 2° del art. 197
del CPC que realiza el art. 776 es errónea, debiendo entenderse efectuada a
los incisos 2o y 3o del referido art. 197.
Excepcionalm ente, no procederá que se dé cum plim iento a la obliga­
ción de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se
hubiese interpuesto y conce'dido apelación en ambos efectos (art. 776 inciso
final del C.PC:). Lo anterior es de toda lógica, porque en este evento habrá
un solo Tribunal com petente y, por tanto, no hay necesidad de fotocopiar
alguna parte del expediente.

11.1.3. Franqueo y remisión del proceso

En caso de declararse admisible el recurso de casación en la forma, el Tri­
bunal a quo deberá disponer que se rem itan los autos originales al Tribunal
superior, segt'in lo expresa el art. 776 inc. 2o del CPC.
Al recurrente le corresponde franquear la remisión del proceso al Tri­
bunal superior.
Si el recurrente no lo hace, se podrá pedir por la parte vencedora que
se le aperciba para ello, bajo apercibim iento de declararse no interpuesto
el recurso (art. 777 del CPC).

11.2. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e c a s a c i ó n e n l a f o r m a
a n t e e l T r i b u n a l ad quem
Los trámites ante el Tribunal ad quem son los siguientes:
-C ertificado de ingreso del expediente;
-D eclaración de admisibilidad o inadmisibilidacl;
-C om parecencia de las partes;
-D esignación de abogado patrocinante;
-P rueb a ante el Tribunal ad quem en el recurso de casación en la forma;
-V ista de la causa.

11.2.1. Certificado de ingreso del expediente

En la tramitación del recurso de casación ante el Tribunal ad quem se aplica
todo lo visto respecto del ingreso del expediente a propósito del recurso de
269
 LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

apelación, puesto que el art. 779 clel CPC se rem ite a los arts. 200, 201 -en
cuanto a la no com parecencia del recurrente dentro de plazo- y 202 del
mismo Código.

11.2.2. Declaración de adinisibilidad o inadmisibilidad

Ingresado el expediente ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta
los requisitos de admisibilidad del recurso.
Los elem entos sobre los cuales debe recaer el referido exam en son los
siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b; Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
d) Si se m enciona expresam ente el vicio o defecto en que se funda y la
ley que concede el recurso por la causal que se invoca (art. 781 inc. I o del
CPC).
Los requisitos m encionados en las letras b) y c) precedentes, tienen un
doble control de admisibilidad, tanto en el Tribunal a quo com o en el ad
quem. En cambio, los previstos en las letras a) y d) sólo se analizan por el
Tribunal ad quein.
Respecto de estos elem entos cabe destacar, tal com o lo hemos avanzado,
que no se com prende el de la preparación del recurso para su declaración
de inadm isibilidad, lo cual no im pide su posterior rechazo al tratar el fondo
del recurso.
De acuerdo con el exam en que efectúa el Tribunal ad quem puede re­
sultar:
a) Que el recurso cum pla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso será declarado admisible y deberá dictarse por
el Tribunal ad quem, la resolución “autos en relación”.
b) Que el recurso no cum pla con uno o más de los requisitos de admi­
sibilidad.
En este caso, “si el Tribunal encuentra m érito para considerarlo inadm i­
sible, lo declarará sin lugar desde luego, por resolución fundada”.
En contra de esta resolución la parte recurrente podrá deducir recurso
de reposición, el que deberá ser fundado, e interpuesto dentro de tercero
día de notificada la resolución (art. 781 inciso final del C P C ).
c) Que el recurso no cum pla con uno o más de los requisitos de admi­
sibilidad, pero estime posible una casación de oficio.
En este caso, el Tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso, y podrá
decretar autos en relación, si estima posible una casación de oficio (art. 781
inc. 3o del CPC).
270
 CA I' VI. »* PARTE. EL R EC U R SO DF. CASACION EN LA FORM A

11.2.3. Comparecencia de las partes

En la especie recibe plena aplicación todo lo referido respecto de la com pa­
recencia y deserción en el recurso de apelación, por rem itirse allí el art. 779
del CPC.

11.2.4. Designación de abogado patrocinante

En los recursos de casación contra sentencias pronunciadas en segunda
instancia en juicios de mayor cuantía o de m enor cuantía y en juicios es­
peciales, es facultativo designar abogado patrocinante ante el Tribunal ad
quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser el mismo o no que
lo patroeinó (art. 803).
Las partes pueden, hasta el m om ento de verse el recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del niim ero, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783
inciso final).

11.2.5. La prueba ante el Tribuncd ad quem en el recurso

de casación en la forma
Si la causal alegada en el recurso de casación en la form a requiriere de
prueba, el Tribunal abrirá para rendirla un término que no exceda de 30
días (arts. 799 y 807 inc. 2o del CPC).
Tratándose del recurso de casación en el fondo, no se podrán adm itir ni
decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan
a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recaído la sentencia recurrida (art. 807 del CPC).

11.2.6. La vista de la causa

En esta materia, se aplican las reglas establecidas para las apelaciones, en las
cuales tratamos las normas específicas que se refieren a la casación (art. 783
del CPC).
Sobre esta materia, cabe recordar que la duración de las alegaciones de
cada abogado se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma
y a dos horas en los de casación en el fondo; pudiendo el Tribunal por una­
nimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.
Tratándose de una m ateria distinta a la casación, las alegaciones sólo
podrán durar media hora, pero para la prórroga de la duración de las ale­
gaciones se requiere solamente simple mayoría del Tribunal.

271
 L O S REC U R SO S PRO CESA LES

12. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO

DE CASACIÓN EN LA FORMA
l'.l i ( <wi so de casación en la forma termina normalmente por el pronunciamien­
to de la “sentencia” o resolución que versa sobre el fondo del recurso.

12.1. E n u m e r a c ió n
También puede term in ar-an o rm alm en te- por las siguientes formas:
1. l’or la deserción del recurso por no com parecer ante el Tribunal
supi mu dentro del plazo (art. 779);
2. l’oi la deserción del recurso por no sacar las compulsas en el caso
pievisiu en el art. 776;
l’or la deserción del recurso por no franquear el envío del expediente
il 11 ilmnal ad qutnn una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a
i/iw (art. 777);
I l’or la p re s c rip c ió n clel re cu rso d e casación e n v irtu d d e la rem isió n
r x |0 t s ; t q u e efectú a el art. 779 al art. 211, a m b o s del CPC.
ri. I’u r el d esistim ie n to del re c u rs o y
i> l’or cualquier motivo indirecto que ponga fin al proceso judicial
(v. 'j,1 . desistimiento de la dem anda, abandono del procedim iento, etc.).

12.2. E l fallo del r ec u r so

I' n lo que respecta al fallo del recurso de casación es m enester analizar las
.n uuides que puede asum ir el Tribunal; siendo ellas las siguientes:
a) Existe una situación propia del recurso de casación en la forma, que
es mía facultad concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a conocer
del recurso.
C onform e al inciso final del art. 768, “el Tribunal p od rá lim itarse,
asimismo, a ord en ar al de la causa que com plete la sentencia cuando el
vieio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciam iento sobre
alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunam ente en
el juicio".
t i Tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el
i *1lo por la causal del N° 5o del art. 768 y fallar el fondo del recurso, así como
si el vicio se produjo durante la tram itación del recurso.
b) La otra situación dice relación con el fallo propiam ente tal del recurso:
veamos el rechazo del mismo.
En caso de rechazo del recurso se m antiene la resolución recurrida y no
existen mayores complicaciones. Como se sabe, actualmente no existe norma
alguna que regule el tem a de las costas en caso de rechazarse o declararse
 < AP. VI. PA RTE. EL R EC U R SO DE C ASACIÓN EN LA FORMA

inadmisible el recurso de casación, por lo que debemos entender que en

caso de rechazo no cabe condena alguna (antiguo art. 787).231
c) Finalm ente, en el m om ento en que el Tribunal está por fallar el re­
curso puede hacer una de las siguientes cosas:
-E nviar el asunto al Tribunal de prim era instancia para que este com­
plete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones
hechas valer, según lo dispone el art. 768, inciso final.
-C asar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, de acuerdo
con lo prescrito por el inciso tercero del art. 786, y
-Pronunciarse derecham ente sobre el recurso.
La prim era situación ya la vimos; sobre la casación de oficio nos ocupa­
rem os más adelante, por lo que corresponde referirnos al fallo del recurso
propiam ente dicho.
El Tribunal ad quem, para determ inar si acoge o rechaza el recurso, debe
seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas:
-A nalizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
-S i los hechos invocados constituyen verdadera y realm ente la causal
que se aduce;
-S i esos hechos que configuran la causal en la casación están suficien­
tem ente acreditados.
-S i el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable sólo por
m edio de la invalidación del fallo.
Se discute si el Tribunal en este m om ento puede hacer un análisis de
fondo o además uno m eram ente formal, puesto que este último ya se efectuó
al declarar la admisibilidad del recurso. Si el estudio debiera remitirse acerca
del fondo, al Tribunal ad quem sólo le quedará la posibilidad de acoger el
recurso.
-S i el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
No obstante, es m enester tener presente que la ley faculta al Tribunal,
aunque concurran los requisitos antes mencionados, para denegar el recurso.
¿Cuándo puede el Tribunal ejercitar esta facultad? En aquellos casos en que
concurren los requisitos del inciso penúltim o del art. 768, que señala que
“el Tribunal podrá desestim ar el recurso de casación en la form a si de los
antecedentes aparece de m anifiesto que [...] el vicio no ha influido en lo
dispositivo del fallo”. El ejercicio de esta facultad dependerá de la apreciación
del Tribunal, a quien le corresponde en form a facultativa determ inar en qué
m edida el vicio que se trata de casar influyó en el fallo recurrido.
En el precepto transcrito no se emplea la expresión "influir substancialmente
en lo dispositivo del fallo”, tal com o sucede en la casación en el fondo.
Por otra parte, es m enester tener presente que en esta oportunidad el
Tribunal ad quem siem pre podrá declarar im procedente el recurso de casa­
ción en la form a por falta de preparación, puesto que este no es uno de los
281 Sobre el particular véase M a r c o s LlBEDlNSKYT., “¿Sustitución o d erogación del art. 7 8 7
del C PC ?”, en Gaceta (1 9 9 5 ) , N° 1 8 1 , pp. 7-9.

273
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

requisitos de admisibilidad que deben ser exam inados tanto por el Tribunal
a quo como por el Tribunal ad quem, según ya lo hem os referido.
Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro
recurso conjuntam ente con el de casación en la form a. Tales son:
a) Casación en la form a interpuesto conjuntam ente con apelación:
Señala el art. 798 que “el recurso de casación en la form a contra la sen­
tencia de prim era instancia se verá conjuntam ente con la apelación. Deberá
dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación
en la forma.
Cuando se dé lugar a este últim o recurso, se tendrá como no interpuesto
el recurso de apelación.
Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la form a, se m andarán
traer los autos en relación”.
Si se acoge el recurso de casación, se tiene por no interpuesto el recurso
de apelación, porque el prim ero anula la sentencia de prim era instancia y
no puede haber apelación de una resolución que ha dejado de existir.
En la práctica, suele pronunciarse prim eram ente sobre el recurso de
apelación, y si llega este a acogerse, se procede a rechazar el recurso de
casación en la form a, puesto que este no sería entonces el único medio
necesario para obtener la reparación del perjuicio causado con el vicio por
el cual se im pugna el fallo revocado o modificado al acogerse la apelación
por el Tribunal de alzada.
b) Casación en la form a interpuesto conjuntam ente con casación en el
fondo:
A este caso se refiere el art. 808 en los siguientes términos;
“Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en
la form a y en el fondo, estos se tram itarán y verán conjuntam ente y se resol­
verán en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de form a se tendrá com o no interpuesto el de
fondo”.
Lo mismo dicho en la letra b) precedente se aplica en este evento.
c) Efectos del fallo del recurso de casación en la forma:
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el
recurso son diversos.
Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denom ina el “reenvío”
del expediente, o sea, la remisión del expediente al Tribunal que legalmente
tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia.
De acuerdo con el art. 786, “la misma sentencia que declare la casación
determ inará el estado en que queda el proceso, el cual se rem itirá para su
conocim iento al Tribunal correspondiente.
Este Tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de
recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada”.
Para determ inar en qué estado queda el juicio hay que tener presente
el vicio que motivó el recurso y cuándo se produjo.
No obstante, excepcionalm ente es posible que sea el mismo Tribunal
ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisión
274
 ( :.\1\ VI. PARTE. EL R E C U R SO DE C A SA CIÓ N EN LA FORM A

del expediente al Tribunal inferior para que dicte el fallo el juez no inha­
bilitado que corresponda. Al efecto, señala el art. 786 incs. 3o y 4o que "si el
vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los
contem plados en las causales 4a [haber sido dada ultra petita], 5a [haber
sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enum erados
en el art. 170], 6a [haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siem pre que ésta se haya alegado oportunam ente en el juicio] y
T [contener decisiones contradictorias] del art. 768, deberá el mismo Tribu­
nal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadam ente, dictar la sentencia
que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del
inciso prim ero del art. 776, si el Tribunal respectivo invalida de oficio la
sentencia por alguna de las causales antes señaladas".
La ley es bastante explícita en esta m ateria, ya que no sólo no faculta
(“podrá"), sino que obliga (“deberá") al Tribunal a fallar el fondo del asunto
en caso de acogerse el recurso de casación o casar de oficio por alguna de
esas causales. Con esto el recurso de casación en la form a dejó de ser un
mero recurso de nulidad.
Esta norm a se basa en el principio de la econom ía procesal, pero, a su
vez, vulnera el principio de la doble instancia, porque el Tribunal ad quem
al fallar el recurso ele este modo generalm ente lo hace en única instancia
(debem os recordar que, por regla general, las resoluciones de las Cortes de
Apelaciones son inapelables).
En este caso, la Corte de Apelaciones, que es el Tribunal natural de segunda
instancia o instancia revisora, por una ficción legal pasa a ocupar el lugar del
Tribunal de prim era instancia al anular su sentencia. El Decreto Ley N° 1.672,
que reform a los artículos 785 y 786 del Código de Procedimiento Civil, no
contiene explicaciones en tomo a la naturaleza, competencia y limitaciones
del fallo de reem plazo en la casación en la forma, de m odo que procede
aplicar extendidam ente los términos del artículo 160 del mismo Código, en
orden a que las sentencias se pronunciarán conform e al mérito del proceso,
en especial al emplazamiento de que fueron objeto las partes al recurrir a la
instancia revisora, de modo que no se podrá extender el pronunciam iento
a puntos que no hayan sido sometidos a su juicio por las partes, salvo en lo
relativo a los aspectos en que la ley m anda proceder de oficio, como ocurre al
no em itir decisión respecto de alguno de los capítulos de la dem anda.1-82 En
el mismo sentido, se ha declarado que “[n]o se puede desconocer el hecho
básico esencial que esta Corte de Apelaciones es el Tribunal natural de segun­
da instancia o instancia revisora, que por una ficción legal pasa a ocupar el
lugar del Tribunal de primera instancia al anular su sentencia, por lo que se
estima atentatorio a los intereses de la dem andada reform ar las decisiones en
su perjuicio, en circunstancias de que es la única parte que se alzó. Si bien tal
restricción no se contempla expresamente en el inciso tercero del artículo 768
clel Código de Procedimiento Civil, todo lo contrario, se impone a este Tribu-
-3‘- C. de Apelaciones de Santiago, sen ten cia de 5 d e ju n io de 2 0 0 3 , RDJ, t. C, sec. 2 ',
p. 82.

275
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

ii.il ilii i I.i sen ten cia q u e c o rr e s p o n d a c o n arre g lo a la ley’, no se p u e d e n

ii

iiHiui.ii |ns principios fu n d a d o re s del d e re c h o procesal civil, en especial el

i Im Ii i extensivo del tantum devolutum quantum, appellatum, q u e p ro h íb e d a r a
I.i. p.n ir mas d e lo p ed id o , d e lo q u e se sigue q ue, al n o re cu rrir e n c o n tra
I I. I.i sentí icia d e p rim e ra instancia, la d e m a n d a n te se co n fo rm ó c o n ella en
In lét m in o s r n q u e se resolvió p o r el trib u n a l”.-83
h n .lím e n t e , el plazo p a ra fallar la ca u sa será de veinte días c o n ta d o s
ili Ii iqiii I en q u e te rm in ó la vista (art. 806).

l:í. LA CASACION EN LA FORMA DE OFICIO

13.1. C o n c e p t o
I I Ir'Mshidor lia com prendido que el juez no es un mero observador en el
piDCesifll por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invali-
d iiiili >.u tos o enm endando el procedim iento cuando aparezca necesario.
l'.l in ursu de casación en la form a de oficio es la facultad otorgada
I I un I^m entalm ente a los tribunales superiores de justicia para declarar la
ni- ilidiv. d r una sentencia por las causales establecidas por la ley para el
ni d< casación en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto
iiis ii

" in ju rídico p ro cesal p o r u n a d e las p artes.

Es ir medio es bastante utilizado por los tribunales, siendo por eso ana­
lizado rn un párrafo aparte.
$<■mili/.a abundantem ente porque los jueces (latu sensu) están cons-
i u iiirs d r que se requiere un factor m oderador del carácter de recurso de
di reí lio estricto de este acto jurídico procesal, y porque además perm ite
i n i ello velar por el respeto del debido proceso que debe desarrollarse,
i imipliendose en su esencia con los trámites esenciales para estar ante un
i .iiion.il procedim iento.
1' I recurso de casación en la form a de oficio es un mensaje tácito que
el 11 ibunal superior, en especial cuando este es la Corte Suprema, envía al
inferior al indicarle que no le parece correcto el fallo pronunciado.

13.2. Características
Fila facultad procesal presenta las siguientes características:
-L.a casación de oficio es una aplicación del principio inquisitivo o de
la oficialidad en el CPC;
-C onstituye una m era facultad del Tribunal superiorjerárquico y no
una imposición;-84
2,1:1 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de ju n io de 2003, RDJ, t. C sec. 2",
p. 82.
RDJ, t. LXXXIX (1992), N" 1, 2‘ parte, sec. 1*. p. 34.

276
 CAP. VI. 2' PA R T E . E L R E C U R S O D E C A S A C IÓ N E N L A F O R M A

-C om o no es un acto de parte, no necesita ser preparado;

-E l Tribunal puede casar de oficio en virtud de m alquiera de las causales
del art. 768, aunque el recurso de casación en la form a no se haya interpuesto
o se haya intentado en virtud de otra causal, y
-C uand o el Tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurídico
procesal de parte de igual carácter que pudo hacerse valer se tiene por no
interpuesto.

13.3. R e q u is it o s n e c e s a r io s p a r a q u e e l T r ib u n a l
PUEDA CASAR DE OFICIO
Los requisitos m iran fundam entalm ente al m edio o situación por la que el
Tribunal está conociendo del asunto, a la existencia de un vicio qtie haga
procedente la casación y de donde consta el vicio.
El prim er requisito para que un T ribunal pueda casar de oficio una
sentencia consiste en que debe estar conociendo del asunto por alguno de
los siguientes medios:
-A pelación;
-C onsulta;
-C asación (de form a o de fondo), o
-E n alguna incidencia. Esta expresión es inexplicable en la ley, porque
lo lógico es vincular siem pre el ejercicio de esta facultad a la com petencia
propia de los tribunales por la vía de los recursos. ¿Cómo llega el Tribunal
superior jerárquico a conocer de un incidente? El Tribunal puede llegar a
conocer de un incidente que constituya u na cuestión accesoria a cualquiera
de los otros dos medios (apelación o casación), sin qLie ello signifique fallar
sobre el fondo del asunto. Ej.: el Tribunal superior debe fallar en prim er
lugar el incidente de adm isibilidad o inadm isibilidad del recurso.
Por ello, la jurisprudencia ha entendido que la expresión “alguna inci­
dencia” com prende tam bién el recurso de queja.
El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la casación
en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del art. 768. Sin embar­
go, existe una excepción. En efecto, existe una regla especial tratándose de
la causal 51 del art. 768; lo señala así el art. 775 inc. 2o: “Si el defecto que se
advierte es la om isión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer en el juicio, el Tribunal superior podrá limitarse a ordenar al
de la causa que com plete la sentencia, dictando resolución sobre el ptm to
omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso”.
Finalm ente, el tercer y últim o requisito consiste en que los anteceden­
tes del recurso m anifiesten la existencia del vicio. El Tribunal no puede
inventar el vicio, puesto que las causales están establecidas expresam ente
por el legislador, y adem ás debe constatarlo de los antecedentes que tiene
en su poder.
277
 [.OS RKC.UKSOS I’ROÍ tESALES

13.4. P r o c e d im ie n t o
p a r a q u e e l T r ib u n a l c a s e
UNA SENTENCIA DE OFICIO
En prim er lugar, debe oírse a los abogados que concurren a alegar y el pre­
sidente del Tribunal o ele la sala indicarles los vicios sobre los cuales deben
hacerlo (art. 775 inc. I o).
El fallo que dicta el Tribunal en la casación de oficio produce los mismos
efectos que el fallo que acoge el recurso de casación -acto jurídico procesal
de parte-:
-Invalidez del fallo;
-R eenvío del expediente o de los antecedentes;
-D esignación del Tribunal com petente y determ inación del estado en
que queda el asunto.
No obstante, tam bién es procedente lo señalado en el art. 786, esto es,
fallar sobre el fondo del asunto en caso de casar la existencia de oficio por
la concurrencia de las causales 4a (haber sido dada ultra petita), 5a (haber
sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enum erados
en el art. 170), 6a (haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siem pre que esta se haya alegado oportunam ente en el juicio) y
T (contener decisiones contradictorias) del art. 768 del CPC.

14. RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA }

EN MATERIA PENAL
14.1. R e m is ió n
El art. 535 del CPP se remite específicamente a los párrafos I a P / del titulo XIX,
libro III del CPC.

14.2. D if e r e n c ia s
Entre ambos recursos tenem os las siguientes diferencias:
a) El recurso de casación en la form a contra la sentencia de prim era
instancia penal se interp on e d entro del plazo para apelar, igual que en
m ateria civil, pero en m ateria penal los plazos son continuos (art. 536 bis
CPP). Si tam bién se deduce el recurso de apelación, se entablarán ambos
conjuntam ente a m enos que se haya apelado en el acto de la notificación o
que la ley establezca un plazo inferior para alzarse, en cuyo caso la casación
podrá presentarse por separado en el térm ino de cinco días.
b) El concepto de parte que interpone el recurso se am plía en m ateria
penal. En efecto, el legitimado para obrar es más amplio en virtud clel art. 536,
ya que puede interponerse por aquellos que sin haber litigado se vean com­
prendidos por la sentencia como terceros civilmente responsables.
278
r ( AP. VI. T PARTE. EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA

“El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca

de sus pretensiones civiles”.
c) E fe c to s d e la in te rp o s ic ió n d e l re c u rs o e n el c u m p lim ie n to d e l fallo.
E xiste u n a n o r m a d iv e rsa al CPC.
Las sentencias condenatorias nunca pueden cum plirse m ientras no
adquieran el carácter de cosa juzgada. De acuerdo con ello, siempre se sus­
pende la sentencia en cuanto a su cum plim iento mientras no transcurra el
plazo para deducir el recurso de casación o no se haya fallado el recurso en
caso de haber sido interpuesto. Las sentencias absolutorias se cumplen no
obstante la interposición de los recursos (art. 539 CPP).
el) En relación con la consignación, se establecía que regía la consigna­
ción que se ordenaba en el art. 801 del CPC respecto de los recursos que se
interponían tanto por el procesado como por las demás partes del proceso,
incluidas las civiles, y era una sola cualquiera hieran la materia del o de los
recursos (art. 537 CPP).
A d em ás d e las p e rso n a s m e n c io n a d a s e n el a rt. 802 del CPC, se e n c o n tra b a n
e x e n to s d e e fe c tu a r la c o n s ig n a c ió n los p ro c e s a d o s p re so s (a rt. 538 CPP).
En la actualidad no existe en la materia ninguna diferencia entre el recurso
de casación en la form a y en el fondo en materia civil y penal en lo relativo
a la consignación, puesto que ella fue elim inada según ya lo hemos visto.
e) Las causales del recurso de casación en la forma están establecidas
en el art. 541 del CPP. Este precepto mezcla las causales de procedencia del
recurso con los trámites esenciales del procedim iento y no los diferencia,
como sí lo hace el CPC.
Señala el art. 541 que el recurso de casación en la form a sólo podrá
fundarse en alguna de las causales siguientes:
1 \ Falta de em plazam iento de alguna de las partes.
Se ha resuelto que incurre en esta casual la sentencia que acoge una de­
m anda civil respecto de la cual no se dio traslado ni se notificó al demandado
civil;285 la sentencia definitiva que se dicta sin haberse dado traslado de la
actisación de oficio a la m unicipalidad respectiva, querellante en los autos;286
la sentencia definitiva que se dicta sin que el acusado hubiere contestado la
acusación conform e a lo previsto en el inciso 3o del art. 448 del CPP, la que
debe aplicarse en cualquiera etapa procesal en que el órgano jurisdiccional
del Estado intervenga.287
2a. No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido
a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que
tengan im portancia para la resolución del negocio.
Se ha resuelto que procede invalidar de oficio la sentencia si no obstante
haberse aceptado la prueba testimonial ofrecida por la defensa del procesado,
esta no se recibió ni se produjo en oportunidad alguna.288
v RDJ t. XC (1993), N° 2, 2“ parte, sec. 4a, p. 133.
RDJ, t. XC (1993). N” 3, 2a parte, sec. 4“, p. 239.
-s? RDJ, t. XC (1993), N” 3, 2“ parte, sec. 4*, p. 278.
RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2* parte, sec. p. 272.

279
 LO S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

r Nn haberse agregado los instrum entos presentados por las partes.

I' No haberse hecho la notificación de las partes para alguna diligencia
! 11 | II III I I I

'V No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los tribunales

. olí "Milus, en la forma establecida en el art. 163 del CPC.
ii ’ I l.iln i .Klo pronunciada la sentencia por un Tribunal manifiestamente
...........pcii rile, o no integrado por los funcionarios designados por la ley.
I (líber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un
,n Ii ;,ilmenTc implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere
mlii il laiaita por Tribunal com petente.
I I iber sido acordada en un Tribunal colegiado por m enor núm ero
. 11■vnlii'. o pronunciada por m enor núm ero de jueces que el requerido por
la 11■ v; o i on la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la
i ansa o I 'liando alguno de los que hayan asistido a ella.
1 No haber sido extendida en la fonna dispuesta por la ley.
lll’1. I laber sido ciada ultra petita, esto es, extendiéndola a puntos inco-
.......... ni los que hubieren sido m ateria de la acusación y de la defensa.
Sc lia resuelto que incurre en esta causal la sentencia que condena al
M Misado como autor del delito de giro doloso de un cheque por el cual
ii■i imiuo ai usarlo.™
11' II iber sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada
■ -ii aiiioinlad de cosajuzgada, y
I r 1l.iberse om itido, durante el juicio, la práctica de algún trámite o
dili^i-iu ia dispuestos expresam ente por la ley bajo pena de nulidad.
( lia n d o el re c u rs o d e c a s a c ió n e n la fo r m a se d irija c o n tra la d e c is ió n
i ivil, podrá fu n d a rs e e n las c a u sa le s a n te r io r e s , e n c u a n to le s e a n a p lic a b le s
y ad< m as e n a lg u n a d e las c a u sa le s 4a, 6a y 7a d e l a rt. 768 d e l CPC.
I n lo que respecta a la ultra petita penal, hay que hacer un alcance.
II n materia penal se basa en la inconexidad ele los hechos y no en la
i ililn ación jurídica de los mismos. Por ello es que no habría en principio
ultra petita si se acusa, por ejem plo, por hurto y finalm ente se condena por
lobo Asimismo, se ha interpretado que la expresión “puntos” que em plea
el N" 10 significa o es sinónim o de “hechos”. De allí que en m ateria penal
la ultra petita es difícil de configurar.
f) En cuanto a la prueba, el art. 542 del CPP establece que “cuando la
causa alegada necesitare de prueba, el Tribunal abrirá para rendirla un tér­
mino prudencial, que no exceda de diez días”.
En materia civil el térm ino de prueba es de hasta treinta días.
g) En relación con la vista de la causa, el art. 543 com plem enta la remi­
sión del art. 535 en lo que respecta a la vista de la causa.
a» RDJ, t. XC (1993), N“ 2, T parte, sec. 4*. p. 133.

280
 C AP. VI. 2‘ PARTE. EL R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN L.A FORMA

Señala el precepto que “la vista de la causa se hará en la misma fonna

que la del recurso ele apelación; y el fallo se expedirá en el término fijado
para dicho recurso”.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el CPP no señala una tramitación
especial, por lo que hay que aplicar las disposiciones del CPC, y la prim era
resolución será “autos en relación”. La rem isión del art. 543 sólo se refiere
a la apelación penal de la sentencia definitiva, obviamente.
h) En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que
se invalida, el art. 545 del CPP establece que “cuando el Tribunal estimare
que la falta de observancia de la ley de procedim iento que ha dado causa a la
nulidad, proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia
anulada, im pondrá a estos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de
alguna otra medida correccional indicada por la ley.
Si hay antecedentes para estimar que la contravención a la ley fue com e­
tida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusables, se ordenará
som eter ajuicio al juez o jueces a quienes se presum a culpables”.
Norm a análoga no se contem pla dentro del CPC.
i) Respecto del recurso de casación en la form a de oficio en materia
penal, señala el art. 544 que “la sentencia que se pronuncia sobre el recurso
de casación en la forma expondrá brevem ente las causales de nulidad de­
ducidas y los fundam entos alegados; las razones en cuya virtud el Tribunal
acepta una o rechaza cada una de las causales deducidas; y la decisión que
declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.
A ceptando una de las causales, el Tribunal no necesita pronunciarse
sobre las otras.
Cuando se acoja un recurso de casación en la form a por algunas de las
causales 9a, 10a y 1 Ia del art. 541, el Tribunal dictará acto condnuo y sin nueva
vista, pero separadam ente, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito
del proceso, pudiendo para estos efectos reproducir los fundam entos de la
resolución casada que en su concepto sean válidos para fundar la decisión.
Las mismas reglas se aplicarán si la sentencia es casada de oficio.
E n los d e m á s casos se p ro c e d e r á c o m o lo o r d e n a el art. 786 d el CPC”.
En consecuencia, a partir de la Ley N° 18.857, que modificó el art. 544
del CPP, no se limita sólo a la Corte Suprem a la casación de oficio en materia
penal, sino que ella puede ser practicada por el Tribunal superiorjerárquico,
cualquiera sea la jerarquía de este.
Además, se contem pla obligatoriam ente que el Tribunal su p erio rje­
rárquico, en caso que acoja un recurso de casación en la form a o case de
oficio la sentencia, por las causales de no ser extendida conform e a la ley,
ultra petita y cosa juzgada, proceda a dictar sentencia sobre el fondo del
asunto.
En consecuencia, nos encontram os tam bién en materia penal en la ac­
tualidad con casos en que el asunto va a ser resuelto en única instancia en
caso de casarse el fallo de prim era instancia y dictarse en acto continuo pero
separadam ente sentencia sobre el fondo.
281
 LOS RE< ’.URSOS PROCESALES

En m ateria penal, no se prevé la causal ele contener el fallo decisiones

contradictorias y por ello no se señala com o uno de los casos en que puede
ejercerse esta facultad com o ocurre en m ateria civil.
j) En el recurso de casación en la form a penal no se aplican las siguientes
causales de term inación del recurso:
-L a deserción por no com parecencia al establecerse en el art. 63 del CPP
que las apelaciones y los recursos de casación se verán ante los tribunales
que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En con­
secuencia, no tendrá aplicación en los recursos de apelación y casación en
m ateria penal lo dispuesto en el art. 200 del CPC.
- L a d eserció n d el re c u rs o p o r n o sacar las co m p u lsa s p o r n o ser aplicable
e n el p ro c e d im ie n to p e n a l el art. 197 clel CPC (art. 61 d el CPP).
-L a deserción del recurso por no franquearse la remisión del proceso
una vez apercibido el recurrente al efecto, por cuanto dicha obligación le
corresponde al Tribunal a quo (art. 540 CPP), y
-L a prescripción del recurso de casación, porque no es necesaria la
com parecencia de las partes para que estos se vean y no siendo necesaria
actuación alguna de ellas es im posible llegar a sancionar su inactividad.
 CAPITULO VI. TERCERA PARTE

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Como antecedentes del recursos de casación, nos encontramos en la Baja
Edad Media con la querella nullitatis msanabilis, concebida como un medio
extraordinario de im pugnación que se dirige contra las sentencias en que se
ha producido un defecto procesal, abuso o exceso de poder, contradicción
con lo ya juzgado o para asegurar la observancia de la ley y, en todo caso,
dando prioridad a los intereses públicos sobre los privativos de las partes, en
cuanto cumple una función esencialm ente nomofiláctica.'-1-10
En el derecho francés, hacia el año 1000 la facultad jurisdiccional se
fue radicando paulatinam ente en los señores feudales, quienes la ejercían a
través de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolución Francesa los monarcas,
tratando de reivindicar sus prerrogativas, fueron creando una superestructura
judicial dedicada a anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar
sus decisiones. Este es el origen directo de las Cortes de casación y del recurso
de casación. El rey se transform a en juez suprem o delegando tal facultad en
su propia Corte de Justicia.
De este modo la palabra cassation, que originalmente tenía el significado
genérico de “anulación”, tom ó el significado técnico y específico de aquella
anulación que sólo el rey podría llevar a cabo sobre una sentencia por razones
de índole política. La casación nace así como acto de soberanía legislativa,
no jurisdiccional.
Con la división en 1578 clel Consejo del rey en dos secciones, se estable­
ció por prim era vez un Tribunal de casación denom inado Conseil privé, con
facultad de conocer recursos de los particulares.
A partir de la Revolución Francesa se produce la independencia del
Poder Judicial y se declara la garantía de igualdad ante la justicia.
Nacen el Tribunal de casación y el recurso de casación.291
La finalidad de la casación será perm itir el control político de la activi­
dad de los jueces para asegurar el respeto de la ley, permitiendo, a iniciativa
de los particulares, que el Tribunal de casación provea a la anulación de las
-yü M a RCOS LOREDO COL ü NGA, La casación civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 63.
291 C a la m a n DREI, La casación civil, t. I, p. 225.

283
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

• ii in ias de segunda instancia que se dicten en contravención del texto

t n i. si i de la ley, reenviando el asunto al órgano de la instancia al no ser su
Inni ion la di resolver el pleito.292
i ;>n posterioridad, progresivam ente a partir de 1795, la Corte de casa-
i mu 1 11-], i de ser un órgano de control político del Poder Judicial para pasar
i i oír iii> c en un órgano jurisdiccional encargado de asegurar la unifica-
i ii ni de los i ritei ios jurisprudenciales de interpretación y aplicación de las
......... pasando a conocer no sólo de las sentencias que se dictan contra
li-y, -ano qin también se hace procedente el recurso contra las sentencias
<11>. un ui icu en una errónea interpretación y falsa aplicación.293
I n i hile, en el Mensaje con que el Ejecutivo de la época (1893) envío
el prtfyi io de CPC al Congreso Nacional se señaló: “La casación en el fondo
inli o»!u( »■en nuestra legislación una novedad reclam ada por las necesidades
di' il.ii m ullirm e aplicación a las leyes. Se ha lifnitado sólo a las sentencias
de las i ni n i de alzada, como encargadas ele dar la norm a para el correcto
11111 ( niii.uinem o de los tribunales inferiores”.

2. OBJETIVOS Y SITUACIÓN ACTUAL

I I luí p iim o n li il del legislador p a ra e sta b lec er este recu rso fue h a c e r efectiva
I.i r.nlj.i c o n stitu cio n al d e la ig u a ld a d a n te la ley.
•ii lurii es cierto que el art. 3o inc. 2o del CC señala que “las sentencias
111 »In i.ilt-s no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
,ii 11 i.ilfficnci- se pronunciaren”, no lo es m enos que a través de los fallos que
IH i >ni n ii i ,n los tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos,
liiiiil.m I.is bases [jara que otro Tribunal resuelva en un mismo sentido.
Asi B.'illrsitfro, en su notable com entario a la Ley de organización y atribu-
i itifit's ilf los tribunales de Chile, señalaba en la introducción de su obra: “Otro
I m i l l o d e vista, bajo el cual hem os precedido al exam en de la ley, ha sido el
i o ni lio i le nuestros tribunales, que fijan su sentido y alcance. Este estudio es
i ,r.i iiii.i novedad entre nosotros. No existiendo todavía en Chile el recurso
•11 ,i mu, lalta a nuestra jurisprudencia su base fundam ental; pero no
>i • o di ja de tener im portancia el conocim iento de la inteligencia que
II iliun iles ilan a la ley, y, sobre todo, de los motivos en que se fundan sus
1 11 isiones".'-'1'*

M a r c o s L o r iíü O C o l u n Ga , La casación. ., op. cit., pp. 72 y 73.

Mrm. pp. 76 y 77.
"H M a n u e l E. B a l l e s t e r o , La ley ele organización y atribuciones lle los tribunales de Chile,
concordancia y apiiradán práctica, t. I, Santiago, 1890, p. X. Más adelante, en
i '.n misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley generó entre los
<niimiiMi.illos se señala: “El señor Covarrubias combatió también las indicaciones del señor
ii i .mi M oxó, apoyando en esca parte el proyecto de la comisión. Expuso al efecto en cuanto
i I.i puniera que, tratanclose de Formar de ¡a Corte Suprema un Tribunal de casación, era
indispensable darle un número de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Ape­
la ruines, porque concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres,
rl publico tendría más garantías que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los

284
 1 \P . VI. J ‘ HARTE R EC U R SO DE CA SACIÓ N EN EL FO N D O

Sin em bargo, el proposito clel legislador ele obtener la uniform idad en

la aplicación de la ley a través del recurso de casación en el fondo no se ha
hecho efectivo en atención a diversas causas.
Para poder cum plir con el objetivo indicado es necesario un criterio
unitario jurisprudencial, lo que en un principio podía obtenerse al ser el
recurso de com petencia del pleno de la Corte Suprema. Sin em bargo, con
posterioridad la norm a fue modificada, pasando a ser el recurso de casación
en el fondo del conocim iento ele una sala de la Corte. Con motivo de ello,
el criterio se diversifica al tener cada sala uno distinto, cosa que ha sido
demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra
jurisprudencia.
Con el fin ele dar una solución a este problem a, la Ley N° 19.374 intro­
dujo dos modificaciones en nuestro ordenam iento jurídico:
a.l) Se estableció la distribución de la Corte Suprem a en salas especia­
lizadas, las que conocerán de los recursos de casación en la form a y en el
fondo que se interpongan en las diversas materias (art. 99 del CO T).
Esta norm a es de gran im portancia, puesto que de acuerdo con lo
establecido en el auto acordado de la Excma. Corte de distribución de los
asuntos en salas, le corresponderá a una sola de ellas el fallo de los recursos
de casación en el fondo según la materia que se trate.
Sin embargo, la m edida referida adolece ele una imperfección que no
permite asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la
uniformidad de criterio jurisprudencial, a saber: la ele durar la distribución de
los ministros en las salas sólo dos años, pudiendo el cambio ele sus miembros
alterar el criterio que se haya sustentado durante el período anterior;-15

conocimientos de cinco, así com o la concurrencia de cinco da más garantías que las de uno
solo. [...] ¿Qué se busca en la formación de un Tribunal tan numeroso? Unicamente la ga­
rantía para el público respecto de las resoluciones de un Tribunal inapelable, que pueden
afectar la honra y la vida de los ciudadanos. Y no sólo está llamado este Tribunal a conocer
de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de fijar la jurisprudencia
en los puntos en que los distintos tribunales puedan estar en desacuerdo. Hoy mismo existe
ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero com o nadie está
autorizado para resolver la cuestión, cada Tribunal se mandene en su teoría que muchas veces
está en oposición con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo
en las teorías que predominan en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte
Suprema tiene también teorías que no son las de otros tribunales. Y cada uno mantiene la
suya, porque no hay ningún Tribunal llamado a uniformar la legislación y la jurisprudencia,
y que pueda decir que el Tribunal que está.en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de
Apelaciones de La Serena, de Concepción o de Santiago”. ídem, pp. 492 y 493.
295 Hay que destacar, ton todo, que la situación descrita no se ha presentado en la
práctica y los ministros no han sido todos cambiados cada dos años respecto de las salas que
integran. Otro defecto original de la Ley N n 19.734 -posteriorm ente remediado—fue que no
se aumentó el número de ministros de la Excma. Corte Suprema de 17 a 21, com o proponía
el proyecto, lo que implicaba que para funcionar de manera extraordinaria en cuatro salas
especializadas, la Corte Suprema debía integrarse con un numero significativo de abogados
integrantes, con el consiguiente cambio de criterio.

285
 LOS RL.CURSOS PROCESALES

a.2) Se posibilita que interpuesto un recurso de casación en el fondo

cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse parte
ante el Tribunal ad quem (Corte Suprem a), que el mismo sea conocido y
resuelto por el pleno del Tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el
hecho de que la Corte Suprem a, en fallos diversos, ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la m ateria de derecho objeto del recurso.
b) El recurso de casación es un m edio de im pugnación em inentem ente
form alista y, al serlo, lo norm al respecto de su interposición es que fuere
declarado inadm isible por cualquier omisión de los requisitos legales. La
realidad mostró que la mayoría de los recursos interpuestos eran desechados
por cuestiones m eram ente form ales y no de fondo.
Al estudiar el recurso de queja veremos que las causales por las que
procede, esto es. la falta o a^uso del Tribunal al pronunciar una determ i­
nada resolución, com prende las del recurso de casación. Pues bien, al ser
un recurso formalista el de queja, pero no en el extrem o de la casación, y
al conceder al Tribunal superior amplias facultades para conocer y fallar el
asunto, el recurso de casación en el fondo fue perdiendo su im portancia
inicial, pasando a ser desplazado por el recurso de queja.
Ahora bien, con el fin de dar una solución al problem a antes referido,
en la Lev N° 19.374 se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordena­
m iento jurídico procesal:
-S e eliminó la consignación como requisito para interponer el recurso
de casación y recursos de queja y revisión.
Tratándose del recurso de casación en el fondo, la elim inación de este
requisito tiene particular im portancia, puesto que uno de los aspectos forma­
listas que perm itían declarar la inadmisibilidad de m uchos de ellos, eran los
errores en que se incurría en la fijación de la cuantía que hacía procedente
el recurso en la prim era o única instancia, y de acuerdo con la cual debía
efectuarse la consignación.
-S e persiguió elim inar el carácter formalista del escrito de interposición
del recurso de casación sustituyendo el requisito de hacer mención expresa y
determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la form a en que se ha
producido la infracción y de la m anera como esta influye en lo dispositivo del
fallo, por el requisito de expresar sólo el error o errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida, y el m odo en que esos errores de derecho influyen en
lo dispositivo del fallo (art. 772).
Dado que con las referidas reformas se restó parte im portante del carácter
formalista del recurso, se introdujo, como contrapartida, otra modificación
destinada a perm itir que la Corte Suprem a tuviera un medio para evitar una
proliferación de estos recursos, que le generara un gran aum ento de causas
en form a infundada.
Para tal efecto, se estableció que la sala que conociera del recurso podía,
aun cuando el mismo reuniera todos los requisitos formales de interposición,
rechazarlo de inm ediato si en opinión unánim e de sus integrantes adolecía
de m anifiesta falta de fundam ento (art. 782 inc. 2o CP('). Esta disposición no
286 '
 CA P VI ;}' PARTE. R EC U R SO DE C A SA C IÓ N EN EL FO N D O

es aplicable en el proceso penal respecto de las sentencias condenatorias que

apliquen penas privativas de libertad (art. 535 inc. 2o del CPP).
Además, para im pedir la utilización del recurso de queja como sustituto
del recurso de casación en el fondo, se estableció la naturalezajurídica de las
resoluciones que hacen procedente el recurso de queja y su incompatibilidad
en caso de proceder en contra de la resolución otros recursos jurisdicciona­
les, como el de casación.
De todos modos, y pese a los intentos legislativos de los últimos años,
hay que observar que el problem a de la casación no parece ser un tema de
fácil solución y que su crisis es propia de todos los ordenam ientos jurídicos
que la han adoptado.
En prim er térm ino, respecto del derecho italiano, se ha expresado que
existe un incontenible exceso de carga de trabajo de la Corte que conduce a
una excesiva duración del procedimiento, y a una variabilidad, incoherencia
y contradictoriedad de la inm ensa jurisprudencia que la Corte produce.-w
A la fecha, no se ha introducido un criterio de selección eficiente, sino que,
por el contrario, las ultimas reformas conducen a establecer un sistema en
que el núm ero de recursos debería aumentar.397
En segundo lugar, la casación no logra cum plir adecuadam ente con la
función de monofilaquia jurídica-198 al no generar precedentes que conduz­
can a su efectiva utilización para la decisión por losjueces sucesivos de los
conflictos de m anera uniform e, para lo cual se requiere que el Tribunal de
casación resuelva m ucho menos casos que los actuales.-99
En tercer lugar, debe optarse por establecer una regulación clara en que
se opte por u na casación como tal con sistema de reenvío, o por una tercera
instancia, en la cual no exista sistema de reenvío y se faculte a la Corte para
decidir la causa de fondo.300
Finalmente, el legislador debe abordar claramente el control por la Corte
de casación de la motivación de la sentencia dentro de sistemas probatorios
en que prima la prueba racional sobre la legal o tasada, estableciendo límites
claros en los cuales pudiera permitirse que se llevara este a cabo, si es que se
decide encom endarle, excepcionalmente, esa función.
Dado que lo anterior constituye misiones difíciles de lograrse, se justi­
ficaría recoger lo contem plado en el nuevo sistema procesal penal, en el
cual sólo nos encontram os ante un recurso de nulidad, en el cual la Corte
-"Jh MlCHELLE T a RUFFO, *VUna reforma de la casación civil?", en Proceso civil. Hacia una
nueva justicia civil, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 518.
-UT ídem, pp. 520 y 521.
-w La monofilaquia jurídica se puede concebir como la función que se entrega a la
Corte de casación para que actúe como órgany de conu-ol en defensa del derecho objetivo
y asegure en el Estado la uniformidad de jurisprudencia y la igualdad en la aplicación del
derecho objetivo por los tribunales. Debemos tener presente que, como nos señala Michelle
Taruffo, la función de control de legitimidad y aquella que consiste en asegurar la uniformidad
de la jurisprudencia no son funciones distintas y separadas; al contrario, ellas representan
dos caras de la misma moneda, o sea. dos aspectos de la misma función fundamental que es
encomendada a la Corte de Casación. ídem. p. 522.
ídem . pp. 524 y 525.
.mu idemi p p . 538 y 539.

287
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Suprema pasa a tener una com petencia residual y en la que se privilegia

el ejercicio de sus facultades conservadoras y de m onofilaquia jurídica,
como vamos a ver al estudiar sus causales de procedencia, existiendo en
ese recurso un privilegio del ejercicio de la función jus constituciemis sobre
i-l jus litigatoris, debiendo volverse a pensar incluso en introducir los cam­
bios constitucionales que se requieran para brindarle a la Corte Suprema
I uli ules para proceder a efectuar una selección de los asuntos que ella
ii

debe conocer.301-'0-'303

3. CONCEPTO
I'i lecurso de casación en el fondo es un acto jurídico procesal de parte
agraviada con determ inadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte
Suprem a que las invalide por haberse pronunciado con una infracción de
la Ii que h i influido substancialm ente en lo dispositivo del fallo, y que las
reem place por otra resolución en que la ley se aplique correctam ente.

4. CARACTERÍSTICAS
l'.l k t msu de casación en el fondo presenta las siguientes peculiaridades:
a) Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de de-
i i min idas resoluciones judiciales y por una causal específica, en materia
1111 Sin perjuicio de lo anterior, no debemos olvidar que al tratar de la casación es necesario
irn n en claro cuál es la función que se desea entregar a la Corte Suprema dentro del sistema
jiitlíi i.il, puesto que, com o observa Tamffo, la primera distinción está referida a los modelos
que pueden ser em pleados para configurar globalmente el rol de la casación en el sistema
gldlni! de la administración de justicia. AJ respecto, es útil tener presente que la casación es
idlti uno de los tipos posibles de corte suprema y que el análisis comparativo ofrece, en cam-
Inn, un abanico muy diferenciado de modelos. Por ejemplo, uno es el rol institucional de la
<!or te Suprema en los Estados Unidos, que efectúa al mismo tiempo el control de legitimidad
y rl dr con.ititucionalidad de las leyes, resolviendo pocos centenares de casos cada año, y otro
0 r l m o d e lo d e la R e v is ió n a l e m a n a , q u e c o n t r o l a la le g it im i d a d d e a p lic a c ió n d e la le y e n
r l ( ¡m u c o n c r e t o , r e s o lv ie n d o t a m b i é n e l m é r i to d e la c o n tr o v e r s ia . L u e g o , c o s a d iv e r s a e s e l
" m o d r l o d e c a s a c ió n " , que im p l ic a o a d m it e la e x is te n c ia d e o tr a s c o r te s s u p r e m a s d e n tr o
d e l m is m o M istem a, p e r o c o n f ía a la c a s a c ió n , a l m e n o s te n d e n c i a l m e n t e , s ó lo e l c o n t r o l d e
le g it im i d a d s e p a r a d o d e l p r o n u n c i a m i e n t o s o b r e e l m é r i to d e la c a u s a (M lC H E LL E TARUFFO,
El tfñtuie ambiguo. Ensayos sobre la casación civil, Paletra E d ito r e s , L im a , 2005, p . 11).
El aertioran es la facultad de algunos tribunales en el derecho comparado (la Corte Su-
|ni'iii,i norteamericana es el caso más evidente) de decidir sobre los casos que resulta interesante
pitra ellos resolver. Es una facultad que en Chile está directamente excluida por el principio
dr mexi usabilidad, que es, podríamos decir, su opuesto funcional (véase F e r n a n d o A t r i a ,
'lYocrso civil...", RevisLa de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñn., V. 2 (2005), p. 719).
w,:1 En el nuevo sistema procesal laboral, no se contempla la existencia dei recurso de
1 jis .u h ju en el fondo, sino que se regula un recurso de unificación de jurisprudencia en los
«iiIjí. 4¡S‘J a 483 C, 482 dei Código del Trabajo, el que no es procedente en los procesos m o
nnoi ios según art. 502 de ese cuerpo legal.

288
 CAP. VI. 3 ‘ PARTE. REC U RSO DE CA SA CIÓ N F.N EL FO N D O

civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una infracción de
lev que lia influido substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal también es un recurso extraordinario,
dado que sólo procede contra determ inadas resolucionesjudiciales, pero por
las causales taxativas de infracción de lev penal que indica el legislador.
b) Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo, como es el
reemplazo del fallo en que se com etió la infracción de ley por otro en que
esta se aplique correctam ente.
Cuando la Corte Suprem a acoge el recurso de casación en el fondo pro­
nuncia dos resoluciones, a saber, una sentencia de casación, en la que anula
la resolución recurrida denunciando la infracción de ley o error de derecho
en que se ha incurrido, y una sentencia de reem plazo, en la que resuelve el
conflicto aplicando correctam ente el derecho.
c) Es un recurso de com petencia exclusiva y excluyeme de la Corte
Suprema, quien la conoce en sala.
d) Procede ser deducido sin que se contem ple una cuantía mínima para
su procedencia y no se requiere cum plir con la exigencia de efectuar una
consignación previa para su interposición.
e) AI igual que su hom ónim o de form a, el recurso de casación en el
fondo es de derecho estricto y formalista.
f) El recurso se presenta directam ente ante el Tribunal que dictó la re­
solución im pugnada (Tribunal a quo) para ante la Corte Suprem a (Tribunal
ad quem).
El Tribunal a quo en el recurso de casación en el fondo es siempre una
Corte de Apelaciones o un Tribunal arbitral de segunda instancia, compuesto
por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido
asuntos de la com petencia de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carácter de Tribunal a quo algún Tribunal
especial, com o es el caso, v. gr., de las Cortes marciales en la jurisdicción
penal militar.
g) No constituye instancia, porque la Corte Suprem a no va a conocer
de las cuestiones de hecho, sino que solam ente de las de derecho y por las
infracciones de ley denunciadas en el recurso (arts. 805 y 807 CPC).
En este sentido se ha declarado que el recurso de casación en el fondo
es de derecho, ello desde que no constituye una instancia judicial, pues de
ser así el Tribunal de casación se encontraría facultado para revisar tanto las
cuestiones de hecho como de derecho, lo que no ocurre precisamente porque
el recurso en cuestión es esencialm ente de derecho y por ello la sentencia
que en dicho recurso recaiga “debe limitarse exclusivamente a confrontar
si en la sentencia que se trata de invalidar se ha aplicado correctam ente la
ley, respetando en toda su m agnitud los hechos, tal com o estos se han dado
por establecidos soberanam ente por los jueces sentenciadores. De m anera
que el exam en y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos
fácticos previos en que se sustenta la decisión que se revisa, por disposición
289
 I.OS RKpJlLSlJS t'ROCESALES

ele la ley, escapan al conocim iento del Tribunal de casación”. La señalada

limitación a la actividadjurisdiccional de esta Corte se encuentra legalmente
establecida en el artículo 785 del Código de Procedim iento Civil, que dispone
que la sentencia de reem plazo que se dicte será la “que crea conform e a la
ley y al m érito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido”, respecto a este último, tjue excepcionalm ente podrá verse
alterado cuando la infracción que se denuncia lo sea de una o más normas
reguladoras de la prueba, pero no de aquellas concernientes a las reglas
de apreciación de las probanzas rendidas, “cuya aplicación resulta privativa
del T ribunal”, sino que únicam ente aquellas relacionadas con alteraciones
al peso de la prueba; o a dar por establecido un hecho por medios que no
resultan legalm ente admisibles; o por variar el valor de los medios proba­
torios que la ley perm ite o rechazar aquellos que el ordenam iento jurídico
contem pla."04
En consecuencia, se ha declarado que conociendo la Corte Suprem a de
un recurso de casación en el fondo, como Tribunal de derecho debe aceptar,
como definitivos e inamovibles, los hechos sentados por los jueces del mérito,
salvo que se invoque y se acredite que en el establecim iento de estos se hayan
vulnerado normas que gobiernen la prueba; circunstancias que, como ha
quedado establecido, no han sido dem ostradas en autosjf05
No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los
hechos en el recurso de casación en el fondo. En efecto, ello ocurre cuando
las leyes infringidas son de aquellas denom inadas “reguladoras de la prueba",
pero sólo en lo que respecta a tres de sus aspectos, a saber:
-C u an d o se adm ite un m edio probatorio no señalado por la ley o se
rechaza uno que ella señala;
-C u a n d o se infringen las leves que regulan el valor probatorio de los
m edios de prueba, y
-C u an d o se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse com o causal de casación en el fondo el hecho de
que se haya infringido una ley referente a la form a y oportunidad para hacer
valer los medios de prueba.
Al no constituir instancia, el Tribunal ad quem tiene una com petencia
limitada al conocer el recurso.
Al efecto, se ha declarado que a la luz de la doctrina y jurisprudencia a
que alude la sentencia que se trae a colación, el recurso de casación en el
fondo no puede extenderse a asuntos ajenos a la controversia y a la cues­
tión debatida, va que el Tribunal de casación se encuentra llamado a velar
por el derecho pero en arm onía con los antecedentes del negocio que han
sum inistrado las partes al Tribunal, no siendo por ello “lícito proponer en
el recurso de casación en el fondo, por prim era vez, asuntos o problemas
nuevos”jurídicos o de hecho “que no hayan sido m ateria de discusión entre
los litigantes y sobre los cuales no haya recaído pronunciam iento alguno en
:;"4 C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007.
C. Suprema, rol 3117 de 2003, sentencia de 16 de agosto de 2004.

290
 CAP- VI. y PARTE. R EC U R SO DE CA SA CIO N EN EL FO N D O

el fallo reclam ado”, cuestiones todas que han de term inar con la sentencia
en alzada.301’
h) Es renunciable, sea expresa o tácitam ente, dado que está concedido
a favor de la parte agraviada.

5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE

EL RECURSO
El recurso de casación en el fondo procede respecto de las resoluciones
judiciales que reúnen los siguientes requisitos:
-Q u e sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan
térm ino al juicio o hagan imposible su continuación;
-E stas sentencias deben tener el carácter de inapelables, en virtud de
m andato expreso de la ley;
-L as sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las “Cortes
de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido
de negocios de la com petencia de dichas Cortes" (art. 767 CPC).
Pasemos a referirnos brevem ente a cada uno de estos requisitos que
conjuntam ente deben concurrir para la procedencia del recurso.

5.1.Q u e s e a n s e n t e n c ia s d e f in it iv a s o s e n t e n c ia s in t e r l o c u t o r ia s
QUE PONGAN TÉRMINO AL JUICIO O HACAN IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN
En cuanto a la naturalezajurídica de las resoluciones que hacen procedem e
el recurso de casación, se distinguen claram ente dos situaciones;
-E n prim er lugar, procede en contra de las sentencias definitivas;
-E n segundo lugar, procede en contra de las sentencias interlocutorias,
pero siem pre que ellas pongan térm ino al juicio o hagan imposible su con­
tinuación.
En consecuencia, tratándose de las sentencias interlocutorias, no basta
con acudir a la sola naturalezajurídica de la resolución, sino que es menester
además que ellas pongan térm ino al juicio o hagan imposible su continua­
ción, siendo estas dos situaciones distintas.
Al efecto, se señaló en las Actas de la Comisión Mixta por el Sr. Rodrí­
guez que deben m antenerse estos dos términos, porque corresponden a d o s
situaciones diferentes.
“Pone término al juicio” una resolución interlocutoria que declara una
deserción o prescripción, por ejemplo, o en el caso en que incidentalmentc
se resuelva una cuestión que es materia de un juicio ordinario.
“Hacen imposible la prosecución del juicio" las resoluciones recordadas p u l­

los com entadores españoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver
3IMi C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007

291
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

ni i -i m in a r el pleito, im p id e n d e h e c h o p ro s e g u irlo al litigante q u e carece

d< t í ursos. Se n ie g a a u n a p e r s o n a la p e r s o n a lid a d ju ríd ic a p a ra e n tr a r al
|iu< ni pus 1 1 0 h a b e r sido a p r o b a d o s sus e sta tu to s c o n fo rm e a la ley; e n este
i .isii ii.ida se falla s o b re el litigio m ism o , p e r o n o p u e d e seg uirse a d e la n te
mi 11 .im itación. T a m p o c o p o d r á c o n tin u a r s e si se tra ta ra d e i m p u g n a r la
|i,nití.rfi;iuúi> d e u n hijo y se o b je ta ra al d e m a n d a n t e te n e r la falta d e in terés
■Iuc i-l .u i. 217 del C ó d ig o Civil ex ig e p a ra q u e p u e d a ser o íd o , etc., y esta
nli|i¡.......i fu era a c e p ta d a c o in o in c id e n te previo.
I1 n vista d e estas c o n sid e ra c io n e s se a p r o b ó el inciso en la fo rm a in d ica d a
|nu • i Sr. R odríguez: “Se c o n c e d e c o n tra las sen ten cias interlocutorias c u a n d o
|Min ii i< im iu o a lju ic io o h a c e n im p o sib le su c o n tin u a c ió n ".
I' I Si V ergara p r o p o n e a m p lia r las d isp o sicio n es d e este artíc u lo a las
<ilm u m t s q u e fijan a lim e n to s p rovisionales. El Sr. R o d ríg u ez cree q u e el
ii i m so d e casación, c o m o to d o re c u rs o e x tr a o rd in a r io , d e b e n a tu ra lm e n te
i rs n ilien se y n o a c e p ta la in d ic a c ió n del s e ñ o r V erg a ra p o r las razo nes q u e
li.i ¡umiiii ido a n te rio rm e n te . Así lo a c o rd ó ta m b ié n la C o m isió n .au7
I >i ii uncir) co n lo e x p u e sto , y c o n la h isto ria d e la ley, se h a n d istin gu id o
i l,u > iu rn ir d os catego rías d e s e n te n c ia s in te rlo c u to ria s p a ra los efectos de
i -.i . i 1>l< ><-i la p ro c e d e n c ia d el re c u rs o d e ca sa ció n e n el fo n d o .
I‘.íi pf im r r lugar, nos e n c o n tr a m o s c o n las sen ten cias in te rlo cu to rias q u e
¡miifii irnmrw al jlucio, d e n tr o d e las cuáles n o ca b e d u d a q u e n os e n c o n tra -
iiiins i im iquellas in te rlo c u to ria s q u e se p r o n u n c ia n ac erca d e las form as
.un ii ni.u< s ile te rm in a c ió n d el p ro c e s o , las q u e n o sólo p o n e n fin al p ro ceso
«•ii i ni mi, sino q u e a d e m á s, al c o n stitu ir p r o n u n c ia m ie n to s o b re el fo n d o
i mi I n r i / i d e cosa ju zg ad a , im p id e n el p la n te a m ie n to d e o tro s p ro ceso s
mui rl misiiKi o b je to .308 E n esta situ ac ió n se e n c u e n t r a n las re so lu cio n es q u e
.ii i>{¿«.-ii rl d esistim ie n to d e la d e m a n d a o d e la re c o n v e n c ió n , la q u e a p ru e b a
un .iv rn m iien to , etcé tera.
Sin i m bargo, es posible tam bién e n c o n tra m o s con sentencias interlocutorias
«Hir | HHirii té rm in o al p ro ceso e n curso, h a c ie n d o im posible su c o n tin u ac ió n ,
I ii 111 Hiendo posible instar s e g u id a m e n te o tro p ro ceso c o n id én tico objeto, sin
|in ¡«I.i o p o n e rs e la ex c ep ció n d e cosa ju z g a d a q u e e m a n a d e la resolución
iIh i .i) I.i r n rl p ro ceso al cual d ic h a in te rlo c u to ria le h a p u e sto té rm in o . E n
«1 1 .i titu ic m u se e n c u e n t r a n las re so lu cio n es q u e ac o g e n el a b a n d o n o del
I ii i H rd iiniru U ), las q u e d e c la ra n la in c o m p e te n c ia d el T rib u nal, etc. E n este
i .iM i, r í a n d r m o s q u e ta m b ié n es p r o c e d e n t e el re cu rso d e casación, p u e sto
1 11 1«■ I.i ex p resió n ¡junen término al juicio está re fe rid a al m ism o p ro ceso e n q u e
II dii i.i I.i M'iolucióri y n o a posibles p ro ceso s fu tu ro s. A dem ás, la ex p resió n
fim i(i hfi sido utilizada p o r n u e s tro legislad or n o c o m o u n s in ó n im o d e pro-
■i'mi, sino q u e d e procedimiento a lo larg o d el CPC, y n o ca b e d u d a q u e esas
M iiIih iones p o n e n té rm in o al p r o c e d im ie n to , n o o b sta n te q u e c o n ellas n o
•>«■irs jrlva rl conflicto s o m e tid o a la d ecisión d el T ribunal.

.NaNTIAí ;o L a z o , Los Códigos chilenos anotados. CPC, Poblete Cruzat Hermanos Editores,
.iiiii.ik'', l'll.S, pp. 744 y 745.
"IMN l< (ítÁS CONZÁLEZ-CuÉLLAR SERRANO, Los recursos en el proceso civil El recurso de casación,
l ii mi ln lllandi, Valencia, 1995, p. 406.

292
 CA R VI. 3* PA RTE. R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN EL FO N D O

En segundo lugar, nos encontram os con las sentencias interlocutorias

que hacen imposible la prosecución del juicio, esto es, aquellas interlocutorias
que sin resolver ni term inar el pleito im piden de hecho proseguirlo al liti­
gante, sea por no reconocerle su capacidad o legitim ación para actuar, por
no reconocerle los m edios m ateriales para proseguir con el proceso, por
no designarle el abogado o procurador que le corresponda por m andato
de la ley, etcétera.
En estos casos, el proceso debe q uedar de hecho paralizado, puesto
que con motivo de la dictación de la sentencia interlocutoria se genera un
obstáculo tal que im pide a una de las partes poder seguir actuando en el
proceso, siendo bastante claros los ejemplos que al efecto se establecen en
la propia historia de la ley.
Este requisito respecto de la naturaleza juríd ica de la resolución es
comLin tanto para la m ateria civil como la penal, contrariam ente a lo que
podría pensarse.
Podemos señalar, a título ejemplar, que nuestra Corte Suprem a ha de­
clarado que no es procedente el recurso de casación en el fondo en contra
de las siguientes resoluciones: la resolución que rechazó el recurso de repo­
sición deducido contra la sentencia que declaró la prescripción del recurso
de apelación;309 la parte de la resolución que resuelve sobre las excepciones
dilatorias del art. 164;3UI la resolución que se pronuncia sobre las costas, aun
cuando m aterialm ente se haga en la sentencia definitiva;311 la resolución
que rechaza la excepción de falta de personería o capacidad (artículo 464
N° 2) no es sentencia definitiva o interlocutoria que ponga térm ino aljuicio
o haga imposible su continuación;312 la decisión que se adopte respecto de
las tachas;313 la resolución confirm atoria de otra que rechaza incidente ele
nulidad;314 la sentencia que rechaza recurso de hecho;315 la sentencia que
confirma la anterior que ordena alzar una m edida precautoria;316 la resolu­
ción que rechaza excepciones dilatorias que m iran a la corrección del pro­
cedim iento no pueden ser objeto de casación en el fondo,317 y, finalm ente,
que no puede fundarse un recurso de casación por infracciones al art. 318
relativo a la sentencia que recibe la causa a prueba.318

309 C. Suprema, rol 5709 de 2006, sentencia de 18 de octubre de 2007.

310 C. Suprema, rol 4545 de 2005, sentencia de 23 de abril de 2007.
311 C. Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, rol
4192 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, sentencia de 24 de enero de
2005, RDJ, t. CII, sec. Ia, p. 48.
312 C. Suprema, rol 3031 de 2004, sentencia de 25 de octubre de 2004.
313 C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema,
rol 4962 de 2002, sentencia de 26 de mayo de 2004; C. Suprema, sentencia de 20 de mayo de
2003, RDJ, t. C, sec. Ia, p. 50; C. Suprema, sentencia de 31 enero de 1996, RDJ, tomo XCIII,
sec. 1“, p. 26.
314 C. Suprema, rol 259 de 2004, sentencia de 2 de marzo de 2004.
315 C. Suprema, rol 362 de 2004, sentencia de 17 de febrero de 2004.
31(1 C. Suprema, rol 5156 de 2003, sentencia de 28 de enero de 2004.
317 C. Suprema, sentencia de 23 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1 \ p. 90.
318 C. Suprema, sentencia de 18 de marzo de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. I1, p. 29.

293
 [.OS KE<;B.KSOS PROCESALES

5.2. E stas s e n t e n c i a s d e b e n t e n e r e l c a r á c t e r d e in a p e l a b l e s ,
EN VIRTUD DI MANDATO EXPRESO DE LA LEY
Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolución declarando su incom­
petencia, esa resolución no puede ser atacada por la vía de la casación.
Asimismo, jam ás pueden interponerse conjuntam ente los recursos de
apelación y de casación en el fondo, por existir una evidente incom patibili­
dad: si procede la apelación, no procede la casación en el fondo.

5 .3 .L a s SENTENCIAS INAPELABLES DEBEN HABER SIDO PRONUNCIADAS

p o r l a s “C o r t e s d e A p e l a c i o n e s o p o r u n T r i b u n a l a r b i t r a l
DE SEGUNDA INSTANCIA CONSTITUIDO POR ÁRBITROS DE DERECHO
EN LOS CASOS EN QUE ESTOS ÁRBITROS HAYAN CONOCIDO DE NECOCIOS
DE LA COMPETENCIA DE DICHAS CORTES” (ART. 767 CPC)
Nunca puede interponerse casación en el fondo contra una sentencia dictada
en segunda instancia por árbitros arbitradores.31-’

El requisito consistente en que las resoluciones indicadas debían haber sido pro­
nunciadas en juicios cuva cuantía hacía procedente el recurso en estudio fue derogado por
la Ley Nu 19.374. Al efecto, señalaba perentoriamente el inc. 3o del art. 767, antes de la Ley
Nw 19.374, que el recurso en materia civil procedía en las causas que versaban sobre el estado
civil o la capacidad de las personas o en los negocios que no sean susceptibles de apreciación
pecuniaria o en los negocios cuya cuantía excedía de 15 UTM.
En los juicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad, rescisión, resolución
o inoponibilidad de un acto jurídico cualquiera o se ejercitaban otras acciones análogas y se
formulaban además pedciones susceptibles de apreciación pecuniaria que sean consecuencia
de aquellas acciones, la cuantía deljuicio se determinaba por el valor de estas últimas.
Tratándose de negocios susceptibles de apreciación pecuniaria y en los casos contem­
plados en el inciso anterior, el Tribunal de primera instancia, de oficio o a petición de parte
y antes de citar las partes para oír sentencia, debía fijar el valor de lo disputado, conforme a
las normas del párrafo segundo del título Vil del Código Orgánico de Tribunales. El valor
así establecido, para los efectos de determinar la procedencia del recurso, era transformado
en unidades tributarias mensuales conforme a la equivalencia que la UTM tenía a la fecha de
la resolución. Ejecutoriada ésta, la cuantía determinada regía para los efectos legales y para
todos los tribunales que conocieran de la causa.
Si el Tribunal de primera instancia omitía expresar el valor de lo disputado en la forma
indicada en los negocios susceptibles de apreciación pecuniaria, se consideraba que la cuantía
del negocio no excedía de quince UTM, lo que hacía inadmisible el recurso.
Todo este mecanismo de la fijación de cuantía para los efectos de interponer el recurso
de casación en el fondo ha sido derogado por la Ley N° 19.374, puesto que la cuantía de
la causa no es un elem ento que determ ine en la actualidad la procedencia del recurso de
casación en el fondo.
Al efecto, se señala en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado que “la Comisión, por la unanimidad de sus miembros presentes,
H. H. senadores señores Fernández, Letelier, Otero y Vorianovic, fue de opinión que en materia
civil el recurso de casación en el fondo debe proceder cualquiera sea la materia y cuantía dei
asunto sobre el que recae la resolución contra la cual se interpone, por lo que acorrió suprimir
las normas contenidas en los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto riel art. 707".

294
 CAP. VI. 3 'PARTE. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

6. SUJETOS
Una parte se entiende legitimada para intentar el presente recurso de casación
en el fondo cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:
-S e r parte en el juicio;
- Debe ser parte agraviada, entendiéndose por tal aquella que se encuentra
perjudicada por la sentencia y por la infracción de ley en que ha incurrido,
la que ha influido substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
En cuanto al concepto de agraviado, se ha resuelto que de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 771 del Código de Procedim iento Civil, el recurso
de casación debe interponerse por el agraviado, esto es, aquel a quien no se
le acogieron, en todo o en parte, las alegaciones o defensas esgrimidas en
juicio. En consecuencia, es inadmisible la casación en el fondo que tiene su
fundam ento en alegaciones que nunca fueron sometidas a la consideración
del Tribunal.3211

7. CAUSAL OUE AUTORIZA LA INTERPOSICIÓN

DEL RECURSO
En m ateria civil la causal es una sola y se contem pla en la parte final del
art. 767 clel CPC: El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sen­
tencia pronunciada “con infracción de ley y [siempre que] esta infracción
haya influido substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia”.
En m ateria penal, en cambio, existe una modificación de trascendencia.
En efecto, la causal no es genérica, como en materia civil, sino que sólo pro­
cede por las causales taxativamente indicadas en el art. 546 del CPP.
En esta parte analizarem os sólo la casación en el fondo civil.

7.1. Alcance d e l a v o z “ ley ”

La Corte Suprem a le ha dado am plio significado a dicha expresión, enten­

diendo por ley:
a) La Constitución Política de la República.
Debem os tener presente que en la actualidad lo que se ha resuelto y
se ha sostenido que “la Corte Suprem a carece de com petencia para casar
una sentencia por infracción a la Constitución es, en rigor, indudable. Los
tribunales están sujetos a la C onstitución en la medida que están sujetos
a las leyes y dem ás norm as dictadas conform e a ella, y por eso no puede
com eter infracción de ley un juez que falla de acuerdo con la ley aunque
eso pueda alegarse que es contrario a la Constitución. Como sostiene la
Corte en el segundo grupo de casos comentados aquí, si la objeción de
una parte es a la constim cionalidad de la aplicación de la lev a un caso,
C. Suprema, sentencia de 11 de junio de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. IJ, p. 91

295
 LOS RECURSOS PROCESALES

I|■ 11 >< i dimijuiLo correcto es el recurso de inaplicabilidad por inconstitu-

...... No habiendo sido una ley declarada inaplicable para el caso
IM i iln (i di (pie se trate, el juez tiene el deber de aplicarla, y por lo tanto
■11......... . ei rur de derecho si no lo hiciera, aunque fuera porque a sujui-
......... inconstitucional. Estas consideraciones son más evidentes desde la
In i." n 11*1 d<' la Ley N° 20.050, en virtud de la cual la Corte Suprem a perdió
■>n i oinpt "•uci.i para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley. Hoy
•i ii 'i 11■d< u se que, con excepción del procedim iento de protección, los
rtfctmulcs ndipaiios carecen de com petencia para interpretar o aplicar
i i iinstitm; ifirv^1-1
Silbrc I.i materia, no cabe duda que es correcto lo señalado en cuanto a
me los uibim ales, con excepción del Tribunal Constitucional, no pueden
li'|,n di iplicar un ley por ser inconstitucional y por ello deben necesariamen-
<■.i|>1ii .ii la pai i la solución del conflicto si es que no se hubiere efectuado
.i di-i Mi.ii mu de inaplicabilidad, a menos que opte el propio Tribunal de
.i i u's.i por u querir de oficio esa declaración al Tribunal Constitucional,
.u les dii i>i iinundarse |¿)bre el asunto.
mi i .iib.ir^o, la afirmación no puede ser absoluta, puesto que la sentencia
.i pin di coiuravenir con su clictacion la Constitución y /o la ley, dado que
iim , | HMle ii ios encontrar ante situaciones en que una m ateria se ha regulado
solo rn I.i ( ¡institución y por ello no cabe más que darle aplicación, como
ni ii- por ejem plo en el recurso de am paro y requerim iento de inaplicabi-
lnl.nl o inronsiitucioiialidad.
I .s asi como en caso de que una Corte de Apelaciones resolviera que n
Pvii'i le conocer del recurso de am paro por no encontrarse regulado en el
i IV m rs.il Penal, o que un Tribunal declarara que no puede el Tribunal
> in-iiiiin ion il declarar la inconstitucionalidad de una ley, previam ente de-
i I.i i .!£)■'< por este inaplicable, por no haberse contem plado aún esa facultad en
1.1 lev oi^ánu a constitucional al no haberse modificado en ese sentido dicho
i uei po lej^al t la techa, nos encontraríam os en presencia de un Tribunal que
1.111.1 cortil i texto expreso de la Carta Fundam ental.
m exi.ii n■i < una sentencia que se dicte desconociendo esa normativa
i m i,mui ion.il, lo que cabe es recurrir ante los tribunales y no acudir al re-
q i'■i lím enlo de inaplicabilidad, dado que lo que se solicita es enm endar el
• i i «i i le i li i vi lio contenido en una sentencia, m ateria sobre la cual carece
di I n n l'n le el Tribunal Constitucional, al no poder jam ás m odificar este
ie-, >11ii iflru s judiciales, y en caso alguno pretender que se declare la inapli-
i ibilni.nl de un precepto legal.
I .o mismo sucedería si la sentencia se dicta contrariando el texto de la
' ni 'tilín ion y de la ley, como ocurriría, por ejem plo, si se declarara que no
prcn edt '’I pago de indem nización de un bien en caso de expropiación.
II h estos casos, la pretensión no es que declare inaplicable una ley por
ifili.ivi mi la Constitución, sino que, por el contrario, se anule una sentencia
i|in dicta con infracción de la Constitución y de la ley.

K k k n a n u o A tr ia , “Proceso civil...", i/p. al., p p . 28 4 y 285.

296
\
 CAP. VI. 3‘ PARTE. R EC U R SO DE CA SA CIO N EN EL FO N D O

-b) L.a ley propiam ente tal.

c) Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados inter­
nacionales.
d) La costum bre, en los casos en que la ley se rem ita a ella o en silencio
de ley, cuando así cleba aplicarse.
e) La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto ju rí­
dico nacional a través del mecanism o del reenvío.
f) La ley del contrato.
Esta infracción posible de lo señalado en un contrato se desprende de lo
establecido en el art. 1545 del CC, en cuya virtud “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentim iento m utuo o por causas legales”.
U na parte de la doctrina considera que la “ley del contrato”, al ser
transgredida, es susceptible de ser casada en el fondo, cuando concurran
los demás requisitos legales.
Un fundam ento para sostener esta doctrina sería el siguiente: los con­
tratos, en virtud del principio res Ínter altos acta, sólo afectan a las partes
contratantes, las que se encuentran sujetas por un vínculo obligatorio, a
juicio del legislador, similar si no igual al de una ley particular. Pues bien,
al resolverse un conflicto entre particulares, lo que se está haciendo es, en
materia contractual, determ inar quién infringió la ley, y como, además, las
sentencias por regla general sólo producen efectos relativos, la violación
sólo puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia
resuelve un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un
contrato. Asimismo, es la propia ley la que le da esta fuerza al contenido de
un contrato.
O tra parte de la doctrina considera que la ley del contrato no es una ley
en senüdo estricto y, por tanto, no puede ser atacada por la vía de la casación.
En todos los casos anteriores, es la autoridad pública y no la voluntad de
los particulares la que señala una norm a que tiene un carácter obligatorio y
general, a la que se le denom ina ley. El legislador civil, al señalar que “todo
contrato legalm ente celebrado es una ley para los contratantes” no hizo
sino indicar m etafóricam ente que su cum plim iento era obligatorio para
éstos.322
En este últim o sentido, se ha resuelto que el alcance del artículo 1545
del Código Civil se reduce al hecho de que las partes que han concurrido
a celebrar un contrato quedan obligadas, como si lo estuvieran en virtud
de una disposición legal, a cum plirlo, porque otorga a este tipo de actos
jurídicos, de m anera ficta, idéntica fuerza que la que em ana de una norm a
jurídica del tipo señalado, pero su transgresión no puede significar que se
ha vulnerado la ley, sino que una posible infracción queda limitada a una
violación de ese actojurídico sin que se pueda incurrir en infracción de ley
Véase JORGE LÓPEZ SANTA M a ría , Los contratos. Part" general, E d ito ria l |u ríd ic a de
Chile, 1986.

297
 [.OS KKCURSOS PROCESALES

entendida según la concepción de los artículos I o del Código Civil y 767 del
Código de Procedim iento Civil.
Respecto de lo que no cabe duda alguna es que no resulta procedente
fundar una casación en norm as de inferior jerarquía que las de ley, como
serían un reglam ento, decreto suprem o, circular, instrucciones, auto acor­
dado, etc. En este sentido, se ha declarado que para principiar el análisis
del recurso de nulidad de fondo, y en cuanto a la infracción del artículo 74
clel Código Civil, y las otras norm as que se han relacionado con ellas, cabe,
en prim er lugar, recordar que de conform idad con lo que dispone el ar­
tículo 767 del Código de Procedim iento Civil, no resulta procedente fundar
una casación en norm as ele inferior jerarq uía que las de ley, como lo es el
Reglamento General de Cem enterios,324 no procede contra una ordenanza,
com o lo es la de U rbanism o y Construcciones y que es norm a dictada por
el Ejecutivo con disposiciones generales para la aplicación de la respectiva
ley;K5 excluye la infracción de norm as jurídicas de rango inferior, como lo
son los decretos suprem os, actos jurídicos administrativos em anados del
Presidente de la Repiiblica a través clel M inisterio del ramo, que no tienen
carácter ele ley;”26 no pueden basarse en la infracción de cualquier otro tipo
de norm as jurídicas de rango inferior, com o lo son las resoluciones dictadas
por el Director de Aguas;327 como tampoco resulta procedente basar dicho
m edio de im pugnación jurídico procesal en disposiciones de rango inferior
al de ley, como lo es un auto acordado.328

7.2. N aturaleza d e l a l e y t r a n s g r e d id a

De partida hemos de indicar que las leyes substandvas o materiales siempre

son susceptibles de casación en el fondo cuando son infringidas.
Ahora, ¿procede este recurso contra u na sentencia que infringe una ley
procesal?
Al respecto, nuestra Corte Suprem a ha sentado las siguientes bases:
a) N unca procede el recurso de casación en el fondo contra u na infrac­
ción de ley procesal si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía del
recurso de casación en la forma.
b) A fin de indicar qué leyes procesales pueden atacarse por el recurso
en estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes en:
-Leyes ordenatoria litis, que son las que regulan las formas y el avance del
procedim iento. Ej.: aquella que establece la oportunidad para h acer valer la
excepción de cosajuzgada.
323 C. Suprema, sentencia de 6 de abril de 2004, RDJ, t. CI, sec. 10, p. 64.
324 C. Suprema, rol 4212 de 2002, sentencia de 29 de abril de 2004.
325 C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XOII, sec. 1", p. 53.
326 C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XC.IX, sec. 2 \ p. 109.
327 C. Suprema, sentencia de 16 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. i J, p. 210.
32H C. Suprema, rol 5542 de 2003. sentencia de 15 de abril de 2004.

298
 C A R VI, y PARTK. R EC U R SO DE CASACIO N EN EL FO N D O

—Leyes decisoria litis, que se caracterizan porque sirven para resolver la

c u e stió n controvertida al ser aplicadas. Ej.: aquella que establece la triple
identidad para los efectos de hacer valer la cosa juzgada.
En este sentido se ha señalado que “de acuerdo con lo que esta Corte de
Casación ha fallado perm anentem ente sobre la materia, las consideraciones y
decisiones contenidas en la sentencia impugnada en cuanto a la formulación
de tachas no atañe a lo decisorio del pleito y por consiguiente las normas
que se dan por vulneradas (arts. 341 y 358 N°"4 y 5 del CPC, que en relación
con la prueba de testigos indican las causales de inhabilidad que pueden
afectar a los testigos) no son de carácter decisorio litis, siendo una materia
incidental y, por lo tanto, de carácter accesorio. En consecuencia, no pueden
ser atacadas m ediante el recurso de casación en el fondo y siendo así cabe
desestimar el recurso”.329
Según esta clasificación, la Corte Suprema ha establecido que sólo la
infracción de ley procesal decisoria litis posibilita la interposición del recurso
de casación en el fondo, mas no las que revisten el carácter de ordenatono
litis. En este sentido, se ha declarado que los errores de derecho que denun­
cia el recurrente en su recurso de casación en el fondo (arts. 83, 84, 160,
388, 392 y 425) tienen evidentem ente el carácter de leyes ordenatono litis,
esto es, de carácter procesal que no pueden ser m ateria de un recurso de
fondo y pueden servir de base a un recurso de casación en la form a por no
haberse respetado el debido proceso e incurrido en alguna de las causales
establecidas al electo, tal es así que en la especie los errores invocados son
prácticam ente idénticos que los señalados en el re c u P i de form a deducido
y que se analizó precedentem ente.™ Asimismo, ha resuelto que la alegación
relativa a que el fallo no contendría pronunciamiento acerca de la dem anda
reconvencional, es constitutiva de un vicio de naturaleza formal, que no
puede ser m ateria de un recurso de derecho estricto, como el recurso de
casación en el fondo.331
Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso
de casación en el fondo la infracción de las leyes reguladoras de la prvieba,
en los aspectos antes analizados.
Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de disposiciones que
se refieren al señalam iento de los medios de prueba, su valor probatorio, la
apreciación de la prueba por el Tribunal y la form a de hacerlos valer.
La jurisp rud en cia ha establecido que nunca p ued e interponerse la
casación en el fondo en contra de una infracción a las leyes que regulan
la apreciación de la prueba por el Tribunal, porque esa es una atribución
exclusiva de los jueces de la instancia.
Al respecto, se ha declarado por la Corte Suprema que “tal como reite­
radam ente se ha expresado por este Tribunal de Casación, en recursos que
abordan la misma materia, la valoración o apreciación de la prueba no es
una m ateria que pueda ser revisada por medio de un recurso de nulidad de
*» RDJ. t. XC (1993), N" 1. 2“ parte, sec. 1*, pp. 31 y ss.
330 C. Suprema, rol 1298 de 2003, sentencia de 6 de abril de 2004.
331 C. Suprema, rol 86 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2003.

299
 LO S REC U R SO S PR O C ESA LE S

j <: 1111 <• i ii liiialisfcid es invalidar u n a s e n te n c ia e n los casos ex p re s a m e n te

■ ! hIim |x>i l,i ley. E n el p re s e n te caso, c o m o c la r a m e n te se d ice en el
i . ni .... In n pn ii lies que se form ulan se relacionan con la form a como los
ilc I.i instancia an a liz a ro n las p ro b a n z a s re n d id a s en el p ro c e s o para
■ii.il >1 <'< i-i Ins lie. hos, llegar a las c o n c lu s io n e s q u e e x p re s a r o n y, a partir
.1. . II. i, ti nlvii-riiii lo q u e e s tim a ro n p e rtin e n te . S e g ú n lo an te rio r, se trata
iiiiii .i 11 ii -1111 - I un problema de apreciación o valoración ele la prueba, como
1., .i In d e m á s s< í presa a b ie rta m e n te e n el re cu rso , la b o r q u e c o rre s p o n d e a
1... ii i.ii^i .i i ,ii los ya aludidos, s e g ú n se d e s p r e n d e d e diversas n o rm a s d e orden
|n n i i -,.il. i niiiii p o r ejem p lo , el artíc u lo 426 d el C ó d ig o d e P ro c e d im ie n to
i iwl, v 11 ii -st-i ( o r t e n o p u e d e variar, a m e n o s q u e se haya d e n u n c ia d o y
. .■ i n 1111 >1 lio I.i in fracció n d e d isp o sicio n es legales re g u la d o ra s d el valor de
I.i- i (£13111 q u e en sítm ism as d e te r m in e n u n valor p ro b a to rio fijo, lo que
i . i .s

11 1 1 '1111*1 1 . ni 1 ha sucedido. Am pliando lo expresado precedentem ente, la

in 11111.11 iva 1 im- en relació n c o n la p r u e b a se h a in d ic a d o co m o v u ln e rad a , es
I ,i<|i k'II.i q u e establece, típ ic a m e n te , la p o n d e r a c i ó n o v alo ra ció n judicial
1 1
1 Ir l pi iiübri, sin q u e se trate d e n o r m a s re g u la d o ra s d e los m e d io s d e con-
• m i del lipo q u e se indicó, esto es, q u e establezcan p a rá m e tro s fijos de
ifth;i 1,11 11 ni 1 le su m érito .3#»E n el m is m o se n tid o , se señ ala q u e la p o n d e ra -
. i. ni 1 11• l.is p ro b a n z as n o co nstituye u n a c u e stió n q u e p u e d a ser im p u g n a d a
m i'ili.niir 1111,1 casación en el fo n d o , p o r c u a n to la la b o r d e ap re c ia c ió n o
1 11 mili'i •( i1 11 d e las p ru eb as re n d id a s c o r r e s p o n d e , e n f o rm a privativa, a los
1111 ■1 1 dí'l lo n d o , los q u e n o p u e d e n in frin g ir la ley al h ac erlo , s in o q u e , por
r l ........11 ni, c u m p le n c a b a lm e n te c o n su f u n c ió n . 333
I .1 l.ic ull id d e p o n d e r a c ió n d e la p r u e b a , s e g ú n lo h a re s u e lto reite-
i d í t i r n i e i-sia t ,orte, c o r r e s p o n d e al ejercic io d e a trib u c io n e s privativas
1 11 li is si-nieiu i.idoies d e la in stan cia y n o a d m ite c o n tro l p o r esta vía, pues
11 il ,11 iivul.cd, e je rc id a c o n f o r m e a las reglas d e la s a n a crítica, dichos
Tii< 1 es son so b e ra n o s , a m e n o s q u e e n la d e te r m in a c ió n d e los h e c h o s ha-
v.i■ 1 d e s a te n d id o las ra zo n e s s im p le m e n te lógicas, científicas, técn icas o de
rx|i< rfi-uc i.t, en cuya v irtu d h a c o r r e s p o n d i d o a s ig n a r valor o d e s e s tim a r la
•■ I n .11 1.11 le tales p ro b a n z as, cu e stió n q u e n o h a o c u rrid o e n la e s p e c ie .334 En
. I mismo .icniulo, se in d ica q u e [...] L a p o n d e r a c i ó n d e las p ru e b a s , según
In hfí lesiielto re ite ra d a m e n te esta C o rte , se c o r r e s p o n d e c o n a trib u cio n es
pf ivaiivas d e los s e n te n c ia d o r e s d e la in sta n c ia y n o a d m ite c o n tro l p o r la
vi . 1 d e I.i casación , pues, e n esa actividad, e je rc id a c o n fo rm e a las reglas de
1.1 .síhi.i 1 1 inca, d ich o s ju e c e s s o n s o b e ra n o s , a m e n o s q u e e n la d e te rm in a -
I ion d e lales h e c h o s h ay an d e s a te n d id o las ra z o n e s s im p le m e n te lógicas,
m il 11 as, té cn ic as o d e e x p e rie n c ia , e n cu y a v irtu d h a c o r r e s p o n d i d o
isii^nar valor o d e s e s tim a r la eficacia d e tales p ro b a n z a s , c u e stió n q u e no
11.1 im 111 rid o e n la e s p e c ie .335

1 Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004. C. Suprema, rol

II tf2 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004.
1:1:1 C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004.
™ C. Suprema, rol 1896 de 2004, sentencia de 15 de septiembre de 2004.
™ C. Suprema, rol S6 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2004.

300
 CAP. VI. y PA RTE. R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN EL FO N D O

Ln este sentido, se ha declarado con relación a la ponderación de un

medio.de prueba especifico que la apreciación de los docum entos es pri­
vativa de los jueces de fondo. Aun en el evento de haberse infringido el
art. 346 del Código de Procedim iento Civil, ello no justifica el recurso de
casación en el fondo, por cuanto se trata de la apreciación del m érito de los
documentos acom pañados a la ejecución, m ateria privativa de los jueces de
fondo, salvo que se hubiere violado alguna norm a reguladora de la prueba,
lo que no se ha alegado;336 si constituyen o no las declaraciones de testigos
v hechos confesados presunciones suficientes para dar por acreditada una
obligación, son m aterias de apreciación de la prueba que corresponde a
los tribunales de las instancias respectivas calificar, y su revisión escapa al
objetivo de un recurso de casación que tiene como finalidad controlar la
infracción de leyes reguladoras de ella y no así su apreciación”;337 que en
cuanto a la infracción del artículo 425 clel Código de Procedim iento Civil,
debe tam bién desestimarse, pues la apreciación que los jueces del fondo
realizan sobre la fuerza probatoria del dictam en pericial queda entregada a
las reglas de la sana crítica, y siendo facultad privativa suya, queda también
fuera del control de la Corte de casación,338 y finalm ente, que la estimación
referente a la existencia o no de las presunciones es una cuestión que queda
entregada a la apreciación de los jueces del fóndo, que no corresponde al
control de la Corte Suprem a.339
De acuerdo con este criterio, las causales de casación en el fondo por
infracción de leyes reguladores de la prueba serán las que consisten en:
-A lterar la carga de la prueba.
- Dar por probado un hecho por un m edio de prueba que la ley no ad­
mite para ello. Ej.: en m ateria civil eljuez da por probado un contrato que
contiene una obligación de dar de más de dos unidades tributarias mensuales
con declaraciones de testigos.
-A lterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios
de prueba admitidos por la ley. Ej.: una sentencia que establece la existencia
de un acto o contrato solem ne por una vía distinta a su solem nidad o que
rechaza la confesión personal para acreditar un hecho, por otorgarle un
carácter de indisponible a un hecho que no reviste tal carácter.
En este sentido, se ha señalado por la Corte Suprema que “tanto la doctrina
como lajurisprudencia coinciden en que la infracción a las leyes reguladoras
de la prueba sólo es procedente cuando tal vicio implica alterar el peso de la
prueba, el dar por probado un hecho por m edios no admitidos legalmente,
alterar el tfalor de los medios probatorios legales o rechazar los medios de
prueba perm itidos por la ley”.340 En el mismo sentido, se ha reiterado que
se entienden vulneradas las normas que gobiernan la prueba, fundamen-
C. Suprema, sentencia de 9 de mayo de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. 1J, p. 64.
:,:17 RDJ, t. XC (1993), Nu 1, 2a parte, sec. Ia, pp. 35 y ss.
C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004.
™ C. Suprema, rol 590 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004.
:w" Gama (1995), N° 180, pp. 87-89.

301
 LO S R E C U R SO S PRO CESA LES

talm ente cuando los sentenciadores invierten el o n u s p ro b a n d i, rechazan las

pruebas que la ley adm ite, aceptan las que esta rechaza, desconocen el valor
probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna
uno determ inado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia
que la ley le señala.341 Recientem ente, la Corte Suprem a nos ha reiterado la
doctrina al indicarnos que para un adecuado análisis de los errores de derecho
denunciados por el recurrente, debe consignarse que las leyes reguladoras
de la prueba, como lo ha reconocido reiteradam ente esta Corte, se entien­
den vulneradas, fundam entalm ente, cuando los sentenciadores invierten
el o n u s p ro b a n d i , rechazan las pruebas que la ley adm ite, aceptan las que la
ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el
proceso cuando la ley le asigna uno determ inado de carácter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley le diere. Se ha repetido que ellas
constituyen normas básicas de juzgam iento, que contienen deberes, limita­
ciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los
jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco
establecido por las norm as pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser
revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas
en disposiciones que entregan librem ente la justipreciación de los diversos
elem entos probatorios (considerando cuarto).:u-

7 .3. M a n e r a d e i n f r in g ir l a ley

Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han señalado que la

infracción de ley puede com eterse de tres maneras:
a) En los casos de contravención formal de la ley, o sea, aquellos en que
el Tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposición al texto expreso de la
ley. Ej.: si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor solidario
no responde de las obligaciones solidarias, por no tener interés en ellas.
b) En los casos de errónea interpretación de la ley, esto es, cuando el
Tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que debía
haberle dado, si hubiera aplicado las norm as de interpretación de la ley que
se establecen en los arts. 19 a 24 del Código Civil.
c) En los casos en que hay falsa aplicación de la ley, cosa que puede
producirse:
-C u an d o la ley se aplica a un caso no regulado por la norm a, Ej.: caso
en que el Tribunal aplique la costum bre en silencio de la ley en m ateria civil
(art. 4o CC).
:541' C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004. En el mismo
sentido, C. Suprema, rol 1289 del año 2003, sentencia de 11 de agosto de 2004; C. Suprema,
rol 2820 de 2002, sentencia de 8 de junio de 2004; C. Suprema, sentencia de 31 de julio
de 2000, RDj, t. XCVII, sec. Ia, p. 141. C. Suprema, sentencia de 13 de julio de 2000, RDJ,
t. XCVII. sec. Ia, p. 132.
:54í C. Suprema, rol 2410-2008, sentencia de 13 de agosto de 2009.

302
 CAP. VI. 3‘ PARTE R EC U R SO DF. CA SA CIO N EN EL. FO N D O

-C u a n d o el Tribunal prescinde de la aplicación de la ley para los casos

en que ella se ha dictado. Ej.: el Tribunal a quo da por establecida una prenda
especial sin aplicar las normas especiales que regulan su constitución. Aquí
no sólo se infringe la ley com ún, sino que tam bién la ley especial que no se
aplicó.
La Corte Suprem a ha señalado que no sólo se infringe la ley que se apli­
có erróneam ente, sino que tam bién la que dejó de aplicarse y que regulaba
verdaderam ente el conflicto.

7.4. I n f l u e n c ia s u b s t a n c ia l e n l o d is p o s it iv o d e l fa l l o .
S ig n if ic a d o
f
La infracción de la ley influye substancialm ente en lo dispositivo del fallo
cuando la corrección del vicio com etido en la sentencia recurrida importa
la modificación total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene
su origen en las Actas de la Comisión Revisora del CPC.
En efecto, en la sesión 87, “el Señor Gandarillas, con el propósito de im-
; pedir el que, por cualquier error o mala apreciación de la ley, se eche mano
a este recurso extraordinario, propone que se exprese que sólo da lugar
al recurso de casación en el fondo la infracción de ley cuando determina
precisam ente el sentido de la sentencia”.343
Esta misma interpretación ha sido adoptada por la Corte Suprema.

8. LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA

CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
Una de las características de mayor trascendencia del recurso de casación,
en general, y del de fondo, en particular, es que no constituye instancia, por
eso la Corte Suprema no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en
el fallo del Tribunal a quo. Esta limitación fluye claramente de lo dispuesto
en los arts. 785 y 807 del CPC.
El prim ero de ellos obliga a la Corte Suprema a m antener los hechos
de la causa cuando acoge el recurso, “reproduciendo los fundamentos de
derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido m ateria del recurso y la parte del fallo no afectada por este” (inc. Io).
El art. 807, más categórico aún, señala que “en el recurso de casación
en el fondo, no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”
(inc. 1°).
En este sentido, se ha declarado que las cuestiones de hecho, en general,
quedan al margen de consideración en el recurso de casación en el fondo
"'•** S an tiago Lazo, L os Códigos chilenos anouuhs. CPC. Poblete Cruzat Hermanos Editores,
Santiago, 1918, p. 752.

303
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

■i < ntiegidas al conocim iento y facultades soberanas de losjueces del

iit ,ilvn cuando en su establecimiento se vulneren las leyes reguladoras de
I i i n ni Ii.i, i aso ( ii que a la Corte de casación le corresponde conocer de tales
111. .11 hiik para comprobar si los hechos se han establecido de acuerdo con la
li-í l uí ' ,1.1 atribución o facultad de establecimiento délas cuestiones de hecho
i indispensable distinguir entre aquellas que se refieren a la determ inación
cli l I i luí mismo, que indudablem ente quedan entregadas exclusivamente al
iin mfm im io de los sentenciadores de prim era y segunda instancia, y las que
■i u ní i i-n a 1 1 calificación jurídica que de ellas se haga y a las consecuencias
i> i I<-i ims i¡11<• de ellas se deriven, materias que son estrictamente de derecho
\ iiim cpul>lcs de ser objeto del recurso de casación en el fondo.
I1 ii el establecim iento de los hechos losjueces del fondo determ inan
|n. 11 ui- son relevantes para decidir el asunto entregado a su conocim iento,
i lili-i er o determ inar los hechos del pleito significa dejar dem ostrada y
n i me
iiii i . idea, una teoría, un principio, fijar los términos de una cosa, to-
iii.ii irsoliu iüii, es decir, deben los sentenciadores resolver, especialm ente
i u.iniln hav hechos controvertidos, cuáles quedan establecidos con el mérito
de l.i.s pm ebas rendidas y de lo que exponen las partes en el pleito. Pero
e\i»icu otros hechos relevantes que no requieren que el juez establezca o
deiei mme, m ediante un proceso de análisis, ponderación y raciocinio, por­
que i onsian del proceso y no son susceptibles de ser controvertidos atendida
>u naturaleza.344
Nn obstante que las cuestiones de hecho, en general, quedan al margen
di i msM le ración en el recurso de casación en el fondo por estar entregadas
,iI rniiQt im iento y facultades soberanas de losjueces del mérito, existe una
i .nisal ilt infracción de ley a través de la que la Corte Suprem a puede entrar
.i ...... Jificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de
acuellas denom inadas “reguladoras de la prueba”.
( >tra limitación de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso
dice i Ilación con un aspecto formal. En efecto, la Corte Suprema se encuentra
i in unscrita por el escrito en que se presentó el recurso, o sea, conocerá de
!.i in tracción de la ley que se hubiera reclam ado en el referido escrito.
Es por ello que el art. 774, en las disposiciones generales de la casación,
señala que “interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de
ningún género.
I’or consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá úni­
cam ente sobre las alegadas en tiempo y form a”.
El problem a que mayor trascendencia tiene en este estadio y que im­
plícitam ente fue esbozado al comienzo de este párrafo dice relación con la
delim itación de dos conceptos fundam entales: las cuestiones de hecho y las
de derecho.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los
acontecim ientos de carácter material que lo constituyen y sin los cuales no
puede subsistir.
:i+l C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2000, RDJ, t. XCVTI, sec. Ia, p. 170.

304
 CAR VI. 3J PARTE. REC U RSO DE CA SACIÓ N UN EL FO ND O

Como se puede apreciar, esta idea se vincula íntinfifcente a la de hechos

substanciales y pertinentes de la resolución que recibe la causa a prueba.
Lo que no com prende la antedicha definición son las cuestiones de de­
recho, esto es, todo aquello que mira a la calificación jurídica de los hechos
y al establecim iento de las consecuencias jurídicas que derivan de la previa
calificación jurídica de los mismos.
Un ejem plo puecle ser bastante ilustrativo al respecto: A dem anda a B
la restitución de US$ 1.000.000, entregados en calidad de m utuo y que se
encuentra en mora de devolver. En este caso se debe acreditar:
a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;
b) Si la entrega de A a B se debió al cum plim iento de su obligación de
m utuante, o sea, si ha existido una entrega por virtud de un mutuo;
c) Ante qué contrato nos encontram os, y
el) En caso de haberse establecido lo anterior, si B esta o no obligado a
restituir la suma indicada.
Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e integran el con­
flicto, debiendo acreditarse en el proceso. Las letras c) y d) son cuestiones
de derecho.

9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN

El recurso de casación en el fondo se interpone directam ente ante el Tribu­
nal que pronunció la resolución recurrible para que conozca una sala de la
Corte Suprem a (art. 771 CPC).

10. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACIÓN

EN EL FONDO
El recurso de casación en el fondo, al igual que el recurso de casación en la
form a, a partir de la reform a introducida por la Ley N° 18.705, se interpone
m ediante la presentación de un solo escrito, que algunos continúan deno­
m inándolo de formalización.
El escrito m ediante el cual se interpone el recurso de casación en el
fondo debe reunir los siguientes requisitos:
a) Los comunes a todo escrito.
b) Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del
núm ero y que asuma el patrocinio del recurso.
En cuanto a la form a de cumplir con el patrocinio del recurso de casación
en la form a y en el fondo, se ha resuelto: que no cumple con el artículo 772
del Código de Procedim iento Civil el recurso de casación en la form a y en
el fondo cuyo abogado patrocinante circunscribe el patrocinio al recurso
de casación en el fondo, sin agregar que también lo hace respecto del de
305
 1
L.OS R EC U R SO S PRO CESA LES

forma, razón por la. cual debe declararse inadm isible;341"’ no se cum ple coa
el requisito si se limita el recurrente a encabezar el libelo señalando qne lo
deduce com o abogado, en calidad de patrocinante de la parte, sin asumir
el patrocinio del recurso, de m anera que deberá necesariam ente declararse
inadmisible por carecer de patrocinio de abogado habilitado;34” y que el
inciso final del artículo 772 del texto legal citado señala que el recurso -sea
de form a o de fondo- deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que
110 sea procurador del núm ero, requisito que, en la especie, no se cumple
íntegram ente, desde que el abogado com pareciente dice asumir el patrocinio
“del presente recurso", olvidando que en defensa de su representado dedujo
nulidad de form a y fondo."47
c) Debe expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida.
Este requisito, que clebe cum plirse en el recurso de casación en el fon­
do, se introdujo por la Ley N° 19.374, sustituyendo el que se contem plaba
anteriorm ente y que requería “m encionar expresa y determ inadam ente, la
ley o las leyes que se suponen infringidas; y m encionar, de m anera expresa
y determ inada, la form a com o se produjo la infracción de ley”.
De acuerdo con la anterior redacción clel precepto, se entendió que
en el escrito de interposición clel recurso de casación en el fondo debían
m encionarse expresa y determ inadam ente todas y cada una de las leyes que
se suponían infringidas, considerándose com o tales no sólo todas y cada
disposición o disposiciones legales que se aplicaron erróneam ente, sino que
tam bién aquella o aquellas que debieron ser aplicadas para la resolución del
asunto y que no lo fueron,348 para lo cual debía el recurrente indicar el cuerpo
legal en que se encontraban esos preceptos y el artículo o artículos precisos
de este que se hubieran infringido. Además, debía mencionarse, de m anera
expresa y determ inada, la form a como se produjo la infracción de ley.
La omisión de estos requisitos o la m ención incom pleta de los mismos
conform aban las vías más frecuentes por las que el recurso de casación en
el fondo era declarado inadmisible.
Ello se veía agravado porque no debem os olvidar la limitación que el
escrito de formalización representa para la propia Ciarte, en los términos
señalados en el art. 774: “Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él
variación de ningún género.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá úni­
cam ente sobre las alegadas en tiem po y form a”.
Ello no es más que la aplicación de la sanción procesal de la predusión,
en su m odalidad de haberse ejercitado válidam ente una facultad.
C. Suprema, sentencia de 29 de marzo de 2005. RDf, t. CII, sec. T, p. 93. En el mismo
sentido, C. Suprema, rol 2553 de 2004, sentencia de 22 de diciembre de 2004.; C. Suprema,
rol 2236 de 2004, sentencia de 13 de septiembre de 2004.
!4(i C. Suprema, rol 3630 de 2003, sentencia de 22 de junio de 2004.
"■'I7 C. Suprema, rol 5202 de 2003, sentencia de 28 de enero de 2004.
RDJ, t. XC (1993), N° 1, 2J parte, sec. 1 \ p. 1.

306
 CAI* VI. :i‘ PARTE. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

El cam bio de redacción introducido por la Ley N° 19.374 tuvo yian

im portancia, porque con él se pretende restar un excesivo formalismo al
escrito en que se interpone el recurso de casación en el fondo.
Al efecto, es m enester dejar constancia de que, según lo señalado por el
senador O tero, con esta m odificación “lo que se trata de evitar es qu<* p< ,i |.t
omisión de una sola ley infringida se declare inadmisible el recurso". '*'1
Por otra parte, en el inform e de la Comisión de Legislación de la Cáma­
ra de Diputados (boletín 858-07) se señala respecto de esta materia que "la
innovación más im portante es que no se obliga a hacer mención expresa y
determ inada de la lev o leyes que se suponen infringidas, motivo de muchas
declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar el error o errores
de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de qué modo ese o esos
errores influyen substancialm ente en lo dispositivo del fallo".
De acuerdo con lo anterior, entendem os que la causal de procedencia
del recurso de casación en el fondo, “infracción de ley que influye substan­
cialm ente en lo dispositivo del fallo", ha perm anecido vigente sin modifica­
ciones, y que sólo se ha generado con la modificación legal una liberación
de los requisitos en el sentido de elim inar la inadmisibilidad por la omisión
en la m ención de una o más leyes infringidas.
No obstante ello, se m antiene la exigencia de desarrollar en el recurso de
casación en el fondo la m anera en que la sentencia ha incurrido en el error
de derecho que motiva el recurso, para lo cual deberá señalar el recurrente
por qué se ha aplicado u na ley que no corresponde, se dejó de aplicar para la
resolución del caso concreto la ley correspondiente o se dio en la sentencia
una interpretación o extensión a la ley que no corresponde en la sentencia
recurrida para resolver erradam ente el conflicto.
En este sentido, se ha declarado por nuestrajurisprudencia que “esta Corte
Suprema ha señalado que si bien de la historia fidedigna del establecimiento
de la modificación introducida al artículo 772 clel Código de Procedimiento
Civil, por la Ley N° 19.374 de 1995, se dispuso que en el escrito que se inter­
pone el recurso de casación en el fondo debe expresarse en qué consiste el o
los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, constituyéndo­
se, en concepto del legislador, en la innovación más importante, puesto que
no se obliga a hacer m ención expresa y determ inada de la ley o leyes que se
suponen infringidas, pero que se limita a precisar que lo anterior se produce
como reacción a muchas declaraciones de inadmisibilidad bastando ahora
con precisar en qué consiste el error o los errores de derecho que adolece la
sentencia recurrida, modificación legislativa que no altera lo dispuesto en el
artículo 767 del Código citado, el cual dispone que el recurso de casación en
el fondo tiene lugar contra las sentencias que indica, siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley, con lo cual la competencia de la Corte
Suprema al conocer de un recurso de casación en el fondo no se ha alterado.
Es así como, en la misma historia fidedigna del establecimiento de la modifica­
ción al aludido artículo 772, se deja constancia de que una senadora presento
;l4a R a ú l TaVOLAW O liv e r o s . Recursos (le casación y ffueja. Nuevo régimen, p. 193, Editorial
Jurídica Conosur Ltda., 199ti

307
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

‘í “ 'ii i'.u.i ■
11k- no fuera alterado su texto, pues en la práctica no se han
¡ i ■itu'.idii |iiolilciiias de interpretación en lo que com prende la nocion de
■nf* i- ¡ -"ii ilc ley. Con lo que se evitarían futuras dificultades respecto de la
¡■i- Ii ■in i.i de en »r de derecho 3511
I ..r nii ,| (i.ii te. se h a re su e lto q u e “el a rtíc u lo 772 se refiere a los requi-
li Im in.i Poi eso, h a b la m o s d e ‘e r r o r d e d e r e c h o ’, el cual ju stifica el
I i .i ..il Íi >il t n el fo n d o . Y d e b e m o s d istin g u irlo del e r r o r d e p ro ce-
n n 1 ic >< .i e r r o r in jjrncedendoy o tro el e r r o r in indicando. Y este últim o
........I i ......... 111 s tV n(lam entos: la ap lica ció n d e u n a ley q u e n o c o rresp o n d e ;
i i n-i .i g>11 1 ... ion d e u n a n o rm a tiv a q u e clebió ap licarse, y, p o r u ltim o , u n a
in!' 1 1 •11 1 ii 'in o e x te n s ió n d e la ley d istin tas d e las q u e le Ira d a d o el fallo
I | I i | . |>miblc e x p re s a r e n lo q u e c o n siste n las in frac cio n es d e ley, p ero
C'lil^.ii 1( i, bajo s a n c ió n d e in a d m is ib ilid a d d e la im p u g n a c ió n , a
,:*n.il.n ludas y > ida u n a d e las n o r m a s legales q u e se estim an v ulnerad as,
11,¡ .i.ini Ii i i mi e x p re s a r e n q u é co n siste el in c o rr e c to análisis y ap licació n
d. |,r. ii< ii i ii.i.i legales p o r los s e n te n c ia d o r e s [...] El re c u rs o d e casación en
i I In iidn lie ;á .i ser e x tr e m a d a m e n te rig u ro s o al referirse a estos tópicos,
|hi. .in i|iic >i luen e n p a rte se d e s fo rm a liz ó la in te rp o s ic ió n del m ism o , al
. ............. s o la m e n te se s e ñ a le n g e n é r i c a m e n te los e rro re s d e d e r e c h o de
■ 11n d o l e i c la s e n t e n c i a , e l T r i b u n a l d e C a s a c i ó n s ó l o d e b e r e s o l v e r t a le s
e l 11 H ( , v n o o í r o s ” ! !1
in i i >] is •( u e n c i a , p a r a l a j u r i s p r u d e n c i a , e l e r r o r d e d e r e c h o s e a s e m e j a
,i I.i i n l i . i i . i o n d e le y , y a q u e n o s h a s e ñ a l a d o q u e a q u e l “c o n s i s t e e n l a a p l i -
. " n i - l e u n » le y q u e n o c o r r e s p o n d e ; l a n o a p l i c a c i ó n d e u n a n o r m a t i v a
i n i r d e liK . i p l i c a r s e y, p o r ú l t i m o , u n a i n t e r p r e t a c i ó n o e x t e n s i ó n d e l a le y
d r , m i l . i i d e la s q u e le h a d a d o e l f a l l o .352
I' in.ilmeiiK , d e b e rn o s te n e r p re s e n te q u e la C o rte S u p re m a h a resu elto
■11 H- n o es posible e n el re cu rso d e casación e n el f o n d o fo rm u la r p eticion es
iiiIiikIi.iilas, ev entu ales o c o n tra d icto rias.
I' n ese s em id o , d e c la ra q u e los requ isitos se ñ a la d o s e n los artícu los 767
\ i'7'J del ( .odigo d e P ro c e d im ie n to Civil se c u m p le n c u a n d o e n el libelo
I ii 1111 ii nte se señ ala n , e n fo rm a c o n c re ta y d ire cta, los e rro re s d e d e re c h o
i n q u e li.m in c u rrid o lo sju e c e s d el f o n d o al d ic ta r la re so lu c ió n ju d ic ia l. Lo
.mi 'im im plica q u e el r e c u r r e n te d e b e o p t a r p o r u n a sola lín e a d e argu-
itk b p inju i fdicos y m a n te n e rla e n el d esarro llo q u e efectú a e n su recu rso. N o
piH -í. n p lan tearse los e rro re s d e d e r e c h o d e m a n e r a ev entu al o s ub sidiaria
0 en fo rm a c o n tra d ic to ria .353 E n el m is m o se n tid o , sé in d ica q u e resu ltan
in ad m isib les aq u ellos re cu rso s d e casación e n el f o n d o q u e p la n te a n infrac-
1 iones diversas, p e ro u n a s e n s ub sidio d e í a s otras, p o r q u e al p ro c e d e rs e d e
esi.i m.im la no se re sp eta el c a rá c te r d e re c u rs o d e d e re c h o estricto q u e
1 Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1 \ p. 679.
( Suprema, rol 309 de 2007, sentencia de 2 de junio de 2008.
' l Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1', p. 679.
™ ( . Suprema, sentencia de 7 dejulio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. Ia, p. 52. En el mismo
n-niuli 1 Suprema,sentenciade 23de abril de 1997, RDJ, t. XCIV,sec. P, p. 35; C. Suprema,
mi ' " de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema, sentencia de 23 de
iii.iv ii dr ‘2 000, RDJ, t. XCVII, sec. I a, p. 91.
 CAP. VI. 3* PA RTE. R EC U R SO DE C A SA C IÓ N EN EL FO N D O

posee la casación en el fondo y que exige que las infracciones legales que
se atribuyen al fallo recurrido se planteen franca y derecham ente y no en
form a dubitativa, contradictoria o subsidiaria.354 Los requisitos señalados en
los artículos 767 y 772 del Código de Procedim iento Civil se cumplen cuando
en el libelo pertinente se señalan, en form a concreta y directa, los errores
de derecho en que han incurrido losjueces del fondo al dictar la resolución
judicial. Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola línea
de argum entos jurídicos y m antenerla en el desarrollo que efectúa en su
recurso. No pueden plantearse los errores de derecho de m anera eventual
o subsidiaria o en form a contradictoria.355
d) Debe señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen
substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
En otras palabras, el recurrente debe dem ostrar que el Tribunal, aplicando
correctam ente la ley, debió fallar a su favor y no en su contra.
La Corte Suprem a ha señalado, interpretando el art. 772 del CPC, que
el escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo debe expre­
sar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida y señalar de que m odo ese o esos errores de derecho influyen
substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
Para tal efecto es m enester precisar en relación con las disposiciones
infringidas en qué consisten esos errores de derecho y la m anera en que
ellos influyen en lo dispositivo del fallo.356
En general, la Corte Suprem a nos ha señalado que la exigencia de fun-
dam entación no se entiende satisfecha o cum plida por la sola transcripción
de uno o más preceptos legales cuando “no se realiza un debido desarrollo
de tal fundam ento, ni razona con la necesaria precisión que la ley exige
para explicar en qué habría consistido el o los errores de derecho de que
adolecería la sentencia recurrida con relación a la citada norm ativa”, o,
cuando careciendo el recurso “de razonam ientos concretos y precisos di­
rigidos a dem ostrar el erro r de derecho en que habrían incurrido los sen­
tenciadores” su exposición se ve constreñida a “u n extenso planteam iento
basado en cuestiones de hecho que se derivarían del fallo”. Y tampoco se
satisfacen las exigencias en cuestión cuando se aducen com o motivos de
la vulneración de una o más disposiciones legales “las mismas razones que
concurrirían respecto” de otras leyes tam bién estim adas como infringidas.
En otras palabras, según la jurisprudencia, para cum plir con la exigencia
del N° 2 del artículo 772 del Código de P rocedim iento Civil, no basta con
expresar en el recurso de casación en el fondo que la sentencia com etió
erro r de derecho o infracción de ley con influencia sustancial en lo dispo­
sitivo del fallo, sino que debe explicarse el m odo en que ello ocurrió. El
señalado recurso debe exponer uno a uno los errores de derecho, sin que
ellos puedan ser alternativos, ni subsidiarios, no contradictorios, pues ello
C. Suprema, sentencia de 14 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, ser. 1", p. 54.
:15r> C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. Ia, p. 52. En el mismo
sentido, C. Suprema, sentencia de 23 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1“, p. 35.
Corte Suprema, casación en el fondo, rol 3208-96.

309
 L( ).‘i R EC U K SO S P R O C E SA L E S

im porta un error de lógica en el que se adm ite la inexistencia del prim er

error."57
Tratándose de la exigencia de tener que señalarse precisa y fundadam ente
la influencia que la pretendida iti fracción habría tenido lugar en lo dispositivo
de la sentencia im pugnada, ha dicho esta Corte que ella “110 se cum ple” con
el hecho de afirmar que tienen influencia, pero sin indicar la m anera como
influyen en lo dispositivo”, puesto que “Lo que el Código quiere al establecer
que debe hacerse mención expresa a la form a como las infracciones influyen
en lo dispositivo del fallo, es todo un razonam iento dirigido a demostrar, de
un m odo indubitable, a qué resultado habría llegado el Tribunal recurrido en
el caso de haber aplicado la ley en la form a que el recurrente cree correcta; y
demostrar, asimismo, que el haberlo hecho en una form a diversa y errada ha
acarreado consecuencialm ente un fallo equivocado”.358
En caso de interponerse en form a conjunta los recursos de casación
en la form a y en el fondo en un mismo escrito, ello debe hacerse separa­
dam ente, no siendo posible que se efectúe una misma fundam entación y
peticiones que com prenda la resolución de am bos recursos. Lo lógico será
que en lo principal se deduzca el recurso de casación en la forma, y en otrosí
se deduzca el recurso de casación en el fondo, si tenem os presente que si
se acoge el recurso de forma, se tendrá com o no interpuesto el de fondo,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 808. En este sentido se
ha declarado que “corresponde m anifestar que los recursos cuyo examen de
admisibilidad se lleva a cabo adolecen de defectos formales que los hacen
inviables. El prim ero de ellos consiste en que ambos medios de impugnación
jurídico-procesal fueron interpuestos en form a conjunta, en la sección prin­
cipal de fs. 326, y con un petitorio com ún, lo que contraviene la normativa
que se acaba de m encionar (art. 772 en relación con los arts. 781 y 782)”.359
En el mismo sentido, se ha indicado que del artículo 808 del Codigo de
Procedim iento Civil se desprende que cuando se interponen en contra de
la sentencia de segunda instancia los recursos de casación en la form a y en
el fondo, el desarrollo de los petitorios de dichos recursos debe plantearse
separadam ente para cada uno de ellos. Son inadmisibles los recursos de
casación en la form a y en el fondo que se interponen conjuntam ente y en
los cuales se solicita que se tengan por interpuestos a fin de que se revoque
la resolución de prim era instancia, en circunstancias de que el petitorio
debe ocuparse de la sentencia de segunda instancia.3™ Se ha señalado que
si la casación en el fondo plantea una cuestión diam etralm ente opuesta a
las alegaciones que se form ularon en la casación formal, se incurre en una
contradicción que torna inadmisible el recurso de nulidad de fondo, porque
lo expuesto constituye un error o deficiencia grave en su formalización.31’1 En
síntesis, como ha señalado la Corte Suprem a, la presentación de los recursos
:157 C. Suprema, sentencia de 120 de julio de 2005, IfflJ, t. CI1, sec. 1J, p. 629.
C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007.
C. Suprema, rol 2593 de 2004, sentencia de 23 de noviembre de 2004
:Uin C. Suprema, sentencia de 23 de septiembre de 2003, RDJ, t. C, sec. 1J, p 167
,,lil C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004.

310
 CAP. VI. ".'PA R T E R E C U R S O DE C A SA C IÓ N EN EL FO N D O

de casación en la forma y en el fondo debe ser sim ultánea, no subsidiaria.

La referida form a de plantear los recursos de casación no es procesalmente
aceptable, poique de conform idad con lo que estatuye el artículo 808 del
Código de enjuiciam iento en lo civil, “Si contra una misma sentencia se
interponen recursos de casación en la form a y en el fondo, estos se tramita­
rán y verán conjuntam ente v se resolverán en un mismo fallo. Si se acoge el
recurso de forma, se tendrá com o no interpuesto el de fondo”, de donde se
sigue que no se puede interponer alguno de ellos en subsidio clel otro, sino
que se debe hacer en la form a explícitam ente indicada por la ley, esto es, se
deben presentar ambos sim ultáneam ente.3112
Finalm ente, cabe tener presente que se ha resuelto que debe formularse
la solicitud de pronunciam iento de sentencia de reemplazo bajo sanción de
declarar su inadmisibilidad. En este sentido se ha resuelto que “cabe consignar .
que, estudiado el libelo que contiene el recurso de nulidad de fondo, esta
Corte Suprem a ha advertido que adolece de un defecto formal que impide
acogerlo a tramitación, consistente en que la recurrente de casación se limitó
a solicitar la invalidación de la sentencia que se ha pretendido impugnar, incu­
rriendo en la omisión de pedir que se dicte la ele reemplazo correspondiente.
En efecto, el petitorio clel referido escrito expresa únicam ente que “se acoja
a tramitación el presente recurso y se eleven los antecedentes a la Excma.
Corte Suprem a de Justicia a fin de que el máximo Tribunal se pronuncien
(sic) sobre la infracción a la ley en que ha incurrido la sentencia casada, la
cual ha influido en lo dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla según
corresponda a derecho". En tales condiciones, no resulta posible el acogi­
miento del recurso de que se trata, habida cuenta que, en caso de estimarse
que concurren las infracciones de ley denunciadas, y de anularse la sentencia
impugnada, este Tribunal no podría dictar sentencia de reemplazo, clesde
que, como se precisó, ella no fue pedida.363
En síntesis, según nuestra jurisprudencia, de conformidad con lo que
establece el articulo 764 del Código de Procedim iento Civil, el petitorio de
un recurso de casación debe plantear la solicitud de que se acoja el recurso, se
anule la sentencia im pugnada y se clicte la sentencia de reemplazo en la cual
se revoque o confirme la de prim er grado, según sea el caso, decidiéndose
del m odo como interesa al recurrente, bajo los parámetros que estabkce el
artículo 785 del mismo texto legal. Si los recursos de casación en la forma y en
el fondo no cumplen con lo anterior, deben ser declarados inadmisibles.3W

11. PLAZO
El recurso debe interponerse siem pre dentro de los quince días siguientes
a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770
CPC).

Suprema, rol 3263 de 2003, sentencia de 29 de marzo de 2604.

»o c Suprema, rol 064 de 2004. sentencia de 26 de abril de 2004
«*• C . Suprema, sentencia de 20 de octubre de 2004, RDJ, t. CI, sec. Ia. p. 290.

311
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Icdui cu recursos de casación en la form a y en el fondo en contra

■l> m i............ i resolución, ambos recursos deberán interponerse simultánea-
111 ■nii v n i iiu mismo escrito.
| 1111.1 piui(di- la interposición conjunta de la casación en el fondo
i mi I.i .ipi l.ii ion, puesto que aquel procede sólo contra sentencias inape-
l.llilra

I 1 l i l i TOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

I >1 i ASAC .ION EN EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
'mu lu mismos que pjoduce el recurso de casación en la form a y que se
11 niirm pl.m i'ii el art. 773 ya analizado.

13. TRAMITACIÓN DEL RECURSO

I .i n ,iiiiil.ii ion del recurso de casación en el fondo es básicam ente la misma
111II* l.i m ■ i.il.i< l.t respecto del recurso d e casación en la forma, con las modi-
Iii .<• n >iii-s <(ii<- indicarem os a continuación.
< .mi nvipri to a la tram itación del recurso de casación en el fondo ante
rl 11 ibim.il a i¡iio no existe ninguna m odificación referente a la tramitación
uii.i p.ira la casación en la forma.
I ii k-I.h uiii con la tram itación de este recurso ante el Tribunal ad quem
i i i >111 c 111 [11a 11 las siguientes modificaciones:
.i) In luí puesto que él sea, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar,
ili iiiio del plazo para hacerse parte en el Tribunal ad quem, que el recurso
i oiioi ido y resuelto por el pleno de la Corte Suprema. Esta solicitud
<1- i» limdarse en el hecho de que la Corte Suprem a en diferentes fallos ha
Mi.m nulo diversas interpretaciones sobre la m ateria de derecho objeto del
Ire III so
l'ii prim er lugar, es m enester tener presente que los titulares de esta
I ii uli i d ion cualquiera de las partes del recurso de casación en el fondo, y
mi solo el recurrente.
I i i segundo lugar, en cuanto al Tribunal ante quien debe form ularse la
s o Ihiiud y la oportunidad para ejercer esta facultad, es m enester tener pre-
m■ 1111 que ella debe ser ejercida por cualquiera de las partes del recurso de
i asa* ion en el fondo ante la Corte Suprem a, y para tal efecto disponen de
un plazo fatal, que no es otro que el contem plado para hacerse parte ante
ese tribunal ad quem.
En tercer lugar, es m enester tener presente que esta facultad consiste
n i solicitar que se altere la regla respecto de la forma en que el Tribunal ad
qifiim deberá conocer y fallar el recurso.
Por regla general, el recurso de casación en el fondo debe ser resuelto
por la sala especializada de la Corte Suprem a respectiva, según la m ateria del
312
 CA R VI. 3 ' PARTE. R E C U R SO DF. CA SACIÓ N EN EL FO N D O

recurso. M ediante ejercicio de esta facultad lo que se solicita por las partes
es que se altere esta regla, disponiéndose que el recurso sea resuelto por el
pleno del máximo Tribunal nacional.
En consecuencia, la alteración de esta regla se contem pló por el legis­
lador que sea ejercida por la Corte Suprem a sólo a petición de parte y no
de oficio, lo que habría sido de desear se hubiera contem plado, dado el
propósito de uniform ar la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal que
se persigue por ese precepto.
En cuarto lugar, es m enester tener presente que la solicitud de las partes
en el recurso de casación en el fondo para que sea visto por el pleno debe
tener un solo fundam ento, el cual consiste solam ente en el hecho de que
la Corte Suprem a en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto clel recurso.
Para los efectos de ciar cum plim iento a este requisito, estimamos que
a lo m enos debe señalarse por el recurrente cuáles son los referidos fallos,
acompañándolos idealm ente a la solicitud, y además dem ostrar cómo la exis­
tencia de esas diversas interpretaciones tiene incidencia para la materia de
derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso de casación
en el fondo interpuesto.
En otras palabras, no basta para que se acoja la solicitud el dem ostrar
en ella que existen fallos diversos de la Corte Suprem a sobre una materia
de derecho, sino que adem ás es m enester que esos fallos disímiles tengan
influencia para resolver la m ateria de derecho que debe ser resuelta en virtud
del recurso de casación interpuesto.
Respecto de los fallos que deben ser invocados para dem ostrar la exis­
tencia de interpretaciones diversas, ellos sólo pueden em anar de la Corte
Suprem a y no de otros tribunales.
Además, el legislador no ha sido muy explícito para precisar la materia
en que deben haber recaído esos fallos de la Corte Suprem a, y tampoco ha
precisado la fecha que deben tener los mismos.
En quinto lugar, la oportunidad en que la sala respectiva de la Corte
Suprem a debe pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar en cuenta
el exam en de admisibilidad del recurso, conform e a lo previsto en el inc. 4o
del art. 782, sin que se prevean norm as especiales de votos para adoptar
dicha decisión.
Finalmente, en contra de la resolución que se pronuncia denegando la
petición de vista del recurso por el pleno procede el recurso de reposición,
el que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada
la resolución.
En consecuencia, no cabe el recurso de reposición en contra de la reso­
lución que acoge la solicitud disponiendo que el recurso debe ser visto por
el pleno de la Corte.
b) Respecto del control de adm isibilidad que efectúa el Tribunal ad
quem,, cabe aplicar todos los requisitos señalados respecto del recurso de
casación en la forma, adecuándose el último de ellos a la causal del recurso
de casación en el fondo.
313
 L< >.s IU-:i :l R SO S PRO CESA LES

El Tribunal deberá examinar, por tanto, si en el escrito en que se deduce

el recurso de casación en el fondo se cum plen los siguientes requisitos:
i) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
ii) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
iv) Si se hizo mención expresa en qué consiste el o los errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida y si se señaló ele qué m odo ese o esos
errores de derecho influyen substanciahnente en lo dispositivo del fallo.
A partir de la Lev N° 19.374, el Tribunal acl quem puede declarar inadmisi­
ble en cuenta el recurso de casación en el fondo por no haberse mencionado
los requisitos indicados en el núm ero iv) precedente, sin tener que diferir
este pronunciam iento para luego de la vista de la causa, como se establecía
antes de la dictación de esa ley (art. 782 inc. I o CPC).
En esta materia, debem os tener presente que en el recurso de casación
en el fondo no se contem pla en el art. 782, como ocurre respecto del recurso
de casaciórfln la form a en el art. 781, que si el recurso no cum ple con uno
o más de los requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una casación
de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relación
para poder ejercer esa facultad.
Esta situación, de ser interpretada en form a literal, haría prácticam ente
imposible que pudiere ejercerse la casación ele oficio en el recurso de casa­
ción en el fondo contem plada en el inc. 2o del art. 785.
Finalm ente, se ha resuelto que el control de inadm isibilidad no genera
la extinción de la facultad para que con posterioridad pueda efectuarse
dicha declaración. Ai efecto, se ha resuelto que la declaración de admisi­
bilidad a que se refiere el artículo 778 del Código de Procedim iento Civil,
no releva al Tribunal de la obligación de estudiar, con posterioridad, du­
rante el estado de acuerdo incluso, si ello se advierte durante la vista de la
causa, si existen errores que perm itan el rechazo por razones diversas de
la concurrencia de las vulneraciones denunciadas en cuanto al fondo del
asunto.'305 Dicha situación se ha justificado al señalársenos que la decisión
sobre adm isibilidad del recurso de casación a que se refiere el artículo 782
del Código de Procedim iento Civil sólo mira a aspectos formales, sobre cuya
concurrencia o inconcurrencia se puede efectuar un examen som ero y es,
por consiguiente, susceptible de una fácil apreciación, pero ello no obsta
en m odo alguno a que después de conocidas en la vista de la causa otras
cuestiones de fondo, se arribe tam bién a la convicción de que se trata de
un arbitrio im procedente. ""
c) La sala respectiva de la Corte Suprem a al ejercer en cuenta el con­
trol de admisibilidad, no obstante haberse cum plido el recurso de casación
en el fondo con todos los requisitos formales para su interposición, puede
Curte Suprema, sentencia de 2r> de noviem bre de ‘21)02, ¡U)J, t. XCIX, sec. 1 \
p. 287.
C. Suprema, sentencia de 23 de noviembre de 2005, RDJ. t. CII, sec. 1J, p. 821.

314
V
 CA P. V I T PA RTE. R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN E L FO N D O

rechazarlo de inm ediato in limine, si en opinión unánim e de sus integrantes

adolece de manifiesta falta de fundam ento.367
:W7 Debemos tener presente que en el provecto de ley que finalmente originaría la tantas
veces referida Ley N° 19.374, se contemplaba en forma amplia la facultad para que la sala de
la Corte Suprema pudiera rechazar el recurso de casación en el fondo in limine, es decir, sin
someterlo a tramitación y luego de escuchar a las partes en los alegatos, no obstante haberse
dado cum plim iento a los requisitos formales para su interposición. Se preveía en el referido
proyecto (art. 782 inc. 2*’) -aprobado por los órganos legislativos- la facultad de la Corte
Suprema para “rechazar in limine el recurso, si en opinión unánime de los integrantes de la
sala, se da alguna de las siguientes circunstancias:
1. El recurso adolece de manifiesta falta de fundamento, y
2. El recurso carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho.
La resolución que así lo decida deberá ser, a lo menos, someramente fundada y procederá
en su contra únicamente el recurso de reposición”.
El proyecto también modificaba el art. 535 del CPP, que establece la aplicación supletoria
de las reglas de procedimiento civil a la tramitación del recurso de casación en el fondo en
materia penal, e incorporaba un nuevo inciso segundo al precepto, que facultaba a la Corte
para rechazar de inmediato el recurso de casación en el fondo al ejercer el control de inad-
misibilidad, por las causales señaladas, salvo que se tratara de aquellos interpuestos contra
sentencias condenatorias que aplicaran penas privativas de libertad.
El proyecto en cuestión fue remitido por el Senado al Tribunal Constitucional para que
ejerciera el respectivo control de constitucionalidad. El referido Tribunal, en sentencia de
1" de febrero de 1995, declaró “que la frase carece de relevancia jurídica para la adecuada
interpretación y aplicación del derecho", contenida en el inciso segundo del art. 732, del
CPC, era inconstitucional y, en consecuencia, debía ser eliminada de su texto. Los fundamen­
tos para efectuar dicha declaración de inconstitucionalidad se contienen, en síntesis, en los
considerandos 14d y 15°, los que transcribimos para mayor claridad:
“[...] 14. Que, el inciso segundo del art. 782 del CPC, contenido en el proyecto en
análisis, establece entre la declaración de admisibilidad y el fallo del recurso, una tercera
posibilidad que autoriza a la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si se da
alguna de las condiciones ya planteadas en estos considerandos. Para una acertada resolución
respecto de la constitucionalidad de este artículo, debe necesariamente distinguirse entre
las dos causales que autorizan el rechazo del recurso. En efecto, la primera de ellas opera
cuando la unanimidad de los integrantes de la sala logre convicción en torno a que el recurso
adolece de manifiesta falta de fundamento. Ello significa que, en opinión de los sentenciado­
res, no existe el error de derecho en que se apoya el recurso. En esta parte, la facultad que
se le concede a la Corte Suprema coincide con la que le otorga el art. 772, en concordancia
con el art. 782 inciso primero, ambos del CPC, para declarar inadmisible el recurso. En esta
alternativa, no obstante que la decisión se toma en etapas sucesivas, en substancia, se está
controlando la misma situación, cual es la precisión por parte del recurrente del error de
derecho que a su juicio contiene la sentencia recurrida, el que en opinión unánime de la
sala no tiene fundamento alguno. Son matices los que diferencian la facultad de declarar
inadmisible o rechazar, pero ello estaría dentro de las facultades normales que tienen los
tribunales de casación en ei control de la legalidad vigente y de la correcta aplicación del
derecho. En cambio, la segunda causal plantea una hipótesis diametralmente diferente, toda
vez que autoriza al Tribunal de casación para rechazar el recurso cuando carece de relevancia
jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho. Esta circunstancia no guarda
relación alguna con la pretensión del recurrente de casación en el fondo y con la petición de
este de que se anule el fallo porque se com etió error ele derecho en la solución del conflicto
sometido a la decisión jurisdiccional. De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe
el recurso de casación a los casos en que la infracción de ley con influencia en lo dispositivo
del fallo sirva para generar doctrinas o jurisprudencia, funciones residuales de la sentencia y

315
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i io del ejercicio de esta facultad debem os tener presente las si-

ü!in nh i 01 isideniciones:
I 11 r i111< i térm ino, que ella se contem pla respecto de los recursos de
ii *

. .is.it 11»11 cu el fondo que han cum plido con los requisitos legales en su
i m n p n M ( uní, puesto que si así no ocurriera, procede la declaración de
¡ii.idiiiisibilidad del mismo.368
I n v eñ u d o lugar, el pronunciam iento que se emite es una decisión sobre
■I .......lo del recurso y no form al, puesto que debe estar basado en adolecer
i I m i tu so d e manifiesta falta de fundam ento. Este es un pronunciam iento in
hnmw*ciln c el fondo del recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados
ii*1n.i'i ,i mi propio deber, cual es, de resolveren derecho los conflictos sometidos a su decisión.
« hit* r, del caso considerar, además, que esta segunda causal referida, en la forma com o ha
sfilu i mu ebida, vulnera el art. 74 de la Constitución, toda vez que este, com o ya se expresó
< n raía irnu*ni ia. básicamente reserva a una ley orgánica constitucional determinar las atri-
biji iOim'ü de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida administración dejusticiay,
por rilo, no cumple con ese mandato este precepto que para lograr tal Finalidad señala de
tn.uu'iri indeterminada la carencia de una relevanciajurídica que no se precisa y que parece
v.ik -i i n su contenido y, en todo caso, desm edida en su alcance relativo a la interpretación
v ,-iplii .ii ion ([<■la ley. El Tribunal de casación, encargado de vigilar el cumplimiento de los
pi mu ipnin dr igualdad ante la ley y de legalidad, no puede, sin vulnerar el cum plim iento de
■ilrhrr, rechazar un recurso porque no tiene relevanciajurídica extraña a la materia de
ii

1.1 h(i.\. K1 objetivo de la casación es la aplicación de la ley en la solución de los conflictos y,

i r.nidililimente, lograr una aplicación e interpretación uniforme del derecho.
1!Y Que el art. 73 de la Constitución Política ha incorporado en el texto de la Constitución
rl pi incipio general orgánico denom inado de la mexcusabilidad, al expresar que ‘Reclamada
1.1 intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
ojarcrr su autoridad'. La Corte Suprema dene competencia privadva para conocer del recurso
dr ( .nación en el fondo y las partes denen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento
r.sinhlccido en los Códigos procesales. Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta
renla y, por lo tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casación en el fondo,
si la sentencia está viciada por error de derecho, y si este influyere en la parte resolutiva de
la sentencia, deberá anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea
lícito evitar pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevanciajurídica. En mé-
tito de las consideraciones precedentes, el art. 782 inc. 2° del CPC, contenido en el proyecto
remitido, en la parte que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso
( n.indo carece de relevanciajurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho,
drhr declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los arts. 6°, 7U, 19 Nos 2 y 3,
7!} y 74 de la Constitución Política de la República. Rol 205.
;M* Sobre este punto, la doctrina procesal ha señalado: “El tratadista Lino Enrique Palacio
toca con gran claridad estos aspectos cuando dice: un recurso es admisible cuando posibilita
el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisión de un pro­
nunciamiento acerca del fondo o mérito de cuestiones sometidas al conocim iento del órgano
competente. Es en cambio fundado, cuando en razón de su contenido substancial, resulta
apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la
resolución impugnada. De las nociones precedentem ente expuestas se infiere que el examen
de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operación necesariamente preliminar
con respecto al exam en de fundabilidad o estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la
concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de un pronuncia­
miento sobre el mérito del recurso" (M a r c o s L ib e d in s k y T ., “L a manifiesta falta de fundamento
en el recurso de casación en el fondo", Revista GacetaJurídica (1995), N" 183, pp. 7 yss.).

316
 CAP VI. 3- PARTE R EC U R SO DE CA SACIÓ N EN EL FO N D O

como fundam ento a la existencia de diversas interpretaciones de derecho

en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal pleno.
En tercer lugar, la oportunidad para que se em ita ese pronunciam iento
es al efectuarse por la sala respectiva el control de admisibilidad del recurso
de casación en el fondo, el que se efectria, como hemos visto, en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad 110 im pide que la sala respectiva pueda
con posterioridad -luego de la vista del recurso- proceder a su rechazo. En
este evento no rige la regla de la unanim idad que hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
En cuarto lugar, como hem os avanzado, el rechazo in limine requiere
de un quorum especial y muy estricto, puesto que dicha resolución debe ser
adoptada por la unanim idad de los integrantes de la sala respectiva.
En quinto lugar, la resolución de la Corte en la cual se ejerce esta facul­
tad debe ser a lo menos som eram ente fundada, esto es, debe contener las
consideraciones destinadas a justificar por qué el recurso ha sido desechado
in limine.
Finalm ente, en contra de la resolución que rechaza in limine el recurso
de casación en el fondo procede el recurso de reposición, el que deberá ser
fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la respectiva
resolución.
d) Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación en el
fondo.
El art. 807 del CPC señala categóricamente que “en el recurso de casación
en el fondo, no se podrán adm itir ni decretar de oficio para m ejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recu rrida”
(art. 807, inc. Io).
e) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.
Dispone el art. 805 que “tratándose de un recurso de casación en el
fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un inform e
en derecho hasta el m om ento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos inform es” (art. 805
incs. I o y 2o).
En cuanto a la naturalezajurídica, se ha señalado que el inform e en de­
recho a que se refieren los artículos 228 y 805 del Código de Procedim iento
Civil, jurídicam ente no es un m edio de prueba, porque las evidencias o pro­
banzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias
fácticas de im portancia en el proceso.369
f) El alegato en el recurso de casación en el fondo se encuentra restrin­
gido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805
inc. 3o).
La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos horas
(art. 783 CPC) y el plazo para fallar el recurso de casación en el fondo es
,m C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 2005, RDJ, t. Olí, sec. 1*. p. 550.

317
 I.O.S R EC U R SO S PRO CESA LES

Mi < ¡ii ■i" •

If-I i |. k icio de esta facultad debemos tener presente las si-
■i n l< • ii iones:
i ii i'iiiin i le..... . que ella se contem pla respecto de los recursos de
i. ..
.-.ii . ii el liiiidu i|u r han cum plido con los requisitos legales en su
pursio que si así 110 ocurriera, procede la declaración de
i. i•111. • 1111111 In I ii. I mismír;-*1
I i, ■■■■iili lir ir, el pronunciam iento que se emite es una decisión sobre
; Ii mili Irl i in :,i i y in i formal, puesto que debe estar basado en adolecer
i -i

i I ............... le mi 111 i I icst ti I ika de fundam ento. Este es un pronunciam iento in

h:< i.1111 • i■ I I niiludcl recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados
.¡i | ii ■
•| un delira, cual es, de resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisión.
Irl - mi i imMderar, además, que esta segunda causal referida, en la forma com o ha
.1 Imi I.i. vulnera ol art. 74 de la Constitución, toda vez que este, com o ya se expresó
..............m.'iH i,i. Immi amenté reserva a una ley orgánica constitucional determinar las atri-
. ............Ir l<n irrhiuiales necesarios parala pronta y cumplida administración de justicia y,
i...t .‘llii, no i ui 1 1 1 1 11 ‘ con ese mandato este precepto que para lograr tal finalidad señala de
u i¡. i ,i HiiUh-i nini.nla la carencia de una relevancia jurídica que no se precisa y que parece
i i ii ,,i i i iiurnulo y, en todo caso, desm edida en su alcance relativo a la interpretación
H-lti .o n>u ilr I.i ley. El Tribunal de casación, encargado de vigilar el cum plim iento de los
|m í 111 11 m n aIr' igualdad ante la ley y de Legalidad, no puede, sin vulnerar el cumplimiento de
ii «lelilí, in lia/.u un recurso porque no tiene relevancia jurídica extraña a la materia de
1.1 I I iili|i*iiv<i de la casación es la aplicación de la ley en la solución de los conflictos y,
i i f11 .1111 h- 111 r . Instar una aplicación e interpretación uniforme del derecho.
I i ( liic rl .ii i. 73 de la Constitución Política ha incorporado en el texto de la Constitución
. I jn n h 11 m i un letal orgánico denom inado de la inexcusabilidad, al expresar que ‘Reclamada
1.1 mirt vrm i<m en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
■|r i n m .i 11 1 <u ii Luí'. La Corte Suprema dene competencia privativa para conocer del recurso
de i avii Mu i¿n el fundo y las partes tienen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento
i niahli'l ido en los Códigos procesales. Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta
11 -y la y, ¡ini ln tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casación en el fondo,
»i I.i M'iucnna está viciada por error de derecho, y si este influyere en la parte resolutiva de
1.1 iruirtit ta. deberá anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea
In iiu i;vi tai pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevancia jurídica. En mé-
11 1 i i dt¡ las consideraciones precedentes, el art. 782 inc. 2o del CPC, contenido en el proyecto
nfiiiÉUdii. en la pai te que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso
( u.indo carece de relevancia jurídica para la adecuada interpretación y aplicación del derecho,
del ie declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los arts. 6o, 7U, 19 Nüa 2 y 3,
7'i y 71 de la Constitución Política de la República. Rol 205.
’,,MSobre este punto, la doctrina procesal ha señalado: “El tratadista Lino Enrique Palacio
io« a con gran claridad estos aspectos cuando dice: un recurso es admisible cuando posibilita
el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emfcsión de un pro­
nunciamiento acerca del fondo o mérito de cuestiones sometidas al conocim iento del órgano
competente. Es en cambio fundado, cuando en razón de su contenido substancial, resulta
apropiado para la obtención ele una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la
resolución impugnada. De las nociones precedentem ente expuestas se infiere que el examen
de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operación necesariamente preliminar
con respecto al exam en de fundabilidad o estimabiliclad, y que en un juicio negativo sobre la
concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de un pronuncia­
miento sobre el mérito del recurso" (MARCOS LlBEDrNSKYT., “La manifiesta falta de fundamento
en el recurso de casación en el fondo”, Revista GacetaJurídica (1995), N" 183, pp. 7 y ss.).

316
 CAI» VI. y PARTE. R EC U R SO DE CASACIÓ N EN EL FO N D O

como fundam ento a la existencia de diversas interpretaciones de derecho

en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal pleno.
En tercer lugar, la oportunidad para que se em ita ese pronunciam iento
es al efectuarse por la sala respectiva el control de admisibilidad del recurso
de casación en el fondo, el que se efectúa, como hemos visto, en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad no im pide que la sala respectiva pueda
con posterioridad -luego de la vista del recurso- proceder a su rechazo. En
este evento no rige la regla de la unanim idad que hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
En cuarto lugar, com o hem os avanzado, el rechazo in limine requiere
de un quorum especial y muy estricto, puesto que dicha resolución debe ser
adoptada por la unanim idad de los integrantes de la sala respectiva.
En quinto lugar, la resolución de la Corte en la cual se ejerce esta facul­
tad debe ser a lo menos som eram ente fundada, esto es, debe contener las
consideraciones destinadas ajustificar por qué el recurso ha sido desechado
in limine.
Finalm ente, en contra de la resolución que rechaza m limine el recurso
de casación en el fondo procede el recurso de reposición, el que deberá ser
fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la respectiva
resolución.
d) Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casación en el
fondo.
El ar<\ 807 del CPC señ ala c a te g ó ric a m e n te q u e “en el recurso d e casación
en el fo n d o , n o se p o d r á n a d m itir ni d e c re ta r d e oficio p a ra m e jo r p ro v e e r
p ru e b a s d e n in g u n a clase q u e tie n d a n a esta b lec er o esclarecer los h e c h o s
c o n tro v e rtid o s e n el j u ic io e n q u e h ay a r e c a íd o la s e n te n c ia r e c u r r i d a ”
(art. 807, inc. I o).
e) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.
Dispone el art. 805 que “tratándose de un recurso de casación en el
fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un inform e
en derecho hasta el m om ento de la vista de la causa.
No se podrá sacar los autos de la secretaría para estos inform es” (art. 805
incs. I o y 2o).
En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha señalado que el inform e en de­
recho a que se refieren los artículos 228 y 805 del Código de Procedim iento
Civil, jurídicam ente no es un m edio de prueba, porque las evidencias o pro­
banzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias
lácticas de im portancia en el proceso.3139
f) El alegato en el recurso de casación en el fondo se encuentra restrin­
gido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805
inc. 3°).
La d u r a c ió n d e las aleg ac io n e s d e ca d a a b o g a d o se lim ita rá a d os h o ra s
(art. 783 CPC) y el plazo p a ra fallar el re cu rso d e casación e n el fo n d o es

388 C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1“, p. 550.

317
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

dentro de los 40 días siguientes a aquel en que se haya term inado la vista
(art. 805 inciso final).

14. FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIÓN

EN EL FONDO
La form a norm al de term inar el recurso de casación en el fondo, supuesto
que se han cum plido todos los requisitos form ales para entrar a conocer el
fonclo del mismo, es con su fallo.
Con todo, el recurso puede, también, term inar por otros medios, los que
pueden ser directos o indirectos.

14.1. M edios anormales directos

Ellos son:
-L a deserción del recurso por falta de com parecencia;
-L a deserción del recurso por no acom pañar papel para las com pul­
sas;
-L a deserción del recurso por no haber franqueado la rem isión del
expediente;
-L a declaración de inadm isibilidad del recurso;
--El rechazo in limine del recurso por la unanim idad ele los integrantes
de la sala por adolecer de manifiesta falta de fundam ento.
-E l desistim iento del recurrente.

14.2. M edios anormales indirectos

Son aquellos que ponen fin al proceso sobre el que versa la casación, como
consecuencia del cual esta tam bién termina.
Estas causales son:
-E l desistim iento de la dem anda;
-E l avenim iento;
-L a transacción;
-L a conciliación;
-E l abandono del procedim iento, etcétera.

15. FALLO DEL RECURSO

El recurso de casación en el fondo, según ya lo hem os visto, puede ser in­
terpuesto conjuntam ente con el de casación en la form a. Si se interponen
conjuntam ente am bas casaciones, la tramitación y la vista de la causa son
conjuntas; además, se deben resolver en un mismo fallo (art. 8081. Si se acoge
el recurso de casación en la form a, se tiene por no interpuesto el recurso de
318 ^
 i :ap. vi. y p a r t e , r e c u r s o d e í a s a c ió n e n e l f o n d o
, asación en el fondo (art. 808). Sin em bargo, sabemos que en la casación en
la form a tam bién puede haber sentencia de reem plazo (causales 4J a 7“ del
,rt. 768). En este caso, lo lógico es que el Tribunal acoja la casación y en la
sentencia de reem plazo se haga cargo de la infracción de la ley hecha valer
ea el recurso de casación en el fondo.
No resulta logico que en los casos del art. 768 se tenga por no inter­
puesta la casación en el fondo, sino que la Corte Suprem a tiene que entrar
a considerar la infracción de ley com etida que influye substancialm ente en
su parte dispositiva del fallo im pugnado.
T ra tá n d o s e d e l re c u rs o d e c a s a c ió n e n el fo n d o in te n ta d o a is la d a m e n te ,
la C o rte S u p re m a p u e d e a d o p ta r d o s a c titu d e s d istin ta s:

15.1. Fa l l a d en eg a n do el recu rso

En esta situación los autos deberán devolverse a la Corte de Apelaciones de

origen o al Tribunal arbitral de segunda instancia, tribunales que, a su vez,
los rem itirán al de prim era instancia para el cum plim iento de la sentencia.
Las dem ás consecuencias que originalm ente traía aparejado el rechazo
del recurso (condena en costas, suma consignada) fueron derogadas por la
Ley N° 19.374.

15.2. Fa l l a a c o g ie n d o el recu rso

La Corte Suprem a al acoger el recurso intentado debe, en el mismo acto,

dictar dos sentencias separadas.
La prim era de ellas se denom ina sentencia de casación, mediante la
cual invalida la resolución recurrida, dejando constancia de que el recurso
se ha acogido, señalando la infracción de ley que se ha cometido, cómo
se ha com etido, y la form a en que ella ha influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Acto continuo con la sentencia de casación debe dictarse la denominada
“sentencia de reem plazo”. En esta la Corte resuelve el asunto controvertido
aplicando correctam ente la ley, pero m anteniendo las consideraciones de he­
cho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida.
El pronunciam iento de la sentencia de reemplazo demuestra claramente
que el recurso de casación en el fondo no sólo es un recurso de nulidad,
sino que tam bién persigue la modificación, enm ienda o reforma del fallo
que se im pugna.
En la sentencia ele reemplazo, si se compara con el fallo recurrido, nun­
ca puede modificarse la parte expositiva contenida en la sentencia casada.
Las consideraciones de hecho que se contengan en la sentencia casada no
pueden ser modificadas, a menos que se acoja el recurso de casación en el
fondo por infracción de alguna de las leyes reguladoras de la prueba. Las
consideraciones de derecho del tíillo recurrido deben modificarse total o
parcialm ente para los efectos de subsanar la infracción de ley que se cometio
319
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

ii I l 11111 nli| in de la casación. La modificación será total o parcial según

.1 i!....... i" ■|iu la infracción de ley hubiera tenido en lo dispositivo del
I 171■ >i 11i|< ■><I<' I I ><Ill'SO.
'í 11.11 ni ili la entrada en vigencia del DL Nu 1.682 en 1977 se introdujo
mi un i ii.i .rem ido al art. 785, siendo un paliativo al recurso de casación en el
I. miiIii. i l.u Ii i <|iil la causal principal por la que se declara la inadmisibilidad
■i.iii In. vii tiis existí lites en el escrito de formalización del recurso, lo que
>¡. i | Mi mili.i el exam en del fondo de la casación. Ese nuevo inciso introdujo
de la casación en el fondo de oficio.
■ii

I >n Iin jiK -pío señala que “en los casos en que desechare el recurso de
i .i . . i i en el lom lo por defectos en su formalización, podrá invalidar de
m u

. iln m l,i .enieiu ia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta
haya influido substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia.
.................................ii

I <.i ii le d tb erá hacerconstar en el fallo de casación esta circunstancia y los

.....iivi is i|iu la determ inan, y dictara sentencia de reem plazo con arreglo a
|i> que dispone el inciso precedente”.
i 1111 •• ni la casación en el fondo de oficio no ha sido utilizada con la
I I i-i uein i.i i leseada. En parte conspiró en su contra -al menos hasta el año
lli‘iri la mili/acion desm edida que los abogados hacían del recurso de queja.
11 i[>■ j i. s 11 I referido año, tam poco ha sido una facultad muy socorrida por
1

I.i ( '.orle.
I i I u uliad concedida por la ley a la Corte de casación es tam bién
11 >1n alile en el antiguo procedim iento penal, por la remisión expresa del
,n i f)3.r) del ( Pl\

l(i. PARALELO ENTRE EL RECURSO DE CASACIÓN

EN EL FONDO CIVIL Y SU HOM ÓNIM O PENAL
EN EL ANTIGUO SISTEMA
l u paralelo puede efectuarse desde dos puntos de vista:

16. 1. D ife re n c ia s g e n e r a le s
Es las son:
a) En el antiguo sistema procesal penal existe una am pliación del sujeto
que puede interponerlo.
En efecto, señala el art. 536 del CPP que “pueden interponer el recurso de
casación los que son parte en el juicio, y los que aun sin haber litigado, sean
com prendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables.
El actor civil podrá deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de
sus pretensiones civiles.
b) Para los efectos de establecer la incidencia de la interposición del
recurso en el cum plim iento del fallo, en m ateria penal se distingue si la
sentencia im pugnada es condenatoria o absolutoria.
320
 CAP. VI. 3 - PARTE. R EC U R SO DE CA SA CIÓ N EN EL FO N D O

Señala el art. 539 del C PP que ''la sentencia de térm ino condenatorio
en proceso sobre crim en o simple delito no tiene la fuerza de cosajuzgada,
mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casación.
Si se interpusiere este recurso, m ientras penda su conocimiento, aquélla
queda en suspenso.
Pero si la sentencia de térm ino absuelve al reo, éste será desde lueao
puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes”.
La diferencia que existía en m ateria penal respecto de la consignación
carece en la actualidad de vigencia, por encontrarse la consignación derogada
para deducir los recursos de casación tanto en m ateria penal como civil.

16.2. D if e r e n c ia s e s p e c íf ic a s

a) En m ateria penal el recurso de casación en el fondo no requiere com­

parecencia de quien lo interpone; y en consecuencia, no rige la deserción
del recurso por esa causal (art. 63 C P P ).
b) En m ateria civil, la causal por la que se puede interponer el recurso
de casación en el fondo tiene el carácter de genérica. En cambio, en materia
penal las causales son específicas y están establecidas expresam ente en el
art. 546 del C P C .370
El precepto referido expresa que “la aplicación errónea de la ley penal
que autoriza el recurso de casación en el fondo, sólo podrá consistir:
-E n que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley,
im ponga al delincuente una pena más o m enos grave que la designada en
ella, com etiendo erro r de derecho, ya sea al determ inar la participación
que ha cabido al reo en el delito, ya al calificar los hechos que constituyan
circunstancias agravantes, atenuantes o exim entes de su responsabilidad, ya,
por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena;
-E n que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito,
aplique la pena en conform idad a esa calificación.
-E n que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal
no considere como tal;
-E n que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un he­
cho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella;
-E n que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados,
se haya incurrido en error de derecho al adm itir las excepciones indicadas
en los núm eros 2o, 4o, 5°, 6o, 7o y 8o del art. 433; o al aceptar o rechazar en
la sentencia definitiva las que se hayan alegado en conform idad al inciso 2o
del art. 434.
-E n haberse decretado el sobreseim iento incurriendo en error de de­
recho al calificar las circunstancias previstas en los Nus 2°, 4o, 5o, 6o y 7o del
art. 408, y
:,7,) Véase W A LD O O r t D z a r , “Las causales del re cu rso d e casa ció n en el fon d o en m ateria
p en al”, M em oria d e p ru eb a. Revista de ciencias penales, 1941, pp. 257 y 258.

321
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

- En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta

infracción influya substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia".
La últim a causal genera algunos problem as. En nuestra opinión no
debería concederse el recurso cíe casación en el fondo por una ley que es
em inentem ente procesal, com o lo son las reguladoras de la prueba. Por lo
demás, el encabezado del art. 546 es explícito al señalar que el recurso de
casación está autorizado cuando hay '‘aplicación errónea de la ley penal”.
En un trabajo publicado en la Revista de ciencias penales el año 1941, los
profesores Alessanclri y Benavente sostuvieron que “nadie puede desconocer
que si el exam en de la prueba contiene m ucho de subjetivo, tam bién com­
prende aspectos que son de m era aplicación del derecho. Así, la procedencia
o im procedencia de ciertos m edios probatorios, el valor de los instrumentos
públicos o privados, la divisibilidad o inadmisibilidad de la confesión, para no
citar otras, son cuestiones esencialm ente jurídicas, cuya errada apreciación
puede conducir a errores lamentables. Hay tam bién conveniencia en que los
jueces y tribunales llamados a aplicar la ley penal sepan que la apreciación que
hacen de la prueba y de los hechos del proceso es susceptible de ser revisada
por la Corte Suprem a, cuando ella com eta error de derecho. Se evita así la
arbitrariedad judicial, cuyos inconvenientes no necesitan demostrarse.
No se ve, por lo demás, una razón atendible para aplicar en materia penal
un criterio diverso del que im pera en m ateria civil. Por el contrario, la razón
y la equidad señalan com o más lógico yjusto dar a la Corte de Casación una
mayor latitud en m ateria penal que en m ateria civil, ya que nadie pondrá
en duda que la vida, la libertad y el h on or de los individuos son bienes más
preciados que los m ateriales”.371
En todo caso, la Corte Suprem a ha declarado respecto del alcance de
la norm a que “com o se ha repetido m uchas veces, la apreciación relativa al
m érito intrínseco de las probanzas legalm ente producidas en el juicio es una
m era cuestión de hecho que escapa al control del Tribunal de Casación y
que corresponde exclusivamente a losjueces de la instancia en el ejercicio
de sus facultades propias y soberanas”.372
Es por ello “que la causal del art. 546 N° 7 del C P P ha de entenderse que
sólo puede aplicarse en aquellos casos que losjueces deben estudiar y valorar
-aceptan do o rechazando- los elem entos probatorios acum ulados en los
procesos, sujetándose a las respectivas leyes de procedim iento, de modo que
al no respetarlas las están infringiendo. P onderar en conciencia la prueba
acum ulada en una causa importa liberar a losjueces de la obligación de some­
terse a los preceptos establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente
exam inar con recta intención, con el conocim iento exacto y reflexivo de los
hechos y de acuerdo con su experiencia, lógica y equidad.373
En este sentido se ha resuelto que por m edio del recurso de casación en
el fondo sólo puede invocarse la aplicación errónea del medio de prueba
contenido en el art. 488 del CPP -presunciones o indicios- únicam ente res-
:,,7, Rnnsia de cimcius jornales ( 1 9 4 1 ) , pp. 2 5 7 v 2 5 8 .
■;7- RDJ, t. X C ( 1 9 9 3 ) N " 3, 2 a p a rte , sec. 4 a, p. 183.
:,7:‘ Caceta (1 9 9 5 ) , N° 1 8 0 , pp. 61-63.

322
 C A R VI. y PA RTE. R E C U R S O DE CA SA CIÓ N EN EL FO N D O

pecto de las exigencias de encontrarse fundada en hechos reales y probados

y de ser múltiples; es decir, que concurran a lo menos en núm ero ele dos L i
gravedad, precisión y concordancia de las mismas son elem entos de orden
subjetivo cuya concurrencia queda entregada exclusivamente a la apreciación
de los jueces clel fondo .J/4
No debem os olvidar que en relación con la parte civil del fallo h Lev
N° 18.857 zanjó la duda que existía en relación a qué normas se aplicaban
si las de la casación penal o las de la civil, incorporando un inciso segundo
al art. 546 del C P P , estableciendo que “en cuanto al recurso de casación en
el fondo se dirija contra la decisión civil de la sentencia redirá lo dispuesto
en el art. 767 del C P C ” . ° 1

c) E n m a te ria p e n a l n o c a b e el re c h a z o in lim in e del re c u rso d e casa ció n en

el fo n d o si e n o p in ió n u n á n im e d e lo s in te g ra n te s d e la sala a d o le c e ele m a n i­
fiesta fa lta d e fu n d a m e n to , si se tra ta cié re cu rso s in te rp u e sto s c o n tra se n te n c ia s
c o n d e n a to ria s q u e a p liq u e n p e n a s privativas d e lib e rta d (art. 535 d e l CPP)
d) En m ateria penal la resolución que se pronuncia sobre el recurso
de casación en el fondo interpuesto es más simple. En efecto mientras en
materia civil hay dos sentencias (casación y reemplazo), en m ateria penal
sólo existe esta última. 1
L a s e n te n c ia d e re e m p la z o p e n a l d e b e c o n te n e r los re q u isito s e sta b le c i­
d o s e n el a rt. 547 clel CPP, a sa b e r: “los fu n d a m e n to s q u e sirv an d e b a se a la
resolución clel T rib u n a l; la d e c is ió n d e las d iv ersas c u e stio n e s c o n tro v e rtid a s
y la d e c la r a c ió n e x p líc ita d e si a n u la o n o la se n te n c ia re c la m a d a ”
e) En la casación civil no existe la reformatio in peius, situación que en
m ateria penal aparece expresam ente contem plada en el inc. Io del art 548
del CPP: “En los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido
en interés del reo, podrá aplicar a éste, como consecuencia de la causal
acogida y dentro de los límites que la ley autoriza, una pena más severa que
la im puesta por la sentencia invalidada”.
Al m odificar la Corte Suprem a el fallo recurrido en virtud del recurso
de casación interpuesto, puede favorecer incluso a otros reos que se en­
cuentran en situación similar. Señala al respecto el inc. 2" clel art 548 que
“si sólo uno de entre varios procesados ha entablado el recurso la nueva
sentencia aprovechará a los demás en lo que les sea favorable, siem pre que
se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables
los motivos alegados para declarar la casación de la sentencia”
En m ateria civil, en cambio, por regla general, la extensión de los efec­
tos beneficiosos del recurso de casación en el fondo no puede acontecer
Sin em bargo, hay que tener presente que en materia civil existen casos de
obligaciones conexas en que la modificación del fallo necesariamente va a
favorecer a otra de las partes en el proceso.
En efecto, ello ocurre, v. gr., con las obligaciones solidarias y con las obliga­
ciones indivisibles. Si la Corte Suprema declara que éstas están extinguidas ese
fallo no sólo favorecerá al recurrente, sino que a todos los otros obligados.
374 RDJ t. XC (1993), N'J 1, 2a parte, sec. 4a, pp. 5 y ss.

323
 C A P ÍT U LO V II

EL RECURSO DE NULIDAD

1. ORIGEN HISTÓRICO
La existencia clel recurso de nulidad y su alcance debem os determ inarlos
estudiando la historia de la reform a del nuevo sistema procesal penal.
En el Mensaje del proyecto de C. Procesal Penal se contem plaba por el
Ejecutivo solo la existencia de un recurso de casación.
Con posterioridad, durante la tram itación del proyecto en la Cámara
de D iputados se incorporó el recurso extraordinario, con el fin de perm itir
subsanar p or la Corte de Apelaciones los errores en que se incurriera por los
tribunales de juicio oral, al efectuar una apreciación arbitraria de la prueba
para el establecim iento de los hechos.
F inalm ente, d u ran te la tram itació n del proyecto en el S enado se
elim inó el recurso extraordinario ante el tem or de que se transform ara
en un recurso ordinario, y so pretexto de que el Tribunal se ha apartado
m anifiesta y arbitrariam ente de la p ru eb a rendida, se solicitara habitual­
m ente a la Corte de Apelaciones revisar los registros del juicio oral; y por
otra parte, se estim ó que la regulación que se realizaba del recurso de
casación presentaba diversas objeciones de carácter técnico que am erita­
ban su com pleta revisión.
A nte ello, la Com isión de C onstitución, Legislación, Justicia y Regla­
m ento clel Senado, después de analizar el tem a en num erosas sesiones,
decidió reform ular com pletam ente el recurso extraordinario y el de ca­
sación y, en su reem plazo, crear un recurso de nulidad, m edida que no
responde a un m ero cam bio de térm inos, sino que a una innovación de
fondo.375'37s

375 Véase FERNANDO LONDOÑO y otros, C. MATURANA (coordinador) Reforma procesal

penal. Génesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurídica de Chile, t. III, 2003,
pp. 79-105,
37li En el nuevo sistema procesal laboral se regula un recurso de nulidad en contra de las
sentencias definitivas dictadas por losjueces del trabajo, para ante la Corte de Apelaciones, en
los arts 477 a 482 del Código clel Trabajo, el que presenta muchas diferencias con el recurso
de nulidad originalmente establecido en el nuevo sistema procesal penal.

325
 [.OS RECURSOS PROCESAL.ES

2. REGLAMENTACIÓN
El recurso de nulidad se reglam enta específicam ente en el título IV del
libro III del C. Procesal Penal (arts. 372 a 387), sin perjuicio de ser aplicables
las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en el
título I del libro III de ese cuerpo legal (arts. 352 a 361).
Debemos tener presente adem ás que respecto del recurso de nulidad se
contem pla la aplicación supletoria de las norm as contenidas en el título III
del libro II (juicio oral)377 y no las disposiciones que respecto de los recursos
se contienen en el CPC, como acontece respecto del recurso de casación en
el antiguo procedim iento penal.
La razón por la cual se estableció esta aplicación supletoria del juicio
oral a los recursos radica en que se estimó que una rem isión a las normas
comunes de la apelación civil podría entrabar el recurso, porque son sistemas
incompatibles y porque el CPC está enfocado hacia un procedim iento inqui­
sitivo y escrito. De acuerdo con ello, se incorporó com o regla general de los
recursos la norm a que hace aplicable a éstos el debate del juicio oral.

3. CONCEPTO
Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la in­
validación del procedim iento o sólo de la sentencia definitiva pronunciada
por un Tribunal de ]uicio oral, o por el juez de garantía en un procedim ien­
to simplificado o de acción penal privada, de parte del Tribunal superior
jerárquico establecido en la ley, basado en las causales genéricas y absolutas
que establece el legislador.378

4. CARACTERÍSTICAS
El recurso de nulidad se caracteriza:
a) Por ser un recurso extraordinario, puesto que procede sólo en contra
de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresam ente
establece;
b) Se interpone directam ente ante el Tribunal que dictó la resolución
impugnada, que será el Tribunal de juicio oral que dicto lasentencia definitiva
o el juez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedim iento
simplificado, para que sea conocido v resuelto p or el Tribunal superior
377 Véase art. 361 del C. Procesal Penal.
™ Las causales genéricas se establecen en el art. 373 y son: a. Haber sido pronunciada la
resolución con infracción substancial de los derechos y las garantías asegurados por la Cons­
titución o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, V b. Haber efectuado
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. Las causales absolutas se establecen específicamente en el art. 374 y consisten en ,
haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley.

326 ^
 CAP. V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

jerárquico establecido en la ley según la causal que hubiere motivado la

interposición del recurso;
c) La regla general es que el recurso de nulidad sea conocido por la
Corte de Apelaciones respectiva.
E x c e p c io n a lm e n te , el re c u rs o d e n u lid a d es c o n o c id o en u n caso de
c o m p e te n c ia per saltum p o r la C o rte S u p r e m a c u a n d o se h u b ie re d ed u c id o
b a s á n d o s e e n u n a de las d os causales siguientes:
-C u a n d o en la tram itación d elju icio o en el pronunciam iento de la
sentencia se hubieren infringido sustancialm ente derechos o garantías ase­
gurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a y 376 inc. F ); o
-C u an d o en el pronunciam iento de la sentencia se hubiere hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia ele derecho objeto
del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
em anados de los tribunales superiores (art. 373 letra b y 376 inc. 3°) clel
C. Procesal Penal).
Además, esta com petencia per saltum tiene una fuerza atractiva, ciado que
la Corte Suprem a no sólo es com petente para conocer esas dos causales del
recurso, sino que tam bién puede conocer, conjuntam ente con ellas, de las
otras causales en que se hubiere fundam entado el recurso contempladas en
el art. 374 y cuyo conocim iento seria de com petencia ordinaria de la Corte
de Apelaciones.
d) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de for­
malidades en su interposición y tram itación, puesto que en caso contrario
será declarado inadmisible.
En esta m ateria, conviene recordar que el recurso de nulidad es un
recurso extraordinario, que para su interposición requiere cumplir con
diversas form alidades, pero con un carácter mucho menos riguroso que el
concebido respecto de los recursos de casación en la forma y en el fondo,
por lo que no puecle hacerse extensiva sin mayor análisis la jurisprudencia
existente respecto de dichos recursos en estas materias.
En este respecto, compartimos lo señalado porjorge Bofill en el sentido
que “desde que el recurso de nulidad es el único que procede en contra
de la sentencia dictada en eljuicio oral, el establecim iento de exigencias
estrictas para su interposición, es decir, concebirlo como un recurso de
derecho estricto, a la usanza clel antiguo recurso de casación en el proce­
dim iento penal, puecle representar de por sí una restricción a la garantía
clel debido proceso, en cuanto a que ésta supone un derecho al recurso
am pliam ente concebido. Estas fueron consideraciones expresamente te­
nidas en cuenta durante la discusión legislativa del sistema recursivo del
C. Procesal Penal”. ’1'9
37y JORGE BOFILL G., "Proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibañez,
v. 2 (2005), p. 719.
 1
.1
LOS R E CURS OS PROCESALES

( • >111 <i ciIimiv i (.ú n z a lo C ortez, “en su o rig e n , el re cu rso d e n u lid a d fue
■mmi -'linlu 11 lino mi medio de im pugnación amplio, no som etido a clema-
1 1 . Im mi.iIiiI.kIcs. Una etapa interm edia si se quiere entre la apelación "y
ni ii i de i a.sat iun”.:W0
el Sel i iinm ido por los tribunales de acuerdo con sus facultades juris-
i lli i |i miles.
11 I ii icgla g e n e ra l, el re c u rs o d e n u lid a d tien e p o r o b je to invalidar
u n í .. ii i ei i( ia en los casos d e te r m in a d o s p o r la ley y, c o n se c u e n c ia lm e n te ,
ili 1 pin ni m a l d e b ie n d o re tro tra e rs e el p ro c e d im ie n to al esta d o e n el cual
|H■.niil.i Milisanar la in fracció n .
I ii líen lo (.on ello, la C orte respectiva d e b e rá e n su sen ten cia de nulidad
. ii

■Ii leí mu mi el i stado en que hubiere de quedar el procedim iento y ordenar

I.i i i i iimi di lns ititos al Tribunal no inhabilitado que correspondiere, para
que e .ir disponga que se subsane el vicio y determ ine la realización de un
m u i juij fe m tT. No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo
|iin ni ni.il 1 1 c in mistaiicia de haberse daclo lugar al recurso por un vicio o
i Ufei ii 11 i nni;ú8fc> en el p r o n u n c ia m ie n to m is m o d e la s e n te n c ia .381
Nn nlisCTnte, e x c e p c io n a lm e n te p u e d e lo g rarse a través d el re c u rs o de
niiliil.nl n o -iolo la in v alidación d e la re so lu c ió n im p u g n a d a , s in o ta m b ié n la
iln i ■ ■m u de u n a s e n te n c ia d e re e m p la z o , en el solo ev ento d e q u e el fallo
iiii|ninii.n In h u b ie re calificado d e d elito u n h e c h o q u e la lev n o c o n sid e ra re
i.il, .<| In ido u n a p e n a c u a n d o n o p ro c e d ie re aplicar p e n a alguna, o im puesto
ii i . nipi i mi a la que legalm ente correspondiere.38‘-
i i

u¡ Ni 1 1 e e o ’Te e n c u a n to a su p r o c e d e n c ia to d a l a je r a r q u ía d e los trib u ­

nal! h íleno s q u e a c tú a n e n el n u e v o sistem a p ro cesal p en al, daclo q u e sólo
fíle n te en c o n tra d e la s en ten cia definitiva d ictad a p o r u n T rib u n a l de
i * i ] 111 i i

11111 n- m a l o p o r u n ju ez d e g a ra n tía e n el p ro c e d im ie n to sim p lifica d o .383

Ii) Nu p r o c e d e su in te rp o s ic ió n e n fo rm a c o n ju n ta , sea e n u n m ism o

ai i........ . 1'untia separada, con ningún otro recurso.
Ni i p ro c e d e su in te rp o sic ió n e n fo rm a c o n ju n ta c o n u n a ap e lac ió n , d ad o
111 < ella n o se c o n te m p la re sp ec to d e las re so lu cio n es q u e h a c e n p ro c e d e n te
I 11 i ni su d r n u lid ad ; c o n el re cu rso d e casación e n la fo rm a o e n el fo n d o ,
p o iq u e no se c o n te m p la n d ich o s recursos e n el n uevo sistem a pro cesal penal;
v lin,lím enle ta m p o c o p u e d e d e d u c irs e u n re c u rs o d e q u e ja si es p ro c e d e n te
el ñ , iiiso d e n u lid ad , p o r q u e e n tal caso el p rim e ro es im p r o c e d e n t e .384
i) Sulo p u e d e ser d e d u c id o p o r la p a rte agraviada, c o n fig u rá n d o s e el
,'i|;rnvio n o sólo c o n el p e iju ic io q u e p ro v o ca el fallo al re c u rr e n te , sin o que

I tONZALO CORTEZ M., El rrcursu de nulidad..., LexisNexis. 2006, p. 37.

1 Vra.se art. 38G C. Procesal Penal.
w- Vea.se art. 385 C. Procesal Penal.
El recurso que procede en contra de la sentencia definitiva dictada por un juez de
K-11 nina en un procedimiento abreviado es el recurso de apelación, que debe ser concedido
rn .millos electos, art. 414 C. Procesal Penal.
W'1 Véase art. 545 del COT.

328
 C A R V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

además por el generado por la causal que lo hace procedente, a menos que
nos encontrem os ante una casual de motivo absoluto de nulidad prevista en
el art. 374 del C. Procesal Penal, casos en los cuales debem os entender que
el peijuicio ha sido presum ido por la ley.
j) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que conoce del recurso
de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho com prendi­
das en el juicio, sino que su com petencia se limita a la causal que se hubiere
invocado en la interposición.
Debem os tener presente que respecto de los hechos no es posible con­
cebir una revisión de la ponderación de la prueba efectuada por el Tribunal
a quo a través del recurso de nulidad, pero sí respecto de la lógica que debe
respetarse para su establecim iento. Conform e se dejó expresa constancia
en el Segundo Inform e de la Cojnisión de Constitución, Legislación, Justi­
cia y Reglam ento del Senado, “arate la indicación, tendiente a incorporar entre
las causales absolutas de casación el que la prueba rendida fuera manifiestamente
insuficiente para establecer los hechos constitutivos del delito o la participación del
imputado, la Comisión o-ptópor rechazarla [...] porque no se com padece con el
hecho de que el Tribunal tiene la facultad de apreciar librem ente la prueba,
salvo la revisión que este puede hacer acerca de la relación lógica entre la valoración
de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo,
idea que fue recogida por el recurso de nulidad”.385
En este sentido, se ha declarado que no es procedente m ediante el re­
curso de nulidad cuestionar los presupuestos tácticos, salvo que se hubiere
producido infracción a las leyes reguladoras de la prueba.3l%
k) No se adm ite por regla general la renuncia anticipada del recurso de
nulidad, puesto que ello nos llevaría a los procedim ientos convencionales,
contrariando las norm as de orden público que rigen el nuevo sistema pro­
cesal penal.
En el nuevo proceso penal se prevé u na regla general para regular
expresam ente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del
C. Procesal Penal. En dicha regla general debem os entender com prendido
el recurso de nulidad, conform e con la cual Los recursos podrán renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa se debe
entender que no cabe con antelación a la notificación de la resolución, de­
biendo en tender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la nodficación de la resolución hasta antes del transcurso del plazo
para deducirlo, sin que se haya interpuesto.
En relación con el desistimiento este se contem pla en el inc. 2o del art. 354
del C. Procesal Penal, al disponerse que “quienes hubieren interpuesto un
recurso podrán desistirse de él antes de su resolución. En todo caso, los
efectos del desistim iento no se extenderán a los demás recurrentes o a los
adherentes al recurso”.
:i»s Fernando L on d on o y OCIOS, Reforma. op. rit., p. 105.
ÍB6 Corte de Apelaciones de La Serena. 20.12.2001. Reccirso de nulidad ingreso rol 135.
Revista procesal ¡m al, N" 1, septiembre 2002, pp. 82 y ss.

329
 LOS RECURSOS PROCESALES

Finalm ente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades
especiales para renunciar y desistirse de los recursos solo al defensor. Al
efecto, dispone ese precepto que el defensor no podrá renunciar a la inter­
posición de un recurso ni desistirse de los recursos interpuestos sin m andato
expreso del imputado.
1) Tiene como fundam en to velar por resguardar el respeto por las formas
del procedimiento establecidas por el legislador para asegurarnos la existencia
de un debido proceso, y velar por la correcta y uniform e aplicación de la ley
penal para la solución de los conflictos criminales.

5. FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD

El legislador al regular el recurso de nulidad procedió a establecer diversos
tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema
procesal penal el logro de las siguientes tres finalidades u objetivos:
l u. Asegurar el respeto ele las garantías y derechos fundam entales tanto
dentro del proceso como en la dictación de la sentencia deljuicio oral.
El legislador establece com o un objetivo de carácter general dentro del
nuevo sistema procesal penal el respeto de los derechos y garantías asegu­
rados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
Para tal efecto, se contem pla expresam ente como obligación deljuez de
garantía, ya sea actuando de oficio o a petición de parte, la de adoptar las
m edidas para perm itir el ejercicio de esos derechos por parte del im putado
conform e al art. 10 del C. Procesal Penal.
C onsecuente con ello, debem os ten er presente que el legislador ha
previsto una causal de procedencia genérica del recurso de nulidad en la
letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal en contra de la sentencia que se
hubiere pronunciado o que hubiere em anado de un juicio oral en el cual
no se hubieren respetado dichos derechos y garantías.
Dicha causal es de carácter genérico, puesto que sabemos que nuestro
constituyente no ha enum erado los diversos derechos que se poseen por las
partes para encontrarnos frente a un debido proceso de ley en el art. 19 N° 3
inciso 5o de nuestra Carta Fundam ental.
En consecuencia, deberá el recurrente establecer el derecho que ha sido
desconocido y las razones por las cuales se encuentra este dentro de aquellos
que deben ser respetados para encontrarnos frente a un debido proceso,
sin peijuicio además de que su infracción debe haber sido sustancial, para
los efectos de conducirnos a respetar el principio relativo a que la nulidad
sin perjuicio no opera.
2°. Velar por la correcta y uniform e aplicadán de la ley en la sentencia
a pronnneiarse en la resolución clel conflicto dentro deljuicio oral.
En segundo lugar, para velar por la correcta aplicación de la ley en la
solución del conflicto en eljuicio oral, se contem pla como causa! de pro-
330
 CAP Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

cedencia del recurso de nulidad en la letra b) del art. 373 del C. Procesal
Penal la errónea aplicación del derecho, siem pre que hubiere influido sus-
tancialm ente en lo dispositivo del fallo.
Dicha causal es de carácter genérico, dado que el legislador no contempla
los diversos casos en que es procedente el recurso de nulidad, como aconte­
cía en el antiguo recurso de casación en el fondo penal, y ademas se respeta
el principio de que “la nulidad sin peijuicio no opera”, al exigir que dicha
errónea aplicación del derecho haya influido sustancialmente en el fallo.
La uniform idad se p retend e lograr entregando el conocim iento de
los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, sólo en caso que
existieren diversas interpretaciones sostenidas en diversos fallos respecto de
la aplicación del derecho que se sostiene que es errónea, para obtener con
ello que se establezca una jurisprudencia sobre la materia, la que debería
tener el carácter de vinculante al em anar ella de nuestro máximo Tribunal
(art. 376 inciso 3o C.. Procesal Penal).
3Ü. Sancionar expresam ente con la nulidad los procesos y las senten­
cias que se hubieren p ronunciado en el juicio oral en caso de haberse
verificado alguno de los vicios expresam ente contem plados al efecto por
parte del legislador, en los cuales éste da por concurrente la existencia del
perjuicio.
Finalm ente el legislador contem pla causales específicas de nulidad en el
art. 374 del C. Procesal Penal, las que conducen a la declaración de nulidad
por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso peijuicio
alguno, por haberse efectuado tal calificación por parte del legislador.

6. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN

El recurso de nulidad debe interponerse directam ente ante el Tribunal que
dictó la resolución que se trata de invalidar (Tribunal a quo) Dicho orgauo
jurisdiccional será el Tribunal de juicio oral que dictó la sentencia definitiva
o eljuez de garantía que dictó la sentencia definitiva en un procedimiento
simplificado.387
Por otra parte, el recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal a quo
para ser conocido por el Tribunal superiorjerárquico establecido en la lev
(Tribunal ad quem).
La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer del recurso de
nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva. La razón por la cual debe sei
la Corte de Apelaciones quien por regla general debe conocer del recurso de
nulidad obedece a reconocerles su capacitación para tal efecto y disminuir
la carga de trabajo de la Corte Suprema.388
3H7 véanse m s. 372, 380, 399 y 405 del C. Procesal Penal.
IHIHEn el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, JiWl< ia y l<i*
glamento del Senado se señala expresamente que “en lo que concierne al segundo rubio
de causales, consistente en la errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, la Comisión estimó que las controversias de fondo en cuanto a la aplii i

331
 LOS RECURSOS PROCESALES

I si r p ion.ilmcnun la Corte Suprem a será el Tribunal ad quem para co-

■
« i <Irl i c< ni so de nulidad en un caso de com petencia per saltum, cuando
• 1. *ii... i ■deducido basándose en una de las dos causales siguientes:389
I < u-,indo en la tram itación deljuicio o en el pronunciam iento de la
■mi ni ii <’ h tal iien! n infringido sustancial m ente derechos o garantías ase*
pjr.nln». por l,i Constitución o por los tratados internacionales ratificados
;•<«i i luir que se encuentren vigentes (arts. 373 letra a y 376 inc. I o) ; o
'' ( n.md<»en el pronunciam iento de la sentencia se hubiere hecho una
i mui ,i ación del derecho que hubiere influido sustancialm ente en lo
di positivo del tallo, siem pre que respecto de la materia de derecho objeto
Irl miMiio existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
í in.iii.idos de los tribunales superiores (arts. 373 letra b y 376 inc. 3o) del C.
IV-,,; c ,ri| lVnal).:,,jn
i.......Ir I.i l**y p ru a l, con coda la trascen d en cia q u e tien en, es u n a m ateria q u e las C ortes de
•\p«’laiiiiin » csi.m , o d e b e ría n estar, p erfe cta m e n te capacitadas p ara dirim ir.
ti i.i Ir . o m llicto s tuviesen q u e ser resueltos siem p re en últim o té rm in o p o r la C orte
'iiip m n .i, lal com o o c u rre en b u e n a m ed id a a co n secu en cia del recurso d e casació n , se li-
In-1 . i i i.i i I.m C ortes de A pelaciones d e u n a resp o n sab ilid ad q ue d eb en asu m ir c ab alm en te y
li.it i.i i »-i ,1**1 sobre la C o rte S u p re m a u n p eso q u e retrasaría y dificu ltaría el d esp a ch o d e los

iiiim nnnn.i o íro s asu n tos q u e reclam an su a ten ció n . P or lo dem ás, n o se recarg a el trabajo
,n tu.il d r las C ortes de A pelaciones, c o n sid e ra n d o q ue, con el nuevo sistem a, se contem -
11 1.u i vim os m ecanism os alternativ os, d e form a tal q u e sólo llegará a ju ic io o ra l u n a parte
m uy red u c id a de las causas actu ales, y el trab ajo de ap elació n d e las reso lucio nes relativas a
I.i.*» I¡lie n ad e s provisionales ta m b ién se verá d ism in u id o , a co n secu encia de q u e sólo p o d rá
.ip rln rir d r aquellas q u e se hayan d eb a tid o en u n a aud ien cia, p o r lo q ue su la b o r p en al
i Irl ir ii,» verse red u c id a sign ificativam ente. FermaNDO LONDOÑO Y OTROS, Reforma..., op. cit.,
pp 1’J I y 11*5.

Li razón por la cual se estableció la com petencia per saltum, conforme se señalara
rn la discusión en la sala por el senador Viera Gallo, fue para los efectos de permitir que
la <lorie Suprema con ello pase “realmente a ser el Tribunal máximo de garantía para que
rxisia un debido proceso en materia penal. Y, por otra parte, recupera o reafirma su carácter
dr máximo Tribunal en cuanto a la interpretación justa y debida de la ley penal, para que
no haya una jurisprudencia errónea que pudiera llevar a que en distintas regiones del país
hubiera diferentes dpos de formulación de la aplicación de la ley penal, lo que llevaría no
’,nl° a 1111,1 anarquía, sino, también, a posibles injusticias para las personas afectadas por esas
ir.ni Iliciones.
J'MI r.n el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Re-
t(l.miento del Senado se señala expresamente sobre la materia que nos hicimos cargo de la
posibilidad de que, respecto de la materia de derecho objeto del recurso existan distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Es el
raso, por ejemplo, de sentencias discrepantes sobre un mismo punto jurídico que hubieren
iido pronunciadas por la propia Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o,
incluso, la Corte Suprema, especialmente en su etapa anterior a la actual especialización de
la.1 salas en que desarrolla su trabajo. Por lo tanto, consideramos desde todo punto de vista
recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente a
valores preciados para nuestro ordenam iento com o son la igualdad ante la ley y la seguridad
jurídica, que el conocim iento del recurso no quede radicado en la Corte de Apelaciones, sino
en la Corte Suprema. F e r n a n d o LO N D O Ñ O y OTROS, R eform a..op. di., p. 125.
r"

E 332
 CAI' VII. EL RECURSO DE NULIDAD

Además, debem os tener presente que esta com petencia persaltum tiene
una tuerza atractiva, según ya lo hemos explicado.
Finalm ente, si en un recurso de nulidad se hace valer una causal del
art. 374 y la causal de la letra a) del art. 373, fundam entadas ambas en los
mismos hechos, debería el recurso ser conocido siem pre por la Corte de
Apelaciones respectiva y no por la Corte Suprema, ciado que la atribución
de com petencia se hace en tal caso por el legislador como regla general v
con preferencia a la Corte de Apelaciones respectiva.391

7. TITU LA R DEL RECURSO

Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda deducir el re­
curso de nulida’d en contra de una sentencia definitiva son los siguientes:
-D eb e ser un interviniente en el proceso en que se dictó la resolu­
ción;
-D eb e haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada en el
proceso;
-D eb e el recurrente haber experim entado un perjuicio con el vicio en
que se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio
o facultad procesal dentro del proceso, o con la infracción de ley que
se incurre en la sentencia.
-E l recurrente debe haber reclam ado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunam ente y en todos sus grados los recursos que establece la
ley.
Pasemos a continuación a analizar brevem ente cada uno de esos requi­
sitos.

7.1. D eb e s e r u n in t e r v in ie n t e e n e l p r o c e s o
EN QUE SE DICTÓ LA RESOLUCIÓN39'-
En el nuevo sistema procesal penal se contem pla la posibilidad de recurrir
sólo respecto del m inisterio público y demas intervinientes agraviados por
una resolución judicial (art. 352).
Debem os ten er presente que la víctima se encuentra facultada para
deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun
cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral, o en
el procedim iento simplificado, en su caso, conform e a lo previsto en la letra
f) del art. 109 del C. Procesal Penal.
191 Sobre el particular véase JORGE BORLL G., "Proceso penal”, <yfj. áL, pp. 689 y 690.
Jy- El concepto de interviniente se establece en el art. 12 del C. Procesal Penal, confor­
me con el cual para los efectos regulados en el Código, se considerarán intervinientes en
el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere
ejercer facultades determinadas

333
 LO' RECURSOS PRl iCESALES

Por otra parte, solo prsdrá deducir el recurso de nulidad en contra de

la sentencia el querellante en los casos excepcionales en que sin ser víctima
hubiere deducido la querella, siem pre que no se hubiere declarado el aban­
dono de ella con anterioridad a la dictación de la sentencia,393 puesto que
en tal caso carece del derecho de deducir el recurso.394
Tratándose del procedim iento simplificado, adem ás de causarle agravio
la sentencia, el m inisterio público y el querellante sólo pueden recurrir de
nulidad si hubieren concurrido al juicio.393
Finalm ente, tratándose del m inisterio priblico, debem os tener presente
que por las mismas razones que no se contem pla su facultad para intervenir
en los procesos de acción penal privada, debem os en tender que este no es
sujeto legitim ado en ese procedim iento para deducir el recurso de nulidad,
si entendem os que el recurso no es más que una proyección dentro del
proceso del ejercicio de la acción.
Antes de concluir, debem os referirnos a la discusión suscitada acerca
de si el ministerio público, el querellante o la víctima serían srijetos legiti­
mados para deducir el recurso de nulidad basado en la causal contem plada
en la letra a) del art. 373, esto es. cuando en la tram itación del juicio o en
el pronunciam iento de la sentencia se hubieren infringido sustancialm ente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados in­
ternacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Debem os tener presente que respecto de la procedencia del recurso
de nulidad por infracción de garantías constitucionales se han sustentado
fundam entalm ente dos posturas.
Algunos han señalado que solam ente podría recurrir de nulidad por la
causal contem plada en la letra a) del art. 373 el acusado, pero no el minis­
terio público, el querellante o la víctima.
En este sentido se ha señalado que “aunque el C. Procesal Penal no es
claro, teniendo en cuenta que las garantías se le conceden al im putado en
contra del Estado, sólo él puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda
hacer el m inisterio público, ya que im portaría que el Estado obtiene prove­
cho de sus propias infracciones constitucionales".396
Desarrollando esta idea, el profesor Jorge Bofill ha observado que “hoy es
indudable que la garantía del debido proceso no le es reconocida por igual a
todo litigante en el proceso penal. De hecho, ni siquiera la norm a del art. 19
N° 3 inciso 5° de la Constitución Política pretendió establecer dicha igualdad.
En efecto, en las Actas de la Comisión Redactora-sesiones 100,101 y 1 0 3 -cons­
ta que los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería la form a en que
se reconocería a nivel constitucional en Chile la garanda del debido proceso
del derecho anglosajón, sin peijuicio de otorgarle esta distinta form ulación,
a objeto de evitar lo que dichos comisionados previeron como dificultades de
Véase art. 1-0 del C. Procesal Penal,
su Véase art. 121 del C. Procesal Penal.
;W5 Véase art 399¿iel C. Procesal Penal.
19(1 AlEX CAROCCA PEREZ, El nuevo sistema procesal penal. Editorial Jurídica La Ley, 2003,
p. 265.

334
 C A P V I I . F , l .R I .< : i l K S O Ü E . N U L I D \ D

comprensión e interpretación de la introducción de un concepto provenirme

de un sistema jurídico distinto al nacional. Sin embargo, es sabido que la historia
de la garantía del debido proceso no term ina allí. Con posterioridad a la Cons­
titución Política entraron en vigencia en Chile dos tratados internacionales: *1
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
de Derechos Humanos. Ambos tratados incluyen un expreso reconocimiento
de garantías del debido proceso -respectivam ente, en sus arts. 14 y 8- a favi>r
del im putado. Por ello, contra lo que señala Villagrán Retamal, parece ser
indiscutido que el titular de la garantía es el imputado.
“Es indudable que este postulado acarrea consecuencias prácticas. Negar al
ministerio público y al querellante particular el derecho a recurrir de nulidad
fundados en el art. 373 a) supone, ciertam ente, que cuando, como ocurrió en
contra Villagran Retamal, losjueces de la instancia actúen erradamente, tales
errores no podrán ser remediados mediante el recurso de nulidad. Pero ese es,
a nuestro entender, precisamente el sistema del C. Procesal Penal, cuya base es
la idea fundamental expresada en contra por M enno Aravena: el proceso penal
no es un escenario en que dos partes se enfrentan en igualdad de condiciones,
sino tocio lo contrario. El proceso penal es, en su esencia, el enfrentam iento
entre el pocler persecutorio penal del Estado, representado por el ministerio
público, dotado de formidables atribuciones, y un individuo que, en el proceso,
ve amenazados sus derechos más elementales. Y por eso se dota este proceso de
ciertas garantías mínimas. De otro modo, v. gr. no se entendería la presunción
de inocencia, ni tampoco el estándar de convicción que el C. Procesal Penal
exige para condenar. Si todos los sujetos fueran iguales, estas manifestaciones
concretas del debido proceso carecerían de sentido".397'398
Otros, en cambio, señalan que podría recurrir de nulidad por la causal
contem plada en la letra a) del art. 373 no sólo el acusado, sino que también
el m inisterio público, el querellante o la víctima en la medida en que se hu­
bieren infringido en form a sustancial sus derechos o garantías asegurados
por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes.
En este sentido, Felipe de la Fuente observa que “hay buenas razones para
pensar que esta causal com prende la infracción substancial de la legalidad
del procedim iento. La prim era es que siendo esta una garantía tan central v
evidente, ella no puede escapar al com etido propio del recurso de nulidad.
En segundo lugar, las normas de este recurso deben analizarse a la luz de las
disposiciones generales sobre nulidad procesal, contenidas en el título VII
del libro I del C. Procesal Penal, cuyo art. 159 declara que existe peijuicio
397 JO R G E BOFILL G., “Proceso penal”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñtz,
Nu 2, 2005, comentario a lajurispruclencia del año 2004, p. 705. En el mismo sentido, María
I n é s H O RV ITZ yJU L IÁ N LÓ PEZ, Derecho procesal penal. Tomo II, p p . 404 a 411 ¡ ANDRES RiEUTORD
A ., El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, pp. 28 y ss., año 2007, Editorial Jurídica de
Chile; M AURICIO DUCE y CRISTIAN Riego, Proceso penal, pp. 523 v ss., Editorial jurídica de
Chile. 2007.
:5W E n el mismo sentido, véase M a r ía INÉS HO RVITZ, Revista Estudios de la justicia, N° 3,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, pp 133 y ss.; M a u r ic io D u c e y CRISTIAN
RIEGO, proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 523 y ss.

335
 causante cíe nulidad cuando ‘la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuación de cualquiera ele los intervinientes en el
procedim iento’, y no sólo contra las del im putado. Además, y com o ya se h;i
dicho, existe una clara relación entre la causal del art. 373 a) y los motivos
absolutos de nulidad del art. 374, pues estos no son más que situaciones
específicas que el legislador ha declarado expresam ente como constitutivas
de aquéllas, y que por ser más graves y ostensibles ha independizado del
requisito de preparación aplicable a las dem ás y ha som etido a reglas es­
peciales de com petencia. Pues bien, aun cuando en la letra c) del art. 374
sólo se aluda a las facultades que la ley otorga al defensor, prácticam ente
todos los demás motivos absolutos de nulidad com prenden situaciones en
que también el m inisterio público puede resultar afectado, como cuando el
Tribunal no se hace cargo de la prueba presentada por aquel, o cuando en.
el juicio se proceda en ausencia del fiscal. Ello dem uestra que en el sistema y
term inología del Código, que es lo que prim eram ente interesa en la fijación
de los alcances de una de sus normas, los derechos de actuación que concede
al ministerio público pueden considerarse derechos constitucionalm ente
asegurados sobre la base de su reconocim iento en la Carta, aun cuando esta
no se los atribuya com o un derecho objetivo.
Por lo demás, cabe agregar que si bien la legalidad es una exigencia que
se interpone como una barrera a la pretensión punitiva del Estado, ocurre
que al asumir este la condición de una parte litigante privada de prerroga­
tivas y som etida a las reglas del juicio y dictam en de los jueces, tal como el
propio acusado, necesariam ente ha de reconocérsele como contrapartida
institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actua­
ción que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de violación sustancial
de las mismas, puecla hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo
sistema establece”.399
En este sentido Gonzalo Cortés señala que “si el legislador ha reconocido
al ministerio público la calidad de interviniente con todas sus consecuencias
procesales y si en el proceso penal está informado por el principio de igualdad,
como elem ento integrante del debido proceso, no parece correcto que al
acusador se le disminuyan sus facultades por simple vía de reflexión jurídica
deductiva. Antes bien, parece claro que una limitación como la anotada debe
venir establecida de m anera expresa por vía legislativa”.40U
Compartim os esta opinión, dado que en el sistema acusatorio rige el
principio de la igualdad de armas, y si respecto del ministerio público se
hubiere visto violado uno de sus derechos dentro del proceso, sufre un per­
juicio que le perm ite tam bién recurrir por este medio.
Además, en nuestro sistema no se aprecia por qué razón se podría sostener
semejante posición de exclusión respecto del ministerio público y además
FELIPE de L\ F l e n t e H ., “N uevo proceso penal", en Revista de Derecho lie la Universidad
Adolfo IbúñeZ, v. 1 (2004), p. 367.
40,1 GONZALO C ortés M., El Recurso..., op. cil., pp. 7 4 y 75. En el m ism o sen tid o véase RAÚL
TAVOLUíJ O., Instituciones del nuevo proceso penal, E ditorial Ju ríd ic a de C hile, 2005, p. 268.

336
 CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

de la víctima que puede actuar como acusador particular, lo que im portaría

rom per respecto de ellos el principio ele igualdad que se le debe reconocer
para intervenir en el proceso, al otorgársele mayores derechos con semejante
interpretación sie m p ^ y solam ente al im putado.
Debemos tener presente que el concepto de debido proceso de nuestra
Carta Fundam ental no es propio y ha sido hecho aplicable no solamente al
proceso penal, sino que tam bién a todo tipo ele procesos que el legislador ha
regulado con posterioridad, como lo dem uestra la propia norm a constitu­
cional, que ha hecho extensivo ese principio incluso a asuntos de naturaleza
administrativa. En esos procesos, cualquiera sea su naturaleza, la mayoría
de las garantías que cleben concurrir para encontrarnos en presencia de
un debido proceso se les deben reconocer a todos los intervinientes y no
solam ente al acusado de un proceso penal.
Finalm ente, la preocupación del derecho penal a partir de la década del
sesenta en el siglo pasado, y la del Estado chileno de ratificar los tratados
internacionales de derechos humanos antes mencionados, más que centrarse
en su preocuipación de proteger a los acusados en el proceso penal, lo estuvo
tam bién en la necesidad de dotar ele esos derechos y garantías a la víctimas,
a quienes desde hace tiem po se les ha reconocido por la legislación y la
doctrina el derecho a intervenir y obtener u na adecuada reparación dentro
del proceso penal. Concebir un proceso en que se perm ita la intervención
de personas como las víctimas dotándolas de determ inados derechos, pero
privándolas clel recurso para reclam ar del juicio o de la sentencia en la que
se materializa esa violación de sus derechos reconocidos por el legislador, nos
conduciría a tener una concepción m eram ente form al, más que sustancial,
del debido proceso para esos intervinientes.
En doctrina se ha señalado que “si partimos de que la acusación particular
y el m inisterio fiscal ju n to al acusado han de ser considerados como parte a
todos los efectos, y si las mismas han de regirse por el principio de igualdad,
no parece que tenga sentido que quien se halle en la posición de acusación
tenga facultades procesales menguadas respecto a la acusada. Eso no signi­
fica que el derecho al recurso im pida al legislador establecer limitaciones
al mismo, como de hecho ocurre. Pero lo cierto es que en nuestro derecho
desigualdades de esa índole no las encontram os”.401

7.2. D e b e h a b e r s u f r i d o u n a g r a v io c o n l a d ic t a c ió n
DE LA RESOLUCIÓN PRONUNCIADA EN EL PROCESO
En el nuevo sistema procesal penal se contem pla la posibilidad de recurrir
sólo respecto del m inisterio público y demás intervinientes que hubieren
experim entado un agravio con la sentencia definitiva en contra de la cual se
pretende deducir el recurso de nulidad (art. 352 C. Procesal Penal).

41,1 JO S É B o n E T N a v a r r o , Casación penal e infracción (le precepto constitucional, E d ito r ia l

Aianzatli, España, 2000, p. 45.

337
 LOS KKCl'R.SOS l'ROCESALES

7.3. D e b e e l r e c u r r e n t e h a b e r e x p e r i m e n t a d o u n p e r ju ic io
CON EL VIC IO EN QUE SE FUNDA EL RECURSO, CONSISTENTE
EN LA PRIVACION DE ALGÚN BENEFICIO O FACULTAD PROCESAL
DENTRO DEL PROCESO O CON LA INFRACCIÓN DE LEY
QUE SE INCURRE EN LA SENTENCIA

La regla general respecto ele la nulidad procesal -respecto de la cual el

recurso de nulidad no es más que uno de los medios para hacerla valer- es
que “la nulidad sin perjuicio no opera”.
A propósito de las nulidades procesales, se prevé como principio general
en el art. 159 clel C. Procesal Penal, que “Sólo podrán anularse las actuacio­
nes o diligenciasjudiciales defectuosas del procedim iento que ocasionaren
a los intervinientes un peijuicio reparable únicam ente con la declaración de
nulidad. Existe peijuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera ele los intervinien­
tes en el procedim iento”.
Sin perjuicio de ello, conform e a lo establecido en el art. 160 de ese
cuerpo legal, se presum irá de derecho la existencia del peijuicio si la infrac­
ción hubiere im pedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos
reconocidos en la Constitución o en las clemás leyes de la República.
Tratándose del recurso de nulidad se contem pla expresam ente el prin­
cipio de que la nulidad sin peijuicio no opera, tanto en preceptos generales
corno específicos relativos al recurso de nulidad.
En prim er lugar se señala en el art. 375, intitulado como defectos no
esenciales que no causan nulidad, los errores de la sentencia recurrida que
no influyeren en su parte dispositiva, sin peijuicio de lo cual la Corte podrá
corregir los que advirtiere durante el conocim iento del recurso.
En segundo lugar, tratándose ele las clos causales genéricas de procedencia
clel recurso de nulidad que se contem plan para la procedencia del recurso
de nulidad, ha previsto la incidencia sustancial qLie debe haber tenido la in­
fracción respecto de los derechos o garantías asegurados por la Constitución,
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes (art. 373 letra a)) y, por otra parte, respecto de la errónea aplicación
del derecho, exige que ésta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo (art. 373 letra b)).
E xcepcionalm ente, en tendem os que no será necesario dem ostrar la
existencia clel peijuicio cuando nos encontram os ante un recurso ele nuli­
dad que se interpone por alguna de las causales específicas contem pladas
en el art. 374.
En este caso estimamos que si concurre cualquiera ele las causales es­
pecíficas previstas en ese precepto nos encontram os ante casos o motivos
absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presum e la concurrencia del
peijuicio respecto del recurrente sin que sea necesario para este dem ostrarlo
y, por otra parte, poder el Tribunal exigir que se dem uestre la concurrencia
clel perjuicio.
338
 CAR Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

7.4. El RECl RRENTE DEBE HABER RECLAMADO DEL VICIO

QUE LO AFECTA EJERCIENDO OPORTUNAMENTE Y EN TODOS
SUS GRADOS LOS RECURSOS QUE ESTABLECE LA LEY
Este último requisito se conoce con el nom bre ele “preparación del recurso”,
procediendo com o regla general, a m enos que la ley lo exima, atendida
la naturaleza del vicio o la oportunidad en que llegó al conocim iento del
recurrente.

8. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE

El recurso de nulidad, dado su carácter de extraordinario, sólo procede
conform e a lo previsto en los arts. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal, en
contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes
requisitos copulativos:
a) En cuanto a su naturaleza jurídica, debe tratarse de una sentencia
definitiva.
En consecuencia, el recurso de nulidad nunca es procedente en contra
de sentencias interlocutorias, autos o decretos.
b) En cuanto al procedim iento dentro del cual debe haberse dictado la
sentencia definitiva, ella debe haberse pronunciado dentro deljuicio oral,402
un procedim iento simplificado403 o un procedim iento de acción penal priva­
da.404 También procede, aunque sólo por la concurrencia de ciertas causales,
en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprem a
en el procedim iento por extradición pasiva.405
En consecuencia, las sentencias definitivas a ser im pugnadas deben ha­
ber sido las pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal dentro deljuicio
oral; o por un juez de garantía dentro de un procedim iento simplificado o
un procedim iento por delito de acción penal privada.406-107
■
W2 Véanse arts. 372 inc. 2° y 277 inciso final C. Procesal Penal.
41)3 Véanse arts. 46 COT y 399 C. Procesal Penal.
404 Véanse arts. 46 COT y 405 C. Procesal Penal.
4415 Véase art. 450 C. Procesal Penal.
4UH Excepcionalm ente, no será impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dic­
tado en un nuevo juicio que hubiere debido realizarse con motivo de haberse acogido un
recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia pronunciada en un juicio anterior,
a menos que el recurso de nulidad se ínter pusieren favor del acusado respecto de una
condenatoria y se hubiere dictado una sentencia absolutoria en el juicio anterior anulado
(art. 387 inc. 2o).
,,,T En sentencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el recurso
de nulidad rol 1.660-2001, resolvió que al procedimiento simplificado de conformidad al
art. 389 se le aplican supletoriam ente las normas del libro II en cuanto se adecúen a su
brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad en contra de una sen­
tencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las letras c ),d ) y e) del
art. 342. conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del art. 374 del
C Procesal Penal.

339
 I.OS RECURSOS PROCESALES

I rutándose de un recurso extraordinario, la interpretación debe ser de

d< ' c lio estricto, no siendo posible hacerlo extensivo a otras resoluciones
n'spc. to de las cuales el legislador haya contem plado su procedencia.
I >rbemos recordar que la calificación de la naturaleza de la resolución
ilcoe iienerse al contenido de ella más que a la m aterialidad donde se en-
. u< nira contenida la decisión.
1)e acuerdo con ello, se ha sostenido que no procede el recurso de nu-
lidad en contra de la parte ele la sentencia que se pronuncia respecto de los
beneficios alternativos a las penas privativas de libertdad,408 como respecto
de la condena en costas, etcétera.
I ntendernos que ello es así cuando se ataca solam ente ese aspecto de la
resoliu ion, pero que obviamente por ser ellos consecuenciales a la senten-
11 i definitiva pueden ser modificados si se han im pugnado otros aspectos
d i1 ella referentes al asunto principal (defito, participación, eximentes,
agravantes, atenuantes o determ inación de la pena). La revisión de esos as­
pectos esenciales sobre los cuales puede llegar a pronunciarse el recurso de
nulidad pueden incidir en esos otros aspectos que no revisten la naturaleza
jurídica de sentencia definitiva, pero que son una consecuencia de ellos
muchas veces necesaria e ineludiblem ente a ser considerados al adoptarse
la decisión final.

9. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD

9.1. G e n e r a l id a d e s

9.1.1. Procedencia
I I recurso de nulidad tiene el carácter de extraordinario y de derecho estricto,
por lo que no sólo procede en contra ele ciertas y determ inadas resolucio­
nes, sino que adem ás debe fundarse sólo en las causales que expresamente
la ley establece.
Al efecto, el art. 372 clel C. Procesal Penal establece que “El recurso de nu-
lid id se concede [...] por las causales expresam ente señaladas en la ley”.

9.1.2. Clasificación de las causales

No obstante que el legislador establece expresam ente las causales ele proce­
dencia del recurso de nulidad, es posible efectuar diversas clasificaciones a
su respecto atendiendo a diversos criterios.
a) De acuerdo a la form a en que el legislador ha establecido la causal
que hace procedente el recurso, podemos distinguir entre causales genéricas
y causales específicas.
ion p a ra u n a crític a d e esta situ ación véase J u a n C a r l o s M a rín , Recurso de protección v
contratos, E d ito rial J u r íd ic a d e Chile.

340
 CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

Las causales genéricas son aquellas en que el legislador contem pla qn

forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar este y de­
mostrar que el mismo se subsume dentro de la causal genérica al interponer
el recurso, lo que sólo debe ser controlado por parte del Tribunal ad quem m
pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del Tribunal a quo.
Las causales genéricas del recurso de nulidad se encuentran previstas en
el art. 373 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente
señalar y dem ostrar que el vicio en que se incurrió en el procedim iento, o
en la clictación de la sentencia, se subsume dentro de la causal y que ella le
ha afectado esencialm ente respecto de sus derechos y garantías.
Estimam os que este m odo de contem plar dichas causales en form a
genérica es la correcta, por cuanto no es posible, o sería muy dificultoso,
enum erar específicamente todos los vicios o infracciones en los cuales es
procedente el recurso, y además perm ite incorporalos com únm ente a nues­
tro ordenam iento jurídico, sin necesidad de hom ologación alguna por vía
legislativa interna, a los tratados internacionales ratificados por Chile que
se encuentren vigentes respecto de los derechos o garantías que se conocen
como derechos hum anos a nivel internacional, cum pliendo con ello a partir
de la vigencia del tratado respectivo con la obligación de nuestro Estado ele
velar por el respeto y prom oción de ellos conform e a lo previsto en el art. 5o
inc. 2o de la Carta Fundam ental.
Las causales específicas de nulidad se encuentran contem pladas en el
art. 374 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente
sólo señalar el vicio en que se incurrió en el procedim iento o en la dicta-
ción de la sentencia y m encionar la letra específica del precepto legal que
concede el recurso, sin que sea necesario señalar y menos dem ostrar cómo
el vicio le ha afectado, esencialm ente respecto de sus derechos y garantías,
por haberse presum ido eso por parte del legislador al contem plarlo como
motivo absoluto de nulidad.
b) De acuerdo al acto jurídico procesal que se afecta por la concurrencia
del vicio, se pueden clasificar las causales en aquellas que se refieren a vicios
que afectan sólo a la sentencia y aquellos que afectan a actos del procedi­
m iento y, consecuencialm ente, a la sentencia definitiva pronunciada.
Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos exclusivamen­
te en la dictación de la sentencia se pueden subsum ir en las dos causales
genéricas contem pladas en el art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales
específicas contem pladas en las letras e), f) y g) del art. 374.
Las causales de nulidad qtie se refieren a vicios cometidos durante la
tram itación del procedim iento y que, consecuencialm ente, afectan también
a la sentencia definitiva, son los que se contem plan en la causal genérica
contem plada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales
específicas de las letras a), b) c) y d) del art. 374 del C. Procesal Penal.
La distinción que hemos realizado no tiene una mayor significación si
no hacem os una subclasificación respecto de los vicios que pueden haber
afectado sólo a la sentencia para los efectos de poder determ inar la trascen­
dencia que ella reviste al acogerse el recurso de nulidad deducido.
341
 LOS RECURSOS PROCESALES

La regla general respecto clel recurso ele nulidad es que este es un recurso
que persigue exclusivamente como propósito la invalidación de la sentencia
ya sea por vicios cometidos en ella o durante el curso del procedim iento en
que se dictó, sin que se pueda pretender que adem ás se dicte una sentencia
de reem plazo que resuelva en su lugar el conflicto penal promovido por el
Tribunal ad quem.
En otras palabras, el recurso de nulidad que es acogido por el Tribunal
ad quem produce el efecto de provocar la nulidad de la sentencia impugnada,
debiendo el proceso siem pre ser reestablecido para la celebración de un
nuevo juicio oral ante el Tribunal no inhabilitado que corresponda.409
Sin em bargo, excepcionalm ente el Tribunal ad quem podrá no sólo
invalidar la sentencia, sino que adem ás deberá dictar el mismo, sin nueva
audiencia pero separadam ente, una sentencia de reem plazo en la cual se
aplique correctam ente e4 derecho respecto del conflicto penal.
La situación excepcional en que se debe dictar una sentencia de reem­
plazo por el Tribunal ad quem, sin restituir el proceso ante el Tribunal no
inhabilitado para que se lleve a cabo un nuevojuicio oral, solo es proceden­
te en el caso que el recurso de nulidad se hubiere acogido por el Tribunal
ad quem por una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sus­
tancialm ente en lo dispositivo del fallo, consistente en sólo alguna de las
siguientes situaciones:
-H a b e r el fallo calificado de delito un hecho que la ley no considera tal,
-A plicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o
-Im p uesto una pena superior a la que legalm ente correspondiere.
c) Respecto de sujeto procesal o actuación a la que árfeta el vicio.
O tra clasificación que se efectúa respecto de las causales dice relación
con la afectación del vicio, pudiendo distinguir de acuerdo con ese criterio
las causales que:
-A fectan al Tribunal (art. 374 letra a));
-S e refieren a la sentencia im pugnada (art. 374 letras e), f), g));
-S e refieren a la forma del procedim iento (art. 374 letras b), c) y d)), y
-S e refiere a la errónea aplicación del derecho que influye sustancial­
m ente en lo dispositivo de la sentencia (art. 373 letra b)), y
-S e refiere a la infracción de los derechos y garantías asegurados por la
Constitución o por tratados internacionales ratificados por Chile, pudiendo
tratarse de vicios que afectan al Tribunal, al procedim iento, la sentencia y
la errónea aplicación del derecho, vicios que no se deben encontrar com­
prendidos en las causales del art. 374.
-D e acuerdo al Tribunal ad quem que debe conocer del recurso de nu­
lidad.
F inalm ente, podem os clasificar las causales clel recurso de nulidad
com o aquellas cuyo conocim iento es de com petencia de la Corte Suprem a
y aquellas cuyo conocim iento es de com petencia de la Corte de Apelaciones
respectiva.
... V é a se art. 38 6 , C . P ro ce sa l P e n a l.

342
 CAP. Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer de las causales

del recurso de nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva.
Excepcionalm ente, la Corte Suprem a será el Tribunal ad quem para co­
nocer del recurso de nulidad, en un caso de com petencia per saltum, según
ya lo hem os visto latam ente con anterioridad.

9.2. C a usa les por la s cu a les pro ced e el recurso

DE N ULID A D

De acuerdo a lo previsto en los arts. 373 y 374 del C. Procesal Penal podemos
distinguir causales genéricas y causales específicas del recurso de nulidad.

9.2.1. Causales genéricas del recurso de nulidad

El art. 373 del C. Procesal Penal establece las causales genéricas del recurso
de nulidad al establecer que “Procederá la declaración de nulidad del juicio
oral y de la sentencia:
a) Cuando, en cualquier etapa del procedim iento o en el pronuncia­
m iento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y
b) Cuando, en el pronunciam iento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo”.
En la historia de la ley se dejó expresa constancia del carácter genérico
de estas causales al señalarse que “establecimos dos causales genéricas del
recurso de nulidad: la vulneración de derechos o garantías, y la errónea
aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fa­
llo. Es, por tanto, un recurso que apunta a dos objetivos perfectamente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedim iento (mediante el
pronunciam iento de un Tribunal superior sobre si ha habido o no respeto
por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en él,
de form a que, si no hubiese sido así, los anule) y el respeto de la correcta
aplicación de la ley (elem ento que inform a el recurso de casación clásico,
orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a ate­
ner a su m andato), pero am pliado en general a la correcta aplicación del
derecho, para incorporar tam bién otras fuentes formales integrantes del
ordenam iento juríd ico ”.
“La Comisión tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del art. 8" del
Pacto de San José de Costa Rica con respecto al derecho de revisión del fa­
llo condenatorio por un Tribunal superior no supone necesariamente una
revisión de los hechos, requiere desde el punto de vista del condenado un
recurso am plio, sin muchas form alidades, que facilite la revisión por parte
del Tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales espe-
343
 I.US RECURSOS PROCESALES

¡|i- ! t . |H m ili ia a v u ln e ra r e sa g a ra n tía , p o r q u e d e ja ría e x c lu id a s a lg u n a s

i-i ii' i i.i'. q u e n o p o d r ía n s e r o b je to d e l re c u rs o ”.410
I i rl.it m u a la p rim e ra c au sa l c o n s is te n te e n q u e e n la tra m ita c ió n del
. ............i e n rl p r o n u n c ia m ie n to d e la s e n te n c ia se h u b ie re n in frin g id o sus-
i un 1.11111<-111c d e re c h o s o g a ra n tía s a se g u ra d o s p o r la C o n s titu c ió n o p o r los
11.11.11 Ii . m iiT iia c io iu ü e s ra tific a d o s p o r C h ile q u e se e n c u e n tr e n v ig e n te s,
im i - • |ii. I'.i vi(>lai io n d e re g la s e sp ec ífica s, lo q u e se tra ta es d e p ro te g e r los
I >i 111■ipii i q u e d e b e n re g ir e n el d e r e c h o p e n a l y e n el p ro c e s o p e n a l. E n
B imi su d e ja ra e x p re s a c o n sta n c ia e n el p rim e r in fo rm e d e la C o m isió n
i Ii i .i 111••i i l ni m ui, L e g isla c ió n y J u s tic ia d e la C á m a ra d e D ip u ta d o s “ [ ...] hoy
in ' i i.i' i I i d is tin c ió n e n tr e las n o rm a s d e f o n d o y las n o rm a s d e fo rm a ,
..........111 i-i la se h asa e n la id e a d e q u e lo p ro c e s a l es u n a c u e s tió n b á s ic a m e n te
i 'I I.i v e rd a d es q u e , e n los re c u rs o s d e c a sa c ió n m o d e rn o s , las p rin c i-
I i.i Ir . ili-.t u sio n e s s o b re las c u e s tio n e s p ro c e s a le s se re fie re n a p rin c ip io s ”.411
I’ih o ii.i p a rte , e n el s e g u n d o in fo rm e d e la C o m is ió n d e C o n s titu c ió n ,
I i .l.ii m u Ju stic ia y R e g la m e n to d e l S e n a d o se s e ñ a la q u e “la C o m isió n
111 ii ii 11 lt ,n csi tlilecid o s c o n c la rid a d los casos e n q u e e sta rá lla m a d a a c o n o c e r
i Id ii ii so la re sp e c tiv a C o rte d e A p e la c io n e s , y a q u e llo s e n q u e e l T rib u n a l
■i i m p r i m i r s e rá la ( .o rte S u p re m a . T u v im o s p r e s e n te la n e c e s id a d d e q u e
1.1 ( .oí ie S u p re m a ro b u s te z c a su p a p e l d e fija r e s tá n d a re s ju r íd ic o s básicos,
, im i I iiiii ion q u e n o só lo es d e c o n tro l, s in o q u e d e c a rá c te r n o rm a tiv o ,
i Ii I.i i ijftl i rs u lte n c ie rto s c rite rio s q u e a p u n te n a la u n ifo rm e a p lic a c ió n d el
I>i i n lio i o iih id im o s e n e se p u n to c o n el P le n o d e l m á x im o T rib u n a l e n
1.1 ir iu im ii q u e so stu v im o s el IB d e m ay o p a s a d o , q u e n o s fu e d e e x tra o rd i-
11.11 i.i iu iliil.n l p a ra a fin a r e ste p u n to . D e a llí q u e , e n re la c ió n c o n el p rim e r
iiiIh 'o d e i tú sales, la C o m is io n re so lv ió s e g u ir las d ire c tric e s d e l c a p ítu lo I
i Ir I.i ( iriitii lic ió n P o lític a , y d a r c o m p e te n c ia a n u la to ria a la C o rte S u p re m a
i u .u iilii I.i s e n te n c ia h a y a in frin g id o s u s ta n c ia lm e n te d e re c h o s o g a ra n tía s
.im mu .ido s p o r la C o n s titu c ió n o p o r los tra ta d o s in te rn a c io n a le s ra tific a d o s
p m i h ile q u e se e n c u e n tr e n v ig e n te s ”.412
I ii icI.k m u c o n la p r im e r a c a u sa l g e n é ric a se h a s e ñ a la d o q u e e ste sis-
leiii.i p re s u p o n e q u e c a d a vez q u e se in v o q u e la c a u s a l d e l a rt. 373 le tra a)
n ipi't in tle h e c h o s q u e , d e s e r efectiv o s, c o n s titu ir ía n a lg u n o d e los m otivo s
(U*i>Imu>s d e n u lid a d d e l a rt. 374 d e l C. P ro c e s a l P e n a l, la C o rte h a g a u so d e
1.1 l.n u lia tl t|u< le c o n fie re el a rt. 383 in c is o 3o le tr a a ), es d e c ir, r e m ita los
,iii <!■m e s a la C o rte d e A p e la c io n e s , a o b je to d e q u e e sta se p r o n u n c ie
Milu el fo n d o d e l r e c u r s o .413
S o b r e la m a te ria , c o n s id e r a m o s q u e d ic h o c rite rio es el a c e rta d o c o m o
i i i • re 'ila d e c a rá c te r g e n e ra l, sin p e iju ic io q u e e n s itu a c io n e s e x c e p c io n a le s
1.1 o iie s u p re m a p u ec la r e te n e r el c o n o c im ie n to d e e ste si e stim a q u e d a d a
1.1 n . im e n d e u d a d e l a s u n to p ro c e d e e je rc e r v e rd a d e ra s fa c u lta d e s c o n se r-
11,1 FKliNANDO LONDOÑO y o tro s. Reforma..., op. cit., pp. 10 9 y 110.
II l' líUNANDO LONDOÑO y o tro s, Reforma..., op. cit., p. 108.
11 Idem . p. 123.
" J( »K(.:i£ B o fill G., “S en ten cias relacio n ad as co n el nuevo sistem a p ro cesal pen al pro-
imiH i.idíi.s p o r la E xcm a. C o rte S u p rem a d u ran te el añ o 2 0 0 1 " , enRevista Centro de Estudias de
i.t }u.\tma. Facultad d e D erech o , U niversidad de C hile, N" 1 (20012), pp- 1 8 0 y 181.

344
 X
CAR VII. EL RECURSO DE NULIDAD

Viadoras con el fin de dilucidar materias sobre derechos fundam entales que
puedan ser de gran trascendencia para fijar los principios que deben regir
en el nuevo sistema procesal penal.414
Las principales infracciones que han sido denunciadas con motivo de la
interposición de este recurso han sido las de la garantía del debido proceso;
infracción a la presunción de inocencia; presunciones de responsabilidad
e incom patibilidad con la presunción de inocencia; infracción al derecho
de defensa; infracción del derecho de guardar silencio; infracción por de­
negación de alguna diligencia de prueba; infracción por vulneración de las
reglas sobre el peso de la prueba e iniciativa probatoria; inviolabilidad del
hogar; etcétera.415
En relación a la segunda causal genérica en la que se incurre cuando
en el pronunciam iento de la sentencia se hubiere hecho una errónea apli­
cación del derecho, que hubiere influido sustancialm ente en lo dispositivo
clel fallo, no se persigue inmovilizar la jurisprudencia existente al respecto
en un determ inado sentido sin perm itir cambios posteriores, sino que más
bien uniform ar los criterios a través del Tribunal superior.
Adicionalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha resuelto
que los fallos contradictorios que deben invocarse para que ella conozca del
recurso cleben referirse a procedim ientos regulados por el nuevo sistema
procesal penal y no por el antiguo procedim iento penal.
Esta decisión de la Corte Suprem a ha sido criticada por cuanto no se
limita la aplicación de la norm a a fallos em anados de tribunales que conoz­
can causas del nuevo sistema procesal penal y porque para la aplicación del
derecho sustantivo no se divisa razón alguna para distinguir entre decisiones
em anadas del antiguo o nuevo sistema procesal penal como criterio que
perm ita o, incluso más, requiera que la Corte Suprem a realice su labor de
unificación de la recta aplicación del derecho que le encom ienda el inciso 3o
del art. 376 del C. Procesal Penal.416
En relación con esta materia, es nuestra opinión que respecto de las
disposiciones procesales del nuevo sistema procesal penal aparece correcta
la interpretación de la Corte Suprema, por cuanto en las sentencias que se
hubieren pronunciado con anterioridad a dicha vigencia no puede caber
la existencia de una uniform idad al regirse ellas por diversos principios. En
cambio, si nos encontram os ante la determ inación del alcance de normas
decisoria litis contem pladas en el Código Penal o leyes especiales, no cabe
414 Tal sería el caso, por ejemplo, de lasencencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma.
Córte Suprema en el recurso de nulidad rol 1.660-2001, en la cual resolvió que al procedimiento
simplificado de conformidad al art. 389 se le aplican supletoriamente las normas del Libro II
en cuanto se adecúen a su brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad
en contra de una sentencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las
letras c ), d) y e) del art. 342 conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra
e) del art. 374 del C. Procesal Penal, Revista procesal pemil, N“ 1 (2002), pp. 27 y ss.
4r’ Vease GO NZALO CO RTÉS M., El recurso..., o-p. cit.. pp. 149 y ss.; JO R G E BOFILL G ., "Sen­
tencias relacionadas...'' np. cit., pp. 180 y 181; FELIPE DE LA FIJEN TE H. Nuevo proceso penal,
üp. cit., pp. 689 v ss.
,u ‘ (OKCE B oFIL L G .. " S e n te n c ia s r e l a c i o n a d a s .. .”, o-p. cit., p p . 1 8 0 y 181.

345
 I.OS RECURSOS l’ROCESALES

duda que la uniform idad d< be sei' establecida sin im portar la antigüedad de
los fallos discrepantes que se hubieren pronunciado por los tribunales supe­
riores, al determ inarse con la sentencia que pronunciara la Corte Suprema
un respeto a los principios de certeza jurídica e igualdad de interpretación
que se pretende alcanzar con el nuevo sistema, velándose además con ello
por la existencia de una econom ía procesal dentro del nuevo sistema, dado
que debería disminuirse la im pugnación de los fallos si se ha precisado dicho
criterio por fallos em anados por la Corte Suprema.
Finalmente, respecto del alcance de la resolución que pronuncia la Corte
Suprem a conociendo de esta causal genérica de nulidad, por existir fallos
contradictorios conforme a lo previsto en el inciso tercero del art. 376, resulta
indispensable tener presente lo resuelto por el Pleno de la Corte Suprem a
en resolución de 19 de julio de 2002.
Como se deja constancia en dicha resolución, la segunda sala del máximo
Tribunal remitió los antecedentes al Tribunal Pleno, que dan cuenta de haberse
producido la situación consistente en que diversos juzgados de garantía han
persistido en resolver la cuestión relativa a la interpretación que debe darse a
la norm a que contiene el art. 395 del C. Procesal Penal, en form a diferente a
lo que anteriorm ente y en otros autos fuera decidido por la referida sala.
Ante ello, “producido el debate acerca de los alcances que tienen los
pronunciam ientos de esta Corte en los asuntos que contem pla el art. 346
inciso 3“ del citado cuerpo legal, se acordó que no corresponde dar instruc­
ciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los
criterios para decidir las aludidas cuestiones, en atención a que conform e al
art. 3” del Código Civil sólo corresponde al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalm ente imperativo, y las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualm ente
se pronunciaren, y este precepto de carácter general no se encuentra mo­
dificado ni derogado por disposición alguna del C. Procesal Penal. Por lo
demás, el referido principio representa u na garantía de la independencia de
los jueces, que es elem ento fundam ental para el desem peño de la función
jurisdiccional, al no quedar som etido un Tribunal inferior a otra imposición
vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonam ientos contenidos
en la jurisprudencia orientadora de una Corte Superior”.117
Por otra parte, debem os tener presente que respecto de las causales
genéricas no basta con la m era concurrencia de la infracción del derecho o
de la garantía, sino que ella debe haber tenido un carácter de substancial.
Debemos entender que la infracción ele una garantía o derecho reviste
un carácter sustancial cuando la inobservancia de las formas procesales han
im portado una violación de un derecho o garantía que ha atentado contra
las posibilidades de actuación del interviniente del procedim iento que de­
duce el recurso.41*
En este sentido, se ha señalado por nuestra Corte Suprem a que esta
sanción procesal constituye una sanción de ineficacia de los actos procesales
tiT Véase Boletín de junspriuírntui ministerio jmbliro, N" 12, sepila libre (2002), p. 120.
11* Véase art. 159 del C. Procesal Penal.

346
 ■AP Vil EL RECURSO DE NULIDAD

nue se han verificado sin cum plir con aquellas formalidades que aseguran el
cum plim iento del principio constitucional, que obliga al legislador a regu-
h r un procedim iento o investigación racionales y justos. Sin em bargo, por
la trascendencia de la sanción la ley exige que la infracción reclamada sea
sustancial, es decir, que sea trascendente, de mucha im portancia o gravedad,
de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente
al derecho constitucional del debido proceso.419
Tratándose de la errónea aplicación del derecho se contem pla expre­
samente que ésta debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo es decir, que para subsanar la infracción debe modificarse la parte
resolutiva de la sentencia definitiva.
La norm a infringida debe ser una que produzca un error in indicando,
por lo que sólo podrán m encionarse con este carácter en esta causal las leyes
decisoria litis y no ordenatono. litis.
Finalm ente, debem os tener presente que la nulidad de ohcio no puede
ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal genérica que no se hu­
biere hecho valer por parte del recurrente, lo que no acontece tratándose
de las causales específicas conform e a lo previsto en el inciso 2Udel art. 379
del C. Procesal Penal.

9 ^ 2. Causales específicas o motivos absolutos del recurso de nulidad

En relación a las causales específicas o motivos absolutos de nulidad, debemos
tener presente que el agravio lo establece el legislador, por lo que basta la
concurrencia de la causal para los efectos de acoger el recurso de nulidad.
Al efecto, como se dejara expresa constancia en el segundo informe de la
Comisión de Constitución, Legislación Justicia y Reglamento del Senado, “le
corresponderá conocer del recurso a la respectiva Corte de Apelaciones, en
cambio cuando concurran determ inadas circunstancias, que se denom inan
motivos absolutos de nulidad, porque importan necesariamente peijuicio
para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen
una infracción m anifiesta a las garantías. En otros términos, los motivos
absolutos de nulidad son casos en que el propio legislador determ ina que,
por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infracción
sustancial de las garantías
Las causales específicas del recurso de nulidad se encuentran contem­
pladas en el art. 374 del C. Procesal Penal. Al efecto, dispone ese precepto,
titulado Motivos absolutos de nulidad, que el juicio y la sentencia serán siempre
anulados:
Prim era causal: vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la
sentencia definitiva:
La prim era causal que se contem pla en la letra a) del art. j /4 se refiere
en general a vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la senten-
411 Revista /.tmcaal prrud. N° 4 (20021, pp 37 y ss.^
F e r n a n d o L o n d o ñ o , Reforma..., »/>. o í., p. 12-4.

347
 LOS RECURSOS PROCESALES

( ia definitiva, pudiendo distinguir dentro de este diversos vicios que pueden

afectar al Tribunal que pronuncia la resolución, siendo ellos a saber:
1) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal incom pe­
tente.
La incom petencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la ley no
distingue, debiendo recordar que en los asuntos criminales no es procedente
la prórroga de la com petencia.
Debemos tener presente que esta causal será de rarísima ocurrencia, si
tenemos presente que el Tribunal de juicio oral se determ ina en relación
con eljuez de garantía que hubiere intervenido en la etapa de investigación
formalizada y preparación de juicio oral.
Finalm ente, como se analizó al estudiar los tribunales de juicio oral en
el nuevo proceso penal, ellos pueden excepcionalm ente pasar a tener el
carácter de am bulantes respecto de determ inados procesos, conform e a lo
previsto en el art. 21 A del COT.
Resulta interesante la distinción entre el veredicto que se debe pronunciar
al térm ino del juicio oral y la sentencia. El veredicto tendría la naturaleza
jurídica de sentencia interlocutoria y produce el desasim iento del Tribunal,
por lo que el Tribunal carece de com petencia para invalidar el veredicto
por él dictado, en razón de que ya se había producido el desasim iento del
Tribunal.4-1
2) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal no integrado
por los jueces designados por la ley.
La integración se aplica sólo a los tribunales colegiados y sus normas están
contem pladas en el art. 17 del COT, determ inándose los jueces del Tribunal
oral que integrarán el Tribunal en la resolución que debe pronunciar eljuez
presidente de la sala respectiva conform e a lo previsto en el art. 281 del C.
Procesal Penal.
Dado que dichas norm as dicen relación con un Tribunal de funciona­
m iento colegiado, ellas no se aplican en el caso de procedencia del recurso
de nulidad en contra de las resoluciones que dicte un juez de garantía en el
procedim iento simplificado y de acción penal privada.
3) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con
la concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal legalmente
implicado.
Las implicancias son de orden público e irrenunciables, por lo que es
suficiente que se presenten “legalm ente" respecto de un juez unipersonal o
de un juez que integra un Tribunal colegiado para que la causal de nulidad
se produzca, no siendo necesaria declaración previa alguna.
Las causales de implicancia se encuentran contem pladas en el art. 195
del COT, sin olvidar que la Ley Nu 19.708 agregó como nuevas causales de
implicancia de los jueces con com petencia criminal las siguientes:
-H a b e r intervenido con anterioridad en el procedim iento como fiscal
o defensor;
'-1 Boletín ministerio público, N" 25. p. 108, C. Apelaciones de Talca, 17.1.2006.

348
 CA I'. V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

-H a b e r form ulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa

en otro procedim iento seguido contra el mismo im putado, y
-H a b e r actuado el m iem bro del Tribunal d elju icio oral en lo penal
como juez de garantía en el mismo procedim iento.
Tratándose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal
que la implicancia afecte a un solo m iem bro clel Tribunal oral.
Finalm ente, se m antiene la tradición en cuanto a que basta la concu­
rrencia de la causal de implicancia para que sea procedente el recurso, aun
cuando no se hubiere hecho valer esta con posterioridad, lo que se justifica
atendido el carácter de orden piiblico y de verdadera prohibición de actuar
que ella importa.
4) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la
concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal cuya recLisación
estuviere pendiente o hubiere sido declarada por Tribunal competente.
Las recusaciones son de orden privado y por ello renunciables, siendo
necesario para que se configure la causal de nulidad no sólo la m era concu­
rrencia de una causal de recusación, sino que además es m enester que ella se
haga valer, y que el incidente en que se conoce de la recusación se encuen­
tre pendiente sin que se hubiere resuelto o que habiéndose hecho valer la
recusación, se hubiere pronunciado una resolución que hubiere declarado
la recusación al m om ento en que se pronuncia la sentencia definitiva que
se trata de im pugnar por el recurso de nulidad.
Tratándose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal
que la recusación pendiente o declarada por Tribunal com petente afecte a
un solo m iem bro de Tribunal oral.
En cuanto a la oportunidad para hacer valer las causales de implicancia
y recusación respecto de los miem bros deljuicio oral, debe darse aplicación
a lo previsto en el art. 76 del C. Procesal Penal.
5) La sentencia hubiere sido acordada por un m enor núm ero de votos
que el requerido por la ley,
Esta causal solo se aplica a los tribunales de juicio oral, los que deben
funcionar en una o más salas integradas por tres de sus miem bros conform e
a lo previsto en el art. 17 del C. Procesal Penal.
6) La sentencia hubiere sido pronunciada por m enor m ím ero de jueces
que el requerido por la ley, y
Esta causal sólo se aplica a los tribunales de juicio oral, debiendo la
decisión ser adoptada por la mayoría de los m iem bros de la sala. Cuando
hubiere dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia o de­
term inación de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere
la opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las
otras. Si se produjere clesacLierclo acerca de cuál es la opinión que favorece
mas al im putado, prevalecerá la que cuente con el voto del juez presidente
de la sala (art. 19 COT, agregado por la Ley N° 19.708).
D ebem os recordar que estas norm as son aplicables a las Cortes de
Apelaciones y a la Corte Suprem a cuando conocen del recurso de nulidad
conform e a lo previsto en los arts. 74 y 103 del COT.
349
 LO S R ECU R SO S PRO CESALES

7) La sentencia hubiere sido pronunciada con la concurrencia de jueces

que no hubieren asistido al juicio.
Esta causal sólo se aplica a los tribunales de juicio oral, y de conformidad
a lo previsto en el art. 19 del COT sólo podrán concurrir a las decisiones del
Tribunal losjueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del
juicio oral.
Dicha norm a guarda estricta concordancia y se encuentra claramente
dirigida también a velar por el respeto de los principios que se consagran
en relación con el juicio oral de la continuidad, concentración, presencia
interrum pida de losjueces del Tribunal oral, apreciación conform e a la sana
critica y fundam entación de la sentencia que se contem plan en los arts. 282,
284, 297, 340 y 342 del C. Procesal Penal.
Segunda causal: falta de presencia continuada de losjueces, ministerio
público o del defensor del acusado.
La segunda causal, que se contem pla en la letra b) del art. 374, se refiere
en general a vicios que afectan ai juicio oral por haberse desarrollado sin la
presencia continuada de losjueces y m inisterio piíblico y del defensor del
acusado.
Al etecto, dispone dicha norm a que el juicio y la sentencia serán siempre
anulados cuando la audiencia deljuicio oral hubiere tenido lugar en ausencia
de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción
de nulidad, los arts. 103, 284 y 286 del C. Procesal Penal.
Tercera causal: haberse im pedido ejercer adecuadam ente el derecho
de defensa.
La tercera causal que se contem pla en la letra c) del art. 374 se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse im pedido ejercer
adecuadam ente el derecho de defensa.
Al efecto, prevé la letra c) del art. 374 del C. Procesal Penal qtie el jui­
cio v la sentencia serán siem pre anulados cuando al defensor se le hubiere
im pedido ejercer las facultades que la ley le otorga.
Claram ente nos encontram os en este caso no ante la ausencia del defen­
sor en el juicio oral, dado que ello se contem pla en la causal anterior, sino
en aquellas situaciones en las cuales, no obstante existir dicha presencia en
el juicio oral, al defensor se le ha im pedido injustificadamente ejercer los
derechos que se le confieren durante la audiencia deljuicio oral.
Nos encontraríam os ante esta situación en caso, por ejem plo, que no se
ofreciera la palabra al defensor para form ular su defensa (art. 326 C. Proce­
sal Penal); no se le perm itiere interrogar a los testigos (art. 329 C. Procesal
Penal); no se le perm itiere efectuar el alegato final (art. 338 C. Procesal
Penal); etcetera.
Se ha fallado que la falta de agregación a la carpeta de investigación de
la declaración de un testigo, que luego es presentado como tal en el juicio
oral, im porta un im pedim ento para el ejercicio adecuado de las facultades
que el legislador le confiere a la defensa;4*" la limitación del tiem po total
4-” Fallo cituclo p or G 0N /.\L 0 CORTÉS M E l m i m o ..., nh cd., pp. L!-)6 y l'J7.

350
 C A I’. V il. E L R L C U R S O D t N U L ID A D

para que las partes exam inen y contraexam inen a los testigos constituye una
infracción al principio de continuidad del juicio oral que obstruye el derecho
a la libertad de prueba del im putado e im pide su defensa en el ejercicio cabal
de sus derechos y facultades que le confiere la ley.4-3
Nos llama la atención que en este caso no se contem ple esta causal res­
pecto del Fiscal o del acusador particular, en circunstancias que las reglas del
debido proceso en el sistem a acusatorio d eben necesariam ente regir para
-nnbas partes. En consecuencia, estimamos que de configurarse esta causal
a su respecto claram ente podrían deducir el recurso de nulidad basado en
la causal genérica contem plada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal
Penal.
Cuarta causal: no haberse respetado los principios de publicidad y con-
an"|_a cuarta causal que se contem pla en la letra el) del art. 374 se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por no haberse respetado los
principios de publicidad y continuidad que se encuentran contem plados
para su válido y eficaz desarrollo.
' Al efecto prevé la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio
y la sentencia serán siem pre anulados cuando en el juicio oral hubieren
sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y
continuidad del juicio.
Debemos recordar que los principios ele la continuidad del juicio oral se
contem plan en los arts. 282 y 283 del C. Procesal Penal, y que el principio
de la publicidad se regula en el art. 298 de ese cuerpo legal.
Ouinta causal: haberse om itido en la sentencia definitiva las considera­
ciones de hecho, ele derecho o el pronunciam iento acerca de la pretensión
penal v las civiles indem nizatorias que se hubieren hecho valer dentro del
Pr°L a'qu inta causal que se contem pla en la letra e) del art. 374 refiere en
general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse omiti­
do en la sentencia definitiva las consideraciones de hecho, de derecho o el
pronunciam iento acerca de la pretensión penal y las civiles indemnizatorias
que se hubieren hecho valer dentro del procedim iento.
En consecuencia, podem os distinguir, de acuerdo con ello, dos causales
que hacen procedente el recurso de nulidad, com o son, a saber:
a ) La falta de fundam entación por haberse om itido las consideraciones
de hecho y de derecho, y
b) La omisión de pronunciam iento acerca de las pretensiones penales
y civiles que se hubieren hecho valer en el juicio oral, sin perjuicio de que
ambas casuales se encuentren estrecham ente vinculadas entre sí.
El análisis clel cum plim iento ele los requisitos ele la sentencia no debe
realizarse sólo cíesele una óptica m eram ente formalista, sino que fundamen­
talm ente desde un aspecto sustancial, debido que al juez no se le ha dado
Rrvisln brni rsal ¡mud, N" 33 (2005). mayo. p. 85.

351
 LOS RECURSOS PROCESALES

u i i ,ilibertad absoluta para la valoración de la prueba y determ inar el carácter

ijvg de un hecho o un grado de participación en ellos, debiendo por
i-lld Im idam entar la decisión respetando la racionalidad, coherencia v razo-
n.iliilidad que lo conduce a resolver en un determ inado sentido.
1..i regulación de los requisitos que debe contener la sentencia definitiva
■cñ u iicntra contem plado en el art. 342 del G. Procesal Penal, según el cual
I.i s< nu ucia definitiva contendrá:
a) 1,.i m ención del Tribunal y la fecha de su dictación; la identificación
del acusado y la de los acusadores;
Ii) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren
-.id11 objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare
en I.i dem anda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado;
c) I a exposición clara, lógica y com pleta de cada uno de los hechos y
( iii iiusi.meias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfa-
voi ihli s al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que funda-
iii 111 iren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297;
d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídica-
iiieule i ni i uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;
e) I..i resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados
por < id i uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se
pionuiK ¡are sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto
de hs indem nizaciones a que hubiere lugar;
I) )■I pronunciam iento sobre las costas de la causa, y
;{) La firma de lqs jueces que la hubieren dictado.
I a sentencia será siem pre redactada por uno de los m iem bros del Tribu-
iii, colegiado, designado por este, en tanto la disidencia o prevención será
i e< l.u .ida por su autor. La sentencia señalará el nom bre de su redactor y el
di I que lo sea de la disidencia o prevención.
I- n la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal se prevé que el juicio y
la sentencia serán siem pre anulados sólo cuando en la sentencia se hubiere
om itido alguno de los requisitos previstos en el art. 342, letras c), d) o e)
del ( l’rocesal Penal.
Ai licionalmente, debemos tener presente que el art. 297 dispone expresa­
m ente que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
i (ni ti 'decir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
( oiKK.imientos científicam ente afianzados.
I I Tribunal deberá hacerse cargo en su funclamentación de toda la prueba
ptodui ida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
i aso las razones que hLibiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalam iento del
0 de los medios de prueba m ediante los cuales se dieren por acreditados
■ada tino de los hechos v circunstancias que se dieren por probados. Esta
1iindam entación deberá perm itir la reproducción del razonam iento utilizado
para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Debemos tener presente que la obligación de fundam entar la decisión
por parte del Tribunal en la form a prevista por el legislador obedece en pri-
352
 CAP. VII. El. RECURSO DE NULIDAD

iner lugar a un respeto del debido proceso, y además al derecho de defensa,

puesto que dichas garantías fundam entales serían letra m uerta si se pudiera
resolver el proceso sin m otivar su decisión, om itiendo o no ponderando
todas las pruebas rendidas en el proceso.4a4
Resulta de especial trascendencia respecto de esta causal dejar expresa
constancia del alcance que se form ula en el segundo informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglam ento del Senado sobre esta
causal en cuanto a la forma en que debe darse cum plim iento por la sentencia
a los requisitos previstos en la ley respecto de la ponderación de los diversos
medios de prueba que se hubieren rendido en eljuicio oral.
Al efecto se señaló que “es preciso observar que uno de los motivos ab­
solutos de nulidad consiste en que la sentencia hubiere om itido alguno de
los contenidos que necesariam ente deben figurar en ella, entre los cuales se
cuenta la valoración de los m edios de prueba que fundam entaren las con­
clusiones acerca de los hechos y circunstancias que se dieren por probados.
De esa m anera se recoge la inquietud que tuvo la Cám ara de D iputados al
crear el recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, puesto que la
causal que este contem plaba, en orden a que los jueces delju icio oral se
hubiesen apartado en form a m anifiesta y arbitraria de la prueba rendida
o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal la prueba, no se com padece con
el hecho de que ellos tienen la facultad de apreciar librem ente la prueba,
salvo ciertos límites que tienen que ver con las reglas de lógica formal, las
máximas de experiencia y los conocim ientos científicam ente afianzados.
Si se apreció bien o se apreció mal la prueba, por tanto, no es un aspecto
que esté sujeto al control de un Tribunal superior. O tra cosa es la revisión
que este puede hacer acerca de la relación lógica entre la valoración de
la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en
su fallo”.4-5
En este sentido, se ha resuelto que “el motivo absoluto de nulidad es­
tablecido en art. 374 letra e) del C. Procesal Penal recoge, con mayor pro­
piedad, la inquietud que tuvo la Cámara de Diputados al solicitar crear un
recurso extraordinario que tenía por objeto perm itir la im pugnación de la
sentencia definitiva condenatoria deljuicio oral que se aparte manifiesta y
arbitrariam ente de la prueba rendida en la audiencia, puesto que la causal
que este contem plaba, en orden a que los jueces deljuicio oral se hubiesen
apartado de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal
la prueba, no se com padece con el hecho de que ellos tienen la facultad de
apreciar librem ente la prueba, salvo ciertos límites que tienen que ver con las
reglas ele la lógica formal, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados. Si se apreció bien o mal la prueba, por tanto, no
es un aspecto que esté sujeto al control de un Tribunal superior. O tra cosa
es la revisión lógica entre la valoración de la prueba que los sentenciadores
hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo. Ciertam ente las alegaciones
r-‘ L e o n a rd o M o re n o CüLiVLAN, “M otivación ele las sen tencias v garantías constitucio­
nales''. en L a sem ana ju ríd ic a , añ o 1. N" 41 . pp. 5 y ó.
FERNANDO LONDOÑO M. y otros. R efo rm a. . , t¡>. cit., p. 11(5.
 L O S K E C l KSO S P R O C E S A L E S

acerca ele la insuficiencia ele la prueba form uladas se refieren a una supuesta
mala apreciación de la prueba: como tal son ajenas al control del Tribunal
a propósito del recurso de nulidad que se ha deducido".4-1’
De acuerdo con ello, debem os en tend er que “el estudio de los requisitos
de la motivación resulta útil para fijar los concretos límites que la actividad
de justificación debe respetar”.
En este sentido debem os tom ar en consideración las palabras de Ia-
coviello cuando afirm a que el juez decide dentro de los límites en los que puede
motivar, de m odo cjue es la motivación la que traza los confines de las elecciones
decisiorias del juzgador; eljuez no decide lo inmotivable. Estas palabras sintetizan
la esencial función endoprocesal de la motivación, es decir su capacidad
para trazar los límites clel poder decisorio de juez; de ahí que sea lógico
que los requisitos de la motivación actúen com o límites de la actividad de­
cisoria del juzgador, no pudiendo éste tom ar una decisión que no cuente
con el efectivo respaldo de una motivación que reúna tocios los requisitos
exigibles: racionalidad, coherencia, y, en su caso, razonabilidad. Por otro
lado, se observa que los requisitos de la decisión constituyen a su vez límites
de la actividad m odvadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá
justificar decisiones tom adas más allá de los poderes decisorios legalm ente
concedidos por la ley.
De am bas constataciones se deduce la existencia de una estrecha co­
nexión entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los límites de
la decisión fijan los límites de la motivación y viceversa. Si se profundiza en
esta línea de argum entación se aprecia que los límites de la motivación se
identifican con los requisitos de la motivación, en el sentido que las exigencias
derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivación
son al mism o tiem po límites ele la actividad m otivadora, y por tanto el cum­
plim iento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificación
de la decisión. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivación
sea racional, es decir, legítim a desde la óptica del ordenam iento, condiciona
y limita la actividad de justificación, ya que los instrum entos em pleados en
los razonam ientos deben ser a su vez racionales, es decir, legítimos desde
un punto de vista jurídico. La legitim idad de los instrum entos conceptuales
utilizados en lajusdficación vendrá d eterm inada por el respeto de los límites
del pocler decisiorio del juez y por el respeto ele las reglas de interpreterción
y aplicación ele las norm as previstas en el ordenam iento.
Un planteam iento de esta naturaleza tiene com o consecuencia en el
plano m etodológico el perm itir que un intérprete de la sentencia puecla
conocer los concretos requisitos de la motivación a través del análisis ele los
límites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar
los poderes concedidos por la lev al juzgador en relación con el juicio de
hecho y con el juicio de derecho. Resulta, por tanto, que al final Iacoviello
tiene razón, v sólo dentro de los estrechos límites ele la actividad motivadora
puede elju e z decidir. En una concepción dem ocrática ele la jurisdicción,
la adopción de una decisión no motivada en relación con una actuación
l‘J,i C o rte de A pelaciones ele Valdivia, 7 leb rero 200t), rol 7-JM>h

354
 CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

no reglada no será nunca racional ni razonable, sim plem ente será un puro
acto arbitrario”.l-7
Com o nos señala el destacado autor italiano Taruffo, “la concepción
racional de la valoración de las pruebas incide en distintos sentidos sobre la
libertad del juez en el uso de las pruebas”.
Por un lado, aquella concepción implica que esta libertad esté “orien­
tada” y no equivalga a Lina discrecionalidad absoluta o a una arbitrariedad
subjetiva en elju ic io de hecho. Q ue se trate de una libertad orientada
significa que el juez debe utilizarla únicam ente con el objetivo de alcanzar
una determ inación tenclencialm ente verdadera de los hechos del caso y
que debe usar criterios racionales para ello. Como ya se ha m encionado
anteriorm ente, la convicción del juez debe estar libre de vínculos legales
-que precluyen la aproxim ación a la realidad- pero no debe estar libre de
los criterios de valoración racionales: es más, estos son los únicos criterios
que perm iten establecer si la valoración de la prueba produce elem entos
aptos para fundar eljuicio sobre el hecho. La distinción entre concepción
racional y concepción irracional de la concepción del juez equivale, pues, a
la distinción entre libertad de valoración y arbitrariedad subjetiva.
Por otro lado, sólo si se supone la libertad racional de valoración de la
prueba se puede justificar una aproxim ación crítica hacia la prueba legal
como límite a la libertad del juez. En efecto, si se pensara en la libertad
del juez com o arbitrariedad, podría ser razonable el recurso a reglas de
prueba legal concebidas com o garantía contra la degeneración de la libre
convicción.
El principio de la libre convicción del juez supone tam bién la libertad
de este de escoger entre el material probatorio incorporado a la causa, los
elem entos que considere significativos y determ inantes para la decisión so­
bre el hecho, pero esta libertad adquiere aspectos muy distintos en función
si se asume como prem isa una u otra concepción de la libre convicción. En
efecto, si se parte de la idea que la valoración de las pruebas es una activi­
dad irracional, esta libertad del juez fácilmente puede aparecer excesiva e
inoportuna o bien lesiva del principio dispositivo, ya que perm itiría al juez
om itir arbitrariam ente la tom a en consideración de pruebas deducidas por
las partes. Si, en cambio, se parte de la premisa que la libertad de elección
de los elem entos de prueba relevantes para la decisión puede y debe ser
ejercida en form a racional y controlable, entonces la perspectiva cambia
com pletam ente: resulta sensato hablar de garantía del principio de contra­
dicción entre las partes a efectos de la elección del juez, pero especialm ente
la relativa libertad del juez resulta un aspecto natural y no particularm ente
peligroso de la discrecionalidad del juez orientada hacia una determ inación
verdadera y racionalm ente fundada de los hechos.
Finalm ente, tam bién debe destacarse que la concepción que se adopte
de la libre convicción incide sobre la configuración de ulteriores problemas,
como, por ejemplo, el de la motivación de la sentencia.
IGNACIO ColüMER Hernández, L a m otivación tte las sentencias: su s exigencias con stitu­
cionales y legales, T ira n t M onografías, V alencia, 2003, pp. 159 a 161.

355
 LOS RECURSOS PROCESALES

Si m p.u te de la concepción irracionalista, es imposible atribuir significado

iiivn .1 la obligación del juez de motivar el juicio de hecho exponiendo
I.i- 111 / (mi<\s" fundadas sobre las pruebas. No tiene sentido im poner al juez
lii'.liíii ai.iou racional ele un juicio que se supone irracional, de modo que
1.1 muliv n muí acaba con no ser considerada más que una m era Scheinbegrün-
.hni)i i n ule di loda vinculación con el juicio. Desde esta perspectiva, las
liim l unes de la motivación y de la respectiva obligación resultan escasamente
i ;i iti i< .it ivas y sust.ancialmente supertluas.
Ni : par en cambio, de la concepción racionalista de la convicción del
xi le ,

pie/, I.i nliligai imi de motivar asume un significado muy preciso, consisten-
n hacer que el juez, justificando m ediante argum entaciones racionales
5 piripias elecciones, las som eta al control externo que puede efectuarse
m>1>ir la motivación.
Cu electo, sr.se concibe la valoración de las pruebas en términos racionales,
ii. ne srnlido exigir que eljuez enuncie los criterios que ha adoptado para
valorar las pruebas y, sobre esta base, “justifique el juicio de hecho”.428
finalm ente, el notable autor Luigi Ferrajoli, a quien citamos a modo de
i (inclusión respecto de este trascendente tem a que sólo nos hemos limitado
. Miin iar. nos señala que “la presencia y, sobre todo, la exposición al control
de la motivación gracias a su forma lógica y semántica tienen por consiguiente
rl v;11<>i dr una discriminación entre métodos procesales opuestos y, como re-
IIi jo, (íhUv modelos opuestos de derecho penal: entre lo que Carrara llamaba
i uiiviidon autocrática’, porque estaba basada en la ‘m era inspiración del
sentim iento’ y 'la convicción razonada’, por haberse expuesto las ‘razones’
i.uiii i jurídicas como fácticas y, en consecuencia -según la alternativa enun-
i . I . al comienzo de este libro-, entre cognoscitivismo y decisionismo penal,
i h i

nn r verdades y valoraciones, entre garantism o y substancialismo penal. Al

mi iui> lismpijn en cuanto asegura el control de la legalidad y clel nexo entre
i i >i ivn i ion y pruebas, la motivación tam bién tiene el valor endoprocesal de
n mi i.i Ir defensa y el valor extraprocesal de garantía de publicidad. Y puede
■nsiderada como el principal parám etro tanto de la legitimación interna
ii j111 Tdica como de la externa o dem ocrática de la función judicial”.429
I h-í'gr.iciaílamente escapa a los límites y objetivos de este trabajo anali-
/.ii n i detalle cada uno ele los casos en los cuales podem os estimar que el
11 ibunal lia violado en la sentencia la racionalidad, coherencia y razonabi-
liii ni de la decisión, los que claram ente no se limitan a meros aspectos de
■i ier formal, como no señalary ponderar todas las pruebas rendidas en
ii

el pioceso. Una interpretación restringida sobre estos aspectos, que impi­

diera efectuar un control limitado de ía convicción del juez contenida en
1.1 sentencia vía el recurso de nulidad, nos conduciría a estimar que nuestro
sistema procesal penal ha establecido un sistema irracional de la libre con-
vii i ion y estaría violando una concepción garantista del proceso penal, por
no concurrir los requisitos necesarios para respetar el debido proceso y el
i leí ei lio de defensa.
1 H MlCHliLE T.VRUFFO, L a prueba ile. los hechos, T ro tta, M adrid, 2002, pp. 401-1-03.
L u id F e r r a jo li, Derecho y razón. T rotta, 3a ed., M adrid, 1998, p. 623.

356
 CAP. VII. EL R E C U R SO DE N U LID A D

Sexta causal: haberse incurrido en el vicio de ultra petita o falta de con­

gruencia entre la acusación y la sentencia.
La sexta causal que se contem pla en la letra f) del art. 374 se refiere en
general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse incu­
rrido en el vicio de ultra petita o falta de congruencia entre la acusación y la
sentencia.
Al efecto prevé la letra f) clel art. 374 clel C. Procesal Penal que eljuicio y
la sentencia serán siem pre anulados cuando la sentencia se hubiere dictado
con infracción de lo prescrito en el art. 341 del C. Procesal Penal.
El art. 341 clel C. Procesal Penal perm ite la com petencia específica que
posee el Tribunal para los efectos de pronunciar la sentencia en el nuevo
proceso penal, la que debe guardar la congm encia contem plada por parte
del legislador con la acusación que se hubiere form ulado en él.
Al efecto, dispone ese precepto legal, titulado Sentencia y acusación, que
“La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación.
En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no
contenidos en ella.
Con todo, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta
de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales
modificatorias agravantes ele la responsabilidad penal no incluidas en ella,
siem pre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad
de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusa­
ción, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán
reabrirla, a objeto de perm itir a las partes debatir sobre ella”.
Séptim a causal: haberse p ronu nciad o en contra de otra pasada en au­
toridad de cosa jLtzgada.
La séptima causal que se contem pla en la letra g) del art. 374 se refiere
al vicio que afecta a la sentencia por haberse pronunciado en contra de otra
pasada en autoridad de cosajuzgada.
Al efecto prevé la letra g) del art. 374 del C. Procesal Penal que eljuicio
y la sentencia serán siem pre anulados cuando la sentencia hubiere sido
dictada en oposición a otra sentencia crim inal pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Debemos recordar que conform e al principio non bis in idem no es posible
que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho.
Al efecto, el inciso 2o del art. I o del C. Procesal Penal prescribe que
quien hubiere sido condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podrá ser som etido a un nuevo procedim iento
por el mismo hecho.
Creem os que será más bien extraño que se pronuncie una sentencia
en un juicio oral en relación a un hecho respecto clel cual ya se hubiere
dictado una sentencia condenatoria anterior, dado que lo lógico es que
el procedim iento no llegue a esta etapa, por ser procedente en tal caso
decretar el sobreseim iento definitivo (letra f) del art. 250 del C. Procesal
Penal).
 .

LO S U l i C l B o S PRO CESA LES

Cabe hacer presente que si no se interpusiere el recurso de nulidad por

esta causal y se llegare a dictar una nueva sentencia respecto de un hecho
del cual se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada con anterioridad, será
procedente deducir la acción de revisión, de conform idad a lo previsto en la
causal contem plada en la letra d) del art. 473 del C. Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que respecto del recurso de nulidad
no se ha contem plado, com o ocurre con la casación en la form a civil, una
enum eración específica de los trám ites esenciales del procedim iento penal
cuya omisión genera la nulidad, por lo que su omisión podrá dar lugar cla­
ram ente a su incorporación dentro de la causal genérica contem plada en
el art. 373 letra a) del C. Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que la nulidad de oficio puede
ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal específica que no se hu­
biere hecho valer en el recurso por parte clel recurrente, lo que no acontece
tratándose ele las causales genéricas, conform e a lo previsto en el inciso 2o
del art. 379 del C. Procesal Penal.

10. PLAZO PARA INTERPO NER EL RECURSO

DE NULIDAD
En el nuevo sistema procesal penal se contem pla un plazo único y sin amplia­
ción alguna para deducir el recurso de nulidad, no efectuándose diferencia
alguna en caso que el recurrente deba acudir como Tribunal ad quem ante
la Corte de Apelaciones respectiva o ante la Corte Suprema, según la causal
invocada.
Al efecto, se dispone en el inciso 2o del art. 372 del C. Procesal Penal que
el recurso de nulidad “D eberá interponerse, por escrito, dentro de los diez
clías siguientes a la notificación ele la sentencia definitiva, ante el Tribunal
que hubiere conocido deljuicio oral, o ante el juez de garantía que hubiere
conocido del procedimiento simplificado o ele acción penal privada conforme
a lo previsto en los arts. 399 y 405 de ese cuerpo legal”.
En consecuencia, para deducir el recurso ele nulidad se tiene por parte del
interviniente agraviado con la sentencia definitiva un plazo ele cliez clías, que
se cuenta desde la notificación de la sentencia definitiva, la que se entiende
que se verifica el día de audiencia de lectura de la sentencia conform e a lo
previsto en el art. 346 del C. Procesal Penal.
El plazo para deducir el recurso ele nulidad se caracteriza por ser un
plazo legal, de días, individual, continuo (por no interrum pirse (Jurante
los clías feriados, sin peijuicio de entenderse que si el último día del plazo
venciere en día feriado se considerará am pliado hasta las 24' horas del día
siguiente que no fuere feriado),4311 fatal e im prorrogable, sin perjuicio de
poder excepcionalm ente otorgarse un nuevo plazo en caso de fuerza mayor
o caso fortuito.431
4:;u Véase art. 14 C. Procesal Penal.
1:1 Véanse arts. 16 y 17 del C. Procesal Penal.

358
 C AP. V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

11. PREPARACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

11.1. Concepto
La preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que debe
haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del proce­
dimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunam ente los medios
establecidos por la ley (art. 377 inc. Io del C. Procesal Penal).

11.2. Fo r m a dh p r e p a r a r e l r e c u r s o d e n u l id a d

Para que se entienda que se ha preparado el recurso de nulidad es me­

nester:

II.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento

que constituye la causal
El legislador para establecer la procedencia del recurso de nulidad establece
la existencia de varias causales. Para que se entienda que se ha preparado el
recurso de nulidad es m enester que se haya reclamado del vicio de procedi­
miento que configura la causal por la cual se interpone el recurso, y no de
algrin otro vicio de procedim iento no com prendido en esta.
Tratándose de vicios que no sean del procedim iento, como los relativos
a una errónea aplicación del derecho en la sentencia que haya influido
sustancialm ente en lo dispositivo de ella, nunca será necesario exigir la
preparación del recurso de nulidad.

11.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo

oport,unamente los medios establecidos en la ley
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la form a en ma­
teria civil, no se em plea la voz recursos en el art. 377 del C. Procesal Penal.
En consecuencia se entenderá preparado el recurso cuando el recu­
rrente haya reclam ado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento
m ediante el ejercicio de cualquier “expediente, arbitrio, medio o facultad”
para reclam ar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilización oportuna de los medios que
establece la ley para reclam ar clel vicio y no un ejercicio extem poráneo de
ellos.
Además, el legislador no ha exigido que se utilicen todos los recursos para
entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casación
en materia civil, por lo que debería entenderse por preparado el recurso
de nulidad por la sola constancia en el expediente que el'recurrente haya
utilizado a lo menos uno de los medios establecidos en la ley para reclamar
359
 LO S REC1 RSO S PRO CESA LES

i Id vic ii >, sin que sea exigible que se haya efectuado una utilización de todos
rllo >
( misil Unamos pertinente que en el nuevo proceso penal se haya efec-
iii. lo una atenuación respecto de la preparación del recurso de nulidad en
ii

i n. I > ,i rio exigirse la utilización de todos los medios establecidos en la ley

mi i

i m i i'i lam ar del vicio, atendido que los m edios de im pugnación pasan a
i nci mi carácter extraordinario dentro de este, y además por el hecho de no
c i iiiirm plarse una revisión de la sentencia penal por la vía de una apelación
>lr I i i edffncia amplia y de la consulta en caso de no haberse efectuado la
i. visión por la vía de apelación, com o acontece como regla general en el
.hincho procedim iento penal.

11.2.3. La redamación del vicio debe ser efectuada por la parte

que interpone el recurso de nulidad
I i i. i que se entienda preparado el recuso de nulidad no sólo es menester
qi * st1 hubiere reclam ado oportunam ente del vicio que configura la causal
ii

invni ida, sino que además se requiere que el que hubiere ejercido la recla-
mai mn sea el interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad
v no oiro de los intervinientes en el proceso.
Al electo, el inciso 1° del art. 377 del C. Procesal Penal dispone que “el
r*< n i so solo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado
i i|k ii iiui.im ente del vicio o defecto”.

11.3. C a s o s e n q u e n o es n e c e s a r io pr eparar
EL RECURSO DE NULIDAD
1 ¿mu principio general debem os señalar que no es necesario preparar el
i i-i in so de nulidad cuando la infracción invocada como motivo del recurso
n o se refiriere a una ley que regule el procedim iento.
I >e acuerdo con ello, deberíam os acudir a la anticua clasificación de las
I» ven procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efectúa a propósito
drl i ■( urso de casación en el fondo en m ateria civil, concluyendo que lapre-
Ii.i■ai >oii del recurso de nulidad se requiere sólo respecto de la infracción de
l.-n Iryc s procesales ordenatoria litis y no de las leyes procesales decisoria litis.
■un em bargo, a pesar de la regla general anterior, excepcionalm ente
i.unpoco es necesario preparar el recurso de nulidad cuando la infracción
invoc ada se refiere a una ley que regule el procedim iento en los siguientes
i nsos:
a) C uando se tratare de alguna de las causales específicas del recurso
ih nulidad contem pladas en el art. 374 del C. Procesal Penal;
l>) C uando la ley no adm ite recurso alguno contra la resolución que
contuviere el vicio o defecto que se invoca com o causal en el recurso de
nulidad.
360
■

CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

c) Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciam iento

misino de la sentencia que se trata de anular.
Como ejemplos en los cuales el vicio o defecto tiene lugar en el pro­
nunciamiento de la sentencia que se trata de anular, tenemos la ultra petita,
los vicios de form a de la sentencia que configuran la causal de nulidad y en
haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad
de cosajuzgada.
En estos casos, si el vicio se com ete directam ente en la sentencia pro­
nunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podría
ejercer medio alguno para reclam arlo con anterioridad a su acaecimiento.
d) Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocim iento de la parte
después de pronunciada la sentencia.
En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciam iento de la
sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedim iento,
pero este llega a conocim iento de la parte con posterioridad a su pronuncia­
miento. Como ejem plo de esta situación se señala el caso en que se hubiere
dictado una sentencia sin citar a las partes para oír la lectLira de ella.

11.4. S a n c ió n a l a f a l t a d e p r e p a r a c ió n d e l r e c u r s o

El inciso prim ero del art. 377 del C. Procesal Penal establece que la prepa­
ración del recurso de nulidad constituye un requisito de admisibilidad para
que pueda dársele tram itación al recurso.
No obstante lo anterior, la preparación del recurso de nulidad no cons­
tituye uno de los requisitos que el Tribunal a quo deba exam inar en el con­
trol de admisibilidad, conform e a lo previsto en el art. 380 del C. Procesal
Penal. En cambio, esta preparación sí constituye uno de los requisitos que el
Tribunal ad quem debe considerar al exam inar la admisibilidad del recurso
(inc. 2o del art. 383 del C. Procesal Penal).
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de nulidad, el
Tribunal ad quem podrá declarar en cuenta su inadmisibilidad.
La preparación del recurso de nulidad tiene gran importancia, por cuan­
to es un instrum ento para resguardar la buena fe en el proceso, al im pedir
que los intervinientes om itan reclam ar de los vicios durante el curso del
procedim iento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia
de acuerdo a la conveniencia que ésta tenga para sus intereses.

12. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD

El recurso de nulidad debe interponerse por escrito, conform e a lo previsto
en el inc. 2Udel art. 372 del C. Procesal Penal.
El escrito en el cual se interpone el recurso.de nulidad debe cum plir
con los siguientes requisitos:
-L os comunes a todo escrito;
361
 LOS RECURSOS PROCESALES

-D eb e m encionar expresam ente el vicio o defecto en que se funda el

agravio cansado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede
el recurso de nulidad por dicha causal.
-D eb e consignar los fundam entos de las diversas causales que se hu­
bieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las peticiones
concretas que se som etieren al fallo del Tribunal.
-D eb e señalarse la form a en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparación 110 es necesaria.
-D eb e ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
Debemos advertir que estos requisitos no han sido establecidos para
los efectos de que la om isión de cualquiera de ellos sea sancionada con la
inadmisibilidad, atendido a que al recurso de nulidad quiso desformalizarlo
de los requisitos estrictos de la casación, sino para facilitar su interposición,
así como su com prensión por parte del Tribunal encargado de conocer del
mismo.
Pasemos a continuación a analizar brevem ente estos requisitos:
a) Los com unes a todo escrito;
b) M encionar expresam ente el vicio o defecto en que se funda el agravio
causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso
de nulidad por dicha causal.
Atendido el carácter m enos formalista de la nulidad respecto de la casa­
ción, se debería en tend er que se cum ple con este requisito solam ente con
señalar la causal invocada, que debe ser alguna de las contem pladas en la
ley, y los hechos que segrin el recurrente configuran esa causal.
Debemos, en todo caso, destacar que la jurisprudencia ha sido más es­
tricta que lo previsto por el legislador, probablem ente influenciada por la
experiencia del recurso de casación, señalando que deben m encionarse con
precisión las normas constitucionales y los tratados internacionales vulneradas
con la dictación de la sentencia im pugnada; contenerse el desarrollo de la
relación entre la infracción denunciada y la garantía invocada; manifestar
en qué form a sufre agravio con el vicio invocado; etcétera.
Respecto de las causales que hacen procedente el recurso de nulidad y
que deben m encionarse en el escrito, debem os tener presente las siguientes
reglas:
1". Interpuesto el recurso de nulidad, no pueden invocarse nuevas
causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se hubiere
deducido.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la tramitación del recurso
se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia
recaerá únicam ente sobre las alegadas en tiem po y forma (art. 379 inc. 2o
del C. Procesal Penal).
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicación el
principio de predusión por consum ación, puesto que interpuesto el recurso
362
 CAP. Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

por una determinarla causal no procede introducir en este ninguna variación

y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el art. 379 inc. 2o del
C. Procesal Penal, la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere
deducido en favor del im putado por un motivo distinto del invocado por el
recurrente, siem pre que aquél fuere alguno de los señalados en el art. 374
(motivos específicos y absolutos de nulidad que se indican como causal del
recurso por parte del legislador).
2o. El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el
cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo
de nulidad debe ser fundado separadam ente (art. 378 inc. 2o del C. Procesal
Penal).
En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio
seguido por nuestra jurisprudencia -a propósito del recurso de casación
en el fondo-, en el cual no se ha adm itido la form ulación de causales sub­
sidiarias.
Al efecto se ha declarado que el error ele derecho que puede contener
una sentencia, por su propia naturaleza, existe o no existe; pero no puede
surgir sujeto a la concurrencia de una determ inada condición o eventualidad,
que consistiría a su vez en la existencia o no de otro error de derecho. De allí
que no puedan proponerse causales de casación en el fondo incompatibles
entre sí, ni aun en form a subsidiaria una de la otra.43--
No cum ple fielmente lo dispuesto en el art. 772 del CPC si se señalan dos
posibilidades de preceptos infringidos, incompatibles entre sí, dejando al
criterio del Tribunal ele Casación escoger cuál sería el precepto realmente
violado, como ha ocurrido al decirse infringidos coetáneam ente los arts. 68
inciso 3o y 68 bis del Código Penal. El prim ero parte del presupuesto de la
existencia de dos o más atenuantes a favor del procesado, en tanto que el
segundo requiere la concurrencia de una única atenuante de responsabilidad, n 11111111111
lo que significa que sólo puede tener aplicación una u otra norma, según la
hipótesis que se dé en la causa.433
En el nuevo sistema procesal penal se acepta expresamente que el recurso
de nulidad se base en varias causales, poniendo como exigencia sólo que
se indiquen si ellas se hacen valer conjunta o subsidiariamente, y exigiendo
que cada motivo de nulidad se fundam ente en forma separada.
Sobre la materia nuestra Corte Suprem a ha resuelto que cuando como
fundamento del recurso se han invocado las causales previstas en las letras a)
y b) del art. 373 y e) del art. 374 en relación con el art. 342 letras c) y d),
todos del C. Procesal Penal, fundándolas en los hechos que en cada caso se
desarrollan, pero sin especificar si dichas causales se interponen conjunta
o subsidiariamente, ello obsta a la admisibilidad del recurso, por no reunir
el escrito que lo contiene los requisitos que para él establece el art. 378 del
C. Procesal Penal.434
« RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2“ parce, sec. 4 \ pp. 26 y ss.
4:53 RDJ, t. XC (1993), N” 1, 2a parte, sec. 4J, pp. 38 y ss.
v:14 Corte Suprema, 9 febrero 2006, rol 9+2006.

363
 LOS RECURSOS PROCESALES

!l". 1);hIo <[ne el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho

> .ii n lo , el recurrente no sólo debe señalar el vicio en que fundam enta su
in m s o de nulidad, sino que además la ley que concede el recurso por la
c .ins.il que se invoca.
Es así como se ha declarado que no se cum ple con este requisito si se
iiiiei pone el recurso de nulidad por la causal contem plada en la letra a) del
.1 1 1 :S7.‘I del Código Procesal, con sólo señalar que se han violado derechos
Iiiiii I . m iéntales protegidos por la Carta Fundam ental, haciendo alusión en
i r i m i l l o s genéricos al debido proceso, sin invocar en consecuencia con la
11 cspiindiente precisión que otras norm as constitucionales o contenidas
.i un u ii ido internacional se han vulnerado con la dictación de la sentencia
i m p u g n a d a . 4:15
I" l n el C. Procesal Penal no se contem pla o rn o requisito que el re-
i m s o s< i patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador
d '1 num ero, como acontece en el art. 772 inciso final del CPC.
.r>". Al igual que lo que ocurre en la actualidad respecto del recurso de
nsai ion en la form a y en el fondo en m ateria civil, no se prevé, respecto
1 1■■I recurso de nulidad, el requisito de acom pañarse al escrito en el cual
■e deduce el recurso de casación una boleta de consignación en la cuenta
1 1 m ii m e del Tribunal ante el cual se interpone.

c) En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se consigna-

m i los fundam entos clel mismo y las peticiones concretas que se som ederen
,il l.illo del Tribunal conform e a lo previsto en el inciso I o del art. 378 del C.
Procesal Penal.
t .ontorm e a lo previsto en el inciso 3o del art. 378 del C. Procesal
Penal, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el art. 373
letra y el recu rren te sostuviere que, por aplicación del inciso terce­
ro del art. 376,437 su conocim iento correspondiere a la Corte Suprem a,
deberá, además:
1. Indicar en form a precisa los fallos en que se hubiere sostenido las
distintas interpretaciones que invocare, y
2. A com pañar copia de las sentencias o de las publicaciones que se
hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas.438
Creem os que el incum plim iento de este requisito de señalar en forma
precisa la jurisprudencia y acom pañar el texto íntegro de los fallos o pu-
iiliiliciones que las contienen no genera la inadm isiblidad del recurso de
,:1!i Ver Revista procesal penal, Nu 1 (2002), pp. 40 y 41.
,:lli Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplica­
ción riel derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
1:17 Respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpreta-
i iones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores.
l:w Como un caso relevante en que el recurrente ministerio público dio cabal cumpli­
miento a este precepto puede consultarse fallo de la Corte Suprema, en relación a las diversas
interpretaciones del art. 395 del C. Procesal Penal por los diversos tribunales y de una Corte
de Apelaciones del país. Revista ¡/mcesal penal, N° 1 (2002), pp. 42 y ss.

364
 C A P . V II. E l. R E C U R S O D E N U L ID A D

nulidad, sino que tan sólo priva al recurrente de la posibilidad que este sea
conocido por la Corte Suprem a conform e a lo previsto en le letra b) del
inciso 3° del art. 383 del C. Procesal Penal. Sin em bargo, debem os advertir
que este no ha sido el criterio de la jurisprudencia, la que ha resuelto que
la no agregación de las sentencias constituiría una causal de inadmisibilidad
del recurso.43
En cuanto a las peticiones concretas, se ha exigido por la jurispruden­
cia indicar el contenido de la eventual sentencia de reem plazo cuando,
excepcionalm ente, el acogim iento del recurso im portare sólo el de nulidad
de la sentencia; no debe contenerse una errónea petición de sentencia de
reemplazo, porque ello conduciría a una falta de petición concreta; cons­
tituye falta de petición concreta solicitar la nulidad del juicio cuando sólo
procedía la de la sentencia; constituye falta de petición concreta si se solicita
la invalidación de juicio oral om itiendo la de la sentencia; constituye falta
de petición concreta no indicar el estado en que queda el proceso en caso
de anularse el juicio oral; sólo pueden form ularse peticiones subsidiarias
cuando se trata de causales distintas, conform e a lo previsto en el inciso
segundo del art. 378; las peticiones concretas deben ser congruentes con
los fundam entos del recurso; entre otros.
d) Debe señalarse la form a en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparación no es necesaria.
Aun cuando no se debe contem plar com o una exigencia para controlar
el cum plim iento de los requisitos del escrito en que se interpone el recurso
de nulidad, la de señalar la form a en que se ha preparado el recurso, o las
razones por las cuales ella no es necesaria (art. 378 del C. Procesal Penal),
esdmamos que idealm ente en el escrito debería abordarse dicha m ateria
para facilitar la labor de adm isibilidad del Tribunal ad quem.
En efecto, dado que la preparación del recurso es necesaria conform e
a lo previsto en el art. 377 del C. Procesal Penal, y constituye uno de los ele­
mentos que deberá revisar el Tribunal ad quem para pronunciarse sobre la
admisibilidad, como una form a de facilitarle dicha labor debería mencionarse
la form a en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las
cuales dicha preparación no es necesaria.
e) Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalm ente, es posible rendir prueba
respecto a los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida
siempre y como única oportunidad en el escrito de interposición del recurso
que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluirá ese derecho si no
se ejercita al m om ento de interponer el recurso.
En consecuencia, el cum plim iento de este requisito no dice relación con
la admisibilidad del recurso propiam ente tal, sino que debe ser cumplido
para los efectos de poder rendir prueba con posterioridad ante el Tribunal
ad quem respecto ¿le los hechos referentes a la causal invocada.
Gaceta, N“ 297 (2005), p. 211.

365
 I.O S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

13. EFECTOS DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

EN EL CUM PLIM IENTO DEL FALLO
13.1. R e g l a g e n e r a l
Esta m ateria se encuentra regulada en los arts. 355 y 379 inciso 1° del C.
Procesal Penal.
La regla general que se contem pla respecto de todos los recursos, y que
es aplicable al recurso de nulidad por m andato expreso del inciso 1° del
art. 379, es que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de
la decisión. De acuerdo con esto, la regla general es que “no se suspende la
ejecución de la sentencia absolutoria que es im pugnada por el recurso de
nulidad”.
Dando aplicación a esa regla se dispone expresam ente en el art. 153 del
C. Procesal Penal que el T ribunal deberá poner térm ino a la prisión preven­
tiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento
definitivo o tem poral, aunque dichas resoluciones no se encontraren eje-
cutoriada|;.sin perjuicio ele poder im ponerse alguna de las otras medidas
cautelares personales, cuando se consideraren necesarias para asegurar la
presencia del im putado.
En consecuencia, por regla general la sentencia absolutoria im pugnada
a través de un recurso de nulidad es un típico ejem plo de sentencia que
causa ejecutoria, esto es, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su
cum plim iento no obstante existir recursos pendientes en su contra.

13.2. E x c e p c ió n
No obstante lo anterior, en el propio art. 379 del C. Procesal Penal se contem­
pla una excepción a la regla recién vista, en que la interposición del recurso
de nulidad suspende siem pre la ejecución de la sentencia im pugnada.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicho precepto legal, la in­
terposición del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia
condenatoria recurrida.
Dicha norm a especial es coincidente, por lo demás, con el principio que
rige respecto de la ejecución de una pena, la cual sólo puede ser aplicada
una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que la imponga.
Al efecto, dispone el art. 468 del C. Procesal Penal que “Las sentencias
condenatorias penales no podrán ser cumplidas sino cuando se encontraren
ejecutoriadas. C uando la sentencia se hallare firme, el Tribunal decretará
una a una todas las diligencias y com unicaciones que se requirieren para
dar total cum plim iento al fallo.
Cuando el condenado debiere cum plir pena privativa de libertad, el
Tribunal rem itirá copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al
establecim iento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si
el condenado estuviere en libertad, el Tribunal ordenará inm ediatam ente su
aprehensión y, una vez efectuada, procederá conform e a la regla anterior.
366 '
 CA P. V il. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

Si la sentencia hubiere concedido una m edida alternativa a las penas

privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, remitirá copia de
la misma a la institución encargada de su ejecución.
.Asimismo, ordenará y controlará el efectivo cumplim iento de las multas
y comisos impuestos en la sentencia, ejecutará las cauciones en conformidad
con el art. 147, cuando procediere, y dirigirá las comunicaciones que corres­
pondiere a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir en
la ejecución de lo resuelto ”.

14. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

El recurso de nulidad reconoce una tram itación ante el Tribunal que dictó
la resolución que se im pugna y ante el cual debe presentarse el recurso (tri­
bunal a quo); y una tram itación ante el Tribunal superior jerárquico que va
a conocer y pronunciarse acerca del recurso de nulidad deducido (tribunal
ad quem).

14.1. T r a m i t a c i ó n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d a n t e e l T r i b u n a l 4 quo
Los trám ites que com prende la tram itación del recurso de nulidad ante el
Tribunal a quo son los siguientes:
- Examen acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad;
-R em isión de antecedentes al Tribunal ad quem.

14.1.1. Examen acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad

Interpuesto el recurso de nulidad el Tribunal a quo debe efectuar el examen
de adm isibilidad para los efectos de acogerlo a tramitación, y, en su caso,
ordenar elevar los antecedentes para el Tribunal ad quem.
De conform idad a lo previsto en el inc. 2o del art. 380 del C. Procesal
Penal, el exam en que debe efectuar el Tribunal a quo es bastante simple. Se
limita a los siguientes aspectos:
-S i se ha interpuesto en tiempo; y,
-S i ha sido deducido en contra de una resolución que fuere impugnable
por m edio de este recurso.
El Tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisión acerca ele cualquiera
de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso de nu­
lidad, lográndose así una mayor agilidad en la tramitación de este recurso.
Del análisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso inter­
puesto no cumpla con uno o con ambos, en cuyo caso el Tribunal lo declarará
inadmisible sin más trámite.
Al efecto, dispone el inc. 2o del art. 380 del C. Procesal Penal que “La
inadm isibilidad sólo podrá fundarse en haberse deducido el recurso en
367
 LOS RECURSOS PROCESALES

i i mi i .1 de resolución que no fuere im pugnable por este medio o en haberse

di'dm ido Hiera de plazo”.
I n Cuntí i de la resolución clel Tribunal a quo que declaró inadmisible el
ii c ni so solo cabe el recurso de reposición (art. 380 inc. 3o), el que deberá
di-din use dentro de tercero día.440 Al no contem plarse la procedencia del re-
njc apelación de m anera subsidiaria, ella será inapelable de conformidad
■i I.i i '^1.1 general contem plada en los arts. 364 y 370 del C. Procesal Penal.
I'i ii el contrario, si el recurso de nulidad cumple con esos clos requisitos,
ili lic-i.i el l'ribunal a quo declarar admisible el recurso de nulidad, y conce­
dí lo j i.i . ante el Tribunal ad quem com petente, ordenando qtie se rem itan
m i i

Ii i . .mu i edentes a dicho Tribunal.

14.1.2. Remisión de antecedentes al Tribunal ad quem

D epone el art. 381 del C. Procesal Penal que “Concedido el recurso, el
11 il mi.il remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de
I.i iudi(*)i< i* deljuicio oral o de las actuaciones determ inadas de ella que se
im pugnaren, y <lel escrito en que se hubiere interpuesto el recurso”.
I ii consecuencia, tratándose del recurso de nulidad, los antecedentes
míe di lien rem itirse desde el Tribunal a quo al Tribunal ad quem son los
sii;iii( ules:
i ,opia de la sentencia definitiva,
Resistid de la audiencia deljuicio oral o de las actuaciones determ ina­
das de i lla que se im pugnaren, y
I' .(Tito en que se hubiere interpuesto el recurso y de la resohición que
10 I i i i I i k re concedido.

I .i obligación de rem isión de esos antecedentes le corresponde al Tribu-

ii.iI a /¡noy no al recurrente, por lo que resulta absolutam ente im procedente
qu sie di je dinero para obtener esos antecedentes o para franquear ellos
.il 11 Tbunal ad quem, y menos que se aplique al recurrente la sanción de de-
♦n ion pin no dejar dinero para ese efecto o apercibirlo para su franqueo so
Iiei i.i l( desistimiento, com o se contem pla en el recurso de casación dentro
di I pi o< edim iento civil.

14.2. T r a m it a c ió n d e l r e c u r s o d e n u l id a d ante
e l T r ib u n a l a d quem
I os tramites que com prende la tram itación del recurso de nulidad ante el
11 ibunnl ad quem son los siguientes:
-C ertificado de ingreso ele los antecedentes.
- transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente pro­
cedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o form ular observaciones
4-,n Véase art. 380 inciso final C. Procesal Penal.

368
 CAR VII. EL RECURSO DE NULIDAD

al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Tribunal ad quem.

-D eclaración de adm isibilidad o inadmisibilidad.
- Derecho a solicitar designación de defensor penal.
-L a prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad.
-V ista de la causa.

14.2.1. Certificado de ingreso del expediente

El secretario del Tribunal ad quem debe estam par en el expediente remitido
un certificado que acredite la fecha de ingreso del expediente ante dicho
Tribunal y, además, deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso que el
Tribunal ad quem lleva para estos efectos, asignándole al proceso un número
de rol que es distinto al que se le asignó en el Tribunal a quer.
Este certificado no se notifica a las partes, pero tiene una gran trascen­
dencia, puesto que a partir de él comienza a correr el plazo para que las
partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten inadmisibilidad o formulen
observaciones al recurso de nulidad.
En la tram itación del recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem no se
contem pla este plazo para la com parecencia del recurrente ante la segunda
instancia y, por tanto, no tiene aplicación la sanción de deserción, como
ocurre en la apelación y en la casación en m ateria civil.
Sin em bargo, debem os tener presente que en el nuevo sistema procesal
penal es necesaria la com parencia del recurrente a la audiencia de vista de la
causa, a diferencia de lo que ocurre en la apelación y casación en el antiguo
sistema procesal penal en que ellas pueden verse sin esperar la comparecencia
de las partes, no teniendo por ello aplicación la deserción de los recursos
conform e a lo previsto en el inciso I o del art. 63 del CPP.
En efecto, en el nuevo sistema procesal penal, en que la vista de los
recursos se rige por un sistema plenam ente adversarial, la incomparecen-
cia del recurrente a la audiencia en que deben verse los recursos ante el
Tribunal ad quem, al ser este quien debe sostener en ella la pretensión de
im pugnación, tiene com o sanción la declaración de abandono del recurso
respecto de los recurrentes ausentes conform e a lo previsto en el art. 358
del C. Procesal Penal.

14.2.2. Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente
procedan a adherirse, solicitarla inadmisibilidad o formular observaciones
al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Trib unal ad quem 441
Ingresado el recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem, comienza a correr
un plazo de cinco días para que las demás partes distintas al recurrente pue­
dan, dentro del mismo, ejercer uno de los tres siguientes derechos:

441 Véase art. 382 del C. Procesal Penal.

369
 LOS RECURSOS PROCESALES

a) Solicitar que se declare inadm isible el recurso de nulidad, por in­

cumplirse con uno o más de los requisitos que se contem plan que deben
ser controlados por parte del Tribunal ad quem para efectuar la declaración
de adm isibilidad del recurso;
b) A dherirse al recurso de nulidad;
La adhesión al recurso deberá cum plir con todos los requisitos necesarios
para interponerlo y su adm isibilidad se resolverá de plano por la respectiva
Corte.
c) Form ular observaciones por escrito al recurso de nulidad interpuesto.

14.2.3. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad

Transcurrido el plazo de cinco días contados desde el ingreso del recurso de
nulidad ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta los requisiffis
de adm isibilidad del recurso.
Los elem entos sobre los cuales debe recaer el exam en que debe practicar
el Tribunal ad quem para verificar su cum plim iento y declarar la admisibilidad
del recurso de nulidad interpuesto son los siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si el escrito de interposición contiene los fundam entos de hecho y
de derecho y las peticiones concretas;
d) Si el recurso ha sido preparado oportunam ente en los casos en que
ello fuera procedente.
Los requisitos m encionados en las letras a) y b), precedentes, cuentan
con un doble control de adm isibilidad, al exam inarse tanto por el Tribunal
a quo como por el ad quem. Los m encionados en las letras c) y d), en cambio,
sólo se controlan por el Tribunal ad quem.
De acuerdo al exam en que efectúa el Tribunal ad quem puede resultar:
a) Q ue el recurso cum pla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso será admisible y deberá dictarse por el Tribunal
ad quem la resolución que dispone la vista del recurso.
b) Que el recurso no cum pla con uno o más de los requisitos de admi­
sibilidad.
En este caso, el Tribunal lo declarará inadm isible conform e a lo previsto
en el inciso segundo del art. 383 del C. Procesal Penal, lo que deberá efectuar
a través de una resolución fundada conform e a las reglas generales previstas
en el art. 36 de dicho Código.
Debemos tener presente que si se hubieren hecho valer causales que sean
de com petencia de la Corte Suprem a, conform e a lo previsto eñ el art. 373,
y otras causales de motivo de nulidad absoluta, contem pladas en el art. 374,
 CAR VII. EL RECURSO DE NULIDAD

de com petencia de la Corte de Apelaciones, nuestro máximo Tribunal debe

limitarse a declarar inadmisible las causales cuyo conocim iento sea de su
competencia, ordenando la remisión de los antecedentes a la Corte de Apela­
ciones respectiva para que conozca de los motivos de nulidad que sean de su
com petencia, puesto que en ese caso se pierde la com petenciapersaltum que
se genera por la vis atractiva de las causales que son de su conocim iento.44-
En contra de esta resolución en la que el Tribunal ad quem, declara inad­
misible el recurso no se ha previsto expresam ente la procedencia del recurso
de reposición, com o sí sucede con aquella decisión de inadmisibilidad que
em ite el Tribunal a quo.
Atendido el carácter extraordinario de la procedencia de los recursos en
el C. Procesal Penal y a la posibilidad que las partes havan emitido su opinión
dentro del plazo de los 5 días desde el ingreso del expediente, sería posible
sostener que no es procedente el recufso de reposición en este caso.
Sin em bargo, dada la gravedad que im porta la decisión acerca de la inad­
misibilidad del recurso de nulidad, la posibilidad cierta de que el recurrente
no haya sido nunca escuchado antes de haberse em itido la declaración de
inadm isibilidad por el Tribunal ad quem, y al hecho de que dicha resolución
no se encuentra dentro de aquellas que hacen im procedente los recursos
conform e a lo previsto en el art. 387 del C. Procesal Penal, es posible sostener
que cabría el recurso de reposición en contra de la resolución que declara
inadmisible el recurso de nulidad conform e a la regla general prevista en el
art. 362 del C. Procesal Penal.
c. Que el recurso no cum pla con uno o más de los requisitos de admi­
sibilidad, pero estime posible anular de oficio por alguna de las causales de
motivo absoluto contem pladas en el artículo 374 del C. Procesal Penal.
En este caso, el Tribunal declarará la inadmisibilidad del recurso, pero
podrá de oficio acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del im­
putado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que
aquél fuere alguno de los señalados en el art. 374.443
d. Excepcionalmente, la Corte Suprema en los casos en que el recurso de
nulidad se hubiere deducido para ante ella como Tribunal ad quem, puede no
pronunciarse sobre su admisibilidad y limitarse a ordenar que sea rem itido
ju n to con sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que
sea ella la que proceda a efectuar el control de admisibilidad, y proceder a
conocer v fallarlo conform e a las reglas generales.44+445
442 Este criterio ha. sido aplicado por parte ele nuestra Corte Suprema en sentencia de
30.1.2002 pronunciada en el recurso de nulidad ingreso rol 5.018-01, en la cual procedió
a declarar inadmisible el recurso de nulidad por la causal contemplado en la letra a) <leí
art. 373 del C. Procesal Penal y dispuso, respecto de las restantes causales contempladas en
el art. 374, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que entre
a conocer de los recursos de nulidad en la órbita de su competencia, Revista pmcesal pmtiL
N" 1 (2002), pp. 40 y 41.
14:1 Véase art. 379 inc. 2° del C. Procesal Penal.
441 Véase art. 383 del C. Procesal Penal.
448 En el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Re­
glamento del Senado se dejó expresa constancia que uen los casos en los que se presente el

371
 LOS RECURSOS PROCESALES

Los casos en que la Corte Suprem a puede ejercer esta facultad de no

pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y remitirlo para
tal efecto a la Corte de Apelaciones respectiva, sin que exista por ello una
com petencia p n saltum para su conocim iento, son los siguientes:
a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el art. 373, letra a), y
la Corte Suprem a estim are que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundam ento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el
art. 374.
Es decir, si los hechos en los cuales se basa el recurso pueden ser subsu-
inidos tanto en la causal genérica del art. 373 letra a) y además en uno de
los motivos específicos absolutos de nulidad del art. 374, la Corte Suprem a
debe estim ar que no tiene com petencia persaltumy rem itir los antecedentes
del recurso para su conocim iento a la Corte de Apelaciones respectiva;
b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del art. 373, letra b), la
Corte Suprem a estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la
m ateria de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determ i­
nantes para la decisión de la causa, y
c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del art. 376, esto
es, si un recurso se fundare en distintas causales y correspondiere el cono­
cim iento de al menos una de ellas a la Corte Suprem a, o si se dedujeren
distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los
fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a
la Corte Suprem a, ella estim are que concLirre respecto de los motivos de
nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b)
precedentes.

14.2.4. Designación de abogado patrocinante

En el recurso de nulidad no se contem pla la obligación de designar abogado
patrocinante ante el Tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso.
En este recurso la designación tiene carácter facultativo y la renuncia del
patrocinante no produce efecto alguno en la tram itación del recurso.
Sin em bargo, conform e a lo previsto en el inciso final del art. 382 del C.
Procesal Penal, hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso,
el acusado podrá solicitar la designación de un defensor penal público con
recu rso p ara an te la C o rte S u p rem a, p ero ésta, al realizar su estu dio de adm isibilidad estim e,
po r no d arse los supuestos legales d e su in terv en ció n , que el Tribunal co m p e te n te es la C orte
de A p elaciones, o rd e n a rá qu e se le envíe el recu rso y sus an teced en tes p ara qu e se p ro n u n cie.
De esta m an era se e n tre g a a la p ro p ia C o rte Su p rem a la lab o r de determ in ar, a la luz de los
h ech o s invocados co m o fu n d am en to del recu rso , si ellos co n fig u ran o no la causal respectiva,
lo que red u n d ara en un a m ayor flexibilidad, que es p erfecta m e n te co n g ru en te co n la labor de
y
d irecció n co n tro l su p erio res resp ecto de la aplicación de las garan tías y de la un iform id ad
ju risp ru d en cial que esta C om ision esü m a qu e le co rre sp o n d e a nu estro m áxim o T rib u n al”.
FERNANDO LONDOÑO y o tro s, Rzforma..., typ. cit ., pp. 142 y 143.
 CAP. VIL EL RECURSO DE NULIDAD

domicilio ea la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representación,

cuando eljuicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.

14.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad

Por regla general no es procedente la rendición de prueba en el recurso
de nulidad.
Este principio tiene el carácter ele regla absoluta, sin que se reconozca
excepción cuando el recurso de nulidad se funde en un error de derecho
que influye sustancialm ente en lo dispositivo del fallo.
Excepcionalm ente, tratándose de las otras causales de procedencia del
recurso de nulidad, se contem pla la posibilidad de rendir prueba, pero
sólo sobre los hechos que sea necesario acreditar para establecer la casual
invocada en el recurso. Al efecto, dispone la prim era parte del inciso I o del
art. 359 que “En el recurso de nulidad podrá producirse prueba sobre las
circunstancias que constituyeren la causal invocada...”.
La oportunidad para ofrecer la prueba respecto a los hechos referentes
a la causal invocada es siem pre en el escrito de interposición del recurso
que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluirá ese derecho si no
se ejercita al m om ento de interponer el recurso.
En cuanto a la oportunidad en que se debe rendir la prueba ofrecida,
se contem pla expresam ente que ella se recibirá en la audiencia en que se
debe proceder a la vista del recurso.
En cuanto a la form a en que se debe rendir la prueba en esa audiencia,
se prevé por el legislador que ella se sujetará a las reglas que rigen su recep­
ción en eljuicio oral.
Finalmente, se debe tener presente que en caso alguno la circunstancia que
no pudiere rendirse la prueba dará lugar a la suspensión de la audiencia.446

14.2.6. La vista de la causa

En esta m ateria se aplican las reglas generales contem pladas en los arts. 356
a 358 del C. Procesal Penal, a las cuales nos referimos al abordar el recurso
de apelación en el nuevo C. Procesal Penal.
Debemos destacar que se ha resuelto -adecuadam ente- por la Corte
Suprem a que el ministerio público pLiede comparecer a las audiencias de los
recursos de nulidad representados por los directores de unidades especializa­
das, dado que ese medio de im pugnación no importa propiam ente ejercicio
de la acción penal, ni investigación, por lo que puede hacerse representar
por un funcionario del propio M inisterio que forma parte de uno de estos
organismos colaboradores de su función.447
441’ Véase are. 3 5 9 C. Procesal Penal. •
447 C orte S u p rem a 8 .8 .2 0 0 1 , rol 1 6 6 0 -2 0 0 1 , Boletín cUjurisprudencia ministerio público, N n 4
(2 0 0 1 ) , pp. 55 y ss.

373
 LO S REC U R SO S PRO CESA LES

15. MODOS DE TERM INAR EL RECURSO DE NULIDAD

El recurso de nulidad term ina norm alm ente por el pronunciam iento de la
“sentencia" o resolución que versa sobre el fondo del recurso.

15.1. E n u m e r a c ió n
El recurso puede tam bién term inar anorm alm ente por el abandono y el
desistim iento del recurso de nulidad.
En consecuencia, no reciben aplicación com o form as anorm ales de
term inación del recurso de nulidad las que se contem plan respecto de los
recursos de casación en m ateria civil, consistentes en la deserción del recur­
so por no com parecer ante el Tribunal superior dentro del plazo legal; la
deserción del recurso por no sacar las compulsas; la deserción del recurso
por no franquear el envío del expediente al Tribunal ad quem una vez que
hubiere sido apercibido por el Tribunal a quo, y la prescripción del recurso
de nulidad.
El recurso de nulidad puede tam bién extinguirse por el desistimiento y
abandono de la acción penal privada y el sobreseim iento definitivo.

15.2. E l fa ll o d e l r e c u r s o
La Corte deberá fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la
fecha en que hubiere term inado de conocer de él.
El Tribunal ad quem para determ inar si acoge o rechaza el recurso de
nulidad, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales
invocadas:
a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
b) Si los hechos invocados constituyen verdadera y realm ente la causal
que se invoca, o se ha producido un error de derecho;
c) Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casación están
suficientem ente acreditados;
d) Si el vicio ha causado al recurrente un peijuicio reparable sólo por
medio de la invalidación del fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto
de nulidad contem plado en el art. 374;
e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
De acuerdo con ello, en el fallo que rechaza el recurso de nulidad deberá
el Tribunal exponer los fundam entos que sirvieren de base a su decisión;
pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, y declarar que no es nulo
el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados.
En este sentido se ha declarado que “resulta im perativo rechazar el
motivo de nulidad invocado, ya que los vacíos que se denuncian respecto
de la valorización de la prueba, aun en el evento de haberse producido, no
tienen para el caso de la sentencia absolutoria la capai id id de m lluir sus­
374
 C \P . V IL EL RECURSO DE NULIDAD

tancialm ente en la decisión de absolver que adquirió el Tribunal, porque ha

quedado en evidencia que la prueba presentada por los acusadores provocó
en los sentenciadores el estado de duda razonable que impide, por supuesto,
adquirir la conciencia moral e íntim a de condena. En esta situación, la pre­
tensión del acusador no podía resultar airosa y en tal situación se im ponía
el rechazo de la acusación. En estas circunstancias, los defectos existentes,
en este caso, sólo tendrían el carácter de no esenciales y que por no influir
en la parte resolutiva de la sentencia recurrida no pueden causar su nulidad,
según lo advierte el art. 375 del C. Procesal Penal”.448
En cambio, en el fallo que acoge el recurso de nulidad deberá el Tribunal
exponer los fundam entos que sirvieren de base a su decisión; pronunciarse
sólo sobre la causal o causales que le hubieren sido suficientes para acoger
el recurso de nulidad, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia
definitiva reclamados, o si solam ente es nula dicha sentencia, según corres­
ponda conform e a los casos previstos en el art. 385 del C. Procesal Penal.

*_15.3. E f e c .t o s d e l f a l l o d e l r e c u r s o d e n u l id a d

Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el recurso

de nulidad son diversos.

15.3.1. Regla general

La regla general -conform e a lo previsto en el inciso Io del art. 386 del
Código Procesal Pernal- es que el Tribunal ad quem declare la nulidad de
la sentencia y del juicio oral, debiendo, según la causal de nulidad acogida,
determ inar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar
la remisión del expediente al Tribunal no inhabilitado que correspondiere,
para que este disponga la realización de un nuevo juicio oral.
Debemos resaltar que la regla general anterior -respecto del acogimiento
del recurso de nulidad para ciar lugar a la celebración de un nuevo juicio
o ral- tiene lugar tam bién cuando el vicio o defecto se ha com etido en el
pronunciam iento mismo de la sentencia. Al efecto, dispone el inc. 2o del
art. 386 del C. Procesal Penal que no será obstáculo para que se ordene
efectuar un nuevo juicio oral “la circunstancia de haberse dado lugar al
recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciam iento mismo de
la sentencia”.
En consecuencia, por regla general si el recurso es acogido, procederá
lo que se denom ina el reenvío de los antecedentes, o sea, la remisión de ellos
al Tribunal legalm ente no inhabilitado que deberá efectuar un nuevo juicio
oral. Este Tribunal es aquel a quien tocaría conocer del juicio oral en caso de
implicancia o recusación de losjueces del Tribunal oral o dejuez de garantía
que pronunciaron la sentencia anulada.
m C orte de A p elaciones de Chillan, 7 de febrero de 2 0 06, rol 1-2006.
 LOS RECURSOS PROCESALES

I )el>< tnos tener presente que el Tribunal ad qiiem como regla general sólo
ili b<" limitarse a anular la sentencia y eljuicio oral sin dictar sentencia de
•iipki/.o sobre el fondo del asunto, porque si el Tribunal ad quem procedie-
i ,i ,i d a ta r sentencia de reem plazo violaría el principio de la existencia del
1111< 0v.il, el que im porta necesariam ente que la prueba se rinda y pondere
i d

.oíd por el Tribunal ante el cual ella se hubiere rendido.449

Imi relación a la sentencia que se dicte en el nuevojuicio oral que se rea-
li/.ii «■;mte el Tribunal no inhabilitado con motivo de la orden im puesta por
. si -11 L< ncia del Tribunal ad quem que acogió el recurso de nulidad, debemos
Ii.ii ' presente que ella no será susceptible de recurso alguno.
I' otras palabras, sólo procede por regla general que dentro del proceso
ii

prual se interponga en contra de la sentencia que se pronuncie por una sola

ve/ el recurso de nulidad, siendo im procedente el recurso de nulidad en
i oí ni a de la sentencia que se dicte en un nuevojuicio oral que deba realizarse
i mi moiivo de haberse acogido un recurso de nulidad.
Al efecto, dispone el inciso 2o del art. 387 del C. Procesal Penal que
i.mipoi o será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en
el nuevo juicio que se realizare com o consecuencia de la resolución que
linliit n icogido el recurso de nulidad”.
¡•'.Miniamos q u e e sta n o r m a es c la r a m e n t e in c o n s t it u c io n a l, p u e s to qLie si
i el nuevo proceso se vuelve a incurrir en un vicio de nulidad y se pretende
ii

m antener ese fallo al im pedir toda im pugnación a su respecto nos encon-

ii unos ante una norm a legal que viola el racional y justo procedim iento
conform e al cual se debe desarrollar el debido proceso.450-451
I xrepcioualm ente, si la sentencia qtie se hubiere anulado por el Tribunal
nd quem hubiere sido absolutoria y la sentencia que se dictare en el nuevo
jUiciel Oí il debe realizarse ante el Tribunal no inhabilitado fuere condena-
1,11 fc'.n o le sentii tu se ha señalado que alas Cortes de Apelaciones “conociendo el recurso
ili- nulidad .i <|ur se refieren los arts. 372 y siguientes del C. Procesal Penal les está vedado
.i11 ' .n los hechos que fueron fijados en la sentencia del Tribunal oral; si así no fuera, señala
Mi Conc Suprema, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a
l.n | miirlus producidas durante eljuicio oral, estarían modificando hechos de los que sólo
('•man iitim cunienlo mediato; con ello se arruinaría lo que ha sido uno de los pilares funda­
mentales jinbir Im cíales descansa la nueva reforma procesal penal, com o es el principio de
I.i imni'iluiiv" linm ta jjrmemlpenal, N° 3 (2002), pp. 41 y ss.
®" I n i'i mUmo sentido se ha señalado que “se dispone que tampoco será susceptible
............. m u la K-iiK-ni iÑ que se dictare en elju icio oral que se realice com o consecuencia
il» Im ....... Im mu que hubiere acogido un recurso de nulidad (art. 387 inc. I o CPP), lo que
|i 1 1 .luirme iin uu.slitucioii.il. porque no hay ningún motivo para que en ese caso no
........I.i | ti i ••Im iim- una nueva sentencia que también sea nula. Al m enos en parte, así lo
i..... I li'ituM gr al permitir el recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria,
i I,i huí* m: .iiiiiIIi lur absolutoria” (art. 38b inc. 2" C PP). ÁLEX CAROCCA PÉREZ, El nuevo...,
i/i ;/ t» '.'7"
■ Sulji ■I.i mttiriia abe «preciar que para velar por la supremacía constitucional se
........ en un jii un i[>i«>—por la Corte Suprema y el ministerio público que respecto de estas
.......Im itmu i pim edeute el recurso de queja, lo que desarrollaremos al tratar éste. Con
in niri mi nl.iil '.i wnmutlt sala de la ( ’orte Suprema ha declarado la improcedencia del recurso
*Ii- ■ 11 Ii*|>i i'll dlvrMm tallos.

!7(i
 C A R V II. 1LL RECURSO DE N U LID A D

tona, procederá el recurso de nulidad conform e a las reglas generales, pero

sólo a favor del acusado.
\1 efecto, dispone la segunda parte del inciso 2o del art. 387 que “si la
sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido ab­
solutoria, procederá el recurso de nulidad en favor del acusado, conform e
a las reglas generales".
De acuerdo con lo anterior, respecto del art. 387 tenemos, como obser­
va Tavolari, que “el texto tiene dos partes muy diferentes: en la prim era de
ellas se establece la regla principal, en orden a que no procederá recurso
alguno en contra de la resolución que fallare el de nulidad, sin perjuicio de
la revisión, en los casos excepcionales en que ella es admitida.
Con la segunda com ienzan las dificultades:
Si la prim era sentencia, esto es, la anulada era absolutoria y la dictada
en el segundo juicio tam bién lo es, no procederá el recurso de nulidad en
contra de esta.
Si la prim era sentencia fue absolutoria y la segunda es condenatoria,
procede igualm ente nulidad en contra de esta última.
Si la prim era fue condenatoria y tam bién lo es la segunda, no procede
el recurso de nulidad en contra de esta última.
Esta última conclusión, que fluye claram ente de la norm a en análisis, es
inaceptable4D'- y el artículo que malam ente quiso aplicar la filosofía del doble
conforme, explicada en los inicios de este trabajo, vulnera flagran tem en te el
Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civi­
les y Políticos, establecido que ambos conceden recurso al condenado, con
entera prescindencia de si sobre la m ateria hubo antes o no otra sentencia
condenatoria. Confío en una pronta m odificación de esta desafortunada
disposición”.453
En el mismo sentido se ha señalado que “la parte final del inciso segun­
do al perm itir la revisión de la sentencia condenatoria a través del recurso
de nulidad, materializa el principio de doble conform idad y obedece ple­
nam ente a la lógica del sistema que supone siem pre la posibilidad de esta
revisión cuando el juicio oral o la sentencia que le sirve de base adolece de
alguno de los vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin em bargo, ningún
fundam ento razonable para haber excluido de la posibilidad de revisión, vía
nulidad, la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la prim era
lo hubiere sido.
La norm a en cuestión debiera, entonces, ser ajustada cuanto antes para
satisfacer los estándares impuestos por nuestra Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que reconocen siem pre y en todo
caso el derecho de recurrir en contra de una sentencia condenatoria. Mien­
tras esta modificación no se haga, sólo cabe considerar la disposición de la
+fl- Un ejemplo lo aclara: si el sujeto fue condenado en un primerjuicio y pide la nulidad
porque le juzgó un Tribunal incom petente y la Corte lo admite, ordenando que se verifique
un nuevo juicio, nadie entendería la razón por la cual no se puede acoger, en su favor, un
nuevo recurso de nulidad, sr en el segundo juicio no se permitió, por ejemplo, intervenir al
defensor.
* • Raúl T a v o la r i O liv e ro s , De los recursos..., op. cit., pp. 407 v 408

377
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

prim era parte del inciso 2“ del art. 387 C P P com o una disposición que debe
ser declarada inaplicable por inconstitucionalidad”.454
Debem os tener presente que el Tribunal Constitucional, en voto de ma­
yoría, por sentencia de 30 de enero de 2008, causa rol 986-2007, rechazó el
requerim iento de inconstitucionalidad formulado respecto del inciso segundo
del art. 387 C PP en cuanto priva al condenado del recurso de revisión.
Para tal efecto se sostuvo en el voto de mayoría básicamente que el condenado
se colocó en este caso en la posición de no haber podido recurrir de nulidad por
no haber im pugnado la sentencia dictada en el prim erjuicio455 y que, además,
existiría la posibilidad de recurrir de queja en contra de ese fallo.45,i
En el voto de m inoría los ministros H ernán Vodanovic, Mario Fernán­
dez y jo rg e Correa se m anifiestan partidarios de declarar la inaplicabilidad
del precepto por ser infractor del debido proceso al negar el recurso a un
im putado respecto de una sentencia condenatoria y no respetar con ello
los tratados internacionales de derechos hum anos suscritos y ratificados por
Chile, en los cuales se contem pla la procedencia del recurso.
Creem os que esta m ateria debería ser abordada por el legislador en el
futuro para consagrar la existencia del recurso en beneficio del condenado,
sin peijuicio de estim ar que el fallo del Tribunal Constitucional no resulta
aun decisorio en esta materia, atendidas algunas consideraciones particulares
que se hicieron valer en el voto de mayoría respecto de la conducta adoptada
p or el acusado en un proceso específico.

15.3.2. Regla excepcional

Excepcionalm ente es posible, en caso de acogerse el recurso de nulidad, que
el Tribunal ad quem anule sólo la sentencia y no el juicio oral, y en tal caso
será la Corte quien dicte, sin nueva audiencia pero en form a separada, un
nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctam ente el derecho. En
este caso no existirá una rem isión de los antecedentes al Tribunal a quo para
que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por eljuez o jueces no inhabilitados
que corresponda.
Esta situación sólo será posible cuando el Tribunal ad quem hubiere aco­
gido el recurso de nulidad por un erro r de derecho que hubiere influido
sustancialm ente en el fallo por los siguientes motivos:
a) La sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que la
ley no considerare tal;
b) La sentencia anulada hubiere aplicado una pena cuando no proce­
diere aplicar pena alguna, o
c) La sentencia anulada hubiere im puesto una superior a la que legal­
m ente correspondiere.
4;"’4 JULIAN L u P liZ ( c o n M a r í a I n é s H o R V IT Z ), Dnrdw jnotrsal penal <k¿ltni<>. to m o II, E d i­
torial Ju ríd ica d e C hile, 2 0 0 4 . pp. 4 4 5 y 4 4 6 .
ir,r’ V éanse co n sid eran d o s 22 v 23.
<r,li V éan se co n sid eran d o s 3 8 a 44
 C A R V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

AJ efecto, señala el art. 385 clel C. Procesal Penal que “La Corte podrá
invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadam ente,
la sentencia de reem plazo que se conform are a la ley, si la causal de nulidad
no se refiriere a form alidades deljuicio ni a los hechos y circunstancias que
se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere cali­
ficado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena
cuando no procediere aplicar pena alguna, o im puesto una superior a la
que legalm ente correspondiere”.
Del análisis de esos motivos de excepción que hace procedente la dic-
tación de una sentencia de reem plazo por el Tribunal ad quem, si acoge el
recurso de nulidad, se ha llegado a la conclusión que sólo es procedente la
dictación de una sentencia de reem plazo en los casos antes m encionados en
que se acogiere un recurso de nulidad deducido a favor del acusado.
A la inversa, nunca un recurso deducido en contra del acusada autoriza
el pronunciam iento de la sentencia de reem plazo, de allí que sea equivocada
la pretensión de un fiscal de obtener que esta se dictara para aum entar la
penalidad im puesta al condenado.457
Creem os que en este caso, aun cuando la ley utilice una expresión de
carácter facultativo com o es “podrá”, nos encontram os ante una situación
de carácter imperativo, por lo que de acogerse el recurso de nulidad, por
alguno de dichos motivos, el Tribunal ad quem dictará no sólo la sentencia
de nulidad, sino que tam bién en forma separada la sentencia de reemplazo
para fallar el fondo del asunto, aplicando correctam ente la ley en caso de
acogerse el recurso de nulidad por alguno de los motivos antes señalados.
E ntendem os que esta es la correcta interpretación para conducirnos a
un proceso que no incurra en dilaciones indebidas y que perm ita brindar a
la población la pronta y cum plida adm inistración de justicia a que se refiere
el art. 77 de nuestra Carta Fundam ental, la que debe ser respetada para que
nos encontrem os ante un debido proceso.
En este caso la Corte Suprem a debe anular la sentencia y dictar sentencia
de reem plazo sobre el fondo del asunto, porque el vicio no dice relación
con actos d elju icio oral y no es necesario el establecim iento de hechos
distintos a los contenidos en la sentencia im pugnada para dar una correcta
aplicación al derecho.
De acuerdo con ello, sólo cabría preguntarnos si todas las situaciones de
carácter excepcional que se contem plan en ese precepto son las que ameritan
que se dicte sentencia de reemplazo, o si existirían otras en las cuales ello
no sería necesario, com o ocurriría, por ejem plo, con aquella que contraría
una sentencia penal anterior pasada en cosa juzgada.
En consecuencia, sólo en esta situación excepcional nos encontrarem os
con que el recurso de nulidad no persigue solam ente un objetivo de inva­
lidación de la sentencia, sino que además perseguirá la decisión en forma
separada acerca del fondo del asunto por el propio Tribunal ad quem.
. C r i s t i a n A r ia s V ic e n c io , "El recurso de queja en el nuevo procedim iento penal", en
, r , 'i

Revista Centro de Estudios de Iti ¡iislicia. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, número 1
(2002), p. 1133.

379
 LOS REC U R SO S PRO CESA LES

te KIM ;URSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA

MI I P. PRONUNCIA ACERCA DEL RECURSO DE NULIDAD
i <><il<iiiiM i lo previsto en el inciso I o del art. 387 del C. Procesal Penal, la
........ mu <1111 - Callare un recurso de nulidad no será susceptible de recurso
.iI;;i■ 11>i. .ni | j u i t io de la revisión de la sentencia condenatoria firme de
111 ii I il.i en este Código.
mi '. |> ipiii id de lo anterior, debem os reco rdar que, conform e a lo
ii el art ‘>7 del COT, es procedente en relación a la sentencia que
M .peí tu del n . tirso de nulidad pronuncia la Corte Suprema, la aclaración,
tfli .......... o i m nienda que contem pla el art. 182 del CPC.
i ■ iiisuU-i .unos que tam bién es procedente dicha aclaración, rectifica-
i ti m i M'iimi ml.i respecto de la sentencia que sobre del recurso de nulidad
I H < i .......... . una Corte de Apelaciones conform e a lo previsto en el art. 52
i i

ili'l t rim es il Penal, y además porque la norm a del Código Orgánico nos
Iir i mite .iplií .ii el viejo aforismo consistente en que “donde existe la misma
......... (i ix regir la misma disposición”.
 CAPÍTULO VIII

RECU RSO DE QUEJA

1. REGLAMENTACIÓN
El recurso de queja reconoce su fuente en el art. 82 del la Constitución
Política, el cual establece que “La Corte Suprem a tiene la superintendencia
directiva, correccional y económ ica de todos los tribunales cíe la Nación. Se
exceptúan de esta norm a el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador
de Elecciones y los tribunales electorales regionales”. El constituyente prevé
las facultades disciplinarias al referirse a la superintendencia correccional. En
virtud de estas facultades la Corte Suprem a conoce del recurso de queja.
Además del texto constitucional, se refieren a este recurso los artícu­
los 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 del COT.
Finalm ente, el recurso de queja se encontraba reglam entado en el auto
acordado de la Corte Suprem a sobre Tram itación y Fallo del recurso de
queja, publicado en el Diario Oficial de 1 de diciem bre de 1972.
Uno de los temas que plantea dudas de interpretación -respecto de las
actuales disposiciones que regulan este recurso en relación con las modifi­
caciones de la Ley N° 19.374 (Diario Oficial de 18 de febrero de 1995)- es
determinar si las disposiciones del referido auto acordado permanecen vigentes
en la parte que no hubieren sido modificadas por la nueva normativa legal,
o si ellas deben entenderse derogadas orgánicam ente. Si este fuere el caso se
com prenderá que sólo cabe aplicar en cuanto a la regulación de este recurso
-a partir de la referida Ley N° 19.374- la normativa prevista en el COT.
Conform e con la historia de la ley (inform e de la Comisión de Consti­
tución, Legislación, Justicia y Reglam ento del Senado), el propósito habría
sido el de derogar orgánicam ente las norm as del auto acordado, rigiéndose
el recurso de queja sólo por las normas legales contem pladas en el Código
Orgánico de Tribunales. Al efecto, se señaló que “la Comisión, por la unani­
m idad de sus m iem bros presentes [...], acordó sustituir el texto del art. 548
por otro que establece norm as para la interposición del recurso de queja,
recogiendo lo estatuido en el inciso prihiero del art. 549 vigente, así como
algunas disposiciones contenidas en el auto acordado de la Corte Suprema
sobre tram itación y fallo de los recursos de queja”.
En esta m ateria debem os tener presente que con la Ley N° 19.374 se
m odificaron, entre otros, los arts. 63, 97, 530, 531, 537, 542, 545, 548, 549
381
 LOS RECURSOS PROCESALE*

del Código O rgánico de lVibunalt-s, dándose una regulación legal m ucho

más acabada a dicho recurso.
M ediante la reforma introducida por la aludida ley se persiguió reducir la
procedencia del recurso ele queja, estableciéndose los requisitos que debían
concurrir para ser deducido con motivo de la dictación de una resolución
judicial y estableciéndose su incom patibilidad con las interposición de otros
recursosjurisdiccionales. Además. persiguió restablecer la preem inencia de
su naturaleza correccional, contem plando la obligación del Tribunal pleno
de aplicar una sanción disciplinaria en caso de ser acogido.
liO tro problem a de interpretación que se ha planteado dice relación con
la eventual modificación de este recurso por las disposiciones del C. Procesal
Penal o del Código del Trabajo, que contem plan un nuevo sistema procesal
dentro de los cuales no cabría contem plar la existencia del recurso de queja
con la finalidad de lograr la m odificación de una resolución judicial, dado
que los recursos dentro de dicho sistema constituyen un m edio excepcional
que requerirían de un texto categórico y expreso que los consagre para que
sean procedentes...".
A tendida la consagración constitucional del recurso de queja, y dada su
regulación en una ley orgánica constitucional -com o lo es para estos efectos
en la parte pertinente el Código O rgánico de T ribunales- se sostuvo en un
comienzo que no resultaba admisible sostener que dichas normas habían sido
modificadas por el Código Procesal Penal, el que ni siquiera fue som etido a
un control preventivo de constitucionalidad en estas materias.
De acuerdo con ello, resultaba plenam ente justificable que la Corte Su­
prem a en un com ienzo considerara vigente el recurso de queja en el nuevo
sistema procesal penal respecto de las resoluciones que se dicten y respecto
de las cuales se retinan los requisitos que lo hacen procedente, por cuanto no
era posible concebir conform e a los principios que regían un antiguo sistema
que ella no pudiera ejercer sus facultades disciplinarias de origen constitu­
cional respecto de las graves faltas o abusos que se com eten en ellas.458
45* Así, por ejem pto, ki Coree Suprem a acogió recurso de queja deducido por la Defensoría
Penal Pública en contra de una resolución que había declarado abandonado un recurso de
nulidad (C orte Suprem a. 23 de ju lio de 2002. Rol ingreso 881-02). En este m ism o sentido,
nuestra Excma. C orte Suprem a en sentencia de IÜ.7.2002, rol 1386-02, ha declarado que si
el T ribunal que conoce el recurso de nulidad a que se refieren los arts. 372 y siguientes del
Código Procesal Penal altera los hechos que fueron determ inados por el Tribunal de juicio
oral, incurre en falta o abuso grave, ya que desnaturaliza el sentido del nuevo proceso penal,
transform ando arbitrariam ente ia nulidad en una verdadera segunda instancia, ajena al espíritu
del referido procedim iento. Y esta falta o abuso es susceptible de ser enm endada m ediante
el recurso de queja a que se refiere el artículo 545 del Código O rgánico de Tribunales, dado
que se la com ete en una sentencia que pone térm ino ai juicio, sin que nada diga contra ello lo
preceptuado en el artículo 387 inciso prim ero del Código Procesal Penal, puesto que aquí se
trata de un recurso que tiene por objeto el ejercicio de la facultad disciplinaria de esta Corte,
la cual indudablem ente se encuentra siem pre vigente tam bién respecto de los tribunales que
intervienen en el nuevo procedim iento. Esta m isma interpretación fue sostenida po r el ex
Fiscal Nacional. G uillerm o Piedrabuena R. Véase ‘ Com entarios a la sentencia de la Excma.
Corte Suprem a de fecha 10 de ju lio de 2002 desde un punto de vista procesal” Boletín de
jurisprudencia ministerio público. N" 11, ju lio (2002).

382
 CAP. VIH. RECURSO DE QUEJA

Sin perjuicio de lo anterior, consideram os sum am ente pertinente algunas

observaciones que respecto del recurso ele queja se han form ulado a propó­
sito clel nuevo proceso penal, las que am eritarían su revisión y regulación a
nivel constitucional.45a
M ientras lo anterior no ocurra, estimamos que prim an las disposiciones
de la Carta Fundam ental y las disposiciones orgánicas constitucionales que
desarrollan los principios así recogidos en ella, por sobre las norm as proce­
sales penales que en m ateria de recursos sólo se han previsto con rango de
ley simple o com ún en el Código Procesal Penal.
No obstante, la interpretación acerca de la procedencia del recurso de
queja debe ser efectuada en form a m ucho más restrictiva que en un siste­
ma jerarquizado com o el antiguo sistema, de m anera que la procedencia
del recurso de queja con la finalidad de revocar, m odificar o invalidar una
resolución judicial debe ser doblem ente excepcional. La prim era, por ser
procedente sólo en caso de flagrante falta o abuso, en contra de determinadas
resolucionesjudiciales y siem pre que no procedan otros recursos ordinarios
o extraordinarios en su contra; y la segunda, porque la regla casi absoluta es
la im procedencia de todo régim en recursivo en contra ele las resoluciones
judiciales que se dictan dentro de procesos regidos por los nuevos sistemas
orales penales y laborales, a menos que una norm a legal contem ple expre­
sam ente la existencia del recurso.

2. CONCEPTO
Es el actojurídico procesal de parte que se ejerce directam ente ante el Tribu­
nal superiorjerárquico y en contra del juez ojueces inferiores que dictaron
en un proceso del cual conocen una resolución con falta o abuso grave,
solicitándole que ponga pronto rem edio al mal que motiva su interposición
m ediante la enm ienda, revocación o invalidación de aquélla, sin perjuicio
de la aplicación de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por
el pleno de ese Tribunal respecto del juez ojueces recurridos.

3. CARACTERÍSTICAS
El recurso de queja presenta las siguientes características:
a) Es un recurso extraordinario, porque sólo procede en los casos esta­
blecidos en la ley.
Tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, ya que
procede solam ente en caso que se com etan faltas o abusos graves en la
dictación de algunas resolucionesjudiciales que no pueden ser remediadas
m ediante el ejercicio de otros recursos.
ir’‘J Vea.se Cristian Arias Vicencio. "El recurso de queja en el nuevo procedim iento
penal”, R n ’isUi (rutrn Estudios iU1 til Justicia, Facultad ele D erecho, Universidad de Chile. N" 1
(2002), pp. 161 y ss.

383
 LOS RECURSOS PROCESALES

b) Es un recurso que actualm ente se encuentra regulado de m anera

orgánica en el COT. Con anterioridad al año 1995, como hem os visto, se
encontraba reglam entado en sus aspectos procedim entales básicam ente en
el auto acordado de la Corte Suprem a de 1 de diciem bre de 1972.
c) Es un recurso que se interpone directam ente ante el Tribunal supe­
rior jerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso
grave, para que sea conocido y resuelto por el mismo.
d) Es un recurso que se interpone no en contra de una resolución, sino
en contra del juez o jueces que dictaron la resolución con falta o abuso grave,
para que en caso de ser ella acreditada sea m odificada, enm endada o dejada
sin efecto, a fin de poner pronto rem edio al mal que motiva el recurso.
e) Es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores
de interpretación, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del sen­
tenciador que caigan dentro del ám bito de la jurisdicción disciplinaria del
si iperior jerárquico.
f) Es un recurso que no constituye instancia para la revisión de todas las
cuestiones de hecho y de derecho, sino que tínicamente faculta al superior para
examinar si se cometió la falta o abuso grave invocada por el recurrente.
g) Es un recurso que no suspende el C L i m p l i m i e n t o de la resolución en
que se cometió la falta o abtiso grave, a m enos que se im parta u na orden de
n o innovar durante su tramitación.
h) Es un recurso en que el Tribunal superior tiene com petencia amplí­
sima para su resolución, puesto que este puede adoptar todas las medidas
convenientes para poner pronto rem edio al mal que motiva la queja. Dentro
de estas medidas se puede encontrar la revocación, enm ienda o invalidación
de la resolución.
i) Es un recurso que actualm ente no requiere de consignación para su
interposición, por haberse derogado dicha exigencia por la Ley N° 19.374.

4. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE

EL RECURSO DE QUEJA
l'ara determ inar la procedencia del recurso de queja se debe atender, según lo
veremos, a la naturaleza de la resolución que se impugna. Esto no era necesario
en la idea prim igenia de este recurso. En efecto, antes de la Ley N° 19.374 no
se atendía a la naturalezajurídica de la resolución im pugnada, sino al hecho
de haberse com etido por el Tribunal una falta o abuso grave al m om ento de
dictar cualquier resoluciónjudicial. En consecuencia, el recurso de queja podía
interponerse en contra de una sentencia definitiva, sentencia interlocutoria,
ríe un auto y aun de un m ero decreto, providencia o proveído.
Por otra parte, la circunstancia de que en contra de la resolución que
se quería im pugnar procedieran otros recursos judiciales, no im pedía que
384
 CAP. VIH. RECURSO DE Q l EJA

también se interpusiera el recurso de queja. Dicha situación se reconocía

expresam ente en el N° 10 del antes aludido auto acordado, el cual señalaba
que “si respecto de una resolución se interponen los recursos ordinarios y
el de queja, podrán verse conjuntam ente por el mismo Tribunal, a petición
de parte o de oficio".
La Ley N" 19.374 reemplazó el art. 545 del COT, estableciendo en su inciso
prim ero que “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las
faltas o abusos graves cometidos en Ja dictacion de resoluciones de carácter
jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o
definitiva, y que no sean susceptibles ele recurso alguno, ordinario o extraordina­
rio, sin peijuicio de la atribución de la Corte Suprem a para actuar de oficio
en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias
definitivas de prim era o única instancia dictadas por árbitros arbitraclores,
en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación
en la form a” (énfasis añadido).
En consecuencia, a partir de la Ley Nu 19.374 para que sea procedente
la interposición de un recurso de queja se requiere que concurran copula­
tivamente todos y cada uno ele los siguientes requisitos:
Io. Que se hubiere com etido por eljuez o jueces una falta o abuso grave
al dictar una resolución jurisdiccional;
2°. Q ue dicha falta o abuso se hubiere com etido en una sentencia defi­
nitiva o en una sentencia interlocutoria, siem pre que esta última ponga fin
al juicio o haga imposible su continuación.
Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley N° 19.374 la naturaleza
jurídica de la resolución judicial -e n la cual se debe haber cometido la falta
o abuso grave- para deducir el recurso de queja es similar a la naturaleza
jurídica de la resolución para deducir el recurso de casación.
De acuerdo con ello, el recurso de queja no es procedente en contra de
las siguientes resoluciones:
a) Sentencias interlocutorias que no pongan fin al juicio o que no hagan
imposible su continuación;
b) Autos;
c) Decretos, providencias o proveídos.
Aplicando este criterio, se ha declarado im procedente el recurso ele queja
interpuesto en contra de las siguientes resoluciones:
- Resolución de segunda instancia que confirm a la de prim er grado que
había negado som eter a proceso a los querellados, porque “ni pone fin a la
instancia ni hace imposible su continuación” (Gaceta, N° 180, junio, 1995,
págs. 94 y 95).
-R esolución de segunda instancia que desestima el otorgam iento de
alguno de los beneficios previstos en la Ley N° 18.216, porque la decisión
en cuanto a ellos no constituye parte de la sentencia definitiva al no decir
relación con el objeto principal del pleito, y porque tampoco se trata de
385
 LOS RECURSOS p r o c e s a l e s

una interlocutoria que haya puesto fin aljuicio ( Gaceta N° 180, junio, 1995,
págs. 95 y 96).
3Ü. Que la sentencia que hace procedente el recurso de queja según su
naturalezajurídica, no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o ex­
traordinario, sin peijuicio de la atribución de la Corte Suprem a para actuar
de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.
De conform idad con este últim o requisito no es procedente el recurso de
queja si en contra de la resolución procede la interposición de otro recurso
ordinario o extraordinario, puesto que en tal caso deberá ser ejercido este
último.
En este sentido se ha declarado que la resolución de segundo grado que
confirma el abandono del procedim iento, no obstante ser una interlocutoria
que pone term ino aljuicio, no es susceptible de ser recurrida a través del
recurso de queja, porque a su respecto es procedente el recurso de casación
(Gaceta, N° 181,julio, 1995, pág. 27).
De acuerdo con lo anterior, v como regla de carácter general, tenemos
que el recurso de queja nunca puede ser deducido conjuntam ente con otro u
otros recursos, sean ordinarios o extraordinarios. La existencia de cualquier
otro recurso hace, por tanto, im procedente el recurso de queja.
La Cínica excepción a esta regla general se prevé en relación con las
sentencias definitivas de única o prim era instancia dictadas por árbitros ar­
bitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso
de casación en la forma.
En consecuencia, esta excepción en que es procedente la acum ulación
clel recurso de queja con el de casación en la form a, es el único caso en el
cual podrá aplicarse la norm a contenida sobre acum ulación para la trami­
tación conjunta del recurso de queja con otros recursos que se contem pla
en el art. 66 del Código O rgánico de Tribunales.
Al efecto, dispone ese precepto que "En caso que, además de haberse
interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja,
éste se acum ulará a los recursos jurisdiccionales, y deberá resolverse con­
juntam ente con ellos”.
Ahora bien, la procedencia clel recurso de queja sólo en caso ele que el
vicio en que incurre una sentencia no pudiere ser reclam ado por otro recurso,
ya había sido reconocido por algunos fallos de nuestra jurisprudencia con
antelación a la dictación de la Ley N° 19.374.
En tal sentido se declaró que eljuez al dictar sentencia de prim er grado,
resolvió la controversia planteada por las partes, ponderó la prueba rendida
según su criterio, se refería a los hechos y argum entó con los considerandos
pertinentes su resolución final, equivocada o no, es m ateria del recurso de
apelación y no clel de queja, por lo que corresponde rechazar dicho recurso
que se interponga.4™1

RDJ, l. X C . 2a parte, sec. 2“ (1993), N° 1, pp. 52 v ss.

386
 CAR VIII- RECURSO DE QUEJA

5. CAUSALES DEL RECURSO DE QUEJA

El a c tu a l a rt. 54 5 d e l COT «establece g e n é ric a m e n te e n su in c. I o, p rim e ra
p a r te , q u e "El re c u rs o d e q u e ja tie n e p o r e x clu siv a fin a lid a d c o rre g ir las
fa ltas o a b u so s g rav es c o m e tid o s e n la d ic ta c ió n d e re s o lu c io n e s d e c ará cter
ju ris d ic c io n a l
En consecuencia, la falta o abuso cometida por el Tribunal es la causal
que hace procedente la interposición del recurso de queja en contra del
funcionario que la pronunció. En razón de ello se pide que se modifique,
enm iende o anule la resolución para poner pronto rem edio al mal que
motivó su interposición.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española “la falta” es
la infracción voluntaria de la ley, ordenanza o reglam ento a la cual se señala
una sanciónleve. En este sentido utiliza el art. 537 del COT la expresión falta,
perm itiendo la imposición de sanciones leves respecto de las conductas de
los inferiores.
Por otra parte, de acuerdo con el diccionario referido, el abuso es “la
acción de abusar; uso excesivo de alguna cosa; exageración, extralimitación”.
Por otra parte, abusar significa usar excesivamente, en form a injusta o in­
debida de alguna cosa.
De acuerdo coíf ello abuso será usar mal, de una m anera impropia o
indebida, una facultad.
La Corte Suprem a con el tiempo ha ido delim itando los casos en que
nos encontram os ante una falta o abuso, siendo ellos los siguientes:
a) Contravención formal de la ley.
La contravención formal se produce cuando eljuez, no obstante el texto
claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictación de una resolución
judicial.
b) Interpretación errada de la ley.
La errada interpretación de la ley se produce cuando el Tribunal al apli­
car la ley incurre en un error de interpretación al vulnerar las reglas legales
establecidas para ese efecto, en especial las contem pladas en los arts. 19 a
24 del Código Civil.
c) Falsa apreciación de los antecedentes del proceso.
C oncurre esta causal cuando se clicta una resolución judicial o fallo
ele m anera arbitraria, apreciándose erróneam ente los antecedentes del
proceso.
Esta causal reconocía su antecedente en el hoy inexistente N° 3 del art. 545
del COT, que preveía como falta o abuso de losjueces el que hubieren "de­
cretado medidas precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o
negaren en la misma form a las que se solicitaren con fundam ento plausible
y apareciere en uno y otro caso que de ello deriva un daño irreparable al
recu rren te”.
3«7
 LOS RECURSOS PROCESALES

6. TITULAR DEL RECURSO

I11alíjelo que puede deducir el recurso de queja debe revestir el carácter de
I mi h ■m el proceso en que se dictó la resolución. Además clebe haber sido
. il; i . iví . k lo c o n la falta o abuso grave com etido por eljuez o jueces con motivo
ilf I.i di< l.icióu de la sentencia.
Cl ari. 5 4 8 del COT nos señala en su inciso prim ero que “El agraviado
del) r.í m icrponer el recurso y en su inc. 2o nos indica que “El recurso
10 poiliii interponer la parte personalm ente, o su m andatario judicial, o su
.illpijiidO patrocinante o un procurador del núm ero, [...]”.
I i finalidad perseguida con el recurso es “solicitar las medidas convenien-
li<n |iai i poner pronto rem edio al mal que motiva la queja” de acuerdo a lo
pi cvisio eu el art. 53 6 clel COT, o com o señala el a rt. 54 5 del mismo cuerpo
le il en su inciso prim ero, “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad
I I i vcirri' las faltas o abusos graves com etidos en la dictación de resoluciones
de i ,u n ter jurisdiccional”.

7. PLAZO PARA INTERPONERLO

i I . ii t. 54 8 d e l COT d is p o n e q u e “E l a g ra v ia d o d e b e rá i n te r p o n e r el re c u rs o
e n t 1 plazo fatal d e c in c o d ía s h á b ile s , c o n ta d o clescle la fe c h a e n q u e se le
n o iitiq u e la re s o lu c ió n q u e m o tiv a e l r e c u r s o ”.
liste p la /o se a u m e n ta r á c o n fo rm e a la ta b la d e e m p la z a m ie n to a q u e se
11 Hei e el l t . 259 clel CPC, cuando el T ribunal que haya pronunciado la reso-
lin ion recurrida tenga su asiento en una com una o agrupación de comunas
diversa de aquella en que lo tenga el que haya de conocer el recurso. Con
lodo, el plazo total para interponer el recurso no podrá exceder de quince
días hábiles, contados desde la fecha de notificación a la parte recurrente
di la resolución que motiva la queja.

8. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE

EL RECURSO DE QUEJA
I I in urso de queja debe interponerse por escrito directam ente ante el Tri­
bunal superior jerárquico del juez o jueces que dictaron la resolución con
I ili i o abuso.
Sobre esta m ateria debe tenerse presente que con anterioridad a la Ley
N" 19.374 se había resuelto por los tribunales de justicia que tratándose ele
las resoluciones de árbitros, el recurso de queja debía interponerse direc­
tam ente ante la Corte Suprema, puesto que ella posee la superintendencia
correccional sobre todos los tribunales de la República, y los árbitros no
lenian establecido por la ley un superior jerárquico para conocer de los
recursos de queja.
En la actualidad el art. 63 clel COT dispone en la letra b) de su N° 2,

388
 “Las Cortes de Apelaciones conocerán:
l u. En única instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras,
jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción,
dentro de su territorio jurisdiccional'’.
De acuerdo a lo establecido en esa norm a, fluye con claridad que el
propósito del legislador fue entregar la casi plenitud del conocimiento del
recurso de queja a las Cortes de Apelaciones. En prim er lugar, es m enester
resaltar que este conocim iento fue entregado a dichas Cortes para que
resolvieran el recurso en única instancia. No cabe, por tanto, el recurso
de apelación en contra de la resolución de la Corte que falla el recurso de
queja respectivo.
En segundo lugar, el recurso de queja cabe interponerlo directam ente
ante la Corte de Apelaciones en contra de los jueces de letras, dentro de los
cuales deben entenderse incluidos los de com petencia común, civil, penal
laboral y de m enores, además de los de policía local que están sometidos
a su potestad disciplinaria por ejercer las funciones dentro de su territorio
jurisdiccional. El recurso de queja no es, en todo caso, la vía normal para
recurrir en contra de las resoluciones que dicten esta clase dejueces, puesto
que norm alm ente procederá el recurso de apelación, lo que hace improce­
dente, como ya sabemos, esta vía disciplinaria.
Tratándose de los árbitros el legislador no ha efectuado ninguna distin­
ción, en consecuencia será procedente que se ejerza el recurso de queja en
contra de cualquiera clase de árbitros -arbitradores, de derecho o mixtos- que
hubieren dictado una resolución con falta o abuso grave.
La diferencia radica, en este caso, en que el recurso de queja en con­
tra de las sentencias definitivas de prim era o única instancia dictadas por
árbitros arbitradores es com patible con el recurso de casación en la forma.
En cambio, respecto de árbitros de derecho, el recurso de queja es siempre
incom patible con otro recurso ordinario o extraordinario, cuya proceden­
cia hace inadmisible el recurso de queja según ya lo sabemos. La Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado fundó esta
norm a de excepción en la circunstancia de que contra tales fallos, si bien es
cierto que p ro ced ed recurso de casación en la forma, lógicamente por vicios
de forma, no cabe el de casación en el fondo, por lo que aparece indispen­
sable que proceda el recurso de queja, toda vez que el único medio de que
dispondrán las partes en caso de que el árbitro falle en forma aberrante, sin
respetar los principios básicos de equidad.4”1
Finalm ente, tam bién procede el recurso de queja ante la Corte de Ape­
laciones respecto de las resoluciones dictadas con falta o abuso grave que
hubieren sido dictadas por órganos que ejerzan jurisdicción dentro de su
territorio jurisdiccional.
En la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado se dejó constancia que la expresión órganos que ejerzan jurisdicción
4,il Boletín 858-7 del Senado.

389
 LOS K¿CURSOS PROCESALES

dentro de su territorio jurisdiccional había sido em pleada en un sencido amplio

y genérico, y consecuenciahnente debe entenderse que incluía a los funcio­
narios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el
Director del Servicio de Impuestos Internos, los Superintendentes de Bancos,
Instituciones Financieras y Aduanas, etcétera.4r'2

9. FORMA DE INTERPO NER EL RECURSO DE QUEJA

Los requisitos que debe cum plir el escrito son los siguientes:
a) Deben cumplir con las normas de comparecencia enjuicio para
determinar quiénes pueden deducir el recurso
El art. 548 del COT establece en su inc. 2o que “El recurso lo podrá in­
terponer la parte personalm ente, o su m andatario judicial, o su abogado
patrocinante, o un procurador del n ú m ero ...”.
No obstante la am plitud de la redacción de la norm a referida, consi­
deram os que en la especie aún cabe efectuar la distinción que se recogía
en el N° 1 del auto acordado, el cual distinguía el Tribunal ante el que se
interpone el recurso de queja para establecer las personas que se encuentran
habilitadas al efecto:
-A n te la Corte de Apelaciones el recurso puede interponerse por la
parte agraviada, un procurador del núm ero o un abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión.
-A nte la Corte Suprem a deberá presentarse por procurador del núm ero
de Santiago o por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
En efecto, la disposición debe ser interpretada en arm onía con lo estable­
cido en el art. 398 del COT, por lo que las personas que podrían interponer
el recurso serían de acuerdo a la interpretación arm ónica de todos esos
preceptos, las que se indicaban en el auto acordado.
b) Patrocinio de abogado habilitado
Todo recurso de queja debe ser expresam ente patrocinado por un abo­
gado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta exigencia se encuentra
expresam ente prevista en el inciso 2o del art. 5 48, del COT.
Este patrocinio tiene gran im portancia, puesto que el abogado se hace
responsable de la seriedad del recurso. ■
c) Contenido del escrito
Los requisitos que debe reunir el escrito del recurso de queja de acuerdo
a lo previsto en el actual inc. 3o art. 548 son los siguientes:
1. Indicar nom inativam ente losjueces o funcionarios recurridos.
Boletín 858-7 clel Senado.

390
 CAP. VIH. RECURSO DE QUEJA

‘2. Individualizar el proceso en el cual se dictó la resolución que motiva

el recurso, la que se transcribirá o se acom pañará copia de ella, si se trata
de sentencia definitiva o interlocutoria.
3. Se debe consignar el día en que se dictó la resolución recurrida, la foja
en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente.
4. Se debe señalar clara y específicam ente las faltas o abusos que se
im putan a los jueces o funcionarios recurridos.
En cuanto al desarrollo del escrito, es necesario que este sea lo suficien­
tem ente claro para dem ostrar la procedencia prima facie, debiendo para ese
efecto expresar:
a. La falta o abuso ministerial com etido por el juez o jueces en la reso­
lución. la que clebe consistir en una arbitrariedad que represente un error
grave y notorio y no una simple divergencia de apreciación acerca de una
determ inada m ateria. Además, debe señalarse claram ente la naturaleza
jurídica de la resolución que se im pugna (sentencia definitiva o interlocu­
toria que pone térm ino aljuicio o hace imposible su continuación; y que
no proceden en su contra recursos ordinarios u extraordinarios:
b. La form a o m anera com o se ha com etido la falta o abuso, esto es,
cómo se configura la contravención formal, la errónea interpretación o el
apartam iento de los antecedentes del proceso;
c. Las circunstancias o antecedentes que dem uestren la falta o abuso
com etido, y
d. Las medidas que se solicita al Tribunal superior adoptar para poner
pronto rem edio al mal que motiva la queja y que es una consecuencia de la
falta o abuso cometido.
En relación con lo anterior el art. 549 letra a) clel COT establece que
“Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo Tribunal colegiado
deberá com probar que éste cumple con los requisitos que establece el artículo
precedente y, en especial, si la resolución que motiva su interposición es o
no susceptible de otro recurso. De no cum plir con los requisitos señalados
o ser la resolución susceptible de otro recurso, lo declarará inadmisible, sin
más trámite. Contra esta resolución sólo procederá el recurso de reposición
fundado en error de hecho”.
De lo expuesto se desprende que el legislador ha m odificado las normas
del anterior auto acordado, puesto que no se ha establecido una posibili­
dad de rechazo del recurso in limine, sino que tan sólo una inadmisibilidad
por incum plim iento de requisitos formales. Además,” no se contem pla ac­
tualm ente una intervención del presidente de la Corte para ponderar si se
encuentran revestidos de fundam ento plausible, siendo la sala de cuenta del
respectivo Tribunal la que debe hacer el exam en de los requisitos formales.
En este sentido, se señaló por la Comisión ele Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado que corresponderá a la sala de cuenta del
Tribunal resolver sobre la adm isibilidad del recurso, debiendo declararse
su inadmisibilidad si no cum ple con los requisitos que se m encionan en el
391
 LOS RECURSOS PROCESALES

.11 Jo f>48 o cuando procedieren otros recursos jurisdiccionales en contra

di- I.i i i-solución que se im pugna.41111
(I) Certificado acerca de los hechos que establece la ley
I ' ii l<>que el recurso de queja se interpone directam ente ante el Tribu-.
n.il superior, ([iiíen desconoce hasta ese m om ento todo antecedente del
eso cu que se dictó la resolución abusiva, se exige que se acom pañe una
I ii i ii

i ci ulii ación para dem ostrar el cum plim iento de los requisitos formales en
til m 1*1 posición.
\l electo, el art. 548 inc. 4o del COT se encarga de establecer la exigencia
ilr acom pañar un certificado al recurso de queja y las m enciones que este
Jlrlir (■(►atener. Señala dicho precepto legal que al recurso ele queja se debe
• inp.iñar un certificado, emitido por el secretario del Tribunal que hubiere
iIk i.nju I.i resolución en que se incurrió en la falta o abuso.
I I secretario del Tribunal, dispone la norm a en cuestión, debe extender
rM(| lenificado sin necesidad de decreto judicial y a sola pedeión, verbal o
i -m i Ha. del interesado. En esta parte, debemos entender por interesado (como
In luí i a el auto acordado en su num eral prim ero) a la parte, su mandatario
0 .ilxifjado patrocinante.
I .as m enciones que debe contener el certificado que debe acom pañarse
al ivi tirso de queja son las siguientes:
1 F.I núm ero de rol clel expediente en que se dictó la resolución con
l.illa e ibuso y su carátula.
2. F.I nom bre de losjueces que dictaron la resolución que motiva el
II ( u rso .
1.a fecha ele la dictación de la resolución con motivo de la cual se
1( u n e de queja y la de su notificación al recurrente.
I. El nom bre del m andatario judicial y del abogado patrocinante de
i i d a parte.
I a sane ion por la omisión del aludido certificado es la declaración de
in.iciniisibilidad del recurso. Esta declaración la efectúa la sala de cuenta en
(■(inlni iiiidad a lo previsto en la letra a) del art. 549 del COT. Con todo, en
I.i referida letra a) se establece que “No obstante, si no se ha acom pañado el
( ei ti tirado a que se refiere el inc. 4o del artículo anterior, por causajustifica-
d i el lribunal dará un nuevo plazo fatal e im prorrogable para ello, el cual
no podrá exceder de seis días hábiles”. Frente a lo drástico de la sanción el
le^isl-idoi1ha flexibilizado esta exigencia, perm itiendo en el evento de que
exista causajustificada para poder acom pañar con posterioridad el certificado
en cuestión. De este m odo se ha legalizado lo qLie era una práctica forense
que encontraba un sustento en el auto acordado de 1972.
Finalm ente debem os tener presente que en la actualidad no existe la
obligación de efectuar consignación alguna al m om ento de interponer el
recurso de queja.
"B Boletín 858-7 del Senado.

392
 CAP, VIII. RECURSO DE QUEJA

10. ORDEN DE NO INNOVAR

La sola interposición clel recurso ele queja no suspende el cum plim iento ni
impide que produzca todos sus efectos la resolución que se hubiere pronun­
ciado con falta o abuso.
De acuerdo a lo previsto en el art. 53 6 clel COT, los tribunales que conocen
del recurso “dictarán, con previa audiencia clel juez respectivo, las medidas
convenientes para poner pronto rem edio al mal que motiva la queja".
A partir de este precepto, la Corte Suprem a previo la orden ele no inno­
var en el recurso de queja, con el fin ele im pedir -a m anera ele una medida
cautelar- que se materializara la falta o abuso com etido en la dictación ele
la resolución, paralizando los efectos de esta o im pidiendo su cum plim iento
mientras no se resuelva el fondo ele la im pugnación.
Esta m edida en la actualidad no tiene mayor trascendencia frente a las
resoluciones de prim era instancia, puesto que tratándose del recurso de ape­
lación (el recurso ordinario en contra de estas sentencias) se prevé la orden
ele no innovar respecto de aquella concedida en el solo efecto devolutivo.
Tratándose ele las sentencias de segunda instancia en las cuales la casación
no suspende su cum plim iento, va sabemos que no tiene mayor vigencia, por
cuanto no es procedente el recurso de queja respecto ele las resoluciones en
contra de las cuales cabe el recurso de casación.
En consecuencia, el recurso de queja con orden de no innovar sólo man­
tiene su im portancia respecto ele las sentencias definitivas e interlocutorias
que ponen térm ino aljuicio o hacen imposible su continuación, respecto
de las cuales no caben recursos ordinarios o extraordinarios.
La referida orden se encuentra en la actualidad regulada en el inciso final
clel art. 548 del COT, el cual establece que “el recurrente podrá solicitar orclen
de no innovar en cualquier estado del recurso. Form ulada esta petición, el
presidente del Tribunal designará la sala que clebe decidir sobre este punto
f a esta misma le corresponderá dictar fallo sobre el fondo clel recurso”.
De acuerdo con esta regulación tenemos como características de la orclen
de no innovar las siímientes:
O

Io. Solo puede ser concedida a petición de parte y no de oficio por el

Tribunal.
2o. Se puede solicitar por el recurrente al m om ento de interponer el
recurso o durante la tram itación de este.
3o. El presidente clel Tribunal debe designar la sala que clebe pronun­
ciarse acerca de la solicitud.
4°. La solicitud se ve en cuenta por la respectiva sala, aun cuando esta
situación no haya sido expresam ente prevista por el legislador al regularla.
5o. La resolución acerca de la orden de no innovar produce la radicación
clel recurso ele queja para su vista y tallo ante la respectiva sala que se hubiere
pronunciado acerca ele aquella.
6o. Puecle ser concedida en términos generales o específicos.
393
 LOS K E C llP los l'ROCESALES

La regla es la siguiente: si nada se dice por el Tribunal al concederla,

deberá entenderse que la orden de no innovar fue concedida en términos
generales, esto es, sin limitación alguna, produciendo la paralización de todo
el procedim iento. No obstante, debem os en tend er que la orden de no inno­
var 110 suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr
antes de com unicarse dicha orden, como se establecía en el auto acordado
N° 7, a m enos que se disponga expresam ente en la resolución.
7Ü. C oncedida la orden de no innovar, se com unica tal decisión por el
secretario del Tribunal superior (norm alm ente por teléfono) al Tribunal
inferior que hubiere dictado la resolución im pugnada, sin peijuicio de re­
mitírsele con posterioridad un oficio com unicándole form alm ente la orden.
El referido oficio se agrega al expediente.
El legislador no reguló esta materia, por lo que se ha continuado ope­
rando en la práctica sin modificaciones.
8o. C oncedida la orden de no innovar, el recurrente debe soportar la
carga de hacer avanzar el procedim iento para la resolución del recurso de
queja, puesto que su inactividad im porta el desistim iento de este. Obvia­
m ente, esta actividad debe realizarse hasta que el recurso de queja quede
en estado ele verse, lo que acontecerá cuando se dicte la resolución “autos
en relación”.
La actividad que debe realizar el recurrente consiste básicamente en instar
por la rem isión del inform e de parte de o los jueces recurridos, y excepcio­
nalm ente procurar el envío de las fotocopias del expediente en que se dictó
la resolución si se hubiere estimado pertinente p or el Tribunal que conoce
del recurso traerlo a la vista de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero
del art. 3Z,cleI CPC, procurando la pronta dictación de la resolución “autos
en relación” que concluye con la tram itación clel recurso en las materias en
que las partes pueden intervenir para su vista y fallo.
El legislador no reguló los efectos que genera la paralización del proceso
en caso de haberse im partido una orden de no innovar, debiendo entender
que no cabría aplicar la sanción que se contem plaba en el N° 8 del auto
acordado, el cual disponía que “si, concedida una orden de no innovar, se
paraliza el recurso durante quince días, se declarará desistido de oficio o a
petición de parte, y se dejará sin efecto la orden de no innovar”. Entendemos
que la regulación orgánica del recurso de queja por el legislador ha derogado
el auto acordado, y por otra parte, no cabe aplicar sem ejante sanción en la
actualidad, puesto que se trataría de una m ateria que debería ser regulada
por la ley dado su carácter de sanción, sin que ella hubiere sido considerada
por el legislador en la nueva regulación legal del recurso. Finalmente, de
acuerdo con la nueva regulación, no es im prescindible para la tramitación
y resolución del recurso de queja que se evacúe el inform e por el Tribunal
recurrido, por lo que no cabría aplicar la sanción, dado que si no se evacúa
el inform e, lo que procede es que se decreten los autos en relación v se pon­
ga el recurso de queja en tabla, lo que es una actividad que le corresponde
realizar al Tribunal y no al recurrente.
394
 CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA

11. TRAMITACIÓN
Los trám ites que se co ntem plan respecto del recurso de queja son los si­
guientes:
-P resen tació n .
-P rim era resolución.
-E vacuación de inform e, constancia de su petición en el proceso y no­
tificación de su solicitud a las partes.
-C om parecencia de las partes.
-V ista del recurso.
-F allo.
-R ecursos en contra del fallo.
-O tra s form as de term inación del recurso. •

11.1. P r e s e n t a c ió n
El recurso de queja debe ser presentado directam ente ante el Tribunal supe­
riorjerárquico de aquel que hubiere dictado la resolución con falta o abuso,
dando cum plim iento a todos los requisitos señalados precedentem ente.

11.2. P r im era resolución

El Tribunal superiorjerárquico frente a la presentación del recurso de queja
debe proceder a dictar la prim era resolución, cuyo tenor dependerá del
cum plim iento de los requisitos señalados precedentem ente.
De acuerdo con ello, las resoluciones que pueden dictarse son las si
guientes:
a) Falta de patrocinio.
Si el recurso de queja no cuenta con el patrocinio de un abogado, éste
deberá tenerse por no presentado de acuerdo con las normas de la Ley sobre
Com parecencia enjuicio.
b) Inadm isibilidad por incum plim iento de requisitos formales.
C uando el recurso de queja no se deduzca dentro del plazo legal; no
sea pro ced en te en contra de la resolución atendida su naturalezajurídica;
p ro ced en otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la reso­
lución; no se agregue la certificación conteniendo todas las m enciones que
establece la ley; o el escrito en que se interpone el recurso no reú n a todas
las m enciones contem pladas en la ley, la sala respectiva declarará en cuenta
su inadm isibilidad (art. 549 letra a) del COT).
En contra de esta resolución sólo procederá el recurso de reposición
fundado en error de hecho.
No obstante la declaración de la inadmisibilidad, consideram os que la
Corte puede proceder de oficio. Si bien la ley no lo dice de m anera expre­
395
 LOS RECURSOS PROCESALES

sa, debem os tener presente que los artículos 538 y 541 inc. 2° del COT se
m antienen plenam ente vigentes, y que el art. 545 del mismo cuerpo legal
contem pla expresam ente la facultad de la Corte para proceder de oficio, lo
que es concordante con lo establecido en el art. 79 de la C. Pol.
c) Inadm isibilidad por falta de fundam ento plausible.
En la actualidad no se contem pla en la reglam entación legal del recurso
de queja su rechazo in limine por falta de fundam ento, debiendo entender
que se ha derogado por el legislador la facultad que antes se contenía en el
auto acordado del año 1972.
el) Admisibilidad del recurso de queja.
Si el recurso de queja cum ple con todos los requisitos form ales, la
prim era resolución que debe dictarse es la solicitud de inform e del juez o
jueces recurridos, puesto que siem pre este recurso debe ser resuelto previa
audiencia de ellos. El tenor de esta resolución es “inform e al juez o jueces
recurridos”, art. 549 del COT. En caso de haberse solicitado orden de no
innovar, deberá disponer además que se dé cuenta de esa petición en la sala
que designe el presidente.

11.3. E v a c u a c ió n d e in f o r m e , c o n s t a n c ia d e su p e t ic ió n
EN EL PROCESO Y NOTIFICACIÓN DE SU SOLICITUD A LAS PARTES
E lju ez o jueces recurridos una vez recepcionacla la petición de inform e
deben cum plir con las siguientes obligaciones:
a) Evacuarlo dentro del plazo de 8 días hábiles contado desde la fecha
de la recepción del oficio respectivo (art. 549 letra b del COT).
El art. 549 letra c) del COT sobre este punto establece que “Vencido el
plazo anterior [de los ocho días hábiles], se haya o no recibido el informe,
se procederá a la vista del recurso...”.
Por lo tanto actualm ente no es im prescindible para la tram itación y
resolución del recurso de queja que se evacúe el inform e por el Tribunal
recurrido.
El contenido del inform e se encuentra regulado escuetam ente en la
letra b) del art. 549 del COT, que dispone que el inform e de los jueces “sólo
podrá recaer sobre los hechos que, según el recurrente, constituyen las faltas
o abusos que se les im putan”.
b) Dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la solicitud
de informe.
Lo anterior se encuentra expresam ente previsto en art. 549 letra b) del
COT.
A unque el legislador lo diga genéricam ente al referirse al Tribunal,
entendem os que la referida certificación le corresponde efectuaba al secre­
tario del Tribunal en el proceso, de conform idad a lo dispuesto en el N° 2
del art. 380 del COT.
396
 CAR VIII. RECURSO DE QUE|A

c) Notificar a las partes por el estado diario de la solicitud de informe.

Esta notificación es efectuada por el Tribunal inferior que dictó la reso­
lución recurrida.

11.4. C om parecencia d e las partes a n te el T ribunal superior

El art. 549 letra d) del COT dispone que “Cualquiera de las partes podrá
com parecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa”.
De la referida redacción se desprende que la comparecencia de las partes
ante el Tribunal superior del que dictó la resolución abusiva es facultativa
y no obligatoria.
Finalmente, en el inform e de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, se señala que “la Comisión, siempre por
unanim idad, acordó dejar constancia que la letra d) de ese precepto, que es­
tablece que se 'podrá hacer parte en el recurso hasta su vista’, tiene el sentido
de conferir el derecho de hacerse parte hasta el m om ento indicado, tanto a la
contraparte como a cualquier tercero que pueda intervenir en el mismo, en
conformidad a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil”.484

11.5. V ista del recurso

De conform idad a lo prescrito en la letra c) clel art. 549, “Vencido el plazo
anterior [de los ocho días hábiles para evacuar el inform e], se haya o no
recibido el inform e, se procederá a la vista del recurso, para lo cual se agre­
gará preferentem ente a la tabla. No procederá la suspensión de su vista y el
Tribunal sólo podrá decretar medidas para m ejor resolver una vez term inada
ésta”.
De acuerdo con ello, las norm as vigentes para el conocim iento y fallo
del recurso de queja son las siguientes:
I o. El recurso debe fallarse siem pre previa vista de la causa.
En consecuencia, transcurrido el plazo de los ocho días, con o sin la
recepción de inform e de parte del o losjueces recurridos, debe dictarse la
resolución de autos en relación.
2o. El recurso de queja es una causa que goza de preferencia, por lo que
debe ser agregado preferentem ente a la tabla para su vista y fallo.
3o. En caso de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales conjuntamente
con el recurso de queja, éste se acum ulará a los recursos jurisdiccionales, y
deberá resolverse conjuntam ente con ellos conform e a lo establecido en el
art. 66 del Código O rgánico de Tribunales.
Esta situación, clel todo excepcional, ya sabemos que sólo puede ciarse
en contra de la sentencia definitiva de prim era instancia de los árbitros ar-
't,,4 Boletín 858-7 clel Senado.

397
 I.OS RECURSOS PROCESALES

bitradores, en que el recurso ríe queja p uede interponerse conjuntam ente

con el recurso de casación en la form a (art. 545 del COT).
Del carácter excepcional de esta acum ulación del recurso de queja con
un recurso jurisdiccional se dejó expresa constancia en el inform e de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
al referirse a la m odificación del art. 66 del Código Orgánico de Tribuna­
les, precisando que “la m odificación que antecede guarda arm onía con la
excepción que se establece en el art. 545 en relación con las sentencias de­
finitivas de prim era o uinica instancia de los árbitros arbitradores, respecto
de las cuales se establece en el aludido precepto que procederá el recurso
de queja, además del recurso de casación en la forma, según se explicará al
referirnos a ese precepto. En efecto, la Comisión estimó que si se plantean
recurso» de queja y de casación en la form a en contra de una sentencia de
árbitros arbitradores, lo lógico es que se vean conjuntam ente”.463
4°. En la Corte de Apelaciones el recurso de queja debe conocerse y fa­
llarse previa inclusión de la causa en tabla, que se sorteará entre las diversas
salas de conform idad a lo establecido en el art. 69 del COT. Excepcional­
m ente, no procederá el sorteo para la designación de sala en caso de que
se hubiere producido la radicación del recurso de queja con anterioridad
en una sala, con motivo de haberse pronunciado ella sobre la orden de no
innovar solicitada por el recurrente.
En la Corte Suprema el conocimiento y fallo del recurso de queja correspon­
de a la sala especializada respectiva seguin la m ateria en que incida el recurso de
queja, de conformidad a lo establecido en el auto acordado sobre distribución
de los diversos asuntos que conocen las salas de la Corte Suprema.'"515
5o. En el recurso de queja no procede la suspensión de la vista de la
causa.
6o. En el recurso de queja el Tribunal sólo podrá decretar m edidas para
m ejor resolver una vez term inada la vista de la causa.

11.6. FALLO DEL RECURSO DE QUEJA

El Tribunal superior una vez term inada la vista de la causa respecto del recurso
de queja deberá pronunciarse acerca de él acogiéndolo o rechazándolo.

11.6.1. Resolución que pronuncia el Tribunal superior acogiendo el recurso

El Tribunal superior conociendo del recurso de queja tiene amplias facultades
para los efectos de dictar la resolución que estime necesaria para poner pronto
Boletín 858-7 d e l Senado,
ti* Véase auto acordado de la Corte Suprem a dti 24 de julio de 2009, que distribuye tas
m aterias de que conocen las salas de la Corte Suprem a durante el funcionam iento ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

398
 CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA

rem edio al nial que motivó su interposición, pudiendo al efecto invalidar,

modificar o enm endar la resolución en que se com etió la falta o abuso.
De acuerdo con ello, el Tribunal podrá anular la sentencia y dictar otra
en su reem plazo, anular el procedim iento en que ella se hubiere dictado,
modificar total o parcialm ente la resolución, etc. El Tribunal superior al
conocer del recurso de queja tiene facultades, incluso, más amplias que las
que posee en virtud de una apelación y casación, puesto que sin limitación
de causales que las hacen procedentes, este puede adoptar tocias las medi­
das que considere necesarias para reparar la falta o abuso com etida en la
resolución.
Esta am plitud del recurso de queja se encuentra contem plada en el
art. 545 del COT, al señalar que el fallo que acoge el recurso de queja “En
ningún caso podrá modificar, enm endar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley contem pla recursos jurisdiccionales ordinarios
o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto
contra sentencia definitiva ele prim era o única instancia dictada por árbitros
arbitradores”.
A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de queja podrá
modificar, enm endar o invalidar resolucionesjudiciales respecto de las cuales
la ley no contem pla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios.
En cuanto al contenido del fallo que acoge el recurso de queja, el art. 545
del COT dispone que “El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las
consideraciones precisas que dem uestren la falta o abuso, así como los erro­
res u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolución que motiva el recurso, y determ inará las medidas conducentes a
rem ediar tal falta o abuso”.
Adicionalm ente el num eral trece del auto acordado de 1972 señalaba
que si estimaba que podía haber mérito para la aplicación de alguna m edida
disciplinaria, la sala debía ordenar que se diera cuenta al Tribunal pleno de
los antecedentes reunidos.
En la práctica y hasta antes de la dictación de la Ley N° 19.374, los tribu­
nales se lim itaban a acoger el recurso de queja m odificando la resolución
por existir falta o abuso, pero no ordenaban que se pasaran los antecedentes
al pleno para dictar la resolución que im portara la aplicación de sanción
disciplinaria que m erece u na falta o abuso grave.
Esta situación no sólo im portaba un contrasentido, sino que llevó a des­
virtuar el recurso de queja, que no estaba consagrado como una em anación
ele las funcionesjuriscliccionales de los tribunales, sino que de las facultades
disciplinarias que ellos poseen. No es posible que se ejerza la función juris­
diccional en virtud del recurso de queja sino que como una consecuencia
de la aplicación de una sanción disciplinaria por una falta o abuso grave o
flagrante, puesto que en caso contrario sólo nos encontraríam os ante un
recurso jurisdiccional que corresponde ser creado sólo por parte del legis­
lador y no por la jurisprudencia.
Con el fin de rem ediar esta situación, se dispuso en el art. 545 del Có­
digo O rgánico de Tribunales que “En caso que un Tribunal superior de
justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolu-
399
 LOS RECURSOS PROCESALES

i ion jurisdiccional, deberá aplicar la o las m edidas disciplinarias que estime

pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al Tribunal pleno
de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que
procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser
iuíerior a am onestación privada”.
En consecuencia, del texto vigente se m antiene el principio que la sala
que acoge el recurso de queja sólo puede determ inar que existe la falta o
abuso y modificar, enm endar o invalidar la resolución en la cual se come­
tió, pero no puede ella aplicar la sanción disciplinaria que ello am erita. Sin
em bargo, en el nuevo texto se dispone que es una obligación para la sala
que acoge el recurso de queja pasar los antecedentes al Tribunal pleno,
p arí los efectos de que éste aplique las m edidas disciplinarias que procedan,
atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no puede ser inferior a
am onestación privada.
Creemos que la forma en la cual se ha establecido en m anera obligatoria
la aplicación de esta sanción disciplinaria forzará a que por diversas vías no
se logre materializar la finalidad disciplinaria de esta norma.
En prim er lugar, debemos tener presente que la aplicación de la sanción
disciplinaria es una facultad del pleno del Tribunal, y mal podría pretenderse
que a través de una decisión de una sala, la que puede estar compuesta incluso
por m inoría de ministros de Corte (dos m inistros, un fiscal y dos integran­
tes), pueda obligar a la mayoría de los ministros del pleno a com partir el
criterio de la existencia de una falta o abuso para la aplicación de la sanción
disciplinaria en la cual ellos 110 han tenido ninguna intervención.
En segundo lugar, consideramos que es un error el perm itir que el recur­
so de queja siga siendo conocido por una sala para los efectos de modificar
una resolución judicial, porque ello implica m antener la disociación entre
lo que es el ejercicio de una función jurisdiccional con la aplicación de una
sanción disciplinaria que es atribución del Tribunal pleno. De acuerdo con
ello, estimamos que la sala sólo podría ejercer un control de admisibilidad
del recurso de queja, en cuenta, acerca de su procedencia, y en caso de
estim ar que concurre la falta o abuso, debería ser conocido este recurso
por el pleno, quien debería determ inar si existió la grave falta o abuso para
modificar la resolución y consiguientem ente aplicar la sanción disciplinaria
respectiva aljuez ojueces que la hubieren dictado.
La introducción de esa modificación en nuestro ordenam ientojurídico
110 debería generar mayores cargas de trabajo a los tribunales colegiados,
puesto que la exigencia introducida acerca de la naturalezajurídica de la
resolución que hace procedente el recurso de queja y su incom patibilidad
con recursos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios, más la necesaria
concurrencia de la causal de la grave falta o abuso, im portan una notable
limitación a los casos en que este puede ser procedente.
Respecto de esta materia, la mayoría del pleno de nuestra Excma. Corte
Suprem a ya ha establecido el criterio de que la norm a legal en com ento no
la obliga a aplicar una sanción disciplinaria en caso de haber sido acogido
un recurso de queja por una de sus salas, en sentencia de 26 de ju n io de
1996, habiendo declarado en la materia:
400
 CAR VIH. RECURSO DE QUEJA

Que el art. 79 ele la Constitución Política de la República otorga a la

Corte Suprem a la superintendencia directiva, correccional y económ ica,
sobre todos los tribunales de la nación, con la sola excepción de aquellos
que el mismo precepto enum era.
Concordante con lo anterior, los arts. 96 Nu 4 y 98 N° 6 del COT esta­
blecen que corresponde al pleno de este mismo Tribunal la facultad de
aplicar m edidas disciplinarias con motivo del ejercicio de las indicadas
atribuciones.
Que, por su parte, el inciso final del art. 545 del mismo COT señala
que: “En caso que un Tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus
facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá
aplicar la o las m edidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso,
la sala dispondrá que se dé cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes
para los efectos de aplicar las m edidas disciplinarias que procedan, aten­
dida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a
am onestación privada”.
Que la m ateria de que conoce actualm ente esta Corte deriva precisa­
m ente de esta últim a disposición, toda vez que en razón de haberse aco­
gido un recurso de queja por una sala de esta Corte, se ha ordenado dar
cuenta a este Tribunal pleno de los antecedentes correspondientes para
los efectos de la aplicación de las m edidas disciplinarias que procedan,
im perativam ente preceptuadas, según se aprecia, en la disposición legal
recién transcrita.
Que la aplicación del citado inciso final clel art. 545 del COT resulta,
evidentem ente, violatoria del art. 79 de la Constitución Política de la Re­
pública, por cuanto la expresada ley no puede disminuir las atribuciones
constitucionales privativas de esta Corte limitando o constriñendo su amplia
facultad de im poner o no m edidas disciplinarias en los supuestos de darse
acogida a un recurso de queja.
Que el art. 80 de la Constitución Política perm ite a esta Corte, de oficio,
en las materias de que conozca, declarar inaplicable para esos casos particu­
lares todo precepto legal contrario a la Constitución.
Si bien en fallo de 1 ele febrero de 1995 el Tribunal Constitucional esti­
mó constitucional el referido art. 545 del COT, fue “en el entendido que se
clejan a salvo las facultades que, por la vía de la superintendencia directiva,
correccional y económica, le concede el art. 79 de la Constitución Política a
la Corte Suprem a” y, pues bien, en el presente caso podrá advertirse que el
art. 545 del Cocligo Orgánico no deja a salvo y, por el contrario, disminuye
y restringe facultades constitucionales propias de esta Corte.
Que, por otra parte, de los antecedentes de que se ha dado cuenta no
resulta mérito para im poner medidas disciplinarias a los ministros de la Corte
ele Apelaciones cuya resolución fue dejada sin efecto.
En mérito de estas consideraciones se decide no aplicar sanciones a los
ministros recurridos por no haber m érito para ello.4'’7

'íhT S e n te n c ia C o r te S u p re m a . d e j u n i o d e 199(5.

401
 LOS RECURSOS PROCESALES

11.6.2. Resolución que. pronuncia el Tnbunal superior rechazando

el recurso ele queja
En caso de no existir falta o abuso, la sala del Tribunal se limita a rechazar
el recurso de queja. La resolución tipo que se dicta al efecto es la siguiente:
“No existiendo falta o abuso, se rechaza el recurso de queja ele fojas 1".
En la práctica los tribunales no dan fundam entos acerca de las razones
por las cuales se deniega el recurso, el que por haber tenido una aplicación
masiva durante estos últimos años -e n relación con la entrada en vigor de
la Lev N” 19.374—, im portó que no se creara una jurisprudencia que fuera
delim itando el criterio de interpretación y aplicación de las disposiciones
legales, especialm ente por el desplazam iento quie en la práctica forense,
hasta antes de 1995, había ocurrido hacia este recurso en detrim ento del
recurso de casación en el fondo.
A tal efecto, antes de 1995 (fecha en la que entró en vigor la tantas veces
referida Ley N° 19.374) el legislador había adoptado otras m edidas para
desincentivar la utilización del recurso de queja respecto de los recursos
ordinarios, como fueron, entre otras, la de introducir la orden de no inno­
var en el recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo; la de
establecer que el abogado patrocinante de un recurso de queja rechazado
por la unanim idad de un Tribunal colegiado sería sancionado con alguna de
las medidas disciplinarias establecidas en los N ',s 1 a 3 del art. 532 del COT;
de estim ar el Tribunal que el recurso carecía de todo fundam ento o que
hubiera sido interpuesto en form a tem eraria; y establecer que si el recurso
era desechado, la consignación se aplicaría a beneficio fiscal, y si lo fuera
por la unanim idad del Tribunal colegiado, además se debía condenar en
costas al recurrente y al pago ele una m ulta a beneficio fiscal de hasta dos
unidades tributarías mensuales.
Todas las medidas económ icas señaladas no produjeron un efecto prác­
tico, por lo que a poco andar fueron derogadas, con la sola excepción de la
orden de no innovar en el recurso de apelación concedido en el solo efecto
devolutivo.
M ediante la Ley N° 19.374 se buscó poner límite al recurso de queja a
través de medidas de orden procesal, com o fue lim itar su procedencia en
atención a la naturalezajurídica de la resolución impugnada; establecer su
im procedencia en caso de que la resolución fuera susceptible de algún otro
recurso ordinario o extraordinario; v establecer la obligación para la sala en
caso de ser acogido el recurso de pasar los antecedentes al pleno clel Tribunal
para que aplique la sanción disciplinaria, la que no puede ser inferior a la
de am onestación privada. Ya sabem os, en todo caso, que la Corte Suprem a
entiende que esta disposición no la obliga.

11.7. REO- RSOS

En contra de la resolución que falla el recurso de queja no es procedente la
interposición del recurso de apelación.
402
 CAR VIII. RECURSO DE QUEJA

A pesar de los claros térm inos en que se expresa el art. 551 del COT, en
el sentido de que “Las resoluciones que pronuncien los tribunales uniperso­
nales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán
susceptibles de recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que resuelvan
recursos de queja, sea en prim era o segunda instancia, no son susceptibles
del recurso de reposición o de reconsideración, cualquiera sea la jerarquía
del Tribunal que las dicte”.
El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el Tribunal que dictó
la resolución pronunciándose acerca del recurso de queja y “Conocerá de
la apelación el Tribunal a quien corresponda el conocimiento del recurso
de casación contra las sentencias del Tribunal que haya pronunciado la
resolución recurrida.
El Tribunal superior resolverá la apelación de plano, sin otra formalidad
que esperar la comparecencia del recurrente y si se trata de un Tribunal cole­
giado, en cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos en relación”.
Sin em bargo, en la actualidad prevalece el actual art. 63 del COT, que
dispone en la letra c) de su N° 1, que:
"Las Cortes de Apelaciones conocerán:
Io. En única instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de losjueces de
letras, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdic­
ción, dentro de su territorio jurisdiccional”.
En consecuencia, al haberse establecido claram ente que el recurso de
queja es conocido en única instancia por las Cortes de Apelaciones, no cabe
deducir este recurso en contra de la resolución que se pronuncia -acogiendo
o rechazando- el recurso de queja.

11.8. O tras f o r m a s d e p o n e r t é r m in o a l r e c u r s o

El recurso de queja puede term inar durante su tramitación por desistimien­

to del recurrente, situación que si bien se regula en el art. 548 del C O T , no
hay ningún inconveniente para admitirla de acuerdo a las reglas generales
contenidas en el Libro I del CPC.
Las demás formas anómalas de poner térm ino a este recurso (desisti­
m iento de oficio o a petición de parte por paralización en la tramitación del
recurso de queja por más de 15 días cuando se hubiere concedido orden
de no innovar, y deserción por no com parecer ante el Tribunal superior a
seguir la apelación del fallo de prim era instancia del recurso de queja), no
risen en la actualidad.
o

403
 CAPÍTULO IX

EL RECURSO DE PROTECCIÓN

1. REGLAMENTACIÓN
El recurso de protección se encuentra regulado en el art. 20 de la Consti­
tución Política y en el auto acordado de 24 de jun io de 1992 de la Excma.
Corte Suprem a sobre tram itación del recurso de protección de garantías
constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 d ejunio de 1992, mo­
dificado por auto acordados publicados en el Diario Oficial de 9 de junio
de 1998 y 8 de junio de 2007.

2. CONCEPTO
El denom inado recurso de protección lo podem os definir como la acción
constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarles que adopten inm ediatam ente las providencias
que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la
debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe
una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y
garantías que el constituyente establece, sin peijuicio de los demás derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

3. CARACTERÍSTICAS
Las características que presenta el recurso de protección son las siguientes:
a) Es una acción constitucional y no un recurso.
El denom inado “recurso de protección” no tiene por objeto im pugnar
una resoluciónjudicial dictada dentro de un determ inado proceso, sino que
requerirá que se ponga en movim iento la jurisdicción, a fin ele conocer una
acción u omisión ilegal o arbitraria que im porta una amenaza, perturbación
o privación a uno de los derechos que el constituyente establece.
Además, se encuentra contem plado en nuestra Carta Fundam ental,
por lo que ningún acto legislativo y administrativo o convencional puede
405
 [.OS RECURSOS PROCESALES

conducir a su desconocim iento o limitación sin infringir el ordenam iento

constitucional.
Esta naturalezajurídica aparece expresam ente reconocida por la Corte
Suprem a en el auto acordado de 8 de ju n io de 2007, en el cual se refiere
ahora a él como a “el recurso o acción de protección” (N° l).4líS
b) Es una acción cautelar autónom a o que da origen a un procedim iento
de urgencia.
A través del recurso de protección se ejerce una acción cautelar cons­
titucional, puesto que m ediante ella se persigue la adopcion de m edidas
necesarias para restablecer el im perio del derecho privado, am enazado o
perturbado, otorgando la debida protección al afectado.
Dicho requerim iento no se efectúa para la resolución definitiva del
conflicto, puesto que el recurso de protección siem pre deja a salvo los de­
más derechos que pueden hacerse valer ante la autoridad a los tribunales
correspondientes.
En la actualidad, podem os señalar que nuestro país reconoce la plena
vigencia del Estado ele D erecho, lo que im porta reconocer com o sujeto
central al individuo con todas sus garantías y derechos, teniendo siem pre el
Estado como límite de su actuar el respeto de la persona hum ana.
Conform e a lo pre\isto en el art. 5o inc. 2° de nuestra Carta Fundam en­
tal “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los
derechos esenciales que em anan de la naturaleza hum ana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y prom over tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así com o por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.
En el art. 19 de nuestra C arta Fundam ental se enum eran los diversos d e­
rechos constitucionales que gozan los habitantes de la República de Chile.
En consecuencia, resulta un deber para el Estado respetar y prom over
la vigencia de todos y cada uno de los derechos constitucionales que se con­
tem plan, tanto en nuestra C arta Fundam ental como en los diversos tratados
internacionales mitificados y que se encuentren vigentes en nuestro país.
Para que realm ente nos encontrem os ante un Estado de Derecho resulta
un requisito sine qua non que si se realizaren actos u omisiones ilegales o
arbitrarios cp.ie im porten una am enaza, perturbación o privación de dichos
derechos, se consagren acciones que perm itan a los tribunales, con la debida
urgencia, adoptar las m edidas que juzguen necesarias para reestablecer el
im perio del derecho v asegurar la debida protección del afectado.
Con tal finalidad, se contem plan en la actualidad en nuestra Carta Fun­
dam ental las acciones constitucionales de protección (art. 20) y de am paro
(art. 21).
4,iy E n estos 30 a ñ o s tra n scu rrid o s, e l in c r e m e n to d e las a cc io n e s lia sid o cie rta m e n te n o ta ­
b le. D e a n a s po ca s d e ce n a s - a fin e s d e los s e t e n t a - a m ás de 7 .0 0 0 a n u a le s - e n la a c t u a lid a d - y
q u e se re fie re n a d iversas s it u a c io n e s v in c u la d a s a b ie n e s ju r íd ic o s tan im p o rta n te s c o m o la
v id a , ig u a ld a d , p riv a c id a d , lib e rt a d y p ro p ie d a d . ENRioUE N a v a rro B iiltra n . “3 0 A ñ o s d el
R e c u rs o de p r o t e c c ió n ”. Turnas actuales de Derecho Constitucional. L ib r o H o m e n a je a l P ro fe so r
M a rio V e rd u g o M a n n k o v ic , E d it o r ia l J u r íd ic a de C h ile , 2 0 0 9 , p. 14 2.

+0<)
 CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCIÓN

Estas acciones s£>n las que se conciben por la doctrina como un derecho
hum ano a la justicia.4lW
La acción de protección destinada a lograr la cautela de los derechos
constitucionales am enazados, perturbados o privados, en form a ilegal o
arbitraria, da lugar a un proceso autónom o, en sede jurisdiccional, ante la
Corte de Apelaciones respectiva por m andato expreso de nuestro constitu­
yente,4'11la que conoce de ella en prim era instancia, procediendo el recurso
de apelación para ante nuestra Corte Suprem a.471
Debem os tener presente que nuestro constituyente no se refiere a la
protección con la denom inación de recurso, y que erradam ente se ha iden­
tificado en dicha form a, lo que resulta del todo im procedente teniendo
presente que no se encuentra contem plado, reiteram os, para im pugnar
resoluciones judiciales, sino que fundam entalm ente actos u omisiones que
atentan en contra de los derechos previstos por el constituyente.
Dado que la referida acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales
(criterio orgánico) que debe ser conocida y resuelta previo un procedim ien­
to (criterio procedim ental), y se encuentra dirigida claram ente a obtener
la resolución de un conflicto representado por la amenaza, perturbación,
privación, ilegal o arbitraria, de una garantía constitucional (criterio fina­
lista), no cabe la m enor duda que nos encontram os ante el ejercicio de una
función jurisdiccional en que la sentencia que se dicte debe estar dotada
del im perio para hacer efectivo su cum plim iento (acción de cosajuzgada) y
gozar de la inm utabilidad, una vez ejecutoriada, con el fin de dotar de esta­
bilidad a la decisión que se haya pronunciado con tal finalidad (excepción
de cosajuzgada).
La naturaleza jurisdiccional clel recurso de protección se ha reconocido
expresam ente p or nuestra Corte Suprem a en el referido auto acordado
sobre tram itación del recurso de protección, al señalar que “en estos años
transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional
que estableció el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que este se
ha consolidado como una acción jurídica de real eficacia para la necesaria y
adecuada protección jurisdiccional de los derechos y garantías individuales
sujetas a la tutela de este m edio de protección constitucional”.472
D eterm inada la naturaleza jurisdiccional del recurso de protección, de­
bemos dejar constancia que en nuestro país se ha señalado que la acción de
protección es de origen cautelar, lo que se desprendería de lo establecido
en la propia Carta Fundam ental, al señalar que ella se encuentra dirigida a
“asegurar la protección del afectado”.
lh'J MaURO G a p p e lle tti. ■‘J u s t ic ia co n s titu c io n a l s u p r a n a c io n a l" , en Justicia constitucional
U N A M , M é x ico , 1 9 9 7 , p p . 3 3 7 ) ss.
4711 A rt. 20 d e la C . Pol.
471 A rt. 98 N" 3 clel C O T y N" 5 clel a u to a c o r d a d o so b re tra m ita ció n d el re cu rs o de
p ro te c c ió n de g a ra n tía s c o n s titu cio n a le s .
472 A u t o a c o r d a d o de la C o r te S u p re m a d e 2 4 d e j u n io de 19 9 2 , sobre tra m ita ció n del
re cu rs o de p ro t e c c ió n d e g a ra n tía s c o n s titu c io n a le s , p u b lic a d o e n el D ia rio O fic ia l d e 2 7 de
j u n io d e 19 9 2 , p á rra fo 3".

407
 LOS RECURSOS PROCESALES

Creemos que lo señalado es efectivo, en la medida en que entendamos que

i ios encontramos ante un proceso cautelar autónom o o principal,'m que no está
(tirigido a obtener una protección en espera de una sentencia definitiva, como
ocurre con aquellos procedimientos que se injertan en forma accesoria dentro
de un procedimiento principal, por ejemplo, con las medidas precautorias y la
prisión preventiva, las que siempre revisten por ello un carácter instrumental
en relación con la sentencia definitiva que se espera pronunciar.
Esta relación de instrum entalidad qiie debe existir entre el proceso cau­
telar accesorio y el proceso principal en que aquella se inserta, resulta una
característica relevante para determ inar la form a en la cual se ha concebido
v justificado la existencia de las providencias cautelares.
En este sentido, se ha señalado que las mecliclas cautelares nunca cons-
'uuyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblem ente preordenadas a
la em anación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de
la cual aseguran preventivam ente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una
providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los
m edios más aptos para su éxito. La providencia cautelar nace en previsión,
e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la
cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente
destinada a desaparecer por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar
el derecho, la finalidad inm ediata de asegurar la eficacia práctica de la
providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela
cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más
que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionam iento de la
jjjsdcia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrum ento del de­
recho sustancial que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrum entalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al
cuadrado; son, en efecto, de una m anera inevitable, un medio predispuesto
para el m ejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio
para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la finalidad última
de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.474
Al respecto, tam bién se ha observado que “Como instrum ento que es la
m edida cautelar necesariam ente debe cum plir su función en relación con el
proceso principal, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en
una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirm ar la
existencia de esa relación de dependencia con el proceso principal.
En prim er lugar, si la m edida está preordenacla a un proceso pendien­
te, sólo podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
47 E n c o n t ra d e esta id e a y d e fe n d ie n d o q u e esta m o s fren te a un p ro ce so d e u rg e n c ia ,
véase. ANDRÉS JANA, vJUAN CARLOS M arín . R ecurso tle (noteccián y contratos , E d it o r ia l J u r íd ic a
d i- C h ile , 19915, p p . 8 6 y ss.
4,4 PlERO CaLAMANDREI, Introd ucció n a l estudio sistem ático ríe las providen cias cautelares,
[editorial B ib lio g rá fic a A rg e n tin a , B u e n o s A ir e s, 19 4 5 , p p . 44 y 4 5 . E n n u estro d e re c h o sigu e
TI C a la m a n c lre i en c u a n to a q u e la in s t ru m e n t a lid a d es la n o ta d istin tiv a d e las m e d id a s ca u ­
tela re s, J l AN CARLOS MajUN. L a s rnfditlas cautelares en el [noceso civil chileno. E d it o r ia l J u r íd ic a
d e C h ile , 20 0 4 , pp. 1 9 8 -2 1 5 .

408
 CAP. [X. EL RECURSO DE P r H e í X ION

Sin em bargo, el legislador establece excepcionalm ente la posibilidad de

adopción previa, en cuyo caso la subsistencia de la m edida dependerá de su
vinculación ulterior al proceso principal, vinculación que se produce con la
interposición de la d em anda dentro del plazo legalm ente previsto.
En segundo lugar, la instrumentaliclad exige que finalizado el proceso
principal la m edida cautelar se extinga. Nacida en previsión de la prestación
de una tutelajuclicial, obtenida ésta, la resolución cautelar no sólo no aspira
a transformarse en definitiva, sino que además está destinada a desaparecer,
precisam ente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia,
la m edida cautelar, pese a producir sus efectos desde el m om ento en que
es concedida, tiene una duración tem poral supeditada a la pendencia del
proceso principal. Nace ya con una duración lim itada resultado del carácter
provisional que la inform a, pero es la instrum entalidad la que determ ina su
m om ento final.
Es cierto que no se sabe con exactitud cuándo desaparecerá, pero el ré­
gimen objetivo de la institución exige que su perm anencia no sea indefinida
en el tiempo. La im prescindible vinculación a un proceso principal hace
necesario que desaparecido este, o no iniciado (en el supuesto de adopcio­
nes previas), se ponga fin a la cautela. Es pues la instrum entalidad el límite
tem poral de toda m edida cautelar”.4'3
En el recurso ele protección, en cambio, atendido el carácter de proce­
so principal a que cía origen dicha acción, claram ente debemos entender
que no concurre ninguna de las características de instrum entalidad antes
señaladas.
De acuerdo con ello, es que respecto ele la acción ele protección noso­
tros debem os concebir la existencia de un proceso principal de urgencia o
cautelar autónom o, que se dicta con el fin de resolver en form a definitiva un
conflicto, sin que sea requisito sine qua non que sobrevenga una resolución
posterior respecto de éste.
En este sentido se ha sostenido que “la estructura de ambos procesos es
sustancialm ente diferente, de ahí que ni la sumaria cognitio pueda situarse
en un plano de igualdad, ni el perinilum in mora puede entenderse en un
sentido similar.
Con relación al prim er aspecto, el objeto diferente que se debate en uno
y otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumarie-
clad. M ientras que en las medidas cautelares el órgano jurisdiccional debe
limitarse a com probar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el
legislador, e incluso, uno de ellos^, la existencia clel derecho, en términos de
verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de la
cognición sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin em bargo, tal peligro no puede en ningún caso identifi-
175 M aría Pía C a ld e ró n C u a d ra d o , Las m edulas cautelares indeterm inadas en el proceso civil,
1992, pp. 35 y 36.
C iv ita s. M a d rid ,

409
 LOS RECURSOS PROCESALES

cause con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no fundam enta
la resolución, aquí, aunque configurado de las más diversas m aneras debe
concurrir necesariam ente para la configuración de la cautela. Como señala
Calam andrei, no se trataría de una diversidad de contenido, sino de una
diversidad en la form ación, en la creación de la resolución.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieran a
la sumaria cognitio como al pericalum in mora, conducen al elem ento funda­
m ental de la distinción, la provisionalidad de la resolución. De ambos se ha
dicho que finalizan por decisiones de carácter provisional, sin em bargo la
provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido.
Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior
proceso plenario que puecle eventualm ente sobrevenir y anular o modificar
los efectos clel prim ero, en las medidas cautelares surge de la relación de
instrum entalidad que las une a un proceso principal, cuya term inación exige
ciertam ente la extinción de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad,
puesto que las partes p re te n d e n * ! muchas ocasiones que dicha resolución
sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es
siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria consecuencia
de la vinculación existente con el proceso principal; finalizado éste, carece
de sentido una continuación ele la m edida cautelar”.4'11
En nuestro derecho, la característica de concebir el recurso de protección
como un proceso de urgencia se encuentra contem plada desde sus orígenes
en el Provecto de 1972, en el cual se señala que “muchas veces es indispensable
una acción inm ediata para evitar daños irreparables al afectado, tanto en sus
bienes o en sus derechos, que una indem nización pecuniaria posterior jamás
puede subjetivamente reparar. Por ello se hace indispensable establecer en
nuestra Constitución Política un procedim iento eficaz y brevísimo, paralelo
al recurso de am paro para la libertad personal ya contem plado en ella, que le
perm ita al efectadu por los abusos m encionados tener protección inm ediata
y evitarle claños mayores
Por otra parte, nuestra Corte Suprema, en la regulación que ha efec-
. uaclo de la acción ele protección en uso ele sus facultades económ icas y
conservadoras, y ante la om isión histórica del legislador de reglam entar no
sólo esta, sino que la totalidad de las acciones constitucionales, ha recono­
cido en form a clara y expresa tocios los principios que rigen respecto de un
proceso ele naturaleza cautelar autónom o o de urgencia. En tal sentido,¿e
señala en el auto acordado m encionado que este se dicta con “el propósito
ele obtener una mavor expedición en su tramitación y despacho final” [...];
que las m odificaciones que se estim a necesario adoptar para m ejorar la
expedición ele las causas.*obre protección, apuntan a la simplificación de
la tram itación del recurso ele apelación deducido en contra de la sentencia
de prim era instancia, “de m anera que esta Corte pueda conocer y resolver
con mayor prontitud clicho recurso [...]”; acogido a tram itación el recurso.
l7,:’ MajíL-. PlA CALDERON C u a d ra d o , L a s m edidas cautelares nidi:tecmir> utas en el proceso civil,
Civitas. V fadrid. 1992. pp. 73-SO.

410
 CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCIÓN

la Corte de Apelaciones ordenará que inform e, por la vía que estime más
rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridades que
según el recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisión
arbitraria o ilegal [...]”.
En nuestra doctrina, la naturaleza ele proceso de urgencia del recurso de
protección se ha reconocido expresam ente. Se ha dicho: "Este es un procedi­
miento de urgencia”.477 "Es lo anterior lo que nos permite establecer la fisonomía
de nuestro recurso de protección, el cual si bien ha sido una institución nueva
en nuestra tradición jurídica, obedece a criterios y características propios de
las acciones de urgencia del derecho com parado, siendo esta precisamente
la form a como nuestros tribunales lo han aplicado en materia contractual”.478
El proceso de protección “110 presenta todas las características de un proceso
cautelar, sea que se asuma una posición tradicional o ya más dinámica de la
tutela cautelar. Se trata, en mi concepto, de un proceso sumario especial para
dar tutela urgente a los derechos fundam entales”.4™
Finalm ente, un destacado autor -co n gran experiencia en el Poder Ju­
dicial- nos señala a título de conclusión una de las características esenciales
del proceso de urgencia, que lo diferencia de los procedimientos cautelares
accesorios, al señalamos que “si el recurso de protección no es una acción cau­
telar sino una acción principal, ello quiere decir que la sentencia que se dicte
producirá efectos permanentes, dando un derecho a la parte vencedora”.480
Dicha conclusión resulta del todo certera, si tenemos presente que la
decisión del recurso de protección es un acto de naturalezajurisdiccional y
como tal sólo es propio del ejercicio por parte de nuestros tribunales, y debe
por ello reunir la característica resaltante de esos actos que los diferencian de
los que ejecutan los otros poderes del Estado, como es que ellos producen,
una vez ejecutoriados, el efecto de cosajuzgada.
En efecto, la sentencia que se debe dictar en el proceso por el órgano
jurisdiccional resulta eficaz para la solución del litigio por provenir ella de
un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una
función piiblica, y porque dicha decisión se torna en inmutable e inimpug-
nable una vez pasada en autoridad de cosajuzgada.
Como sabemos, la cosajuzgada es la cualidad de los efectos que adquie­
ren ciertas y determ inadas resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. .Al
efecto, se establece en el art. 175 clel CPC que “las sentencias definitivas o
interlocutorias producen la acción o la excepción de cosajuzgada”.
La acción de cosajuzgada es aquella que perm ite exigir el cumplimiento
forzado de lo resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el
afectado la decisión contenida en el fallo.
La excepción de cosajuzgada es aquella que se genera a partir de la
preclusión de los recursos procesales en el proceso en el cual se dictó la reso-
477 ENRIQUE P aíLLAS, El recurso {.le protección ante e.i derecho comparado. Editorial jurídica de
Chiie, Santiago, 1990, p. 9.
47H , \iN D RES JAN'A y J U AN CARLOS M ARIN, Recurso de protección..., ap. cit., p. 87.
479 ANDRÉS B o r d a LÍ S a l a m a n c a , ‘‘Temas de derecho procesal constitucional”, Fallos /leí
Mes, 2003. p. 156.
4S(1 ENRIQUE PAILLAS, El recurso de protección..., ap. cit., p. 74.

411
 LOS RECURSOS l'ROCESALES

luí m u ( im n i|)yi¿it«b le), y q u e im p id e in ic ia r o tro p ro ceso co n p o ste rio rid a d

....... I.i liualidncl d e m o d ific a r la d e c isió n c o n te n id a e n la s e n te n c ia firm e o
. |i i iiiiu i.nl.i (fflm utabiliclíw l).
I1 . 1.1 c .¡i .11 .lerística esen cial d e l re cu rso ele p ro te c c ió n , e n c u a n to a q ue
...............ilm rn tr es co n o c id o e n ejercicio d e la fu n c ió n ju risd ic c io n a l d e stin ad a
.i 11 ■-.(ilvci un co n flicto co n eficacia d e cosa ju z g a d a , sin q u e p uecla s e r ella des-
......... .
ii I.i, « íw p ara d ife re n c ia r c la ra m e n te al acto ju risd ic c io n a l d e los actos
.n I■11 ii i ist ral iv« >s y legislativos y e n c u e n tra e x p reso re c o n o c im ie n to e n n u e stra
i ii i. i iM indainiM ital.481 Al efec to p re sc rib e el inciso I o d e su art. 76 q u e “La
I.ii 11 11ri<;l il ( o n o c e r d e las causas civiles y crim in ales, de resolverlas y de h ac er
i’|i i ni ii Ii • jii/.^aiio, p e rte n e c e ex clusiv am ente a los trib u n ales establecid os p o r
1.1 lr\ Ni ni P resid en te d e la R ep ú b lica ni el C o n g reso p u e d e n , e n caso alg u n o ,
i -ji-i i <-i Ii m elones judiciales, avocarse causas p en d ien tes, revisarlos fu n d am en to s
m i-nu lo d e sus reso lu cio n es o h a c e r revivir p ro ceso s fenecicfos”.
Ii ii i M iisecuencia, re v istie n d o la p ro te c c ió n la n a tu ra le z a d e u n p ro ceso
i Ir ni ijcru ia o c a u te la r a u tó n o m o , q u e es c o n o c id o e n el ejercic io d e la fun-
i ni ju risd ic cio n al, c la ra m e n te la s e n te n c ia e je c u to ria d a q u e se d icte d e n tro
ii

■Ii I iiii * iihi p ro d u c e la eficacia d e cosa ju z g a d a fo rm al, d e ja n d o a salvo las

.ii i m uí s q u e p u d ie re n e je rc e rse c o n p o s te rio rid a d e n o tro s p ro c e d im ie n to s
ilivi ito s al re c u rso d e p ro te c c ió n .
<:) I1 - u n a ac ció n q u e es c o n o c id a p o r los trib u n a le s en u so d e sus facul-
i.n lrs 1 1 iiisci'vadoras.
I' I n v iir .o d e p ro te c c ió n es u n a ac c ió n q u e es c o n o c id a p o r los trib u n a-
li" rn uso d e sus facu ltad es c o n se rv a d o ra s, p u e sto q u e tie n e c o m o objetivo
1.1 ,n lo pi ion d e las m e d id a s n e c e sa ria s p a ra re sta b le c e r el im p e rio d e los
il< i i luis c o n stitu c io n a le s e sta b le c id o s e n n u e stra C arta F u n d a m e n ta l, q u e
Ir h iib u le n sid o ilegal o a rb itra ria m e n te a m e n a z a d o s, p e rtu rb a d o s o des-
i >imi irlos al re c u rre n te .
d) I i a c u ó n d e p ro te c c ió n sólo sirve p a ra el a m p a ro d e los d e re c h o s y
j . ii a n u a s q u e la C o n stitu c ió n e s p e c ífic a m e n te señ ala.
P .na la p ro te c c ió n d e los d e re c h o s c o n stitu c io n a le s, c o n el c a rá c te r de
i .intel*! i I c o n stitu y e n te e sta b le c e los sig u ie n te s recu rsos:
l) El recu rso de a m p aro , p a ra p ro te g e r la lib e rta d p erso n a l y la s eg u rid a d
in d iv id u al c o n sa g ra d a s en el art. 19 N° 7 d e la C o n stitu c ió n P o lítica , y
n) I I re c u rso d e p ro te c c ió n , p a ra p ro te g e r los sig u ie n tes d e re c h o s:
I I d e re c h o a la vida y a la in te g rid a d física y p síq u ic a d e la p e rs o n a
(,m l‘> N" I).
I a ig u a ld a d a n te la ley (a rt. 19 N° 2).
-C I d e re c h o a n o se r ju z g a d o p o r co m isio n e s esp eciales (a rt. 19 N° 3
m i . I").
K rspecto d e esta g ara n tía se h a d eclarad o q u e si la a u to rid a d adm inistrativa
p n le u d e te n e r d e re c h o s d e p ro p ie d a d so b re u n o s d e te rm in a d o s te rre n o s
ml Véast* en este .sentido H U G O PE REIRA A iN A ü a lÓ N , La cosa juzgada en el proceso civil, Edi­
luí iril Jtu idica ConoSur Ltda., 1997, pp. 3 y ss.; A l e j a n d r o R o m e r o S e g u e l, L a cosa ju zg a d a en
t‘l ¡noiesa livil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 45 y ss.

412
 CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCION

que se encuentran ocupados, y clescle largo tiempo, debe ejercer las accio­
nes correspondientes de acuerdo con los procedim ientos ordinarios, para
que sea el juez, en un debido proceso, quien decida la controversia;48- una
autoridad administrativa que se arroga atribuciones jurisdiccionales preten­
diendo interpretar contratos laborales y ordenando incluso su modificación
vulnera de modo flagrante el derecho aljuez natural reconocido en el art. 19
N° 3 inciso 4o ele la Constitución, que asegura un juzgam iento por órganos
establecidos al efecto y a través de un debido proceso.4S"
-E l respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la
persona y su familia (art. 19 N“ 4).
-L a inviolabilidad del hogar y de toda form a de comunicación privada
(art. 19 N° 5).
-L a libertad de conciencia, m anifestación de todas las creencias y el
ejercicio libre ele todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público (art. 19 N” 6).
-L a libre elección del sistema ele salud al cual desee acogerse, sea éste
estatal o privado (art. 19 N° 9 inciso final).
-L a libertad ele enseñanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y
m antener establecim ientos educacionales (art. 19 N° 11).
-L a libertad de em itir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier form a y por cualquier medio, sin peijuicio de responder de los
delitos y abusos que se com etan en el ejercicio de estas libertades, en con­
form idad a la ley (art. 19 N° 12).
-E l derecho de reunirse pacíficam ente sin permiso previo y sin armas
(art. 19 N° 13).
-E l derecho de asociarse sin perm iso previo (art. 19 N“ 15).
-E l derecho a la libertad de trabajo, a su libre elección y libre contrata­
ción (art. 19 N° 16).
-E l derecho a sindicarse en los casos y form a que señala la ley (art. 19
N° 19).
-E l derecho a desarrollar cualquier actividad económ ica que no sea
contraria a la moral, al orden ptiblico o a la seguridad nacional, respetando
normas legales que la regulen (art. 19 N° 21).
-L a no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en m ateria económ ica (art. 19 N° 22).
-L a libertad de adquirir el dom inio de toda clase ele bienes (art. 19
N° 23).
-E l derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase ele
bienes corporales e incorporales (art. 19 N° 24) .i84
-E l derecho clel autor y propiedad industrial (art. 19 N° 25), y
4!i- RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2a parte, sección quinta, p. 273.
48:1 RDJ, t. XC (1993), N” 3, 2" parte, sección quinta, p. 301.
4ÍU Este es lejos el derecho constitucional más invocado en los recursos de protección,
tanto en la propiedad recaída sobre cosas corporales, com o sobre cosas incorporales. EnRI-
(¿UE N a v a rro B eltrÁ iV “30 Años clel Recurso de protección”, p. 144. Temas actuales de Derecho
C w istU ucionul. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de
Chile, 2009.

413
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

-E l derecho a vivir en un m edio am biente libre de contam inación cuan­

do sea afectado por un acto arbitrario e ilegal im putable a una autoridad o
persona determ inada (art. 19 N° 8).
Si la acción u omisión arbitraria o ilegal no im porta una am enaza, per­
turbación o privación de alguno de esos derechos, el recurso de protección
deberá ser rechazado.
e) Es conocido en sala, en prim era instancia, por la Corte de Apela­
ciones respectiva y en segunda instancia, por la tercera sala de la Corte
Suprem a.485"181’
f) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no
sólo por el afectado, sino que en su nom bre, por cualquier persona capaz
de parecer enjuicio, aun por telégrafo o télex.
g) Tiene para su tram itación contem plado un procedim iento concen­
trado e inquisitivo.
h) El recurso de protección se encuentra establecido en la Constitución
no sólo para los casos de perturbación o privación del ejercicio de ciertos de­
rechos fundam entales, sino que tam bién para el caso de simple amenaza.
Al proceder el recurso de protección en los casos de am enaza de cier­
tos derechos fundam entales, se ha resuelto que no se requiere que se haya
producido un atropello de tales garantías, bastando para acogerlo el temor
razonable que la violación pueda ocurrir.487 La am enaza debe ser cierta y
razonable, esto es, que los hechos en que se funda o en que se la hace con­
sistir hagan tem er razonablem ente que ocurrirá en el futuro la privación o
perturbación a que se refiere el art. 20 de la Constitución, y es en virtud de
ello que se ha establecido que la am enaza debe ser actual, cierta, precisa y
concreta en sus resultados o efectos.488
i) El recurso de protección puede ser deducido no obstante el ejercicio
de otras acciones por parte clel recurrente.
En este sentido se ha declarado que el art. 20 de la Constitución dispone
expresam ente que la acción que en él se contem pla es sin perjuicio de los
dem ás derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, por lo que es im procedente la alegación clel
véase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.
tKI’ Para apreciar la magnitud de esta acción, es del caso tener presente que sólo el año
2005 la Corte Suprema resolvió más de 1.000 apelaciones de protección, habiendo acogido
en definitiva cerca del 25% . En otras palabras, de cada cuatro acciones qe fueron conocidas
por el máximo Tribunal, una fue aceptada, lo que constituye un porcentaje elevado si se
lo compara con el de otros ordenam ientos jurídicos, en donde sólo las inaclmisibiliclades
bordean el 90% . E n riq u e N avarro B eltrá n , “30 A ños del Recurso de protección", pp. 143
y 144. Tennis actuales ele Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.
4,17 RDJ, t. XC (1993), N1' 2, 2“ parte, sección quinta, pp. 164 y ss,
41,8 RDJ, XC (1993). N" 2, 2“ parte, sección quinta, pp. 193 y ss.
l

\
414
 CA P 1 \. EL R EC U R SO DE PR O TE C C IÓ N

recurrido de ser la Corte de Apelaciones incom petente para conocer de

ella en razón de existir otras acciones que la ley haya establecido.4SÜ Si de
los antecedentes que presenta el recurso de protección puede presumirse
que existe una trasgresión a una o más de ¡as garantías constiaicionales
am paradas por el art. 20 de la Constitución, debe dársele tram itación aun
cuando existan otros medios procesales para lograr el restablecim iento del
derecho afectado, sean recursos administrativos o bien acciones m eram ente
legales;4911 la circunstancia de contener el ordenam iento jurídico medios
encam inados a sancionar la vulneración de los derechos garantizados y
reparar los daños que se causan por ello, no es óbice para que pueda dedu­
cirse y acogerse la acción de protección, que es de rango constitucional;491
la reclam ación prevista por los arts. 9° y 12 de la Lev G eneral de Urbanismo
v Construcciones es de tipo puram ente administrativo y su interposición no
obsta al conocim iento de un recurso de protección por el Tribunal com­
petente, dada la distinta naturaleza y las esferas diversas de acción ante las
cuales se ejercitan uno y otro.492
j) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de protección no im piden el ejercicio
posterior de las acciones para hacer valer los demás derechos ante la auto­
ridad o los tribunales correspondientes.

4. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

La acción de protección protege sólo los derechos m encionados en el art. 20
del la Constitución Política de la República.
Se han excluido del recurso de protección los derechos que im portan
aspiraciones sociales y aquellos cuya atención está condicionada a la capaci­
dad económ ica del Estado en su m om ento determ inado.

5. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de protección (“El q u e”) com prende a las
personas naturales y juríd icas y a entidades o grupos de personas que
carecen de person alidad ju ríd ica, com o com unidades, asociaciones o
agrupaciones.
De acuerdo a lo previsto en el N" 2 del auto acordado, “el recurso puede
interponerse por el afectado o p sr cualquiera persona en su nom bre, capaz
de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello m andato especial”.
En este sentido se ha resuelto que el recurrente de protección debe ex­
presar en form a precisa en nom bre de quién ocurre ante el Tribunal, toda
w-' RDJ, t. XC ( 1993) , N“ 1, 2“ parte, sección quinta, pp. 45 y ss.
■*lJ" RDJ, t. XC ( 1993) , N“ 1 , 2“ parte, sección quinta, pp. 104 y ss.
45,1 RDJ, t. XC (1993), N" 2, 2" parte, sección quinta, pp. 1(54 y ss.
492 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2a parte, sección quinta, p. 276.

415
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

n ■i|ii«" es indispensable para que prospere la acción determ inar quiénes

ii Bbj.-irt del acto arbitrario o ilegal del recurrido que atenta o amenaza
...... ii irrn'a constitucional de aquél. Si quien recurre de protección no
nuil' finaliza a ninguno de los posibles afectados por el acto u omisión de
mi irn■fin, lia de entenderse que deduce la acción a título personal, de
n i i .1 que mal puede entenderse que realice la gestión en nom bre v re-
i .i ii-

|n rn-ni.it ion de otros.493

Di-Im mos recordar que la exigencia del ius postulandi, esto es, de la
i ion de patrocinio y /o poder, no rige respecto de este recurso de
i i i i '.I im ii

.11 in nIn i lo previsto en el inc. 11 del art. 2“ de la Ley N° 18.120 sobre com-
I..ii i . i iu La en juicio.
FniMmfcme, en cuanto a la posibilidad de la intervención de terceros
en el recurso de protección, se ha resuelto por la Corte Suprema que no se
I I m irm plan normas en el auto acordado relativas a la existencia de terceros
t ,i I.i .ic c io n de protección, pero resultan aplicables las disposiciones del CPC
Mil in- la materia, el cual establece la posibilidad de existencia de terceros
i ( idyuvantes, excluyentes e independientes, siem pre y cuando se cumplan
las exigencias que sus normas estatuyen.4-’4

6. SUJETO PASIVO
III reí urso de protección es una acción autónom a, abstracta, porm enorizada
manifestación del derecho constitucional de petición, que como consecuen-
ia de la prohibición de autotutela im puesta en unasociedadjurídicam ente
organizada, se reconoce el individuo, dirigida al órgano jurisdiccional para
rsiim ular la actividad cautelar de la jurisdicción, por medio de la adopción
di las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar
Iti debida protección al afectado y que se agota en el ejercicio. La acción de
protección se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No
es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno
I propio, cual acontece ordinariam ente. En el am paro de las garantías
constitucionales sólo participan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el
afrj tado.49S
No obstante, este criterio no ha sido siem pre com partido por nuestra
jurisprudencia, puesto que se han rechazado recursos de protección por
no haber sido interpuesto en contra de la persona o autoridad causante del
agravio; se ha resuelto que es necesario determ inar con toda exactitud la
persona del ofensor para acoger el recurso de protección; etcétera.
La necesidad de determ inar al agente de la acción ilegal o arbitraria
se ha señalado que es tan paradojal, que “se antoja como el médico que se
niega a curar al herido por no saber quién lo lesionó”.4HH
™ RDJ, t. XC (1993) N" 2, 2“ parte, ¿ección quinta, pp. 209 yss.
l'M CaretaJurídica N" 180 (1995),junio, pp. 38 y 39.
*,,!i R.AÚL T a v o l a r í O l iv e r o s , Estudios de Derecho Procesal, Ecleval, 1990, pp. 23 y 24.
Iw ídem, p. 25.

416
 CAP. [X. EL R EC U R SO DE PR O TE C C IO N

Por lo demás, la determ inación que se haga en el recurso del sujeto que
habría incurrido en la acción u omisión ilegal o arbitraria no constituye una
limitante para la solicitud de inform e por la Corte respectiva, puesto que de
acuerdo a lo establecido en el N° 3 del auto acordado, la solicitud de infor­
me se puede recabar por la Corte de Apelaciones “a la persona o personas,
funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal
son causantes del acto u omisión arbitrada o ilegal
Se ha resuelto, asimismo, que aun cuando el recurso de protección haya
sido dirigido en contra de una autoridad administrativa ajena al agravio
sufrido por el recurrente, atendida la naturaleza de la acción deducida, los
hechos del proceso y las atribuciones del Tribunal que de ello conoce, no
puede menos que calificarse la conducta de la autoridad que produjo en la
realidad el agravio como arbitraria o ilegal y, en tal caso, ha de otorgarse la
protección solicitada, con el objeto de restablecer el ordenam iento jurídico
quebrantado.497
Debemos tener presente que la jurisprudencia ha sostenido por regla
general la im procedencia clel recurso de protección en contra de resolucio-
nes judiciales y para los efectos de interpretar los contratos que se hubieren
celebrado entre las partes.

7. TRIBUNAL COMPETENTE
El Tribunal com petente para conocer en prim era instancia es la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere com etido el acto, o incurrido
en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
am enaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales” (art. 20
Constitución Política y N° 1 del auto acordado).
En segunda instancia, el conocim iento del recurso de apelación en
contra de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de protección
corresponde a la Corte Suprem a.
Las Cortes de Apelaciones conocen del recurso de protección en sala y
previa vista de la causa.
En la Corte Suprem a la apelación en contra de la sentencia que se pro­
nuncie acerca del recurso de protección se debe ver en cuenta.
De conformidad con el auto acordado de 9 de abril de 1998, el conocimiento
de la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia que
hubiere resuelto el recurso de protección, se distribuía en las distintas salas
de la Corte Suprema, depsndiendo de la Corte de Apelaciones que hubiere
actuado como Tribunal a quo. A partir del auto acordado de 3 de marzo de
2006, criterio que se m antuvo en el auto acordado de la Corte Suprem a de
24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de
la Corte Suprem a durante el funcionam iento ordinario y extraordinario,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009, el conocimiento de la
totalidad de las apelaciones de sentencias de prim era instancia recaídas en
497 RDJ, t. XC (1993) N° 2, 2“ parte, sección quinta, pp. 190 y ss.

117
 LO S ■ L lIR S O S PRO CESA LES

recursos de protección corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema,

tanto en el funcionam iento ordinario com o extraordinario.498
Excepcionalm ente procederá que la apelación se resuelva previa vista
de la causa, en los casos siguientes:
1. Cuando la sala lo estime conveniente.
2. Cuando se le solicite con fundam ento plausible.
3. Especialm ente cuando se le pide de com ún acuerdo por el recu­
rren te, recurrido y quienes hayan sido considerados com o parte en el
procedim iento.
En esos casos, procede que la tercera sala de la Corte Suprem a ordene
traer los autos en relación para oír los alegatos de los abogados de las partes,
y deberá agregarse extraordinariam ente el recurso a la tabla de esta sala.

8. PLAZO
El recurso de protección debe interponerse “dentro del plazo fatal de trein­
ta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o
conocim iento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos” (N° 1
auto acordado).49<J
El plazo señalado se caracteriza por ser un plazo de días, continuo, legal,
fatal, im prorrogable, y no am pliable según la tabla ele em plazam iento para
contestar dem andas del art. 259 del Cocligo de Procedim iento Civil.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, en relación al instante
a partir del cual com ienza a com putarse el plazo, se han distinguido las
siguientes situaciones:
4lJ* En el auto acordado de 9 de abril de 1998, se preveía que durante el funcionamiento
ordinario, la primera sala, o sala civil, conocía de las apelaciones de las sentencias recaídas en
los recursos de protección provenientes de las Cortes de Apelaciones de Te muco, Valdivia,
Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la segunda sala, o sala penal, conocía de las apela­
ciones de las sentencias recaídas en recursos de protección que provengan de las Cortes de
Apelaciones de Arica, Iquique, Copiapó, La Serena, Antofagasta y Valparaíso; y, finalmente,
la tercera sala, o sala de asuntos constitucionales y contencioso-administrativo, conocía de
las apelaciones de las sentencias en los recursos de protección, dictadas por la Corte de
Apelaciones de Santiago, San Miguel, Cancagua, Talca, Chillan y Concepción Durante el
funcionam iento extraordinario, la primera sala conocía de las apelaciones de las sentencias
recaídas en los recursos de protección provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco,
Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique v Punta Arenas-, la segunda sala conocía de las apelaciones
de las sentencias recaídas en recursos de protección de las Cortes de Apelaciones de Rancagua,
Talca, Chillan y Concepción; y la tercera sala conocía de las apelaciones de las sentencias en
los recursos de protección dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago y San Miguel.
Finalmente, la cuarta sala o sala mixta conocía de las apelaciones de las sentencias en los
recursos de protección dictadas por la Coree de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiapó, La
Serena, Antofagasta y Valparaíso
■m por auto acordado de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial el 8 de junio
de 2007, se amplió a 30 días el plazo original de 15 días para deducir el recurso.

418 "
 CAP. I \ . EL R EC U R SO UE PR O TE C C IÓ N

a) Hecho material: se cuenta desele la ejecución del acto arbitrario.

Si la perturbación es perm anente, el acto se renueva y m antiene día a
día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se com ete el último
de ellos.
b) Actos jurídicos que se ponen en conocim iento m ediante su publica­
ción o notificación: el plazo se cuenta desde la notificación o publicación.
c) Actos jurídicos que no se notifican o publican: el plazo comienza a
correr desde que el afectado tom e conocim iento de ellos, lo que se deberá
acreditar.
En este sentido se ha declarado que no es extem poráneo un recurso
de protección si el recurrente lo deduce dentro de los 15 días siguientes
de haber tom ado conocim iento clel hecho que lo agravia, y más aún que la
omisión reclam ada ha subsistido en el tiem po.5"0
Debe desestimarse la alegación de extemporaneiclacl alegada por la re­
currida desde que según las pruebas aportadas al proceso por la recurrente,
cabe presum ir la veracidad de su afirmación en el sentido que sólo tuvo
conocim iento de los hechos en la fecha que indica, habiéndose deducido el
recurso dentro de los 15 días siguientes, tanto más que no existen antecedentes
que dem uestren que hubo conocim iento de ellos con anterioridad.’111
En cuanto a la adhesión al recurso de protección, esta no adquiere la
fecha del primitivo recurso, sino que la de su propia presentación.

9. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE PROTECCIÓN

9.1. T r a m it a c ió n e n p r im e r a in s t a n c ia

9.1.1. Presentación del recurso de protección

El recurso de protección no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma
de presentación.
De acuerdo a lo previsto en el Nu 1 del auto acordado puede ser presen­
tado “por escrito en papel simple y aun por telégrafo o télex”.
Los elem entos que idealm ente debería reunir el escrito en el cual se
presenta el recLirso de protección son los siguientes:
1°. La designación del Tribunal ante quien se entabla, que será la Corte
de Apelaciones respectiva.
" 2o. La individualización del afectado y de la persona capaz de parecer
en juicio que lo interpone en su nom bre, aun cuando no tenga para ello
m andato especial (N° 2 auto acordado).
3o. La individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido
en la omisión ilegal o arbitraria si se supiere.
5U0 RDJ, t. XC (1993), N“ 1, 2“ parte, sección quinta, pp. 1 y ss.
5111 RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2' parte, sección quinta, pp. 193 y ss.

419
 i f t s RECURSOS PROCESALES

4°. La indicación de los hechos que im porten la acción u omisión ar­

bitraria.
Se ha señalado que incurre en un acto ilegal la autoridad administra­
tiva que im pone sanciones sin respetar el procedim iento preestablecido al
efecto, al om itir trámites necesarios para com probar los hechos imputados
al recurrente;511-’ es ilegal un cobro de derechos municipales que carece de
sustento legal;503 es ilegal la expulsión de los socios de una corporación de
derecho privado si la m edida se adopta sin adecuarse a lo estipulado en los
estatutos;504 actúa ilegalm ente una autoridad administrativa que dicta un
decreto apoyándose en antecedentes inidóneos que carecen de un debido
fundam ento y respaldo que requieren para su validez;505 constituye un acto
ilegal y arbitrario la com pensación efectuada por el tesorero regional con
posterioridad a la fecha en que se decretó judicialm ente la suspensión del
cobro cle'impuestos reclam ado en una causa tributaria;500 comete acto ilegal
el director de un servicio público que deniega un recurso administrativo de
reconsideración interpuesto por un afectado por instrucciones emanadas de
funcionarios fiscalizaclores de ese organism o y hace suyas esas instrucciones
que contenían una indebida aplicación de la ley, al entrar en materias que
son propias de los tribunales de justicia y sobre las cuales aquellos carecen
enteram ente ele com petencia.507
Se ha considerado que es arbitraria una resolución administrativa que
prescinde de expresar los fundam entos ele hecho que llevan la decisión que
adopta;508 la pretensión de la autoridad sancionadora de hacer efectivo el acto
administrativo tan pronto es notificado, vulnerando las propias disposiciones
legales y reglam entarias que previenen que sólo pueden ser ejecutados una
vez term inado el procedim iento de reclam ación administrativa en su con­
tra;509 la resolución administrativa que ha sido dictada sobre fundam entos
de hecho inexistentes, esto es, sin que se den las circunstancias fácticas en
que se apoya;510 es acción arbitraria el ruido que producen los m otores que
accionan los equipos de aire acondicionado de un ediñeio que sobrepasa los
niveles ele tolerancia establecidos por la norm ativa vigente;511 es arbitrario
publicar en un boletín de inform aciones comerciales datos en que se hace
aparecer como deudora y con docum entos protestados a persona que no
lo es;512 es arbitraria la m edida de la autoridad tributaria que m antiene un
bloqueo tributario de un contribuyente por más de cinco años e indefini­
dam ente, por el hecho de haber asum ido la representación legal de una
3l* RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2“ parte, sección quinta, pp. 115 y ss.
3113 RDJ, t. XC (1993), N“ 3, 2a parte, sección quinta, p. 252.
RDJ, t. XC (1993), N“ 3. 2“ parte, sección quinta, p. 261.
3,15 RDJ, L XC (1993), N° 3, 2“ parte, sección quinta, p. 288.
sus ti XC (1993), N“ 3, 2“ parte, sección quinta, p. 291
5(17 RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2a parte, sección quinta, p. 301.
r,u.j L XC (1993), N" 1, 2“ parte, sección quinta, pp. 111 y ss.
-jiw h q j t XC (1993), N 'T 72“ parte, sección quinta, pp. 115 y ss.
5111 RDJ, t. XC (1993), N“ 2, 2a parte, sección quinta, p. 155.
511 RDJ, t. XC (1993), N“ 3, 2a parte, sección quinta p. 223.
5I- RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2a parte, sección quinta, p. 235.

420
 CAP. IX. EL RECURSflBlE PROTECCION

em presa incursa en incum plim iento;’’13 resulta arbitrario un desahucio de un

contrato de salud por parte de una Isapre en que prim ero invoca una causal
inexistente en la realidad de los hechos y reconociendo su error expresa otra
causal cuya invocación está expresam ente vedada en la ley;314 es arbitraria
una orden de la autoridad m unicipal que dispone dem oler un inm ueble
en razón de am enazar ruina, en circunstancias que los peritajes técnicos
allegados al proceso prueban lo contrario, ya-que carece de razonabilidacl
un acto administrativo que carece de fundam entación fáctica.313
5°. La forma como esos hechos im portan la amenaza, p ^ u rb a c ió n o
privación del derecho.
6o. El derecho constitucional pertinente que se ha conculcado o pertur­
bado en su legítimo ejercicio.
7o. La indicación de las m edidas que serían procedentes de adoptar por
la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carácter obligatorio para ellas.
En la práctica, la jurisprudencia ha aceptado que terceros comparezcan
adhiriendo a un recurso ele protección si ellos tam bién han sufrido con los
actos u omisiones arbitrarios una privación, perturbación o amenaza de sus
derechos, debiendo en todo caso com parecer dentro del plazo de 30 clías.
Además, en caso que respecto de un mismo rfCto u omisión se dedujeren
dos o más recursos, aun por distintos afectados, y de los que corresponde
conScer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularán todo?ldSfrecursos
al que hubiere ingresado prim ero en el respectivo libro ele la secretaría clel
Tribunal, form ándose un solo expediente para ser resueltos por una misma
sentencia (N° 13 auto acordado).

9.1.2. Examen de admisibilidad,

De conform idad a lo previsto en la modificación introducida por el auto
acordado de 25 de míjft) de 2007 -publicado en el Diario Oficial el 8 de junio
ele 2007-, presentado el recLirso el Tribunal exam inará en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se m encionan los hechos que puedan constituir
la vulneración de las garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución
Política de la República.518
En consecuencia el exam en de admisibilidad recae:
a) Si el recurso se ha deducido en tiempo.
b) Si en el recurso se m encionan los hechos que configuran la vulnera­
ción arbitraria o ilegal.
5,3 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2a parte, sección quinta, p. 250.
514 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2a parte, sección quinta, p. 263.
515 RDJ, t. XC (1993), N° 3, 2a parte, sección quinta, p. 288.
5l,i En ei auto acordado se disponía anteriormente que el Tribunal examinaba en cuenta,
si ei recurso se había interpuesto en tiempo y si tenía fundamentos plausibles para acogerlo
a tramitación.

421
 LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

c) Si los hechos que se m encionan en el recurso configuran una vulne­

ración arbitraria o ilegal.
d) Si los hechos que se m encionan en el recurso configuran una vulnera­
ción a alguna de las garantías de las indicadas en el art. 20 de la Constitución
Política de la República.
De esta m anera se precisan de m ejor forma los diversos casos en los que
se puede estimar prima facie, por la Corte de Apelaciones, que el recurso
carece de los fundam entos suficientes para acogerlo a tram itación.
Como nos señala Enrique Navarro, m ediante el auto acordado de 2007 se
elimina el trám ite de la inadm isibilidad por m anifiesta falta de fundam ento
v, en su lugar, se debe revisar si en la presentación se m encionan hechos que
puedan constituir vulneración de las garantías constitucionales. Los tribu­
nales han ido decantando ciertos principios a tener en consideración sobre
el punto. Entre otros, cabe m encionar el que esta acción no resulta idónea
para discutir materias de lato conocim iento, propias de un juicio ordinario,
su limitación respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean
evidentes, su im procedencia para declarar o constituir situaciones jurídicas
nuevas o declarar derechos perm anentes a favor de las partes/’17
En consecuencia, en el recurso de protección existe un control de
adm isibilidad no sólo de carácter form al, sino que tam bién el ejercicio
de la facultad de rechazo in limine litis por carecer en form a manifiesta de
fundam ento conform e a las causales que actualm ente se desglosan en la
modificación del auto acordado.
Si el recurso se presenta de m anera extem poránea, o no se señalan en él
los hechos que puedan constituir la vulneración a las garantías constituciona­
les, la Corte respectiva lo declarará inadmisible desde luego por resolución
fundada. Esta resolución sólo es susceptible clel recurso de reposición ante
el mismo Tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día.
En consecuencia, a partir de la m odificación introducida por el auto
acordado del año 2007, no es necesario -com o acontecía anteriorm ente- que
la inadm isibilidad se declare por la opinión unánim e de sus integrantes,
bastando sólo la mayoría de ellos. Por otra parte, la resolución que declara
la inadmisibilidad debe ser actualm ente “fundada” y no sólo “som eram ente
fundada”, como se indicaba con anterioridad.

9.1.3. Informe
a) Solicitud de informe
Interpuesto el recurso de protección y acogido éste a tram itación, la
Corte de Apelaciones pedirá inform e, por la vía que estime más rápida y
efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que se güín el
recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u om isión
517 ENRIQUE N avarro B eltra n , "30 Años del Recurso de protección”, p. 153. Temas
actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor M ano Verdugo Marinkovic,
Editorial Jurídica de Chile, 2009.

42°
 < \P . IX. EL RECL RSO DE PR O T E C C IO N

arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o

am enaza del líbre ejercicio cíe los derechos que solicita proteger (auto
acordado N° 3).
C onjuntam ente con el informe, se requerirá al obligado que rem ita al
Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que
haya motivado el recurso.
b) Form a de requerir el inform e
Los oficios necesarios para el cumplim iento de las diligencias decretadas,
entre los cuales se encuentra la petición de inform e, se despacharán por
com unicación directa, por correo o telegráficam ente, a través de las oficinas
del Estado o por interm edio de un ministro ele fe.
c) Plazo para informar
La Corte al requerir el inform e fijará un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
En la práctica, la Corte suele otorgar un breve plazo, el cual puede ser
prorrogado cuando aquel a quien se ha requerido lo solicita haciendo valer
antecedentes que lo justifican.
En caso que no se evacuare el inform e requerido dentro del plazo se­
ñalado, la Corte de Apelaciones podrá im poner al renuente, oyéndolo o en
su rebeldía, una o más de las sanciones que se establecen en el N° 15 del
auto acordado.
d) Forma del informe y efectos de este
En el inform e deberá efectuarse una relación de todos los hechos confor­
me a la versión que de ellos posea el inform ante, rem itiendo conjuntam ente
los antecedentes que le sirvan ele fundam ento.
En la práctica, el inform ante procede en su inform e no sólo a form ular
una relación de los hechos, sino que a efectuar su defensa, señalando todos
los fundam entos en virtud de los cuales procedería rechazar el recurso, ya
sea por razones de admisibilidad o por falta de requisitos de procedencia.
Q uien rem ite el inform e no se transform a por este solo hecho en parte,
sino que deberá manifestar expresam ente sli intención en tal sentido. '“Las
personas, funcionarios u órganos clel Estado afectados o recurridos, podrán
hacerse parte en el recurso” (N° 5 del auto acordado).

9.1.4. Prueba en el recurso de protección

En el recurso de protección no existe un térm ino probatorio, pero ello no
im pide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la
interposición del recurso hasta la vista ele la causa.
En el recurso de protección, ciado el carácter concentradísim o de este,
básicam ente es procedente la rendición de prueba docum ental y de con­
423
 LOS RECURSOS PROCESALES

fesión espontánea, la que se contendría en el inform e o en el escrito de

presentación del recurso.
Ello es sin peijuicio de que la Corte para el m ejor acierto clel fallo pueda
decretar tedas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento
de los hechos (N° 5 auto acordado).
La Corte apreciará ele acuerdo con las reglas de la sana crítica los ante­
cedentes que se acom pañen al recurso y los clemás que se agreguen durante
su tram itación (N° 5 auto acordado).

9.1.5. Orden de no innovar

En la actualidad, de acuerdo a lo previsto en el inciso final clel N° 3 del auto
acordado, "el Tribunal cuando lo juzgue conyeniente para lAs fines del re­
curso, poclrá decretar orden de no innovar".
En la especie no se reglam entó m ayorm ente la form a de conocerse la
orclen de no innovar y los efectos que genera su otorgam iento respecto de
la posterior vista clel recurso.

9.1.6. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa

Recibido el inform e y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal
dispondrá traer los autos en relación y ordenará agregar el recurso extraor­
dinariam ente a la tabla clel día subsiguiente, previo sorteo en las Cortes de
Apelaciones de más de una sala (N° 3 auto acordado).
Tanto en las Cortes de Apelaciones com o en la Corte Suprem a cuando
en esta se traiga el recurso en relación, la suspensión de la vista de la causa
procederá por una sola vez a solicitud del recurrente, cualquiera sea el número
de ellos. La otra parte, aunque fuere más de uno el funcionario o persona
afectada, podrá suspender la vista ele la causa cuando el Tribunal estime el
fundam ento de la solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de
com ún acuerdo de las partes.
Los alegatos tienen una duración de m edia hora ante ambos tribunales
colegiados.

9.1.7. Fallo del recurso

La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de protección puede:
a) Acoger el recurso
Se acogerá el recurso de protección en la m edida que:
1. Se hubiere interpuesto dentro del plazo ante el Tribunal competente.
2. Se hubiere acreditado la existencia de una acción u omisión.
3. Se hubiere constatado que la acción u omisión es arbitraria o ilegal.
424
 CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCION

-1. Se hubiere demostrado que la acción u omisión importa una amenaza,

perturbación o privación.
5. Se verifique que la acción u omisión afecta a uno ele los derechos o
garantías constitucionales que la hacen procedente, cuya existencia pertenece
al recurrente o a la persona por la cual este recurre.
En su resolución, la Corte deberá disponer las medidas que se requie­
ran para dar la debida protección al afectado y restablecer el imperio del
derecho, que no necesariam ente deben ser las solicitadas por el recurrente,
puesto que el art. 20 de la Constitución Política de la Repíiblica entrega a la
Corte de Apelaciones la adopción inm ediata de las m e d id " que ella juzgue
necesarias.
b) Rechazar el recurso de protección
En la m edida que no se acredite la existencia de alguno de los requisi­
tos mencionados previam ente, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el
recurso de protección.
La sentencia que se pronuncie por los tribunales colegiados resolviendo
el recurso de protección tiene la naturalezajurídica de una sentencia defi­
nitiva (auto acordado Nu 5).
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo esti­
men procedente, podrán condenar en costas, de acuerdo a lo previsto en el
N° 11 del auto acordado.
El plazo para dictar la sentencia por los tribunales colegiados de prim era
y segunda instancia es dentro del quinto día hábil, a contar desde que la causa
quede en estado, salvo en las garantías prevista en los Nos 1; 3 inc. 4o, 12 y 13
clel art. 19, en que el plazo es de dos días hábiles (N° lü del auto acordado).
La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones será
notificada personalm ente o por el estado diario a la persona que hubiere
deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él
(N° 6 auto acordado).
En la práctica, lo usual es la notificación por el estado diario.
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones, ya
sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, es procedente.el recurso de
apelación para ante la Corte Suprem a (N° 5 auto acordado).
Sobre la m ateria es m enester tener presente que se aclaró el tema relativo
a la procedencia del recurso de apelación cuando el recurso de protección
es declarado inadmisible por la sentencia que se pronuncia al concluir la
tramitación de éste. Con anterioridad a la modificación introducida por
al auto acordado de 9 de jun io de 1998, sólo se contem plaba el recurso de
apelación respecto de la sentencia definitiva que se pronunciaba sobre el
recurso de protección y no respecto de otras resoluciones. La Corte Suprema
en fallo de 30 de junio de 1992, en el recurso de queja 7.524, estimó que
el recurso de apelación tam bién era procedente en contra de la resolución
que declaraba inadmisible el recurso de protección, puesto que si bien era
cierto que ella no se pronunciaba sobre el fondo del recurso, era m enester
su pronunciam iento previo análisis de los antecedentes y circunstancias in-
425
 LOS RECURSOS PROI :ESALES

vocaclas por la parte recurrente, para solicitar el resguardo de los derechos

que estimaba conculcados, y porque además dicha resolución ponía término
o im pedía la tram itación del referido recurso.
La aclaración del auto acordado, sin em bargo, fue en el sentido de
declarar im procedente el recurso de apelación en contra de la resolución
que declara inadmisible el recurso de protección al efectuarse en cuenta
su control de adm isibilidad, previendo respeto de dicha resolución sólo el
recurso de reposición.
El recurso de apelación se debe interponer dentro del térm ino fatal de
cinco días hábiles, contados desde la notificación por el estado diario de la
sentencia que decide el recurso.
La modificación precisa que el térm ino comienza a correr desde la noti­
ficación por el estado diario de la sentencia que decide el recurso, pudiendo
apelar tanto la parte que lo interpuso como aquellos en contra de los cuales
se hubiere deducido, en la m edida que con ello se les cause agravio.
En cuanto a la form a de interposición del recurso de apelación, se ha
dejado sin efecto la m odificación introducida por al auto acordado de 9
de junio de 1 9 9 8 , en cuanto disponía que el recurso de protección debía
contener los fundam entos de hecho y de derecho y peticiones concretas.
Señalaba dicha disposición: "Si la apelación se interpusiese fuera de plazo
o no es fundada o no contiene peticiones concretas el Tribunal la declarará
inadm isible” (N° 6 del auto acordado).
En la actualidad la apelación no debe ser fundada, debido a la nueva
redacción que tiene el inciso segundo del Nü 6 y a la elim inación del inciso
tercero de ese num ero dispuesta por el auto acordado de 2007. De acuerdo
a las recientes m odificaciones, el recurso de apelación ya no debe ser fun­
dado ni contener peticiones concretas, como se había exigido a partir de
1 9 9 8 .5’s
En contra de la sentencia que expide la Corte de Apelaciones fallando
el recurso de protección no procederá el recurso de casación (N° 12 auto
acordado).

9 .2 . T r a m it a c ió n e n s e g u n d a in s t a n c ia

Interpuesto el recurso de apelación y declarado este admisible por haberse

deducido dentro de plazo y por una parte agraviada, deberán elevarse los
autos a la Corte Suprem a.
Recibidos los autos en la Secretaria de la Corte Suprem a, el presidente
del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la sala que corres­
ponda.519 Excepcionalm ente, procederá que la apelación se resuelva previa
51s E n r iq u e N avarro BERTRÁN, "30 Años del Recurso de protección”, p. 153. Temas
rtcLualtt.) de Derecho Conslüiuitmnl. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic,
Editorial Jurídica de Chile. 20U9.
’1(J En la modificación del am o acordado ele 9 de jim io de 1998 se elim ino la obligación
de darse cuenta dentro de los cinco mas en que sea ordenada, por lo que ella deberá hacerse
en la actualidad en el m enor plazo posible, de acuerdo al volumen de apelaciones de recurso

426
 CAP. [X. EL RECURSO DE PRÜTEfcCIÓN

vista de la causa y no en cuenta, en los casos en que la tercera sala5-11ordene

traer los autos en relación, lo que puede disponer en los casos siguientes:
1. Cuando la sala lo estime conveniente.
2. Cuando se le solicite con fundam ento plausible.
3. Especialm ente cuando se le pide de com ún acuerdo por el recu­
rren te, recurrido y quienes hayan sido considerados com o parte en el
procedim iento.
En estos casos excepcionalísim os procede que la tercera sala ordene
traer los autos en relación para oír los alegatos de los abogados de las partes,
y deberá agregarse extraordinariam ente el recurso a la tabla de dicha sala
(N° 7 auto acordado y art. 101 del Código O rgánico de Tribunales).
La Corte Suprem a para en trar al conocim iento del recurso o para el
m ejor acierto del fallo, podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los
aatecedentes que estime necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarán por el estado diario; salvo las que decre­
ten diligencias, las que se cumplirán por oficio en la forma antes señalada.

10. EFECTOS Y CUM PLIM IENTO DEL FALLO

En relación con esta m ateria es m enester señalar que la sentencia que se
pronuncia acerca del recurso de protección produce:

10.1. C o s a j u z g a d a s u b s t a n c ia l

Produce cosa juzgada substancial respecto a los recursos de protección que

con posterioridad pudieren deducirse, basados en los mismos hechos por
el titular de un derecho constitucional de los que establece la ConstitLición
Política de la República.

10.2. C o sa ju zg a d a fo rm al

Dado el carácter de em ergencia que reviste el recurso de protección, que

persigue sólo restablecer el im perio del derecho que ha sido afectado con
carácter cautelar; el fallo de este no im pide que con posterioridad se ejerzan
diversas acciones a través de los procedim ientos ordinarios para el acabado
v lato conocim iento y resolución del asunto.
de protección que deban ser vistas por la sala respectiva. Esta situación no se ha alterado por
la modificación introducida por et auto acordado de 2007, por lo que la cuenta deberá darse
en la tercera sala de la Excma. Corte en el m enor plazo posible.
*> v é aSe auto acqidado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

427
 LOS RECURSOS PROCESALES

El cum plim iento del fallo del recurso ele protección procede una vez
firme el fallo ele prim era instancia, por haber transcurrido el plazo para
interponer el recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido, o dic­
tado sentencia por la Corte Suprem a fallando la apelación que se hubiere
interpuesto.
Para tal efecto, se transcribirá por la Corte de Apelaciones lo resuelto a
ia persona, funcionaría o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado
el recurso de protección, por oficio directo o telegráficamente, si el caso así
lo requiere (auto acordado N° 14).
Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del órgano del
Estado, ya tenga este la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o
cualquier otra, no diere cum plim iento a la sentencia dentro de los plazos que
la Corte de Apelaciones o la Corte Suprem a ordenare, podrán estas im poner
al renuente, oyéndolo o en su rebeldía, alguno o alguna de las siguientes
medidas: a) am onestación privada; b) censura por escrito; c) multa a bene­
ficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria m ensual ni exceda de
cinco unidades tributarias mensuales y d) suspensión de funciones hasta 4
meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo
ello, además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas (N° 15 auto acordado).

r*
r*

428
 LOS RF.CURSOS PROCESALES

En efecto, al referirse al recurso de casación se señala en el Mensaje

con que el Ejecutivo de la época envió al Congreso Nacional el proyecto de
CPC,, que “term inan los procedim ientos especiales con el que debe servir
para el recurso de casación en la form a y en el fondo. No difiere el prim ero
esencialm ente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los
vacíos y aclarar las dudas que en él se notan. Se determ inan con tal objeto
los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso
la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro ca­
mino que el de casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de
los procedim ientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio
[...]” (énfasis añadido).
En conclusión, el recurso no es más que uno de los medios para hacer valer
la impugnación en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la
im pugnación aparece en u na relación de género a especie respecto del
recurso.7

II. LOS RECURSOS

1. ETIM OLOGÍA
Recurso quiere decir literalm ente regreso al punto de partida. Es un re-co-
i rer, correr de nuevo, el cam ino ya hecho. Jurídicam ente la palabra denota
recurso de nulidad contem plado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye
más que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dictó,
y que pretende invalidar una resolución por las causales expresamente establecidas por el
legislador. f
7 En este sentido, se ha señalado que “el concepto de medios de impugnación es más
.implio que el concepto de recursos. Aun cuando los recursos sean, seguramente, los prin-
<i pales medios de impugnación -e n especial si se tiene en consideración la variedad de re-
• m seis existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de im pugnación que, aunque
funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de
impugnación es un género, del cual los recursos no son sino una especie”. ENRIQUE TARIGO,
/mí times de derecho procesal civil según el nuevo Código, Fundación de Cultura Universitaria, t. II,
’ »•«! . Montevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha señalado en nuestro país que
e x is u una relación de genero a especie entre los medios de impugnación y los recursos. Si
bien iodo recurso corresponde al género de los medios de impugnación, debe reconocerse la
■iislem ia de medios de im pugnación que no son recursos. La característica principal de los
m ui sos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categoría
di medios de impugnación, no son, sin embargo, recursos, es su carácter intraprocesal, esto
ir proponen y despliegan su eficacia dentro del proceso, ya sea com o un nuevo examen
l> i m i . i ld<- iertas cuestiones, bien com o una segunda etapa del mismo proceso. El concepto
1

il< impugnación es pues genérico y comprende todo m edio de ataque a un acto procesal o a
mi i oujum o de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo
|no< i m» o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es específico y com-
|h « nde una t lase especial de impugnaciones contra los errores del juez en un acto procesal
...........limado y tiene aplicación sólo dentro del mismo proceso”. GONZALO CORTÉS, El recurso
nnlidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.

20
 CAP. I. INTRODUCCIÓN

tanto el recorrido que se hace nuevam ente m ediante otra instancia como el
medio de im pugnación por virtud del cual se recorre el proceso.8

2. CONCEPTO
El recurso es el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar, mediante el cual im pugna una resolución judicial no ejecutoriada,
dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de
elim inar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciam iento.
El recurso es el m edio técnico que ejerce una parte dentro del proceso
en que se dictó una resolución, que no ha alcanzado el carácter de firme
o ejecutoriada, para la im pugnación y subsanación de los errores que ella
eventualm ente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisión de la misma,
ya sea por el mismo juez que la dictó o por otro de superior jerarq uía.9
La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad hum ana,
que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y en la pretensión
de las partes de no aceptar la resolución que les cause un perjuicio por no
haber acogido las peticiones form uladas en el proceso.
Los recursos judiciales satisfacen la pretensión de las partes de ver revi­
sada una resolución ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien
por el superior jerárquico, según el caso, norm alm ente en este últim o caso
ante un órgano de carácter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente procesal, siendo uno de los varios que
surgen de esta particular relación jurídica. Se trata de un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se
corrijan los errores del juez que le causan gravamen o peijuicio. De allí que,
como veremos más adelante, se ha contem plado en los tratados de derechos
hum anos el derecho a recurrir como uno de los elem entos que deben con­
currir para que nos encontrem os en presencia de un debido proceso.
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectam ente, en cuanto pueden conducir al juez a com eterlos tam bién.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e inter­
vinientes), como la sentencia lo es del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso.10

3. ELEMENTOS
Para que nos encontrem os en presencia de un recurso es m enester que con­
curran conjuntam ente todos y cada uno de los siguientes elem entos:
8 C O U TU R E, Fundamentos..., op. cit., p. 340.
9 C fr. C O U TU RE, Vocabulario jurídico, 3a reimpresión, Depalma, Buenos Aires, p. 507.
10 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general del proceso, t. II, Editorial Universidad, Buenos Aires,
pp. 632 y 633.

21
 CAPÍTULO X
EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

El habeos corpus, o presentación clel cuerpo, se ha señalado que tuvo sus orí­
genes en la Magna Carta Libertatwm, que se prom ulgara en Inglaterra por el
R eyjuan Sin T ierra el año 1215.
Con posterioridad, el 26 de mayo de 1679, el Parlamento inglés dictará el
Habeos corpus Amendment. Finalm ente, el 13 de febrero de 1689 se promulga
el Bill of Rights.
Para otros, como Fairén, el recurso de am paro reconoce su origen histó­
rico en el Recurso o Proceso de M anifestación de las Personas, incluido en
el fuero denom inado “Privilegio General", que se otorgó el año 1328 para
el Reino de Aragón por don Pedro III.521

2. REGLAMENTACIÓN
El recurso de am paro se encuentra regulado en el art. 21 de la Constitución
Política de la República, en el título V de la Prim era Parte del libro II del
Código de Procedim iento Penal (arts. 306 a 317) y en el auto acordado de
19 de diciem bre de 1932 de la Excma. Corte Suprem a sobre tramitación y
fallo del recurso de am paro.
En esta m ateria cabe tener presente tam bién el acuerdo adoptado en ei
Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 ele mayo de 1981, sobre
tram itación clel recurso de am paro.
En el nuevo sistema procesal no se contem pló la regulación del recurso
de am paro en el Código Procesal Penal, pero ello no implica que dicha
acción no sea procedente en dicho sistema.
En tal sentido se ha señalado con precisión y acierto que “el am paro
tradicional tiene su fuente perm anente en la Constitución y su regulación
procedim ental en el auto acordado. El nuevo Código, por su parte, sin afectar
VÍCTOIÍ. FaIRJÍN GUILLEN, Temas del Ordenamiento Proresul. Tomo [. El proceso arago­
nés de "manifestación” v el británico de "habeas corpus” Editorial Tecnos, Madrid, 1969,
pp. 1 ^3 y ss.

429
 LOS RECURSOS PROCESALES

en absoluto la normativa constitucional confiere a toda persona el derecho

-u n a acción jud icial- a recurrir al juez de garantía para que exam ine la
legalidad de la privación de libertad, de origen no jurisdiccional, que ella o
un tercero pudieren estar experim entando y para que revise las condiciones
en que tal privación de libertad se verifica.
En la idea de ilustrar cabalm ente el sentido y finalidad del instituto,
el epígrafe del art. 95 se refiere al “am paro ante el juez de garantía”, pero
corresponde apuntar de inm ediato que la norm a hace expresa reserva en
orden a que si la privación de libertad se debe a resolución judicial, la vía de
im pugnación la constituyen los medios procesales que correspondan, “sin
perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitución Política de la Repú­
blica”, esto es, dejando a salvo la regulación constitucional allí contenida.
¿Es el am paro de la.Constitución el que se consagra en el art. 95?
La negativa resulta más que evidente, com o se anticipó, se trata de una
acción autónom a que se inscribe dentro de un marco de adecuada garantía
de los derechos de las personas, en que las privaciones de libertad de origen
jurisdiccional quedan fuera del alcance de este instituto”.^
De lo expuesto, podem os concluir:
a) Que el denom inado recurso de am paro, que tiene su fuente en el
art. 21 de la Carta Fundam ental, continúa rigiendo plenam ente, tanto en el
antiguo com o en el nuevo sistema procesal penal;
b) Que la denom inada acción de am paro contem plada en el art. 95 del
Código Procesal Penal sólo tiene aplicación en el nuevo sistema procesal
penal, respecto de actos que im porten una privación de libertad, que no
tengan su origen en una resolución judicial, siendo conocida en única ins­
tancia por el juez de garantía com petente;
c) Que el propósito del legislador de no incluir la denom inada regula­
ción del recurso de am paro en el Código Procesal Penal, para reglam entar
en una ley diversa la totalidad de las acciones constitucionales, no se ha
m aterializado a la fecha.
Que aun cuando algunos cuestionen la regulación de las acciones cons­
titucionales por la vía de los autos acordados, ellos se justifican plenam ente
525 Ra ú l T a v o l a r i O., “¿Eliminación de la acción de amparo? (Ante las prematuras
vicisitudes del amparo en las regiones Cuarta y N ovena)”. Revista La semana jurídica. -Vil o 1
NH 12, p. 5. En el mismo sentido, en cuanto a la vigencia del recurso de amparo contempla­
do en el art. 21 de la Carta Fundamental, se pronuncia Guillermo Piedrabuena Richard en
sus artículos “El procedim iento de amparo en el nuevo Código Procesal Penal” (Primera
Parte: Historia Fidedigna de la ley) y “El procedimiento de amparo: Segunda parte. Análisis
del nuevo artículo 95 del Código Procesal Penal y su compatibilidad con lo dispuesto en el
artículo 21 de la Constitución Política", contenidos respectivamente en Revista La semana
jurídica. Año 1, N° 19, pp. 5 y 6; y Revista La semana jurídica, año 1, N° 20, pp. 14 y 15. Adicio­
nalmente, pueden consultarse los argumentos a favor y en contra de excluir la regulación
del recurso de amparo en el Código Procesal Penal en Reforma Procesal Penal. Génesis, historia
sistematizada y concordancias. FERNANDO LONDOÑO Y OTROS, t. I., Editorial Jurídica de Chile,
2003, pp. 503 a 515.

430
 CAI*. X. EL RECURSO DE AMPARO O HABEASCORPUS
mientras no se dé solución a una omisión largam ente prolongada por parte
del legislador, como es la de proceder a regular por la vía legislativa las ac­
ciones de rango constitucional, y en particular aquellas relativas al amparo.
e) Que la regulación del am paro, como de las otras acciones constitucio­
nales contem pladas en nuestra Carta Fundam ental y en tratados internacio­
nales ratificados por Chile, por la vía de autos acordados que se dictan por
nuestros tribunales en uso de atribuciones de fuente constitucional, como
es la relativa a la superintendencia económ ica contem plada en el art. 79 de
la Constitución, debe ser elogiada. Ello im porta dar aplicación al principio
de la suprem acía constitucional al perm itir que operen garantías básicas
contem pladas en la Carta Fundam ental aun ante la falta de regulación le­
gal; y por otra parte, im porta a nuestros tribunales, como órganos estatales,
cum plir con la obligación del Estado de respetar y prom over los derechos
esenciales de la naturaleza hum ana conform e a lo previsto en el art. 5“ de
nuestra Carta Fundam ental.
Además, es preferible, en razón de un principio de certezajurídica, que
la regulación de la tram itación de esas acciones se realice ante el vacío legal
por la vía de autos acordados, puesto que ellos contienen normas de general
aplicación, más que por la vía de las decisionesjurisdiccionales que se encuen­
tran obligados a em itir dando aplicación a normas constitucionales, dado
que las sentfncias requieren de un mayor tiem po y uniform idad para llegar
a poder establecer los criterios de carácter general que deben caracterizar a
toda jurisprudencia que exista respecto de una m ateria determ inada.

3. CONCEPTO
El am paro es la acción constitucional que cualquier persona puede interpo­
ner ante los tribunales superiores, a fin de solicitar que adopten inm ediata­
m ente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección al afectado, dejando sin efecto
o m odificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe
una privación, o am enaza a la libertad personal y seguridad individual, sin
limitaciones y sin que im porte el origen de dichos atentados.
La jurisprudencia ha señalado que el recurso de am paro es una acción
que se tramita en un procedimiento especial sumarísimo, encam inado a dejar
sin efecto una orden de detención, prisión o de arraigo, cuando esta no se
ajusta a las form alidades previstas para tutelar la libertad personal.523

4. CLASIFICACIÓN
En prim er lugar, en cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible
distinguir un recurso de am paro destinado a la protección de la libertad
525 RDJ, t. XC (1993), N° 1,2" parte, sección cuarta, pp. 26 y ss.

431
 LOS RECURSOS PROCESALES

personal y un recurso de am paro destinado a la protección de la seguridad

individual.
En segundo lugar, y seguin la oportunidad en que es deducido, es po­
sible distinguir un recurso de am paro correctivo y un recurso de am paro
preventivo.
El recurso de am paro correctivo es aquel que persigue poner término,
o modificar, toda acción u omisión que im porte una privación de la libertad
personal y seguridad individual, por la adopción de una m edida otorgada
con infracción a lo dispuesto en la Constitución y las leyes.
El recurso de am paro preventivo es aquel que persigue poner térm ino o
modificar toda otra acción u omisión arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado
a constituir en un arraigo, arresto, detención o prisión, importe una perturba­
ción o aipenaza a su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

5. CARACTERÍSTICAS
Las características que presenta el recurso de am paro son las siguientes:
a) Es una acción constitucional y no un recurso.
El llam ado “recurso de am paro” no tiene por objeto im pugnar una re­
solución judicial dictada dentro de un determ inado proceso, sino requerir
que se ponga en movimiento la jurisdicción a fin de conocer una acción u
om isión ilegal o arbitraria, que im porta una amenaza, perturbación o priva­
ción a la libertad am bulatoria o seguridad individual, para brindar la debida
protección al afectado.
En esta m ateria es m enester tener presente, como ya lo hem os expues­
to en el com ienzo de esta obra, que el recurso es un acto jurídico procesal
que se inserta dentro de un proceso, con el fin de im pugnar una resolución
judicial dictada dentro de él.
De acuerdo con ello, no cabe duda que el am paro tiene el carácter de
una acción y no de un recurso, en todos aquellos casos en que este es dedu­
cido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquiera autoridad
adm inistrativa, legislativa o de particulares que im porten una am enaza,
perturbación o privación de la libertad personal o seguridad individual.
En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no em anan de un
proceso jurisdiccional y, en consecuencia, a través del ejercicio del am paro
jam ás se estará im pugnando una resolución judicial dictada dentro de un
proceso, sino que se estará generando un proceso para que se brinde la pro­
tección constitucional frente a un atentado en contra de la libertad personal
y seguridad individual.
Sin em bargo, es m enester señalar que la jurisprudencia ha sostenido
-reiterad am en te- que el am paro es tam bién procedente en contra de las
resoluciones judiciales dictadas dentro de un proceso que im porten una
privación o una am enaza de privación o perturbación a la libertad personal,
com o ocurre con las órdenes de detención y prisión preventiva. En tal caso,
el am paro tiene el carácter de recurso en sentido técnico de la voz, puesto
432
\
 ( \P. X. KL, RECL' RSO DE AMPARO O HABEASCORPUS
que a través de él se está im pugnando una resolución judicial dictada con
ocasión de un proceso, y constituye, en caso de deducirse, el único medio
im pugnatorio de dichas resoluciones judiciales, puesto que el am paro es
incompatible con la interposición de otros recursos de acuerdo con lo esta­
blecido en el art. 306 del Código de Procedim iento Penal.
En esta m ateria coincidimos con la opinión del profesor Tavolari, quien
señala que “no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimita­
do de protección a la libertad y a la seguridad, me parece distorsionante el
régimen de perm itir im pugnar resoluciones judiciales por vía de amparo.
Estimo, por el contrario, que bastará un régimen de procedimiento adecuado
de la apelación para que, sin necesidad de requerir inform e del juez y con
la simple revisión de los antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la
legalidad y fundam entos de la resolución que se estima atentatoria contra
las garantías fundam entales”.
Finalmente, es menester advertir que dicha acción de amparo se encuentra
prevista en nuestra Carta Fundam ental, por lo que ningún acto legislativo,
administrativo o convencional puede conducir a su desconocim iento o li­
mitación sin infringir el ordenam iento constitucional.
b) Es una acción cautelar.
A través del recurso de am paro se ejerce una acción cautelar constitucio­
nal, puesto que m ediante ella se persigue la adopcion de medidas necesarias
para restablecer el im perio del derecho privado, am enazado o perturbado,
otorgando la debida protección al afectado.
Dicho requerim iento no se efectúa para la resolución definitiva del con­
flicto, puesto que el recurso de am paro siem pre deja a salvo en caso de ser
acogido para que con posterioridad, durante el curso del proceso penal que
se instruya por los hechos que hubieren motivado la dictación de la detención
o prisión preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas
resoluciones una vez reunidos los antecedentes que perm itan cum plir con
los requisitos legales que justifiquen su pronunciam iento y ejecución.
c) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facul­
tades conservadoras.
El recurso de am paro es una acción que es conocida por los tribunales
en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la
adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos
constitucionales de la libertad personal y seguridad individual, establecidos
en nuestra Carta Fundam ental, que le hubieren sido ilegal o arbitrariam ente
amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.
d) La acción de am paro sólo sirve para la protección de los derechos y
garantías que la Constitución específicamente señala.
El recurso de am paro se en cu entra contem plado com o una acción
constitucional destinada a proteger el derecho de la libertad personal y
seguridad individual, que se encuentra previsto en el N° 7 del art. 19 de la
3-( Raúl TAVOLARI O. Habeas Corpus recurso de amparo, Editorial Jurídica de Chile,
p. 12 1 .

433
 I.OS RECl'KSOS PROCESALES

Constitución Política, sin perjuicio de tenei presente que dicha acción cabe
tam bién ser reconocida por su consagración en los tratados internacionales
de derechos hum anos, conform e a lo prescrito en el artículo 5o de nuestra
Carta Fundam ental.
e) Es una acción de derecho público, y por lo tanto irrenunciable, sin
peijuicio de la facultad del afectado de clesistirse de la misma una vez inter­
puesta.
f) Es una acción tanto de carácter preventivo como correctivo, puesto
que puede ser interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumpli­
m iento de una orden de arresto, detención, prisión o arraigo ilegales.
g) Es una acción que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo
deducirse en cualquier tiem po, m ientras subsista la privación, perturbación
o am enaza a la libertad personal o seguridad individual, y siem pre que no
se hayan interpuesto otros recursos en contra de la resolución que hubiere
dispuesto la detención, prisión preventiva o arraigo ilegales.
h) Es conocido en sala, en prim era instancia por la Corte de Apelaciones
respectiva y en segunda instancia por la Corte Suprema.
i) Es un recurso inform al, puesto que se posibilita su interposición no
sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nom bre capaz de
parecer enjuicio, aun por telégrafo o télex.
j) Tiene previsto para su tram itación un procedim iento concentrado e
inquisitivo.
k) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de am paro no im piden que, con poste­
rioridad, se vLielvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante
el curso del proceso, una vez reunidos los antecedentes que perm itan dar
cum plim iento a los requisitos legales que se contem plan para su dictación.

6. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La acción de am paro protege, como hem os visto, sólo los derechos de la
libertad personal y seguridad individual m encionados en el art. 19 N° 7 de
la Constitución Política de la República.
Por “libertad personal” debe entenderse el derecho que tiene toda per­
sona para residir y perm anecer en cualquier lugar de la República, trasla­
darse librem ente cuando lo desee de un punto a otro, y de entrar y salir del
territorio nacional, siem pre que guarde para esto las normas legales vigentes.
La “seguridad individual" es un concepto com plem entario del anterior, que
tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos
cautelares que impidan su anulación, como consecuencia de cualquier abuso
de poder o arbitrariedad.125
525 RDJ, t. XCI 11994), 2a p;u te, sección cuarta, p. 8 .

434
 CAR X. EL RECURSO DE AMPARO O HABUASCOIÍFUS
“El am paro, sea preventivo o correctivo, está lim itado a asegurar íntegra­
mente sólo la libertad física ele las personas, en cuanto -al tenor de lo prescrito
en el art. 19 N° 7 de la Constitución- a su derecho a residir y perm anecer
en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir
de su territorio, a conclicióaide que se guarden las norm as establecidas en
la ley y salvo siem pre el peijuicio de terceros”.
Es decir, en síntesis, el habeos corpus cautela el derecho de todo indivi­
duo de vivir y perm anecer libre, pero no protege otras libertades, también
garantizadas por la Carta Fundam ental, tales com o las de conciencia, de
opinión, de enseñanza, o de trabajo; ni otros derechos, como a la vicia, a la
salud, de reunión, de asociación, de propiedad, etc., pues aquéllas y éstos
están am parados por el recurso de protección.
Con relación a este punto, la Corte Suprem a ha declarado que “cuan­
do la ley se refiere a la libertad, alude a la libertad jurídica que el derecho
protege respecto de la persona o individuo, y así se habla de ¡a libertad per­
sonal y de la seguridad individual del derecho protegido; tanto una como
otra se refieren a atributos ele la persona. De allí que la libertad personal
v la seguridad individual protegidas por el art. 19 N° 7 de la Constitución
no dicen relación alguna con los derechos previsionales, derechos que son
patrim oniales o relacionados con el patrim onio, y para cuya protección
existen otras acciones procesales diversas del recurso de am paro, el cual se
refiere exclusivamente al resguardo del habeos corpus. Las disposiciones que
la Constitución Política contem pla en el art. 19 N° 7 letras f, g y h son abso­
lutam ente ajenas a la libertad personal v seguridad individual y constituyen,
en realidad, nuevas garantías constitucionales de orden jurisdiccional, que
se refieren a aspectos procedim entales y sancionatorios".326

7. CAUSALES
En general, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 de la Constitución Política,
se puede señalar que es procedente interponer la acción de am paro para
obtener protección al afectado, frente a cualquiera acción u omisión ilegal
que im porte una amenaza, perturbación o privación de la libertad personal
o seguridad individual.
El art. 306 del Código de Procedim iento Penal se encarga de establecer
las causales específicas, pero no taxativas, por las cuales es procedente ocurrir
de am paro, siendo éstas las siguientes:
a) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión em anada de
autoridad que no tenga facultad de disponerla.
Nos encontram os en este caso ante la incom petencia del órgano que dis­
pone la orden, porque la ley no le ha concedido facultades para tal efecto.
El Código de Procedimiento Penal se encarga de establecer expresamente
las personas que se encuentran facultadas para detener (art. 254) y los casos
^ J. CRISTÓBAL Ñ O Ñ EZ, Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Ediciones
Jurídicas Santiago, Chile, 1994, p. 284.

435
 LOS RECURSOS PROCESALES

ii I.. : i p u e d e n d ic h a s p e rs o n a s e je rc e r s e m e ja n te facu ltad . L o m ism o

.......... ii i i i m i r l 1 1 i l u d e p r o c e s a m i e n t o q u e p u e d e g e n e r a r e l m a n d a m i e n t o
h | n . ............. v i ' i u i v a ( a r t s . 2 7 2 y 2 7 7 ) , c o n e l a r r a i g o j u d i c i a l ( a r t . 3 0 5 b i s a )
ii i . m '.'.i i d e p l e n o d e r e c h o ( a r t . 3 0 5 b i s c ) .
I ii i-l i i ><Ii'-v<i P r o c e s a l P e n a l s e c o n t e m p l a e x p r e s a m e n t e e l p r i n c i p i o
■!>• I.i 11 " 1.1111 1.11 1 i l c l a s m e d i d a s p r i v a t i v a s o r e s t r i c t i v a s d e l i b e r t a d ( a r t . 5 o ),
i '« d i i i'i I m s y g a r a n d a s d e l i m p u t a d o , s e a q u e s e e n c u e n t r e l i b r e o p r i v a -
!■■■l¡ 11 1 •<- 1 t u l ( , u i>. 7 " , 9 3 y 9 4 ) , y l o s r e q u i s i t o s p a r a l a d e t e n c i ó n j u d i c i a l
i n i I 'V i . I,i d e i e n c i ó n p o r c u a l q u i e r T r i b u n a l ( a r t . 1 2 8 ) , l a d e t e n c i ó n e n
Ii I I . ' " i , i i i i i . i ( a r t . 1 2 9 ') , l a p r i s i ó n p r e v e n t i v a ( a r t . 1 4 0 ) , c o m o l a s o t r a s
iiü i l u í . . : i . m i r l a r e s p e r s o n a l e s ( a r t . 1 5 5 ) .
I n I M e i n la d e u n a o r d e n d e a r r a i g o , d e t e n c i ó n o p r i s i ó n e x p e d i d a
i d e l u \ i l i s o s p r e v i s t o s e n l a le y .
I' n r . i r i a s o n o s e n c o n t r a m o s f r e n t e a u n j u e z o u n a a u t o r i d a d a d m i -
i - ii e l . m u s i t o s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l , a q u i e n s e l e h a n c o n f e r i d o
f u ult.n l p a r a i m p a r t i r la o r d e n , p e r o la h a e j e r c i d o f u e r a d e lo s c a s o s
I ■i <■\ i >11 ih t i I.i le v , y a s e a p o r c o n t r a v e n c i ó n f o r m a l o e r r ó n e a i n t e r p r e t a c i ó n
■I. I.i les
( i >1 1 * 1 0 e j€ liip l< > d e e s t a s i t u a c i ó n e n e l n u e v o s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l s e n o s
I i .i m n a l . i i l n q u e e n e l c a s o d e a u t o s , s e - h a f u n d a m e n t a d o l a a c c i ó n c o n s t i t u -
i ii n i . i I d d i n i d a e n l a p e r t u r b a c i ó n q u e h a o c a s i o n a d o a l a l i b e r t a d p e r s o n a l
i l e | i ih m p n a d o s l a c i r c u n s t a n c i a d e h a b e r s e d e c r e t a d o a s u r e s p e c t o u n a
n h tI.i i a n i e l . u p a r a c u y a p r o c e d e n c i a e s n e c e s a r i a l a p r e v i a f o r m a l i z a c i ó n
,i l i r i m p i n I d o s , ( ¿ n e l a f o r m a l i z a c i ó n d e l a i n v e s t i g a c i ó n , s i b i e n c o n s t i t u y e
■i-,i . ii t u k i o n u n i l a t e r a l , e x c l u s i v a y s o b e r a n a d e l f i s c a l , e l l a c u m p l e u n a
I i i i i i n n i e s e n i ¡a l u i e n t e g a r a n t i s t a , y s e e r i g e c o m o u n r e q u i s i t o p r e v i o y n e -
II ..i......... i I i r e i l i z a c i ó n d e c i e r t a s a c t u a c i o n e s , c o m o l a s d i l i g e n c i a s d e i n v e s -
n ii m u q u e a f e c t e n d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . E n e s e c o n t e x t o , a p a r e c e q u e
.............d i d a d e c r e t a d a p o r e l T r i b u n a l r e c u r r i d o , a p e t i c i ó n d e l a F i s c a l í a d e l
■ imistei n i p u b l i c o , e s p r e c i s a m e n t e d e a q u e l l a s q u e a f e c t a n t a l e s d e r e c h o s ,
en l.i i p e u el c o n s a g r a d o e n e l N° 7 d e l a r t . 1 9 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a
i l e I.i R e p i i b l i i a , y p o r c o n s i g u i e n t e e s d a b l e c o n c l u i r q u e s e h a p r o c e d i d o
i m i iil i n < i o n a l a l e g a l i d a d v i g e n t e , t e n i e n d o p r e s e n t e q u e e n e l a r t . 9 o d e l
( n i l i g - o l ’i o c e s a l P e n a l , q u e l a m i s m a c i t a c o m o f u n d a m e n t o d e s u d e c i s i ó n ,
in i i . n u a e s t a b l e c i d o c o m o c a u t e l a d e g a r a n t í a s a f a v o r d e l i m p u t a d o ,
i iiv.i f i n a l i d a d e s e s t a b l e c e r u n a l i m i t a c i ó n a l a p e r s e c u c i ó n d e l E s t a d o e n
n i ,n u v i d . i d p r o b a t o r i a p a r a e l e s t a b l e c i m i e n t o d e l a v e r d a d y q u e , a m a y o r
iiiim d .im ie u io , la p r o h i b i c i ó n i m p u e s t a a lo s a m p a r a d o s s e ^ e f i n i ó p o r el
p i u p i u m g a n o p e r s e c u t o r c o m o u n a m e d i d a d e n a t u r a l e z a c a u t e l a r . 527
<■) 1 d s t e n c i a d e u n a o r d e n d e a r r a i g o , d e t e n c i ó n o p r i s i ó n e x p e d i d a
11 ni i m r a c c i ó n d e c u a l q u i e r a d e la s f o r m a l i d a d e s d e t e r m i n a d a s e n e l C ó d i g o
d e |*t-o< e d i m i e n t o P e n a l .
1.1 le g is la d o r n o s ó lo d e t e r m i n a los s u je to s c o m p e t e n t e s y los c a so s e n
lu í c u a le s p r o c e d e im p a r tir u n a o r d e n d e a rr a ig o , s in o q u e ta m b i é n re g u l a

Corte Apelaciones ele Puerto Montt, 9 febrero 2006, rol 38-2006.

436
 CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O HABKASCOIU’VS
detalladam ente la form a en que debe ser im partida y cómo debe ser ella
cumplida (arts. 280 v sgtes. del Código de Procedim iento Penal, respecto de
la detención y prisión, y 305 bis b respecto del arraigo).
En el nuevo sistem a procesal penal se contem plan expresam ente los
requisitos para que se im parta una orden de detención, prisión preventiva
u otra m edida cautelar, la que debe materializarse en la form a prevista en
el art. 154 del C. Procesal Penal, contem plándose los plazos de detención
(art. 131), el ingreso a establecim ientos penitenciarios, inform ación al de­
tenido, fiscalización del cum plim iento del deber de inform ación, y difusión
de derechos (arts. 131 a 138) .
d) Existencia de una orden de arraigo, detención o prisión expedida
sin que haya m érito o antecedentes que lojustifiquen.
En este caso, nos encontram os ante un Tribunal com petente, que se en­
cuentra ante un caso establecido en la ley que hace procedente el arraigo, la
detención o prisión, habiendo cum plido con las form alidades para im partir
y hacer cum plir la orden, pero ella se ha dictado apreciando erróneam ente
los antecedentes del proceso para estimar que hubo m érito para haberla
impartido.
e) Cualquier dem ora del Tribunal en tom ar la declaración indagatoria
al detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que
hubiere sido puesto a su disposición.
El art. 314 del Código de Procedimiento Penal contem pla expresamente
esta causal de procedencia respecto del am paro, y ella consiste en la dem ora
por parte del Tribunal de tomar la declaración indagatoria al detenido puesto
a su disposición, más allá del plazo de las 24 horas que establece el art. 319.
La razón de dicha norm a obedece a que contrariam ente a lo que se
piensa, la declaración indagatoria no tiene por objeto el forzar a la persona
a reconocer su culpabilidad, sino que a otorgarle la posibilidad de efectuar
sus descargos o dar las aclaraciones que estime necesarias respecto de los
hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas conform e a lo estable­
cido en los arts. 322 y 329 del Código de Procedim iento Penal.
En consecuencia, se estima arbitraria la prisión que se materializa sin
otorgarle al inculpado esta oportunidad de defensa, la que podría llegar
a dem ostrar su inocencia a través de las diligencias que proponga en su
declaración.
De concurrir alguna de estas causales, será procedente deducir el recur­
so de am paro, pero ello no implicará siem pre que en caso de acogerse se
le otorgue la libertad al sujeto, puesto que a través del recurso de am paro
puede solam ente ordenarse que se subsanen anomalías que podrían haber­
se com etido, como sería, por ejemplo, la de ordenar al Tribunal que tome
la declaración indagatoria luego de haber transcurrido el plazo que la ley
contem pla para ese efecto.
En el nuevo sistem a procesal penal se contem plan expresam ente los
plazos de detenció n (art. 131) y la audiencia <de co ntrol de detención
(art. 132), siendo para el im putado una facultad la de prestar declaración
en la audiencia (art. 98), ya que uno de sus derechos es guardar silencio o,
437
 LOS RECURSOS ['ROCESALlls

en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juram ento

(art. 93 letra g ).
Finalm ente, debemos señalar antes de term inar el análisis de las causales
que m enciona el art. 30li del Código de Procedim iento Penal, que estamos
de acuerdo con lo expresado por el profesor Tavolari en cuanto a que “ellas
constituyen merqjúreferencias ilustrativas con las que la ley grafica posibles
infracciones a las norm as constitucionales cautelantes de la libertad y la
seguridad. En otros términos, el Código no agota -n o podría hacerlo- las
posibilidades de procedencia del am paro a través de esta num eración.
Será posible entonces denunciar de am paro muchísimas otras situaciones
que, sin estar previstas en el Código, resulten sin em bargo cubiertas por la
prescripción constitucional. Entre tales, desde luego, todas las referidas a la
seguridad individual, que el Código nj siquiera m enciona”.3-8

8. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de am paro (“Todo individuo...”, contem pla­
do en el art. 21 de la C. Política y 306 del Código de Procedim iento Penal)
com prende sólo a las personas naturales, y no a las personas jurídicas y a
entidades o grupos de personas que carecen de personalidadjurídica, como
com unidades, asociaciones o agrupaciones como ocurre en el recurso de
protección.
La razón de ello es muy simple, puesto que la libertad personal y seguridad
individual se asegtira a las personas naturales, y en caso que la privación o
amenaza se dirija en contra de personas jurídicas, será a las personas naturales
que la representan o form en parte de ella a quienes deberá brindárseles la
debida protección según la naturaleza de tales actos ilegales.
De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Código de Procedim iento
Penal y en el auto acordado, el prim er sujeto que podrá d educir el recurso
será el propio interesado, esto es, el sujeto afectado por el acto u om isión
ilegal que le priva, perturba o am enaza su libertad personal o seguridad
individual.
Al respecto Tavolari observa -e n cuanto al interesado- que “no se pueden
exigir condiciones especiales de capacidad y postulación. En otras palabras,
dada la naturaleza de la actividad que en sede jurisdiccional se plantea -e n
rigor, un verdadero llamado de auxilio constitucional-, me parece que no son
aplicables las exigencias de legitimatio ad processum habituales. Sería inaceptable
que si un incapaz dedujere en su propio favor un habeos corpus, el Tribunal
lo desestim ara, en razón de tal incapacidad. Siempre ha de recordarse la
sentencia de Couture, en orden a que los Códigos y sus leyes com plem enta­
rias reglam entan la justicia contenida en la Constitución, juicio em iüdo en
tales térm inos que no puede invertirse ni contrariarse, como resultaría si,
por hacer prevalecer norm as de rango legal, de muy com prensible justifica­
ción, se term inara haciendo estéril la garantía constitucional. Por idéntica
5-s R a ú l T a v o l a r i O , Habeos Corpus..., op. cit., p p . 150 y 151.

438
 CAP. X. ELRS£:URSO DE AMPARO O HABEASCORPUS
motivación, tam poco se necesita capacidad de postulación y la solicitud de
am paro se puede presentar directa y personalm ente”.’’2''
Debem os recordar sobre este punto que el inciso 11 del art. 2° de la
Ley N° 18.120, que establece normas sobre com parecencia enjuicio, señala
expresam ente respecto del recurso de am paro y de protección la exención
de la obligación de cumplirse por parte de recurrente con las normas de
patrocinio y poder.
En segundo lugar, de acuerdo a lo establecido en el art. 307 del Código
de Procedim iento Penal y en el auto acordado, el recurso puede ser dedu­
cido “en nom bre del interesado por cualquiera persona capaz de parecer
enjuicio, aunque no tenga para ello m andato especial".
La razón de este tratam iento excepcional para deducir el recurso de
am paro se encuentra claram ente explicitada en el auto acordado al seña­
larnos que “para la eficacia y verdadero valor de este recurso ha querido
la ley que esté al alcance de todos los habitantes, y para ese fin autoriza a
ejercitarlo no solam ente al interesado, sino que tam bién a cualquier persona
capaz ele parecer enjuicio, aunque no tenga para ello m andato especial, a
hacer uso en todas sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y,
principalm ente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal
causado por una prisión injusta haya tom ado grandes proporciones o haya
sido soportado en su totalidad”.
Tavolari sustenta que el requisito de la capacidad de com parecer en
juicio que se exige a la persona que recurre de am paro contraria el texto
de la Constitución al perm itirse en el art. 20 que este pueda deducirse “por
cualquiera a su nom bre”. Al efecto, se señala por ese autor que “para concluir
de esta form a, tengo en cuenta que el art. 20 de la Constitución, sabiamente,
no form ula restricción alguna, limitándose a señalar que se puede ocurrir
‘Por cualquiera’, precepto suficientemente am plio com o para no aceptar la
limitación legal, al tiem po que el art. 19 N° 26 de la misma Carta asegura a
todas las personas ‘la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complem enten las garantías que esta establece
o que las lim iten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni im poner condiciones, tributos o requisitos que
im pidan su libre ejercicio’.
Expuesto en otros términos, no hay inconveniente alguno en que un hijo
m enor de edad recurra en favor de su padre, desde que el precepto legal
-lim itativo- quedó derogado por el texto de mayor jerarq u ía que, a mayor
abundam iento, es posterior.
Se salva así un inconveniente práctico, casi insuperable, toda vez que si
se estim aba que el agente debía ser capaz de parecer en juicio, esta resulta
constituir circunstancia habilitante, com pletam ente imposible de acreditar
en aquellos casos en que el recurso se interpone por telégrafo, por télex o
por teléfono”.330
r,2y R a ú l T a v o l a r i O -, Habeos corpus..., oj>. ai., p. 113
íd e m , p. 114.

439
 LOS RECURSOS PROCESALES

l'in.tímente, coincidimos con lo aseverado por Tavolari en que “no parece

i Iih Ii isii que la acción la pueda deducir una persona moral, como un colegio
1 anual, luí sindicato, una cooperativa, etc., desde que no existen incon-
, .'iin-i i les de ninguna especie para ello y, de otro lado, es probable que los
pm pius e,u tu to s de sem ejantes personas prescriban el deber de proceder
■n c ..i lum ia, dados los supuestos fácticos respectivos".531

9. SUJETO PASIVO
I' I in de am paro, al igual que el recurso de protección, es una acción
miso

.iui< i<>111.1, abstracta, porm enorizada m anifestación del derecho constitu-

ii

i mi ti de petición, que como consecuencia de la prohibición de auto tute la

mi] K-si.i en m n sociedad jurídicam ente organizada, se reconoce el individuo,
ii

iliffaidn il Argano jurisdiccional, para estim ular la actividad cautelar de la

|unsdu ( iiin, por m edio de la adopción de las providencias necesarias para
11 ali/.u el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado y
<I,,<■-,i- ,iL{pta en el ejercicio. La acción de am paro, al igual que la de protec-
( mu, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No es una
l>i el cu..ion hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno al propio
i il .icmitece ordinariam ente. En el am paro de las garantías constitucionales
ii.

><>1<j parta ¡pan el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el afectado.

r u la especie, com partim os la opinión de Tavolari en cuanto a que no
es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o, en general, al
que i om elió el hecho que motiva el habeas corpus.
) n electo, cuando se requiere la individualización del agresor de la
111>< i i.id personal o del que atenta en contra de la seguridad individual,
'\e im urre en el com ún error de conferir al habeas corpus un carácter de
I n uerso contradictorio, con olvido de su esencial condición de instrum ento
mslm icional de protección. El afectado -o alguien por él- clam ará a la
]111 isc 111 ■ion por la cautela que la Constitución autoriza a exigir y será la
|in isdin ion ia que com probará quién y dónde, con infracción de la nor­
mativa, ha privado de libertad o ha am enazado esta libertad o seguridad de
un hahit.m te del país. Esta es la única form a de interpretar la institución
i i.n finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevará a losjueces a la
Ii uso mte com probación de que por temas formales no otorgan la protec-
i. idii esencial im petrada”.532
El autor del acto arbitrario o ilegal que im porta una privación, am enaza
ii perturbación a la libertad personal o seguridad individual puede ser un
particular, una autoridad administrativa, e incluso se ha aceptado reitera­
dam ente el recurso de am paro en contra de resolucionesjudiciales que
ni itenen una detención, prisión preventiva o arraigo sin que concurran los
requisitos legales para la dictación de esas resoluciones.
~’:;l RAUL T a v o la r i O ., H abeas corpus __ op. cit., pp. 117 y 118.
íd em , pp. 118 y 119.

440
 CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O HAUEASCORPUS
Excepcionalm ente, ele acuerdo con los antecedentes de la historia legis­
lativa, no es procedente el recurso de am paro en contra de las órdenes que
provengan ele las Cortes de Apelaciones. Para ello se tiene en cuenta que
en sesión N° 15, de 19 de mayo de 1902, la Comisión Revisora del Proyecto
de Código de Procedim iento Penal sostuvo que “poch'a ocurrir que el juez
de la causa hubiera negado lugar a la detención o prisión de una persona, y
que, reclamada esta resolución, fuera revocada por la Corte de Apelaciones
respectiva. En tales casos -se lee en las actas- es indudable, aju icio de la
Comisión, que no podrá interponerse el recurso extraordinario, ya que es
la misma Corte de Apelaciones el Tribunal llamado a resolverlo”.533
Al efecto, el art. 315 establece que “el recurso a que se refiere este Título
no podrá deducirse cuando la privación de libertad se hubiese im puesto
como pena por la autoridad com petente, ni contra la orclen de detención
o prisión preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de una
causa criminal, siem pre que hubiere sido confirm ada por el Tribunal co­
rrespondiente".

10. TRIBUNAL COMPETENTE

Respecto de la com petencia, el art. 20 de la Constitución Política se limita a
señalar que se clebe ocurrir “ante la m agistratura que señale la ley”, lo que
estimamos inadecuado en com paración con la redacción del art. 21 (recurso
de protección), en que ha sido el propio constituyente quien se ha encargado
de establecer que se puede ocurrir a “la Corte ele Apelaciones respectiva”.
En la materia, lo ideal, atendida a lo menos la igual trascendencia de
ambos recursos para resguardar debidam ente los derechos consagrados
en la Constitución, es que se hubiera contem plado tam bién respecto del
recurso de am paro a la Corte de Apelaciones como el Tribunal com petente
en la propia Constitución, para im pedir que con posterioridad a través de
una ley, aun cuando debiera revestir el carácter de orgánica constitucional
de conform idad a lo establecido en el art. 74, pudiera rebajarse lajerarquía
del Tribunal com petente para conocer de él.
De acuerdo a las reglas de la com petencia absoluta, contem pladas en el
art. 66 N° 4 letra b) del Código Orgánico de Tribunales y en el art. 307 del
Código de Procedim iento Penal, el Tribunal com petente para conocer en
prim era instancia el recurso de am paro es la Corte de Apelaciones.
La Corte de Apelaciones conoce del recurso de am paro en sala y previa
vista de la causa, al igual que ocurre con el recurso de protección.
En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelación en contra
de la resolución que se pronuncia acerca del recurso de am paro corresponde
a la Corte Suprema, de conform idad a lo establecido en los arts. 98 N° 4 del
Código Orgánico de Tribunales y 316 del Código de Procedim iento Penal.
En la Corte Suprem a la apelación en contra de la sentencia que se
pronuncie acerca del .recurso de am paro se conoce por la segunda sala,
333 R a ú l T a v o la r i O ., H abeos co rp u s..., op. a l., p. 120.

441
 L,( '.-5 R E C U R S O S P R O C E S A L E S

siem pre previa vista de la cansa, a diferencia de lo que ocurre en el recurso

de protección, que por regla general se ve en cuenta.534
Respecto de la com petencia relativa, el art. 307 del Código de Procedi­
miento Penal se limita a señalar que el recurso de am paro “se deducirá ante
la C o rtó le Apelaciones respectiva”.
En caso que el recurso de am paro se deduzca en contra de una orden
de detención, prisión o arraigo dictada apartándose de los requisitos lega­
les que la hacen procedente, se ha sostenido que la Corte de Apelaciones
com petente es aquella de la que depende jerárquicam ente el Tribunal que
im partió la orden, en virtud de la regla del grado contenida en el art. 110
del Código O rgánico de Tribunales.535
Del texto de la ley no se desprende que el legislador haya efectuado la
distinción entre los recursos de am paro deducido con motivo de dictación
de resoluciones judiciales, y de otros actos u omisiones que provengan de
particulares o autoridades adm inistrativas para d eterm in ar el Tribunal
com petente.
En consecuencia, pensamos que en la especie no cabe dar esta aplicación
preferente a la regla del grado, puesto que con ello se podría limitar la Corte
de Apelaciones ante la cual se puecle recurrir, no siendo ese el espíritu del
constituyente, cuyo propósito es poner término de inm ediato al mal prove­
niente ele una prisión injusta, antes que haya tom ado grandes proporciones
o haya sido soportada en su totalidad.
Excepcionalm ente, pueden darse situaciones en que por aplicar la regla
clel grado no se logre el pronto térm ino de una prisión ilegal, como ocurriría,
por ejem plo, en caso que una persona sea arrestada en Santiago en virtud
de un exhorto rem itido desde Punta Arenas, la que no podría obtener su
libertad en caso que el exhortante no lo hubiera autorizado ele conform idad
a lo establecido en el art. 362 del Código de Procedim iento Penal. En tal
caso, si aplicáramos la regla del grado, sería la Corte de Punta A renasla única
com petente para conocer del recurso de am paro, no obstante encontrarse
el sujeto privado de su libertad en la ciudad de Santiago. En casos como
este, las Cortes de Apelaciones no se han declarado incom petentes para los
efectos de conocer el recurso de am paro.
Con el m érito de lo anterior, y teniendo presente que el fin del recurso
de am paro es otorgar la pronta protección a quien se ve privado, perturbado
o am enazado en su libertad o seguridad individual, es que estimamos que
la Corte respectiva será:
a) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dictó
la orden de'detención, prisión o arraigo arbitrario;
b) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cum­
plió la orden de detención, prisión o arraigo arbitrario;
334 V é a s e au to a c o r d a d o d e la C o r te S u p re m a de 2 4 d e ju li o d e 2 0 0 9 . q u e d istrib u y e las
m a te ria s d e q u e c o n o c e n las salas d e la C o r te S u p re m a d u ra n te el fu n c io n a m ie n to o rd in a rio
y e x t ra o rd in a rio , p u b lic a d o en e l D ia r io O fic ia l de 7 d e agosto d e 2009.
335 íd e m , p. 13 0 .

442
 CAP. X . E L R E C U R S O D E A M P A R O O H A M A S C0RM .1I

c) La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido;

d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no
existiere alguna orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisio­
nes que le priven, perturben o am enacen su libertad personal o seguridad
individual.
Sobre la m ateria debem os tener presente que la expresión “respectiva”
debe ser interpretada gram aticalm ente en su sentido natural y obvio, la que
de acuerdo a lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española
nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a “lo que atañe o
se contrae a persona o cosa determ inada”.
En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de am paro la pro­
tección de la libertad, basta la existencia de cualquier factor de conexión
vinculado con ella para que se otorgue com petencia a una Corte de Ape­
laciones, sin im portar la dependencia jerárquica que pudiera existir, sobre
todo si en definitiva la m ateria clebe ser resuelta por la Corte Suprem a en
virtud clel recurso de apelación que se pudiere interponer, como máximo
cletentador ele las facultades conservadoras.
De acuerdo con ello, respecto de la com petencia relativa del recurso de
am paro existe un caso ele com petencia acumulativa o preventiva, debién­
dose aplicar la regla contem plada en el art. 112 clel Código Orgánico de
Tribunales.

11. PLAZO
No se ha previsto por la Constitución, el Código de Procedim iento Penal y el
auto acordado un plazo para los efectos de deducir el recurso ele am paro.
En consecuencia, para los efectos de deducir el recurso de am paro sólo
existe una oportunidad, que será m ientras se encuentre pendiente de cum­
plim iento una orden ele detención, prisión o arraigo arbitrario; en caso de
haberse cum plido, mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegal­
m ente el afectado, si se hubiere cumplido; o mientras persistan las acciones u
omisiones ilegales que atenten en contra de la libertad personal o seguridad
individual, si ellas no em anan de una orden de la autoridad.
De acuerdo con ello, la extinción o predusión de la facultad ele recurrir
de am paro se produciría en los siguientes casos:
a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con ante­
rioridad a su interposición.
En caso de haber recuperado su libertad con posterioridad a su interposi­
ción no procederá que se rechace el amparo, puesto que en tal caso debe ciarse
aplicación a lo previsto en el art. 313 bis del Código de Procedimiento Penal.
b) Si la resolución que ordena la prisión, detención o arraigo hubiere
sido confirm ada por la Corte de Apelaciones (art. 315 del CPP).
c) Si el recurso se dedujere contra una privación de libertad imptiesta
como pena por autoridad com petente (art. 315 del C P P ).
143
 LOS RECU KSON PKtH ESA LES

d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la reso­

lución que ordenó la detención, prisión o arraigo arbitrario, por la incom­
patibilidad establecida en el art. 306 del CPP.

12. TRAM 1T\CIÓN DEL RECURSO DE AMPARO

12.1. En t r a m it a c ió n e n p r im e r a in s t a n c ia

12.1.1. Presentación del recurso de amparo

El recurso de am paro no requiere mayor solem nidad en cuanto a la forma
de presentación.
De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Código de Procedim iento
Penal, este recurso puede ser presentado “por telégrafo”, agregando el auto
acordado que para su interposición y durante todas sus fases se pueden hacer
uso “de los más rápidos medios de com unicación”.
En consecuencia, y así lo ha aceptado nuestra jurisprudencia, no habría
ningún inconveniente en que el recurso de am paro fuera interpuesto ante
la Corte de Apelaciones respectiva por telégrafo, télex, fax y aun telefóni­
cam ente.
Debemos recordar que el recurso de am paro puede ser deducido directa­
m ente por el afectado o por cualquiera persona a su nom bre, sin necesidad
de cum plir con la constitución de patrocinio y poder.
Los elem entos que idealm ente debería reunir la presentación del recurso
de am paro serían los siguientes:
Io. La designación del Tribunal ante quien se entabla, que será la Corte
de Apelaciones respectiva.
2o. La individualización del afectado y de la persona capaz de parecer
en juicio que lo interpone en su nom bre, aun cuando no tenga para ello
m andato especial.
3°. La individualización del agente que ha realizado la acción o incurrido
en la omisión ilegal o arbitraria, si se supiere.
4o. La indicación de los hechos que im porten la acción u omisión ar­
bitraria.
5o. La form a como esos hechos im portan la amenaza, perturbación o
privación de la libertad personal o seguridad individual.
6o. La indicación de las m edidas que serían procedentes de adoptar por
la Corte de Apelaciones para restablecer el im perio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carácter obligatorio para ellas.
En la especie, creem os que recibe plena aplicación la norm a prevista
respecto del recurso de protección, la que nos indica que en caso que res­
pecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aun por
distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acum ularán todos los recursos al que hubiere ingresado
prim ero en el respectivo libro de la secretaria del Tribunal, form ándose un
444
 CAI' X. EL RECURSO DE AMPARO O HABK.ISCOKHL'S
solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N" 13 auto
acordado-sobre el recurso de protección).

12.1.2. Primera resolución

L>e acuerdo a lo previsto en el auto acordado, presentado el recurso de am­
paro "el secretario [de la Corte de Apelaciones] consignará el día y hora que
llega a su oficina la solicitud o telegram a en que se deduce el am paro ”.
El secretario debe a continuación y en el acto poner la solicitud de am­
paro en m anos del relator para que inm ediatam ente dé cuenta al Tribunal
v este provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admisi­
bilidad o inadmisibilidad del recurso de am paro interpuesto.
La Corte de Apelaciones podrá en este exam en de admisibilidad decla­
rar su incom petencia para los efectos de conocer el recurso, o declarar su
im procedencia en caso de constatar que se han interpuesto otros recursos
en contra de la resolución, o que ya ha sido conocida por ella esa materia
con motivo de la interposición de otros recursos, como por ejemplo una
apelación del auto de procesam iento en el antiguo procedim iento penal.
En caso de estim ar admisible el recurso, la Corte ordenará pedir los
datos e inform es que considere necesarios conform e lo establecido en el
art. 307 del C PP.
En consecuencia, el legislador otorga al Tribunal facultades de carácter
inquisitivo en el recurso de am paro para los efectos de constatar la existencia
de la am enaza, perturbación o privación ilegal de la libertad o seguridad
individual denunciada.
El acuerdo del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago ele 12 de
mayo de 1981 estima que la petición de antecedentes en el recurso de amparo
es diligencia de m ero trámite y que, de consiguiente, le corresponde dictarla
al presidente del Tribunal, quien ju n to con proveer el recurso, solicitará
dicho inform e a la autoridad o funcionario que corresponda.
Cuando la privación de libertad se atribuye a una orden de autoridad
política, solicitarájunto al inform e se rem ita copia del decreto que dispuso
la privación o limitación de la libertad que reclama.
Llegado que sea el inform e, el presidente dispondrá su agregación,
traerá los autos en relación y sorteará la sala. En la sala sorteada se radicará
la tram itación y conocim iento del recurso sin perjuicio de las diligencias de
que disponga.
Si en el recurso se form ulan otras peticiones -diversas a la agregación
de antecedentes-, el Presidente, una vez decretadas las diligencias indicadas
p recedentem ente, sorteará sala y le rem itirá los antecedentes directam en­
te, sin disponer que se traigan los autos en relación, para que aquella se
pronuncie acerca de las antedichas peticiones, quedando radicado para
la posterior tram itación y conocim iento clel recurso en esa sala. En conse­
cuencia, será ella la que, en su oportunidad, dispondrá que se traigan los
autos en relación.
445
 [.US RECURSOS PROCESALES

12.1.3. Informe
a) Solicitud de inform e
Interpuesto el recurso de am paro y acogido este a tramitación, la Corte
de Apelaciones pedirá inform e, por la vía que estime más rápida y efectiva,
a la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o
en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o
ilegal, o a quienes estime necesario para constatar que se haya producido
la privación, perturbación o am enaza de la libertad personal o seguridad
individual.
Conjuntamente con el informe, no habría inconveniente para que la Corte
requiera al obligado para que rem ita al Tribunal todos los antecedentes que
existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso.
b) Form a de req uerir el inform e
La petición de informe se puede efectuar por telégrafo o por los medios
más rápidos de comunicación (arts. 307 y 308 del CPP).
En consecuencia, no existe ineenveniente alguno para que los oficios
necesarios para que se evacúen los informes decretados sean despachados por
com unicación directa vía telefónica, por fax, por correo o telegráficamente,
a través de las oficinas del Estado o por interm edio de un ministro de fe.
En todo caso, de conform idad a lo previsto en el auto acordado, en caso
de decretarse que inform en directam ente funcionarios subalternos (por
ejemplo, prefectos de Carabineros), se dará a la vez conocimiento a losjefes o
superiores de e|Ps servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe
y tengan así conocim iento de la form a com o estos llenan sus deberes.
Conforme a lo establecido en el acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno
ele la Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso de informes telefónicos se
dejará constancia en el expediente del día y la hora en que se solicitó, como
tam bién del día y hora de su posible reiteración. La inform ación propor­
cionada por este m edio deberá ser recibida personalm ente por la secretaría
respectiva clel Tribunal, quien dejará constancia de la identidad de la persona
que la suministre y de su cargo, como de la hora y día de la actuación. En
estos casos de informes telefónicos se requerirá además y sim ultáneam ente
inform ación por oficio, sin peijuicio ele que recibido satisfactoriamente el
prim ero, se deje sin efecto la segunda petición.
c) Plazo p ara inform ar
La Corte al requerir el inform e fijará un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, “si la dem ora de lusos
inform es excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar las
m edidas que sean pertinentes para obtener su inm ediato despacho; y en
últim o caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de
adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que señalan los arts. 331 y
 CAP, X. El. RECURSO DE AMPARO O HABg\SCORPUS
332 del Código de Procedimiento Penal. No sería posible dejar la libertad de
una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente
culpable en el cumplimiento de una obligación”.5"’6
En esta materia, debemos tener presente que de acuerdo con lo previsto
en el art. 317 bis del CPP “la negativa o demora injustificada de cualquier
autoridad en dar cumplimiento a las órdenes dictadas por la Corte de Ape­
laciones en el conocimiento de un recurso de amparo, sujetarán al culpable
a las penas determinadas en el art. 149 del Código de Procedimiento Penal.
En todos estos casos el ministerio público estará obligado a perseguir la
responsabilidad de los infractores”.
En el referido acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno de la Corte de
Apelaciones de Santiago se deja constancia que cuando la sala constatare
retardo en la evacuación del informe, circunstancia que los relatores espe­
cialmente harán presente, adoptará las medidas que estime aconsejables.
d) Form a del inform e y efectos de éste
En el informe, deberá efectuarse una relación de todos los hechos confor­
me a la versión que de ellos posea el informante, remitiendo conjuntamente
los antecedentes que le sirvan de fundamento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de protección, por el
solo hecho de informar no se transforma quien lo evacúa en parte, sino
que este deberá manifestar expresamente su intención en tal sentido (N° 5
clel auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección. “Las
personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos, podrán
hacerse parte en el recurso”).
En esta materia, además debemos tener presente que nuestra jurispru­
dencia ha aceptado que se hagan parttfcen el recurso los querellantes en el
proceso del cual emana la orden de arraigo, detención o prisión preventiva
que se estima ilegal por el recurrente.

12.1.4. Prueba en el recurso de amparo

En el recurso de amparo no existe un-íérmino probatorio, pero ello no
impide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la
interposición del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de amparo, dado su carácter concentradísimo, sólo es proce­
dente la rendición de prueba documental y de confesión espontánea, la que
se contendrá en el informe o en el escrito de presentación del recurso.
Ello es sin perjuicio que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto
del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
Al efecto, el art. 308 establece que “El Tribunal fallará el recurso en el
término de veinticuatro horas. Si hubiere la necesidad de practicar alguna
5.ii¡ párrafo 6" auto a co r d a d o de la C o r te S u p re m a , de 19 de d icie m b re de 19 3 2 , so b re
tra m ita c ió n v fallo d e l re cu rso de a m p a ro .

447
 LOS RECURSOS PROCESALES

investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso,

lucra del lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentará
i lh lio plazo a seis días, o con el término de em plazam iento que corresponda
si este excediere de seis días”.

12.1.5. Orden de no innovar

En prim er lugar, se establece el principio general de que la interposición de
un recurso de am paro no suspende el cum plim iento de la resolución que
se im pugna como ilegal.
Rn la actualidad no se contempla expresamente respecto del recurso de
imparo, como sí ocurre respecto clel recurso de protección, que el Tribunal
pueda dictar una orden de no innovar.
Sin em bargo, dada la naturaleza claram ente cautelar del recurso de
am paro, la facultad para que la Corte adopte de inm ediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el im perio del derecho, conform e al
mi .so 1° del art. 21 de la Constitución Política, y la finalidad de reclam ar la
inm ediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados de confor­
midad a lo establecido en el art. 306 clel Código de Procedim iento Penal,
eslimamos que no existiría inconveniente para que el Tribunal que conoce
del recurso pudiera decretar orden de no innovar, respecto del cumplimiento
de la resolución im pugnada durante su tramitación, cuando los antecedentes
del recurso hicieren procedente la adopción de esta medida.
Por lo demás, el art. 309 clel Código ele Procedim iento Penal contem pla
expresam ente una orden de no innovar más particular aun que la reglamen­
tada en los otros recursos, puesto cjue faculta a uno de sus m inistros que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que
oírlo este y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga su libertad
o subsane los defectos reclamados.

12.1.6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitación del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tram itación del recurso para
aeloptar alguna de las siguientes medidas:
a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar
en que se encuentra el detenido o preso
Al efecto, establece el art. 309 del Código de Procedim iento Penal que
“Podrá el Tribunal com isionar a alguno de sus ministros para que, trasla­
dándose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a éste, y, en
vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane
los defectos reclamados. El ministro ciará cuenta inm ediata al Tribunal de
las resoluciones que adoptare, acom pañando los antecedentes que las hayan
m otivado”.
 En consecuencia, dacla la trascendencia de los bienes involucrados en
el recurso de am paro, el legislador ha facultado a la Corte para delegar sus
facultades jurisdiccionales en uno de sus ministros, entendiendo con ello
que dicha facultad no poclría^er delegada en un abogado integrante, dada
la interpretación restrictiva que debe ciarse a esta norm a excepcional.
-T rasladarse al lugar en que se encuentra el detenido o preso;
-T o m ar declaración al detenido o preso;
-D ictar, en virtud ele los antecedentes reunidos, una resolución en que
disponga o no su libertad o que se subsanen los defectos reclamados;
-D a r cuenta a la Corte de las resoluciones que hubiere pronunciado,
acom pañando los antecedentes que hubiere reunido y que motivaron su
resolución.
b) Que el detenido o’preso sea traído a la presencia de la Corte, si
éste no se opusiere
El art. 310 del Código de Procedimiento Penal, reglamentando la facultad
contem plada en la prim era parte del inc. 2o del art. 21 de la Constitución
Política de la República, establece que “El Tribunal que conoce del recurso
podrá ordenar que, dentro del plazo que fijará según la distancia, el deteni­
do o preso sea traído a su presencia, siem pre que lo creyere necesario y éste
no se opusiere; o que sea puesto a disposición del ministro a quien hubiere
com isionado, en el caso del artículo anterior.
Este decreto será precisam ente obedecido por todos los encargados de
las cárceles o clel lugar en que estuviere el detenido y la dem ora en darle
cum plim iento o la negativa para cum plirlo sujetará al culpable a las penas
determ inadas por el art. 149 clel Código Penal”.

12.1,7. Agregación de la causa en tabla y vista de la caWa

Recibido el inform e y los antecedentes requeridos o sin ellos en su caso, el
Tribunal dispondrá traer los autos en relación y o rdenará agregar el recurso
extraordinariam ente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso, o el
mismo día en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de
más de una sala.
Sin em bargo, no se efectuará el sorteo por encontrarnos en presencia
de una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de am paro, de las
apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares
en su contra, las que serán de com petencia de la sala que haya conocido por
prim era vez el recurso o de la apelación, o que hubiere sido designada para
tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos (art. 69 clel COT).
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando
en esta se traiga el recurso en relación, no procede la suspensión de la vista
de la causa. Si bien el auto acordado señala que procede esta suspensión
por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante, debe entenderse
este derecho derogado por el N° 5 del art. 165 del Código de Procedim ien­
449
 I.OS RECURSOS PROCESALES

to Civil, según el cual "el derecho a suspender no procederá respectó del

recurso ele amparo".
Por otra parte, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin ex­
presión de causa a un abogado integrante, pero ello no debería provocar
la suspensión de la vista de la causa ele conform idad a lo establecido en los
arts. 113 inc. 2o del Código de Procedim iento Civil y 62 bis inc. 2o del Código
ele Procedim iento BÉnal. En efecto, form ulada la recusación de un abogado
integrante, el presidente de la Corte respectiva debería proveer a su inme­
diato reem plazo por un m inistro u otro abogado integrante.
Los alegatos tienen una duración de m edia hora ante ambos tribunales
colegiados.
Ante la Corte de Apelaciones la duración clel alegato será ele media
hora, ele acuerdo a la regla general contem plada en el art. 223 clel CPC, e
incluso por aplicación de la norm a contenida en al art. 63 bis clel Código
ele Procedim iento Penal, puesto que claram ente a través del recurso de
am paro no se está im pugnando una sentencia definitiva, sin peijuicio de
que el Tribunal puede autorizar una prórroga de hasta por el doble de la
duración de los alegatos.
En la Corte Suprem a, la duración del alegato es de m edia hora, confor­
me a ¿o establecido en el art. 783 clel C P C , pudiendo el Tribunal por simple
mayoría prorrogar por igual tiem pola duración de los alegatos.
El art. 308 clel Código de Procedim iento Penal establece que “El Tribunal
fallará el recurso en el térm ino de veinticuatro horas”.
Sin em bargo, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo ele ese
precepto, es posible que se decreten en el recurso de am paro medidas para
O ’ O

m ejor resolver, en cuyo caso se prorroga el plazo establecido para su fallo.

Prevé al efecto dicha norm a que “Sin em bargo, si hubiere la necesidad
de practicar alguna investigación o esclarecim iento para establecer los ante­
cedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a
resolverlo, se aum entará dicho plazo a seis días, o con el térm ino de empla­
zam iento que corresponda si éste excediere ele seis clías".

12.1.8. Fallo del recurso

La Corte de Apelaciones conociendo del recurso ele am paro puede:
a) Acoger el recurso
La Corte acogerá el recurso ele am paro en la m edida que se hubiere
acreditado la existencia de una acción u om isión ilegal que im porta una
am enaza, perturbación o privación de la libertad personal o seguridad
individual.
En tal caso, la Corte puede adoptar de inm ediato tocias las providencias
que juzgue para restablecer el im perio clel derecho y asegurar la debida pro­
tección al afectado de conform idad a lo establecido en el inc. Io clel art. 21
ele la Constitución Política de la República.
450 *■
 < Al* \ t t . RECURSO UE AMPARO'.) HMIt-ViLURPl S

En la segunda parte clel inciso 2" del art.. 21 de la C. Política se precisan

algunas de las medidas que la Corte puede disponer al acoger el recurso de
am paro al señalar que, instruida de los antecedentes, podrá:
1. Decretar su libertad inm ediata;
2. H acer que se reparen los defectos legales;
3. Poner a los individuos a disposición del juez competente;
4. Corregir por sí misma los defectos o dar cuenta a quien corresponda
para que los corrija.
Adicionalm ente, si el Tribunal revocare la orden de detención o de pri­
sión, o m andare subsanar sus defectos, ordenará que pasen los antecedentes
al m inisterio público, a menos que declarare por auto motivado que de los
antecedentes apareciere que no hay motivo bastante para expedir esa orden
(arts. 311 inc. 1' y 312 del Código de Procedim iento Penal).
*En caso que se diere la orden ele pasar los antecedentes al ministerio
público, este estará obligado a deducir querella contra el autor del abuso,
dentro del plazo de diez días, y a acusarlo, a fin de hacer efectiva su respon­
sabilidad civil y la criminal que corresponda en conform idad al art. 148 del
Código Penal. El detenido o preso podrá igualm ente deducir esta querella
(art. 311 del Código de Procedim iento Penal).
El oficial clel ministerio público que no dedujere querella en ese plazo, será
objeto siem pre de suspensión disciplinaria de su cargo hasta por treinta días,
para cuvo efecto se elevarán los antecedentes en original o copia al superior
jerárquico correspondiente (art. 313 del Código de Procedimiento Penal).
En caso que no se diere la orden de pasar los antecedentes al ministerio
público, al declararse por auto motivado que de los antecedentes apareciere
que no hay motivo bastante para expedir esa orclen, esta declaración no exi­
me al autor del abuso de la responsabilidad que pudiere afectarle conforme
a las leyes (art. 312 del Código de Procedim iento Penal).
Finalm ente, es necesario tener presente que desde la modificación
introducida por la Ley N° 18.857, de 6 de diciem bre de 1989, la obtención
de la libertad o la subsanación de los defectos de una orden arbitraria con
posterioridad a la interposición del recurso no perm ite el rechazo de este,
sino que por el contrario debe este ser acogido para los efectos de declarar
la existencia de la infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias o
de las medidas establecidas en el art. 313.
Al efecto, el art. 313 bis establece que “Cuando la Corte comprobare que
el arresto, detención o prisión arbitraria o la irregularidad que dio lugar al
recurso existió al m om ento de su interposición, pero que con posterioridad
fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos re­
clam ados, acogerá el am paro para los efectos de declarar la existencia de la
infracción y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que
se indican en los artículos 311 y 313".
b) Rechazar el recurso de amparo
En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos men­
cionados, la Corte de Apelaciones deberá rechazar el recurso de amparo.
451
 LOS RECURSOS l'ROCESALES

I . 1 1 1 solución que se pronuncie por la Corte de Apelaciones resolviendo

- 1 1 1 -i in .m l i‘ un p aro tien e la n a tu ra le z a ju r íd ic a d e u n a se n te n c ia definitiva,
I ni. su 11 |u í | ii m e fin a la in sta n c ia v resuelve la c u e stió n o a s u n to q u e h a sido
11 ! >|<-t<> (Irl juicio.
iiI no 1 1 ( '.orte d e A pelacio n es c o m o la C orte S u p re m a, c u a n d o lo estim en
............ p o d ía n im p o n e r la c o n d e n a e n costas d e a c u e rd o c o n las reglas
^ ' i i n .ili m iesto q u e n o se c o n te m p la n o r m a especial e n la m ateria.
I1. m . :S08 establece q u e “El T rib u n a l tallará el re c u rs o e n el té rm in o de
M inlK ii.uro horas.
‘sin g m U irg o , si h u b ie re la n e c e s id a d d e p ra c tic a r a lg u n a investigación
n i-si I.iici ¡m ien to p a ra e s ta b le c e r los a n te c e d e n te s d el re cu rso , fu e r a del
luí.;.ii <-ii q u e fu n c io n e el T rib u n a l lla m a d o a resolverlo, se a u m e n ta r á d ich o
11 111 / 11 ,i seis días, o c o n el té r m in o d e e m p la z a m ie n to q u e c o r r e s p o n d a si
. .ir i-m c d ic re d e seis días".
I ,i scn iciu i.i definitiva q u e se p r o n u n c ie p o r la C orte d e A pelacio n es será
nih i I.i p e rs o n a lm e n te o p o r el e sta d o d iario a la p e r s o n a q u e h u b ie re
di-ifuí ido el recurso.
II ii ro n ira d e la s en ten cia q u e p ro n u n c ie la C orte d e A pelaciones p ro ced e
rl i n lu so d e ap e lac ió n p a ra a n te la C o rte S u p re m a , el q u e d e b e r á in te rp o ­
ne! .i i n el p e re n to r io té rm in o d e v e in tic u a tro h o ra s d e s d e la notificación
lll 1 l.llll).
h 1 ici i i rsi > d e ap e la c ió n e n c o n tr a d e la s e n te n c ia q u e a c o g e el recu rso
I .uiip.iro d e b e rá c o n c e d e rs e e n el solo efec to devolutivo c o n fo rm e a la
ii i i i-spet i.il establecid a e n el art. 316 del CPP.
M i • ui so d e a p e la c ió n e n c o n tr a d e la s e n te n c ia q u e re c h a z a el recu rso
i|. .im p.iro se d e b e rá c o n c e d e r e n a m b o s efectos, d e a c u e rd o a la regla ge-
i ii -i .il tMi.iblri ida en el art. 60 d e l C ó d ig o d e P ro c e d im ie n to Penal.
I ii i o n rra d e esas s e n te n c ia s q u e p r o n u n c ia la C o rte d e A p e la cio n es
I><><11 i.i d c d ’u i irse el re c u rs o d e casación e n la fo rm a , p u e sto q u e n o existe
m u ni fcly¡una q u e establezca su im p ro c e d e n c ia , c o m o o c u rre e n el recu rso
d ,u *i<•( i ion, en cuyo caso el re c u rs o d e casación p o d ría im p e tra rse e n el
|il.i/n d i - 1 un o días y e n fo rm a s e p a ra d a al re c u rs o d e a p e lac ió n , q u e tiene
.ii | l.i/o d r t horas d e c o n f o r m id a d a la n o r m a c o n te n id a e n el art. 536 bis
11‘ I ' ¿ ( j i g ü d e P ro c e d im ie n to P enal.
II n io d o caso, n o p r o c e d e r á el re c u rs o d e casación en el f o n d o p o r tra-
i.n -.r ele u n a s e n te n c ia definitiva q u e es a p e lab le , ni ta m p o c o el re c u rs o de
i|iic|,i poi en unto se trata d e u n a s e n te n c ia d efinitiva e n c o n tra d e la cual
|i i m . I. el recu rso o rd in a rio d e ap e lac ió n .

12.2. T ramitación en segunda instancia

I I
ii i i p u e sto el re cu rso d e a p e la c ió n , d e b e r á n elevarse los au to s o rig in ales o
I.i, c( im pulsas a la C o rte S u p re m a , s e g ú n c o rre s p o n d a , d e a c u e rd o a la fo rm a
ii q u e d e b e ser c o n c e d id a la a p e lac ió n .

452
 CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O HA8EAStZOKPVS
Recibidos los autos en la secretaría de la Corte Suprema, el presidente
del Tribunal ordenará que se agregue extraordinariam ente a la tabla de la
segunda sala para su vista y fallo preferente.537
La sala de la Corte Suprem a para el mejor acierto del fallo podrá solicitar
de cualquier autoridad o persona, los antecedentes qué*éstime necesarios
para la resolución del asunto, de acuerdo a lo establecido en el art. 308.
En contra de la resolución que pronuncie la Corte Suprema fallando
la apelación del recurso de am paro no procede recurso alguno, salvo la
aclaración, rectificación o enm ienda que establece el art. 182 clel Código
de Procedim iento Civil (art. 97 COT).
Todas las notificaciones se efectuarán ante la Corte Suprema por el estado
diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cum plirán por oficio en
la form a antes señalada.

13. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO

En relación a esta m ateria, la sentencia que se pronuncia acerca del recurso
de am paro produce:

13.1. C o s a ju z g a d a s u b s t a n c ia l
Produce cosajuzgada substancial respecto a los otros recursos de am paro
que con posterioridad pudieren deducirse por el afectado, basado en los
mismos hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguri­
dad individual.

13.2. C o s a ju z g a d a f o r m a l
Dado el carácter de em ergencia que reviste el recurso de am paro, que
persigue sólo restablecer el im perio del derecho que ha sido afectado con
carácter cautelar; el fallo de este no im pide que con posterioridad a través
de los procedim ientos ordinarios y con nuevos antecedentes pueda volver a
dictarse una orclen de detención, prisión o arraigo una vez que se cumplan
los requisitos que los hagan procedente, y se verifique el cum plim iento de
la orden con estricto apego a las form alidades legales.
Al efecto, se ha declarado que la sentencia que recae en el recurso de
am paro presenta los caracteres de definitiva y adquiere fuerza de cosajuzga-
da al quedar ejecutoriada. Dicha autoridad de cosajuzgada es sólo formal,
no sustancial, de tal m anera que si por m edio de dicha acción se deja sin
efecto un auto de procesam iento atendido el mérito de los antecedentes
537 Véase auto acordado de la Corte Suprem a de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprem a durante el funcionam iento ordinario
y extraordinario publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

453
 1.0S RKCURSOS l’ROCli, \Uw>

reunidos hasta ese m om ento, no puede invocarse tal cosajuzgada para im­
pedir el pronunciam iento de sentencia definitiva condenatoria respecto de
los procesados en la causa. Debe en consecuencia desestimarse la causa de
casación formal clel w im ero 11 del art. 541 del Código de Procedim iento
Penal.538
E B um phm iento asi fallo del recurso de am paro proceda una vez firme
el f ilo de prim era instancia, por haber transcurrido el plazo para interponer
el recurso de apelación, sin que este se hubiere deducido, o notificado el
cúmplase respecto de la sentencia de la Corte Suprem a fallando la apela­
ción que se hubiere interpuesto, acogiendo el recurso de am paro. Además,
debem os recordar que la resolución de la Corte ele Apelaciones que acoge
el am paro tam bién puecle cum plirse, puesto que ella causa ejecutoria al
proceder la apelación en el solo efecto devolutivo.
Para tal efecto, se transcribirá por*la Corte de Apelaciones lo resuelto a
la persona, funcionaría o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado
el recurso de am paro, por oficio directo o telegráficam ente si el caso así lo
requiere.
El art. 317 bis clel Código ele PrjsÉedimiento Penal establece al efecto que
"La negativa o dem ora injustificada de cualquiera autoridad en dar cumpli­
miento a las órdenes dictadas por la Corte de Apelaciones en el conocimiento
de tin recurso de am paro, sujetarán al culpable a las penas determ inadas en
el art. 149 clel Gocligo Penal. En tocios estos casos el ministerio público estará
obligado a perseguir la responsabilidad ele los infractores”.

14. ACCION ESPECIAL DE AMPARO

El art. 317 clel Código de Procedim iento Penal se encarga de regular una
acción especial ele am paro, la que debe ser ejercida, bajo la responsabilidad
penal que pudiere afectarle, por todo aquel que tuviere conocimiento de que
una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea ele los destinados
a servir de casa ele detención o de prisión.
Esta acción especial de am paro se caracteriza además porque ella no es
ejercida ante la Corte de Apelaciones, sino que ante el Tribunal com petente,
cualquier Tribunal que ejerzajurisdicción en m ateria penal, los funcionarios
de Carabineros y la Policía de Investigaciones, quienes deben transm itir la
denuncia al Tribunal que juzguen com petente.
La causa por la cual clebe efectuarse esta denuncia consiste en el hecho de
tener conocim iento ele que una persona se encuentra detenida en un lugar
que no sea de los destinados a servir ele casa de detención o de prisión.
El juez, en virtud del aviso recibido o ele la noticia adquirida por cual­
quier otro medio, se clebe trasladar en el acto al lugar en que se encuentre
la persona detenida o secuestrada y la hará poner en libertad.
Si se alegare algún motivo legal de detención, dispondrá que sea con­
ducida a su presencia e investigará si efectivamente la m edida de que se
™ RDJ, t. XC 11993), N” 1, 2J parte, sección cuarta, pp. 26 v ss.

454
 ( :AP. X. El. RECURSO ÜE AMPARO O HAÜEÁSCOHFUS
trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la
Constitución y las leyes.
De todas estas diligencias se debe levantar acta circunstanciada en la
forma ordinaria.

15. EL RECURSO DE PROTECCIÓN Y AMPARO EN LOS ESTADOS

DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL
15.1. LOS DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
CONSTITUCIONAL
La Constitución Política regula en sus arts. 39 a 43 los denom inados estados
de excepción constitucional.
El art. 39 establece los estados de excepción constitucional, disponiendo
al efecto que el ejercicio de los derechos v garantías que la Constitución
asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes si­
tuaciones de excepción:
1. G uerra externa o interna.
2. Conm oción interior.
3. Em ergencia y
4. Calam idad pública.
Todos ellos deben afectar gravem ente el normal desenvolvimiento de
las instituciones del Estado.

15.2. LOS DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL.

H echos que los fundam entan , autoridades que participan paila
DECRETARLOS. DURACION (ARTS. 40 A 42 C. POL.)
a) El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio,
en caso de guerra interna o grave conm oción interior.
Lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Na­
cional. La declaración deberá determ inar las zonas afectadas por el estado
de excepción correspondiente.
El Congreso Nacional, dentro clel plazo de cinco días contado desde la
fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de estado
de asamblea o de sitio a s a consideración, deberá pronunciarse aceptando
o rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones.
Si el Congreso no se pronunciara dentro ele dicho plazo, se entenderá que
aprueba la proposición clel Presidente.
Sin em bargo, el Presidente ele la República podrá aplicar el estado de
asamblea o de sitio ele inm ediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la
declaración, pero en este últim o estado sólo podrá restringir el ejercicio clel
derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente de la República
en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión
455
 LOS RLCl RSOS PROCESALES

•• Ii i-, ii iliurf iles de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto
1 .1
. II * I III lllo I >-
.11

l i i !<■<1trai ion de estado de sitio sólo podrá hacerse por un plazo de

■ i ......... . sin peijuicio ele que el Presidente de la República solicite su
........... H estado de asam blea m antendrá su vigencia por el tiempo que
" ■.lleuda la situación de guerra exterior, salvo que el Presidente de la
I’< I iJUn .i ih.ponga su suspensión con anterioridad.
I’i M estado (le catástrofe, en caso de calamidad pública.
I ,i 11 lerlar i el Presidente de la República, determ inando la zona afectada
I'.ii I.i mi' ni.i.
H l’ii-siilente- de la República estará obligado a inform ar al Congreso
i.i........ di las medidas adoptadas en virtud clel estado de catástrofe. El
i i inoran i N.k ii mal podrá clejar sin efecto la declaración transcurridos ciento
ni In -111 .i iliis de-íde esta si las razones que la motivaron hubieran cesado en
l"i ni.i absoluta. ( Ion todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar
el e .i.ulu de i atasrrofe por un período superior a un año con acuerdo del
i i >n", i esi > N.u lonal. El referido acuerdo se tram itará en la form a estable-
■ida en el im iso segundo del artículo 40 para la declaración de estado de
.i .amlili Q de sitio.
De< l.uado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo
1.1 ijüpem leiii ia inm ediata del Jefe ele la Defensa Nacional que designe el
l'i' . me de la República. Este asum irá la dirección y supervigilancia de su
ii

|in imIh i mu i i>ii las atribuciones y deberes que la ley señale.

i ) El oslado de emergencia, en caso ele grave alteración clel orden pú-
. de daño para la seguridad de la Nación.
......................... grave

I ,o i leí laia el Presidente ele la República, determ inando las zonas afecta­
os |>i ii dn has circunstancias. El estado ele em ergencia no podrá extenderse
pi i mas de <]iunce clías, sin peijuicio de que el Presidente ele la República
Iiiieii.i prorrogarlo por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórro-
I f’re idetue requerirá siem pre clel acuerdo clel Congreso Nacional. El
i eli , iili* ii uerdo se tram itará en la form a establecida en el inciso segundo
Id " in ulo 10 para la declaración de estado de asamblea o de sitio.
I )■ l;u ido el estado de em ergencia, las zonas respectivas quedarán bajo
1.1 dependencia inm ediata d elje fe de la Defensa Nacional que designe el
l’i esideiiie de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su
I n isi i i• i mu con las atribuciones y deberes que la ley señale.
I I Presidente de la República estará obligado a inform ar al Congreso
N ii Hmal de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia.

1 ' 5. MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTARSE EN LOS DIVERSOS ESTADOS DE

EXCEPCIÓN (ART. 43 C . POL.)
I’or la declaración del estado de asamblea el Presidente de la República
queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho
456
 CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O HABüASCOIÍPL■>
de reunión y la libertad de trabajo. Podrá, también, restringir el ejercicio clel
derecho de asociación, interceptar, abrir o registrar documentos v toda clase
ele comunicaciones* disponer requisiciones de bienes v establecer limitaciones
al ejercicio clel derecho ele propiedad.
Por la declaración ríe estado de sitio el Presidente ele la República podrá
restringir la libertad de locom oción v arrestar a las personas en sus propias
moradas o en lugares que la ley determ ine y que no sean cárceles ni estén
clestinaclos a la detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, sus­
pender o restringir el ejercicio clel derecho de reunión.
Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la Repiiblica
podrá restringir las libertades de locom oción y ele reunión. Podrá, asimis­
mo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio
clel derecho de propiedad y adoptar tocias las medidas extraordinarias ele
carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento
ele la norm alidad en la zona afectada.
Por la declaración del estado de emergencia el Presidente de la República
podrá restringir las libertades ele locomoción y de reunión.

15.4. D isposiciones generales en relación con los estados

DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL
a) El Presidente de la República podrá decretar simultáneamente dos o más es­
tados ele excepción si concurren las causales que perm iten su declaración.
b) El Presidente ele la Repriblica podrá, en cualquier tiempo, poner
térm ino a dichos estados.
c) Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no
podrán prolongarse más allá de la vigencia de dichos estados.
el) En ningún caso las medidas ele restricción y privación de la libertad
podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de losjueces, de los miem­
bros del Tribunal Constitucional, del C ontralor General de la República y
de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones.
e) Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en
conform idad a la ley. Tam bién ciarán derecho a indemnización las limitacio­
nes que se im pongan al derecho ele propiedad cuando im porten privación
de alguno ele los atributos o facultades esenciales del dom inio y con ello se
cause daño.
f) Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así
como su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas
que procediera adoptar bajo aquéllos. Dicha ley contemplará lo estrictamente
necesario para el pronto restablecim iento ele la norm alidad constitucional
y no podrá afectar las com petencias y el funcionam iento de los órganos
constitucionales ni los derechos e inm unidades de sus respectivos titulares
(art. 44 C. Pol.).
457
 l.U.N kl'.CI.'RSOS PROCESALES

Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no po­

drán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los
mismos.
La Lev N° 18.415, publicada en el Diario Oficial de 14 de junio de 1985,
regula con el rango de ley orgánica constitucional los estados de excepción,
la que deberá ser modificada para ajustarla a las modificaciones introducidas
por la Ley N° 20.050 en estas m aterias a la L.arta Fundam ental.
g) Se entiende que se suspende u na garantía constitucional cuando
tem poralm ente se im pide del todo su ejercicio durante la vigencia de un
estado de excepción constitucional.
Se entiende que se restringe una garantía constitucional cuando durante
la vigencia de un estado de excepción se limita su ejercicio en el fondo o en
la form a (art. 12 Lev N° 18.415).
h) Todas las m edidas que se ad o p ten en virtud de los estados de
excepción d eberán ser difundidas o com unicadas, en la form a que la
autoridad determ ine. En ningún caso esta difusión podrá im plicar una
discrim inación entre m edios de com unicación del mismo género (a#t. 11
Lev N° 18.415).

15.5. Los RECURSOS DE AMPARO Y PROTECCION EN LOS ESTADOS

DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL
D urante los estados de excepción constitucional es posible deducir recursos
ele am paro y protección, respecto ele tocias las medidas que se adopten dentro
de él y que im porten una am enaza, privación o perturbación a los derechos
y garantías constitucionales c¡ue a través de ellos se protegen.
Sin perjuicio de lo anterior, no obstante proceder los recursos de am paro
y de protección, se presentan las siguientes limitaciones:
Ü ^L os tribunales de justicia no podrán calificar los fundam entos ni las
circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados
de excepción (art. 45 C. Pol.).
En consecuencia, es posible recurrir de am paro y protección si la medi­
da se ha adoptado por una autoridad incom petente, expedida respecto de
facultades que no pueden ser suspendidas o restringidas, o llevadas a cabo
en una form a distinta a la.establecida en la ley.
La única situación por la cual los tribunales durante los estados de excep­
ción, por la cual no podrían en caso alguno acoger un recurso de am paro o
ele protección, sería la de determ inar que no existen méritos o antecedentes
que justifiquen decretar dichos estados, puesto que los tribunales no pueden
en caso alguno entrar a calificar los fundam entos ni las circunstancias de
hecho invocadas por la autoridad para decretarlo.
En atención a que la protección de las garantías fundam entales es una
obligación que se asume por el Estado no sólo en el plano interno sino que
458
 i VI’. X. El. RECURSO DE AMPARO O HABEASCOItPl'S
tam bién en el internacional, las decisiones que se adopten por parte de los
órganos del Estado adem ás podí an ser denunciadas ante los organismos
internacionales, dado que nuestro Estado ha suscrito a la fecha la totalidad
de los tratados internacionales respecto de estas materias.
b) Respecto de las medidas particulares que afecten derechos constituc
nales, siem pre existirá la garantía de recurrir ante las autoridadesjucliciales
a través de los recursos que corresponda.
En definitiva, se reitera el principio general en cuanto a la procedencia
de los recursos de am paro y protección durante los estados de excepción de
asamblea y de sitio, al señalarse que los tribunales deben conocer a través
de los recursos que corresponda de las medidas particulares que afecten
derechos constitucionales.
Finalm ente, no se contem pla la limitación para que en los estados de
excepción se im partan por los tribunales órdenes de no innovar en los re­
cursos de am paro y protección que conozcan.539

16. PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE AMPARO ANTE

EL JUEZ DE GARANTÍA CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 95
DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTEMPLADA
EN EL ART. 20 DE LA CONSTITUCIÓN
El art. 95 del nuevo Código Procesal Penal ha contem plado una acción au­
tónom a de am paro ante el juez de garantía, que se inspira en las facultades
genéricas de cautela de garantías que dicho órgano jurisdiccional tiene en
el nuevo sistema procesal penal, conform e al principio general contem plado
en el art. 10 de dicho Código.340
Si la privación de libertad tiene su origen en una resolución judicial no
será procedente su im pugnación m ediante la acción de amparo contem plada
en el art. 95 del Código Procesal Penal, y en tal caso sólo podrá impugnarse
por los otros medios procesales que correspondan ante el Tribunal que la
hubiere dictado, sin peijuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitu­
ción Política de la República.
Del análisis de la regulación del recurso de am paro contem plado en el
art. 95 recién referido, podem os efectuar el siguiente paralelo con la acción
constifúcional de am paro prevista en el art. 21 de la Carta Fundamental:

™ A l e ja n d r o T ejo s C a n a l e s , “Estados de excepción constitucional", Revista de Derecho

Publico, vol. 68, 2006, D epartam ento de D erecho Público, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, pp. 130 y ss.
341) Véase PAULINO V aras A lfo n so , “El juez de garantía: protector perm anente de los
derechos fundam entales en la reform a procesal penal", en Revísta de Derecho Público, v. 63
(2001), Facultad de D erecho, Universidad de Chile, t. I. pp. 642 y ss.

459
 LOS RECURSOS PROCESALES

Acción amparo art. 95 Acción amparo contemplada

C. Procesal Penal en art. 21 C. Pol.
Alr.inre Tiene alcance meramente correc­ Tiene un alcance preventivo y
tivo. puesto que procede sólo en correctivo.
caso de privación de libertad.
Preserva la libertad ambulatoria v la Preserva la libertad ambulatoria
tiel observancia de las normas que v la seguridad individual.
regulan la privación de libertad en
el nuevo sistema procesal penal.
<)rigen del agravio No es procedente si la privación P roced e c u a lq u ie ra se a la
de libertad tiene su origen en una fuente de origen del agravio a
resolución judicial. la privación de libertad o segu­
ridad individual, incluidas las
que em anen de resoluciones
judiciales.
Titular El abogado de la persona privada de El afectado, el abogado de la
libertad, sus parientes o cualquier persona privada de libertad,
persona en su nombre. Si bien la ley o respecto de quien se atente
no contempla al afectado, porque contra de su seguridad indivi­
se estima poco probable atendida dual, sus parientes o cualquier
su situación, no es obstáculo que persona en su nombre.
si puede ejercerlo, lo haga.
Plazo No tiene plazo, pudiendo ejercerse No tiene plazo, mientras per­
mientras permanezca el agravio. manezca el agravio .
Tribunal Juez de garantía del lugar que co­ Corte de Apelaciones respec­
com petente nociere del caso o aquel del lugar tiva.
en que se encontrare la persona
privada de su libertad.
Tramitación Se rige por las normas contem ­ Se rige por la norma contem ­
pladas únicamente en el Código plada en el art. 21 de la C. Pol.,
Procesal Penal. en los arts. 306 y ss. del Código
de Procedim iento Penal y en
el auto acordado de la Corte
Suprema.
Vigencia Rige en el nuevo sistema de enjui­ Rige tanto en el antiguo como
ciamiento criminal y es compatible en el nuevo sistem a procesal
con el recurso de amparo de rango penal, sin peijuicio de tener su
constitucional. principal razón de ser en cuanto
a que es procedente en contra
de los agravios que provengan
de cualquier persona que hu­
biere atentado en contra de la
libertad, o seguridad individual
de una persona.
Se establece su incompatibi­
lidad con el ejercicio de otros
recursos.

460
 CAPÍTULO XI

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

1. REGLAMENTACIÓN
El recurso de am paro económ ico se contem pla en la Ley Orgánica Constitu­
cional N° 18.971, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1989.
Por sentencia de 8 de marzo de 1990, el Tribunal Constitucional decla­
ró que dicho proyecto de ley era constitucional, sin form ular observación
alguna respecto de su texto.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El constituyente, en la Carta de 1980, contem pló una serie de norm as a fin
de establecer un marco para el desarrollo de la actividad económica, al cual
se le ha dado la denom inación de O rden Público Económico.
Los principios básicos que se consagran dentro del O rden Público Eco­
nóm ico en la Constitución de 1980 son los siguientes:
a) La libre iniciativa para el desarrollo de cualquier actividad económica
(art. 19 N° 21 inc. I o);
b) La no discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus orga­
nismos deben dar a las personas en m ateria económ ica (art. 19 N° 22);
c) La libre apropiabilidad de los bienes para el desarrollo de la actividad
económ ica (art. 19 N° 23);
d) El derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase
de bienes corporales e incorporales (art. 19 N° 24);
e) El principio de subsidiariedad, en cuanto a que el Estado y sus orga­
nismos podrán desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas,
sólo si una ley de quorum calificado los autoriza (art. 19 N° 21 inc. 2o).
Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que im porten una amenaza,
perturbación o privación de todos esos derechos que configuran el orden
público económico, se contem pla la procedencia del recurso de protección
en el art. 20 de la Constitución Política de la República.
El Ejecutivo de la época rem itió con fecha 7 de septiem bre de 1989
un Mensaje a la Junta de Gobierno para que aprobara un proyecto de ley
461
 LOS RECURSOS PROCESALES

destinado a regular la actividad y participación productiva del Estado y sus

organismos.
El referido proyecto de ley, que se som etió a la consideración de lajun ta
de Gobierno, constaba de seis artículos. El prim ero definía el concepto de
actividad em presarial del Estado y sus organismos, y el concepto de parti­
cipación del Estado y sus organismos en la actividad económ ica. El art. 2o
establecía que el Estado y sus organismos sólo podían desarrollar actividades
empresariales por medio de empresas constituidas como sociedades anónimas,
abiertas o cerradas a m enos que por motivos fundados una ley especial de
quorum calificado dispusiera otra cosa. El art. 3° establecía la prohibición
de las acciones del Estado de concurrir a aum entos de capital, a menos que
estuviere autorizado por una ley especial de quorum calificado. El art. 4o
limitaba los derechos de las acciones del Estado a concurrir a la elección
de directores, lim itado a la participación que efectivamente tuvieran en la
sociedad. El art. 5Ü establecía la obligación de venta de los derechos del
Estado que tuviera en sociedades, dentro del plazo de un año, respecto de
materias ajenas al objeto respecto del cual estuviera autorizado a participar,
o que excedieran su autorización legal. El art. 6" contem plaba un recurso
m ediante el cual cualquier persona podía denunciar las infracciones que se
com etieran al art. 19 N° 21 de la Constitución, o a las disposiciones de ese
proyecto de ley. En definitiva, como se señaló en el mensaje, el proyecto
contem plaba tres clases de normas: las prim eras eran generales aplicables a
toda la legislación sobre actividad em presarial desarrollada por el Estado, o
en las que éste participare. La segunda estableció un recurso jurisdiccional
para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económ ica. Fi­
nalm ente, la tercera fijaba definitivam ente el ám bito em presarial que sería
del Estado.
Según consta del Boletín 1141-03, que contiene el acta de la sesión legis­
lativa extraordinaria de la ju n ta de G obierno que aprobó el texto único de
la Ley N° 18.971, O rgánica Constitucional, se acordo desglosar el proyecto
en dos grupos de disposiciones, puesto que la que establecía el recurso te­
nía el carácter de una ley orgánica constitucional, debiendo, por tanto, ser
rem itida al Tribunal Constitucional. En cam bio, las que regulaban la acti­
vidad em presarial del Estado sólo requerían ser aprobadas con el carácter
de quorum calificado, en conform idad a lo dispuesto en el N° 21 del art. 19
de la Constitución.
Del referido proyecto de ley sólo se aprobó el recurso de am paro eco­
nómico contenido en la Ley N° 18.971. El proyecto de ley destinado a regular
la actividad em presarial del Estado, y el m arco jurídico para el desarrollo
de esa actividad no fue en definitiva aprobado com o ley de la República. El
Estado V sus organismos, por tanto, debieron continuar desarrollando sus
actividades em presariales, de acuerdo con las leyes que los regulan, según
el art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, en relación con
lo establecido en su artículo quinto transitorio.

462
 CAI'. XI. El. RECl R Sü DE AMPARO ECONOMICO

3. CONCEPTO
El am paro económ ico es la acción que cualquier persona puecle interponer
ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones
en que se incurra respecto al art. 19 N° 21 de la Constitución.
Este concepto se ha efectuado siguiendo el texto literal de la ley, sin que
ello im plique adoptar postura respecto del real alcance que tendría esta
acción, según veremos a continuación.

4. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE VMPARO

ECONÓM ICO
La Ley N° 18.971 en el inc. 1° de su artículo único se encarga de establecer,
en térm inos muy simples, el contenido ele la acción de am paro económico.
Señala la referida disposición: “C ualquier persona podrá denunciar las
infracciones al art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de
Chile”.
El art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile, por
su parte, establece: “La Constitución asegura a todas las personas:
[...] 21°. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que
no sea contraria a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, res­
petando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades em presariales
o participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a
los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quorum calificado”.
Antes de precisar el contenido u objeto que puede perseguir el recurso
de am paro económico, es m enester que analicemos brevem ente el m encio­
nado precepto, para lo cual tendrem os especialmente presente lo que se
señaló en el acta de la sesión N° 388 de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, en que se discutió dicha norma.
A prim era vista, de la sola lectura del art. 19 N° 21 podemos distinguir
claram ente tres principios:
a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen
En prim er lugar, esta norm a consagra etderecho a desarrollar cualquier
actividad economica, lo que no es más que una proyección del derecho de
la libertad personal.
Esta norma tiene por objeto consagrar en la Carta Fundamental el principio
de la iniciativa particular en el cam po económico, como el medio preferente
y natural que tiene una com unidad de progresar y desarrollarse.
463
 LOS RECIl'RSH# PROCESALES

La referida norm a .se encuentra limitada solo a la libertad para el desarro­

llo de una actividad económ ica, puesto que las referentes a la libertad para
el desarrollo ele otro tipo de actividades se han consagrado específicamente
en otras disposiciones de la Carta Fundam ental.
Sin embargo, la expresión actividad económica es muy amplia, de manera
c[ue com prende la libertad para form ar cualquier tipo ele em presa, esto es,
para crear una em presa extractiva, una industria m anufacturera, un empresa
de transportes, una sociedad ele comercio, una sociedad de prestación de
servicios, etcétera.
En segundo lugar, la libertad para el desarrollo ele la actividad econó­
mica reconoce como limitación el que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional.
En tercer lugar, la actividad económ ica clebe ser desarrollada respetando
las normas legales que la regulen.
b) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum
calificado los autoriza
En esta parte, la norm a tiene por objeto preceptuar en la form a más
explícita el carácter subsidiario de la acción del Estado.
En este sentido, se señaló que el principio de subsidiariedad no se agota
con el respeto de la autonom ía de las sociedades interm edias, sino que exige
tam bién que el Estado no incursione en campos susceptibles de ser desarro­
llados por los particulares en form a eficaz y conveniente.
De acuerdo con ello, son los particulares quienes, en principio, tienen
la libertad para desarrollar actividades económ icas en form a exclusiva, y el
Estado sólo puede abordarlas cuando la ley lo autorice expresam ente. La
garantía se establece para excluir al Estado de ciertas actividades. La iniciativa
particular o privada es la preferente y sólo en virtud clel principio de subsi­
diariedad el Estado puede desarrollar aquellas funciones que los particulares
no puedan efectuar por sí solos.
En la referida norm a no se establece, en todo caso, como principio ab­
soluto que el Estado no pueda desarrollar actividades económicas, puesto
que es necesario distinguir dos grandes tipos de actividades que el Estado
puede realizar en m ateria económica.
Una prim era actividad, que nunca podrían realizar los particulares, dice
relación con su carácter de garante del bien coim in, con facultades que
incluyen la regulación, el control, la orientación, el estímulo, etc. Jam ás se
pensó que el Estado no debía tener intervención alguna en la econom ía,
por cuanto le com pete una función norm ativa y de control.
La otra actividad que el Estado em prende de m anera subsidiaria es la
que implica aquellas actividades que de suyo podrían efectuar los particula­
res, pero que no se realizan pese al apoyo prestado por el Estado, y que son
necesarias para el país o pertenecen al cam po del bien común.
464
 CAP. XI. EL RECURSO DF. AMPARO ECONÓMICO

El Estado no puede, apoyado én el principio de la subsidiarieclad,

conculcar la libertad personal para clesarrol+sfr cualquier tipo de actividad
económ ica, ya sea extractiva, productiva o de comercialización, excepto
cuando los particulares no puedan o no quieran em prenderlas, caso en el
cual, fundado en el mismo principio, el Estado debe asumirlas por razones
de interés nacional, pero no será por simple voluntad del Gobierno que el
Estado ejerza esas actividades, por cuanto la ley deberá autorizarlo expresa­
m ente para ello.
De allí que para precisar más este concepto de subsidiarieclad del Es­
tado es que se hizo referencia a la participación del Estado en actividades
empresariales, como las relativas a actividades extractivas, productivas, de
comercialización, de distribución o de transporte, y no al término genérico
de actividades económicas.
De acuerdo con lo señalado en la Comisión Constituyente, el proyecto
de ley destinado a regular la actividad em presarial del Estado y el marco
jurídico para el desarrollo de esa actividad que se sometio a la aprobación
de la Ju nta de Gobierno, definía lo que debía entenderse por actividad em­
presarial del Estado o sus organismos y el concepto de participar el Estado
o sus organismos en dicha actividad.
El concepto de actividad em presarial del Estado o sus organismos com­
prende la acción económ ica destinada a la producción de determ inados
bienes y servicios, para ser transados en el m ercado o traspasados a terceros
en dom inio o a otro título.
Por otra parte, se entiende que se com prende en participar el Estado o
sus organismos en una actividad em presarial cuando estos tienen parte de
la propiedad o actúan en la adm inistración con otra u otras personas de la
actividad empresarial.
De acuerdo con lo expuesto, en virtud del principio de la subsidiarie-
dacl que se contem pla en esta norm a, podem os establecer los siguientes
principios:
1. Que por regla general el Estado y sus organismos no podrán desarro­
llar actividades em presariales o participar en ellas.
2. Q ue el Estado o sus organism os pued en desarrollar actividades
em presariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los
autoriza, entendiéndose vigentes para tal efecto las normas que lo estuvieren
con anterioridad a la Constitución, de acuerdo a lo establecido en su artículo
cuarto transitorio.
3. Que el principio de subsidiarieclad dice relación con el desarrollo
por parte del Estado de actividades em presariales o su participación en
ellas, no contem plándose las actividades económ icas que dicen relación
con la función económ ica del Estado, relativas a la normativa y control
del desarrollo de la actividad, que es propia y exclusiva de este y no de los
particulares.
465
 LOS RECURSOS PROCESALES

c) Las actividades em presariales del Estado o sus organismos o su

participación en ellas autorizadas por ley, deben estar sometidas
a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deberá ser, asimism o, de quorum calificado
El tercer principio clice relación con el marco legal a través del cual el
Estado clebe desarrollar la actividad em presarial, o participar en ella cuando
hava sido autorizado por ley.
El principio general es que el Estado debe desarrollar su actividad em­
presarial o participar en ella som etiéndose a la legislación com ún aplicable
a los particulares.
De acuerdo con ello, la regla general será que el Estado desarrolle su
actividad em presarial o participe en ellas a través de las personas jurídicas
comunes, como son las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada,
anónim as o en com andita, y som etiéndose a esas normas que contem pla la
legislación com ún.
En el evento de establecerse una legislación especial para el desarrollo
de la actividad em presarial por el Estado o sus organism os, ella deberá
constar en una ley de quorum calificado. En este caso, en consecuencia,
se requerirán clos leyes de quorum calificado: i) la prim era que autoriza el
desarrollo o participación clel Estado en la actividad empresarial; y ii) una
segunda, que establezca una legislación especial diversa de la com ún para
que se desarrolle dicha actividad.
Precisado el alcance del art. 19 N° 21 de la Constitución Política, cabe
preguntarse si al recurso ele am paro económ ico se le debe dar una extensión
amplia, de m anera que a través ele él se puedan denunciar las infracciones
a ambos incisos del art. 19 N° 21 ele la Constitución, o si por el contrario el
recurso de am paro económ ico tendría un alcance restringido, y a través de
él cabría denunciar sólo las infracciones relativas al inciso 2Üde ese precepto,
esto es, los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades em presaria­
les, o participa en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo
autorice.
La prim era postura sustenta su tesis básicam ente en el tenor literal del
prim er inciso del artículo único de la Ley N° 18.971, según el cual “cualquier
persona p odrá denunciar las infracciones al art. 19 N° 21 ele la Constitución
Política de la República de C hile”.
En consecuencia, el texto de la ley sería claro y no haría ninguna distinción
respecto ele las m aterias com prendidas en el N° 21 del art. 19 para deducir
el am paro económ ico, puclienclo deducirse esa acción frente a infracciones
que digan relación con cualquiera de ambos incisos.
Por otra parte, se añade que si el tenor de la ley es claro en cuanto a que
el legislador se refirió al artículo en su totalidad rw o a un inciso en particular,
cabría aplicar el aforismo “clónele el legislador no distingue, no le es lícito
distinguir al intérp rete”.
A dicionalm ente, señalan los partidarios de esta postura que lo que se
garantiza en el art. 19 N° 21 es el derecho a desarrollar cualquiera actividad
46(5
 CAP. XI. El. RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

económica a los particulares, siendo su inciso segundo sólo una reafirmación

de este principio, al regular la actividad em presarial o participación en ella
del Estado o sus organismos.
F inalm ente, avalaría esta postura un an teced en te histórico, puesto
que según consta de las Actas de la Com isión de Estudio de la Nueva
Constitución, se consideró necesario asegurar la libertad para desarrollar
actividades económ icas, por la circunstancia de que dicha garantía fue
desconocida en el pasado en form a más o m enos sistem ática. Incluso se
hizo hincapié, por uno de sus m iem bros, en que el Estado m a tante dispo­
siciones administrativas v simples reglam entos ha im pedido definitivamente
el desarrollo de actividades económ icas, situación que se ha presentado,
por ejem plo, en el caso de D irinco , contrariándose la política económ ica
del G obierno. De acuerdo con ello, es que resulta lógico que el recurso
de am paro económ ico se haya contem plado para los efectos de proteger
las infracciones que pudieran com eterse a ambos incisos del art. 19 N“ 21
de la Constitución Política.
Esta posicion tiene m ucha im portancia, puesto que al am pliar el objeto
de las infracciones que podrían ser denunciadas en virtud del am paro eco­
nómico, consiguientem ente se aum entan quienes podrían intervenir como
sujetos activos v pasivos.
Según la segunda postura, el recurso de am paro económ ico tendría un
alcance restringido, y a través de él cabría denunciar solo las infracciones rela­
tivas a los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales, o
participe en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo autorice,
contrariando lo establecido en el inciso segundo del art. 19 N° 21.541
En prim er lugar, esta posición contaría también con un respaldo históri­
co, puesto que la acción de am paro económ ico se encontraba com prendida
dentro de un proyecto de ley que estaba destinado a regular la actividad y
participación productiva del Estado y sus organismos, contem plándose como
último artículo el am paro económ ico como un meclio para denunciar las
infracciones a esa norm ativa legal.
La razón por la cual se sancionó en definitiva la aprobación de la ley
con un artículo único que contem pla sólo el recurso de am paro económico,
obedeció a que ella era una ley orgánica constitucional, y debía ser sometida
al Tribunal Constitucional, y por eso se separó del resto del proyecto, que
sólo contenía normas de quorum calificado.
En segundo lugar, se ha señalado que claclo que para el ejercicio del
recurso de am paro económ ico el actor no necesita tener interés actual en
sus resultados, y la acción puede intentarse dentro de seis meses contados
desde la infracción, no cabe duda qutf ella debe dirigirse sólo en los casos
referentes al inciso segundo del art. 19 N° 21, puesto que cuando se afectan
intereses de carácter particular lo procedente sería recurrir de protección,
que se refiere a la cautela de intereses específicos. Además, no resultaría
racional que si el afectado personalm ente puede recurrir de protección
',41 En este sentido, ANDRÉS BORDALÍ, Temas de derecho¡rracesal constitucional, pp. 157 a 161,
Editorial Fallos del Mes, 2002.

467
 LOS RECURSOS PROCESALES

solo dentro del plazo de treinta días, un tercero sin interés actual disponga
ilc un plazo de seis meses para denunciar las infracciones al inciso I o del
.in. 10 N" 21.;
En tercer lugar, se ha señalado que no resulta lógico que el legislador,
para proteger una misma garantía com o es la regulada en el inciso Io del
N" 2 1 del art. 19, hubiera previsto dos recursos, como sería el de protección
(art. 20) v el ele am paro económ ico (Ley N° 18.971).
D« acuerdo con ello, se ha declarado que “el recurso especial de amparo
! rom ¡mico está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para
desarrollar actividades em presariales, o participar en ellas, sólo si una ley
de quorum calificado los autoriza, y se refiere a lo establecido en el inciso
segundo del art. 19 N° 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso
prim ero del referido artículo, que protege el derecho a desarrollar cualquiera
.ic rividad económica, que de conform idad a lo establecido en el art. 20 de la
( ..iría Fundam ental está resguardado por el recurso de protección”.
Finaláiente, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo clel artículo
um eo de la Ley N° 18.971, en el recurso ele am paro económico “el actor no
n -i esitará interés actual en los hechos denunciados”.
I' I único principio ele los previstos en el art. 19 N° 21 ele la C. Pol. que
jnulificaría que se estableciera esta característica, es el que dice relación con
.■Idi ¡a subsidiarieclad clel Estado para desarrollar o participar en actividades
em presariales no autorizadas por ley, en las cuales se com prom eten recursos
q u e en definitiva afectan a todos los ciudadanos.
La garantía establecida en el inciso prim ero del N° 21 del art. 19 dice
i l.u ion con derechos que se aseguran a las personas y, en consecuencia,
encontrándose com prom etido un interés preponderantem ente particular,
no tendría ninguna justificación esta am pliación del actor para contem plar
,i ten eros que no tengan interés en los hechos denunciados, que se prevé
en la Ley N° 18.971, lo que por lo demás no se consagra respecto del aten-
i ido en contra del mismo derecho para los efectos de deducir el recurso de
protección. Lo mismo acontece con el trám ite ele la consulta que Se prevé
i e.ipec to de la sentencia definitiva en el am paro económico, el que se regula
en el resto de nuestro ordenam iento en m ateria civil sólo respecto de reso-
liu iones en que aparezca com prom etido el interés fiscal, pero no respecto
de d e r e c h o s individuales, como el consagrado en el inc. Io del N° 21 del
.irt. I1) de la Constitución Política.
1 >e acuerdo con esta segunda posicion al reducirse el objeto de las in-
h acciones que podrían ser denunciadas en virtud del am paro económico,
según lo visto, se reduce el sujeto pasivo sólo al organismo estatal que desa-
i rolle esas actividades sin cum plir con la existencia de una ley de quorum
(litieado que las autorice.

'>4‘- Llano Macuer, Enrique con Secretario Regional Ministerial ele Transportes y Teleco­
m unicaciones de la Región Metropolitana, rol 785-91, Gacela jurídica, 130, pp. 41 a 43.
v,;’ Asociación Gremial de Armadores Artesanos VIII Región y otra con Presidente de la
República, rol 738-92, Gaceta Jurídica, 143, pp. 63 a 6 6 .

468
 CAP. X I. E L R E C U R S O D E A M PA R O E C O N O M IC O

5. CLASIFICACIÓN
De aceptarse la concepción am plia respecto del alcance del recurso de am­
paro económico, este podría clasificarse en:
a) Recurso de am paro económ ico destinado a denunciar infracciones
al inciso prim ero del N° 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, acciones u omi­
siones destinadas a im pedir el ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a
la seguridad nacional, respetando las norm as legales que la regulen, y
bi Recurso de am paro económ ico destinado a denunciar infracciones
al inciso segundo del N° 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, el desarrollo por
el Estado y sus organismos de actividades em presariales o la participación
en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que los autorice.

6. CARACTERÍSTICAS
Las características que presenta este recurso son las siguientes:
a) Es una acción destinada a proteger un derecho constitucional y no
un recurso.
El '‘recurso de am paro econom ico” no tiene por objeto im pugnar una
resolución judicial dictada dentro de un determ inado proceso, sino requerir
que se ponga en movimiento la jurisdicción, a fin de conocer, e investigar,
una acción u omisión ilegal que puede constituir una infracción al art. 19
N° 21 constitucional.
Recordemos que el recurso es un acto jurídico procesal que se inserta
dentro de un proceso, con el fin de im pugnar u na resolución judicial dictada
dentro de él. De acuerdo con esto, no cabe duda que el am paro económico
tiene el carácter de una acción y no de un recurso, puesto que él es ejerci­
do respecto de acciones u omisiones que no em anan de un proceso, y en
consecuencia, a través del ejercicio del am paro económico jam ás se estará
im pugnando una resolución judicial, sino generando un proceso para que
se brinde protección frente a una infracción al art. 19 N° 21 antes visto.
Es más, nuestra jurisprudencia ha señalado expresam ente que a través
del recurso de am paro económ ico no pueden impugnarse resolucionesju-
diciales que se hayan dictado en un procedim iento administrativo, pero que
se encuentra sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, o en
un proceso criminal en el cual se hayan decretado medidas de incautación
de bienes.
En tal sentido, se ha declarado '‘que no puede existir infracción alguna
al art. 19 N° 21 de la Carta Fundam ental, toda vez que las actuaciones im­
pugnadas se han dictado conform e a las facultades jurisdiccionales que la
Constitución y las leyes han entregado a los aludidos tribunales y, que de
producirse agravio al actor, éste tiene derecho a solicitar su enm ienda por
medio de los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley le franquea.
169
 L O S Rl-.l .1 R.SOS ['KOI iE S A I.E S

De este m odo, la denuncia en la form a propuesta carece de toda base y debe

ser rechazada”."’14
b) Es una acción cautelar.
A través del recurso de am paro económ ico se ejerce una acción cautelar
de un especifico derecho consagrado en la Carta Fundam ental, puesto que
m ediante ella se persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer
el im perio clel derecho, otorgando la debida protección al afectado.
Dicho requerim iento no se efectúa para la resolución definitiva del con­
flicto, puesto que el recurso de am paro econom ico, en caso de ser acogido,
siem pre deja a salvo eventuales procesos ordinarios donde se determ inarán
en form a definitiva las responsabilidades civiles y penales que pudieren
derivarse.
Esta acción cautelar tendría fines m eram ente declarativos, habiéndose
señalado en tal sentido por la Corte Suprem a que "la acción tiene por fina­
lidad iniciar una investigación para verificar la vulneración de alguna de las
dos garantías que contiene el artículo 19 N" 21 de la Constitución Política
de la República y no constituye propiam ente unjuicio, puesto que no existe
contienda entre partes ni existen ritualidades propias de un procedim iento
controversial. Sencillam ente se constata si ha habido o no infracción a la
garantía invocada, y en caso de resultar positiva la indagación, el Tribunal ha
de limitarse a declarado, sin que sea pertinente adoptar ninguna medida concreta,
porque la ley no lo ha dispuesto así y porque hacerlo im portaría una vulne­
ración del artículo 61' de la mism a”.545
c) Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facul­
tades conservadoras.
El recurso de am paro económ ico es una acción que es conocida por los
tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como
objetivo la adopción de las medidas necesarias para restablecer el imperio
del derecho.
d) La acción de am paro económ ico sólo sirve para la protección del
derecho contem plado en el art. 19 N° 21 de la C. Pol.
e) Es una acción de derecho público y, por lo tanto, irrenunciable, sin
peijuicio de la facultad del afectado de clesistirse ele él una vez interpuesto.
f) Es una acción ele carácter correctivo, puesto que sólo puede ser in­
terpuesta con posterioridad a la comisión ele las acciones que im portan una
infracción al tantas veces referido art. 19 N° 21.
g) Es una acción que tiene para su ejercicio un plazo ele seis meses,
contados desde que se hubiere producido la infracción.
344 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3739-90, 27 de agosto de 1990. González Fer­
nandez, Ricardo con Pizarro Jara, Carlos Antonio v otro.
:,4ri G a s t ó n G ó m e z B o.r n a i .e s , “Notas-sobre el recurso de amparo económ ico. La juris­
prudencia v la filosofía de la acción", 2001-200(5, p. 99. Ternas actuales (le Derecho Constitucional
Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

-1 7 0
 CAP. X I . E L U E C U R S O D E A M PA KO E C O N Ó M IC O

h ) Es conocido en sala, en prim era instancia, por la Corte de Apelaciones

v. en segunda instancia, por la Corte Suprema.
i) Es una acción en la cual se prevé el trámite de la consulta ante la
Corte Suprem a, en caso de no ser revisado el fallo de prim era instancia en
virtud de un recurso de apelación.
j) Es una acción inform al, puesto Cjue se posibilita su interposición no
sólo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nom bre capaz de
parecer en juicio, aun por telégrafo o télex, y aun por quien no tenga interés
actual en sus resultados.
k) Tiene previsto un procedim iento concentrado e inquisitivo, puesto
que se debe tramitar “sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo" (artículo único inc. 3o de la Ley N° 18.971), v “el
Tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los
autos hasta el fallo respectivo” (artículo único inc. Io de la Lev N° 18.971).

7. CAUSAL
La causal que posibilita el ejercicio del amparo económico es la acción que
im porta una privación al derecho previsto en el art. 19 N° 21 de la Consti­
tución Política
En consecuencia, se han elim inado como procedencia del ejercicio del
am paro económ ico las acciones que pudieren im portar sólo una am enaza o
perturbación al ejercicio de dicho derecho. Al efecto, el inciso prim ero del
artículo único señala que “cualquier persona podrá denunciar las infracciones
al art. 19 N° 21 de la Constitución Política de la República de Chile”.
Del texto de la ley se desprende, en consecuencia, que para el ejercicio
de la acción de am paro economíco es menester que se haya incurrido en la
infracción, y no frente a una m era amenaza del m encionado derecho.
Al efecto, la Corte Suprem a ha declarado que “si bien es cierto que
conform e a la referida disposición legal cualquier persona puede intentar
la acción de protección económica, aun sin tener interés directo en ello, es
indispensable que la infracción se funde en hechos reales, efectivos, concretos
y determ inados y no en simples amenazas de perturbación, como ocurre en
el recurso de protección constitucional, puesto que, de ser así, este recurso
de am paro económ ico se transform aría en grave obstáculo al progreso y
avance de toda actividad industrial, comercial o, en general, de orden publico
económ icq, im pidiendo todo género de competencia".546

8. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de amparo económico es “cualquier persona”,
según lo dispone el artículo único inc. 1" de la Lev N" 18.971.
RDJ t. XC (1993), N” 2, 2* parte, sec. 5a. p. 157.

471
 LO S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

I I miji'hi ,u Livo, al igual que en el recurso de protección (“El que ”),

i|in imI< i tito a las personas naturales como jurídicas, y a entidades o
; 1111 n., ilc j h rvonas une carecen de personalidad jurídica, como comunicla-
•I■ ,i .in i,n iones o agrupaciones.
l’igr oii.i parle, de acuerdo al inciso segundo del artículo único de la
le\ .niie-, leieiida el actor no necesita tener interés actual en los hechos
i leí II u n 1.11 UlS.
I ii I.i espec ic, nos encontraríam os en presencia de una acción de ca-
i.i• leí | >• i| ii iI.i r, puesto que se posibilita su ejercicio a cualquier sujeto. La
1 1■ m i' I naeion il ha referido al respecto que “La acción popular de la vieja
leí mmolc,>¡.;u privatista supone que cualquier persona puede recurrir a la
|in i'.i 11<c mu invoc indo derechos o reclam ando la tutela, frente a situaciones
une ,i iodos alee i m, com o acontece hoy con la creciente expansión de la
i im 11 in.i de la protección de los intereses difusos.
1 l.iio cj< mplo de una “acción popular" se encuentra en el art. 94cS del
< oc h ci ( :¡vil. que establece que “cualquier persona clel pueblo tendrá, en favor
i le los c.111111 ic is, plazas u otros lugares ele uso público, y para seguridad ele los
que n,iiisii.ni por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades
0 eililií k s privados, para que se dem uela o enm iende una construcción”,
1omo se ( oí ii nm a con el precepto clel art. 949, que advierte que “las acciones
iiiiinii ip.i1' s o populares se entenderán sin peijuicio de las que com petan a
los 11111 ic <Ii.in >s interesados”.
I ii síntesis, caracteriza a la acción popular no sólo la posibilidad de ejerci-
■io poi i u.ilqiiier sujeto, sino básicam ente el que la titularidad substancial es
i (>i111 Hlula, “por tener cada cual personal y directo interés en los resultados
l «vi >i ,ililes que se persiguen”.547
II ii l.i espm ie, sí se dan respecto del recurso de am paro económ ico estas
i .ii.ii ii rúnicas para que nos encontrem os ante una acción popular, sobre
iodo si se acepta el alcance restringido de ella. Además, debem os recordar
qiii el un iso 11 del art. 2o de la Ley N“ 18.120 señala expresam ente, res­
pe i io del r< . tirso de am paro y de protección, la exención de la obligación
de ( uniplir por parte del recurrente con las norm as de patrocinio y poder,
1 s que e deben aplicar plenam ente en el recurso ele am paro económico,
.ii' in lulo .i que el inciso 3° del artículo único ele la Ley N° 18.971 nos señala
que "|,i .ic, ion podrá intentarse sin más form alidad ni procedim iento que
el e uihlt i ido para el recurso de am paro”.
I mu.unos, en todo caso, que el actor que deduce la acción debe ser
peí soi i.i i ipaz, puesto que este asume una responsabilidad legal mayor a la
que iisu.límente se establece en el proceso civil limitada sólo a las costas. En
elei lo. el inciso final clel artículo único de la Ley N° 18.971 dispone que “si
1.1 semencia estableciere fundadam ente que la denuncia carece de toda base,
el ,i> i'.i si kí responsable de los perjuicios que hubiere causado”.
I'm,límente, debem os tener presente, como nos señala Gastón Gómez,
que l,i legitimación activa se le atribuye a cualquier persona para efectuar
1.1 denu.ni i.i y tiene que ver con el carácter pííblico de la acción (poner en
II R a li. T a v o lv k i O liv e ro s . H a b la s corfim __ op. cit., pp. 111 y 112.
 CAP. XI. F.L RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

movimiento la jurisdicción). Pero este "cualquier persona” la Corte lo ha

limitado, señalando que tal ejercicio Se la acción debe suponer (para que
prospere) que exista alguien que sea afectado en su derecho a desarrollar
actividades económ icas.34's

9. SUJETO PASIVO
El recurso de am paro económico, al igual que el recurso de amparo v de pro­
tección, es una acción autónom a, popular, abstracta, pormenorizada manifes­
tación del derecho constitucional de petición, que como consecuencia de la
prohibición de autotutela impuesta en una sociedadjuríclicamente organizada,
se reconoce al individuo, dirigida al órgano jurisdiccional para estimular la acti­
vidad cautelar de lajurisdiccion, por medio de la adopción de las providencias
necesarias para realizar el imperio del derecho v asegurar la debida protección,
en este caso, a la com unidad afectada, y que se agota en el ejercicio.
La acción ele am paro económico, al igual que el recurso de am paro y el
de protección, se dirige contra el Estado v frente al agresor, si se le conoce.
No es una pretensión hecha valer, no se persigue subordinar el interés ajeno
al propio cual acontece ordinariam ente. En el am paro económico de las ga­
rantías constitucionales sólo participan el Estado, vía órgano jurisdiccional v
el afectado. En este sentido, se nos ha indicado que la acción ele am paro no
conlleva una pretensión contra una persona determ inada. Se interpone a
fin ele que sea la Corte ele Apelaciones respectiva la que ponga fin al hecho
que la motivó, pudiendo ser incluso desconocido para el ofendido acusante
clel agravio.349
En la especie, al igual que en el recurso de am paro, no es indispensable
individualizar al o los funcionarios del Estado o de sus organismos, que se
encontraren desarrollando o participando en una actividad em presarial con
infracción al art. 19 N° 21 constitucional.
En efecto, “no se requiere la individualización ele los infractores, puesto
que se incurriría en el com ún error ele conferir al am paro económico un
carácter ele proceso contradictorio, con olvido de su esencial condición de
instrum ento constitucional de protección. Los miembros ele la com unidad,
ciado el carácter de acción popular, clam arán a lajurisdiccion por la cautela
que la Constitución y la ley les autoriza a exigir, y será lajurisdiccion la que
com probará quién y clónele, con infracción de la normativa, ha infringido el
art. 19 N° 21 de la Constitución Política. Esta es la única form a ele interpretar
la institución clel am paro económico con finalidad de eficacia de resultado;
una distinta llevará a los jueces a la frustrante com probación de que por
temas formales no otorgan la protección esencial im petrada”.550
548 G a s t ó n GÓ M EZ BERN a l e s , “Notas sobre el recurso de amparo económ ico, La juris­
prudencia y la filoso tía ele ía acción”, 2001-2006, p. 115. Temas actuales de Derecho Constitucional.
Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.
549 J o h n J a e d e r l UND LÜTTECKE, El recurso de amparo económico, L i b r o te c n ia , 1999, pp. 8 8

y 89.
r,5íl RAÚL TAVOLARI O l iv e r o s , Habeos corpus. Recurso de amparo, op. cit., pp. 118 y 119.

473
 [.as RKC.l KSO S l’R O C K S A L K S

Tratándose del recluso de am paro económ ico, estas características se

han explicitaclo claram ente en la Lev N° 18.971, que lo instaura dentro de
nuestro sistema jurídico. En prim er lugar, el inciso Io del artículo único de
esa ley nos señala que cualquier persona podrá denunciar las infracciones
al art. 19 N° 21 constitucional. Al em plear la expresión denunciar, nos está
señalando que la acción que se deduce debe reunir en cuanto a su formalidad
las características previstas en el art. 82 del Código ele Procedim iento Penal.
Allí no se requiere como requisito esencial proporcionar el nom bre de los
autores del hecho ilícito, o los datos que los identifiquen.
En segundo lugar, el inc. 4o del artículo único de la referida ley nos
señala que “deducida la acción, el Tribunal deberá investigar la infracción
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo”. En
consecuencia, ha sido el propio legislador el que en térm inos muy claros
v explícitos ha señalado que a quien le corresponde investigar v dar curso
progresivo a los autos, al igual que ocurre con las denuncias en el proceso
penal, es al Tribunal, ciando plena aplicación al principio inquisitivo.
Debem os recordar que en los procesos inspirados en el principio inqui­
sitivo, las partes no son más que meros coadyuvantes del Tribunal, por lo
que en definitiva la determ inación de la infracción y de sus autores será una
misión reservada a dicho Tribunal.
Estamos ciertos que la concepción amplia del contenido que se cubre con
esta acción, podría llevarnos a no entender esta postura tan informal respecto
de la tramitación del recurso de amparo económico. Pero si consideramos una
posición restringida en cuanto a la am plitud del recurso, y la referimos sólo
a las infracciones del inc. 2o del art. 19 N° 21 del texto constitucional, ello sí
será claram ente explicable, puesto que tiene por objeto resguardar uno de los
pilares básicos del orden público económ ico establecido en la Constitución
de 1980, com o es el principio de la subsicliariedad del Estado.
El autor de la acción que im porta una infracción al art. 19 N° 21 de la
C. Pol., de acuerdo a la postura am plia en cuanto al alcance del recurso de
amparo económico, puede ser una persona natural o jurídica, o una autoridad
administrativa, excluyéndose, de acuerdo a lo señalado por lajurispruden-
cia, los actos de los órganos jurisdiccionales, puesto que de acuerdo con la
jurisprudencia citada, no procede esta acción para los efectos de im pugnar
resoluciones judiciales.
Si adoptam os una posición restringida en cuanto al alcance del recurso
de am paro económ ico, los autores de la infracción serán las autoridades
del Estado o de sus organismos que desarrollan una actividad em presarial o
participan en ella sin que exista una lev que los autorice.

10. TRIBUNAL COMPETENTE

El inc. 3Udel articulo único de la Lev N° 18.971 nos señala, en relación con
la com petencia, que “la acción podrá intentarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva”. Por tanto, de acuerdo con las normas de la com petencia absoluta,
corresponde conocer en prim era instancia de esta acción constitucional a
474
 CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

las Cortes ele Apelaciones del país. Dichas Cortes conocen del recurso ele
am paro económ ico en sala y previa vista de la causa.
En segunda instancia el conocim iento clel recurso de apelación, y ele la
consulta, en contra de la resolución de prim era instancia, corresponde a
la tercera sala ele la Corte Suprem a, de conform idad a lo establecido en el
inc. 5° del artículo único de la Lev Nu 18.971.
Esta apelación ante la Corte Suprem a se conoce siem pre previa vista de
la causa.
Respecto de la com petencia relativa, el inc. 3" del artículo único de la
m encionada ley nos señala que “la acción podrá intentarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva”.
Sobre la m ateria debem os tener presente que la expresión "respectiva”
debe ser interpretada gram aticalm ente en su sentido natural y obvio, la que
de acuerdo a lo señalado en el Diccionario ele la Real Academia Española,
nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a “lo que atañe o
se contrae a persona o cosa determ inada”.
En este caso, estimamos que la Corte de Apelaciones respectiva será aquella
dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere com etido la infracción al
art. 19 N° 21 ele la Constitución Política.5”1
La referida com petencia relativa se desprende por ser la infracción el
hecho básico sobre el cual debe recaer la investigación clel Tribunal en el
recurso de am paro económico.
Por lo clemás, ello se desprende claram ente del contexto de la Lev
N° 18.971, v en especial de lo establecido en los incisos 3° y 4'1ele su artículo
único, los que señalan al efecto: “[...] La acción podrá intentarse dentro ele
seis meses contados cíesele que se hubiere producido la infracción, sin más
formalidad ni procedim iento que el establecido para el recurso ele am paro,
ante la Corte cíe Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en prim era
instancia. Deducida la acción, el Tribunal deberá investigar la infracción
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo”.
En consecuencia, si tocio el proceso de am paro económ ico versa sobre la
investigación de la infracción denunciada respecto clel art. 19 N° 21 consti­
tucional, no cabe duda que el Tribunal com petente habrá ele ser la Corte de
Apelaciones clel territorio jurisdiccional en que ella se hubiera cometido.

11. PLAZO
La Lev N° 18.971 ha establecido claram ente el plazo para deducir el recurso
de am paro económico: “[...] La acción podrá intentarse dentro de seis m e­
ses contados cíesele que se hubiere producido la infracción” (artículo único,
inc. 3°, prim era parte).
531 GaüTÓN GÓMEZ BERNALES nos precisa que .se comprendería canto la Corte ele Apela­
ciones del domicilio de quien dictó el acto como la clel lugar donde se producen los efectos
del mismo. “Notas sobre el recurso de amparo económ ico. La jurisprudencia y la‘filosofía
de la acción ”, 2001-2006, p. 110. Tonas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al
Profesor Mario Verdugo Marinkovic. Editorial Jurídica de Chile. 2009.

475
 LOS RECURSOS PROCESALES

imamos que al igual que en el recurso de protección, dicho plazo es de

bilidad de la acción, por lo que si ella es deducida una vez transcurrido
:mino, podrá ser declarada en cuenta su inadmisibilidad.

TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

12.1. P r in c ip io general

erdo a lo establecido en la Ley N° 18.971, “[...] la acción podrá in-

e dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la
ion, sin más form alidad ni procedim iento que el establecido para el
) de am paro, ante la Corte ele Apelaciones respectiva, la que conocerá
en prim era instancia. D educida la acción, el Tribunal deberá investi-
nfracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo
tivo” (artículo único, inc. 3o).
consecuencia, resulta claro del texto de la ley que el legislador hizo
>le para la tram itación del am paro económ ico el procedim iento esta-
) para el recurso de am paro, con las modificaciones que en el propio
,e la Lev N° 18.971 se contem plan o las que pudieran derivarse de la
leza del am paro económico.

12.2. T r a m it a c ió n e n p r im e r a in s t a n c ia

12.2.1. Presentación del recurso de amparo económico

irso de am paro económ ico, al igual que el recurso de am paro, no
re mayor solem nidad en cuanto a la form a de presentación, remitién-
a lo señalado respecto de este.
s elem entos que idealm ente debería reunir la presentación del recurso
jaro económ ico son los siguientes:
La designación del Tribunal ante quien se entabla, que será la Corte
ilaciones respectiva;
La individualización de la persona que deduce la acción, sin ser
rio hacer m ención a la titularidad de algiin derecho, puesto que el
o económ ico puede ser interpuesto aun por aquellos que no tengan
en los hechos denunciados;
La individualización del agente que ha realizado los hechos que
.irán la infracción, si se supiere;
La indicación de los hechos que configuran la infracción al art. 19
le la Constitución Política;
La form a com o dichos hechos im portan la aludida infracción;
La indicación de las medidas que sería procedente adoptar por la
:le Apelaciones para restablecer el im perio clel derecho, las que en
iso no revisten un carácter obligatorio para ella.
476
 CAP. XI ELRECI'RSO DE AMPARO ECONÓMICO

En la especie creem os que recibe plena aplicación la norm a prevista

respecto del recurso de protección, la que nos indica que en caso que res­
pecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dcfc o más recursos, aun por
distintos afectados, y ele los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acum ularán todos los recursos al que hubiere ingresado
prim ero en el respectivo libro de la secretaría del Tribunal, form ándose un
solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N° 13 auto
acordado sobre recurso de protección).

12.2.2. Primera resolución

De acuerdo a lo señalado en el auto acordado sobre el recurso ele am paro,
presentado el recurso de am paro económ ico, "el secretario (de la Corte de
Apelaciones) consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o
telegrama en que se deduce el am paro”.
El secretario debe a continuación y en el acto poner la solicitud de am­
paro en manos clel relator, para que inm ediatam ente dé cuenta al Tribunal
y este provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admi­
sibilidad o inadmisibilidad del recurso de am paro económ ico interpuesto,
agregándose como uno de los elem entos a controlar el que este haya sido
deducido dentro del plazo fatal que señala la ley.
La Corte, en caso de estim ar admisible el recurso, ordenará pedir los
datos e informes que considere necesarios conform e lo establecido en el
art. 307 del Código de Procedim iento Penal.

12.2.3. Informe
a) Solicitud de informe
Una vez que el recurso de am paro haya sido interpuesto y la Corte lo
hubiere acogido a tram itación, esta pedirá inform e, por la vía que estime
más rápida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que
según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisión arbitraria o ilegal, o a quienes estime necesario, para analizar si se
ha producido o no la infracción al art. 19 N° 21 constitucional.
Conjuntam ente con el informe, la Corte puede requerir al obligado para
que rem ita al Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre
el asunto que haya motivado el recurso.
b) Forma de requerir el informe
La petición de informe se puede efectuar por telégrafo (arts. 307 y 308
del CPP) o por los medios más rápidos de com unicación (párrafo 2o auto
acordado del recurso de am paro).
477
 LOS RECURSOS PROCESALES

c) Plazo para inform ar

La Corte, al requerir el inform e, fijará un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, “si la dem ora de esos
informes excediese de un límite razonable, deberá el Tribunal adoptar las
medidas que sean pertinentes para obtener su inm ediato despacho; y en
último caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso” (párrafo 7o auto
acordado del recurso de am paro).
Teniendo dicho plazo un carácter de judicial, no habría inconveniente
en solicitar su prórroga dando cum plim iento a los requisitos previstos en la
ley para ese efecto.
d) Form a del inform e y efectos de este
En el informe deberá efectuarse una relación de todos los hechos confor­
me a la versión del inform ante, rem itiendo conjuntam ente los antecedentes
que le sirvan de fundam ento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de protección, por el solo
hecho de inform ar no se transforma quien lo evacúa en parte, sino que este
deberá manifestar expresam ente su intención en tal sentido de acuerdo con el
N°.5 del auto acordado sobre tramitación v folio del recurso de protección.

12.2.4. Prueba en el recurso de amparo económico

En el recurso de am paro económ ico, al igual que en el recurso de amparo,
no existe un térm ino probatorio, pero ello no im pide que el recurrente
como el denunciado puedan rendir algLina prueba desde la interposición
del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de am paro, dado el carácter concentradísim o de este,
sólo es procedente básicam ente la rendición de prueba docum ental y de
confesión espontánea, la que se contendría en el inform e o en el escrito de
presentación del recurso.
Ello es sin peijuicio de que la Corte de Apelaciones para el m ejor acierto
del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, al corresponderle a ella investigar los hechos
y dar curso progresivo a los autos conform e a lo establecido en el inciso 4o
del artículo único de la Ley N° 18.971.

12.2.5. Orden de no innovar

En prim er lugar, es necesario establecer el principio general: la interposición
de un recurso de am paro económ ico no suspende ni im pide continuar rea­
lizando los actos que segíin el recurrente constim yen la infracción.
En la actualidad no se prevé respecto del recurso de am paro, como sí
respecto del recurso de protección, la posibilidad de otorgar una orden
478
 CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

de no innovar de acuerdo a lo previsto en el inciso final del N° 3 del auto

acordado sobre recurso de protección, al disponer “que el Tribunal cuando
lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de
no innovar”.
Sin em bargo, dada la naturaleza claram ente cautelar del recurso de
am paro, a la que se rem ite el de am paro económ ico, la Corte de Apelacio­
nes puede adoptar de inm ediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el im perio del derecho, siem pre que los antecedentes del
recurso tuvieren la gravedad suficiente para hacer procedente la adopción
de esta m edida. En la práctica, la C orte de Apelaciones de Santiago ha
im partido en num erosas oportunidades órdenes de no innovar durante la
tram itación de los recursos de am paro económ ico, lo que es procedente
dadas las facultades cautelares con las que cuenta todo Tribunal en el ejer­
cicio de la función jurisdiccional, y en especial porque ella es plenam ente
procedente en los otros procesos cíe urgencia o cautelares constitucionales
de protección y am paro.

12.2.6. Medidas que adopta la Corte durante la tramitación

del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tramitación del recurso de amparo
económ ico para investigar los hechos y, para tal efecto, decretar todas las
diligencias que estime pertinente para esclarecer los hechos denunciados,
como constitutivos de una infracción al art. 19 N° 21 constitucional.

12.2.7. Agregación de la causa en tabla y vista de la causa

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos en su caso, el
Tribunal dispondrá traer los autos en relación y o rdenará agregar el recurso
extraordinariam ente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso, o el
mismo día en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones ele
más de una sala.
Sin em bargo, no se efectuará el sorteo por encontrarnos en presencia
de una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de am paro eco­
nóm ico en el cual se hubiere concedido u na orden de no innovar, puesto
que en tal caso la causa se radica en la sala que se pronunció sobre dicha
orden.
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprem a no pro­
cede la suspensión de la vista de la causa segrin lo dispone el art. 165 N° 5
del CPC: “[E]l derecho a suspender no procederá respecto clel recurso de
am paro norm a ala cual se rem ite el legislador para la tram itación del
am paro económico.
Por lo siguiente, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin ex­
presión de causa a un abogado integrante, pero ello no debería provocar
la suspensión de la vista de la causa de conform idad a lo establecido en los
479
 LOS RECURSOS PROCESALES

113 inc. 2o clel CPC y 62 bis inc. 2o clel Código ele Procedim iento Penal
ias que ya vimos al tratar el recurso de am paro, y que son aplicables en
urso ele am paro económ ico por rem isión legislativa. Lo mismo sucede
lacion con la duración ele los alegatos y plazo para fallar.

12.2.8. Fallo del recurso

>rte ele Apelaciones conociendo del recurso de am paro deberá:
) Acogerlo
a Corte ele Apelaciones acogerá el recurso ele am paro económ ico en la
da que se hubiere acreditado la existencia ele una infracción al art. 19
constitucional, y en tal caso adoptará las medidas que estime necesarias
restablecer el estado ele derecho que ha siclo con ella quebrantado.552
) Rechazarlo
a Corte rechazará el recurso en la meclicla que no se acredite la exis-
a de alguno ele los requisitos m encionados. La Corte puecle, incluso -si
biere establecido fundadam ente en el fallo que la denuncia carece de
t>ase-, condenar al autor al pago ele los perjuicios que hubiere causado,
uerclo a lo establecido en el inciso final clel artículo único ele la Ley
1.971.
e ha resuelto que “procede rechazar el recurso de am paro económico
•ecurrente no se ajusta a lo previsto en la ley para regular el ejercicio
al clebe adecuarse tocia persona para el desarrollo ele una actividad
3mica”.553
n contra de la sentencia que pronuncie la Corte ele Apelaciones procede
:urso de apelación para ante la Corte Suprem a, el que deberá interpo-
en el perentorio térm ino de cinco días de acuerdo a la norm a especial
lecicla en la Ley N° 18.971 -y no de veinticuatro horas, como ocurre en
:urso de am paro- contados desde la notificación del fallo.
.demás, se contem pla expresam ente respecto clel recurso ele amparo
5mico, situación que no se presenta en el recurso de am paro, que la
ncia de prim era instancia clebe ser consultada en caso de no haber
ipelada.

1 Como nos señala Gastón Gómez Bernales, el estudio de la jurisprudencia 2001-2006

;stra que la acción ha sido escasamente acogida en cinco casos en el período, lo que
)uye a elaborar la hipótesis que el amparo, en realidad, no encuentra lugar en el conjunto
:rumentos de protección de los derechos consdtucionales. GASTÓN GÓMEZ BERNALES,
. sobre el recurso de amparo económ ico. La jurisprudencia y la filosofía de la acción”,
006, p. 98. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario
5 0 Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009.
3 RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2a parte, sec. 5a, p. 268.

480
 CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

12.3. T r a m it a c ió n e n s e g u n d a in s t a n c ia

Interpuesto el recurso de apelación, o transcurrido el plazo para apelar, de­

berán elevarse los autos a la Corte Suprem a, la que conoce en sala (tercera
sala) de la apelación o consulta de la sentencia de prim era instancia que falla
el recurso de am paro económ ico (Ley N° 18.971). En el resto se aplican las
disposiciones, ya vistas, del recurso de am paro.

481
 ( I AI ' 1 I l l l . i i \ II

E L C( )N I K( >L DI*, C O N S ' H I U C K ) N A L I O A I ) \)V I A I KV

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. REGLAMENTACIÓN
El Tribunal Constitucional (TC) se encuentra regulado, en prim er término,
en la C. Pol. en el capítulo VIII, artículos 92 a 94 y artículos transitorios 14°
y 16°.
En segundo lugar en la Ley Orgánica Constitucional N° 17.997, publicada
en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981. Dicha ley fue modificada por
la Ley N° 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009,
para adecuarla a la nueva composición y funciones que se entregaron al TC
en la reform a constitucional contenida en la Ley N° 20.050, publicada en el
Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.554
Finalmente, el Tribunal Constitucional debe dictar autos acordados para
establecer sus sesiones ordinarias y horarios de audiencia (art. 16 LO C TC ),
sobre materias que no sean propias del dominio legal y que tengan como
objeto la buena adm inistración y funcionam iento del Tribunal (art. 25 A
LO C TC ), y sobre la duración, form a y condiciones de los alegatos, debiendo
en todo caso ser la relación pública (art. 32 B LO CTC). Con fecha 12 de no­
viembre de 2009, se dictó por el Tribunal Constitucional el auto acordado
sobre Ingresos, Form ación de Tablas y Vista de las Causas, el que se publicó
en el Diario Oficial de 3 de diciem bre de 2009.

2. CONCEPTO
El Tribunal C onstitucional es el Tribunal especial, colegiado, letrado, de
derecho y perm anente, que ejerce sus funciones dentro de todo el terri­
torio de la República, sin encontrarse bajo la superintendencia directiva,
correccional y económ ica de la Corte Suprema. Es depositario de la totalidad
de la com petencia para ejercer en única instancia el control preventivo y
554 En adelante, la Ley N° 17.997, modificada por la Ley N° 20.381, se denominará

LOC TC.

483
 LOS RECURSOS PROCESALES

presivo de constitucionalidad de la ley, y de las otras norm as jurídicas.

>noce, asimismo, de todos los demás asuntos que la Constitución le en-
»m i(?nda.
El Tribunal Constitucional está com puesto por diez ministros, uno de los
lales es su Presidente, y por dos suplentes de ministro, y cuenta adicional-
int e con el personal que se contem pla en su ley orgánica.555 El Presidente
elegido entre sus miembros por mayoría absoluta, por un período de dos
ios, reelegido por una vez para el período siguiente.
I ,a LOCTC no contem pla actualm ente la existencia de los abogados inte-
.mles, siendo únicam ente los suplentes de ministro los que pueden integrar
Tribunal en caso de inhabilidad o im pedim ento de sus titulares.

3. REQUISITOS
ra ser m iem bro del Tribunal Constitucional se requiere:
a) Tener 15 años de título de abogado.
b) Haber destacado en la actividad profesional, universitaria o pública.
c) No tener im pedim ento alguno que lo inhabilite para desem peñar el
i'go de juez, y
d) No encontrarse afecto a las incom patibilidades de los arts. 58 y 59 de
Constitución.
1 ,os ministros no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la
Ik atura, ni podrán celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco
drán actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o
i medio de una sociedad de personas de la que form e parte, como man-
lario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o
•ate en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de
ipíeos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza,
podrán ser directores de banco o ele alguna sociedad anónim a, o ejercer
gos de similar im portancia en esas actividades.
El cargo de ministro es incom patible con los de diputado y senador, y
i todo em pleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las munici-
i<lades, de las entidades fiscales autónom as, semifiscales o de las empresas
Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y
i toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los
píeos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter en estable­
a r n tos públicos o privados de la enseñanza superior, m edia y especial,
.i.i un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia,
em bargo, no se considerarán labores docentes las que correspondan a la
ección superior de una entidad académica, respecto de las cuales regirá
ncom patibilidad a que se refiere este inciso.
Asimismo, el cargo de m inistro es incom patible con las funciones de
ectores o consejeros, atm cuando sean ad honórem , en las entidades
Véanse arts. 92 C. Pol., 15, 74 y 75 LOC TC.

484
 CAR XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL!DAD DE LA LEY

fiscales autónom as, semifiscales o en las em presas estatales, o en las que el

Estado tenga participación por aporte ele capital.556

4. NOMBRAMIENTO
Los cliez miembros del Tribunal Constitucional son designados de la siguiente
manera:
a) Tres miem bros se designan por el Presidente de la República;
b) Cuatro m iem bros son elegidos por el Congreso Nacional, y
c) Tres miem bros son elegidos por la Corte Suprema.
De los cuatro m iem bros elegidos por el Congreso Nacional, dos son
nom brados directam ente por el Senado y clos son previamente propuestos
por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado.
Los nom bram ientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones
únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable ele los dos tercios
ele los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda.
Los tres miembros elegidos por la Corte Suprema lo serán en una votación
secreta que se celebrará en sesión especialm ente convocada al efecto.
Los miembros clel Tribunal Constitucional durarán nueve años en sus
cargos, renovándose por parcialidades ele tres, cesarán en sus funciones al
cum plir 75 años ele edad, y no podrán ser reelegidos, salvo aquel m iem bro
que haya siclo designado como reem plazante y haya ejercicio el cargo por
un período m enor a cinco años.
En caso que un m iem bro del Tribunal Constitucional cese en su cargo,
se procederá a su reem plazo por quien corresponda y conforme al mismo
procedim iento para su designación, por el tiem po qiie falte para com pletar
el período del reem plazado.
El reem plazo de los ministros que ocupaban el cargo antes de la pu­
blicación de la reform a constitucional contenida en la Ley N° 20.050, el
nom bram iento de los nuevos miem bros clel Tribunal Constitucional, y su
duración en el cargo, se rige por lo previsto en el art. 14° transitorio de la
Constitución.

5. CARACTERÍSTICAS
a) Un Tribunal especial de rango constitucional, y como tal sólo puede ejercer
su com petencia sobre las materias que específicamente le encom ienda la
Carta Fundam ental (art. 93 C. Pol.).
En este sentido, Juan Colombo nos explica que “el Tribunal tiene com­
petencia para velar por el cum plim iento de las norm as constitucionales
sólo en aquellas materias en que expresam ente la Constitución o la ley así
lo determ inen”.
556 Véase art. 12 bis LOC TC.

485
 LOS RECU RSOS PROCESALES

into, el Tribunal Constitucional limita su com petencia a los actos

-iblico que vulneran la suprem acía constitucional sólo cuando la
stitución así lo indica,
i de com petencia general y residual.557
Tribunal colegiado, integrado por los 10 ministros, designados en la
sta en el artículo 92 de la Carta Fundam ental, por dos suplentes
, designados en la form a prevista en el artículo 15 de la LOC,558 y
adicionalm ente con el personal que se indica en los artículos 74
OC.
Tribunal letrado, puesto que los ministros como los suplentes de
ben ser abogados, quienes deben reunir adicionalm ente los de-
:os previstos en los artículos 92 de la C. POL. y 15 ele la LOC.
''ribunal de derecho, por cuanto debe fallar conform e a derecho559
is m aterias de su conocim iento dando aplicación estricta a las
istitucionales, sin que le corresponda para tal efecto calificar
dad, m érito o conveniencia de las norm as som etidas a su revi-
rribunal permanente, dado que debe encontrarse sin solución de
. a disposición de la com unidad para resolver las materias que
a su conocim iento de conform idad con la ley.560
!ribunal que ejerce sus atribuciones dentro de todo el territorio de la
]ue funcionará en la capital, o en el lugar que excepcionalm ente
term ine (arts. 63 N° 17 C. POL, y 16 inc. I o LOC).
ribunal que no se encuentra bajo la superintendencia directiva, correc-
mica de la Corte Suprema (art. 82 C. POL.) y que como órgano del
tónomo e independiente de toda otra autoridad o poder (art. Io
ribunal que es depositario de la totalidad de la competencia para
ca instancia, el control preventivo y represivo de constitucionalidad de
s otras norm as jurídicas previstas en la Carta Fundam ental, sin
conocer de todos los demás asuntos que ella expresam ente le
561

)LO¡VIBO C a m p b e l l , Tribunal Constitucional: Integración, competencia y sentencia,

cional, FRANCISCO ZÚÑ iga U r b í NA (Coordinador), p. 556, LexisNexis, octubre
Chile.
>arte resolutiva N° 7 de la sentencia rol 1.288, de 25.8.2008, debe entenderse
en sus funciones los suplentes de ministros antes de cumplir 75 años de edad
»que en todo caso deben ser nombrados antes de cumplir esa edad,
nc. 5" C. Pol.
!° del art. 33 de la LOC TC establece que “los plazos de días establecidos en
; días corridos y no se suspenderán durante los feriados. En ningún caso el
un plazo fijado para una actuación o resolución del Tribunal le impedirá
tarla con posterioridad”,
irt. 93 C. Pol. y arts. 25 C y 25 D de la LOC TC.

486
 CAK XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

i) Funciona en pleno o dividido en dos salas.

La regla general es el funcionam iento en pleno, pudiendo funcionar en
dos salas en los casos previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica.562
El quorum para funcionar en pleno es de ocho m iem bros, y en sala es de
cuatro. Los acuerdos se deben adoptar por el pleno o la sala por la simple mayo­
ría, salvo los casos en que se exija un quorum diferente.563
Por mandato constitucional debe siempre resolver en pleno las cuestiones relativas
al control preventivo y represivo, especial o general de constitucionalidad,
de las leyes, decretos leyes, decretos suprem os, salvo el represivo relativo a
los autos acordados; las cuestiones que se susciten respecto de constitucio­
nalidad, de convocatoria a plebiscito; y em itir el inform e al Senado sobre
declaración de inhabilidad y fundam ento de renuncia de Presidente de la
República, para admitirla o rechazarla conform e a lo previsto en el N° 7 del
art. 5 3 .56+566
5H2 Véanse arts. 93 inc. 5o de la C. Pol., 25 C y 25 D de la LOC TC.
5f>3 Véase art. 93 Nos 6 y 7.
3 <í4 v ¿ ase art. 92 inc. 5o de la C. Pol.

Sobre la com petencia del pleno, prevé el artículo 25 C de la LOC TC que corres­
ponderá al pleno del Tribunal: Io. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de
las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación. 2°. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones. 3". Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos
a la aprobación del Congreso. 4o. Resolver las cuesdones que se susciten sobre la consti­
tucionalidad de un decreto con fuerza de ley. 5o. Resolver las cuestiones que se susciten
sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin peijuicio de
las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. 6 o. Resolver la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un Tribu­
nal ordinario o especial resulte contraria a la Constitución. T . Pronunciarse sobre la admisibilidad
de la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. 8 o. Resolver sobre
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto
en el numeral 6“ de este artículo. 9o. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de
la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso
del que constitucionalm ente corresponda. 10°. Resolver sobre la constitucionalidad de
un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la
República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al artículo 99 de la Constitución Política. 11°. Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del artículo 63 ele la Constitución Política de la República. 12°. Declarar la inconstitucio­
nalidad de las organizaciones y de los movim ientos o parddos políticos, como asimismo,
la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que
motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
párrafos sexto, séptimo y octavo del número 15° del artículo 19, de la Constitución Política.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente
electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la
mayoría de sus miembros en ejercicio. 13°. Informar al Senado en los casos a que se refiere
el artículo 53, número T , de la Constitución Política. 14°. Resolver sobre las inhabilidades

487
 LOS RECURSOS PROCESALES

Por mandato constitucional se debe pronunciar en sala, sin ulterior recurso,

acerca de la adm isibilidad de las cuestiones de constitucionalidad de los
autos acordados form ulados por una parte; la declaración de inconstitu­
cionalidad de organizaciones y m ovim ientos políticos, como responsabili­
dad de las personas que hubieren tenido participación en los hechos que
motivaron esa declaración, conform e a los párrafos 6, 7 y 8 del N° 15 del
art. 19; y resolver sobre inhabilidades constitucionales, o legales, que afec­
ten la designación o perm anencia en el cargo de un M inistro de Estado o
desem peñar sim ultáneam ente otras funciones.566 Asimismo, corresponde
a la sala pronunciarse acerca de la adm isibilidad del requerim iento ele
inaplicabilidad, y la suspensión del asunto judicial en que incide el requie-
ri m iento.567'568
j) Sus miem bros gozan de fuero y son inamovibles en el cargo.
k) C orresponde a una ley orgánica constitucional determ inar la or­
ganización, funcionam iento, y procedim iento; fijar la planta, régim en ele
rem uneraciones y estatuto del personal clel referido Tribunal.569

6. ORGANIZACIÓN
Como acabamos de señalar, una ley orgánica constitucional debe determ inar
la organización, funcionam iento y procedimiento; fijar la planta, régim en ele
rem uneraciones y estatuto clel personal clel Tribunal Constitucional (art. 92
inciso final C. Pol.).
La Ley N° 17.977, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
fue modificada por la Ley N° 20.381, publicada en el Diario Oficial ele 28
de octubre de 2009, para adecuarla a la modificación introducida a la Carta
Fundam ental por la Ley N° 20.050.

constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado,
permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. 15°. Determinar
la admisibilidad y pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesación en el cargo de los parlamentarios. 16°. Calificar la inhabilidad invocada por un
parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 de la Constitución Política de
la República y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 17°. Ejercer las demás atribuciones
que le confieran la Constitución Política y la presente ley.
mí véase art. 93 inciso final de la C. Pol.
™ 7 Véase art. 93 inc. 11 de la C. Pol.
^ Sobre la com petencia de las salas, prevé el artículo 25 D de la LOC TC que “correspon­
derá a las salas del Tribunal: 1 °. Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del
pleno. 2Ü. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas
o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 3o. Resolver
la suspensión del procedim iento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconsdtucionaliclad. 4o. Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y
la presente ley”.
v ’9 Véase art. 92 inciso final de la C. Pol.
•

488
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL1DAD DE LA LEY

7. COMPETENCIA
El Tribunal Constitucional conoce en única instancia de las materias ele
com petencia en pleno o en sala, conform e a lo previsto en la Constituci»
y en su Ley O rgánica Constitucional (art. 94 inc. I o C. Pol.).
Las m aterias que son ele com petencia del Tribunal Constitucional
prevén en el art. 93 ele la Carta Fundam ental.
Conform e a lo prescrito en el referido art. 93 son atribuciones del 1
bunal Constitucional:
I o. Ejercer el control de constitucionalidacl de las leyes que interp
algún precepto de la Constitución, ele las leyes orgánicas constituciona
y ele las norm as ele un tratado que versen sobre materias propias de es
últimas, antes de su prom ulgación;
2o. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidacl de los aui
acordados dictados por la Corte Suprem a, las Cortes de Apelaciones y
Tribunal Calificador de Elecciones;
3o. Resolver las cuestiones sobre constitucionaliclad que se susciten (
rante la tram itación de los proyectos ele ley o ele reform a constituciona'
de los tratados som etidos a la aprobación clel Congreso;
4o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalid
de un decreto con fuerza ele ley;
5o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionaliclad c
relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribucioi
que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6o. Resolver, por la mayoría ele sus m iem bros en ejercicio, la inaplica
liclad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se s
ante un Tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constituciói
7o. Resolver por la mayoría ele los cuatro quintos de sus integrantes
ejercicio, la inconstitucionaliclacl ele un precepto legal declarado inaplica
en conform idad a lo dispuesto en el num eral anterior;
8o. Resolver los reclam os en caso ele que el Presidente de la Repúbl
no prom ulgue una ley cuando deba hacerlo, o prom ulgue un texto dive
del que constitucionalm ente corresponda;
9o. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución
Presidente de la República que la C ontraloría General de la Repiiblica h;
representado por estim arlo inconstitucional, cuando sea requerido poi
Presidente en conform idad al art. 99;
10°. D eclarar la inconstitucionalidacl de las organizaciones y de
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad ele
personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaroi
declaración de inconstitucionalidad, en conform idad a lo dispuesto en
párrafos sexto, séptim o y octavo del N° 15° del art. 19 de esta Constituci
Sin em bargo, si la persona afectada fuera el Presidente ele la República c
Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo
Senado adaptado por la mayoría de sus m iem bros en ejercicio;
1 I o. Inform ar al Senado en los casos a que se refiere el art. 53 núm
de esta Constitución;
489
 LOS RECURSOS PROCESALES

.esolver las contiendas ele com petencia que se susciten entre las
es políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
dan al Senado;
Lesolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que
una persona para ser designada M inistro de Estado, perm anecer
;argo o desem peñar sim ultáneam ente otras funciones;
ronunciarse sobre las inhabilidades, incom patibilidades y causales
>n en el cargo de los parlam entarios;
Calificar la inhabilidad invocada por un parlam entario en los térmi-
ciso final del art. 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
lesolver sobre la constitucionalidad de los decretos suprem os,
i sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados
:icio de la potestad reglam entaria autónom a del Presidente de la
l,cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la
andato del art. 63.

8. FORMA DE FUNCIONAM IENTO Y QUORUM

8.1. F o r m a D E F U N C IO N A M IE N T O

a que el Tribunal Constitucional es un órgano colegiado, la Carta

ntal se encarga de reglam entar la form a de funcionam iento y el
•equerido para adoptar los acuerdos que conform an la sentencia.
Lanto a su form a de funcionam iento se prevé que el Tribunal fun-
n pleno o dividido en dos salas.
órum para sesionar en pleno es de a lo menos ocho miembros; en
ambio, es de a lo m enos cuatro m iem bros.
bunal debe funcionar en pleno para ejercer en definitiva las atribu-
dicadas en los núm eros I o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o y 11° del art. 93.
ibunal debe funcionar en sala para pronunciarse acerca de la de­
de admisibilidad en la acción de inaplicabilidad de la ley, y sobre
sión del procedim iento en que se ha originado la acción de inapli-
por inconstitucionalidad.
el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno
de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respec-
irias que se regularon en los arts. 25C y 25 D de la L O C T C .

8.2. Q uorum p a r a p r o n u n c ia r r e s o l u c io n e s

o al quorum, la regla general es que el Tribunal adoptará sus acuerdos

le mayoría, salvo los casos en que se exija un quorum diferente.570
eglas especiales respecto de quorum que se consagran son las si-

ase inciso 5° del art. 92 de la Carta Fundamental.

490
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

a) Se requiere la mayoría ele sus miem bros en ejercicio para declarar la

inaplicabilidad de un precepto legal; esto es, seis miembros;
b) Se requiere la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal previa­
m ente declarado inaplicable; esto es, ocho m iem bros;571 y
c) Se requiere la mayoría de los miembros de cualquiera de las salas del
Tribunal para declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión de
inaplicabilidad de la ley, y resolver acerca de la suspensión del procedimiento en
que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Los m iem bros del Tribunal Constitucional que discrepen de la opinión
mayoritaria deben hacer constar en el fallo su disidencia conform e a lo pre­
visto en el art. o 1 de la Lev O rgánica del Tribunal Constitucional.

II. GENERALIDADES
1. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU FORMA
DE CONTROL EN CHILE
El principio de la suprem acía constitucional se encuentra consagrado con
carácter general y pragm ático en el art. 6o de la Carta Fundam ental, confor­
me al cual los órganos del Estado deben som eter su acción a la Constitución
y a las norm as dictadas conform e a ella, y garantizar el orden institucional
de la República.
Los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norm a generará las responsabilidades y sanciones
que determ ine la ley.572
El respeto del principio de prim acía constitucional exige que se con­
tem plen las garantías necesarias, ya sean políticas o jurídicas, para que se
sancionen las infracciones al mismo.
571 Estos quorum especiales han sido criticados al señalarse que “los Tribunales de Chile y
del Perú son los únicos tribunales constitucionales latinoamericanos que exigen una mayoría
calificada de votos para adoptar una sentencia que expulse del ordenamiento jurídico un
precepto legal, lo que posibilita que minorías muy reducidas del Tribunal bloqueen la toma
de decisiones del mismo, imposibilitando la toma de decisiones sobre inconstitucionalidad
de preceptos legales, lo que constituye una presunción de constitucionalidad de los preceptos
legales muy fuerte y difícil de destruir, debilitando el control de constitucionalidad. HUMBER­
TO NOGUEIRA A., “La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después
de la Reforma Constitucional de 2005”. La Constitución Reformada de 2005, Coordinador,
HUMBERTO N o g u e ir a , Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
Librotecnia, 2005, p. 419.
57‘J El artículo 6 o de la Carta Fundamental no ha experimentado modificación alguna
desde la promulgación de la Constitución de 1980. Sobre los alcances del principio de supre­
macía constitucional, véase ALEJANDRO SILVA B a SCUÑá N, Tratado de Derecho Constitucional, t. I,
Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 122 y ss., yJOSÉ LUIS CELA, Derecho Constitucional Chileno,
t. I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002, pp. 244 y ss.

491
 LOS RECURSOS PROCESALES

ti principal medio jurídico que prevén los diversos sistemas para res-
■•ii.ii dar el aludido principio ha sido el control jurisdiccional de la consti­
tuí ¡cualidad de las normas que em anan de las autoridades instituidas en la
* ..iila Fundamental.
Kl control de constitucionaliclad en Chile se encuentra entregado al
Tribunal Constitucional, a quien debem os concebir como la M agistratura
t i<institucional Especializada, con una existencia orgánica independiente y
lucra del Poder Judicial.573"574
K m e ste sentido se ha señalado que “este Tribunal, como sostiene Gar­
rí.i Pe layo, es un regulador ele la constitucionalidacl ele la acción estatal,
esla destinado a ciar plena existencia al estado de derecho y a asegurar la
videncia de la distribución de poderes establecida por la Constitución, am­
b o s «om ponentes inexcusables, en nuestro tiempo, clel verdadero Estado
constitucional”.575

2. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS SISTEMAS DE CONTROL

Kl sistema de control de constitucionaliclad puecle ser clasificado cíesele di­
versos puntos ele vista, entre otros, en cuanto:
a) al órgano que lo ejerce: concentrado, difuso o mixto;
b) al m om ento en que se ejerce: preventivo y represivo;
c) a la form a en que se ejerce: abstracto y concreto;
d) al alcance de sus efectos: generales o relativos;
e) a la norm a sobre la cual se ejerce el control: la ley, los decretos
con fuerza de ley, tratados internacionales, decretos suprem os y autos
acordados;
t) a la oportunidad como se encuentra establecido el control: forzado
o eventual;
57s NÉSTOR P e d r o S a g ú e s , “La Magistratura Constitucional Especializada”, Revista de
Derecho Público, N0* 45 y 46, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (1989), pp. 95 y ss.
574 Encontrándose el control jurisdiccional concebido más como una garantía jurídica,
|M*ro no por ello desprovista de connotaciones políticas, es que se nos ha señalado que “la
labor jurídica realizada por los tribunales constitucionales que dene evidentes connotaciones
I«nin¡cas requiere de los magistrados que integran estos tribunales una especial legitimidad
doble: su preparación jurídica especializada y su nombramiento por órganos representativos
del cuerpo político de la sociedad, los que le transmiten en forma indirecta la legitimidad
democrática de su autoridad. Es por ello que los magistrados que integran los tribunales
o cortes constitucionales deben ser juristas destacados que cuentan con cierta experiencia
mínima exigida, siendo ellos los escogidos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el
Presidente de la República y los gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, las
mas altas magistraturas, todo ello de acuerdo con el dpo de gobierno constitucional demo­
crático existente en cada país”. H u m b er to N o g u e ir a A., “La integración y el estatuto jurídico
del Tribunal Constitucional después de la Reforma Constitucional de 2005”, La Constitución
Reformada de 2005, o-p. cit., p. 407.
a7B J u .vn C o l o m b o C a m p b e l l , “Tribunal Constitucional: Integración, com petencia y
sentencia”, en Reforma Constitucional. F r \ iNCISCO ZÚÑIGA URBINA (Coordinador), LexisNexis
(2005), pp. 551 y 552.

492
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEV

g) a si cleben cumplirse requisitos previos para ejercer el control: directo

o consecuencial;
h) al vicio que afecta a la norm a: respecto de vicios de form a o de
fondo;
i) a la naturaleza del proceso en que se ejerce el control: en un proceso
principal por adhesión o en un proceso principal independiente;
j) a la parte o contenido de la ley sobre la cual se ejerce el control de
constitucionalidad: sobre su respeto con la norm a constitucional o dem érito
de la norm a legal;
k) a la parte de la ley que se declara inconstitucional en el control de
constitucionalidad: inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norm a
som etida a control;
1) a la procedencia de la acción para que se ejerza el control ele consti-
tucionalidad: de oficio* por m andato constitucional, por acción oficial o ele
autoridades piiblicas autorizadas por la ley, por acción de personas legitimadas
expresam ente, por acción popular, por requerim iento de un Tribunal, o de
oficio por el propio Tribunal Constitucional;
m) al resultado del control de constitucionalidad efectuado: estimatoria
o desestimatoria, según si la norm a jurídica sometida a control tiene vicios
de inconstitucionalidad;
n) a la eficacia en el tiem po de la declaración de inconstitucionalidad
efectuada: pueden producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros)
y con carácter m odulatorios pro futuro o con efectos prospectivos.
A continuación nos referirem os brevem ente a cada una de estas clasifi­
caciones.

2.1. En c u a n t o a l ó r g a n o q u e l o ejerce

Desde este punto de vista se ha señalado que existe un control de constitu­

cionalidad concentrado, difuso o mixto.
El sistema jurisdiccional para el control ele constitucionalidad que rige
actualm ente en Chile576 se puede caracterizar como concentrado o propio
del sistema europeo, dado que sólo corresponde ejercerlo al Tribunal Cons­
titucional.577
En Chile se perdió el carácter mixto que lo caracterizó en la Consti­
tución de 1925 y de 1980 hasta la reform a constitucional introducida por
la Ley N° 20.050, que entregaba a la Corte Suprem a el control represivo
m ediante el conocim iento del denom inado “recurso” de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de la ley, y al Tribunal Constitucional el control
preventivo.
57ti Las nuevas normas relativas al control de constitucionalidad rigen a contar del 26
de febrero de 2006, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 transitorio de nuestra Cons­
titución.
577 En el sistema concentrado puede ejercer el control monopólicamente un Tribunal
Constitucional o una sala Constitucional de la Corte Suprema o su Pleno.

493
 LOS RECURSOS PROCESALES

Jam ás se ha consagrado el carácter de difuso o propio del sistema norte­

am ericano, al no haberse entregado nunca el control de constitucionalidad
de las leyes a cualquiera de los jueces ordinarios o especiales que conforman
el Poder Judicial. “En el sistema difuso, todos los tribunales tienen compe­
tencia constitucional”.578
En síntesis, actualm ente en nuestra Carta Fundam ental se ha consagrado
una com petencia privativa y exclusiva del Tribunal Constitucional para ejer­
cer el control de constitucionalidad, ya sea en form a preventiva o represiva.
“Se concentra en el TC el control preventivo -facultativo y obligatorio- de
proyectos de leyes y el control a posteriori de inaplicabilidad. Lo que está
dirigido a fortalecer la coherencia orgánica de las decisiones, en la medida
que hay sólo un órgano jurisdiccional en el ordenam iento que revisa la
constitucionalidad de las leyes. Pero la reform a no se lim ita a concentrar el
control preventivo y la inaplicabilidad. La reform a crea un m onopolio en
el TC para que declare la inconstim cionalidad de las leyes -expulsándolas
del ordenam iento- con efectos generales”.579

2.2. En c u a n t o a l m o m e n t o e n q u e se eje r c e

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitu­

cionalidad preventivo o a priori y represivo o a posteriori.
El control que ejerce actualm ente el Tribunal Constitucional respecto de
las leyes es preventivo, en cuanto se prevé para antes de su prom ulgación,580 y
represivo, en cuanto se ejerce con posterioridad a la promulgación de la ley,581
ya sea para obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal
para un determ inado y específico juicio o asunto judicial, o la declaración
de inconstitucionalidad de un precepto legal, que conlleva a entender esa
norm a derogada desde la publicación de la sentencia que acoja el reclamo
en el Diario Oficial.
Como observa Colombo, “el control preventivo, que tiene su origen en el
sistema francés, se ha sostenido que no es jurisdiccional, puesto que el con­
flicto no se ha producido”. No obstante, como ya lo he sostenido en trabajos
anteriores, estamos en presencia de la jurisdicción de certeza, destinada a
precaver un conflicto real, lo que constituye motivo suficiente para que los
Tribunales Constitucionales, actuando dentro de su com petencia, puedan
confrontar proyectos de ley con la Constitución, y si presentan vicios de in-
578 J u a n C o lo m b o C a m p b e ll, “Tribunal Constitucional: Integración, com petencia y
sentencia”, en Reforma Constitucional , FRANCISCO ZÚÑIGAUrbíNA (Coordinador), LexisNexis,
(2005), Santiago, p. 558. Sobre la materia puede consultarse: ROBERTO L. BLANCO VALDÉS,
EL valor de la Constitución , capítulo III, Alianza Editorial, 2006, Madrid.
57y GASTÓN Gómez Bernales, “La Reforma Constitucional a lajurisdicción constitucio­
nal”, en Reforma Constitucional, FRANCISCOZÚÑIGAURBÍNA (Coordinador), LexisNexis (2005),
Santiago, pp. 666 y 667.
580 Véanse arts. 93 Nus 1, 3 y 4 de la Constitución Política.
581 Véanse arts. 93 Nos 6 y 7 de la Constitución Política.
%
494
 CAI*. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

c o n s titu c io n a lid a d , d e c id ir el c o n flic to e n tr e la C o n s titu c ió n y el p ro y e c to ,

s e n te n c ia n d o q u e las n o rm a s c u e s tio n a d a s d e b e n s e r e lim in a d a s.
Por lo tanto, la com petencia preventiva, en mi opinión, es netamente
jurisdiccional.
El control a priori resLilta tam bién relevante cuando se trata de pronun­
ciarse sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales, lo que es
bastante frecuente en el derecho com parado, sin ser generalm ente criticado
por la doctrina, ya que el carácter ‘contractual’ de los tratados justifica el
control a priori, el cual plantea menos problem as, desde el punto de vista de
las relaciones exteriores internacionales, que un control a posteriori.582
58“ Los tratados internacionales han quedado en una situación particular respecto del
resto de las normas legales. Conforme al fallo pronunciado el 25 de agosto de 2009 por el
Tribunal Constitucional, en el cual ejerció el control de constitucionalidad prevendvo de la
ley modificatoria de su Ley Orgánica para adecuarla a la modificación de la Constitución
contenida en la Ley N° 20.050, estableció la procedencia de ejercer el control represivo de
constitucionalidad específico mediante la inaplicabilidad de un tratado internacional, decla­
rando inaplicable la totalidad o una parte del mismo; y por otra parte, estableció la improce­
dencia de ejercer el control represivo erga mimes de los tratados internacionales mediante la
acción de inconstitucionalidad. Para efectuar esa distinción se tuvo presente por la mayoría
del Tribunal que “en el caso de la declaración de inaplicabilidad de una norma de un tratado
ya promulgado y vigente, dicha declaración sólo producirá un efecto particular en el orden
interno y para el caso concreto que constituye la gestión pendiente en que la norma no se
podrá aplicar, sin que se altere de este modo la generalidad de la disposición del tratado ni su
vigencia desde el punto de vista del derecho internacional, cuestión que, conforme se verá,
según se desarrolla en esta sentencia, es de la máxima importancia”. Considerando 42°. Por
otra parte, nos indicó que “conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo
que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado,
pues éste es un acuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley, que es una manifestación de
la soberanía de un solo Estado. No obstante, la declaración de inaplicabilidad de un precepto
de un tratado internacional no genera ese efecto pues, como esta magistratura ya lo ha indi­
cado en reiteradas oportunidades (roles N°* 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608, 609, 610,
611, 612 y 623, entre otros), la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
un precepto legal sólo produce efectos particulares en la gestión pendiente concreta en que
incide, en la cual elju ez no podrá aplicar dicho precepto. Ello no implica la derogación del
tratado ni de ninguna de sus disposiciones”. Considerando 56. “En cambio, una declaración
de inconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional por parte de este Tribunal
implicaría una vulneración a las normas del derecho internacional sobre formación y extin­
ción de los tratados, así como una infracción a las disposiciones de la Constitución Política
que otorgan al Presidente ele la República la conducción de las relaciones internacionales v
la negociación, conclusión y ratificación de tratados internacionales (artículos 54, N° Io, y 32,
N° 15°, de la Constitución), pues esa declaración de inconstitucionalidad genera el mismo
efecto que una ley derogatoria: expulsar al precepto legal del ordenamiento jurídico. Esta
situación es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la normajurídica sigue
vigente, sólo que es inaplicable a una gestión judicial determinada”. Considerando 58. “La
atribución comprendida en el artículo 93, inciso primero, N° 6o, de la Carta Fundamental,
difiere notoriamente de aquella contenida en el N° 7o del mismo precepto constitucional, no
obstante la relación existente entre ambas. En el caso de esta última, esta magistratura expulsa
del ordenamiento jurídico un precepto legal con efecto erga omnesy sin alcance retroactivo.
Sin embargo, no le corresponde hacerlo respecto de una disposición de un tratado interna­
cional, puesto que ello implicaría una infracción a las normas del derecho internacional sobre
formación y extinción de los tratados, así como a las disposiciones de la Constitución Política

495
 LOS RECURSOS PROCESALES

( ion tro 1 a posteriori es un contencioso objetivo que se genera una vez

dictada la ley o el acto administrativo cuestionado de inconstitucionaliclad.
Ivn el derecho com parado es la facultad típica de la Corte Suprem a norte­
am ericana y en Europa y América ele los Tribunales Constitucionales”.583

2.3. En c u a n t o a l o s a s p e c t o s e n q u e e je r c e

I >esde este punto se vista se ha señalado que existe un control ele constitu-
cionalidad abstracto y concreto.
El control de constitucionalidad puede ser abstracto, que constituye la
regla general respecto ele la com petencia que posee el Tribunal Constitu­
cional para ejercer la justicia constitucional, o concreto, que es el que se
eje ice cuando se realiza el control represivo, conociendo de la acción de
inaplicabilidad de la ley para un juicio o asunto judicial específico, en el que
se verifica analizándose la situación concreta que se ha de resolver.
“La inaplicabilidad no opera como control ele enunciados, funciona
como control de interpretaciones o significados de los enunciados (normas)
aplicables a casos. Si bien lo que se declara inaplicable por inconstitucio­
nal -ineficaz circunstancialm ente- a un caso concreto es form alm ente el
enunciado legal, en realidad, es la o las interpretaciones o significados ele
ese enunciado que el juez o la parte consideran inconstitucionales en la
específica aplicación ele clicha norm a al caso.584
( ion forme a un control tenue, para el TC basta que el precepto ‘puecla’
ser aplicado por un juez a una causa para que proceda su declaración de
inaplicabilidad; en cambio, conform e a una visión estricta clel control, elTC
sólo puede declarar inaplicable el precepto que clecicle el asunto”. Coinci­
dimos con el autor, en cuanto a que la tendencia debiera estar orientada
más bien por un control estricto que por uno tenue,585 porque con ello se
respeta la com petencia entregada al Tribunal Constitucional, que es resol-
ve i la cuestión de constitucionalidad y no el juicio mismo en que pueda ser
aplicada la norma.
Sobre la materia, se ha resuelto por el Tribunal Constitucional en reite-
i adas sentencias (vid. roles Nos 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608 y 623,
entre otros), reflexionando sobre la naturaleza de la actual acción de inapli-
<abilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundam ental
<Hif* ninr;;,m al P residente de la R epública la co n d u cció n de las relaciones in tern acion ales y
I.i ne",ni i.h iom , conclusión y ratificación de tratados in tern acion ales (artículos 54, N° I o, y 32,
N" I de l;i C on stitu ción ). Ello, en aten ció n a q u e la declaració n de in co nstitucionalidad
i o u irm p la d a eii el artículo 93, inciso p rim ero , N° 7o, de la Ley S up rem a g en era el m ism o
••li'i lo que una ley d ero g ato ria: elim ina el p recep to legal del o rd e n am ien to ju ríd ico . Esta
n iiu i ion <v; d iteicn ie a la del req u erim ien to de inaplicabilidad, en que la n orm a sigue vigente,
sólo 11u** es inaplicable a una gestión judicial d e te rm in a d a ”. C on sideran d o 65.

'' Ji 'AN ( >L( >Mli<) ( lAMIMU.LL. TriJm nal C onstitucion al . .., op. cit., p. 559.
" ( ÍASTÓN GómE'/. Kl' UNALES, La Reform a C o n stitucion al . .., op. cit., pp. 566 y 667.
Idem , p. 1)77.

496
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

c o n a n te r io r id a d a la r e f o r m a d e l a ñ o 2005, q u e es p o sib le “la c o n s ta ta c ió n

d e q u e d e la sim p le c o m p a r a c ió n d e l te x to d e la n o rm a a ctu al c o n el a n tig u o
a rtíc u lo 80 d e la C a rta F u n d a m e n ta l, q u e e n tre g a b a e sta fa c u lta d a la C o rte
S u p re m a , se d e s p r e n d e q u e m ie n tra s a n te s se tra ta b a d e u n a c o n fro n ta c ió n
d ire c ta e n tr e la n o r m a le g a l y la d is p o s ic ió n c o n s titu c io n a l, a h o ra se e stá
e n p re s e n c ia d e u n a s itu a c ió n d if e r e n te , p o r c u a n to lo q u e s e ría d e c la ra ­
d o in c o n s titu c io n a l, p o r m o tiv o s d e fo r m a o d e fo n d o , es la aplicación d e l
p r e c e p to le g a l im p u g n a d o a u n c a so c o n c re to , lo q u e relativiza el exam en
abstracto de c o n stitu c io n a lid a d , m a r c a n d o así Lina c la ra d ife re n c ia c o n la re ­
g u la c ió n p re v ista p o r el te x to c o n s titu c io n a l a n te r io r ”. A d e m á s, “lo d ic h o
d e ja d e m a n ifie s to q u e las c a ra c te rís tic a s y circL in stan cias d e l caso c o n c re to
d e q u e se tra te , h a n a d q u ir id o e n la a c tu a lid a d u n a re le v a n c ia m a y o r d e la
q u e d e b ía a trib u írs e le s a n te s d e 2005 p u e s , a h o ra , la d e c is ió n ju ris d ic c io n a l
d e e sta m a g is tra tu ra h a d e r e c a e r e n la c o n f o rm id a d o c o n tr a r ie d a d c o n
la C o n stitL ició n q u e la a p lic a c ió n d e l p r e c e p to im p u g n a d o p u e d a te n e r e n
c a d a caso c o n c re to , lo q u e n o im p lic a , n e c e s a ria m e n te , u n a c o n tra d ic c ió n
a b s tra c ta y u n iv e rs a l c o n la p re c e p tiv a c o n s titu c io n a l” (ro l N° 608, c o n s id e ­
r a n d o d e c im o p rim e ro ) .5,%

2.4. En c u a n t o a l a l c a n c e de su s efec to s

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitucio­

nalidad con efectos erga om nes o general y relativo o de efecto específico.
El control constitucional puede ser erga omnes o efectos generales, como
es el que se realiza en form a preventiva y en el caso de control represivo ele
inconstitucionalidad, en el CLial la norm a no es adm itida a ingresar o es ex­
pulsada del ordenam iento jurídico por pugnar con la Carta Fundam ental,587
o relativo o de efectos específicos, como es el que se realiza al declarar en
una sentencia inaplicable un precepto legal por inconstitucional solamente
respecto de un juicio o asunto judicial específico.588

2.5. En c u a n t o a l a n o r m a s o b r e l a c u a l se ejerce
el c o n t r o l

El c o n tro l c o n s titu c io n a l p u e d e r e c a e r s o b re la ley, los d e c re to s c o n fu e rz a

d e ley, tra ta d o s in te rn a c io n a le s , d e c r e to s s u p re m o s y a u to s a c o rd a d o s .
586 Véase Nu 3 voto disidente ministros Bertelsen y Vodanovic en sentencia rol 1.288-2008
de 25.8.2009.
587 En este sentido, el artículo 47 W de la LOC TC dispone que la sentencia que se pro­
nuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada
en la forma y plazo establecidos en el artículo 31 bis. E l precepto declarado inco nstitu cional se
entenderá derogado desde la fecha de la p ublicación en d D iario Oficial, sin efecto retroactivo.
588 En este sentido, el artículo 47 Kde la LOCTC dispone que la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación
en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.

497
 LOS RECURSOS PROCESALES

El control de constitucionalidad de la ley puede ser preventivo o repre­

sivo.
El control de constitucionalidad de un decreto suprem o es preventivo,
al no ser procedente la acción de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad
en contra de decretos suprem os.
El control de constitucionalidad de los aritos acordados de la Corte Su­
prem a, Cortes de Apelaciones y Tribunal Electoral nunca es preventivo, sino
que sólo represivo y además genera siem pre efectos erga omnes o generales.
Finalm ente, el control de constitucionalidad de los tratados internacio­
nales es preventivo y represivo concreto, pero nunca podrá ser represivo
abstracto y de efectos generales.589

2.6. E n c u a n t o a l a o p o r tu n id a d c o m o se e n c u e n t r a
ESTABLECIDO EL CONTROL
Desde este punto de vista se ha señalado que existe un control de constitu­
cionalidad forzado o eventual.
El control preventivo es forzado o necesario, como ocurre en aquellos casos
en que la revisión por el Tribunal Constitucional se encuentra prevista como
un trámite de imperativa concurrencia dentro clel proceso de tramitación que
debe seguirse en form a previa a su aprobación. Ello acontece con el control
de constitucionalidad que debe ejercer el Tribunal Constitucional, antes de
su prom ulgación, respecto de las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, de las leyes orgánicas constituicionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas.
El control preventivo es facultativo o eventual, como ocurre en los casos
en que la existencia de la revisión por el Tribunal Constitucional no se en­
cuentra contem plada como un trám ite necesario para la aprobación de la
norm a, sino que el control se genera por la iniciativa que, oportunam ente y
en la form a prevista por la ley, se adopta por alguna de las personas u órganos
legitimadas para requerir que dicho control se ejerza.
El control represivo siem pre es facultativo, en cuanto no está contem ­
plado como un trám ite obligatorio, procediendo que se realice sólo una vez
form ulado el requerim iento. Sin em bargo, form ulado el requerim iento es
obligatorio, dado que para el TC im porta un deber conocer el requerim ien­
to ele inaplicabilidad o inconstitucionalidad que cumpla con los requisitos
previstos en el ordenam iento juríd ico.590
De acuerdo con ello, se ha señalado “el control de constitucionalidad es
de ejercicio forzado cuando la Constitución o la ley exigen la intervención
de un Tribunal Constitucional, sin m ediar actividad de parte, aplicándose
al sistema el principio inquisitivo”.
589 Véase sentencia rol 1.288-2008, de 25 ele agosto de 2009 del Tribunal Constitucional,
en la cual ejerció el control de constitucionalidad preventivo de la ley modificatoria de su
ley orgánica.
Véase art. 3° inc. 2° de la LOC TC.

498
 CAR XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

“Es eventual, cuando la aperm ra de un proceso, y por ende, el impulso

de la com petencia constitucional depende de la voluntad de los sujetos
legitimados”.591

2.7. E n c u a n t o a si d e b e n c u m p lir s e r e q u i s i t o s p r e v io s
PARA EJERCER EL CONTROL
Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitu­
cionalidad directo o consecuencial.
El control represivo puede ser directo o consecuencial.
El control represivo es directo en el caso de la inaplicabilidad, dado que
sólo se requiere la existencia de un juicio o asunto judicial pendiente, en
el cual deba aplicarse una ley inconstitucional para su resolución, para que
pueda ser solicitada sem ejante declaración de parte del Tribunal Constitu­
cional.592
El control represivo es ejercido sólo en form a consecuencial en el caso
de la declaración de inconstitucionalidad, dado que semejante resolución
puede ser efectuada sólo respecto de un precepto legal que previam ente
haya sido declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional, no pudiendo
ser solicitada dicha declaración de inconstitucionalidad en form a directa
respecto de un precepto legal.593
Esta solución se adoptó para “posibilitar solicitar la opinión a los órganos
democráticos del Estado que generaron la ley”, como se señala en el veto
presidencial al proyecto de ley que aprobó la reform a constitucional intro­
ducida por la Ley N° 20.050.
El control preventivo siem pre reviste el carácter de directo, puesto que
está dirigido a obtener la inaplicabilidad ele la ley para el caso concreto.
La falta de concurrencia del presupuesto de declaración de inaplicabilidad
previa de la ley en caso de ejercerse la acción pública de inconstitucionalidad
da lugar a la declaración de inadm isibilidad por la falta de concurrencia de
un requisito de procesabilidad.

2.8. E n c u a n t o a l v i c i o q u e a fec t a a la n o r m a
El control de constitucionalidad puede ser ejercido respecto de vicios de
form a o de fondo, según si se sostiene que concuirre el vicio por no haberse
591 JUAN C o lo m b o C am p b ell, T rib u n a l C onstitu cio n a l..., op. cit., p. 560.
592 Al respecto, dispone el artículo 47 C de la LOC TC, que el requerimiento podrá
interponerse respecto de cualquier gestión ju d ic ia l en tram itación, y en cualquier oportunidad
procesal en que se advierto que la aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en
la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución.
593 Al respecto, dispone el artículo 47 R de la LOC TC que procederá declarar la inadmi­
sibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los
siguientes casos: 1°. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad
del precepto legal impugnado.

499
 LOS RECURSOS PROCESALES

respetado el procedim iento contem plado para aprobar la norm a o porque

se lian infringido las norm as que consagran la com petencia, derechos y
garantías en ia Carta Fundam ental.
En este sentido se ha señalado que “son causales de form a las que se
refieren al proceso de form ación del acto controlado, ya sea una ley, trata­
do o un decreto. Su constitucionalidad o inconstitucionalidad surgirá de
com parar las reglas que regulan los trámites de form ación de la ley o del
decreto, con la Constitución.
Son causales de fondo las que surgen de com parar el contenido de la
ley u otro acto con las norm as constitucionales”.594

2.9. E n c u a n t o a l a n a t u r a l e z a d e l p r o c e s o
EN QUE SE EJERCE EL CONTROL
El control de constitucionalidad puede ser ejercido en un proceso principal
por adhesión o en un proceso principal independiente.
El control represivo por m edio de la inaplicabilidad de una ley debe ser
ejercido en un proceso principal por adhesión ante el Tribunal Constitucio­
nal, dado que la acción de inaplicabilidad requiere como presupuesto de
procesabiliclad para ser ejercida y declarada que exista un proceso o asunto
judicial pendiente ante otro Tribunal ordinario o especial, en el cual para
su resolución haya de aplicarse el precepto legal respecto del cual se solicita
se declare su inaplicabilidad por ser contrario a la Constitución.
El control represivo por medio de la inconstitucionalidad de una ley sólo
puede verificarse en un proceso principal independiente, dado que no se
11 ala de un control concreto sino que abstracto y que dice relación solamente
con la ley que va á ser declarada inconstitucional y, consecuencialm ente,
que se genere la derogación de ella, sin efecto retroactivo y a partir de la
publicación de la sentencia en el Diario Oficial.
Creem os que no es pertinente hablar de proceso o juicio incidental de
<ontrol de constitucionalidad, puesto que en el proceso en que se lleva a
i abo el control preventivo o represivo, de efectos relativos o erga omnes, se
ventila un asunto principal, como es la declaración de inconstitucionalidad
<le la ley, y no una cuestión incidental o accesoria.
La diferencia sólo^onsiste en que para nacer o admitirse la proceden-
c . de la acción represiva relativa se requiere la existencia previa de un
i i

proceso o asunto judicial en el cual se aplicará la norm a legal im pugnada

de inconstitucionalidad. La resolución de la cuestión de constitucionalidad
nunca puede ser calificada de incidente o accesoria, puesto que ella siem pre
im porta una cuestión principal, independientem ente que para hacerse valer
se condicione a la existencia o no de un proceso judicial pendiente, el cual
perseguirá siem pre otro objeto principal, como será la solución del asunto
que en él se hace valer.

’94 J uan C o lo m b o C am pbell , Tribunal Constitucional... ap. cit., p. 558.

0
500
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

2.10. E n c u a n t o a LA pa rte o c o n t e n id o de la ley so bre

L A C U A L S E E J E R C E E L C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D

El control de constitucionalidad, ya sea preventivo o represivo, nunca es

de carácter general, sino que debe necesariam ente limitarse a la cuestión
de constitucionalidad que se requiere ser revisada por parte del Tribunal
Constitucional.595
Asimismo, el control de constitucionalidad nunca es ejercido sobre el
m érito de la norm a, sino que solam ente sobre su concordancia con la Carta
Fundam ental.
En este sentido se ha señalado respecto del Tribunal Constitucional que
“su com petencia limita en lo que se denom ina el mérito del acto impugnado
o controlado. Con esta doctrina coinciden lajurispruclencia de los Tribunales
Constitucionales de Francia, Alemania, Italia, España y Chile y com parten
esas opiniones distinguidos procesalistas y constitucionalistas.
Su aplicación se traduce en que el Tribunal Constitucional no legisla
ni adm inistra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o
administrativas sometidas a su control. Sólo debe resolver si dichos actos
se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar
porque la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales y, de otra,
no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la función pública que
le corresponde al Congreso Nacional, al Presidente ele la República o a los
otros tribunales de la organización de justicia”.596

2.11. E n c u a n t o a la pa r te d e la ley q u e se d e c la r a
IN C O N S T IT U C IO N A L E N E L C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D

Desde este punto se vista se ha señalado que existe un control de constitu-

cionalidacl que puede conducir a la inconstitucionalidad total o parcial de
la norm a som etida a control.
El control de constitucionalidad, preventivo o represivo, puede conllevar
a que se declare la inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norm a
sometida a control. Esta situación es reconocida expresamente en los incisos 2o
y 4o del art. 94 al señalarnos que las disposiciones que el Tribunal declare
395 T ra tá n d o se d e l c o n tro l re presivo de in a p lic a b ilid a d , d isp o n e el a rtícu lo 4 7 J de la L O C
q u e e x c e p c io n a lm e n te y p o r razo ne s fu n d a d a s , el T r ib u n a l p o d rá d e cla ra r la in co n s titu c io n a li­
d a d d e las n o rm a s cu e stio n ad as basado ú n ic a m e n te en fu n d a m e n to s co n stitu cio n a le s distintos
a a q u e llo s q u e h a n sid o in v o ca d o s p o r las p artes en la litis. E n este caso, d e b e rá advertirles
a c e rc a d e l uso de ese p o s ib le p re ce p to c o n s titu c io n a l no in v o c a d o y p e rm itirle s así referirse
a e llo . D ic h a a d v e rte n c ia p o d rá efectu arse en c u a lq u ie r etapa d e l ju ic io , in c lu y e n d o la a u ­
d ie n c ia d e la vista de la ca u sa, c u a n d o p ro c e d a , y ta m b ié n c o m o m e d id a p a ra m e jo r resolver.
T ra tá n d o s e d e l c o n tro l re p re sivo de c o n s tit u c io n a lid a d , d isp o n e el a rtíc u lo 4 7 V de la L O C
q u e la d e c la ra c ió n de in c o n s titu c io n a lid a d de las n o rm as legales cu e stio n ad as d e be rá fundarse
ú n ic a m e n t e en la in fr a c c ió n de el o los p re ce p to s c o n s titu c io n a le s q u e fu e ro n co n sid e ra d o s
tra n sg re d id o s p o r la se n te n c ia p re v ia de in a p lic a b ilid a d q u e le sirve de sustento.
39S J u a n C o l o m b o C a m pb e l l , Tribunal Constitucional... o-p. cil., p p . 5 6 1 y 5 6 2 .

501
 LOS RECURSOS PROCESALES

inconstitLicionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con

fuerza de ley de que se trate.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte
de una ley, de un decreto con fuerza de lev, de un decreto suprem o o auto
acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres
días siguientes a su clictación.

2.12. En c u a n t o a la p r o c e d e n c ia d e l a a c c ió n pa ra

Q U E SE E JE R Z A E L C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D

Desde este punto de vista se ha señalado que existe un control de constitucio-

nalidad que puede ser efectuado de oficio por m andato constitucional, por
acción oficial o de autoridades públicas autorizadas por la ley, por acción ele
personas legitimadas expresam ente, por acción popular, por requerim iento
de un Tribunal, o de oficio por el Tribunal Constitucional.
El control de constitucionalidad que debe ser efectuado de oficio confor­
me al m andato constitucional es el que se clebe ejercer respecto de las leyes
que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas
constitucionales y de las norm as ele un tratado que versen sobre materias
propias ele estas últimas, antes de su prom ulgación conform e a lo previsto en
el N° 1 clel art. 93. Para ejercer ese control, la Cám ara de origen clebe enviar
al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que quede totalm ente tram itado por el Congreso.
Por acción oficial o de autoridades públicas previstas en la ley, como lo
son el Presidente de la Repiíblica, cualquiera de las Cámaras o el núm ero
de miem bros en ejercicio de cacla Cám ara que prevé en cada caso el consti­
tuyente, se puede ejercer el control preventivo de constituicionaliclad.
Por acción de personas legitimadas expresamente, como lo es respecto del
control de constitucionalidad represivo de los autos acordados toda persona
que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un Tribunal ordinario o
especial, o desde la prim era actuación del procedim iento penal, cuando sea
afectada en el ejercicio de sus derechos fundam entales por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado; y respecto clel control represivo ele la ley para que
se declare su inaplicabilidad la acción puede ser planteada por cualquiera de
las partes clel juiicio o gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial
en que la aplicación del precepto legal im pugnado puecla resultar decisiva
en la resoluición de un asunto.
Por acción popular o piiblica se puede requerir el control represivo
para la declaración ele inconstitucionalidad, siem pre que previam ente se
hubiere declarado en una sentencia la inaplicabilidad de un precepto legal,
y se cum pla con los requisitos de admisibilidad que debe establecer la ley
orgánica constitucional respectiva.
Por requerim iento clel Tribunal ordinario o especial que conoce de la
causa se puecle requerir que se ejerza el control represivo ele inaplicabilidad
de un precepto legal, siem pre que su aplicación puecla resuiltar decisiva en
la resolución de un asunto.
502
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEV

Finalmente, de oficio por el Tribunal Constitucional sólo se puede ejercer

el control represivo de inconstitucionalidad conform e al procedimiento que
se debe contem plar en la Ley O rgánica Constitucional.
El cum plim iento de los requisitos de form a, oportunidad, presupuestos
de procedibilidad, legitimación, revisten gran importancia, dado que corres­
ponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso,
la admisibilidad de la cuestión siem pre que verifique la existencia de una
gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial, que la aplicación
del precepto legal im pugnado pueda resultar decisiva en la resolución de
un asunto, que la im pugnación esté fundada razonablem ente y se cumplan
los demás requisitos que establezca la lev.

• 2.13. E n cu a n to a l resu lta d o d el co n tro l

D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D E F E C T U A D O

Respecto del control de constitucionaliclad efectuado la sentencia que pronuncia

el Tribunal Constitucional puede ser estimatoria o desestimatoria, según si la
norm a jurídica sometida a control tiene vicios de inconstitucionalidad.

2.14. EN C U A N T O A L A E F IC A C IA E N E L T IE M P O D E L A D E C L A R A C IÓ N
D E IN C O N S T IT U C IO N A L ID A D E F E C T U A D A

Las sentencias que acogen la declaración de inconstitucionalidad pueden

producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros) y con carácter mo-
dulatorio pro futuro o con efectos prospectivos.
En nuestro ordenam iento jurídico se ha reconocido expresamente el
carácter ex nunc (futuros) de la sentencia que declara la inconstitucionalidad.
Con ello se ha respetado el enfoque kelseniano del Tribunal Cons­
titucional como legislador negativo, en donde el fallo tiene un carácter
constitutivo, siendo de anulación y tiene efectos ex nunc, vale decir, pro­
duce efectos desde el pronunciam iento y notificación o publicación del
fallo hacia futuro, no afectando las situaciones anteriores producidas al
am paro de dicha norm a.597
Al efecto, dispone el artículo 47 X de la LOC que la sentencia que se
pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto
legal será publicada en la form a y plazo establecidos en el artículo 31 bis. El
precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la
publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
Las sentencias no pueden producir efectos ex tune (retroactivo), puesto
que se estimó clejar expresa constancia en relación a que los fallos del Tribunal
Constitucional que declaran inconstitucional un precepto legal producen
597 HUMBERTO NOGUEIRA A l c a l á , El derecho procesal constitucional, Librotecnia, mayo
2 0 0 9 . San tiago, Chile, p. 510.

503
 LOS RECURSOS PROCESALES

r l n io s desde su publicación en el Diario Oficial y, en caso alguno, en form a

i»*11 <>.u i iva. ",‘)8
l,as sentencias modulatorias pro futuro o con efectos prospectivos son aquellas
•¡in* modulan sus efectos en el tiempo al determ inar la inconstitucionalidad
■Ii un precepto, pero absteniéndose de determ inar su nulidad o anulación
de inm ediato, considerando que el vacío norm ativo deja una situación
mas grave que la determ inación inm ediata de la inconstitucionalidad
ixH ra/.oncs económ icas sociales o de estabilidad política; al determ inar
los efectos de la anulación en un m om ento posterior a la sentencia, el
tribunal posibilita la intervención del legislador para que corrija el de-
I- « lo y adecuar el ordenam iento jurídico a la C onstitución, evitando los
electos más perniciosos que podría producir la elim inación inm ediata de
la norm a legal del ordenam iento jurídico. En otras palabras, el Tribunal
deii rm ina la situación transitoria de constitucionalidad precaria, la nor­
ma es “todavía” constitucional, pero dejará de serlo en un tiem po más o
menos próxim o.
lista perspectiva ha sido desarrollada por la Corte Constitucional de
Alemania y seguida por diversos otros Tribunales Constitucionales, entre
>’l|n>,. algunos latinoam ericanos.599

III. LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD

E INCONSTITUCIONALIDAD
I ,i reseña anterior de los sistemas de control de constitucionalidad es necesaria
p.ira los efectos de precisar que maestro análisis posterior de la legitimidad,
inadmisibilidad y en general la tram itación sólo dirá relación con dos de
las materias que conoce el Tribunal Constitucional, como son los sistemas
de control represivo de constitucionalidad de la norm a de rango legal, con
electos relativos, generado a través de un requerim iento de inaplicabilidad,
y con efectos erga omnes, generado a través de un requerim iento de incons-
tilucionalidad.
VA requerim iento de la declaración de inaplicabilidad se caracteriza por
producir efectos de carácter relativo, puesto que la sentencia que declara
I.i inaplicabilidad del precepto de rango legal sólo desplegará sus efectos
en o lación con el proceso respecto del cual se hubiere solicitado efectuar
semejante declaración.
De allí que en este proceso prim a el interés particular o el ius litigatoris,
lo que se constata no sólo acrrclienclo a los efectos que despliega la sentencia,
iino especialm ente al contem plarse por parte del constituyente quiénes son
las personas legitimadas para intervenir en el proceso en que se requiere
semejante declaración de inaplicabilidad.
|,,H R e fo rm a s C o n s tit u c io n a le s 2 0 0 5 . H is to r ia y t ra m ita c ió n , S e n a d o d e la R e p ú b lic a ,
I ' n i . , m a rzo *2006, p. 3 2 2 .
Wl HUMBERTO N o g u e ir a A lcalá ., El derecho procesal constitucional, L ib ro te c n ia , m ayo 2009,
S a n tia g o , C h ile , p p . 5 1 8 y 5 1 9 .

504
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL.!DAD DE LA LEY

En cambio, el requerim iento de la declaración de inconstitucionalidad

se caracteriza por producir efectos erga omnes, puesto que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad del precepto legal genera la derogación de
ese precepto, lo que im porta su exclusión del ordenam iento jurídico con
carácter general y hacia futuro.
De allí que en este proceso prim a el interés general o el ius constitucionis,
lo que se constata no sólo acudiendo a los efectos que despliega la sentencia,
sino especialm ente al contem plarse por parte del constituyente quiénes son
las personas u órganos legitimados para intervenir en el proceso en que se
requiere sem ejante declaración de inconstitucionalidad.
Don Eugenio Valenzuela fue partidario de consagrar esta dualidad de
sistema represivo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad por dos motivos:
“Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy
bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta
varios problem as y no responde a ningún parám etro jurídico válido al llevar
en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran
este Tribunal son hum anos y lo más grave que puede hacer un ministro en un
Tribunal de esta índole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada
por los poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo
irreversible. Es prudente, entonces, establecer esta dualidad de acciones;
que la acción ele inaplicabilidad pueda ser iniciada por eljuez que conoce
de la causa o por las partes clel litigio y que para el recurso ele inconstitucio-
naliclael exista acción popular, vale decir, cualquier persona puecla peclir la
inconstitucionalidad ele esa ley con efecto general después de que previa­
m ente hubiere siclo declarada inaplicable reiteradam ente. Esto contribuirá
a lograr un mayor consenso ele los órganos legisladores”.600

IV. LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD

POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
1. REGLAMENTACIÓN
Se encuentra prevista en los arts. 19 N° 26, 92 inc. 5o, 93 N° 6 inc. 11, 94, y 16a
transitoria.601 Aclicionalmente, en la actualidad se regula el requerim iento de
inaplicabilidad en los arts. 47 A a 47 _N, que conform an el párrafo 6o, Cues­
tiones de Inaplicabilidad, clel Título Normas Especiales ele Procedim iento,
de la L O C T C . Finalm ente, cabe tenerse presente el auto acordado sobre
Ingresos, Form ación ele Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario
Oficial de 3 de diciem bre de 2009.
ttüü EMILIO P f e ffe r URQUIAGA, Reformas constitucionales 2005, p p . 3 7 5 y 3 7 6 , E d it o r ia l
J u r íd ic a de C h ile , d ic ie m b re 2 0 0 5 .
rtül D e b e n e n te n d e rse d e ro g a d a s las n o rm a s co n tra ria s a los p re ce p to s an tes se ñ a la d o s
de ra n g o c o n s titu c io n a l, c o m o so n el a rt íc u lo 96 N ° 1 d e l C O T y el a u to a co rd a d o d e la C o rte
S u p re m a so b re su b s ta n c ia c ió n d e l re cu rs o de in a p lic a b ilid a d de las leyes, de 2 2 de m a rzo de
1 9 3 2 , q u e se re fie re n a la fo rm a de c o n o c im ie n t o y tra m ita ció n de la in a p lic a b ilid a d p o r la
C o rte S u p re m a .

505
 LOS RECURSOS PROCESALES

2. NATURALEZA JURÍDICA
Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050,
de acuerdo al art. 80 de la Constitución Política, la inaplicabilidad tendría la
naturalezajurídica de un recurso, puesto que al efecto nos señala ese precepto
que “este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión
Por otra parte, el art. 96 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales efec­
tuaba igual calificación al indicarnos que “Corresponde a la Corte Suprem a
en pleno: I o. Conocer del recurso de inaplicabilidad reglado en el art. 80
de la Constitución Política de la República [...]”.
En el actual texto constitucional el N° 6 del art. 93 se refiere sólo a la
com petencia del Tribunal Constitucional para resolver acerca de la inaplica­
bilidad de un precepto legal que resulte contrario a la Constitución y cuya
aplicación pueda aplicarse en cualquier gestión que s£ siga ante Tribunal
ordinario o especial, sin efectuar ninguna calificación acerca de su naturaleza
jurídica en cuanto a su carácter de recurso o de acción.
Por otra parte, la misma situación se presenta en el art. 93 inc. 11, al
señalarnos que “la cuestión podrá ser planteada
Finalm ente, en los arts. 47 a 47 N de la LOC TC, el legislador se refiere
indistintam ente a la “cuestión de inaplicabilidad” como al requerim iento
de inaplicabilidad.
En el caso de inaplicabilidad de un precepto de rango legal por incons-
titucionalidacl no nos encontram os en presencia de un recurso propiam ente
tal, por cuanto:
a) A través de su interposición no se im pugna resolución judicial alguna,
sino que lo que se pretende es declarar inaplicable un determ inado precepto
de rango legal por ser contrario a la Constitución;
b) A través de su interposición no se pretende la modificación, enm ienda
o invalidación ele resolución judicial alguna dictada dentro de un proceso,
sino que iniciar un nuevo proceso independiente, pero vinculado al anterior,
para obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal para la
resolución de aquel proceso pendiente;
c) El gravamen, que es un presupuesto para la interposición de todo
recurso, no tiene una existencia real y se m andene dentro de lo posible, pues­
to que el recurso puede deducirse aun antes de haberse dictado resolución
alguna dando aplicación al precepto legal inconstitucional. Todavía más,
podría ciarse el caso hipotético que -desestim ada la inaplicabilidad- nunca
llegara a existir gravamen, si el Tribunal llegara a interpretar la ley en form a
diferente a lo que en ese m om ento estimó el litigante,602 y
d) La declaración de inconstitucionalidad podía ser efectuada de oficio
por la Corte Suprem a antes de la reform a de la Ley N° 20.050, en cuyo caso
mal podríam os encontrarnos en presencia ele un recurso, que es por esencia
un acto jurídico procesal de parte.

(S(r-’ RaÚL TAVOLARI, Estudios de Derecho Procesal Las acciones constitucionales en Chile, E deval,
p. 59 .

506
 CAI». XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

En la actualidad, el Tribunal Constitucional no puecle ejercer ele oficio

esta atribución, puesto que esta cuestión puede ser planteada por cualquiera
de las partes o el juez que conoce ele la causa. En la actualidad, el que la
cuestión puecla ser planteada ante el Tribunal Constitucional por eljuez que
conoce clel asunto perm ite sostener que tampoco puede ser estimado como
un recurso, daclo que este es acto de parte y no ele Tribunal.
De lo expuesto, podem os concluir que la inaplicabilidad es una cuestión
constitucional, que se plantea por cualquiera ele las partes o por eljuez que
conoce ele la causa y que pretende obtener en un proceso que se sigue ante
el Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabiliclacl ele un precepto
legal para un asunto que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial.
La inaplicabiliclacl es un proceso que clebe ser conocido por el Tribunal
Constitucional, que presenta por las altas razones de interés público que
concurren, características que la hacen diferenciarse ele los procesos que se
siguien ante los tribunales ordinarios ele justicia.
Este proceso constitucional a que cía origen la inaplicabiliclacl, que se
plantea por cualquiera ele las partes o por eljuez que conoce ele la causa
ante el Tribunal Constitucional, persigue que se ejerza un control ele consti-
tucionaliclacl en un proceso principal por adhesión respecto ele la totalidad
o una parte ele cualquier norm a ele rango legal, concentrado, represivo o a
posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios ele form a o ele fonelo, ele
efectos específicos y ex naneo futuros.

3. CONCEPTO
La inaplicabilidad es aquella cuestión de control de constitucionalidad que
clebe ser planteada por cualquiera de las partes o por eljuez que conoce
ele la causa ante el Tribunal Constitucional, y que pretende obtener en un
proceso principal por adhesión se declare inaplicable un precepto legal
por ser contrario a la Constitución para la resolución de un asunto judicial
pendiente ante un Tribunal ordinario o especial.

4. CARACTERÍSTICAS
La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes
características:
a) Es Lina cuestión de control de constitucionalidad.
b) Esta cuiestión es conocida en un proceso principal por el Tribunal
Constitucional, pero que reviste un carácter de proceso por adhesión y no
independiente, ciado que para ser planteado y poder efectuiarse la declaración
requiere de la existencia ele un proceso o asunto pendiente ante Tribunal
ordinario o especial, respecto del cual se pretende obtener la declaración
de inaplicabilidad de la totalidad o urna parte ele cualquier norm a de rango
legal.
507
 l.OS RECURSOS PROCESALES

c) La inaplicabilidad da lugar a un control de constitucionalidad con-

<entrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios de
loi ma o de fondo, de efectos específicos y ex m in e o futuros.
< l) La inaplicabilidad da lugar a un proceso principal por adhesión, para
<|iie se ejerza un control de constitucionalidad, cuestión que puede ser plan-
irada sólo por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa
respecto ele la cual se pretende obtener la declaración de inaplicabilidad.
Ser;i pai te legitim ada para ejercer la acción de inaplicabilidad aquel
litigante en un proceso contencioso o un interesado en un asunto no conten-
i loso que persigue obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto
de rango legal por ser contrario a la Constitución para la resolución de ese
proceso o asunto específico.
La inaplicabilidad 110 debe ser considerada como un recurso, puesto
que no se dirige en contra de una resolución judicial, y ni siquiera es cono-
1 ida por un Tribunal ordinario o especial para la resolución del conflicto
o asunto promovido por las partes o un interesado en un proceso o asunto
judicial no contencioso.
e) Su conocim iento es de com petencia exclusiva y excluyente del Tri
bunal ( Constitucional, luego de la reform a de la Ley N° 20.050 (art. 93 N° 6
( P<)!..).
A partir de la reform a introducida por la Ley N° 20.050, la inaplicabili­
dad dejó de ser conocida por la Corte Suprem a, en pleno, en virtud de sus
facultades conservadoras, con cuyo ejercicio le correspondía velar porque
lo s poderes públicos actúen dentro del ám bito de atribuciones y respeten
l o s derechos de las personas que la Constitución establece.

I) b’l Tribunal Constitucional no se encuentra facultado para declarar

de oficio inaplicable un precepto legal, aun cuando un proceso o asunto
llegare a su conocim iento por cualquier causa.
g) F1 Tribunal Constitucional debe conocer de la inaplicabilidad en
pleno (art. 92 inc. 5o C. P O L . ) .
F.11 cambio, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse en sala -en
<Malquiera de sus dos salas conform e a la distribución que debe efectuar
el Presidente-,603 acerca de la adm isión a tram itación del requerim iento,
( ontrol de admisibilidad de la inaplicabilidad y pronunciam iento acerca de
la suspensión del procedim iento respecto del cual se pretende obtener la
declaración (art. 93 inc. 11 C. P O L . ) .
h) F,1 Tribunal Constitucional debe pronunciarse en pleno acerca de la
maplii abilidad, previa vista de la causa.
I a vista de la causa se encuentra reglam entada en el auto acordado sobr
Ingresos, Formación de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario
( >li< ial de 3 de diciem bre de 2009.
Finalmente, dado que la declaración de inaplicabilidad debe producir sus
electos respecto de un asunto judicial pendiente preciso y determ inado, las
,1,,s V é a se art. 8o letra b) L O C T C .

508 \
 C A K X II. K L . C O N T R O l . D K C O N S T I I U C i l í )N ’ A l .11) A 1 > l ) K \..\ 1.1A

partes de este deberán ser escuchadas en virtud del principio de bilateralidad

de la audiencia antes de efectuarse la declaración de inaplicabilidad, aun
cuando se haya pedido de oficio por el Tribunal que conoce de la causa.
i) La declaración de inaplicabilidad debe efectuarse con un quorum
de la mayoría de sus miembros en ejercicio, esto es, seis de sus miembros
(art. 93N Ü6).
j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la acción de inaplicabili­
dad o para que se plantee esta cuestión por el juez que conoce de la causa,
sino que existe una oportunidad para ello.
La declaración de inaplicabilidad de un precepto legal se puede hacer
valer o plantear mientras se encuentre pendiente el asunto judicial respecto
del cual se quiere obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto
legal para su resolución.
Para evitar que se falle por sentencia ejecutoriada el asunto judicial apli­
cándose el precepto legal inconstitucional antes de que se resuelva la acción de
inaplicabilidad, se puede disponer la suspensión de aquel procedim iento por
el Tribunal Constitucional m ientras no se resuelva la inaplicabilidad.604
k) En la declaración de inaplicabilidad del precepto legal puede perse­
guirse que ella se efectúe para la resolución de cualquier proceso, sea civil o
penal, y tam bién respecto de los asuntos judiciales no contenciosos, sea que
ellos se encuentren siendo conocidos por un Tribunal ordinario o especial,
unipersonal o colegiado.
1) El Tribunal Constitucional tiene una competencia limitada y específica
conociendo de la inaplicabilidad, puesto que ella se limita sólo a declarar si
el precepto legal que se im pugna es o no inconstitucional y en caso que lo
fuera, a disponer su inaplicabilidad sólo para la resolución del asunto judicial
específico y determ inado respecto del cual se hizo valer.
m) La resolución que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando la
inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que ella sólo va a producir
efectos respecto del proceso en relación al cual se form uló la declaración,
sea que ella se hubiere form ulado a petición de parte o por haberla plan­
teado el juez que conoce de la causa. De acuerdo con ello, el precepto legal
declarado inconstitucional no podrá aplicarse única y exclusivamente en el
asunto judicial pendiente respecto del cual se efectuó la declaración.
Si se quisiere por las mismas partes de ese proceso o por cualesquiera
otras obtener esa declaración respecto de otro proceso, deberán accionar
nuevam ente ante el Tribunal Constitucional para que se declare su inapli­
cabilidad respecto de aquellos, a m enos que ejerzan la acción de constitu­
cionalidad para obtener que se declare su inconstitucionalidad con efectos
generales y se genere la derogación de la norm a legal conform e a lo previsto
en el art. 93 N° 7 e inciso 12.605
h04 V é a n s e arts. 9 3 in c . 1 1 C . P o l. y 4 7 G L O C T C .
605 C o n e llo se d o tó al T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l de u n a fa c u lta d q u e n o p ro s p e ró en la
C o m is ió n de E s tu d io de la C o n s t it u c ió n d e 19 8 0 , en la c u a l se c o n s id e ró fa c u lta r al T r ib u n a l

509
 l.O S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

n) Su tram itación se iegiam entaha en la Ley O rgánica del Tribunal

Constitucional, luego de ia modificación introducida por la Ley N" 20.3^1
publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009. M ientras ello no
aconteció, se rigió por las norm as vigentes de la actual Constitución y p o r las
normas de la Ley O rgánica en lo que le fueren aplicables y no se encuentren
modificadas por la Carta Fundam ental.
El Tribunal Constitucional, ante el notorio vacío de no haberse modificado
la Lev Orgánica del Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigen­
cia de la reform a constitucional contem plada en la Ley N° 20.050, resolvió
conocer y fallar de la inaplicabilidad y constitucionalidad de conformidad
a las normas contem pladas en la Carta Fundam ental y la interpretación de
la legislación vigente.
Estimam os que esta decisión del Tribunal Constitucional respetó el
principio de 1a suprem acía constitucional y evitó que se plantearan pro­
blemas de gran significación política, que podrían incluso haber generado
una alteración seria de nuestro Estado de D erecho no adm isible en una
dem ocracia, logrando con ello garantizar el respeto continuo y perm a­
nente que debe gozar nuestra Carta F undam ental según las norm as que
ella contem pla.
Cabe tener presente que con fecha 12 de noviem bre de 2009 se dictó
por el Tribunal Constitucional el auto acordado sobre Ingresos, Formación
de Tablas y Vistas de las Causas, el que se publicó en el Diario Oficial de 3
de diciem bre de 2009.

5. EL PROCEDIM IENTO EN LOS REQUERIM IENTOS

DE INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD
El derecho procesal reviste un aspecto relevante en lo que dice relación con
el control de constitucionalidad, puesto que al encontrarnos en presencia
del ejercicio de la función jurisdiccional será siem pre necesario referirse
a los aspectos orgánicos y procedim entales, cuyo respeto nos conduce a la
posibilidad de o btener la resolución de un conflicto conform e a las normas
del debido proceso.
Dado que las norm as del debido proceso deben ser siem pre respetadas
por los órganosjurisdiccionales, por muy alta que sea la investidura de ellos,
pasa a revestir trem enda significación la aplicación de las diversas instituciones
del derecho procesal, lo que ha llevado incluso a sostener que ha surgido
una nueva clase dentro de nuestro género, denom inado Derecho Procesal
Constitucional.
En este sentido, el profesor Colombo nos señala que el proceso constitu­
cional representa una especie dentro del género de los procesos jurisdiccio­
nales, y se concibe com o aquel m ediante el cual un Tribunal Constitucional,
Constitucional para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de un precepto legal,
a petición de la Corte Suprema, cuando ella hubiere declarado inaplicable un determinado
precepto legal por inconstitucional en tres fallos uniformes y consecutivos.

510
 ( :.\¡\ X I!. F .I. C O N T R O L . D F . C O N S T I T U Í '. Í O N A I - I D A D D i:. Í . A l . l'. V

W : aplicando directam ente la Constitución corno norm a decisoria litis, decide un

en materias de su com petencia. Este proceso, por su trascendencia
c o n flic to

y por los efectos erm omnt's que generalm ente tienen las decisiones que íe
ponen térm ino, a diferencia de las com unes que son relativas, debe cum plir
como ninguno con los requisitos que la Constitución, la ley y la doctrina
exigen para que pueda ser calificado como "debido'’.606
Respecto de los requerim ientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad,
cabe distinguir en el procedim iento las siguientes fases:607
-L egitim ación
-R equerim iento
-R esolución que lo acoge a tram itación
-C o n tro l de admisibilidad
-O rd e n de no innovar
-N otificación de resolución que se pronuncia sobre admisibilidad clel
requerim iento
-V ista de la causa
-F allo del requerim iento
-N otificación del fallo
-E fectos del falio
-R etiro y desistim iento del requerim iento
-A b an d o n o del procedim iento en el procedim iento de inaplicabili­
dad.
Pasaremos pues a continuación a analizar brevem ente dichos aspectos
respecto de la tram itación del requerim iento de inaplicabilidad.

fi0GJUAN COLOMBO Ca m p b f .it ,, El debido proceso constitucional, instituto M exicano de De­

recho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa, México, 2007, p. 2.
607 Ante la falta de dictación de la norma legal que modificara la Ley Orgánica Cons­
titucional para adecuarla al nuevo texto de la Constitución luego de la dictación de la Ley
N° 20.050, el Tribunal Constitucional estableció las siguientes normas mínimas com unes
para la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad: a) Se aplicarán las disposiciones
contenidas en el Capitulo II, títulos I y II. párrafo 2o, de la Ley N° 17.997, en cuanto fueren
compatibles; b) Las resoluciones que se dicten se notificarán por carta certificada a las
partes y por com unicación a los órganos correspondientes. En ambos casos la notificación
se practicará por el Secretario. Sin peijuicio de ello, el Tribunal podrá disponer otra forma
de notificación si así lo estimare necesario; c) La fecha de notificación por carta certificada
y de las com unicaciones será, para todos los efectos legales, la del tercer día siguiente a su
expedición; d) Encontrándose la causa en estado, se ordenará traer los autos en relación.
La duración de los alegatos será de media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo
unánime del Tribunal. Las partes sólo invocando razones fundadas podrán suspender la
vista de la causa, las que calificará el Presidente; c) Serán aplicables, además, en cuanto co­
rresponda, las normas contenidas en los títulos II (Comparecencia en juicio), V (Formación
del proceso, de su custodia y com unicación a las partes) y VII (Actuaciones Judiciales) del
libro I del CPC; f) Los plazos de días serán de días corridos y no se suspenderán durante
los feriados, conform e al art. 33 de la Ley N° 17.997, y g) La sentencia que dicte el Tribunal
deberá notificarse dentro de tercero día a quien corresponda. Resolución 12.12.2007, causa
rol 944-2007, segunda sala Tribunal Constitucional.

511
 l.( )S R K l : i I R S O S l ’ R ( X ,I\ SA1,KS

5 .1 . L e g i t i m a c i ó n

5 .1 .1 . ('.oncepLo
K1 requisito de la capacidad en su doble grado: de capacidad para ser parte
y de capacidad procesal de obrar, resuelve el problem a de la aptitud para
figurar y actuar como parte en un proceso. Pero por el mismo sentido de esta
exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier proceso en general y a ninguno
en particular.
Im. capacidad o legilimalio adprocesssum nos dice quiénes pueden actuaren
cualquier proceso por tener la aptitud requerida por la ley.
La capacidad o legitimado ádprocessum es un presupuesto de validez para la
adecuada constitución del proceso y para su válida prosecución y desarrollo. Su
(alta determ ina la nulidad y consiguiente invalidación de los actos procesales
realizados por la parte y de las resoluciones judiciales. Siendo la capacidad
un presupuesto procesal de validez, el juez debe corregir de oficio su falta,
en virtud de lo establecido en el articulo 84 del Código de Procedimiento
( livil, el que es plenam ente aplicable en el proceso constitucional conforme
a lo previsto en el art. 3o de la LOC.bü8
Sin em bargo, esto no basta para poder ejercer eficazmente los derechos
o deducir determ inadas pretensiones, sino que es necesaria una condición
mas precisa y específica referida al litigio de que se trata.
Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso
cualquiera, sino en uno determ inado y específico, no basta con disponer
de esta aptitud general de la capacidad o legitimatio ád processum, sino que
rs necesario además poseer una condición más precisa y referida en forma
particularizada al proceso individual de que se trate. Tal condición que se
d r nom ina legitimatio ad causam o legitimación procesal, afecta al proceso no
en su dim ensión com ún, sino en lo que tiene de individual y determ inado.
Más correcto es hablar, como lo hace Carnelutti, de legitimación para
pretender o resistir la pretensión; o de legitimación para obtener sentencia de
londo o mérito. Pero creemos que lo mejor es m antener la denom inación tan
conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimación en la causa.009
La legitimación procesal es la consideración especial que tiene la ley,
dentro de cada proce%3, a las personas que se hallan en una determ inada
relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la
pretensión procesal pueda ser exam inada en cuanto al fondo, que sean
dichas personas las que figuren como parte en tal proceso.
La sola capacidad procesal no basta para form ular una pretensión y para
oponerse a ella en un proceso, sino que es necesaria una condición más
precisa y específica referida al litigio mismo específico.
(.oh“Artículo 33. Serán aplicables, además, en cuanto corresponda, las normas contenidas
rn Instílalos II (de la Comparecencia enjuicio), V (De la formación del proceso, de su custo­
dia y de su comunicación a las partes) y VII (de las actuaciones judiciales) del Libro Primero
del ( ’.odigo de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley.
D e v is ECHANDÍA, Teoría general del proceso, to m o I, E d ito r ia l U n iv e r s id a d , B u en o s A ire s,
1984. |). 298. *

513.
 La legitimación procesal o kgiii.mal.lo ad causam, entonces, es la conside­
ración legal, respecto de un proceso particular, a las personas que se hallan
en una determ inada relación con el objeto del litigio y en virtud del cual se
exige, para que la pretensión de fondo pueda ser exam inada, que dichas
personas figuren como tales en el proceso.
Ticio es un sujeto plenam ente capaz (capacidad procesal), pero, para
dem andar el desalojo, debe dem ostrar o que es arrendador, o subarrendador,
o titular de un derecho real de goce, por ejemplo. Para reivindicar debe ser
propietario, y así sucesivamente. A su vez, para ser dem andado de desalojo
deberá ser arrendatario, subarrendatario, etc., o poseedor del bien para ser
dem andado de reivindicación.
La legitimación procesal, legitimado ad causam o legitimación en la causa, puede
definirse com o la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le
permite obtener una providencia eficaz.610
Por otra parte, se nos ha señalado que la legitimación procesal es la consi­
deración especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que
se hallan en una determ inada relación con el objeto del litigio, y en virtud
de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser exam inada en
cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren corno parte en tal
proceso. C uando el ordenam iento jurídico im pone, v. gr., que sea sólo cierta
clase de parientes la que pueda pedir una declaración de prodigalidad, no
está reclam ando a los dem andantes un grado de capacidad procesal, pues
cualquier otro prom otor del proceso podría tener perfectam ente esta, sino
que está afirm ando o negando una condición más particular y determ inada,
que es precisam ente la legitimación procesal o legitimatio ad causam.ñn
En los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos, esa
condición o cualidad que constituye la legitimación en la causa, se refiere
a la relación sustancial que se pretende exista entre las partes del proceso
y el interés sustancial en litigio o que es objeto de la decisión reclamada.
Se puede tener la legitim ación en la causa, pero no el derecho sustancial
pretendido (por ejemplo: quien reclam a una herencia o inm ueble para sí
tiene legitim ación en la causa por el solo hecho de p retend er ser heredero
o dueño; pero puede que no sea realm ente heredero o dueño y por ello la
sentencia será de fondo, pero adversa a su dem anda).
Creem os que se precisa m ejor la naturaleza de esa condición o calidad
o idoneidad; así, en los procesos contenciosos, la legitim ación en la causa
consiste, respecto del dem andante, en ser la persona que de conform idad
con la ley sustancial está legitim ada para que p o r sentencia de fondo o
m érito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial
pretendida en la dem anda, y respecto del dem andado en ser la persona que
conform e a la ley sustancial está legitim ada para discutir u oponerse a dicha
pretensión del dem andante.
Es decir, el dem andado debe ser la persona a quien conform e a la ley
corresponde contradecir la pretensión del dem andante o frente a la cual
610 EN R IQ U E V E SC O vi, Teoría general del proceso, E d ito r ia l T e m is , 1984, p . 196.
611 JA IM E G u a s p , Derecho Procesal Civil, to m o I, E d i to r ia l C iv ila s , M a d r id , 1998, p . 168.
 LOS RECURSOS PROCESALES

permite la ley que se declare la relación sustancial objeto de la demanda- v

el demandante, la persona, que según la ley puede formular las pretensiones
de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o
corresponda a otra persona.
Y en cuanto a los terceros intervinieníes, radica en ser titulares de un
interés público sustancial, patrimonial o moral, dependiente para su satis­
facción de la suerte que corra en el proceso el interés en el litigio de una
de las partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares
parciales de interés sustancial en el litigio, debido a que tienen su propio
interés jurídico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido en la
sentencia (interventor litis consorcinl ad exdiidendum).
No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o rela­
ción jurídica material (lo que supondría que esta siem pre existiera), sino del
interés en que se decida si efectivamente existe (y por lo tanto, aun cuando
en realidad no exista), pues la legitimación será perfecta desde el momento
en que, en caso de existir, los sujetos del interés en la declaración y discusión
sean el dem andante y ei dem andado. Por lo tanto, debe examinarse cuáles
deben ser los sujetos de ese interés en el litigio, en el supuesto de que el
derecho sustancial o la relación sustancial existan.
Si adem ás de existir la legitimación en ia causa, resulta que el derecho o
la relación jurídica sustancial existe en verdad, el dem andante es su titular y
el dem andado el sujeto pasivo, entonces el dem andante obtendrá sentencia
favorable de fondo; más, en caso contrario, la sentencia será de fondo o
m érito, pero desfavorable a aquel.612
En el artículo 3° de la LOC se establece el principio general en cuanto
a que el Tribunal sólo podrá ejercer su jurisdicción a requerim iento de las
personas y los órganos constitucionales legitim ados ele conform idad con el
artículo 93 de la Constitución Política de la República, o de oficio, en los
casos señalados en la Constitución Política de la República y en esta ley.
En el artículo 32 C de la LOC se distinguen en estas materias tres sujetos
diversos respecto de las pretensiones que se pueden plantear respecto de
las cuestiones constitucionales, señalándonos que existen al respecto los
siguientes:
Los órganos y personas legitimadas son aquellos que de conform idad con
el artículo 93 de la Constitución Política de la República están habilitados
para prom over ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su
com petencia.
En consecuencia, deberem os distinguir cada cuestión de constituciona­
lidad para determ inar las personas legitimadas activam ente para actuar en
ella conform e a lo dispuesto en cada caso específico por el legislador.
Los órganos constitucionales interesados son aquellos que de conform idad a
esta ley pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se prom uevan
ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa
del orden jurídico vigente.
61 - H ERN A N D O D e v is E c h a n DÍA, Teoría general del proceso, to m o I, E d ito r ia l U n iv e r s id a d ,
1984, pp. 297 y 298.

514
 CAI’. Xil. LL CON 1 ROL DK CONSTITUCIONALIDAD UL LA LLY

La /o.v procesos seguidos ante el Tribunal es el o los órganos y la o

las personas que. estando consliiucionalmente legitimadas, han promovido
una cuestión ante él, y las demás partes de una gestión o juicio pendiente en
que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal
o de inconstitucionalidad de un auto acordado. También podrán serlo los
órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en
una cuestión, expresen su voluntad ele ser tenidos corno parte dentro del
mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar
anteceden tes.

5.1.2. Clasificación
Respecto de la kgi.timaiio ad causa/m o legitimación en la causa se han form u­
lado las siguientes clasificaciones:
a) En cuanto a las p artes clel proceso
Legitimación en la causa principal es la que se refiere a quienes tengan
la calidad de dem andantes o dem andados, o de intervinientes principales
con derecho propio y situación personal, es decir, de partes principales en
el proceso.
En el requerim iento de inaplicabilidad están legitimados para form ular
el requerim iento como órgano legitim ado el juez que conoce de una ges­
tión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal im pugnado, y como
personas legitimadas lo son quienes sean parte de esa gestión.()13
Legitimación en la causa secundaria es la que corresponde a quienes inter­
vienen en el proceso, no para sostener una situación personal que debe ser
------------- , — —

resuelta allí, sino para coadyuvar a la situación de una de las partes (terceros
coadyuvantes).
En el requerim iento de inaplicabilidad entendem os que pueden tener
este carácter com o órganos constitucionales interesados a la Cám ara de
D iputados, el Senado y el Presidente de la República, en caso que se hagan
parte una vez que los antecedentes del requerim iento sean puestos en su
conocim iento.614
b) En cuanto a las partes directas o principales del proceso
Legitimación en la causa activa es la que corresponde al dem andante
y a las personas que posteriorm ente intervienen para defender su causa.
C orresponde al dem andante en el proceso civil, y al querellante, acusador,
M inisterio Público y dem andante civil en el proceso penal. Corresponde al
requirente de inaplicabilidad o inconstitucionalidad o al juez que conoce
de la causa pendiente y requiere de oficio la inaplicabilidad al Tribunal
Constitucional.
613 Véase art. 47 A de la LOC.
614 Véanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.

515
 [ .O S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

En los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad correspon

derá a quien encontrándose legitimado solicita al Tribunal (Constitucional que
efectúe el control represivo, de efectos relativos o generales según el caso
Legitimación en la causa pasiva es la que corresponde al dem andado y a las
personas que posteriorm ente intervienen para controvertir la pretensión del
dem andante en la causa. C orresponde al dem andado en el proceso civil, y al
inculpado, procesado, acusado y dem andado tercero civilmente responsable
en el proceso penal.
En el control represivo de efectos relativos, lo será norm alm ente la
contraparte en el proceso respecto del cual se hubiere requerido la de­
claración de inaplicabilidad de un precepto legal por parte del Tribunal
Constitucional.
c) En cuanto a su extensión
Legitimación en la causa total es aquella que corresponde a las partes
directas para los efectos de actuar tanto en la causa principal como en sus
incidencias.
En el requerim iento de inaplicabilidad lo serán las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaración de inaplicabilidad de
un determ inado precepto legal para su resolución por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
Legitimación en la causa parcial es aquella que existe para sólo ciertos trá­
mites y fines determ inados del proceso que no se relacionan con la decisión
de fondo sobre la litis, com o ocurre cuando un tercero poseedor piele el
levantam iento de un secuestro o em bargo o se opone a ellos, o cuando un
secuestro rinde cuentas. El legitimado parcialm ente no está facultado para
intervenir en los otros aspectos del proceso y eljuez no debe oírlo cuando
pretenda hacerlo.
En el requerim iento de inaplicabilidad entendem os que pueden tener
este carácter como órganos constitucionales interesados la Cám ara de Di­
putados, el Senado y el Presidente de la República, en caso que se hagan
parte una vez que los antecedentes clel requerim iento sean puestos en su
conocim iento.615
d) En cuanto a su duración
Legitimación en causa permanente es aquella que existe cuando se tiene
para toda la duración del proceso, como es el caso de las partes del proceso
quienes poseen la legitim ación principal.
En el requerim iento de inaplicabilidad lo serán las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaración de inaplicabilidad de
un determ inado precepto legal para su resolución por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
Legitimación en causa transitoria es aquella que se otorga para una deter­
m inada actuación en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes
«l5 Véanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.

516
 C A I ’. X I I . E L C O N T R O L D E C O N S T Í T l K ' . I O N 'A L I D A D D E L A L E V

parciales, quienes no pueden seguir interviniendo una vez que term ina la
cuestión incidental o transitoria para la cual están legitimados (como el
opositor a un secuestro o entrega de bienes).616
En el requerim iento de inaplicabilidad entendem os que pueden tener este
carácter como órganos constitucionales interesados la Cámara de Diputados,
el Senado y el Presidente de la República, en caso que se hagan parte una vez
que los antecedentes del requerim iento sean puestos en su conocim iento.
¡ | puesto que sólo podrán actuar ante el Tribunal Constitucional, pero no en
H': la gestión pendiente ante el Tribunal ordinario o especial.617
e) En cuanto a su naturaleza
Legitimación en causa ordinaria es aquella que corresponde al actor que
afirma la existencia de una pretensión que le corresponde de acuerdo con
p el derecho sustancial y al dem andado a quien le corresponde oponerse a la
pretensión de acuerdo con el derecho sustancial.
En el requerim iento de inaplicabilidad lo serán las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaración de inaplicabilidad de
un determ inado precepto legal para su resolución por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
La legitimación extraordinaria es aquella que se confiere por la ley una
persona que no afirma la existencia com o propia de una pretensión que se
encuadre dentro de las norm as del derecho sustancial, sino que lo hace en
lugar del titular de ella.
La am pliación de la legitimación para obrar respecto de terceros que
no son los titulares de una pretensión de acuerdo con el derecho sustancial
y que no obstante se les perm ite actuar puede obedecer a alguno de los
p siguientes supuestos:
i) La ley priva de la legitimación procesal a los titulares de derechos subjetivos
patrimoniales, com o ocurre en el caso del fallido que es representado por el
síndico, y de la herencia yacente en la cual actúan los albaceas;
ii) La ley confiere legitimación extraordinaria, a un tercero para la defensa de
un derecho, sin privar por ello de legitimación a quien es titular del derecho
subjetivo que se trata de tutelar, lo cual puede obedecer a las siguientes ra­
zones:
1. Motivos de orden privado, perm itiendo que una persona actuando en
nom bre e interés propio afirme y ejercite derechos ajenos, como ocurre en
el caso del acreedor que ejerce la acción subrogatoria, el adm inistrador de
un edificio, de acuerdo a la Ley de Adm inistración de Edificios, y en general
en los casos en que se perm ite la sustitución procesal.
2. Motivos de interés social, cuando se pretende salvaguardar los in­
tereses de personas pertenecientes a un grupo am plio colectivo entre los
til6 H ERN A N D O D e v is Ecf-IANDÍA, Teoría general del proceso, to m o I, E d ito r ia l U n iv e r s id a d ,
1984, pp. 299 y 300.
617 V é a n s e arts. 32 C y 47 H d e la LOC.

517
N
 I O S R F . C U R S O S P R O C K .S A L .K S

cuales existe un vínculo jurídico, como ocurre en los procesos laborales en

relación con los sindicatos.
En este caso, tam bién la defensa de intereses difusos puede dar lugar a
un ámbito de legitimación extraordinaria, entendiendo por tales aquellos
cuya titularidad pertenece a personas indeterm inadas, no existiendo entre
ellos vínculo jurídico alguno ni un ente, sea o no persona jurídica, que
agrupe al colectivo de personas físicas. Tal sería el caso de la com petencia
desleal en España.
3. Motivos de interés público, que es cuando se confiere una acción popular
para los efectos de hacer valer una pretensión aun cuando no se trate de una
persona directam ente afectada con un hecho, como ocurre en el caso de la
denuncia de obra ruinosa y en el ejercicio de la acción penal pública que
puede ser ejercida por cualquiera persona que posea la capacidad procesal.
En ei requerim iento de inaplicabilidad estimamos que se da esta situa­
ción en caso que se efectúe este por el Tribunal que conoce de la gestión
pendiente en la que deba aplicarse el precepto legal im pugnado. Asimismo,
en el requerim iento de constitucionalidad se da esta situación, puesto que el
Tribunal Constitucional puede actuar de oficio, sin perjuicio de contemplarse
además acción pública para efectuar este requerim iento.618
Los efectos que se generan en esta am pliación extraordinaria de la legi­
timación en la causa son:
i) En su aspecto form al, el sustituto es parte legítima y por ello puede
ser sometido a confesión, no puede ser testigo ni perito y a él se le im pondrá
la condena en costas.619 El sustituido no es extraño al proceso y podría ser
traído al mismo con fines de prueba, pudiendo prestar confesión en cuanto
parte m aterial y procesal.
ii) En el aspecto m aterial, la cosajuzgada alcanza al sustituido y no sólo
al sustituto en virtud clel nexo existente entre ambos.
La legitimación en la jurisdicción constitucional se encuentra determ i­
nada por el constituyente atendiendo al interés que concurre para form ular
el requerim iento para que se ejerza un control represivo ante el Tribunal
Constitucional, debiendo distinguirse para tales efectos si nos encontram os
ante un control abstracto o control concreto, que nos conducen a la dictación
de una sentencia de efectos relativos o erga omnes, respectivam ente.

5.1.3. Características
La legitimación en la causa presenta las siguientes características:
a) No se identifica con el derecho sustancial, sino que sólo requiere la
existencia de una afirm ación respecto de la titularidad de una pretensión
respecto de él y de la posición para oponerse a ella de acuerdo con las nor­
mas del derecho sustancial.
Ü1HVéanse arts. 93 N° 7 e inciso duodécim o de la C. Pol. y 47 Ñ de la LOC.
619 Véase art. 47 X de la LOC.

518
\
 ( :A P. X I I . K l . C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A ! . I l ) A l > l)F . L A L K Y

b) La legitimación no es tina condición para el ejercicio de una acción,

sino que para o btener el derecho a exigir un pronunciam iento sobre la
pretensión hecha valer y la oposición formularla para su satisfacción.
c) La legitim ación en causa es personal, subjetiva y concreta respecto
de un conflicto determ inado.
d) La legitim ación debe existir al m om ento de constituirse la relación
procesal respecto del dem andante y dem andado.
e) La legitimación en la causa determ ina quiénes deben estar presentes
en un proceso para que sea posible em itir una sentencia sobre la pretensión
que se ha form ulado.
f) N orm alm ente se ha señalado que la falta de legitimación activa o pa­
siva en la causa debe declararse de oficio por el Tribunal en la sentencia de
fondo, om itiendo el pronunciam iento sobre el conflicto prom ovido por no
haberse trabado la relación procesal entre todos quienes están legitimados
para intervenir en ella.6-0
6-° Sin embargo, en nuestro derecho se ha sostenido por el profesor Juan Agustín Figue-
roa Y. que la falta de legitim ación activa en atención a que si ella es acogida en la sentencia
definitiva 1 1 0 puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de econom ía
procesal, dado que no tendría sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva
en definitiva el conflicto promovido, sería procedente que ella se hiciera valer com o una
excepción dilatoria. La falta de legitimación activa configuraría, según su parecer, las excep­
ciones dilatorias de incom petencia del Tribunal (art. 303 N u 1 del CPC), porque si se excusa
el Tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimación para
obrar, está reconociendo su falta de com petencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303
N° LZ del CPC), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer una
pretensión, la que no concurre en el caso de la falta de legitimación; y la dilatoria genérica
del N° 6 del art. 303 del CPC., puesto que es defectuoso un procedim iento en el cual no con­
curre un presupuesto procesal de la acción o de la pretensión según la posición doctrinaria
que se adopte. “¿En qué m om ento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa?”
JUAN A g u s t ín F ig I'EROA Y., Departamento de Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Nf’ 19, 1997.
Nosotros concordamos plenam ente con lo señalado por el profesor Figueroa, no sólo
por los motivos señalados por él, sino que además porque la existencia de un debido proceso
requiere que la justicia no se dilate para que en definitiva llegue a ser negada, como acontecería
en el caso de 1 1 0 pronunciarse sentencia sobre el fondo o el conflicto mismo promovido en
el proceso por haberse hecho valer la pretensión por quien no se encuentra legitimado para
ello, lo que importaría darle a la norma procesal una interpretación que viola los principios
que debe cumplir un debido proceso. Además, constituyendo el proceso una unidad, de­
biendo por ello sus principios ser aplicados en forma sistémica, debem os recordar que en el
proceso penal el control de la legitimación activa no se debe realizar en la sentencia, sino que
al m om ento de ejercerse la acción penal, previéndose así, por ejemplo, en el nuevo sistema
procesal penal que debe declararse inadmisible la querella que se dedujere por persona no
autorizada por la ley (art. 114 letra e) del C. Procesal Penal).
En el derecho com parado y la doctrina extranjera el tema no es pacífico y m enos
uniform e en cuanto a su tratamiento. Es así com o se ha señalado que “la falta de legiti­
mación no funciona en la mayoría de los regím enes procesales com o una cuestión previa
(com o una excepción dilatoria) que hay que resolver lim inarm ente, antes de continuar
el proceso, sino en el m om ento de la sentencia final (de m érito), pero antes de entrar al
fondo. Por excepción en algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona com o una
cuestión previa.

519
 L O S R K C l I k S O S l’ R ( ) ( !I S A I I S

No obstante, en los procedim ientos m odernos se contem pla la declara­

ción de la falta de legitimación en form a previa, de m anera que la sentencia
definitiva que debe pronunciarse en el proceso siem pre resolverá el conflicto
promovido. Esta es la posición que se adoptó sobre la materia por nuestro
legislador en los requerim ientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad
com o veremos.

5.1.4. La legitimación en el requerimiento de inaplicabilidad.

Kn esta m ateria debem os distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio
al proceso ante el Tribunal por requerim iento ele inaplicabilidad. y órganos
legitimados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaración de
admisibilidad del requerim iento.
Como legitimados para intervenir desde el inicio en el reqmrimimto de inaplica­
bilidad nos encontram os con un órgano legitim ado, y con partes legitimadas
para tal efecto.
En el requerim iento de inaplicabilidad es órgano legitimado para formular
el requerim iento desde su inicio eljuez que conoce de una gestión pendiente
en que deba aplicarse el precepto legal im pugnado.
E ljuez que conoce de la cuestión pendiente acredita su carácter de ór­
gano legitim ado en el requerim iento de inaplicabilidad que debe form ular
por oficio, acom pañando una copia de las piezas principales del respectivo
expediente, indicando el nom bre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
El Tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante
el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso.
Estimamos que el juez legitimado es el que está actualm ente conociendo
del asunto y que podría llegar a aplicar un precepto legal im pugnado como
inconstitucional para la resolución de un asuntojudicial pendiente ante él. Si
estamos ante un Tribunal colegiado, dado que dicho trámite debe ser acordado
por el Tribunal, estimamos que sólo puede ser form ulado el requerim iento
por el órgano y respetando las mayorías para la adopción de los acuerdos y
no por la actuación individual de cacla uno de sus miem bros.
Finalmente, consideramos que el Tribunal de prim era instancia no podrá
form ular requerim iento de inaplicabilidad si se ha producido el desasimien-
En nuestro sistema, que sigue al de la mayoría, la falta de capacidad o de representación
da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al
estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimación es una defensa de fondo y se
tramita y se resuelve con las demás excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia
definitiva. Aunque eljuez, desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta cues­
tión, y si las partes -o alguna de ellas- carecen de la necesaria legitimación, no efectuará
pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un presupuesto procesal
(de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio
magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya señalado.
Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente,
podrá ser favorable o desfavorable. EN RIQ UE VESCOVI, Teoría general del proceso. Editorial Temis,
1984, p. 197.

520
 C A I* . X I I . F L C O N T R O L L)F C O N S T I T U C I O N A L ! D A H 1)1'. L A L I A '

to del Tribunal por haberse notificado la resolución por él pronunciada.

Por otra parte, el Tribunal superior no podrá formular el requerimiento
de inaplicabilidad mientras no llegue a su conocimiento el asunto, puesto
que en caso contrario estaría infringiendo el principio de la inavocabilidad
contemplado en el artículo 8° dei COT.
Son personas legitimadas las partes en la gestión pendiente en que deba
aplicarse el precepto legal im pugnado/1?21
La parte de la gestión pendiente acredita su carácter de persona legiti­
mada que debe form ular por m edio de un requerim iento, acom pañando un
certificado expedido por el Tribunal que conoce de la gestión judicial, en que
conste la existencia de esta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte
del requirente y el nom bre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
Finalm ente, son órganos interesados para actuar en el proceso con poste­
rioridad a la declaración de adm isibilidad del requerim iento la Cámara de
Diputados, el Senado y el Presidente de la República, a quienes debe notifi­
cárseles del requerim iento una vez declarado admisible para que form ulen
observaciones dentro del plazo de veinte días.*'’2-
Sin peijuicio de ello, estos órganos pueden ser parle en el requerimiento
de inaplicabilidad, en caso que no se lim iten a form ular observaciones, si no
que pidan ser tenidos com o parte dentro del m ism o/’21'

5.2. R e q u e r i m ie n t o
Ingresado el requerim ento de inaplicabilidad, como todos los demás asun­
tos que se presenten al Tribunal para su conocim iento y decisión, debe ser
incluido, por orden de llegada y previa asignación de núm ero de rol, en un
Registro General de Ingresos, en el que figurarán todos los asuntos ingresados
al Tribunal.024
El requerim iento de declaración de inaplicabilidad debe ser presentado
ante el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en sala acerca de
si lo adm ite a tram itación, en form a previa a ejercer el control de admisibili­
dad. Además, a la sala le corresponde pronunciarse acerca de la suspensión
del procedim iento. El requerim iento, luego de ser adm itido a tramitación y
declarado admisible, previa notificación de los órganos legitimados, deberá
ser conocido y resuelto en pleno y previa vista de la causa.625
Para form ular el requerim iento de inaplicabilidad no se contem pla la
existencia de un plazo, sino que sólo una oportunidad para hacerlo valer.
La acción de inaplicabilidad puede ser ejercida m ientras exista una gestión
pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, como señala el constitu­

1,21 Véanse arts. 93 N° 6 e inciso undécim o y 47 A de la LOC.

622 Véase art. 47 H de la LOO
023 Véase art. 32 C inc. 3° de la LOC.
624 Véase párrafo I N" 1° del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
Véanse arts. 93 inc. 11 de la C. Pol. y 25 C N °6 LOC TC.

521
 i ( >s k i'( : i ' k s( >s f’R< n T .s a t.r.s

yen!e.wr' Una gestión se encuentra pendiente de resolución mientras no se

encuentre ejecutoriada la sentencia pronunciada en un proceso o asunto
judicial no contencioso.
Para que sea acogida a tramitación una cuestión de inaplicabilidad es
necesario que el requerimiento cumpla con los siguientes rrijitisiios:
a) Debe contener las menciones contempladas en el artículo 47 B
de la LOC
El requerimiento de inaplicabilidad que sea promovido por el juez que
conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, deberá:
i) C ontener una exposición clara de los hechos y fundam entos en que
se apoya y de cómo ellos producen com o resultado la infracción constitu­
cional, y
ii) Indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con
indicación precisa de las norm as constitucionales que se estiman transgre­
didas.
b) Debe acompañar los documentos que señala el artículo 47 A
de ia LOC
La docum entación que debe acom pañarse al requerim iento varía según
el sujeto que form ula el requerim iento.
i) Si el requerim iento es form ulado por oficio por el Tribunal que co­
noce de la cuestión pendiente, deberá acom pañar una copia de las piezas
principales del respectivo expediente, indicando el nom bre y domicilio de
las partes y de sus apoderados.
ii) Si el requerim iento es formulado por una parte en la cuestión pendien­
te, deberá acom pañar un certificado expedido por el Tribunal que conoce
de la gestión judicial, en que conste la existencia de esta, el estado en que
se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nom bre y domicilio de
las partes y de sus apoderados.
De acuerdo con la actual regulación del requerim iento de inaplicabili­
dad por la parte legitim ada se ha entendido que el requerim iento debe ser
presentado por escrito.
Dicho escrito que da inicio a un procedim iento deberá ser patrocinado
por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y se deberá
com parecer a través de un abogado habilitado o procurador del núm ero, de
acuerdo a lo previsto en el art. 398 del Código O rgánico de Tribunales.
En cnanto a los requisitos de fondo, en el escrito se deberá:
1. Señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración d
inaplicabilidad, el estado de este, el Tribunal ante el cual se encuentra y el
nom bre com pleto, profesión u oficio y domicilio de las partes del proceso.

626 Véase Pert. 47 F N° 3 LOC TC.

522
 C A I '. X I I I-'.L ( ' . O N T R O I , ! ) L ( ’. O N S T l'i'UC.K ) N A l . I D A i) O L L A LLV

2. El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitución, la for­

ma como esos preceptos infringen la Constitución y los motivos que hacen
temer su aplicación para la resolución del proceso o asunto no contencioso
que se encuentra pendiente, y
3. La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional
un determinado precepto legal para la resolución del proceso o asunto ju ­
dicial no contencioso pendiente.

5.3. R esolución q u e lo acoge a tram itación

Debemos tener presente que el control de admisibilidad se efectúa respecto de

un requerimiento que previamente ha sido acogido a tramitación, por haberse
en el oficio o requerimiento respectivo dado cumplimiento a los requisitos
formales y haberse acompañado los documentos previstos por el legislador.
Si el requerim iento no cum ple con las exigencias señaladas en los artícu­
los 47 Ay 47 R, por resolución fundada que se dictará en el plazo de tres días,
contado desde que se dé cuenta del mismo, no será acogido a tram itación y
se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.627
No obstante, tratándose de defectos de form a o de la omisión de ante­
cedentes que debían acom pañarse, el Tribunal otorgará a los interesados
un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o com pleten éstos. Si así
no lo hacen, el requerim iento se tendrá por no presentado, para todos los
efectos legales.028
Si el requerim iento es acogido a tram itación, el Tribunal Constitucional
lo com unicará al Tribunal de la gestión o juicio pendiente, para que conste
en el expediente.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dará traslado de
esta cuestión a las partes, por cinco días.
Tratándose de requerim ientos form ulados directam ente por las par
tes, el Tribunal Constitucional conjuntam ente con acogerlo a tram itad or
procederá a requerir al juez que esté conociendo de la gestión judicial er
que se prom ueve la cuestión, el envío de copia de las piezas principales de
respectivo expediente.
Entendem os que ese trám ite se ordenará sólo en caso que el requirentt
no hubiere acom pañado la copia de las piezas principales, y que m ientras nc
llegue la copia de esas piezas principales no podrá efectuarse el control d<
admisibilidad, al no ser posible sin esos antecedentes ponderar si se cumplei
los requisitos de adm isibilidad previstos por el legislador.
Sin peijuicio de ello, el artículo 47 E de la LOC establece que dentn
del plazo de cinco días, contado desde que se acoja el requerim iento a tiT
m itación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, la sala qu
corresponda exam inará la admisibilidad de la cuestión de inaplicabilidad.
027 Véase art. 47 D de la LOC.
628 Véase art. 47 D de la LOC.

523
 L O S R K C U K S O N P R O C K S A l.K S

5.4. CONT ROI, L)F. ADMISIBILIDAD

Acogido a tram itación, procede que posteriorm ente se efectúe el control
d e a d m i s i b i l i d a d .1 1
El legislador señala expresam ente las causales por las cuales procede la
declaración de inadm isibilidad del requerim iento de inaplicabilidad por­
uña de las salas del Tribunal Constitucional.
Al efecto, dispone el artículo 47 F que procederá declarar la inadmisibi­
lidad en los siguientes casos:
-C u a n d o el requerim iento no es form ulado por una persona u órgano
legitimado;
-C u a n d o la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que
haya sido declarado conform e a la Constitución por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerim iento, y
se invoque el mismo vicio que fue m ateria de la sentencia respectiva;
-C u a n d o no exista gestión judicial pendiente en tram itación, o se haya
puesto térm ino a ella por sentencia ejecutoriada;
-C u a n d o se prom ueva respecto de un precepto que no tenga rango
legal;
-C uand o de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve
la cuestión, aparezca que el precepto legal im pugnado 110 ha de tener
aplicación o ella 110 resultará decisiva en la resolución del asunto, y
-C u a n d o carezca de fundam ento plausible.
A continuación nos referirem os brevem ente a cada uno de estos requi­
sitos.

5.4.1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona

u órgano legitimado
Respecto de este num eral nos remitimos a lo señalado precedentem ente res­
pecto de la legitim ación para deducir el requerim iento de inaplicabilidad.
Si el requerim iento es form ulado por una persona que no se encuentra
legitim ada, deberá proceder a declarar la inadm isibilidad del mismo. Lo
mismo debería acontecer si nos encontram os frente al requirente que no
posea capacidad procesal.

5.4.2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal

que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal,
sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento,
y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva
Esta causal de inadm isibilidad es concordante con lo establecido respecto
del control preventivo obligatorio de constitucionalidad en el artículo 37
629 Véase art. 47 E LOC TC.
 ( :AI\ N U . VA. (,( ) N T R ( >1. D K ( > N S T IT l K ’.K >NA I 11 )A I ) I )K 1 .A I .K Y

ele la LOC, el cual prescribe q u e “resuelto por el Tribunal que un precepto

legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio
materia del proceso y la sentencia respectiva’'.
Asimismo, esta causal de inadmisibilidad es concordante con lo estable­
cido respecto del control preventivo eventual de constitucionaliclad, que se
ejerce en los conflictos de constitucionalidad, disponiendo el artículo 45 bis
de la LOC que declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado
de conformidad a este Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado
posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la
sentencia respectiva.
En estos casos, se le está otorgando a la sentencia pronunciada por el
Tribunal Constitucional un efecto de carácter general, pero limitado al vicio
que fue materia del proceso en que se efectuó el control preventivo.
Los límites para establecer este efecto vinculante son solamente de carác­
ter objetivo, y consisten en que el Tribunal no puede, por el mismo vicio en
que haya ejercido el control preventivo y se haya hecho cargo en la sentencia
que declaró su constitucionalidad, variar dicho criterio.
En síntesis, se ha pretendido establecer precedentes de carácter vincu­
lante y no de carácter m eram ente predictivo, situación que es de dudosa
eficacia en materias respecto de las cuales cabe ponderar otros factores di­
versos al vicio mismo, com o son los distintos m om entos políticos, históricos,
económicos, sociales, culturales, jurídicos, etc., los que son em inentem ente
cam biantes y pueden condicionar el pronunciam iento por los cuales un
vicio se ha estim ado que no afecta la constitucionalidad de un precepto en
un determ inado m om ento histórico.
En otro sentido, en un voto disidente respecto de la constitucionalidad
de este precepto en la sentencia en que se ejerció el control preventivo de
la LOC, se señaló por los ministros Bertelsen y Vodanovic “que, conform e a
la naturaleza de la actual acción de inaplicabilidad, puede perfectam ente
ocurrir que una norm a en abstracto sea constitucional, pero en concreto
-e n su aplicación a una gestión pendiente que se siga ante un tribunal - sea
inconstitucional, y esta m agistratura debe hacerse cargo de ello.
“A mayor abundam iento, estos disidentes hacen presente que una causal
de inadm isibilidad como la que está en com entario, im pide al Tribunal en­
trar al fondo del asunto, cuestión que, en todo caso, debería ser siem pre de
com petencia del pleno del Tribunal y no de una de sus Salas, como ocurre
con el trám ite de la adm isibilidad.630
Por otra parte, tratándose de la inadmisibilidad en el control represivo de
efectos relativos, cabe tener presente que el artículo 47 L de la LOC dispone
que resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional,
no podrá ser intentada nuevam ente, por el mismo vicio, en las sucesivas
instancias o grados de la gestión en que se hubiere prom ovido”.
630 Corresponde a Nos 4 y 5 de la disidencia de los ministros Bertelsen y Vodanovic
respecto del control de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 37, el artículo 45
bis y N° 2 del inciso primero del artículo 45 G de la LOC, contenidos en sentencia de 25 de
agosto de 2009, rol 1.288-2008.

525
 i.< )S rkc '. r u s o s i*K( >( ;l:s a lk s

El establecimiento cu este caso de un carácter vinculante obligatorio se

aplica sólo respecto de un asunto particular, y no respecto de los requeri­
mientos de constitucionalidad que puedan hacerse efectivas por otras partes
y en distintos asuntos judiciales que se encuentren pendientes.
Al electo, debemos tener presente que la sentencia que se dicta en el
requerimiento de inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que el
artículo 47 de la LOC dispone expresamente que la sentencia que se pro­
nuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad sólo producirá efectos en el
juicio que se solicite.
Sin perjuicio de ello, estimamos que si el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado va en form a reiterada sobre el carácter constitucional de un
precepto legal en cuanto a la form a de aplicación en gestiones judiciales
pendientes promovidas entre distintas partes, no habría inconveniente en
que lo rechazare por falta de fundam ento plausible.
De no aceptarse la declaración de inadm isibilidad en estos casos en que
en form a reiterada se lia pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el
carácter constitucional de un precepto legal en cuanto a la form a de apli­
cación en gestioncsjudiciales pendientes promovidas entre distintas partes,
no existirá form a de im pedir legalm ente que se ejerzan reclamaciones de
inaplicabilidad form alm ente bien deducidas, pero carentes de fundamento, y
el Tribunal se vería abocado a conocer u na m ultiplicidad de requerim ientos
conducidos al fracaso.

5.4.3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación,

o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada
Se m antiene la utilización de la expresión genérica de “gestión”, que em­
pleaba la Constitución de 1980 y no la específica ele “juicio ”, como lo hacía
la Constitución de 1925. De acuerdo con ello, se ha entendido que la inapli­
cabilidad no sólo procede en losjuicios o asuntos contenciosos, sino que
tam bién en los asuntos judiciales no contenciosos.
El asunto se encontrará pendiente m ientras no se hubiere dictado sen­
tencia definitiva o interlocutoria que le ponga térm ino y ella se encontrare
ejecutoriada.
Este requisito deberá ser acreditado por eljuez que form ula el requeri­
m iento o por la parte legitim ada acom pañando los antecedentes indicados
en el artículo 47 A de la LOC.
La carga de acreditar la existencia de una gestión pendiente incumbe
al requirente, por lo que procede declarar inadmisible el requerim iento de
inaplicabilidad si ello no se acredita.6"1
En todo caso, entendem os que si el Tribunal Constitucional constata por
cualquier m edio, com o podría ser incluso en la página web del Poder Judi­
cial, que el asunto ha term inado, como podría ser por haberse declarado la
fi;íl Resolución 8.8.2006, considerando 10, causa rol 550, segunda sala Tribunal Consti­
tucional.

526
deserción de recurso de apelación o de casación, puede declarar la ip.admi­
sibilidad del requerim iento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.6"1’
El asunto judicial puede encontrarse pendiente en prim era o segunda
instancia, conociéndose de un recurso de casación o de queja, o bien ante
la Corle Suprem a o ante cualquier otro Tribunal ordinario o especial.
La razón de este requisito deriva de que la finalidad que se persigue por
la inaplicabilidad es la de im pedir que para la resolución clel asuntojudicial
se aplique el precepto legal inconstitucional.
El requerim iento de inaplicabilidad debe verificarse en todo caso res­
pecto de un asunto judicial y no de una m ateria que sea conocida por los
órganos administrativos.
Al efecto, se ha resuelto que debe ser declarado inadmisible el reque­
rim iento planteado respecto de una resolución de la Superintendencia de
Valores y Seguros, la que por una parte no constituye gestión judicial pen­
diente, y, por la otra, no em ana de un Tribunal ordinario o especial, como
lo requiere la Constitución.
Según Alejandro Silva Bascuñán y Pía Silva se com prenden dentro del
concepto de Tribunal especial “los especiales que integran el Poder Judicial
(ej.. laborales, de m enores, jueces árbitros, etc.) y aquellos creados por leves
especiales que entregan a determ inados órganos administrativos la facultad
de ejercer jurisdicción (ej., D irector regional del Sil, Director de Aduanas,
Tribunal de Libre Com petencia, etc.).
Por otra parte, a nuestro juicio no deberían integrar la categoría de
tribunales especiales todos los órganos que ejercen jurisdicción, concepto
a que alude el art. 19 N° 3 de la Constitución, como son, por ejem plo, los
que juzgan a los integrantes de un grem io profesional, por cuanto estos
se rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y son
organismos que no ejercen poder público; tam poco son, a nuestro juicio,
tribunales especiales los órganos autónom os contem plados en la Constitu­
ción que ejercen jurisdicción, com o por ejem plo, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales.
Lo recién afirm ado se explica porque, según nuestra opinión, la regla
debería extenderse únicam ente a los llamados “tribunales de la N ación”,
m encionados en el art. 82, respecto de los cuales “La Corte Suprem a tiene la
superintendencia directiva, correccional y económ ica de todos los tribunales
de la Nación com prendiéndose en ese concepto tanto a los tribunales
ordinarios como especiales que hem os m encionado.634
Finalm ente, com partim os la opinión de Juan A ntonio M artínez Estay
y Alejandro Rom ero Seguel, en cuanto a que no cabe el recurso de inapli-
632 Resolución 17.8.2006, considerando 5°, causa rol 476, segunda sala Tribunal Cons­
titucional; Resolución 17.8.2006, considerando 6, causa rol 501, segunda sala Tribunal
Constitucional.
633 Resolución 27.6.2006, considerando 6°, causa rol 514, segunda sala Tribunal Cons­
titucional.
6:^4 A l e j a n d r o S ilv a B a s c u ñ á n v P ía S ilv a, “Las nuevas atribuciones del Tribunal Consti­
tucional”, en Ríruista de Derecho Público, t. I (2007), Departamento de Derecho Público, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, pp. 371 y 372.
 LOS RKCl'KSOS PROCESALES

cabilidad respecto de norm as legales en asuntos que deben ser conocidos

por un árbitro arbitrador, dado que ellos no deben resolver conforme ala
ley. sino de acuerdo a su prudencia y equidad, pudiendo incluso fallar en
contra de ley expresa.
El control de constitucionalidad persigue que las norm as inferiores ala
Constitución se ajusten a ella, pero evidentem ente no puede pretenderse que
adem ás ello se haga extensivo a fuentes no normativas del derecho, como la
m encionada equidad y los principios jurídicos.(>;5f)

5.4.4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga,

rango legal
En prim er lugar, debem os aclarar que el requerim iento es procedente res­
pecto de los tratados internacionales vigentes, puesto que se eliminó por
inconstitucional la frase que perm itía declarar la inadmisibilidad cuando se
refería a disposiciones de un tratado internacional vigente que se contenía
en este num eral.036
En segundo lugar, no cabe duda que debe declararse la inaplicabilidad
si ella es deducida respecto de cualquier norm a que no tenga rango legal,
com o ocurre con los decretos, resoluciones, instrucciones, etcétera.
Constituyen una excepción a esta regla general los autos acordados dictados
por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones, respecto de los cuales cabe el requerim iento de inaplicabilidad
conform e a lo dispuesto en el N° 2 del art. 93 de la Carta Fundam ental y
artículos 37 A>a 37 I de la LOC TC.
Finalm ente, esta causal de inadm isibilidad no cabe duda que es perti­
nente de ser aplicada durante todo el curso del sumario, y procederá que se
declare la inadm isibilidad en caso que con posterioridad a haberse ejercido
el control de inadmisibilidad y antes de haberse resuelto el requerim iento
se hubiere derogado la norm a legal im pugnada por la publicación de la
sentencia en el Diario Oficial que hubiere declarado la inconstitucionalidad
con efectos erga ornnes.

5.4.5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve

la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación
o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto
En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas declarará la ad­
misibilidad de la cuestión cuando verifique que la aplicación del precepto
635 J u a n A n to n io M a rtín e z E sta y y A le ja n d r o R o m e ro S e g u e l, “¿Es posible plantear
cuestión de inaplicabilidad en un procedimiento arbitral ante árbitro arbitrador?”, en Revis­
ta de Derecho Público, t. I (2007), Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, pp. 415 y 416.
63f> Véase N° 3 de la parte resoludva que declara normas inconstitucionales de la sentencia
de 25 agosto de 2009, rol 1.288-2008.

528,
 C A I» . X I I . H L C O N T R O L D K C O N S ' l 1J U C I O N A L I D A l ) 1 )L L A L E Y

legal respecto del cual se reclam a la inconstitucionalidad pueda resultar

decisiva en la resolución de un asunto judicial pendiente.
En esta materia debernos tener presente lo que al respecto se señaló en
los considerandos nonagésim o octavo a centesimo prim ero de la sentencia
de 25 de agosto de 2009 en que se ejerció el control preventivo de consti­
tucionalidad.
Al respecto, se señaló lo siguiente:
NONAGÉSIMO OCTAVO. Que el artículo 47 G, que el artículo único, N° 57,
del proyecto agrega al párrafo 6o del título II del C apítulo II de la Ley
N° 17.997, que se denom ina “Cuestiones de Inaplicabilidad”, dispone en su
inciso prim ero que:
“Procederá declarar la inadm isibilidad en los siguientes casos:
5°. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se pro­
mueve la cuestión, aparezca que el precepto legal im pugnado no ha de tener
aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y”;
NONAGÉSIMO NOVENO. Q ue el artículo 93, inciso decim oprim ero, de
la Carta Fundam ental, refiriéndose a la acción de inaplicabilidad, señala
que “la cuestión p od rá ser planteada por cualquiera de las partes o por
e lju e z que conoce del asunto. C orresponderá a cualquiera de las salas
del T ribunal declarar, sin ulterio r recurso, la adm isibilidad de la cuestión
siem pre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el Tribu­
nal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal im pugnado
pueda resultar decisiva en la resolución de un asunto, que la im pugna­
ción esté fundada razonablem ente y se cum plan los dem ás requisitos que
establezca la ley”;
CENTÉSIMO. Que, refiriéndose a esta m ateria, esta m agistratura ha de­
clarado que “tan decisivo en la resolución de un asunto -desde el punto
de vista de la preem inencia de los derechos constitucionales- resulta el
precepto cuya aplicación puede resolver el fondo del asunto, como el que
perm ite, im pide o dificulta ostensiblem ente el conocim iento y decisión de
la controversia” (sentencia de 3 de enero de 2008, dictada en los autos rol
N° 792, considerando quinto).
Y recientem ente ha señalado: “Al actual texto de la Carta Fundam ental
le basta, para efectos de adm itir a tram itación una acción de inaplicabilidad,
que el precepto im pugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un
asunto cualquiera, que naturalm ente deba resolverse en esa gestión pen­
diente y que, para efectos del fondo, produzca en esa gestión en que puede
aplicarse un resultado contrario a la C onstitución” (sentencia de 2 de abril
de 2009, dictada en los autos rol N° 1.279, considerando décimo);
CENTÉSIMO PRIMERO. Q ue, de acuerdo con lo que se ha expresado en
los considerandos anteriores, la disposición contenida en el N° 5 del inciso
prim ero del artículo 47 G, es constitucional en el entendido que la norm a
legal objetada a que alude “no ha de tener aplicación” o “no resultará deci-
529
 LOS RECURSOS PROCESALES

El establecim iento en es le caso de un carácter vinculante obligatorio se

aplica sólo respecto de mi asunto particular, y no respecto de los requeri­
m ientos ele constitucionalidad que puedan hacerse efectivas por otras partes
y en distintos asuntos judiciales que se encuentren pendientes.
Al electo, debem os tener presente que la sentencia que se dicta en el
requerim iento de inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que el
artículo 47 de la LOC] dispone expresam ente que la sentencia que se pro­
nuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad sólo producirá efectos en el
juicio que se solicite.
Sin perjuicio de ello, estimamos que si el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado ya en form a reiterada sobre el carácter constitucional de un
precepto legal en cuanto a la form a de aplicación en gestiones judiciales
pendientes promovidas entre distintas partes, no habría inconveniente en
que lo rechazare por falta de fundam ento plausible.
De no aceptarse la declaración de inadm isibilidad en estos casos en que
en form a reiterada se lia pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el
carácter constitucional de un precepto legal en cuanto a la form a de apli­
cación en gestiones judiciales pendientes promovidas entre distintas partes,
no existirá form a de im pedir legalm ente que se ejerzan reclamaciones de
inaplicabilidad form alm ente bien deducidas, pero carentes de fundamento, y
el Tribunal se vería abocado a conocer una m ultiplicidad de requerimientos
conducidos al fracaso.

5.4.3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación,

o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada
Se m antiene la utilización de la expresión genérica de “gestión”, que em­
pleaba la Constitución de 1980 y no la específica de “juicio ”, como lo hacía
la Constitución de 1925. De acuerdo con ello, se ha entendido que la inapli­
cabilidad no sólo procede en los juicios o asuntos contenciosos, sino que
tam bién en los asuntos judiciales no contenciosos.
El asunto se encontrará pendiente m ientras no se hubiere dictado sen­
tencia definitiva o interlocutoria que le ponga térm ino y ella se encontrare
ejecutoriada.
Este requisito deberá ser acreditado por el juez que form ula el requeri­
m iento o por la parte legitim ada acom pañando los antecedentes indicados
en el artículo 47 A de la LOC.
La carga de acreditar la existencia de una gestión pendiente incumbe
al requirente, por lo que procede declarar inadm isible el requerim iento de
inaplicabilidad si ello no se acredita.631
En todo caso, entendem os que si el Tribunal Constitucional constata por
cualquier m edio, com o podría ser incluso en la página web del Poder Judi­
cial, que el asunto ha term inado, como podría ser por haberse declarado la
631 Resolución 8.8.2006, considerando 10, causa rol 550, segunda sala Tribunal Consti­
tucional.

526

\
 I ; A l’. \ l ! . I.I C O N T K O L l.)E C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E I A L E Y

| í. deserción ele re curso de apelación o de casación, puede declarar la inadmi-

sibiüdad del requerim iento de inaplicabilidad por inconst.itucionalidad.'’32
El asunto judicial puede encom iarse pendiente en prim era o segunda
instancia, conociéndose de un recurso de casación o de queja, o bien ante
?}. la Corle Suprem a o ante cualquier otro Tribunal ordinario o especial.
La razón de este requisito deriva de que la finalidad que se persigue por
V la inaplicabilidad es la de im pedir que para la resolución del asunto judicial
e se aplique el precepto legal inconstitucional.
El requerim iento de inaplicabilidad debe verificarse en todo caso res-
;A pecto de un asunto judicial y no de una m ateria que sea conocida por los
f-r órganos administrativos.
Al efecto, se ha resuelto que debe ser declarado inadmisible el reque-
I rim iento planteado respecto de una resolución de la Superintendencia de
t? Valores y Seguros, la que por una parte no constituye gestión judicial pen-
diente, y, por la otra, no em ana de un Tribunal ordinario o especial, como
'f lo requiere la C onstitución.633
Según Alejandro Silva Bascuñán y Pía Silva se com prenden dentro del
| concepto de Tribunal especial “los especiales que integran el Poder Judicial
| (ej., laborales, de m enores, jueces árbitros, etc.) y aquellos creados por leves
% especiales que entregan a determ inados órganos administrativos la facultad
% de ejercer jurisdicción (ej., D irector regional del Sil, Director de Aduanas,
; Tribunal de Libre Com petencia, etc.).
Por otra parte, a nuestro juicio no deberían integrar la categoría de
tribunales especiales todos los órganos que ejercen jurisdicción, concepto
£ a que alude el art. 19 N° 3 de la Constitución, como son, por ejem plo, los
que juzgan a los integrantes de un grem io profesional, por cuanto estos
se rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y son
organismos que no ejercen poder público; tam poco son, a nuestro juicio,
tribunales especiales los órganos autónom os contem plados en la Constitu­
ción que ejercen jurisdicción, com o por ejem plo, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales.
Lo recién afirm ado se explica porque, según nuestra opinión, la regla
debería extenderse únicam ente a los llamados “tribunales de la N ación”,
m encionados en el art. 82, respecto ele los cuales “La Corte Suprem a tiene la
superintendencia directiva, correccional y económ ica de todos los tribunales
de la Nación [...]”, com prendiéndose en ese concepto tanto a los tribunales
ordinarios como especiales que hemos m encionado.634
Finalm ente, com partim os la opinión de Ju an A ntonio M artínez Estay
y A lejandro Romero Seguel, en cuanto a que no cabe el recurso de inapli-
----------- — — .—

xx^ulución 17.8.2006, considerando 5°, causa rol 476, segunda sala Tribunal Cons­
titucional; Resolución 17.8.2006, considerando 6, causa rol 501, segunda sala Tribunal
Constitucional.
633 Resolución 27.6.2006, considerando 6°, causa rol 514, segunda sala Tribunal Cons­
titucional.
A l e ja n d r o S ilva B a sc u ñ á n y P ía S ilva , “Las nuevas atribuciones del Tribunal Consti­
tucional”, en Revista deDerecho Público, t. I (2007), Departamento de Derecho Público, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, pp. 371 y 372.

527
 l.OS RI'.CURSOS l’ROOKSALKS

siva” en la resolución de “un asunto” y no necesariam ente “del asunto’' en

la gestión pendiente en que incide la acción interpuesta:
Por otra parte, e s necesario precisar qué debem os entender por “ p r e ­
cepto legal".
Debemos tener presente, conform e nos ha explicado el Tribunal Consti­
tucional, que “una unidad de lenguaje” debe ser considerado “un precepto
legal", a la luz del art. 93 de la Constitución Política, cuando tal lenguaje
tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución y más
precisam ente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarado inad­
misible, de dejar de producir tal efecto.(W
Por otra parte, suponer que “un precepto legal” está constituido por
la unidad de todas las norm as que se vinculan unas a otras resultaría en
un efecto absurdo para la institución de la inaplicabilidad, pues en tal
predicam ento el Tribunal Constitucional no podría declarar inaplicable
una disposición jurídica sin hacerlo con todas las norm as asociadas a ella,
aunque no fueran ellas las responsables de producir un efecto contrario a
la Constitución. Ello resultaría contrario al principio de que los fallos que
declaren inaplicable o inconstitucional deben lim itar sus efectos sólo a
aquellos preceptos tachados de inconstitucionales, la que se funda en las
bases de un sistema institucional que descansa en la presunción de consti­
tucionalidad de la ley y en el respeto o deferencia a las mayorías políticas
que se expresan a través de la legislación. Al razonar así, no hacem os más
que seguir una doctrina que invariablem ente sostuvo la Corte Suprem a
m ientras resolvió acciones de inaplicabilidad. Así explicada, por ejem plo, en
las sentencias de ese Tribunal roles 3.422-01 de 9 de agosto de 2002; 16.672
ele 1992, 21.926 de 28 de diciem bre de 1994; 17.470 de 5 de mavo de 1993
y 15.902 de 13 de abril de 1993.™*
“Tampoco basta con que un en u n d ad o normativo se encuentre ubicado
en un mismo artículo o siquiera en un mismo inciso de una ley para que deba
ser considerado com o un precepto legal, pues en tales unidades form ales
pueden contemplarse varias normas distinguibles, como cuando en un mismo
inciso se describen dos o más hipótesis unidas copulativa o disyuntivamente
(si se verifica tal y /o cual conducta jurídica) o, de igual m odo, cuando en
una misma conducta un inciso puede atribuirle dos o más consecuencias
unidas copulativa o disyuntivamente (debe seguirse tal y /o cual consecuencia
jurídica). Ejemplos sencillos pueden hacer más claro este argum ento. Un
mismo inciso puede describir dos conductas, la de sustraer un bien ajeno
o la de tener malos pensam ientos y atribuirles la sanción de una pena pri­
vativa de libertad. En tal caso podría perfectam ente estimarse que atribuir
penas a los malos pensam ientos infringe la Constitución, pero no lo hace
disponer penas para quien sustraiga bienes ajenos. Entonces, un Tribunal
Constitucional podría objetar sólo una de las dos hipótesis contenidas en
637 Resolución 16.1.2007, considerando 3, causa rol 626, segunda sala Tribunal Consti­
tucional.
(m Resolución 16.1.2007, considerando 6, causa rol 626, segunda sala Tribunal Consti­
tucional.

530
 C A I* . X I I . K l. C O N T R O L l)K ( l O N S T H 'l Í C l O N A L I D A i ) l)K L A LK Y

un mismo inciso de un artículo. De igual m odo, si un inciso determ inara

que a una conducta, como puede ser la de sustraer bienes ajenos, deben
serle aplicadas dos sanciones, la de presidio m enor en su grado m edio y la
de tortura, bien podría resultar que declarara inaplicable la segunda de las
penas, pero no la prim era. En consecuencia, es efectivo que un precepto legal
puede ser sólo una parte del enunciado normativo que com pone un mismo
artículo o inciso de una ley y es perfectam ente posible que el “precepto” que
resulta contrario a la Constitución sea una parte de un artículo o sólo una
parte de un inciso. Lo que im porta, en el caso de las normas prescriptivas.
es que esa parte o porción del inciso constituya un precepto, en el sentido
de ser una unidad lingüística que establezca las conductas que hacen debida
la consecuencia, los sujetos obligados y las consecuencias mismas. Esos son
los com ponentes m ínim os que un determ inado lenguaje prescriptivo debe
contener para ser considerado un precepto legal, pues sólo esa unidad es
susceptible de producir efectos contrarios a la Constitución. Como prueban
incluso los ejem plos que hem os em pleado con fines de mayor claridad, la
parte de los incisos que cabría declarar contrarios a la Constitución son
preceptos que, en sí mismos, disponen la obligatoriedad de una conducta
para alguien (la obligación del juez de sancionar con la pena de tortura
al que resulte responsable de la sustracción de bienes ajenos o con pena
privativa de libertad a quien sea responsable de malos pensam ientos). En
consecuencia, tiene razón el requirente cuando dice que el Tribunal no
está im pedido de declarar la inaplicabilidad de la parte de un inciso de un
artículo. Sin em bargo, no toda parte constituye un precepto legal. Cabe, en
consecuencia, exam inar si los vocablos objetados de inconstitucionalidad
constituyen, por sí mismos, un precepto en el sentido que el térm ino ha
sido caracterizado hasta aquí”.639
Respecto de lo que se pretende en relación con el precepto legal es que
se declare su inaplicabilidad, mas no resulta procedente su modificación
en cuanto a la form a en que debe ser considerado para la resolución de un
asunto judicial pendiente.
En este sentido, se ha resuelto que “lo que el requirente solicita, en con­
secuencia, no es que se deje de aplicar un precepto legal por ser contrario
a la Constitución, que es la tarea que la Carta Fundam ental confiere a esta
m agistratura, sino que el precepto le sea aplicado, pero que este Tribunal
altere la norm a y más precisam ente que le cam bie los efectos queridos por
el legislador para el caso de cum plim iento de ciertos requisitos por otros
diversos y más amplios. Lo solicitado es una tarea distinta a la de inaplicar
preceptos (que cierta doctrina suele denom inar de legislador negativo).
El inten tad o es u n req uerim iento para m odificar la ley, en un sentido
que, aunque pudiera considerarse más acorde con la Constitución, esta
m agistratura no puede acom eter sin exorbitar la com petencia que la Cons­
titución le asigna. En consecuencia, no puede adm itirse a tram itación este
requerim iento.640
Resolución 16.1.2007, considerando 8, causa rol 626, Tribunal Constitucional.
640 Resolución 16.1.2007, considerando 9, causa rol 626, Tribunal Constitucional.

531
 LOS RECURSOS PROCESALES

finalm ente, debem os en leader por precepto legal todas las normas jurí­
dicas que tengan fuerza de ley; como son la propia ley; sea interpretativa de
la Constitución, orgánica constitucional, o de quorum calificado o simple;
los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley.<Hl (>12
Por otra parte, para que pueda ser declarado inaplicable un precepto
legal basta con que la cuestión propuesta en el juicio en que incide el recurso
se halle regida por el precepto tachado de inconstitucional y que, por tanto,
pueda ser tom ado en cuenta en el pronunciam iento que finalm ente deba
dictarse.6'13 Pero si aparece claram ente que los preceptos legales impugnados
de inconstitucionales no tienen aplicación en el caso, antes la Corte Supre­
ma y hoy el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para declararlos
inaplicables.6,44
Procede declarar inadm isible el requerim iento en el que 110 se han
indicado las norm as constitucionales pertinentes en el escrito,645 el requeri­
m iento en que el actor no ha señalado en form a precisa el precepto legal al
que se le atribuyen vicios de inconstitucionalidad y tam poco la cuestión de
consl inacionalidad que se somete al conocim iento y resolución del Tribunal
( ¡onstitucional.646
Adicionalm ente, cabe precisar que a través de la inaplicabilidad se pre­
tende ejercer un control de la constitucionalidad de fondo y de form a,647 no
obstante que se resolviera reiteradam ente por nuestra Corte Suprem a que
no sería procedente ejercer el control de constitucionalidad por incum pli­
m iento de requisitos de forma.
,W1 Resolución 27.6.2006, considerando 4, causa rol 511, segunda sala Tribunal Consti­
tuí ional.
1,1 Sobre la materia debem os tener presente que no procedería el requerimiento de
inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, conforme a lo previsto en el N° 1 del artículo 54 de la Constitución, lo que se reco­
noce expresamente en el art. 47 B del proyecto de reforma de la ley orgánica constitucional
<(mu nido en el Boletín 4.059-07, en el cual se com prende el Nuevo Segundo Informe de la
( .omisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento recaído en el proyecto de ley,
rn segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N° 17.997, orgánica constitucional
«Irl 11 ¡buiial Constitucional. De acuerdo con ello se prevé en el N° 3 del artículo 47 G de ese
pioyei to de reforma de la ley orgánica constitucional que el Tribunal Constitucional procederá
.1 dei I.1 1 .1 1 I.i inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad en los siguientes casos:
N" 3 ( ¡uando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de
disposu iones de un tratado internacional vigente. En definitiva, esta situación no se mantuvo,
puesto que se declararon inconstitucionales las normas de la ley orgánica que impedían ejercer
el <o 1 1 11 oI de constitucionalidad relativo a las normas de un tratado internacional vigente.
Véase N" 3 de l,i parte resolutiva que declara normas inconstitucionales de la sentencia de
" , agosto <le 2009. Rol 1.288-2008.
' " IU\¡. t XVII 2a parte, sec. IA. pp. 431 y 485.
"H (¡ateta de los Tribunales I" sem., Se ni. 37 (1948), p. 229.
' Resolución 1.12.2006, considerando 4, causa rol 674-2006, segunda sala Tribunal
( •i l l f c l l l l K ¡ n l l . l l
Re so luí. ion ti. 3.2007, considerando causa rol 738-2007, segunda sala Tribunal
< Mii-tiiliK ional
1 I n e ste s e n t i d o Al E|ANIH<o Sll.VA BASCUÑÁN y l’IA SILVA, ¡.as nuevas atribuciones...,
7» > ti 11 -i >8

r,:v_>
 C A I ’. X I ! . L L C O N T R O L l) L C O N S T I T l' ( . iO N A L ID A D DK LA LLY

La m antención de este criterio de la Corte Suprem a puede generar serias

dificultades atendido a que en la Constitución de 1980 no nos encontram os
sólo ante leyes de quorum reforzado o simple, sino que ahora tenem os con
caracteres propios las leyes de quorum calificado o simple, las leyes orgánicas
constitucionales y las leyes interpretativas de la Constitución. En todas ellas
los procedim ientos de form ación de la ley son distintos, ya sea porque el
quorum es más elevado ya porque otras se someten a determ inadas exigen­
cias, como ocurre con las leyes orgánicas constitucionales e interpretativas
que deben ser declaradas constitucionales antes de su prom ulgación por el
Tribunal Constitucional.
En los casos en que se ha presentado una inconstitucionalidad de forma
se declaró por la Corte Suprem a que es im procedente el recurso de inapli­
cabilidad y que ella es una m ateria que debe ser resuelta por los jueces del
fondo.
En la actualidad, ante la diversidad de quorum y procedim ientos existen­
tes respecto de las leyes en la Constitución y la posibilidad de que por ello
se presenten diversas anom alías en su proceso de form ación, sería m enester
que siem pre existiera un criterio uniform e sobre tan trascendental materia,
debiéndose decidir exclusivamente por el Tribunal Constitucional todas las
cuestiones acerca de la constitucionalidad de la ley, a lo cual se encontraría
facultado por no efectuarse distinción alguna en el art. 93 por el constitu­
yente para establecer la procedencia de la inaplicabilidad.
Finalm ente, debem os dejar constancia que en sus últimos fallos nuestra
Corte Suprem a había uniform ado su criterio en orden a que el recurso de
inaplicabilidad procede no sólo respecto de los preceptos legales que se
hubieren dictado con posterioridad a la vigencia de la Constitución, sino
que tam bién respecto de aquellos que se hubieren dictado con anterioridad
a la entrada en vigencia de aquella.648
Con ello se había descartado por la mayoría de la Corte Suprem a la teoría
anteriorm ente sustentada consistente en que cuando las leyes se hubieren
dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución nos
encontrábam os sólo ante un problem a propio de derogación de leyes que
corresponde ser estudiado y resuelto por los jueces del fondo, siendo im­
procedente en aquel entonces la solicitud de declaración de inaplicabilidad
ante nuestro m áximo Tribunal.
El criterio utilizado últimamente por la Corte Suprem a fue la procedencia
de la solicitud de declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de fondo de una ley, cualquiera haya sido la fecha de dictación de ella en
relación con la entrada en vigencia de la Constitución.
Lo que no cabe duda es, como nos ha señalado el Tribunal Constitucional,
que “la acción de inaplicabilidad es una vía procesal inidónea para im pugnar
resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad
de revocar, enm endar, revisar, casar, o anular estas; ya que la guarda del im­
perio de la ley en el conocim iento, juzgam iento y ejecución de lojuzgado en
(i48 Campos Natales, Natividad y otros, recurso de inaplicabilidad, rol 14.444, y Ochsenius
Vargas, Jorge, Inaplicabilidad, rol 16.564.

533
 i .()s rk ( :i 1u s o s m . x ;l-:s ,\i .i-:s

general v de la sustanciación en particular de las causas civiles y criminales

corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a través de las
vías procesales previstas en la ley de enjuiciam iento. Es inadmisible por ello
un asunto “en que la peticionaria no deduce concretam ente una acción de
inaplicabilidad de norm as supuestam ente inconstitucionales, sino que so­
licita una declaración de inconstirucionalidad en contra de una resolución
judicial, planteando en definitiva asuntos de simple o m era legalidad que
no se encuentran entregados al conocim iento y fallo de esta jurisdicción
constitucional”.649
Por último, cabe aclarar que respecto de las normas procesales procede el
recurso de inaplicabilidad, tanto respecto de leyes ordenatoria como decisoria
litis, siem pre que se determ ine que ellas pueden llegar a ser aplicables en
el asunto pendiente respecto del cual se solicita su declaración de inaplica­
bilidad.
En efecto, según se ha declarado por el Tribunal Constitucional, el carác­
ter decisivo del precepto se refiere a “u n ” asunto conocido en un Tribunal
v no, necesariam ente, al asunto o negocio de fondo que se ha sometido a la
jurisdicción, excluyéndose la distinción entre leyes ordenatoria y decisoria litis,
propias del recurso de casación en el fondo.630
En síntesis, como nos explica Fernando Saenger Gianoni, del análisis de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es posible constatar la existencia
de un análisis concreto y no abstracto para determ inar la inaplicabilidad de
la norm a legal, lo que implica principalm ente que:
a) La apreciación que ha de realizar el Tribunal no dice relación con
un juicio abst racto sobre la com patibilidad de una norm a legal im pugnada
con el Código Político, sino con el efecto eventualm ente inconstitucional
que su aplicación puede tener en la gestión judicial pendiente.651
b) La labor del Tribunal es estudiar y analizar si la aplicación es suscep­
tible de producir efectivamente un resultado inconstitucional a la luz del
estudio de los antecedentes de la causa.652
c) Esta contrariedad sólo puede exam inarse a la luz de los antecedentes
que p ro po rcio na la gestión en que el precepto legal ha de ser aplicado.
En efecto, se trata de un exam en concreto y no abstracto de constitucio­
nalidad.
643 Resolución 27.4.2007, considerando 6", causa rol 493, segunda sala Tribunal Consti­
tucional. En el mismo sentido resolución 8.8.2007, considerando 8°, causa rol 551. segunda
sala Tribunal Constitucional.
650 Resolución 03.01.2008, considerando 5o, causa rol 792-07, segunda sala Tribunal
Constitucional.
651 FERNANDO SAENGER G íA N O N I, “Control -abstracto y concreto- en la nueva inaplica­
bilidad”. Ternas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 282.
H5‘2 FERNANDO S a e n g e r G i a n o n i , “Control -abstracto y concreto- en la nueva inaplica­
bilidad”. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 286.

534
 CAP. XII. LL CONTROL DL CONSTITUCIONAL!DAD DL LA I.I V

d) Se relativiza el control meramente abstracto. No se puede sacar más

conclusiones, reglas y principios generales a partir de una sentencia de
inapl icabi ii dad

5.4.6. ('.uando carezca de fundamento plausible

En esta materia debemos tener presente la que al respecto se señaló en los con­
siderandos centésima tercero y cenlésimo cuarto de la sentencia de 25 de agosto
de 2009 en que se ejerció el control preventivo de constitucionalidad.
Al respecto, se señaló lo siguiente:
CENTESIMO CUARTO. Q ue el concepto de “fundam ento plausible” con­
tenido en la norm a en análisis, por su propio significado, se identifica con
el de “fundada razonablem ente” que, aludiendo a la cuestión planteada,
com prende el precepto de la Carta Fundam ental;
CENTÉSIMO QUINTO. Que, por este motivo, este Tribunal considera que
la disposición com prendida en el N° 6o del inciso prim ero del artículo 47 G,
contenido en el artículo único, N° 57, del proyecto, es constitucional en el
entendido que se refiere a la exigencia contem plada en el artículo 93, inciso
decim oprim ero, de la Constitución Política, de que la acción som etida a
conocim iento de esta m agistratura esté fundada razonablemente;
En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas podrá declarar la
admisibilidad de la cuestión cuando verifique que la impugnación esté fundada
razonablem ente. Por su lado, el art. 39 de la Ley N° 17.997 LOC del Tribunal
Constitucional expresa que el requerim iento deberá contener una exposición
clara de los hechos y fundam entos de derecho que le sirven de apoyo.
Según nos ha indicado el Tribunal Constitucional, “el térm ino razonable­
m ente, de acuerdo a su sentido natural y obvio, supone la idea de conforme a la
razón, y adicionalmente, más que meridianamente. Por su lado, fundadam ente
im porta una actuación realizada con fundam ento y este término significa razón
principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez
que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa.
De todo lo dicho puede concluirse que la exigencia constitucional de fundar
razonablem ente el requerim iento de inaplicabilidad supone una suficiente y
m eridiana motivación, de m odo que pueda com prenderse en términos inte­
lectuales la pretensión que se solicita al tribunal”.654
Además, según el Tribunal Constitucional, la fundam entación razonable
im plica -com o exigencia básica- la aptitud del o de los preceptos legales
objetados para contrariar, en su aplicación al caso concreto, la Constitución,
r>53 FERNANDO SAENGER G i a n o n i , “Control -abstracto y concreto- en la nueva inaplica­
bilidad”. Ternas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 287.
654 Resolución 30.5.2006, considerando 11, causa rol 495, segunda sala Tribunal Cons­
titucional. En el mismo sentido, resolución 12.12.2006, considerando 7, causa rol 643-2006.
segunda sala Tribunal Constitucional.

535
 I.()S R K(’l : RS< )S l’Rf)(.KSALKS

de inaplicabilidad existiendo cosa juzgada al concurrir la identidad legal de

partes, idéntico beneficio jurídico reclamado e igual fundam ento inmediato
del derecho deducido en juicio, lo que priva de fundam ento razonable a la
cuestión propuesta.'1,1*r’
En esta m ateria debem os recordar que de acuerdo a lo previsto en el
inciso final del art. 83 de la Constitución Política de 1980 se establecía que
“resuelto por el Tribunal (Constitucional) que un precepto legal determinado
es constitucional, la Corte Suprem a no podrá declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue m ateria de la sentencia”.
Es obvio que ese artículo no tiene aplicación hoy para la Corte Suprema,
pero sí debería ser plenam ente aplicable al propio Tribunal Constitucional
cuando hubiere ejercido el control preventivo y hubiere declarado la cons­
titucionalidad ele la norm a haciendo una revisión y em itiendo su resolución
respecto del mismo vicio que se hubiere invocado por ei requirente de
inaplicabilidad.
A nalizándose el alcance del precepto constitucional derogado, y po­
niéndose especial énfasis en las leyes orgánicas constitucionales, se había
señalado “que el recurso de inaplicabilidad es procedente por inconstitu­
cionalidad de preceptos de leyes orgánicas constitucionales aprobadas por
el Tribunal en térm inos generales, como a m enudo sucede con los textos
de las leyes orgánicas constitucionales que hasta la fecha se han dictado. En
este evento, es procedente el recurso por simple aplicación del art. 80 de
la Constitución, ya que una norm a de una ley orgánica constitucional, ob­
viamente es un precepto legal. La limitación de una posterior revisión por
la Corte Suprem a no se aplica en este caso, porque no se ha resuelto sobre
‘preceptos determ inados' y específicos m ediante el análisis de vicios precisos
que podrían afectarlos.
La regla general tiene, sin em bargo, una excepción clara que se puede
producir cada vez que el Tribunal Constitucional se pronuncie específica y
concretam ente sobre un precepto determ inado del proyecto de ley, ya sea
ejerciendo el control de constitucionalidad a que se refiere el N° 1 del art. 82,
ya sea resolviendo una cuestión de constitucionalidad que se hubiere susci­
tado durante la tram itación de un proyecto de ley orgánica constitucional,
conform e al N° 2 del citado art. 82.
Sin em bargo, la excepción no es absoluta. En esta hipótesis, el recurso de
inaplicabilidad es im procedente sólo en cuanto la Corte Suprem a no puede
declarar la inconstitucionalidad por el mismo vicio que analizó la sentencia
del Tribunal Constitucional resolviendo que no existía. En consecuencia, la
Corte podrá incluso en estos casos de preceptos determ inados declarar su
inaplicabilidad por otros vicios distintos de los resueltos en la sentencia del
Tribunal Constitucional.
La explicación de todo lo anterior no sólo deriva del claro sentido del
art. 83 inciso final, sino tam bién de un antecedente histórico de impor-
665 Resolución 17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal Cons­
titucional.

538
 C A I* . X I I . R l . C O N T R O L . D E C O N S T E ] U C I O N A L . l D A D 1)1'. E A L E Y

rancia. La Constitución de i925, que no contem plaba las leyes orgánicas

constitucionales, contenía en su art. 78 c) la misma norm a que hoy se esta­
........—

blece en el art. 83 inciso final de la actual Carla; pero con una diferencia
fundam ental: se refería sólo al ‘precepto legal’ sin agregar el calificativo de
‘d eterm inado’. En los mismos térm inos que la Constitución de 1925, la Co­
......—

misión de Estudio de la Nueva Constitución propuso la norm a (art. 89 del

anteproyecto). Em pero, en el proyecto elaborado por el Consejo de Estado
se agrega el calificativo de ‘determ inado’ para destacar, precisam ente, que?
las leyes orgánicas constitucionales que se creaban no quedaban al margen
..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... —

del recurso de inaplicabilidad en aquellos casos en que el Tribunal Cons­

titucional las aprobara globalm ente, sin referirse a preceptos precisos por
c.ausas c o n c re tasv.666
De lo expuesto, se puede concluir que la Corte Suprema con anterioridad,
y el Tribunal Constitucional en la actualidad, no podrá declarar la inapli­
cabilidad de un precepto legal cuando el Tribunal Constitucional hubiere
dictado previam ente una sentencia en el control preventivo declarando la
constitucionalidad de un precepto legal determ inado por haber estimado
que no concurre un vicio específico respecto de este, siendo el precepto
legal y el vicio los mismos que se invocan en la inaplicabilidad hecha valer
ante la Corte Suprem a.
Finalm ente, estimamos que una vez efectuado el control de inadmisibili-
dad por la sala, corresponde al pleno del Tribunal pronunciarse respecto del
requerim iento, sin que corresponda volver a efectuarse ese análisis, a menos
que se aparezcan nuevos antecedentes con posterioridad a la declaración de
adm isibilidad que hubieren modificado los antecedentes tenidos a la vista
al m om ento de efectuar el control.
En este sentido se ha razonado, al señalarse que “el Tribunal Cons­
titucional debe dar por establecido que se cum plieron los requisitos de
adm isibilidad, los que. en este caso, no requieren de revisión en esta etapa
jurisdiccional. Es por ello que las consideraciones posteriores de esta sen­
tencia se centrarán en las inconstitucionalidades de fondo que se plantean
en el requerim iento”.667

5 .5 . O r d e n d e n o in n o v a r

Por regla general, la solicitud de declaración de inaplicabilidad no produ­

ce el efecto de suspender la tram itación del proceso o asunto judicial no
contencioso respecto del cual se ha solicitado que se declare inaplicable un
precepto legal.
Sin em bargo, a la sala del Tribunal Constitucional que ejerce el control
para la adm isión a tram itación o que se pronuncia acerca de la admisibili-
6Ü6 E u g e n io V a l e n z u e l a S., “Labor jurisdiccional de la Corte Suprema”. Proposiciones
para la Reforma Judicial, Centro de Estudios Públicos, pp. 175 y 176.
667 Resolución 30.1.2008, considerando 3, causa rol 986-2007, Tribunal Constitucional.
Considerando 8, causa rol 551, segunda sala Tribunal Constitucional.

539
 LOS RKC.UR.SOS l’ROU.KSALKS

d,id le corresponde resolver la suspensión del procedim iento en que se ha

01 iginado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.()(),s
La orden de no innovar puede ser solicitada en el requerim iento, o con
posterioridad y hasta antes de la resolución del requerim iento, solicitud que
se resolverá por la misma sala que resolvió la admisibilidad. Sin perjuicio de
ello, la sala que se pronuncia acerca de la admisibilidad se encuentra facul­
tada para decretar de oficio la suspensión del procedim iento.66í)
En cuanto a la naturaleza jurídica de la suspensión del procedim iento,
se ha resuelto por el Tribunal Constitucional que la suspensión del procedi­
m iento en una acción de esta naturaleza tiene un carácter cautelar, es decir,
!)iis( a asegurar el resultado de una eventual declaratoria de inaplicabilidad,
que sin suspender el procedim iento resultaría ineficaz, pues sus efectos
eveiitualm ente no podrían concretarse.”7.0
En este sentido, el profesor Colombo nos señala que la suspensión del
procedim iento está destinada a im pedir que se innove en el proceso donde
producirá efecto la sentencia y tiene su fundam ento en la necesidad de man­
tener el estado m aterial de la cosa litigiosa o la situación de hecho existente
en el pleito (statu quo ante bellium); tiene por finalidad que el dem andado
no altere el estado, la situación de hecho, etcétera.671
Atendida la naturaleza cautelar de la orden de no innovar, el profesor
Colom bo nos indica los presupuestos que deben co ncurrir p ara poder
decretarla: En prim er lugar, como toda m edida cautelar, debe acreditarse
que la situación procesal pueda verse alterada y, en segundo lugar, que ello
implica la existencia de un riesgo efectivo para el cum plim iento de una even-
tual sentencia que acoja la pretensión del solicitante, lo que usualm ente se
(lenom ina pericullum in inora. Además, como conditio sine qua non, la ley debe
con tem plar la posibilidad de decretar las medidas cautelares en lo que, como
ya se viera, constituye el principio de legalidad de las mismas.672
1,a orden de no innovar es una m edida de carácter accesorio a la acción
o recurso en que sea prom ovida.673 En consecuencia, si el requerim iento en
el c ual se decretó la orden de no innovar term ina por cualquier causa, se
generará por consecuencia la term inación de la orden de no innovar.
Asimismo, com o el requerim iento de inaplicabilidad es una cuestión
principal por adhesión al asunto judicial pendiente respecto del cual se

M,H V éanse arts. 30 bis y 47 G d e la L O C .

V éase a rt. 47 G inc. 2o d e la L O C .
"7,) R eso lu ció n 27.11.20 07 , c o n s id e ra n d o 12, cau sa rol 944, se g u n d a sala T rib u n a l C ons-
tiltu lon al.
1,71 Juan COLOMBO C , “L a su sp e n s ió n del p ro c e d im ie n to c o m o m e d id a c a u te la r e n la
11 í.t | >1u a b ilid ad p o r in c o n stitu c io n a lid a d d e la ley”. Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 37
( in o 2 0 08 ), p. 28.
" }UAN C o l o m b o C., “L a su sp e n s ió n del p ro c e d im ie n to c o m o m e d id a c a u te la r e n la
mapli< a b ilid ad p o r in c o n stitu c io n a lid a d d e la ley”. Cuadernos del Tribunal Constitucional N" 37
(.m<> 2 0 0 8 ), p. 28.
,17:’ JUAN C o l o m b o C., “L a su sp e n s ió n d el p ro c e d im ie n to c o m o m e d id a c a u te la r e n la
ni.i|)li< a b ilid ad p o r in c o n stitu c io n a lid a d d e la ley”. Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 37
(>iiio 2 0 08 ), p. 29.

540
 C A l ’.- X II . K L C O N T R O L O F C O N S T I T U C I O N A L I D A D D I- L A I .l.V

requiere la declaración de inaplicabilidad del precepto legal, si se term ina

el asunto judicial antes que se falle el requerim iento de inaplicabilidad, se
deberá declarar la inadm isibilidad del mismo por la pérdida de los requisitos
de procedencia, y consecuencialm ente se generará el térm ino de la orden
de no innovar.
El efecto de la orden de no innovar una vez decretada, es que ella se
m antenga hasta que el Tribunal dicte la sentencia. Dicha orden de no innovar
deberá ser com unicada al juez ordinario o especial que conoce de la gestión
pendiente repecto del cual se decretó la suspensión.
A tendido a que la orden de no innovar tiene un carácter cautelar, con­
curre respecto de ella la característica de su provisionalidad.
De acuerdo con ello, se establece:
a) La sala que decretó la orden de no innovar, por resolución fundada,
podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso, y
b) El rechazo de la orden de no innovar no obstará a que en el curso de
la tram itación del requerim iento la petición pueda ser reiterada.
Esas solicitudes deben ser resueltas por la misma sala que conoció de la
admisibilidad, la que deberá pronunciarse por resolución fundada acerca
de la solicitud para que se deje sin efecto la orden de no innovar p que se
conceda en caso de haber sido rechazada anteriorm ente, lo que podrá hacer
siem pre que haya motivo fundado.

5.6. N o t if ic a c ió n d e r e s o l u c ió n q u e se p r o n u n c ia so br e
ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO
Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, esta será
notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial
pendiente y a las dem ás partes que intervengan en ella, y el requerim iento
se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.674
D eclarado adm isible el requerim iento, el T ribunal lo com unicará o
notificará al Tribunal de la gestión pendiente o a las partes de esta, según
corresponda, confiriéndoles un plazo de veinte días para form ular sus ob­
servaciones y presentar antecedentes. En la misma oportunidad, el Tribunal
pondrá el requerim iento en conocim iento de la Cám ara de Diputados, del
Senado y del Presidente de la República, en la form a señalada en el artícu­
lo 32 A, enviándoles copia de aquél. Los órganos m encionados, si lo estiman
pertinente, podrán form ular observaciones y presentar antecedentes, dentro
del plazo de veinte días.675
En la actual tram itación del recurso de inaplicabilidad no se contem pla
el trám ite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema, como
acontecía cuando el requerim iento de inaplicabilidad se tram itaba ante ese
Tribunal, conform e lo disponía el auto acordado que anteriorm ente regu­
laba su tram itación.
674 Véase art. 47 F inc. 2o de la LOC.
675 Véase art. 47 H de la LOC.

541
 ! .( >S Rl.Cl¡RS< >S i’Rí K'ESAl.KS

La resolución que declare ia adm isibilidad o inadm isibilidad del reque­

rim iento no sei’á susceptible de recurso alguno.(,7(’
El escrito en que se presenta el requerim iento de inaplicabilidad y la
resolución recaída cu él debe notificarse personalm ente a las demás partes
del proceso respecto clel cual se pretende obtener dicha declaración.
En cuanto a las personas a quienes debe efectuarse esa notificación,
concordam os con lo que se había señalado por la Corte Suprem a en cuanto
a que “el traslado recaído en la solicitud de inaplicabilidad puede ser aun
notificado al apoderado o m andatario de las partes aunque el recurso se
tram ite ante un Tribunal distinto del de la causa, ya que se genera dentro
de esta y para producir efectos en ella”.0''7
A la parte que hubiere presentado el requerim iento se le notificará por
carta certificada, y a los órganos constitucionales interesados se les notificará
por oficio, entendiéndose las notificaciones por carta certificada y por oficio
practicadas al tercer día siguiente a su expedición.678
La jurisprudencia ha rechazado la rendición de pruebas durante la subs­
tanciación del recurso de inaplicabilidad por considerar que las facultades de
la Corte Suprem a se encuentran en este caso limitadas a un simple estudio
jurídico y doctrinario que la habilita sólo para declarar sobre la base del exa­
men de los térm inos legales si estos son o no contrarios a la C onstitución.679
E ntendem os que este criterio debe m antenerse respecto ele la tram itación
clel requerim iento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
En todo caso, destacamos que esta regla general en cuanto a la prueba
podría reconocer excepciones, como podría acontecer en caso de aceptarse
que el requerim iento se ejerza en los casos de inconstitucionalidad de forma
de un precepto legal, en cuyo caso podría ser necesario acreditar que no se
ha cum plido con los quorum o con una de las exigencias para su aprobación
que establece la Constitución.

5.7. V is t a d e l a c a u s a 680

5.7.1. Inclusión del rol de asuntos en estado de tabla

Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales
para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su
vista y decisión.681
676 Véase art. 47 F inciso final de la LOC..
<’77 I\DJ, t. XLVIII, 2a parte, sec. f \ p. 538.
078 Véase art. 32 A inc. 6° de la LOC.
íiW RDJ, t. XXXIX, 2a parte, sec. Ia, pág. 190.
oso Debemos tener presente que el auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas
y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009, tiene una
aplicación general respecto de todos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno
o en salas debe proceder a la vista de la cansa y si en ella se deben oír alegatos, así como todos
aquellos en que dentro de sus facultades disponga que se oigan.
H8! Véase art. 47 I de la LOC.

542
 C A I* . X Í I . K L C O N T R O L l> E C O N S T i T U C I O N A L I U A D D E LA LE Y

Para ello a m edida que el requerim iento quede en estado de resolver­

se, en oirás palabras, que se en cu entre en estado de relación, lo que debe
ser certificado por el respectivo relator, y notificado el decreto respectivo
a las partes, debe el asunto ser incluido en estricto orden cronológico
en el Rol de asuntos en estado de tabla, que llevará la Secretaría v que será
público.™*

5.7.2. Formación de tablas y errores menores

Entre los asuntos que figuren en el rol de asuntos en estado de tabla, el Pre­
sidente del Tribunal form ará, a más tardar el día viernes de cada semana, o
el día anterior hábil en caso de que el día viernes fuera feriado, una tabla
de los asuntos que verá el Tribunal en las sesiones ordinarias de pleno de
la sem ana siguiente. La tabla se form ará siguiendo el orden cronológico en
que hayan sido incluidos en el rol de asuntos en estado de tabla, sin perjuicio
de las preferencias que el Tribunal, a proposición del Presidente, haya acor­
dado en uso de la facultad establecida en el artículo 29 de la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional.
El Presidente del Tribunal podrá, siem pre, solicitar al pleno que, previo
acuerdo unánim e, conozcan de causas o asuntos que requieran de una de­
cisión urgente y no figuren en tabla, las que, si hay acuerdo, se agregarán
extraordinariam ente a la tabla respectiva. En caso de no producirse acuerdo,
el o los ministros que se opusieren podrán dejar constancia en el acta respec­
tiva de los motivos que tuvieron para form ular dicha oposición. El ejercicio
de esa atribución no im pide hacer uso por el Presidente de la facultad que
tiene de citar a sesiones extraordinarias.
Al form ar la tabla, el Presidente designará al relator encargado de cada
una de las causas incluidas en ella.(5,s:í
En las tablas del pleno y de las salas se expresará el día y la hora de inicio
de la sesión en que deban tratarse los asuntos en ella incluidos, indicando
aquellos que se verán en cuenta y los que lo serán previa vista de la causa; el
nom bre de las partes y el núm ero de rol de cada causa, en la form a en que
aparezca en la carátula del respectivo expediente; la m ateria de que tratan,
y el orden correlativo en que serán vistos.684
Las tablas del pleno y de las salas serán publicadas a más tardar a las
dieciséis horas del día en que corresponda form arlas, se fijarán en un lugar
visible del Tribunal y se incluirán en su página webSm Los errores, cambios
Véase párrafo II N° 2o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
tt8:' Véase párrafo III N° 3o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
684 Véase párrafo III N° 4o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
f’85 Véase párrafo III N° 5o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

543
 I.OS RECURSOS PKOCKSAI.KS

de1 larras o alteraciones no substanciales de los nom bres o apellidos de la s

parles 110 im pedirán la visla de la causa.(”s(>

5.7.3. Vista de la causa.

a) G eneralidades
Las causas se verán en el día señalado, salvo que por falta de quorum ,
por agolarse el tiempo fijado para la audiencia, por suspensión de la vista de
la causa o por ordenarlo el Tribunal o una de sus salas, en ambos casos por
resolución fundada, deban suspenderse. Al inicio de cada sesión o durante su
transcurso, el Presidente del Tribunal o el de la sala respectiva determ inará
las causas que no se verán por cualquiera de los motivos indicados, lo cual
se liará constar por el relator designado para el conocim iento de la causa
en el respectivo expediente.687
b) Im plicancias
Toda implicancia deberá ser planteada antes de la vista de la causa. El
Tribunal, ya sea conociendo en pleno o en sala, según corresponda, deberá
pronunciarse sobre ella con exclusión del m inistro afectado.
En el caso de la sala, si la falta de concurrencia del ministro implicado
la dejara sin quorum , esta se integrará de acuerdo a los mecanismos esta­
blecidos por la ley.
En caso de em pate, la solicitud de im plicancia se en tend erá recha­
zada.
La implicancia del secretario será siem pre m ateria de resolución por el
pleno y la de los relatores será de com petencia de la sala o del pleno, según
corresponda.
Las implicancias deberán plantearse y decidirse siem pre antes del co­
nocim iento del asunto, en cuenta o previa vista de la causa, según corres­
ponda.
En todo caso, producido el conocim iento del asunto por el Tribunal, en
pleno o sala, en cuenta o previa vista de la causa, no se aceptará ni se trami-
1 «irá ninguna petición de implicancia, a petición de los mismos ministros o
de los órganos constitucionales interesados en los casos que están facultados
para invocarla.
Si las implicancias se plantean respecto de varios ministros, se votarán
separadam ente y con exclusión del m inistro afectado.688

(,h(í véase párrafo IV N° 16° de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
<íh7 véase párrafo III N° 6o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
(le las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
(íhh véase párrafo IV N° 9 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
d<‘ las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

544 ^
 C A I ’. X I I . K l. C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D D E L A L E Y

c:) Suspensión de vista de la causa

Las solicitudes de suspensión se anotarán en un libro ad hoc y se entre­
garán oportunam ente al relator bajo recibo o firma, quien dará cuenta al
Presidente del Tribunal o de la respectiva sala, en su caso, antes del inicio de
la correspondiente audiencia, oportunidad en que el presidente pertinente
resolverá sobre ellas. En el cargo de recepción de la solicitud de suspensión
se estam pará además la fecha y la hora de su presentación.689
Sólo podrá suspenderse en el día designado al efecto la vista de una causa,
o retardarse dentro del mism o día, en los siguientes casos:
I o. Por impedirlo el exam en de las causas colocadas precedentem ente;
2o. Por falta de m iem bros del Tribunal en núm ero suficiente para fun­
cionar o pronunciar sentencia;
3o. Por solicitarlo alguna de las partes o todas las partes de común acuerdo,
con motivo plausible, calificado por el Tribunal, pudiendo cada parte hacer
uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, sólo podrá ejercitarse hasta
por dos veces, cualquiera que sea el núm ero de partes litigantes, obren o no
por una sola cuerda. En estos casos, el escrito en que se solicite la suspensión
deberá ser presentado a más tardar a las doce horas del día hábil anterior
a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada'fuera de plazo será
rechazada de plano. La sola presentación del escrito extingue el derecho a
la suspensión, aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo;
4o. Por disponer el Tribunal, m ediante resolución fundada, la práctica
de algún trám ite que sea necesario cum plir en form a previa a la vista de
la causa, o por haber decretado este alguna otra m edida en virtud de lo
dispuesto en el artículo 30 de la Ley O rgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional.690
El respectivo relator, en el expediente y en la tabla del día correspondiente,
dejará constancia de las suspensiones que hayan tenido lugar, en su caso, y
de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho.691
d) Anuncio para alegar
Los abogados patrocinantes o los m andatarios judiciales de las partes
acreditadas en el proceso que quisieren hacer uso de su derecho a alegar
en la vista, podrán anunciarlo verbalm ente ante el respectivo relator hasta
una hora antes del inicio de la audiencia en la que deba verse la causa, ya
sea en form a personal o por interm edio de quien tenga poder en el proceso
respectivo que incluya dicha facultad. Podrá también hacerse el anuncio por
las personas antes indicadas m ediante escrito que deberá ser presentado con
veinticuatro horas de anticipación al inicio de la respectiva audiencia. En todo
689 Véase párrafo IV N° 10 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
690 Véase párrafo IV N° 11 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
691 Véase párrafo IV N° 12 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

545
 >s
i.< R K (:i;rso s p r< h :k s a l.e s

caso, siem pre se indicará el tiempo aproxim ado de duración del alegato, lo
que el relator a cargo hará constar en el expediente y será el Tribunal quien
en definitiva lo determ ine.0-’2
e) P resencia del abogado
Sólo los abogados que cuenten con patrocinio o poder suficiente en la
causa podrán alegar.
Si no se anunciaran abogados, o si anunciados no concurrieran, la vista
de la causa concluirá con la relación.093
Una vez instalado el Tribunal, previa autorización del Presidente y antes
del inicio de la relación, el abogado que se hubiere anunciado para alegar
deberá ingresar a la audiencia. No se perm itirá su ingreso ni el de persona
alguna a la audiencia una vez que ella haya com enzado.094
f) Relación
La vista de la causa se iniciará con la relación oral del relator designado
por el Presidente del Tribunal, la que será pública y se efectuará en presencia
de los abogados de las partes que, asistiendo, se hubieren anunciado para
alegar y hubieren ingresado a la sala antes de com enzada la relación. Los
m inistros del Tribunal podrán, durante la relación o a su térm ino, form ular
preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrán
ser consideradas com o causales de inhabilidad. Concluida la relación, el
Presidente consultará a los abogados si requieren de alguna ampliación o
rectificación y si nada dicen, se entenderá que están conform es.095
g) Alegatos y duración de los alegatos. Minutas
Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública,
los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Alegará prim ero el
abogado del requirente y en seguida el de la parte interesada. Si son varios
los requirentes o varias las partes interesadas, alegarán prim ero los abogados
de todos los requirentes y luego los de las partes interesadas, procediéndose
en am bos casos en el orden en que se hayan hecho parte en el proceso o
por orden alfabético si la regla anterior no pudiere aplicarse. En caso de
controversia o duda, el Presidente del Tribunal o de la sala, según corres­
ponda, determ inará el orden de los alegatos. En todo caso, en la vista de la
causa sólo podrá alegar un abogado por cada parte, y no podrán hacerlo la
parte y su abogado.
692 Véase párrafo IV N° 13 del aulo acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
693 Véase párrafo IV N° 8 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
694 Véase párrafo IV N° 14 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de T ablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
095 Véase párrafo IV N ° 17 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de T ablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

546
 C AP. X II. F .L C O N T R O L ])V. ( l O N S T l T l ' G I O N A Í . I D A L > D L i . A L l- .Y

Los abogados no podrán presentar en la vista de la causa defensas escritas

ni leer en dicho acto tales defensas, a m enos que ei Presidente del Tribunal
o de la sala, en su caso, lo autorice. Lo anterior es sin perjuicio del derecho
ele los abogados al térm ino ele la audiencia, para dejar a disposición del
Tribunal una m inuta de sus alegatos.
A su térm ino, los abogados tendrán derecho a rectificar sólo los errores
de hecho que observaren en los alegatos de las otras partes, sin que les sea
perm itido replicar en lo concerniente a puntos de derecho.696
Cada parte tendrá derecho a alegar por un máximo de quince m inutos,
cuanelo la vista verse sobre cuestiones de admisión a trám ite o de admisibili­
dad, y por un máximo de treinta m inutos en los dem ás casos. Sin peijuicio
de ello, el Tribunal, a petición del interesado form ulada antes clel inicio de la
audiencia, podrá prorrogar los plazos por el tiempo que estime conveniente.
Con todo, durante la audiencia el Presidente podrá prorrogar prudencial­
m ente el tiem po de alefatos.
I- Asimismo, el Presidente podrá suspender el desarrollo de la audiencia
cuando motivos extraordinarios lo justifiquen.697
h) Preguntas
Durante los alegatos o una vez finalizados y antes de levantar la audiencia,
el Presidente del Tribunal o de la sala, según corresponda, ofrecerá la palabra
a los ministros que estén integrando, quienes podrán form ular preguntas o
invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto
de hecho o de derecho com prendido en el proceso, incluyendo, cuando
proceda, la invitación a referirse a fundam entos constitucionales distintos
a aquellos invocados por las partes en la litis. Esta im itación no obstará a la
libertad clel abogado para el desarrollo de su exposición por el tiem po que
corresponda.698
i) Constancias
Concluida la vista, el relator dejará constancia en el proceso acerca de si
los abogados que se anunciaron para alegar efectivamente lo hicieron. H ará
constar, asimismo, si se acom pañó m inuta de alegatos.699
j) Continuación de la vista
La vista ele las causas que, excepcionalm ente, dada su extensión y com ­
plejidad, no haya podido ser concluida en la audiencia respectiva y quede
696 Véase párrafo IV N l,s 18 y 20 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas
y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
697 Véase párrafo IV N° 15 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
698 Véase párrafo IV N° 19 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
699 Véase párrafo IV N° 21 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

547
 I.OS RI7.CURSOS PROCKSALKS

ron relación o alegatos pendientes, deberá proseguirse en la audiencia más

próxim a que señale el Presidente del Tribunal o de la sala, según corres­
ponda.700
k) D ecisiones que puede adoptar el T ribunal concluida la vista
de la causa
Term inada la vista, el Tribunal podrá pronunciarse sobre las siguientes
materias:
i) D ecretar m edidas para m ejor resolver;
ii) Si cualquier m inistro solicita tiem po para un mayor estudio, se esta­
rá a lo dispuesto en el artículo 82 del Código O rgánico de Tribunales, en
relación al artículo 17 de la Ley O rgánica del Tribunal Constitucional;
iii) Adoptar el acuerdo y a continuación designar al ministro redactor, o
iv) Dejar la causa en acuerdo.
En su caso, el relator deberá certificar el hecho de encontrarse la causa
en estado de sentencia, para efectos del cóm puto del plazo para su dicta­
ción.701

5.8. Fa l l o d e l r e q u e r im ie n t o

Para efectos de com putar el plazo para dictar sentencia definitiva, se enten­
derá que la tram itación de la causa ha concluido o se encuentra totalm ente
tram itada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator respectivo.
El Tribunal Constitucional respecto del requerim iento de inaplicabilidad
interpuesto podrá fallar acogiéndolo o rechazándolo.
Term inada la tram itación, el Tribunal dictará sentencia dentro del plazo
de treinta días, térm ino que podrá prorrogar hasta por otros quince, en casos
calificados y por resolución fundada.702 Para efectos de com putar el plazo
para dictar sentencia definitiva, se entenderá que la tram itación de la causa
ha concluido o se encuentra totalm ente tram itada, cuando se certifica dicha
circunstancia por el relator respectivo.
Para todos los efectos de com putar el plazo para dictar sentencia defini­
tiva, se entenderá que la tram itación de la causa ha concluido o se encuentra
totalm ente tram itada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator
respectivo.703
Para todos los efectos hay sentencia cuando se encuentra firmada por
todos los ministros presentes y autorizada por el secretario del Tribunal. Si,
por alguna razón, uno o más ministros que concurrieron a la sentencia no
700 Véase párrafo IV N° 22 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de S de diciembre de 2009.
701 Véase párrafo IV N° 23 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de T ablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
702 Véanse arts. 29 inc. 2o y 47 I inc. 2° de la LOC.
703 Véase párrafo IV N° 24 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

548 x
 C A R X II. b I. C O N T R O L D L C O N S T IT U C IO N A L ID A D D E L A L E Y

pudieren suscribirla, se certificará dicho hecho por el secretario del Tribunal,

entendiéndose con ello cum plido el requisito de su firma.704
El Tribunal tiene una com petencia lim itada para los efectos de pro nu n ­
ciarse acerca del requerim iento, puesto que por regla general sólo podrá
declarar la inconstitucionalidad de las norm as legales cuestionadas y basado
únicam ente en los fundam entos constitucionales indicados por las partes
en la litis.
Excepcionalm ente y por razones fundadas, se perm ite que el Tribunal
pueda declarar la inconstitucionalidad de las norm as cuestionadas basado
en fundam entos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados
por las partes en la litis.705
Para el ejercicio de dicha facultad discrecional por parte del Tribunal
Constitucional, se contem pla la limitación de que sólo podrá hacer uso de
ella en caso que:
a) Advierta a las partes acerca del posible uso o ejercicio de esa facultad
de acoger el requerim iento basado en fundam entos constitucionales distintos
a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis, y
b) Perm itir a las partes referirse al ejercicio de esa facultad.
En cuanto a la oportunidad en que podrá efectuarse dicha advertencia
se establece que se podrá realizar en cualquier etapa deljuicio, incluyendo
la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tam bién como m edida
para m ejor resolver.
En cuanto a la oportunidad en que deben ser escuchadas las partes, nada
indica la ley, lo que podrá hacerse en la vista de la causa o con posterioridad,
si se hubiere dispuesto ello com o m edida para m ejor resolver.
Al pronunciarse sobre el requerim iento, el Tribunal puede acoger o
rechazar el requerim iento.

5.8.1. Se acoge el requerimiento

El Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerim iento, en cuyo
caso declarará que el precepto legal es inconstitucional y este no podrá ser
aplicado en la tram itación o resolución del asunto judicial pendiente con­
creto y específico para el cual se hubiere interpuesto.
Al efecto, el art. 47 K de la LOC TC dispone: la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal im pugnado deberá especificar de qué
m odo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria
a la Constitución.
Dicho fallo deberá ser com unicado al Tribunal que conoce del asunto
judicial pendiente para que se abstenga de considerar ese precepto legal en
su tram itación o para el fallo de la dem anda o petición ante él form ulada.
704 Véase párrafo IV N° 25 del auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
705 Véase art. 47 J de la LOC.

549
 LOSRECURSOS PROCESALES

Si el Tribunal no considera la declaración de inaplicabilidad efectuada por

el Tribunal Constitucional en la resolución del asunto judicial pendiente y
aplica para la resolución del asunto el precepto legal declarado inaplicable,
podrán deducirse en contra de la resolución que pronuncie los siguientes
recursos:
a) Queja, puesto que el Tribunal que 110 obedece la declaración de
inaplicabilidad de un precepto legal por inconstitucionalidad efectuada por
el Tribunal Constitucional y lo aplica para la resolución del asunto, incurriría
en una flagrante y grave falta o abuso que motivaría la aplicación de una
sanción disciplinaria.
b) Recurso de apelación, si el Tribunal de prim era instancia dicta la
sentencia dando aplicación al precepto legal declarado inaplicable, puesto
que con ello causaría un agravio a la parte.
c) Recurso de casación en el fondo, si se hubiere fallado el asunto judicial
por la Corte de Apelaciones dando aplicación en la sentencia al precepto
legal declarado inaplicable en los casos en que sea'procedente el recurso,
puesto que con dicha aplicación se infringe la ley y ella influye substancial­
m ente en lo dispositivo del fallo.
Sin perjuicio de lo anterior, sería posible sostener la procedencia de una
acusación constitucional en contra de los magistrados de los tribunales supe­
riores de justicia por notable abandono de deberes, conform e a lo previsto
en el artículo 52 N° 2 letra c) de la Carta Fundam ental.

5.8.2. Se rechaza el requerimiento

El Tribunal Constitucional puede rechazar el recurso por estimar que el pre­
cepto legal no es inconstitucional; y com unicará dicha resolución al Tribunal
que conoce del asunto judicial pendiente si hubiere im partido orden de no
innovar, a fin de que continúe con la tram itación de este.
En este caso, el Tribunal podrá fallar el asunto judicial pendiente apli­
cando la ley que h ubiere sido objetada de inconstitucional o cualquiera
otra que estime pertinente para ese efecto, puesto que el Tribunal Consti­
tucional al rechazar el recurso se limita a declarar la constitucionalidad del
precepto, pero no puede dirim ir el litigio respecto del cual se ha invocado
la inconstitucionalidad.
En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del
juicio o gestión, si el requerim iento es rechazado en la sentencia final, el
Tribunal im pondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya reque­
rido su intervención. Con todo, podrá eximirla de ellas cuando el requirente
haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará
declaración expresa en su resolución.706
La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará con­
form e al procedim iento ejecutivo establecido en el Código de Procedim iento
706 Véase art. 47 N inc. 2Üde la LOC.

550
 CAL XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

Civil y conocerá ele ella el Juez ele Letras en lo Civil que corresponda, con
asiento en la provincia de Santiago.707

5.9. N o t i f i c a c i ó n del fallo

La sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad deberá

notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse
al juez o a la sala elel Tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido,
y a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República.
D eberá, además, publicarse en la form a y plazo establecidos en el ar­
tículo 31 bis, esto es, en su página web, o en otro m edio electrónico análogo.
Dicha publicación deberá ser sim ultánea con las publicaciones que ordenan
la Constitución y esta ley en el Diario Oficial, lo que no rige en la especie,
dado que no es necesaria la publicación del fallo en el Diario Oficial.708

5.10. E fectos del fallo

La sentencia que se pronuncia acerca de la inaplicabilidad produce el efecto

de cosajuzgada desde el m om ento de su notificación y tiene una eficacia
relativa.
La sentencia produce el efecto de cosajuzgada desde su notificación a
las partes, dado que en contra de ella no procede recurso alguno.
Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no pro­
cederá recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
m odificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de
hecho que así lo exija.
La m odificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete
días contados desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal
se pronunciará de plano sobre esta solicitud.
La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos relativos.
Por lo tanto, se dispone que la sentencia que declare la inaplicabilidad sólo
producirá efectos en el juicio en que se solicite.709
Finalm ente, cabe tener presente que la sentencia que se pronuncia pro­
duce cosajuzgada form al para todas las instancias o fases deljuicio en que
se pronuncia, por lo que resuelta la petición de inaplicabilidad prom ovida
en una instancia no podrá ser intentada nuevam ente respecto del mismo
asunto judicial. Al efecto, se dispone que resuelta la cuestión de inaplicabi­
lidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevam ente,
p or el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que
se hubiere prom ovido.710
707 Véase art. 4 7 N inc. 3o de la LOC.
708 Véase art. 4 7 M de la LOC.
709 Véase art. 4 7 N inc. Io de la LOC.
710 Véase art. 4 7 L de la LOC.

551
 LOS RECURSOS PROCESALES

5.11. R etiro y d esistim ien to del r eq u er im ien to

El retiro del requerim iento es procedente m ientras no sea declarada su

admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones
promovidas ante el Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán ser
i ctiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas.711
Debemos recordar que el requerim iento es un mero acto material, que no
requiere de trámite alguno y su efecto es considerar com o no presentada la
dem anda para todos los efectos legales.712 ’
Declarada la admisibilidad del requerim iento, precluye la facultad de
retirar el requerim iento. A partir de ese m om ento, los órganos y personas
legitimados sólo podrán expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del
requerim iento.713
El desistimiento del requerim iento se tramita como incidente, puesto que
del escrito de desistimiento se debe conferir traslado a las partes. Además, se
debe com unicar la solicitud de desistim iento a los órganos constitucionales
interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que form ulen las
observaciones que estimen pertinentes.714
El desistim iento será resuelto y producirá los efectos previstos en las
norm as pertinentes del título XV del Libro Prim ero del Código de Procedi­
m iento Civil, en lo que sea aplicable.715
Si ninguna de las partes u órganos constitucionales interesados se ha
opuesto al desistimiento del requerim iento, el Tribunal Constitucional de­
bería acoger el desistim iento del requerim iento, poniéndose térm ino a la
tram itación del asunto.
El problem a interpretativo se presenta si otra parte o alguno de los ór­
ganos constitucionales interesados se opone al desistim iento y solicita seguir
adelante con la tramitación del mismo.
Entendem os que en este caso sólo otra de las partes podría oponerse al
requerim iento, y no algún órgano constitucional, dado que no se encuentran
legitimados para tal efecto, por cuanto la declaración de inaplicabilidad sólo
producirá efectos en eljuicio en que se solicite.
Finalm ente, entendem os que el requerim iento no afectará a los jueces
que conocen del asunto judicial pendiente, dado que ellos no tienen partici­
pación alguna en la tram itación del desistimiento, ni se prevé la notificación
a su respecto. Por lo dem ás, aun cuando se efectuara dicha notificación
perm itiría hacer extensivo los efectos del desistim iento sólo a los tribunales
que están participando en la instancia en que se form ula el requerim iento,
pero no a los que deben conocer del mismo en etapas posteriores del pro­
cedim iento.

711 Véase art. 33 A inc. Io de la LOC.

712 Véase art. 148 inc. Io CPC.
713 Véase art. 33 A inc. 3o de la LOC.
714 Véase art. 33 A inc. 3o de la LOC.
71f) Véase art. 33 A inciso final de la LOC.

552
 ( :.\P. XII. EL CONTROL DE ( .ONSTITUCK >NAL1 HA O DE LA LEY

5.12. A b a n d o n o d e l p ro c e d im ie n to en e l p ro c e d im ie n to
DE IN A PLICA BILID A D

Respecto del requerim iento de inaplicabilidad se ha contem plado el aban­

dono del procedim iento. Esta es la única cuestión que conoce el Tribunal
C onstitucional respecto del cual se ha contem plado la procedencia del
abandono.716
Los requisitos para que se declare el abandono del procedim iento son
los siguientes:
a) Que se trate solam ente de una cuestión de inaplicabilidad.717
Respecto de todas las demás cuestiones que se encuentran sometidas al
conocim iento del Tribunal Constitucional no es procedente el abandono.
b) Q ue la cuestión de inaplicabilidad haya sido prom ovida por una de
las partes en el juicio o gestión pendiente en que el precepto im pugnado
habrá de aplicarse.718
En consecuencia, no procede el abandono si la cuestión de inaplicabili­
dad hubiere sido prom ovida por el Tribunal que conoce del asunto judicial
pendiente.
c) Q ue todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecución
durante tres meses, contados desde la fecha de la últim a resolución recaída
en alguna gestión útil para darle curso progresivo.719
El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido
la cuestión de inconstitucionalidad.720
Aun cuando se hubiere cum plido el plazo de inactividad previsto por la
ley, si es renovado el procedim iento porque las dem ás partes realizan cual­
quier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará
que renuncian a este derecho.
La solicitud de declaración de abandono del procedim iento debe ser
tram itada como incidente por el Tribunal, debiendo conferir traslado a las
dem ás partes y lo com unicará a los órganos constitucionales interesados,
confiriéndoles un plazo de cinco días para form ular las observaciones que
estim en pertinentes.721
El abandono del procedim iento declarado p or el Tribunal producirá
los efectos previstos en el título XVI del Libro Prim ero del Código de Pro­
cedim iento Civil.722 Ello significa que se considerará extinguida la acción
para prom over nuevam ente la cuestión de inaplicabilidad, pero se pierde el
derecho de continuar con el procedim iento en el cual se hubiere declarado
abandonado el requerim iento.
716 Véase art. 33 B inc. Io de la LOC.
717 Véase art. 33 B inc. Io de la LOC.
718 Véase art. 33 B inc. Io de la LOC.
719 Véase art. 33 B inc. 2o de la LOC.
720 Véase art. 33 B inc. 3o de la LOC.
721 Véase art. 33 B inc. 4o de la LOC.
722 Véase art. 33 B inciso final de la LOC.

553
 I OS RECURSOS PROCESALES

V. LA ACCIÓN DE JNCONSTITUCION.AIJDAD DE LA LEY

1. REGLAMENTACIÓN
vSe encuentra regí a m entada en los arts. 19 N° 26, 92 inc. 5°, 93 N° 7 e inc. 12,
y 94 inc. 3° de la Constitución Política. Adicional m ente, en la actualidad se
regula el requerim iento o cuestión de inconstitucionalidad de 1111 precepto
legal en los arts. 47 N a 47 Y, que conform an el párrafo 7o, Cuestiones de
Inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, del Título
Norm as Especiales de Procedim iento, de la L O C T C .

2. NATURALEZA JURÍDICA
Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050,
no se contem plaba en nuestro ordenam iento jurídico la acción de incons­
titucionalidad.
Claram ente la acción de inconstitucionalidad de un precepto de rango
legal no constituye un recurso propiam ente tal, por cuanto:
a) A través de su interposición no se im pugna resolución judicial alguna,
sino que lo que se pretende es declarar inconstitucional un determ inado
precepto de rango legal por ser contrario a la Constitución, teniendo com o
presupuesto de procedencia la declaración de inaplicabilidad de ese precepto
legal.
b) A través de su interposición no se pretende la modificación, enm ienda
o invalidación de resolución judicial alguna dictada dentro de un proceso,
sino que iniciar un nuevo proceso independiente ante el Tribunal Constitu­
cional para obtener la declaración de inconstitucionalidad de un precepto
legal para entenderlo derogado con efectos erga omnes desde la publicación
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclam o, la que no producirá
efecto retroactivo.
c) El gravam en, que es un presupuesto para la interposición de todo
recurso, no tiene una existencia real, puesto que la inconstitucionalidad no
está dirigida en contra de una resolución, sino que respecto de una norm a
legal declarada previam ente inaplicable por inconstitucionalidad.
d) La declaración de inconstitucionalidad puede ser efectuada de oficio
por el Tribunal Constitucional, en cuyo caso mal podríam os encontrarnos
en presencia de un recurso que es por esencia un acto jurídico procesal de
parte.
De lo expuesto podem os concluir que la inconstitucionalidad es una
cuestión constitucional, que persigue que se ejerza un control de constitu­
cionalidad en un proceso principal respecto de un precepto legal declarado
previam ente inaplicable, para entenderlo derogado desde la publicación en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclam o, la que no producirá
efecto retroactivo. Este control reviste el carácter de concentrado, represivo
554
 ( .AP. XII. LL<¡O NT ROI, DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios de form a o de fondo,

de efectos generales y ex nanc o futuros.

3. CONCEPTO
La inconstitucionalidad es aquella cuestión de control de constitucionalidad,
que debe ser planteada por m edio de una acción pública, sin perjuicio de la
facultad del Tribunal Constitucional de declararla de oficio, y que pretende
obtener de ese órganojurisdiccional, en un proceso principal independiente,
que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de
carácter general, por deberse en tender derogado desde la publicación en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá
efecto retroactivo.

4. CARACTERÍSTICAS
La inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes características:
a) Es una cuestión de control de constitucionalidad.
b) Esta cuestión es conocida en un proceso principal conocido por el
Tribunal Constitucional, y que reviste un carácter de proceso independiente,
dado que puede ser planteado por vía de una acción pública sin necesidad
de requerir la existencia de un proceso o asunto pendiente ante Tribunal
ordinario o especial.
c) El presupuesto que se acciona para obtener la declaración de incons­
titucionalidad de un precepto legal es que previam ente se hubiere declarado
la inaplicabilidad de ese precepto legal.
Como lo explica el profesor Lautaro Ríos: “la declaración de inconstitu­
cionalidad de una norm a legal y la declaración de inaplicabilidad son dos
esferas jurídicas distintas que no siem pre coinciden. M ientras la prim era
pertenece al ám bito del control abstracto o doctrinal con efectos generales,
la segunda se inscribe en la órbita del control concreto o judicial con efecto
particular reducido al caso y a las partes de él.
Por consiguiente -y a diferencia de los dem ás países am ericanos que
limitan el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad a ciertos órganos o
a cierto núm ero de ciudadanos- en nuestro país, para ejercitar dicha acción
será necesario esperar a que, en un proceso pendiente ante un Tribunal or­
dinario o especial, el afectado por un precepto legal cuya aplicación al caso
sub lite resulte contraria a la Constitución, o el juez de 1a causa, obtengan la
declaración de inaplicabilidad de dicho precepto y que tal precepto sea el
mismo sobre el cual recaerá la acción de inconstitucionalidad.
Q ueda, pues, entregado al criterio y a la prudencia del TC establecer
si la inaplicabilidad de una norm a en un caso concreto tiene tal grado de
555
 L.OS RECURSOS PROCESALES

contraposición e incom patibilidad con la Constitución que la hagan mere-

( edora de ser tam bién declarada inconstitucional.
Fn todo caso, por prim era vez en nuestra historia institucional se confiere
;i un órgano distinto del legislativo el poder de derogar una ley vigente y
vinculante, por ser contraria a la Carta F undam entar’.7-3
d) La inconstitucionalidad da lugar a un control de constitucionalidad
concentrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios
de form a o de fondo, de efectos generales y ex nunc o futuros.
e) La inconstitucionalidad da lugar a un proceso principal independiente,
pero que tiene como presupuesto la declaración previa de la inaplicabilidad
del precepto legal, adhesión, que puede ser planteada por medio de una
acción pública, sin perjuicio de la facultad del Tribunal Constitucional de
declararla de oficio.
f) Su conocim iento es de com petencia exclusiva y excluyen te del Tri­
bunal Constitucional (art. 93 N° 7 C. Pol.).
A partir de la reform a introducida por la Ley N° 20.050, se prevé ahora
la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de
carácter general, por deberse entender derogado desde la publicación en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclam o, la que no producirá
efecto retroactivo.
g) El Tribunal Constitucional debe conocer de la inconstitucionalidad
en pleno (art. 92 inc. 5o C. Pol.).
h) El Tribunal Constitucional debe pronunciarse acerca de la inconsti­
tucionalidad preVia vista de la causa.
i) La declaración de inconstitucionalidad debe efectuarse con un quorum
de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, esto es, por lo menos
8 m iem bros en ejercicio del Tribunal (art. 93 N° 6).
j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la acción de inconstitu­
cionalidad.724
k) La declaración de inaplicabilidad del precepto legal tiene efectos de
carácter general y rige a futuro desde la publicación en el Diario Oficial de
la sentencia que acoja el reclam o.

723 L a u t a r o RÍOS ÁLVAREZ, “El poder del Tribunal Constitucional”, en Revista de Derecho
Público, t. I, 2007, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, p. 337.
724 Conforme a lo previsto en el art. 470 del proyecto de reforma de la ley orgánica consti­
tucional contenido en el Boletín 4.059-07, en el cual se com prende el Nuevo Segundo Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación,Jusdcia y Reglamento del Senado, recaído en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N° 17.997, orgánica
constitucional del Tribunal Constitucional, se prevé que la cuestión de inconstitucionalidad
sólo podría promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicación de la
sentencia que haya declarado la inaplicabilidad.

556
 CAP. XII. KL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

1) Eí Tribunal Constitucional tiene una com petencia lim itada y especí­

fica conociendo de la inconstitucionalidad. puesto que ella se limita sólo a
declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, para provocar con efectos
generales su derogación a futuro.
m) La resolución que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando
la inconstitucionalidad produce efectos generales y a futuro, puesto que
debe entenderse derogado el precepto legal desde la publicación en el Dia­
rio Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo.
Como nos señala Lautaro Ríos, la acción de inconstitucionalidad tiene
por objeto expulsar del ordenam iento jurídico a aquella norm a vigente que
sea contraria a la Carta Fundam ental, en virtud de la suprem acía normativa
de esta y en resguardo de la coherencia con ella del resto del universo pre­
ceptivo -q u e - por las mismas razones debe estarle subordinado.725
n) Su tram itación se encuentra reglam entada en la m odificación que
se efectuó a la Ley O rgánica del Tribunal Constitucional. M ientras ello no
aconteció, se rige por las norm as vigentes de la actual Constitución y por
las norm as de la Ley O rgánica antes de su modificación en lo que le fueren
aplicables y no se encuentren modificadas por la Carta Fundam ental.

5. PROCEDIM IENTO
Respecto del requerim iento de inconstitucionalidad, cabe distinguir en el
procedim iento las siguientes fases:
-L egitim ación.
- Requerim iento.
-R esolución que lo acoge a tramitación.
-C o n tro l de admisibilidad.
-O rd e n de no innovar.
-N otificación de resolución que se pronuncia sobre adm isibilidad del
requerim iento.
-V ista de la causa.
-F allo del requerim iento.
-N otificación del fallo.
-E fectos del fallo.
-R etiro y desistim iento del requerim iento.
-A bandono del procedim iento en el procedim iento de inaplicabilidad.
Los requisitos que deben concurrir para declararse la adm isibilidad de
la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal, en el caso que se
ejerza la acción pública, como asimismo la regulación del procedim iento que
debe seguirse para que el Tribunal Constitucional pueda actuar de oficio,
725 LAUTARO R ío s Á lv a re z , “Visión crítica de la acción de inconstitucionalidad en el
derecho chileno”. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H om enaje al Profesor Mario
Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 258.

557
 i .(>sRi-x ;i ir s o s n « x :ksa i .ks
deben ser contemplados por mandato del constituyente en la ley orgánica
constitucional que se dictó para adecuarla al nuevo texto de la Carta Fun­
damental (art. 93 inc. 12 C. Pol.).
Pasaremos pues a continuación a analizar brevemente dichos aspectos
respecto de la tramitación del requerimiento de inaplicabilidad.

5 .1 . L A LEG IT IM A C IÓ N EN E L R E Q U E R IM IE N TO
DE IN A PLIC A BILID A D

En esta m ateria debem os distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio
al proceso por requerim iento de inconstitucionalidad, y órganos legitimados
para actuar en el proceso con posterioridad a la declaración de admisibilidad
del requerim iento.
En el requerim iento de constitucionalidad es órgano legitimado para for­
m ular el requerim iento desde su inicio el propio Tribunal Constitucional,
quien se encuentra facultado para actuar de oficio.
Son personas legitimadas cualquiera persona capaz o los incapaces debida­
m ente representados, al establecerse una acción pública para form ularlo.
Las limitaciones que se contem plan para el ejercicio del requerim iento
de constitucionalidad son dos:
a) Que la cuestión de constitucionalidad se sustente en una sentencia
en la cual se hubiere declarado previam ente la inaplicabilidad, y
b) Que la cuestión de constitucionalidad no puede form ularse respecto
de un tratado internacional ni de una o más de sus disposiciones.726
Finalm ente, son órganos interesados para actuar en el proceso con poste­
rioridad a la declaración de admisibilidad del requerim iento de constitucio­
nalidad la Cám ara de Diputados, el Senado y el Presidente de la República,
a quienes debe notificárseles del requerim iento una vez declarado admisible
para que form ulen observaciones dentro del plazo de veinte días.727
Sin perjuicio de ello, estos órganos pueden ser parte en el requerimiento de
constitucionalidad, en caso que no se lim iten a form ular observaciones, sino
que pidan ser tenidos com o parte dentro del mism o.728

5.2. R e q u e r i m ie n t o
El requerim iento de declaración de inaplicabilidad debe ser presentado ante
el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en pleno acerca de si lo
adm ite a tram itación, en form a previa a ejercer el control de admisibilidad.
En este caso, no es procedente la que se pronuncie acerca de la suspensión
del procedim iento. El requerim iento, luego de ser adm itido a tram itación y
726 Véanse arts. 93 N° 7 e inciso duodécim o y arts. 47 ñ inc. 2o de la LOC.
727 Véase art. 47 S de la LOC.
728 Véase art. 32 C inc. 3° de la LOC.

558

\
 C A 1\ X II. K I . C O N T R O L D l ;, C O N S T I T U C I O N A L I D A D DE L A LE Y

declarado admisible, previa notificación de los órganos legitimados, deberá

ser conocido y resuelto en pleno y previa vasta de la causa.729
Para form ular el requerim iento de inconstitucionalidad no se contem pla
la existencia de un plazo, sino que solo un presupuesto previo, esto es, que
se haya declarado previam ente la inaplicabilidad del precepto legal respecto
del cual se form ula el requerim iento.
En la materia, debem os recordar que el Proyecto de Ley que modifica­
ba la Ley O rgánica contem plaba un plazo de seis meses para prom over la
cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable,
pero dichas norm as fueron declaradas inconstitucionales en el N° 4 de la
decisión de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008.730 La razón
fundam ental para efectuar dicha declaración de inconstitucionalidad fue que
no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar
el ejercicio de la función de velar por la suprem acía constitucional que le
ha encom endado a esta m agistratura, en una situación de tanta relevancia
que puede determ inar que uno o más preceptos legales sean expurgados de
nuestro ordenam iento jurídico, a que la cuestión se promueva dentro de un
plazo, com o lo disponen las norm as del proyecto que se an alizan/31
72*J Véase art. 93 inc. 11 de la C. Pol. y art. 25 C N° 6 LOC TC.
4. Que el inciso segundo del artículo 47 O y el N° 3o del inciso primero del artícu­
lo 47 S, agregados a la Ley N° 17.997 por el artículo único, N° 58, del proyecto remitido, son
inconstitucionales y deben eliminarse de su texto.
731 Las consideraciones que fundamentaron semejante decisión fueron las siguientes:
S E P T U A G É S IM O T E R C E R O . Que el artículo 47 O, contenido en el párrafo 7° del título II del
Capítulo II de la Ley N° 17.997, que se denom ina “Cuestiones de inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable”, incorporado por el artículo único, N° 58, del proyecto,
dispone en su inciso segundo: “La cuestión sólo podrá promoverse dentro de los seis meses
siguientes a la fecha de publicación de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad”;
SEPTUAGÉSIMO CUARTO. Que, en conformidad con dicha disposición, en el artículo 47 S,
inciso primero, que el artículo único, N° 58, del proyecto, introduce, igualmente, en el mismo
párrafo de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, se indica: “Procederá
declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida mediante acción
pública, en los siguientes casos: 3° Cuando se promueva fuera del plazo establecido en el
artículo 47 O ”; S E P T U A G É S IM O Q U IN T O . Que el artículo 93, inciso primero, de la Consti­
tución Política, establece: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7o Resolver por la
mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”;
S E P T U A G É S IM O S E X T O . Que en relación con diversas com petencias de esta magistratura,
la Carta Fundamental estableció expresam ente que los requerimientos correspondientes
deben presentarse dentro de un plazo determinado. Así lo hizo respecto de las facultades
com prendidas en los Nos 3o, 4o, 5o, 8o y 16° del inciso primero de su artículo 93. De igual
m odo señaló en el caso del N° 3o del mismo precepto el plazo que tiene este Tribunal para
resolver la acción deducida; S E P T U A G É SIM O S É P T IM O . Que, sin embargo, tratándose de la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, la Constitución no lo hizo.
No consideró conveniente establecer plazo alguno para promover la cuestión, teniendo
presente, sin duda, la trascendencia de la atribución entregada a esta magistratura, que trae
com o consecuencia, si se resuelve la inconstitucionalidad, que la norma legal, por ser con­
traria a la Ley Suprema, quede derogada; S E P T U A G É S IM O O C TA V O . Que se desprende de lo
anterior que, no obstante que en el inciso decim osegundo del artículo 93 de la Constitución
se encarga a la ley orgánica constitucional señalar los requisitos de admisibilidad en el caso de

559
 IX >S RIX URSOS PR()(’.KSAI .ES

Para que sea acogido a tramitación una cuestión de inconstitucionali­

dad debem os distinguir si es promovida de oficio o por el ejercicio de una
acción pública.
En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, es necesario que cumpla
con los siguientes requisitos:732
a) Debe dictar una resolución prelim inar fundada, declarando que
procederá de oficio en la cuestión de inconstitucionalidad;
b) Debe individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de
sustento,733 y
ejercerse la acción pública y regular el procedimiento que debe seguirse si se actúa de oficio,
no queda com prendido dentro de su competencia establecer un plazo para que la cuestión
de inconstitucionalidad sea promovida; S E PT U A G É SIM O N O V E N O . Que no es posible concluir
que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la función de velar por
la supremacía constitucional que le ha encom endado a esta magistratura, en una situación
de tanta relevancia que puede determinar que uno o más preceptos legales sean expurgados
de nuestro ordenam iento jurídico, a que la cuestión se promueva dentro de un plazo, como
lo disponen las normas del proyecto que se analizan; O C T O G É S IM O . Que, de acuerdo a lo
expresado en los considerandos anteriores, el inciso segundo del artículo 47 O y el N° 3" del
inciso primero del artículo 47 S, agregados a la Ley N° 17.997 por el artículo único, N" 58,
del proyecto, son inconstitucionales y así debe declararse. Dicha decisión se adoptó con el
voto disidente del ministro señor Jorge Correa, quien razonó de la siguiente manera para
estimar constitucionales esas normas: Acordada con el voto en contra del ministro señor
Jorge Correa Sudl en relación con la inconstitucionalidad declarada en el número 4 de esta
sentencia. El disidente estuvo por estimar como constitucional el plazo de seis meses para
entrar de oficio o accionar por cualquier persona para la declaración de inconstitucionalidad
de un precepto legal, a partir de la declaración de inaplicabilidad del mismo, que se dispone
en el artículo 47 O y reconoce en el número 3 del artículo 47 S, agregados por el N° 58 del
artículo único del proyecto remitido. El disidente reconoce la relevancia de que este sea un
requisito nuevo no contem plado en la Carta Fundamental, pero estima que el legislador,
al establecerlo, no infringe la Carta Fundamental, por cuanto da valor y vigencia a uno de
sus principios más preciados, com o es el de la seguridad jurídica. A su juicio, el legislador
no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitución al establecer un plazo prudencial
para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedim iento para
expulsar del ordenam iento un precepto previamente declarado inaplicable. El fenóm eno
de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente es suficientemente
extraordinario en el sistema político yjurídico, para permitir que el mismo permanezca por
tiempo indefinido en la incerteza acerca de su validez. Por ende, a su juicio, el legislador, al
establecer este plazo no contem plado en la Carta Fundamental, no la vulnera ni se atribuye
la< ultadcs que no se le han otorgado, sino que acota en el tiempo un estado de incerteza
(|U( , de ser permanente, sí resulta contrario a la seguridadjurídica que la Carta Fundamental
valora y ampara en varios de sus preceptos. Por lo demás, el disidente no aprecia qué valores
0 pi i11 <ipios pueden quedar lesionados si el plazo que se establece no resulta tan breve como
p.u.i impedii que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse convicción de sus
intru ses y a accionar. A su juicio, al de seis meses no parece posible atribuirle este carácter
«I* limitar arbitraria o irrazonablemente el ejercicio del derecho a una acción que, si bien la
( la Fundamental no limitó, tampoco consagra com o temporalmente ilimitada.
.ii

m Véase art. 47 O LOC TC.

H l'n la materia debe tenerse presente lo declarado en el N° 14 del punto III de la
1In i.Hioti de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008, en la cual se declara que las

560
 CAI». XII. EL CONTROL DL ( '.ONSTÍTUÍ TONALIDAD DL LA LLY

c) Debe indicar las disposiciones constitucionales transgredidas.

Si la cuestión de inconstitucionalidad es prom ovida m ediante acción pú­
blica, el requerim iento de la o las personas jurídicas que la promueve deberá
cum plir con los siguientes requisitos:734
1. D eben fundar razonablem ente la petición;
2. Indicar precisam ente la sentencia de inaplicabilidad previa en que
se sustenta,735 y
3. Indicar los argum entos constitucionales que le sirven de apoyo.
El requerim iento al que falte alguno de los requisitos no será acogido
a tram itación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres
días, desde que se dé cuenta del requerim iento en el pleno.
No obstante, tratándose de defectos de form a o de la omisión de ante­
cedentes que debían acom pañarse, el Tribunal, en la misma resolución en
que no acoge ei requerim iento a tram itación, debe otorgar a los interesados
un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o com pleten éstos. Si así
no lo hacen, el requerim iento se tendrá por no presentado, para todos los
efectos legales.736

5.3. R e s o l u c ió n q u e l o a c o g e a t r a m it a c ió n

Debem os tener presente que el control de admisibilidad se efectúa respecto

de un requerim iento de inconstitucionalidad que previam ente ha sido aco­
gido a tram itación, por haberse dado cum plim iento a los requisitos formales
y haberse acom pañado los docum entos previstos por el legislador.
De acuerdo con ello, dentro del plazo de diez días, contado desde que
se acoja el requerim iento a tram itación o desde que concluya la vista del
incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y el Tribunal así
lo dispone, dará traslado a quienes aparezcan com o partes en la cuestión de
inconstitucionalidad, por diez días.737

oraciones “la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento”, “la sentencia de inapli­
cabilidad previa en que se sustenta” y “la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de
sustento”, comprendidas en los artículos 47 P, 47 Q inciso primero, y 47 W que el artículo
único, N° 58, del proyecto remitido incorpora a la Ley N° 17.997, son constitucionales en
el entendido que aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuesdón
promovida o se funde la resolución preliminar o la declaración de inconstitucionalidad a que
ellos se refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias.
734 Véase art. 47 P LOC TC.
735 Véase nota 273.
736 Véase art. 47 P incs. 2o y 3o de la LOC.
737 Véase art. 47 Q de la LOC.

561
 LOS RECURSOS PROCESALES

5.4. C o n t r o l de a d mi s i p>i l i d a d

Acogido a tramitación, procede que posteriormente se efectúe el control

de admisibilidad.7"*
El legislador señala expresamente las causales por las cuales procede la
declaración de inadmisibilidad del requerimiento de inconstitucionalidad
por el pleno del Tribunal Constitucional.
Al efecto, procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1°. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabi­
lidad del precepto legal impugnado, y
2°. Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad
distinto del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto im­
pugnado.
D eclarada la inadm isibilidad por resolución que deberá ser fundada, se
notificará a quien haya recurrido, se com unicará a la Cám ara de Diputados,
al Senado y al Presidente de la República, y el requerim iento se tendrá por
no presentado, para todos los efectos legales.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cues­
tión no será susceptible de recurso alguno.

5.5. O rden de n o innovar

En la cuestión de inconstitucionalidad no produce el efecto de suspender

la tram itación de proceso o asunto judicial no contencioso alguno y no es
procedente la orden de no innovar, puesto que dicha cuestión no es prom o­
vida respecto de ningún procedim iento en particular.

5.6. N o tifica ció n de reso lu ción q u e se pro n u n c ia sobre

adm isibilidad del r eq u er im ien to

Declarada la admisibilidad, el Tribunal deberá poner la resolución respectiva

y el requerim iento en conocim iento de los órganos constitucionales intere­
sados: Cám ara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, los
cuales podrán form ular las observaciones y acom pañar los antecedentes que
estim en pertinentes, dentro del plazo de veinte días.739
En la tram itación del requerim iento de inconstitucionalidad no se con­
tem pla el trám ite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema,
com o acontecía cuando un requerim iento de inaplicabilidad se tram itaba
ante ese Tribunal, conform e lo disponía el auto acordado que anteriorm ente
regulaba su tram itación.
738 Véase art. 47 Q LOC TC.
739 Véase art. 47 s'de la LOC.

562
 CAP. XII. KI. CONTROL L)K CONSTITUCIONALIDAI) I)F. LA LKY

A la persona natural o jurídica que hubiere presentado el requerimiento se

le notificará por carta certificada, y a los órganos constitucionales interesados
se les notificará por oficio, entendiéndose las notificaciones por carta certi­
ficada y por oficio practicadas al tercer día siguiente a su expedición.740
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del reque­
rimiento no será susceptible de recurso alguno.741
No es procedente la rendición de pruebas durante la substanciación del
requerimiento de inconstitucionalidad por encontrarse limitadas las facul­
tades del Tribunal a un simple estudio jurídico y doctrinario que lo habilita
sólo para declarar sobre la base del examen de los términos legales si estos
son o no contrarios a la Constitución.742

5.7. V ista de la causa , im plica n c ia , su spen sió n ,

R E L A C IÓ N Y A L E G A T O S

U na vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales

para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su
vista y decisión.743
En estas materias nos rem itimos a lo señalado en el requerim iento de
inaplicabilidad, dado que las norm as del auto acordado son aplicables a to­
dos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno o en salas, deba
proceder a la vista de la causa y si en ella se deben oír alegatos, así como
a todos aquellos en que dentro de sus facultades disponga que aquellos se
oigan.744

5.8. Fa llo del r eq u er im ien to

El Tribunal Constitucional respecto del requerim iento de inconstituciona­

lidad interpuesto podrá fallar acogiéndolo o rechazándolo.
El Tribunal tiene un plazo para dictar sentencia de treinta días, contados
desde que concluya la tram itación de la causa, térm ino que podrá prorrogar
hasta por otros quince días, por resolución fundada.745 En este caso, no se
exige la concurrencia adicional de estar ante un caso calificado para solicitar
la prórroga, como ocurre en el requerim iento de inaplicabilidad.
El Tribunal tiene una competencia limitada para los efectos de pronunciarse
acerca del requerim iento, puesto que la declaración de inconstitucionalidad de
las norm as legales cuestionadas deberá fundarse únicam ente en la infracción
740 Véase art 32 A inc. 6o de la LOC.
741 Véase art. 47 R inciso final de la LOC.
742 RDJ t. XXXIX, 2a parte, sec. P, p. 190.
743 Véase art. 4 7 I de la LOC.
744 Véase párrafo IV N ° 8 o de auto acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
745 Véanse arts. 29 inc. 2° y 4 7 U de la LOC.

563
 LOS RECURSOS PROCESALES

,1cel o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos

por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.74fi
Al pronunciarse sobre el requerim iento, el Tribunal puede acoger o
rechazar el requerim iento.

5.8.1. Se acoge el requerimiento

Kl Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerim iento, en cuyo
caso declarará que el precepto legal es inconstitucional y este se entenderá
derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo.
Al efecto, el art. 47 W de la L O C T C dispone: La sentencia que se pronun­
cie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será
publicada en la form a y plazo establecidos en el artículo 31 bis. El precepto
declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la pu­
blicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
En este caso, se ha señalado que la situación en que queda el Tribunal
Constitucional en el ejercicio de esta facultad es la de un decisor político,
sin más. Si efectivam ente el precepto ha sido declarado inaplicable por
inconstitucional sólo podrá decidir si darle o no a esa inconstitucionalidad
un efecto derogatorio. No tiene parám etros constitucionales para decidirlo.
Si además se le otorga la posibilidad de proceder de oficio en esta materia,
se está ante una facultad en que, sin vinculación sustancial a un proceso,
el Tribunal puede resolver, de acuerdo a criterios enteram ente políticos, la
derogación de una ley, escogiendo, también, el m om ento y oportunidad para
ello. Esto abandona com pletam ente el cam po conceptual de la actividad
jurisdiccional y pasa al de atribución legislativa, lisa y llana.747
Nuestro constituyente al declarar que la sentencia que se pronuncia
acerca de la inconstitucionalidad no tendrá efecto retroactivo sigue el criterio
norteam ericano sobre la m ateria.
Al respecto, se ha señalado que “en los Estados Unidos el lim itar los
efectos de la sentencia hacia futuro se encuentra pacíficam ente admitido,
siendo esta la técnica em pleada por el Tribunal Suprem o am ericano para
evitar que el dogm a de la retroactividad pueda im poner soluciones contra­
rias a las que se derivarían de una adecuada ponderación de los distintos
intereses en conflicto en el caso concreto”.748
Con ello, nuestro constituyente se aparta del criterio español, en el
cual se sostiene que “la Constitución ni prohíbe ni exige el efecto retroac­
tivo, ya que es la mayor o m enor protección constitucional de los valores
746 Véase art. 4 7 V de la L O C . A d icio n alm en te, véase n o ta 2 7 3 .
747 E d u a r d o A l d u n a t e L iz a n a , “La R eform a C onstitucional del añ o 2 0 0 5 desde la T eoría
del D erech o y la T eoría de la C on stitu ció n ”, t. I, Revista de Derecho Público ( 2 0 0 7 ), D ep artam en to
de D e re c h o Pú blico, F acu ltad de D e re c h o , U n iversidad de C hile, p. 44.
748 MARGARITA B aladÍE S R o jo , Validez y eficacia de los actos administrativos, M arcial Pons,
M adrid, 1 9 9 4 , p. 348.

564
■
*«
 CAP. XII. EL. CONTROL DF CONSTITUCIONALIDAI.) DL\ LA LLY

que puedan verse perjudicados por los distintos intereses en conflicto lo

que debe d eterm inar la retroactividad o irretroactividad de la sentencia
consti tucional”.749
En cuanto a los efectos que genera la declaración de inconstitucionali­
dad respecto de los procesos debem os distinguir la situación en que ellos
se encuentran.
Si el proceso o asunto no contencioso se encuentra pendiente, no será pro­
cedente presentar un requerim iento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad
respecto de una norm a de la cual se hubiere declarado su inconstitucionalidad,
porque ella ha perdido su vigencia por derogación desde la publicación de
la sentencia que efectúa dicha declaración en el Diario Oficial.
En consecuencia, en tal caso el Tribunal que conoce del proceso o asunto
no contencioso no podrá aplicar la norm a legal declarada inconstitucional,
porque ella ha perdido su vigencia por derogación y con carácter general.
Además, si se planteara el requerim iento de inaplicabilidad o de incons­
titucionalidad, el Tribunal Constitucional debería declararlo inadm isible
por no referirse a una norm a legal vigente y contravenir el efecto de cosa
juzgada que em ana de la sentencia que ha efectuado la declaración de in­
constitucionalidad.
Sin em bargo, los procesos o asuntos no contenciosos que h ubieren
term inado por encontrarse ejecutoriada la sentencia que resolvió el asunto
prom ovido en ellos no se verán afectados por la declaración de inconstitu­
cionalidad, puesto que ella no produce efectos retroactivos y por ello no
puede afectar asuntos derechos que se encuentran afinados.
Finalm ente, si se declara la inconstitucionalidad de una norm a legal,
cabría preguntarse:
¿Qué pasa con los otros requerim ientos de inaplicabilidad de esa norm a le­
gal que se pudieren encontrar pendientes ante el Tribunal Constitucional?
¿Tendría el Tribunal Constitucional que continuar tram itando todas las
inaplicabilidades pendientes hasta su term inación, no obstante que la norm a
que se pretende im pugnar ya se encuentra derogada por la declaración de
inconstitucionalidad que se efectuó con posterioridad a la fecha de presen­
tación de los requerim ientos de inaplicabilidad de esa norm a legal para un
asunto específico?
No cabe duda que el T ribunal no debe continuar tram itando y fallar
todos los requerim ientos pendientes de inaplicabilidad de una norm a de­
clarada inconstitucional, puesto que la declaración de inconstitucionalidad
se extiende a todos los procesos que se encuentren pendientes, ya sea ante
los tribunales ordinarios o especiales para im pedir su aplicación com o
vimos p reced entem en te, com o ante el propio Tribunal C onstitucional,
que debe tam bién en ten d er esa norm a derogada y por ello se carece de
interés ya por los requirentes para actuar y por ello debe considerarse por
term inado anticipadam ente esos procesos por la desaparición sobrevenida
del interés.
749 MARGARITA B alad ÍE S R o jo , Validez y eficacia de los actos administrativos, M arcial Pons,
M adrid, 19 9 4 , p. 350.

565
 LOS RECURSOS PROCESALES

En tal caso, el Tribunal Constitucional debería sencillamente declarar

que se entiende' terminada la causa con el solo mérito de indicar la fecha de
publicación en el Diario Oficial de la norm a declarada inconstitucional si es
que en el requerimiento de inaplicabilidad fuera la única norma impugna­
da de inconstitucionalidad para requerir su declaración de inaplicabilidad,
efectuando las com unicaciones pertinentes de esa resolución que pone
término al requerimiento de inaplicabilidad pendiente como si se tratara
de la sentencia que resuelve ese requerimiento.
Si en el requerim iento de inaplicabilidad se requiriere la declaración
de inaplicabilidad de varias norm as y la sentencia de inconstitucionalidad
se refiriere a una sola de ellas, en tal caso nos encontraríam os con una
term inación parcial anticipada del proceso de inaplicabilidad, el que se ve­
rificará solo respecto de la norm a declarada inconstitucional y continuará
su tram itación respecto de las otras norm as legales im pugnadas y sobre las
cuales no se ha form ulado aquella declaración de inconstitucionalidad y cuva
inaplicabilidad se com prende tam bién en el requerim iento y pendiente por
ello de resolución.
En relación a esta m ateria, se ha señalado en el derecho com parado,
respecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norm a legal,
que “la eficacia de estas sentencias se proyecta sobre tocios los procesos
que estén pendientes y en los que se plantee la aplicación de la norm a
cuva inconstitucionalidad se declaró tras un recurso o cuestión de incons­
titucionalidad. Así, en los casos en que la norm a en cuestión fuere deter­
m inante para la concesión de la tutela pedida por el actor, su declaración
de inconstitucionalidad por el Tribunal C onstitucional conducirá a una
desaparición sobrevenida y refleja del interés, es decir, a una extinción de
la acción afirm ada por el actor.
“Se podría entender que, en rigor, siendo la norm a inconstitucional y
por tanto nula desde su aprobación, lo que sucede es que el actor desde el
principio carecía de acción, al carecer de apoyo jurídico su pretensión de
tutela, de m odo que lo procedente no sería poner fin anticipado al proceso,
sino term inarlo por sus trám ites para concluir dictando en él una sentencia
absolutoria. Aun siendo cierto que la norm a, declarada después, era previa
la incoacción del proceso singular en que se reclam aba su aplicación, ha
de tenerse en cuenta que en el m om ento de interposición de la dem anda
el actor afirm aba tener un interés legítimo en la tutela pretendida -interés
sustentado, entre otras razones, en la vigencia de la norm a posteriorm ente
declarada inconstitucional- y que sólo a partir de la publicación de la senten­
cia declaratoria de inconstitucionalidad esa apariencia de interés y de acción
se desvanece, y lo hace de m anera sobrevenida, pues hasta ese m om ento, al
menos en tanto que afirm ado, existía. Si a estas consideraciones se añaden
argum entos de econom ía procesal, quedará suficientem ente justificada,
pensam os, la opción que aquí se sostiene”.750
750 FERNANDO G a s c ó n I n c h a u s t l La terminación anticipada del proceso por desaparición
sobrevenida del interés, Civitas, M adrid, 2 0 0 3 , pp. 191 y 192.

566
 ( VI’. XII. Kl. CONTROL DE CONSTITl ’CiONAl.IDAÜ DE LA LEY

En este sentido, Marisol Peña Torres nos señala que con motivo de la
declaración de inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributa! io,
la Corte Suprem a en los diversos recursos pendientes ante ella procedió
a invalidar de oficio las sentencias pronunciadas por los jueces tributarios
delegados reponiendo la causa al estado de proveerse el reclam o tributario
respectivo por el juez com petente; todo ello basándose en lo dispuesto en
los artículos 83 y 84 del Código de Procedim iento Civil (la prim era de estas
sentencias fue la dictada en el Rol N° 2849-2006, el 4 de junio de 2008). Para
resolver de esta forma, la tercera sala de la Corte Suprem a se basó en que
una norm a derogada “no puede ser aplicada en un juicio tributario respecto
del cual ella era el sustento, produciéndose el decaim iento de sus efectos
procesales y la correspondiente nulidad” (considerando 22°) y que en la
especie ha existido respecto del Tribunal que conoció de la causa falta cU-
legitimación en el ejercicio de la jurisdiccion, por lo que cabe concluir que
de los tres presupuestos básicos de la relación procesal -a saber, el Tribunal,
las partes y la contienda- ha faltado el prim ero, es decir, no ha existido un
Tribunal con jurisdicción. Tal situación (...) acarrea de un m odo inevitable
en nuestro sistema jurídico la correspondiente declaración de nulidad (...).
considerando 23°). Particular im portancia asignamos a la prevención del mi­
nistro Adalis Oyarzún, quien, en forma del todo congruente con lo razonado
en este estudio, consignó expresam ente, en abono de lo resuelto, la necesidad
de “respetar principios como los de supremacía constitucional, de la igualdad
ante la ley y de la certezajurídica, vinculados a la ratio decidendi de los pronun­
ciamientos (del Tribunal Constitucional) que establecieron la disconformidad
y oposición del precepto legal con lo norm ado en la Constitución Política y
que culm inaron con su derogación (...)” (considerando 10o).751

5.8.2. Se rechaza el requerimiento

El Tribunal Constitucional puede rechazar el requerim iento por estimar que
el precepto legal no es inconstitucional.
En este caso, el precepto legal respecto del cual se está solicitando su
declaración de inconstitucionalidad seguirá plenam ente vigente.
En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido prom ovi­
da m ediante acción pública, el Tribunal im pondrá las costas a la persona
natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el requerim iento
es rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podrá eximirla de
ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su
acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución.752
7r>1 M a r i s o l P e ñ a TORRES, “E fecto s de la d e claració n d e in c o n stitu cio n a lid a d d e un
p re ce p to legal: L a d e claració n de in con stitu cio n alid ad de un p re ce p to leg al”. Temas actuales
de Derecho Constitucional. L ib ro H o m e n a je al P ro feso r M ario V erd u go M arinkovic, E d ito rial
Ju ríd ic a de C hile, 2 0 0 9 , p. 2 0 5 .
752 V éase art. 4 7 X de la L O C .

567
 LOS RECURSOS l’ROCKSAI.ES

I ;i ejecución ele la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará con-

lorme al procedim iento ejecutivo establecido en el Código de Procedim iento
( '¡vil y conocerá de ella el ju ez de Letras en lo Civil que corresponda, con
asiento en la provincia de Santiago.753
5.9. N o t if ic a c ió n d el fa llo

I i sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte

d r un precepto legal, será publicada in extenso en el Diario Oficial dentro
de los tres días siguientes a su dictación.754-755
1 )eberá, además, publicarse en su página web, o en otro m edio electrónico
análogo. Dicha publicación deberá ser sim ultánea con las publicaciones que
ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial.756

5.10. E fec to s d el fa llo

La sentencia que se pronuncia acerca de la inconstitucionalidad produce

efectos erga omnes o generales.
La sentencia produce efectos desde su notificación a las partes, dado que
en contra de ella no procede recurso alguno.
Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no pro­
cederá recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún erro r de
hecho que así lo exija.
La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete
días contados desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal
se pronunciará de plano sobre esta solicitud.
La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos generales
o erga omnes, dado que el precepto declarado inconstitucional se en tenderá
derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial.757
Además, dichos efectos se producen hacia futuro, dado que expresam ente
se señala que no tiene efecto retroactivo.

7SS Véase art. 4 7 Y d e la L O C .

7M Véase art. 4 7 W d e la L O C .
7r’5 En la m ateria deb e tenerse p resen te lo declarad o en el N° 8 del punto III de la decisión
de la sen ten cia de 25 de ag osto de 2 0 0 9 , rol 1 2 8 8 -2 0 0 8 , en la cual se d e cla ra que las frases
“d e b e rá p racticarse d e n tro de los tres días siguientes a su d ic ta c ió n ” y “d e b e rá p u b licarse
( . . . ) en el D iario O ficial d e n tro de los tres días siguientes a su d ic ta c ió n ”, co m p re n d id a s
en los artícu lo s 31 bis, inciso final, y 3 7 G que el a rtícu lo ú n ico , N os 3 0 y 4 0 , del p ro y e cto
rem itid o a g reg a a la Ley N° 1 7 .9 9 7 , son co n stitu cio n ales en el e n te n d id o de que señ alan qu e
la p u b licació n d eb erá h acerse d e n tro de “los tres días siguientes” en que el D iario O ficial
electiv am en te se publique.
7™ Véase art. 31 bis d e la L O C .
757 Véase art. 47 W d e la L O C .

568
 CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEA'

5.1 1. R e t i r o y d e s istim ie n to d e l r e q u e r im ie n to

El retiro del requerim iento es procedente m ientras no sea declarada su

admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones
promovidas ante el Tribunal podrán ser retiradas por quien las haya pro­
movido y se tendrán com o no presentadas.758 D ebem os recordar que el
requerim iento es un m ero acto m aterial, que no requiere de trám ite alguno
y su efecto es considerar com o no presentada la dem anda para todos los
efectos legales.759
Declarada la admisibilidad, precluye la facultad de retirar el requerim ien­
to. A partir de ese m om ento, los órganos y personas legitimadas sólo podrán
expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del requerim iento.760
El desistimiento del requerim iento se tramita como incidente, puesto que
del escrito de desistim iento se debe conferir traslado a las partes. Además, se
debe com unicar la solicitud de desistim iento a los órganos constitucionales
interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que form ulen las
observaciones que estim en pertinentes.761
El desistim iento será resuelto y producirá los efectos previstos en las
norm as pertinentes del título XV del Libro Prim ero del Código de Procedi­
m iento Civil, en lo que sea aplicable.762
Si ninguna de las partes u órganos constitucionales interesados se ha
opuesto al desistim iento del requerim iento, el Tribunal Constitucional de­
bería acoger el desistim iento del requerim iento, poniéndose térm ino a la
tram itación del asunto.
El problem a interpretativo se presenta si alguno de los órganos consti­
tucionales interesados se opone al desistim iento y solicita seguir adelante
con la tram itación del mismo.
Entendem os que en este caso, dado que se encuentra com prom etido
el interés público, el desistim iento producirá el efecto que la persona que
hubiere form ulado el requerim iento dejará de ser parte en el proceso, pero
éste continuará adelante con su tram itación con el órgano constitucional
interesado que se haya opuesto al desistimiento del requerim iento. Aún más,
estimamos que el Tribunal puede continuar de oficio con su tram itación si
lo estima.

5.12. A ban d o n o d e l p r o c e d im ie n t o e n e l p r o c e d im ie n t o
d e in c o n s t it u c io n a l id a d

Respecto del requerim iento de inconstitucionalidad no se ha contem plado

el abandono del procedim iento.763
758 Véase art. 3 3 A inc. I o de la L O C .
759 Véase art. 1 4 8 in c. I o C PC .
760 Véase art. 3 3 A inc. 3 o de la L O C .
761 Véase art. 3 3 A inc. 3 o de la L O C .
762 V éase art. 3 3 A inciso final de la L O C .
763 V éase art. 3 3 B inc. I o de la L O C .

569
 [.OS RECURSOS PROCESALES

VI. PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD Y LA ACCIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La acción de inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad de la lev
presentan semejanzas entre sí, siendo la más clara de ellas la de constituir
ambas medios de control para el respeto de la suprem acía constitucional, de
com petencia del Tribunal Constitucional, represivo o a posteriori, eventual,
directo, por vicios de form a o de fondo, y de efectos ex nunc o futuros.
Sin em bargo, am bos m edios de control de constitucionalidad presen­
tan muchas más diferencias entre sí, las que resum irem os en el siguiente
cuadro:
R E Q U E R IM IE N T O R E Q U E R IM IE N T O
IN A PL IC A B ILID A D IN C O N S T IT U C IO N A L ID A D

1. L egitim ación. A rts. 9 3 C. P o l. y 4 7 A 1. L egitim ación. A rts. 9 3 C. P o l. y 4 7 A

LO C. LO C.
O rgano legitim ado: Ó rgano legitim ado:
J u e z que debe c o n o c e r de una gestión p en ­ De oficio, p o r el T ribunal C on stitu cio n al.
d ien te en que d e b a ap licarse el p re c e p to
legal im pugnad o.
Personas legitim adas: Personas legitim adas:
Las partes en d ich a gestión. A cció n pública.

2. Requerim iento. 2. R equerim iento.

D ebe cu m p lir requisitos de fo rm a co n te m ­ D ebe cu m p lir requisitos de fo rm a co n te m ­
plados en art. 4 7 B d e la L O C y a co m p a ñ a r plados en arts. 4 7 O y 4 7 P de la L O C .
ce rtifica d o s y d o c u m e n ta c ió n prevista en
art. 4 7 A de la L O C .

3. Resolución que acoge a tram itación.
Se d eb e d icta r r e so lu ció n q u e lo a co g e a
tra m ita c ió n , d e b ie n d o e fe ctu a rse co n tro l
de adm isibilidad d e n tro d e 5 días p o r la sala
respectiva, co n fo rm e a distribución que efec­
túe el Presid en te. P u ed e so licitarse alegato
sobre admisibilidad, en cuyo caso debe darse
traslado a la o tra p arte p o r 5 días. .Arts. 4 7 D
y E d e la LO C .
3. Resolución que acoge a tram itación.
Se d eb e d ic ta r re so lu ció n qu e lo a co g e a
tram itación , deb ien d o efectuarse co n tro l de
admisibilidad d en tro de 10 días p o r el pleno.
Puede solicitarse alegato sobre admisibilidad,
en cuyo caso deb e d arse traslado a la o tra
p arte p o r 10 días, art. 4 7 Q d e la L O C .

4. Control de adm isibilidad. 4. Control de adm isibilidad.

Las causales de inad m isib ilidad se co n te m ­ Las causales de inadm isibilidad se co n te m ­
plan en el art. 4 7 F d e la L O C . plan en el art. 4 7 R d e la L O C .

5. O rden de no innovar. 5. O rden de no innovar.

P ro ce d e ser so licitad a d u ra n te to d a la tra­ N o p ro ced e la o rd e n de no innovar.
m itació n del recu rso y es co n o c id a en sala.
Arts. 30 bis y 4 7 K de la L O C .

6. Notificación de resolución que se pronun­ 6. Notificación de resolución que se pronun­

cia sobre adm isibilidad del requerim iento. cia sobre adm isibilidad del requerim iento.
D ebe n otificarse al T rib u n al o a las partes, Debe notificarse requerim iento p o r oficio en

570
 ( Ai’. Xll. F.L CONTROL DL CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
ciándole plazo de 20 días p ara fo rm u lar ob­
servaciones y p resen tar an te c e d e n te s.
En esa m ism a o p o rtu n id a d , d eb e p o n e r
re q u e rim ie n to p o r o ficio en c o n o cim ie n to
de C ám ara de D iputad os, de! S en ad o y cíei
P resid en te de la R ep ú b lica, art. 4 7 í í de la
LOC.
7. V ista d e la cau sa.
E vacu ad as las d ilig en cias o cu m p lid o s los
plazos legales, d eb e p o n erse el asu n to en
tabla, el que se verá en autos en relació n por
el p len o , d eb ien d o los aleg atos re sp e ta r la
d u ra ció n , form a y co n d icio n e s a estab lecer
en auto aco rd a d o del T C , arts. 47 I L O C y
3 2 B de la L O C .
8. Fallo del requerim iento.
8.1. Q uorum adopción acuerdo
Mayoría de sus m iem bros en ejercicio, art. 93
N° 6 C. Pol. (seis m in istro s).
8.2. Plazo.
D en tro de 30 días, pro rro g ab les hasta p o r 15
en casos calificados y p o r resolución fundada,
arts. 3 3 y 4 7 I de la L O C .
8.3. C ontenido.
D e b e e s p e c ific a r d e q u e el m o d o d e su
ap licación en la gestión p e n d ie n te de que
se trata resu lta co n tra ria a la C on stitu ció n ,
$% a rt. 4 7 K de la L O C .
8.4. C om petencia específica.
¡fe E x ce p c io n a lm e n te y p o r razon es fund adas,
el T ribun al p o d rá d e c la ra r la in c o n stitu cio ­
nalid ad de las n o rm as cu estio n ad as basado
ú nicam ente en fundam entos constitucionales
I distintos a aquellos qu e han sido invocados
p o r las p artes en la litis. E n este caso, d eb e­
rá advertirles a c e rc a del uso d e ese posible
p re ce p to co n stitu cio n al n o in v o cad o y p er­
m itirles así referirse a ello. D icha advertencia
p o d r á e f e c tu a r s e en c u a lq u ie r e ta p a del
K' ju icio , inclu yendo la au d ien cia de la vista de
la cau sa, cu a n d o p ro ce d a , y tam b ién co m o
m ed id a p ara m ejo r resolver.
9. N otificación del fallo.
D ebe notificarse a la o las p artes que form u ­
la ro n el req u erim ien to .
D ebe co m u n ica rse al ju e z o a la sala del
Tribunal que c o n o c e del asu n to , haya o no
re q u e rid o , y a la C ám ara d e D iputad os, al
S en ad o y al P resid en te de la R epúb lica.
D eb erá, ad em ás, pu blicarse en la página
1: <»•|B:. web del Tribun al. Arts. 31 bis y 47 M de la
LO C.
I
571
co n o cim ie n to de C á m a ra de D iputados, del
S en ad o y del Presiden te de la R epúb lica, los
cuales pueden form ular observaciones dentro
del plazo de 2 0 días, art. 4 7 S de la L O C .
7. Vista de la cau sa.
E vacu ad as las d ilig en cias o cu m p lid o s los
plazos legales, d eb e p o n e rse el asu n to en
tabla, el que se verá en autos en relación por
el p len o , d eb ien d o los aleg atos re sp e ta r la
d u ració n , fo rm a y co n d icio n e s a estab lecer
en au to a co rd a d o del T C , arts. 47 T L O C y
32 B de la L O C .
8. Fallo del requerim iento.
8.1. Q uorum .
Cuatro quintos de sus m iem bros en ejercicio,
art. 9 3 N° 7 C. Pol. (8 m inistros).
8.2. Plazo.
D entro de 30 días, prorrogables hasta p o r 15
en casos calificados y p o r resolución fundada,
arts. 3 3 y 4 7 U de la L O C .
8.3. C ontenido.
D eb e d e c la r a r in c o n s titu c io n a l p r e c e p to
legal co n efecto s g e n e ra le s, en te n d ié n d o se
d e ro g a d o sin e fe cto re tro activ o . Arts. 4 7 V
y 4 7 W de la L O C .
8.4. C om petencia específica.
D ebe d eclarar in con stitu cio n alid ad fund án­
dose ú n ica m e n te en la in fra cció n de el o
los p re ce p to s co n stitu cio n a le s qu e fu eron
co n siderados transgredidos p o r la sen ten cia
p rev ia d e in a p lica b ilid a d qu e le sirve de
su stento, art. 4 7 V d e la L O C .
9. N otificación del fallo
D eb e p u b lica rse in e x te n s o en el D iario
O ficial d en tro de los tres días siguientes a su
d ictació n . Arts. 31 bis y 4 7 W de la L O C .
 LOS RECURSOS PROCESALES

10. Efectos del fallo. 10. Efectos del fallo.

R esuelta l<i cu estión de inap licabilidad , no
podrá ser intentada nu evam ente, por el mis­
m o vicio., en las sucesivas instancias o grados
de la gestión en que se h u b iere p rom ovido,
ai i. -47 L de la L O C .
La sentencia que declare la inaplicabilidad
sólo p ro d u cirá efectos en el ju ic io en que se
solicite, art. 4 7 N de la L O C .
El p re ce p to d e c la ra d o in co n stitu cio n a l se
e n te n d e rá d e ro g a d o d esde la fe ch a d e la
p u blicación en el D iario O ficial, sin efecto
retro activ o , art. 4 7 W de la L O C .
P r o d u c e e fe cto s g e n e ra le s y a fu tu ro ,
d esde p u b licació n en D iario O ficial.

1 l . Retiro y desistim iento. 11. Retiro y desistim iento

Mientras no sea declarada su admisibilidad, íd em .
las cuestiones promovidas ante el Tribunal pol­
los órganos o personas legitimados podrán
sei retiradas por quien las haya promovido
y se tendrán como no presentadas.
Declarada su admisibilidad, dichos órga­ ídem.
nos y personas podrán expresar al Tribunal
su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará
traslado del desistimiento a las partes y se
comunicará a los órganos constitucionales
interesados, confiriéndoles un plazo de cinco
«lías para que formulen las observaciones
que estimen pertinentes.
El desistimiento será resuelto y producirá No produce extinción pretensión atendi­
los efectos previstos en las normas pertinentes do el interés público, sino que sólo la persona
del titulo XV del Libro Primero del Código que formula desistimiento debe entenderse
de Procedimiento Civil, en lo que sea apli­ que deja de ser parte del proceso.
cable, art. 33 A de la LOC.
12. A bandono del procedim iento. 12. A bandono del procedim iento.
Procede sólo respecto de cuestiones que No procede.
hayan sido promovidas por una de las partes
rn el juicio o gestión pendiente en que el
precepto impugnado habrá de aplicarse.
El procedimiento se entenderá abando­
nado cuando todas las partes del proceso
hayan cesado en su prosecución durante
lies meses, contados desde la fecha de la
ultima resolución recaída en alguna gestión
fuil para darle curso progresivo.
El abandono no podrá hacerse valer por
la pai le que haya promovido la cuestión de
im nnstitucionalidad. Si renovado el procedi­
miento, las demás partes realizan cualquier
jjr.Hiión que no tenga por objeto alegar su
abandono, se considerará que renuncian a
enie derecho.
Una vez alegado el abandono, el Tri­
bunal dará traslado a las demás partes y lo
( numnicará a los órganos constitucionales
Interesados, confiriéndoles un plazo de
«meo días para formular las observaciones
<|u< estimen pertinentes.
I I abandono del procedimiento declarado
l><>i el 11 ibunal producirá los efectos previstos
en el ululo XVI del Libro Primero del Código
de P hk rdimiento Civil, art. 33 B de la LOC.

572 \
 CAPÍ TULO XÍII
RECURSO DE REVISIÓN

1. REGLAMENTACIÓN
Este recurso se encuentra regulado en tres distintos ordenam ientosjurídicos.
Por un lado, en los arts. 810 a 816 del CPC. Por el otro, en los arts. 657 a 667
del Código de Procedim iento Penal; y, finalm ente, en los arts. 473 a 480,
bajo el rótulo Revisión de sentencias firmes, del Código Procesal Penal, con las
m odalidades y alcances que veremos a continuación.

2. CONCEPTO
La revisión es la acción declarativa, de com petencia exclusiva y excluyente de
una sala de la Corte Suprem a, que se ejerce para invalidar sentencias firmes
o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustam ente en casos
expresam ente señalados por la ley.

3. CARACTERÍSTICAS
En nuestro ordenam iento jurídico la revisión presenta las siguientes carac­
terísticas:
a) Es una acción declarativa más que recurso extraordinario; puesto
que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecuto­
riada.764
b) Se interpone directam ente ante la Corte Suprem a para que sea co­
nocido por ella en sala.

764 En el segundo inform e de la Com isión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado se dejó expresa constancia que la revisión “no es propiamente un
recurso en la medida que su presupuesto es la existencia de una sentencia firme, sino que
una acción encaminada a enervar el cum plim iento de dicha sentencia, razón por la cual se
prefirió contemplarla en el título concerniente a la ejecución de las sentencias, por su carácter
de excepción a tal ejecución”. FERNANDO LOGROÑO Y OTROS, Reforma Procesal Penal Génesis,
Historia sistematizada y Concordancias, t. III, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 440.

573
 1.OS RKCURSOS PROOKSA! .If.S

c) De sci' concebido como recurso no constituye instancia, puesto que

sólo se analiza la causal que motiva su interposición. De ser concebido como
una acción declarativa, ella es conocida en única instancia y el Tribunal tiene
una com petencia especifica para conocer del mismo, representada por la
sola determ inación de los hechos y el derecho que perm ite pronunciarse
acerca de la causal invocada como fundam ento de ella.
d) Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte
Suprema.
e) Persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecuto­
riada.
f) Procede sólo por las causales que de m anera exhaustiva señala
la ley.

4. NATURALEZAJURÍDICA
Técnicam ente, como hem os avanzado, la revisión no es un recurso, sino
que una acción; puesto que no concurre en ella el requisito básico de todo
recurso, consistente en su interposición contra resoluciones que no se en­
cuentran firmes o ejecutoriadas.
De allí que se señala que la revisión es propiam ente una acción que per­
sigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada.
Desde el punto de vista term inológico, el legislador procesal penal ha
sido más preciso que el legislador civil. En efecto, el Código de Procedi­
m iento Penal se refiere a ella com o “la revisión de las sentencias firm es”
y no habla de “recurso de revisión”, com o lo hace su hom ónim o civil. En
el nuevo Código Procesal Penal no cábe duda en cuanto a su carácter de
acción declarativa, dado que la revisión no se regula dentro del libro III,
dedicado a los recursos, sino que en el párrafo 3o, titulado “Revisión de
sentencias firm es”, del Libro IV, “Procedim ientos Especiales y Ejecución”,
del Código Procesal Penal.

5. FUNDAM ENTO DEL RECURSO

Con la interposición de esta acción lo que se persigue es que lajusticia prim e
por sobre la seguridad jurídica configurada por la cosa juzgada. El legislador
ha entendido que la justicia debe prim ar cuando el asunto hubiera sido re­
suelto de m anera injusta, aun cuando con ello se sacrifique una institución
cardinal del derecho procesal: la cosa juzgada.
Sin em bargo y no obstante esta loable finalidad, el legislador no abrió la
posibilidad de la revisión para cualquier causal, sino que sólo respecto de los
casos y con los requisitos que señala la ley y, tratándose del proceso penal,
sólo respecto de ciertas resoluciones.

574
 CAP. XIII. RECURSO 1)1' REVISIÓN

6. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE

LA REVISIÓN
En m ateria civil la revisión procede en contra de las sentencias firmes o
ejecutoriadas, que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprem a, co­
nociendo de los recursos de casación y revisión.
Como se ha señalado por la jurisprudencia, conform e fluye de lo es­
tablecido en los artículos 810 y 815 del Código de Procedim iento Civil, el
recurso de revisión corresponde a un m edio de im pugnación de carácter
excepcional y extraordinario, cuyo objeto es que esta Corte Suprem a inva­
lide una “sentencia firm e”, en los casos expresam ente previstos por la ley.
Por lo tanto, sólo son susceptibles de revisión las resolucionesjudiciales que
tengan carácter de “sentencia” y, luego, que hayan adquirido el carácter de
firmes o ejecutoriadas.765
En m ateria penal la revisión procede sólo respecto de las sentencias
condenatorias de crim en o simple delito, aun cuando hubieren sido pro­
nunciadas por la Corte Suprem a. Así se desprende de los arts. 58 y 657 del
Código de Procedim iento Penal y 473 del Código Procesal Penal. El art. 58
del Código de Procedim iento Penal señala que “C ontra las resoluciones dic­
tadas por la Corte Suprem a no se da otro recurso que el de revisión, en su
caso”; por su parte, el inc. I o del art. 657 de ese cuerpo legal nos indica que
“la Corte Suprem a podrá rever extraordinariam ente las sentencias firmes
en que se haya condenado a alguien por un crim en o simple delito, para
anularlas [...]”.
Por su pane, la prim era parte del art. 473 del Código Procesal Penal
refiere que “la Corte Suprem a podrá rever extraordinariam ente las senten­
cias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crim en o simple
delito, para anularlas, en los siguientes casos [...]”.
En consecuencia, tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal
penal no procede la revisión en contra de sentencias penales absolutorias,
ni contra las condenatorias por faltas.

7. CAUSALES O FACTORES QUE HABILITAN

SU INTERPOSICIÓN
7.1. En m a t e r ia c iv il

Las causales que posibilitan la interposición de la revisión están previstas,

de m anera exhaustiva, en el art. 810 del Código del ram o. Señala dicha
disposición: “La Corte Suprem a de Justicia podrá rever una sentencia firme
en los casos siguientes:
I o. Si se ha fundado en docum entos declarados falsos por sentencia
ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever”.
765 C. Suprema, sentencia de 23 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I a, p. 150.

575
 l.Q.S RECURSOS PROCESALES

Debemos tener presente que los documentos falsos así declarados pueden
haber sido uno de los tantos antecedentes que se han tom ado en conside­
ración en el fallo que se trata de rever.
“[...] 2°. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido estos
condenados por falso testimonio dado especialm ente en las declaraciones
que sirvieron de único fundam ento a la sentencia”.
En este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los docum en­
tos, los testim onios falsos deben haber sido los únicos fundam entos ele la
sentencia recurrida.
Sin em bargo, en am bos casos es m enester para acoger el recurso de
revisión que exista una sentencia ejecutoriada condenatoria que declare la
falsedad de los docum entos, o el perjurio de los testigos.
“[...] 3o. Si la sentencia firme se ha ganado injustam ente en virtud de
cohecho, violencia u otra m aquinación fraudulenta, cuya existencia haya
sido declarada por sentencia de térm ino”.
En este evento, es necesario que se haya intentado un proceso fundado
en esos hechos y que se haya condenado al juez. Así lo dispone el art. 331 del
Código O rgánico de Tribunales: “Ni en el caso de responsabilidad criminal
ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en eljuicio
de responsabilidad alterará la sentencia firm e”. Por tanto, para invalidar la
sentencia es m enester intentar siem pre el recurso de revisión, puesto que
la resolución que establece la responsabilidad crim inal o civil no invalida la
sentencia que hubiere generado ella.
“[...] 4o. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada y que no se alegó en eljuicio en que la sentencia firme recayó”.
Si se hubiere alegado la cosajuzgada en elju icio no será procedente
la revisión, puesto que en ese caso debió haberse deducido el recurso de
casación en la forma (art. 768 N° 6 del CPC).
Respecto del alcance de la expresión “alegar”, para los efectos de confi­
gurar el presupuesto que perm ite solicitar la revisión de la sentencia ejecuto­
riada, nos perm itim os transcribir a continuación el fallo de la Excma. Corte
Suprem a en el cual se aborda esta materia. Al efecto nos señala que “como
ya se ha expresado, el recurso en estudio funda la nulidad de la sentencia
firme, recaída en los juicios de tuición acum ulados, en la causal prevista en
el N° 4 del artículo 810 del Código de Procedim iento Civil. Disposición que
perm ite rever tal fallo, cuando se ha pronunciado contra otro pasado en
autoridad de cosajuzgada y que no se alegó en eljuicio en que la sentencia
ejecutoriada recayó. El llamado recurso de revisión se constituye en rigor en
una pretensión para hacer privar de efectos a una decisión jurisdiccional, que
el sistem ajurídico a priori le concede, en aras de una certezajurídica básica
en el ám bito de lajurisdicción y del proceso, las cualidades de inim pugnabi-
lidad y de inm utabilidad, cuando tal resolución concreta haya adquirido el
carácter de firme o ejecutoriada. Por su gravedad, las reglas que se contienen
en relación con este instituto procesal se constituyen en excepcionales y con
aplicación limitada a los casos taxativamente señalados en dicha norm a y por
576 \
 <JAK XIII. KKC.URSO DF REVISIÓN

consecuencia es un rem edio de carácter extraordinario, de tal m odo que

para que prospere esta pretensión invalidatoria debe resultar claram ente
dem ostrada que la sentencia en contra de la que se recurre se ha basado en
errores com etidos con ocasión de hechos constitutivos de ilícitos penales
declarados por m edio de otra sentencia, o que se encuentre en contradicción
con otras resoluciones judiciales firmes. De este m odo, el legislador exige
para la procedencia de la revisión que la sentencia se encuentre ejecutoriada;
que se señale de m anera concreta la causal de aquellas que taxativam ente
contem pla la ley; que respecto de estas se cum plan a su vez las condiciones
específicas que la configuran y por últim o que se interponga esta acción
dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la última notificación
de la sentencia objeto del recurso.
La cosajuzgada, en lo netam ente procesal, tiene una im portante signifi­
cación como excepción perentoria, toda vez que puede ser alegada dentro
del procedim iento de dilatorias, según el artículo 304 del Código de Pro­
cedim iento Civil, antes de discutirse el fondo de la pretensión del actor y
tam bién puede oponerse en cualquier estado del juicio como lo consigna el
artículo 310 del mismo cuerpo de leyes, sin peijuicio que puede constituir
tam bién una defensa básica en el trám ite de la contestación de la dem anda.
Pero además se constituye como fundam ento o causal de recursos procesales.
De este m odo, el legislador por la trascendencia del proceso jurisdiccional,
como m edio racional y justo para dar solución de m anera única y definitiva a
los conflictos de partes, ha creado los mecanismos para que el juicio concluya
de una sola m anera y para siem pre, a fin de evitar repeticiones de la misma
contienda entre iguales partes y para que los titulares puedan ejercerlas a
fin de hacer valer la autoridad de cosajuzgada para enervar precisam ente la
posibilidad de concurrir sentencias que puedan contradecirse entre sí y pro­
vocar la incertidum bre jurídica que pudiera derivarse de esta repetición.
En lo que toca al recurso de revisión, el legislador previendo la posibilidad
extraordinaria de la inadvertencia o desconocim iento de existir ya un fallo
ejecutoriado, relativo a una cuestión fáctica y jurídica y con iguales conten­
dientes, ocurra que luego se dicte otro en el mismo sentido que adquiera
el carácter de firme, y por tal motivo contem pló la factibilidad de rever y
anular la segunda decisión jurisdiccional, considerando, por supuesto, el
cum plim iento de la triple identidad que señala el artículo 177 del Código
de Procedim iento Civil, y por ello la ley estableció para la procedencia de
la causal prevista en el N° 4 del artículo 810 del mismo Código com o requi­
sito el que adem ás la cosajuzgada no se haya alegado en el juicio en que la
sentencia firm e recayó.
“A legar”, según el D iccionario de la Real Academ ia Española, en su
acepción relativa a derecho, dice que corresponde: “Dicho del interesado
o de su abogado: A rgum entar oralm ente o por escrito, hechos y derechos
en defensa de su causa”. A su vez, en el Vocabulario Jurídico publicado por
la Asociación H enri C apitant bajo la dirección de Gérard Cornu, Editorial
Temis, 1995, se define la voz “alegar” por extensión como “invocar ante los
tribunales una excusa”. En sentido restringido es: “invocar en su defensa ante
un juez un elem ento de justificación, principalm ente una excusa”, y, de un
577
 LOS RECURSOS PROCIÍSALKS

m odo más general: “presentar ante la justicia un hecho, invocar un argu­

m ento de hecho en apoyo de una pretensión form ulada por el dem andante
o por el dem andado”. En nuestro Código Procesal Civil la expresión aludida
tam bién tiene un sentido jurídico determ inado, en cuanto afirm a la posibi­
lidad de ejercer un derecho o garantía procesal, en defensa de pretensiones
que puedan hacerse valer, por alguna de las partes en juicio . Así se puede
señalar el artículo 119 en cuanto al Tribunal deberá pronunciarse acerca de
causas de inhabilidad alegada en los incidentes de recusación e implicancia;
en la alegación del abandono del procedim iento en los artículos 154, 155
y 157; en los requisitos de la sentencia definitiva del artículo 170, cuando
dispone que deberá contenerse la enunciación breve de las excepciones o
defensas alegadas por el dem andado; en el artículo 310, en cuanto exige que
las excepciones que indica deban ser alegadas por escrito; el artículo 768
N° 6, que prescribe que el recurso de casación en la form a ha de fundarse
precisam ente en alguna de las causas siguientes: en haber sido dada contra
otra pasada en autoridad de cosajuzgada; siem pre que esta se haya alegado
oportunam ente en el juicio.
Del últim o ejem plo fluye de m anera categórica que la actividad de
alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la
cosa juzgada como causal de recursos procesales, considerando la actividad
positiva o negativa del impulso procesal que efectúa una parte en el juicio,
si la alega, como un acto jurídico de apoyo a una pretensión, le servirá para
justificar, a lo más, el recurso de casación en la forma, si esa pretensión le
ha sido expresam ente negada por el juez y, por el contrario, si no desarrolla
actividad form al de invocación de la cosa juzgada, le queda reservada esta
alegación, como única y prim era actividad en el recurso de revisión. Será
esta inactividad la que lo habilitará para hacer procedente la acción de nu­
lidad contra la sentencia firm e que se opone a otra pasada en autoridad de
cosajuzgada.
(...)
(...) El recurso de revisión en estudio no ha cum plido con una exigencia
básica para hacer concurrente la causal prevista en el N° 4 del artículo 810
del Código de Procedim iento Civil, cual es la inexistencia en el juicio en el
cual recayó la sentencia recurrida de alegación sobre la excepción de cosa
juzgada, porque precisam ente el recurrente, en conocim iento de un fallo
anterior, que en su opinión entraba en contradicción con las pretensiones
aducidas en los procesos de tuición, requirió en su tiem po de lajurisdiccion
un pronunciam iento sobre el tema, con lo cual se produjo la alegación que
exige el legislador para privar al interesado del ejercicio de este procedimiento
de nulidad excepcional, todo lo cual conduce a su rechazo (...).766
En otra sentencia, la mism a Corte nos ha indicado que la excepción de
cosajuzgada, para el caso que nos ocupa, debe ser alegada, según lo ordena
el artículo 810 N° 4 del Código de Procedim iento Civil. La expresión alegar
no implica solamente señalar o form ular la excepción por la parte interesada,
sino que esta debe ser planteada form alm ente y a su respecto debe existir
7(36 C. Suprema, rol 3660 de 2004. sentencia de 2 de agosto de 2005.

578
 CAI’. XIII. RECURSO DE REVISIÓN

un pronunciam iento expreso, como lo exige el artículo 170 N° 6 clel mismo

Código, circunstancia que se echa en falta en la sentencia cuya revisión se
pide.707

7.2. En m a t e r ia p e n a l

Las causales están tratadas en los arts. 657 del Código de Procedim iento
Penal y 473 del Código Procesal Penal, los que son de idéntico tenor, salvo
que se incorpora en el nuevo sistema procesal una quinta causal. Al efecto,
disponen esos preceptos: “La Corte Suprema podrá rever extraordinariam ente
las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o
simple delito, para anularlas, en los casos siguientes:
I o. Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estén sufriendo
condena dos o más personas por un mismo delito que no haya podido ser
com etido más que por una sola;
2o. C uando esté sufriendo condena alguno com o autor, cóm plice o
en cubridor del hom icidio de una persona cuya existencia se com pruebe
después de la condena;
3o. C uando alguno esté sufriendo condena en virtud de sentencia que
se funde en un docum ento o en el testim onio de una o más personas, siem­
pre que dicho docum ento o dicho testim onio haya sido declarado falso por
sentencia firm e en causa criminal, y
4°. Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere
o se descubriere algún hecho o apareciere algún docum ento desconocido
d urante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la
inocencia del condenado”.
La cosajuzgada, prevista en el N° 4 del art. 810 CPC, no aparece expre­
sam ente señalada. Sin em bargo se puede encuadrar en el N° 4 de dicho
art. 657 del Código de Procedim iento Penal y en la letra d) del art. 473 del
Nuevo Código Procesal Penal.
La quinta causal que se prevé en la letra e) del Código Procesal Penal
es la siguiente:
“[...] e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada
a consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado
o de uno o más de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya
existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firm e”.
Conform e se deja expresa constancia en el Segundo Inform e de la Co­
misión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglam ento del Senado se
entiende que, en el caso de la letra e ), la sentencia debe ser consecuencia de
la prevaricación o el cohecho, y que si alguna de estas no hubiere m ediado
no habría habido condena.
''‘i’7 C. Suprema, sentencia de 15 de julio de 2003, RDJ, t. C, sec. Ia, p. 116.

579
 LOS RECURSOS PROCESALES

Entendem os que esta nueva causal reglam entada en el nuevo sistema

penal no hace más que explicitar un hecho gravísimo no contení-
l»i(»( e sa l
pl.ido en el Código de Procedim iento Penal, pero que puede perfectam ente
siibsumirse en el N° 4 del art. 657 de este Código.

8. COMPETENCIA
I I denom inado “recurso” de revisión siem pre debe interponerse ante la
i orle Suprema, que tiene com petencia exclusiva y excluyente para cono-
( ci lo y fallarlo.

9. SUJETOS DEL RECURSO

I n materia civil puede interponer el recurso la parte agraviada.
En materia penal, según lo dispone el art. 658 del Código de Procedimiento
l’enal, y 474 del Código Procesal Penal, puede interponer esta acción:
1. El Ministerio Público;
2. El condenado;
3. El cónyuge del condenado;
I Los ascendientes, descendientes o herm anos del condenado;
5. El condenado que ha cum plido su condena, y
f>. I ,os parientes antes señalados del condenado que hubiere m uerto y
se tratase de rehabilitar su m em oria.

10. FORMA DE INTERPONERLO

I Je b e interponerse por escrito en el que deberá m encionarse la causal res­
pe» uva y los docum entos que acreditan esa causal.
1.1 art. 659 del Código de Procedim iento Penal en su inc. I o establece
que El recurso expresará con precisión su fundam ento legal, será firm ado
poi un procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el m inisterio
público, y se acom pañarán a él los docum entos que com prueben los hechos
e II que se funda.
Si la causal fuera la del núm ero 2o del art. 657 del Código de Procedi­
miento renal o la de la letra b) del art. 473 del Código Procesal Penal, la
•<li< ¡tud de revisión señalará además los medios con que se intenta probar
qu< la | )crsona víctima del pretendido homicidio ha vivido después de la fecha
en que la sentencia supone el fallecim iento; y si fuere la del núm ero 4o del
mi (>.r>7 del cpp o de la letra d) del art. 473 antes m encionado, la solicitud
Indi» -na el hecho o docum ento desconocido durante el proceso, expresará
I»• medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acom pañará, en su
i ■ el docum ento o, si no fuere posible, se m anifestará al m enos su natu-
i .il< /a y el lugar y archivo en que se encuentra” (inc. 2o art. 659).
580
 CAP. XIII. RbX.URSO DE REVISIÓN

En ambos casos deben cum plirse las norm as de com parecencia ante la
Corte Suprem a.

11. PLAZO O TÉRM INO LEGAL PARA INTERPONERLO

11.1. M a t e r ia c iv il
El art. 811 del CPC establece que “el recurso de revisión sólo podrá interpo­
nerse dentro de un año, contado desde la fecha de la últim a notificación de
la sentencia objeto del recurso” (inc. 1°).
Lo expresado por este artículo se contrapone con lo que a su vez señala
el art. 174 del mismo cuerpo legal, en orden a determ inar cuándo se en­
tiende ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debem os entender, para
m antener la arm onía que debe existir dentro del sistema del Código, que
el art. 811 es im preciso y que, por tanto, el recurso habrá de ser interpuesto
dentro del plazo de un año contado desde que la sentencia quedó firme o
ejecutoriada.
“Si se presenta pasada este plazo, se rechazará de plano” (inc. 2o).
Por la lentitud que caracteriza la tram itación de los asuntos judiciales en
nuestro país, resultaría casi imposible interponer este recurso en los casos del
art. 810 Nos 1 a 3. A tendido este hecho, que no dejó de ser considerado por
el legislador de 1902, es que el inciso final del art. 811 perm ite interponer
el referido recurso antes. En efecto, señala el precepto que “si al term inar
el año no se ha aún fallado en el juicio dirigido a com probar la falsedad de
los docum entos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra
m aquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el
recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inm ediatam ente después de obtenerse
sentencia firm e en dicho juicio ”.

11.2. M a t e r ia penal

Los arts. 658 del Código de Procedim iento Penal y 47 4 del Código Procesal
Penal, disponen categóricam ente que la acción de revisión podrá ser inter­
puesta, “[...] en cualquier tiem po

12. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

EN LA CAUSA EN QUE SE DICTÓ LA SENTENCIA
QUE SE PRETENDE IMPUGNAR
En esta m ateria se siguió la regla general en virtud de la cual el recurso no
suspende el cum plim iento del fallo.
581
 I,< )S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

12.1. M a t e r ia c iv il

Señala el inciso 1° dei art. 814 del CPC que “por la interposición de este recurso
no se suspenderá la ejecución de la sentencia im pugnada”, confirm ando la
regla general antes indicada.
Con todo, el inc. 2° del art. 814 señala que el Tribunal puede “en vista
de las circunstancias, a petición del recurrente, y oído el ministerio público,
ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siem pre que aquél
dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que
se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso
sea desestim ado”.

12.2. M a t e r ia penal

En el antiguo sistema procesal penal el art. 661 es el que se ocupa de los

efectos en el cum plim iento del fallo: “La interposición del recurso de revi­
sión no suspenderá el cum plim iento de la sentencia que se intenta anular,
a m enos que, por tratarse de una pena irreparable, el Tribunal ordene la
suspensión hasta que el recurso sea fallado”.
La excepción es de toda lógica. Asimismo, en este caso, la suspensión
de la ejecución puede ser decretada de oficio o a petición del recurrente o
del m inisterio público.
En el nuevo sistema procesal penal se m antiene la regla general consis­
tente en que la solicitud de revisión no suspenderá el cum plim iento de la
sentencia que se intenta anular (art. 477 inc. I o).
Sin em bargo, se am plían los casos en los cuales puede decretarse la
suspensión no sólo a la pena irreparable, lo que resulta de toda lógica si
atendem os a que todas las penas en el sistema penal revisten el carácter de
irreparables, ciado que no es posible restituir los días privados de libertad
injustam ente. De acuerdo con ello, se dispone que si el Tribunal lo estimare
conveniente, en cualquier m om ento del trámite podrá suspender la ejecución
de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las m edidas
cautelares personales a que se refiere el párrafo 6o del título V del Libro
Prim ero (art. 477 inc. 2°).

13. TRAMITACIÓN
A este respecto será m enester distinguir:

13.1. M a t e r ia c iv il

Se ocupan del particular los arts. 813 y 814 del Código del ramo.
Presentado el recurso, debe éste cumplir con los requisitos de form a que
hemos visto anteriorm ente. El Tribunal al exam inar su admisibilidad puede:
582
 CAI». XIII. RECURSO DF. REVISION

a) Declararlo inadm isible cuando, atendidos los antecedentes, se haya

interpuesto Hiera del plazo'de un año, contado de la form a señalada ante­
riorm ente.
b) D eclararlo adm isible. En este evento, el T ribunal o rd en ará que se
traigan a la vista todos los antecedentes d elju icio en que recayó la sen­
tencia im pugnada, y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia
para que com parezcan en el térm ino de em plazam iento a hacer valer su
derecho.
Transcurrido el térm ino de em plazam iento, el Tribunal debe conferí i
traslado al m inisterio público y evacuado que sea el inform e del fiscal, se
dicta la resolución “autos en relación” procediendo a la vista de la causa.

13.2. M a t e r ia l penal

13.2.1. En el antiguo sisteyn a procesal penal

La tram itación del recurso de revisión está prevista en los arts. 659 y 660
del Código de Procedim iento Penal. Para establecer la tram itación a que
deberá som eterse la revisión es m enester distinguir la causal por la que se
interpone:
a) “Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el art. 657
y se hubiera ofrecido rendir prueba de testigos, el Tribunal señalará al efecto
un térm ino prudencial y com isionará para recibirla a uno de sus m iem bros,
o al juez letrado del departam ento en que se encuentran los testigos, si la
com parecencia de estos ante el Tribunal ofreciere graves inconvenientes.
Tan pronto como expire el térm ino, serán oídos el procesado y el fiscal, y
se m andarán traer los autos en relación sin más trámites, a m enos que el
Tribunal decrete nuevas diligencias para m ejor resolver” (art. 660).
El Código no establece un plazo para evacuar el traslado conferido al
reo y al fiscal, por lo que dicho térm ino debe ser fijado por la misma Corte
Suprem a.
Si el recurso de revisión fue interpuesto por el fiscal, en representación del
m inisterio público, se om ite el trám ite de su vista: “A pareciendo interpuesto
el recurso en form a legal, se dará traslado de él al fiscal, o al procesado si
el recurrente hubiere sido el m inisterio público; y en seguida se m andará
traer la causa en relación; y, vista en la form a ordinaria, se fallará sin más
trám ites” (art. 659, inc. 4o).
b) Si se trata de las otras causales, se sigue el siguiente procedim iento:
se da traslado del recurso al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiere
sido el m inisterio público. Si el recurso se funda en el prim er motivo de los
señalados en el art. 657, la Corte Suprema, previa vista de la causa, al declarar
la contradicción entre las sentencias (si en efecto existe) anulará una y otra
y m andará instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda.
583
 LOS RECURSOS PROCESALES

13.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

La tram itación de la acción de revisión está reglam entada en los arts. 475,
•176, y 478 del Código Procesal Penal.
La solicitud de revisión se debe presentar ante la secretaría de la Corte
Suprema.
Dicha solicitud debe expresar con precisión su fundam ento legal y acom­
pañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se solicitare, y los documentos
(jue com probaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuere la
de la letra b) del art. 473, la solicitud deberá indicar los medios con que se
intentare probar que la persona víctima del pretendido hom icidio, hubiere
vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere
la de la letra d), indicará el hecho o el docum ento desconocido durante el
proceso, expresará los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se
acom pañará, en su caso, el docum ento o, si no fuere posible, se manifestará
al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.
La solicitud de revisión que no cum pliere con los requisitos formales
previstos precedentem ente por el legislador, o que adoleciere de manifiesta
(alta de fundam ento, será rechazada de plano, decisión que deberá tomarse
por la unanim idad del Tribunal.
En el nuevo sistema procesal penal se incorporó expresam ente el control
de admisibilidad de la solicitud de revisión no sólo por motivos formales,
sino que por la manifiesta falta de fundam entos. Dicha m edida se adoptó “en
conocim iento de que se presentan ante la Corte Suprem a muchas de estas
solicitudes de m anera liviana, sin realjusdficación, ampliando las facultades de
la Corte para rechazarlas de plano, siempre que así lo acuerde por unanimidad,
cuando adolezcan de notoria falta de fundam ento. Ello porque precisamente
al no tener plazo para presentar la revisión, no hay prem uras que justifiquen
una presentación incompleta, sin peijuicio de que al pronunciarse sobre la
admisibilidad el Tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinen-
les, lo que en ningún caso puede significar una nueva investigación”.768
En cam bio, si la solicitud se interpone dando cum plim iento a los re­
quisitos form ales y sin adolecer de m anifiesta falta de fundam ento, se debe
dar traslado de la petición al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el
ministerio público; en seguida, se m andará traer la causa en relación y, vista
rn la form a ordinaria, se fallará sin más trám ite.
En el nuevo sistema procesal penal se dispuso expresam ente que en la
11 am itación de la revisión no podrán probarse por testigos los hechos en que
se funda la solicitud (art. 476 del Código Procesal Penal).769
7,’HSegundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Sciiado; Discusión Particular, art. 437. FERNANDO LONDOÑO Y OTROS, Reforma Procesal Penal
( '•rnasts, Historia sistematizada y concordancias, t. III, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 450.
76í) Dicha medida se adoptó atendido que “el propósito que persigue la solicitud es anular
una sentencia en etapa de cumplimiento, le preocupó a la Comisión que se pretenda acreditar
alguno de los hechos en que se funde la petición mediante prueba testimonial. Adicional-
inentc, tuvo en cuenta que las reglas vigentes permiten que se encom iende su recepción a
uno de los miembros del Tribunal, pero que en el texto de la Cámara de Diputados ella debe
i endirse ante el Tribunal en su conjunto.

584
 CAP. XIII. RECURSO DE REVISION

14. FALLO DEL RECURSO DE REVISIÓN

M ediante el recurso de revisión se busca invalidar un fallo ejecutoriado,
siendo, por tanto, una acción que persigue la declaración de nulidad de la
sentencia firme.
En caso de que el Tribunal se pronunciare acerca de la nulidad del fallo,
en algunos casos sería necesario instruir un nuevo proceso; y en otros será
suficiente con la resolución que recae sobre el recurso de revisión, como
ocurre cuando se vulnera la cosa juzgada.

14.1. M a t e r ia c iv il

Señala el art. 8 1 5 del CPC que “si el Tribunal estima procedente la revisión
por haberse com probado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda,
lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia im pugnada.
En la misma sentencia que acepte el recurso de revisión declarará el
Tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el prim er caso determ inará,
además, el estado en que queda el proceso, el cual se rem itirá para su cono­
cim iento al Tribunal de que proceda.
Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en
el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas”.
Por tanto, las declaraciones hechas en el recurso de revisión sirven de
base para el nuevo juicio, con eficacia de cosajuzgada refleja.
La sentencia que rechaza el recurso de revisión dispondrá la devolución
de los antecedentes que se hayan traído a la vista, y se condenará en costas
al recurrente (art. 816 CPC).

14.2. M a t e r ia penal

14.2.1. En el antiguo sistema procesal penal

El recurso acogido invalida la sentencia im pugnada o recurrida.
Esta exigencia es perfectamente lógica en el contexto del nuevo Código de velar por la
inmediación del Tribunal en pos de que se forme directamente su convicción sobre los hechos,
pero causaría dificultades prácticas considerables en su funcionamiento, por el tiempo que
debería destinarse a la evacuación de esta diligencia.
Consideró también la Comisión que son muy pocos los casos en que se deben probar
hechos, las pruebas que debe presentar deben ser concluyentes, no simples sospechas, no se
trata de un nuevo juicio. Es diferente la convicción a que debe llegar la Corte en este caso,
para admitirlo a tramitación basta que tenga fundamentos, pero para acoger el recurso la
convicción del Tribunal debe ser completa.
En virtud de estas razones, la Comisión optó por declarar improcedente la prueba testimo­
nial para acreditar los hechos en que se funde la solicitud de revisión”. FERNANDO LONDOÑO
Y OTROS, Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y Concordancias, t. III, Editorial
Jurídica de Chile, 2003, p. 452.

585
 LOS RECURSOS PROCESALES

El Tribunal, por regla genen.il, tratándose de fallos que acogen el recurso

interpuesto, ordenará la instrucción de un nuevo proceso. Esto fluye de lo
preceptuado en los arts. 657 Nos 1, 2 y 3; 063 y 664 del Código de Procedi­
m iento Penal.
Señala el art. 663 que “Si la Corte estim are probado que la persona que
se consideraba víctima de hom icidio existió después de la fecha en que la
supone fallecida la sentencia atacada, anillará esta.
Si encontrare mérito, m andará seguir causa por el juez correspondiente.
Si no hallare m érito para nuevo procedim iento, m andará poner en
libertad al condenado rem atado”.
Agrega el art. 664 que “La Corte, en fuerza de la sentencia ejecutoriada
que declara la falsedad del docum ento o de la declaración o declaraciones
en que se fundó la sentencia condenatoria, anulará esta, y m andará que el
juez com petente instruya nuevo proceso en la form a ordinaria.
En el nuevo proceso no se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la
sentencia ejecutoriada”.
Excepcionalm ente, no será necesario que se instruya un nuevo proceso
cuando se haga valer la causal establecida en el art. 657 N° 4 (acaecim iento
o descubrim iento de hechos o docum entos desconocidos), dentro de la cual
cabe la cosajuzgada; y en la causal del N° 2, cuando de los antecedentes se
desprendiera que la víctima del hom icidio goza de buena salud.
Respecto del nuevo proceso que eventualm ente pueda instruirse, el
Código se encarga de establecer las siguientes norm as especiales:
a) No se oirá a los testigos cuyo perjurio declaró la sentencia ejecuto­
riada.
b) No podrá participar el juez que dicf.ó la sentencia declarada nula. En
efecto dispone el art. 665 que “N inguno de losjueces que hubieren interve­
nido en el pronunciam iento de la sentencia que se declare nula en virtud de
las disposiciones del presente Título, podrá tom ar parte en el nuevo juicio
que la Corte Suprem a m andare instruir con arreglo a los tres artículos que
preceden”.
Este precepto ha de ser concordado con el art. 195 del C O T , en cuya virtud
están implicados para conocer de un asunto losjueces que han manifestado su
dictam en sobre la cuestión pendiente, con conocim iento de los antecedentes
necesarios para pronunciar sentencia (causal 8a). Y ello es lógico, porque el
juez no sólo conoció, sino que falló equivocadam ente el asunto.
c) El recurso de revisión tam bién adm ite la reformatio inpeius o reform a
en peijuicio. En efecto, prescribe el art. 666 que “En el nuevo proceso, los
jueces deberán aplicar la ley aunque la pena sea mayor a la im puesta por la
sentencia anulada.
En este caso, siendo posible, se descontará de la nueva pena la que el
procesado llevaba sufrida a consecuencia de la condena anterior”.
El sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprem a puede
hacer uso de la facultad que le concede el art. 667, o sea, la posibilidad de
publicar el fallo en el Diario Oficial. Señala el precepto en cuestión: “Si la
586
 CAP. XIII. RECURSO DE REVISIÓN

sentencia de la Corte Suprem a o la que pronunciare el Tribunal llamado a

conocer de la nueva causa, declara haber sido probada satisfactoriamente
la com pleta inocencia del acusado, podrá este exigir que dicha sentencia se
publique en el Diario Oficial, y que se le devuelvan por quien las hubiere
percibido las sumas que haya pagado en razón de costas e indem nización
de perjuicios en cum plim iento de la sentencia anulada.
El mismo derecho corresponderá a los herederos del condenado que
hubiere fallecido”.
Por ultimo, respecto del recurso de revisión es im portante tener presente
que para interponerlo en materia civil se requiere siempre el pronunciam iento
de una sentencia previa para que se configure la causal. Es por ello que la
prueba docum ental fundam ental estará constituida por los respectivos fallos.
En cambio, en materia penal, no es necesaria la previa dictación de sentencia,
ejem plo: la causal del N° 2 del art. 657, situación que puede acreditarse por
cualquier m edio de prueba.

14.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

La resolución de la Corte Suprem a que acogiere la solicitud de revisión de­
berá siem pre declarar la nulidad de la sentencia firme condenatoria.
Adicionalm ente, sólo si de los antecedentes resultare fehacientem ente
acreditada la inocencia del condenado, la Corte Suprem a deberá además
dictar, acto seguido y sin nueva \ista, pero separadam ente, la sentencia de
reem plazo absolutoria que corresponda. Debemos tener presente que en esta
m ateria se estableció expresam ente en el segundo inform e de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que “la resolución
sólo producirá efectos si la Corte anula el fallo, y en este evento solam ente
podría dictar sentencia de reem plazo para absolver al condenado, pero no
para condenar por otro delito, tam poco puede determ inar por ese solo he­
cho la realización de un nuevo juicio, porque esa decisión la debe tom ar el
ministerio público, a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal.
El ministerio público podrá iniciar o no otra acción, según la prueba de que
disponga, salvo por el delito específico por el que ha sido absuelto”.770
Asimismo, cuando hubiere m érito para ello y así lo hubiere recabado
quien hubiere solicitado la revisión, la Corte podrá pronunciarse de inm e­
diato sobre la procedencia de la indem nización a que se refiere el art. 19,
N° 7, letra i) de la Constitución Política.
Si la sentencia de la Corte Suprem a o, en caso de que hubiere nuevo
juicio, la que pronunciare el Tribunal que conociere de él, com probare la
completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, este podrá exigir
que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se
devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hubiere pagado en
razón de multas, costas e indem nización de perjuicios en cum plim iento de la
770 FERNANDO LONDOÑO Y o t r o s . Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y
concordancias, t. III, E d ito rial Ju ríd ic a de C hile, 2003, p. 457.

587
 LOS RECURSOS PROCESALES

c 111 (• 11 <i.i .mulada. Además, la sentencia ordenará, según el caso, la libertad

drI im putado y la cesación de la inhabilitación (art. 479 inc. Io).
I\l cum plim iento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que em anan
dr rl sci á conocido por eljuez de letras en lo civil que corresponda, enjuicio
sum ario (art. 479 inc. 2°). Los mismos derechos que se contem plan para el
m n d rn a d o corresponderán a los herederos del condenado que hubiere
l.illr< ido (art. 479 inc. 3°).
Si rl ministerio público resolviere formalizar investigación por los mismos
hr< líos sobre los cuales recayó la sentencia anulada, el fiscal acom pañará en
I.i .ludiruc ía respectiva copia fiel del fallo que acogió la revisión solicitada
(ai ( 180 ).

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593
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594
 ÍNDICE

D ed ica to ria .................................................................................................................................................. 7

P ró lo g o .......................................................................................................................................................... 9
A b re via tu ra s................................................................................................................................................ 15

C apítulo I
IN T R O D U C C IÓ N
I. C o n c e p t o de im pu g n a c ió n .......................................... 17
II. L o s RECURSOS........................................................... 20
1. E t im o lo g ía ........................................................................................................................................ 20
2. C o n cep to .......................................................................................................................................... 21
3. E lem en tos ........................................................................................................................................ 21
4. A nálisis de los referid os ele m en to s .................................................................................. 22
5. F u n d am en tos d e los r e c u r s o s ................................................................................................ 30
6. F u en tes d e los r e c u r s o s ............................................................................................................. 31
6/1. C o n stitu ción P olítica de la R e p ú b lic a ................................................................... 31
6.1.1. F u en te directa .................................................................................................... 31
6.1.2. F u en te in d ir e c ta .................................................................................................. 34
6.2. C ó d igo O rgán ico de Tribunales ............................................................................. 34
6.2.1. F u en te directa. El C ód igo O rgán ico d e T ribunales es fu en te
d ir e c ta ........................................................................................................................ 34
6.2.2. F u en te in d ir e c ta .................................................................................................. 35
6.3. C ód igo d e P ro ced im ien to C iv il................................................................................ 37
6.4. C ó d ig o d e P ro ced im ien to P e n a l ............................................................................. 37
6.5. C ó d igo P rocesal P enal .................................................................................................. 38
6.6. R egu lación d e los recursos en diversos p ro ced im ien to s esp eciales . . 39
6.6.1. D erech o del Trabajo ........................................................................................ 39
6 .6.2. D erech o de F a m ilia .......................................................................................... 40

595
 LOS RECURSOS PROCESALES

(>.6.3. |u /g a d o s de P olicía Local .................................................................................40

6.6.4. D erech o Tributario ..............................................................................................41
6.6.5. D ecreto Ley N° 211 ..............................................................................................42
6.7. Sistem a de recursos resp ecto de los tribunales arbitrales ............................43
7. ( Clasificación de los r e c u r s o s ......................................................................................................44
7.1. De acuerd o con la fu en te de los r e c u r s o s ..............................................................45
7.2. C on form e a su p ro ced en cia en con tra de la m ayor o m en or cantidad
de r e so lu c io n e sju d ic ia le s y de las causales qu e le sirven de fu n d a­
m en to .........................................................................................................................................45
7.3. Según la finalidad p e r s e g u id a .................................................................................. ....46
7.4. De acuerdo con el Tribunal ante el que se interponen y por quien se conoce
y f a l l a ....................................................................................................................................... ...48
7.5. M edios de gravam en y accio n es de im p u gn ación ...........................................49
7.6. Clasificación en relación con la resolución objeto de la im pugnación . 50
7.7. C lasificación en relación con el e fecto devolutivo que p rod u ce la in ­
terposición del recurso . ...51
7.S. C lasificación en rela ció n co n el e fec to su sp en sivo qu e p ro d u ce la
interp osición clel r e c u r s o ..................... ..........................................................................51
8. P rincipios aplicables al sistem a de recursos c h i le n o s ................................................52
8.1. P rincipio j e r á r q u ic o ...........................................................................................................52
8.2. P rincipio de la d ob le instan cia ...................................................................................53
8.3. P rincipio de la p reclu sión .......................................................................................... ...54
9. O bjetivos de los r e c u r so s.......................................................................................................... ...54
9.1. La nu lidad de una reso lu ció n .................................................................................. ...54
9.2. E n m iend a d e un a r e s o lu c ió n ........................................................................................55
9.3. P ued en perseguir otros objetivos, seg ú n su n a tu r a le z a ................................55
9.3.1. R ecurso de am paro .......................................................................................... ...56
9.3.2. R ecurso de p r o te c c ió n ........................................................................................56
9.3.3. R eq u erim ien to d e in ap licab ilid ad .......................................................... ...56
9.3.4. R eq u erim ien to d e in con stitu cio n a lid a d ................................................56
10. F acultades en virtud de las cuales se c o n o c e de los distin tos recursos . . . . 56
11. T ribunales ante los cuales se in te rp o n e n y c o n o c e n los recursos .................. ...57
12. R esolu cion es ju d iciales y los recursos ................................................................................58
13. La vinculación existen te en tre los recursos y las reso lu cio n esju d icia les . . . 62
14. La con figu ración de un p r o ced im ien to y su vin cu lación a los recursos . . . 68
15. El estado de las resolu cion es jud iciales y su vin cu lación con los recursos . . 70
15.1. R esolu cion es p e n d ie n t e s ..70
15.2. R esolu cion es qu e causan e j e c u t o r ia ..70
15.3. Sen ten cia firm e o e je c u to r ia d a ..72
15.4. S en ten cia de t é r m in o .......................................................................................................72
15.5. S en ten cia final ..72
16. La form a de las reso lu cio n esju d icia les y su vin cu lación con los recursos . 73

596
 ÍNDICK

17. V in cu lación en tre plazos y r e c u r s o s .................................................................................. 74

17.1. Plazos y o p o rtu n id a d es para ded u cir el r e c u r s o .......................................... 74
17.2. *La su sp en sió n de* los p la z o s .................................................................................... 7(3
17.3. Los recursos .................................................................................................................... 76
17.4. R en u n cia de los plazos para la interp osición de los r e c lu s o s ............. 77
18. El m and ato judicial y el p atrocin io en la in terp osición de los recursos . . . 77
18.1. El m and atario judicial y los r e c u r so s.................................................................. 77
18.2. Rol del ab o g a d o p a tr o c in a n te ............................................................................... 78
18.3. El p atrocin io y los recursos .................................. .................................................. 78
19. La co m p a recen cia an te los tribunales su periores d e j u s t ic ia ............................. 79
20. C om p eten cia y recursos .......................................................................................................... 79
21. Instancia y r e c u r s o s .................................................................................................................... 80
22. E fectos de la in terp o sició n d e u n recurso en el cu m p lim ien to de las reso­
lu cio n es ............................................................................................................................................ 81
22.1. R ecurso d e rectificación , aclaración o e n m ien d a ........................................81
22.2. R ecurso d e rep o sició n ..................................................................................................81
22.3. A p elación .............................................................................................................................81
22.4. R ecurso d e h e c h o .............................................................................................................82
22.5. R ecurso d e casación ........................................................................................................83
22.6. R ecurso d e queja .................................................. ..........................................................83
22.7. R ecurso d e revisión . . . . .......................................................................................... ...83
22.8. C on su lta . .............................................................................................................................83
23. E fectos de la in terp o sició n de u n recurso en cu an to a la su sp en sión del
p ro ced im ien to y efecto s d e la resolu ción ..................................................................... 84

C apítulo II
LA A C LA R A C IÓ N , RECTIFICACIÓ N O EN M IEN D A
1. R e g la m e n ta c ió n ............................................................................................................................ ...87
2. G en eralid ad es ..................................................................................................................................88
3. C o n c e p t o .............................................................................................................................................89
4. N atu ralezaju ríd ica .................................................................................................................... ...89
5. O bjetivo ............................................................................................................................................ ...91
6. R esolu cion es resp ecto d e las cuales p roced e ................................................................94
7. Sujeto y o p o r tu n id a d .....................................................................................................................95
8. T ram itación y efecto s qu e g en era la p resen tación d e un a solicitud de acla­
ración, rectificación o e n m i e n d a ....................................................................................... 96
9. R ecursos qu e p r o c ed en en contra de la resolu ción q u e aclara, rectifica o
e n m ien d a u n a sen ten cia y relación co n otros recursos ........................................ 97

597

&
 i .< >s k i-:c:u r s o s i’R( >cjá sa l es

C ap ím lo IíI
EL R EC URSO DE R EPO SIC IÓ N
1. R e g la m e n ta c ió n ............................................................................................................................. 99
2. G en eralid ades ................................................................................................................................ 99
3. C o n c e p t o .......................................................................................................................................... 100
4. Características ................................................................................................................................100
5. R esolu cion es en contra d e las cuales p r o c e d e .............................................................100
5.1. En el p r o c ed im ie n to c iv i l .............................................................................................100
5.2. En el p r o ced im ien to penal ........................................................................................102
6. S u j e t o ..................................................................................................................................................102
7. O p ortu n id ad procesal para d ed u cir el recurso de r e p o s ic ió n .......................... 102
7.1. En m ateria c iv i l .................................................................................................................. 102
7.1.1. R ecurso de rep osición que proced e exccp cio n alm en te en contra
de algunas sen ten cias in te r lo c u to r ia s.....................................................103
7.1.2. R ecurso de rep osición ordinario .............................................................103
7.1.3. R ecurso de rep osición e x tr a o r d in a r io .................................................. 103
7.2. En m ateria penal .............................................................................................................105
7.2.1. En el antigu o p ro ced im ien to p e n a l ........................................................105
7.2.2. En el nu evo sistem a procesal penal ........................................................105
8. Form a de d ed u cir el recurso de r e p o sic ió n .................................................................. 107
9. Tribunal ante el cual se in terp o n e y d eb e c o n o c er del recurso d e rep o­
sición .................................................................................................................................................. 108
10. T ram itación y efectos qu e p rod u ce la in terp o sició n del recurso de rep o­
sición .................................................................................................................................................. 108
10.1. En m ateria c iv i l................................................................................................................108
10.1.1. R esp ecto d e autos y d ecretos ................................................................108
10.1.2. R esp ecto d e la interlocutoria de p r u e b a ........................................109
10.2. En m ateria p en al .......................................................................................................... 110
10.2.1. En el an tig u o p ro ced im ien to p e n a l ..................... ............................110
10.2.2. En el n u evo sistem a procesal p e n a l .................................................. 111
11. F allo d el recurso de rep osición y recursos q u e p ro ced en en su contra . . . . 112
11.1. R ecursos en con tra d e la resolu ción qu e acoge el recurso d e rep o­
sición .....................................................................................................................................112
11.2. R ecursos en contra de la resolu ción qu e rechaza el recurso d e rep o­
sición .....................................................................................................................................114

C apítulo IV
EL R EC URSO DE APELAC IÓ N
1. G en eralid ades ................................................................................................................................117
2. R e g la m e n ta c ió n .............................................................................................................................119

598
 ÍNDJCK

3. C o n cep to ..........................................................................................................................................1-0
4. C aracterísticas ............................................................................. .................................................I-I
5. R esolu cion es en contra de las cuales p r o c e d e .............................................................I - I
5.1. En m ateria c iv i l ..................................................................................................................121
5.2. En el antigu o p ro ced im ien to penal .................................................................... 1-5
5.3. En el n u evo p roceso p e n a l .......................................................................................... 12(>
5.4. M otivos por los cu ales el legislad or esta b lece la im p ro ced en cia del
recurso de ap elación .....................................................................................................129
6. Causal qu e fu n d am en ta la in terp osición del r e c u r s o .............................................131
7. O bjeto del recurso de a p elación ........................................................................................131
8. S u j e t o ..................................................................................................................................................137
8.1. Revista el carácter d e parte ........................................................................................137
8.2. H ab er la parte sufrido un agravio o gravam en irreparable con la reso­
l u c ió n ....................................................................................................................................... 137
9. T ribunales qu e in tervien en en el recurso de a p e la c ió n ....................................... 138
9.1. El Tribunal qu e d ictó la resolu ción qu e se im p u g n a .................................. 138
9.2. El Tribunal su perior jerárq u ico de aqu el qu e d ictó la resolu ción im ­
p u g n a d a ..................................................................................................................................139
10. Plazo para in terp on er el recurso de a p e la c ió n .......................................................... 139
10.1. R egla general ..................................................................................................................139
10.2. S en ten cia definitiva .....................................................................................................139
10.3. A p ela ció n subsidiaria de la rep osición .............................................................141
10.4. Plazos especiales d e a p e la c ió n .............................................................................. 141
11. Form a de d ed u cir el recurso de ap elación .................................................................. 142
11.1. En m ateria c iv il...............................................................................................................142
11.1.1. R egla g e n e r a l..................................................................................................142
11.1.2. E x cep ció n ........................................................................................................146
11.2. En el antigu o p roceso penal .................................................................................. 147
11.3. En el nu evo proceso p e n a l........................................................................................148
12. Los efecto s de la ap elación y form as de co n ced erse el r e c u r s o ........................148
12.1. C o n c e p to .............................................................................................................................148
12.2. E fectos en qu e p u ed e ser co n ced id o el recurso de a p e la c ió n ............. 150
12.2.1. En el e fec to d evolu tivo y su sp en siv o a la vez o en am b os
efectos ................................................................................................................150
i 2'2.2. La ap elación se c o n c ed e en el so lo e fec to d e v o lu tiv o ............. 152
13. La ord en d e n o innovar en el recurso de a p e la c ió n ................................................158
13.1. R equ isitos de p ro ced en cia de la ord en d e n o innovar .......................... 158
13.1.1. Q ue se h u b iere c o n c ed id o u n a a p ela ció n en el solo efecto
d e v o lu tiv o ..........................................................................................................158
13.1.2. Q ue el apelante form ule una solicitud de orden de no innovar
ante el Tribunal de a lz a d a ........................................................................159
13.1.3. Q ue el Tribunal de alzada dicte u n a resolu ción fun dad a para
ios efectos de c o n c ed er la ord en de n o in n o v a r ........................159

599
 LOS RECURSOS PROCESALES

13.2. E fectos de la ord en de no innovar respecto de la resolu ción recu­

rrida .......................................................................................................................................159
13.2.1. S u sp en d er los efectos de la resolu ción r e c u r r id a .....................159
13.2.2. Paralizar el cu m p lim ien to de la resolu ción recurrida ..............160
13.2.3. F inalm ente, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para
restringir los efectos por resolu ción fundada de la orden de
no in n o v a r .......................................................................................................160
I 3.3. Tram itación de la solicitud de ord en de n o in n o v a r ................................160
13.4. Efectos que p rod u ce la resolu ción que recae en la orden de no in­
novar respecto del recurso de apelación ........................................................160
13.4.1. La orden d e n o innovar fue c o n c e d id a .......................................... 161
13.4.2. La orden de n o innovar n o fue co n ced id a .................................. 161
1 I. T ram itación del recurso de a p e la c ió n .............................................................................162
14.1. T ram itación del recurso de ap elación en prim era in s ta n c ia ................162
14.1.1. C on cesión del r e c u r s o ............................................................................... 162
11.1.2. N otificación de la resolu ción que c o n c ed e el recurso ...........164
14.1.3. D ep ósito de d in ero para fotocop ias o c o m p u ls a s .....................166
14.1.4. R em isión d el p roceso o fotocop ias al Tribunal su perior . . . 167
14.2. El em p lazam ien to en la segu n d a in sta n c ia .....................................................168
14.2.1. En m ateria civil .............................................................................................168
14.2.2. En el an tigu o p roceso p e n a l ..................................................................169
14.2.3. En el nu evo proceso p e n a l .....................................................................169
14.3. T ram itación del recurso de ap elación en m ateria civil en la segu n d a
instancia ............................................................................................................................ 170
14.3.1. C ertificado por el secretario del in greso d el ex p e d ien te ante
el T ribunal de segu n d a in s t a n c ia ........................................................170
14.3.2. D eclaración de adm isib ilidad o in ad m isib ilidad d el recurso
de a p e la c ió n .....................................................................................................171
14.3.3. C om p arecen cia de las partes ante el Tribunal d e segu n d a
in s ta n c ia ............................................................................................................ 171
14.3.4. Prim era resolu ción que se dicta por el Tribunal de segu n d a
in s ta n c ia .............................................................................................................174
14.3.5. La ad h esión a la a p e la c ió n .....................................................................176
14.3.6. Las n otificacion es en segu n d a in stan cia ........................................181
14.3.7. Los in cid en tes en la segu n d a instancia .......................................... 181
14.3.8. La prueba en la segu n d a in s ta n c ia .....................................................182
14.3.9. Los inform es en d erech o en la seg u n d a instancia ...................183
14.3.10. La m anera co m o las Cortes de A p elacion es co n o cen y resuel­
ven los asuntos som etid os a su d e c is ió n .......................................... 184
1r>. M odos de term inar el recurso de apelación ............................................................... 204
15.1. G e n e r a lid a d e s..................................................................................................................204
15.2. Fallo del recurso de a p e la c ió n ............................................................................... 205
15.2.1. La com p eten cia del Tribunal de segun da instancia en el fallo
del recurso de a p e la c ió n ..........................................................................205
15.2.2. La sen ten cia que resuelve el recurso d e apelación en la se­
gunda in s ta n c ia .............................................................................................213
15.3. l.a d eserción del recurso de a p e la c ió n .............................................................214
15.3.1. C o n c e p t o ..........................................................................................................214

600
1

ÍNDICE

15.3.2. (lasos en que se contem pla la deserción; Tribunal com peten te

para c o n o c er d e ella; tram itación y recursos que p roced en
en contra d e la resolu ción que la declara .....................................214
15.3.3. E fectos q u e p ro d u ce la d ecla ra ció n d e d e se r ció n d el re­
curso ....................................................................................................................215
15.4. El d esistim ien to d el recurso de a p elación .....................................................216
15.4.1. C o n c e p t o ......................................................................................................... 216
15.4.2. P r o c e d e n c ia ....................................................................................................216
15.4.3. E fectos qu e p rodu ce la d eclaración del desistim ien to de la
a p elación ......................................................................................................... 217
15.5. La prescrip ción d el recurso de a p e la c ió n ....................................................... 217
15.5.1. C o n c e p t o ......................................................................................................... 217
15.5.2. R e q u isito s......................................................................................................... 218
15.5.3. In terrupción de la p r e sc r ip c ió n ..........................................................220
15.5.4. Tribunal ante el cual se d eb e alegar la prescripción; tram ita­
ción de la solicitud: naturaleza ju ríd ica de la resolución que
la declara y recursos que p ro ced en en su contra .....................220
15.5.5. Efectos que produce la resolución que declara la prescripción
del recurso ele a p e la c ió n ..........................................................................221

C apítulo V
EL RECURSO DE H E C H O
1. R e g la m e n ta c ió n ............................................................................................................................223
2. C o n c e p t o ......................................................................................................................................... 223
3. C aracterísticas ...............................................................................................................................223
4. Causales d e p ro ced en cia y c la sific a ció n ..........................................................................223
5. T ram itación del recurso de h ech o p rop iam en te tal o verdadero recurso de
h e c h o ..................................................................................................................................................224
5.1. C o n c e p t o ..............................................................................................................................224
5.2. Parte a g r a v ia d a ................................................................................................................. 224
5.3. Tribunal ante el cual se in terp on e y resuelve el recurso de h ech o ver­
d ad ero ....................................................................................................................................224
5.4. Plazo para d ed u cir el verd adero recurso de h e c h o .....................................224
5.5. T r a m ita c ió n ......................................................................................................................... 225
5.5.1. A c o g e r lo ................................................................................................................. 226
5.5.2. R echazar el recurso de h e c h o .....................................................................226
6. T ram itación d el falso recurso d e h e c h o ..........................................................................227
6.1. C o n c e p t o ...............................................................................................................................227
6.2. Parte a g r a v ia d a ................................................................................................................. 227
6.3. T rib u n al an te el cual se in te r p o n e y resu elv e el falso recu rso de
h e c h o .......................................................................................................................................227
6.4. T r a m ita c ió n ......................................................................................................................... 228
6.4.1. A coger el falso recurso de h e c h o .............................................................228

601
 i ,< >s ki*c:u usos i'KO( :k sai ks
(>. I.Ü. Rechazare! recurso ele hecho......................................................229
6.5. Facultades riel tribunal de segunda instancia ..................................... 229
7. El recurso de hecho cu el procedimiento penal...........................................229

Ca pítu lo VI. Prii ne ra Parte

EL RECURSO DE CASACIÓN
]. Reglamentación..................................................................................................231
2. Semejanzas entre el recurso de casación en la forma y en el fondo .......... 232
2.1. Conforme a la definición formulada por el art. 764 del CPC, los dos
recursos son medios de hacer valer la nulidad procesal .....................232
2.2. .Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se traduce fundamen­
talmente en las siguientes consecuencias..............................................232
2.3. Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto es, un grado de
conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho involucrados
en el asunto................................................................................................234
2.4. En ambos recursos existe la denominada “casación de oficio” .......... 235
2.5. En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarquía...............235
3. Diferencias entre los recursos de casación en la forma y en el fondo ........ 235
3.1. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposición . . . . 236
3.2. En cuanto al Tribunal llamado a conocer y fallar del recurso.............236
3.3. En cuanto a las resoluciones que hacen procedente el recurso........ 237
3.4. Una de las más importantes diferencias dice relación con las causales
susceptibles de atacarse por la vía del recurso de casación.................237

Capítulo VI. Segunda Parte

EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
1. C oncepto........................................................ ....................................................239
2. Características .................................................................................................... 239
3. Tribunales que intervienen............................................................................... 240
4. Titular del recurso..............................................................................................240
5. Resoluciones en contra de las cuales procede................................................242
6. Las causales del recurso de casación en la fo rm a..........................................243
6.1. Generalidades............................................................................................243
6.2. Causales por las cuales procede el recurso de casación en la forma . . 244
6.3. Trámites esenciales en la primera o única instancia ...........................258
6.4. Trámites esenciales en la segunda instancia..........................................258
7. Plazo.....................................................................................................................259
7.1. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia . . . 259
7.2. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia.............260
7.3. En contra de una sentencia dictada en juicio de mínima cuantía . . . 260
602
 ÍNMCK

8. Preparación del recurso ele casación en la form a..........................................260

8.1. Concepto....................................................................................................2G0
8.2. Cómo se prepara el recurso ele casación en la form a...........................260
8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la
causal .............................................................................................. 261
8.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, opor­
tunamente y en lodos sus grados, los recursos establecidos por
la ley ................................................................................................261
8.2.3. La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que
interpone el recurso de casación en la fo rm a...........................26o
8.3. Casos en que no es necesario preparar el recurso de casación en la
form a.......................................................................................................... 263
8.4. Sanción a la falta de preparación del recurso ..................................... 264
9. Forma de interponerlo..................................................................................... 265
10. Efectos de la concesión del recurso en el cumplimiento del fallo.............. 266
10.1. Regla general ..........................................................................................266
10.2. Excepciones ............................................................................................266
11. Tramitación del recurso de casación en la fo rm a..........................................268
11.1. Tramitación del recurso de casación en la forma ante el Tribunal
a quo .......................................................................................................... 268
11.1.1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad dei
recurso de casación en la form a..............................................268
11.1.2. Compulsas ................................................................................. 269
11.1.3. Franqueo y remisión del proceso............................................269
11.2. Tramitación del recurso de casación en la forma ante el Tribunal
ad quem ....................................................................................................269
11.2.1. Certificado de ingreso del expediente................................... 269
11.2.2. Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad...................270
11.2.3. Comparecencia de las partes ..................................................271
11.2.4. Designación de abogado patrocinante ................................. 271
11.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de casación
en la form a................................................................................. 271
11.2.6. La vista de la causa ...................................................................271
12. Modos de terminar el recurso de casación en la fo rm a...............................272
12.1. Enumeración ..........................................................................................272
12.2. El fallo del recurso................................................................................. 272
13. La casación en la forma de oficio.....................................................................276
13.1. Concepto..................................................................................................276
13.2. Características..........................................................................................276
13.3. Requisitos necesarios para que el Tribunal pueda casar de oficio . . 277
13.4. Procedimiento para que el Tribunal case una sentencia de oficio . . 278
14. Recurso de casación en la forma en materia penal........................................278
14.1. Remisión......................................... ........................................................278
14.2. Diferencias ..............................................................................................278
603
 LOS R VA:uRS( >S PRO( iLSALLS
Capílalo VI. Tercera Parte
RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
1. ( )rigen y evolución histórica.............................................................................283
2. Objetivos y situación actual...............................................................................284
:» (ioncepto............................................................................................................. 288
I. <'.anicterísticas ....................................................................................................288
5. Resoluciones en contra de las que procede el recurso................................. 29]
f>. 1. Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan
término al juicio o hagan imposible su continuación .........................291
5.2. Estas sentencias deben tener el carácter de inapelables, en virtud de
mandato expreso de la le y .......................................................................294
5.3. Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas “por las
Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes”
(art. 767, CPC) .......... \ . . . . ...................................................................294
(i. Sujetos ................................................................................................................ 295
7. Causal que autoriza la interposición del recurso ..........................................295
7.1. Alcance de la voz “ley” .............................................................................295
7.2. Naturaleza de la ley transgredida .......................................................... 298
7.3. Manera de infringir la ley.........................................................................302
7.4. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo. Significado.............303
8. I .imitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el recurso de
casación en el fo n d o ..........................................................................................303
9. Tribunales que intervienen............................................................................... 305
10. Forma de interponer el recurso de casación en el fondo............................. 305
11 Plazo.....................................................................................................................311
12. Electos de la interposición del recurso de casación en el fondo en el cum­
plimiento de la sentencia impugnada ............................................................ 312
13. Tramitación del recurso ................................................................................... 312
I I Formas de terminar el recurso de casación en el fondo............................... 318
14.1. Medios anormales directos ...................................................................318
11.2. Medios anormales indirectos.................................................................318
15 Fallo del recurso ................................................................................................318
15.1. Falla denegando el recurso ...................................................................319
15.2. Falla acogiendo el recurso.....................................................................319
I(i Paralelo entre el recurso de casación en el fonclo civil y su homónimo penal
en el antiguo sistema..........................................................................................320
16.1. Diferencias generales.............................................................................320
16.2. Diferencias específicas...........................................................................321
604
 ÍNDICE

Capítulo Vil
El. RECURSO DE NULIDAD
1. O rigen h istórico ..........................................................................................................................325
2. R e g la m e n ta c ió n ............................................................................................................................ 32f>
3. C o n c e p t o ............................................. ........................................................................................... 326
4. C aracterísticas ...............................................................................................................................326
5. Finalidades del recurso de nulidad ..................................................................................330
6. T ribunales qu e in te r v ie n e n .................................................................................................... 331
7. T itular d el r e c u r s o .......................................................................................................................333
7.1. D ebe ser un interviniente en el proceso en que se dictó la resolución . 333
7.2. D eb e hab er sufrido un agravio con la d ictación de la resolu ción pro­
n u n ciad a en el p roceso ...............................................................................................337
7.3. D eb e el recurrente haber exp erim en tad o un perjuicio con el vicio en
qu e se fun da el recurso, consistente en la privación de algún b en eficio
o facultad procesal den tro del p roceso o con la infracción de ley que
se incurre en la s e n te n c ia .............................................................................................338
7.4. El recurrente d eb e haber reclam ado del vicio qu e lo afecta ejercien­
d o o p o rtu n a m en te y en todos sus grados los recursos que establece
la l e y ..........................................................................................................................................339
8. R esolu cion es en contra de las cuales p r o c e d e .............................................................339
9. Las causales del recurso d e n u lid a d ..................................................................................340
9.1. G e n e r a lid a d e s.....................................................................................................................340
9.1.1. P r o c e d e n c ia ..........................................................................................................340
9.1.2. C lasificación de las causales ........................................................................340
9.2. C ausales por las cuales p ro ced e el recurso d e nu lid ad .............................343
9.2.1. C ausales gen érica s d el recurso de n u lid ad ........................................343
9.2.2. Causales específicas o m otivos absolutos del recurso de nulidad .. 347
10. Plazo para in te rp o n e r el recurso d e n u lid a d ................................................................358
11. P reparación d el recurso d e n u lid a d .................................................................................. 359
11.1. C o n c e p to .............................................................................................................................359
11.2. F orm a d e preparar el recurso d e n u lid a d ........................................................359
11.2.1. Q u e se haya reclam ad o p reviam en te d el vicio de p roced i­
m ien to qu e constituye la causal .......................................................... 359
11.2.2. Q u e el reclam o del vicio se haya verificad o ejercien d o op or­
tu n a m en te los m ed io s estab lecid os en la l e y ................................359
11.2.3. La reclam ación del vicio d eb e ser efectu ad a por la parte que
in terp o n e el recurso de n u lid a d .......................................................... 359
11.3. Casos en qu e n o es necesario preparar el recurso d e nu lid ad ...........359
11.4. San ción a la falta de preparación d el recurso .............................................361
12. Form a d e in terp o n er el recurso de nu lid ad ................................................................361
13. E fectos de la co n c esió n del recurso de nu lid ad en el c u m p lim ien to del
f a llo ........................................................................................................................................................366

605
 l.f >.S RKCliRSOS PKOCKSALES

13.1. Re gl a ge n c ra 1 ..................................................................................................................366
13.2. E xcep ción ................................................ ......................................................................... 366
14. T ram itación del recurso de n u lid a d .................................................................................. 367
14.1. T ram itación del recurso de nulidad ante el Tribunal a q u o .................. 367
14.1.1. E xam en acerca de la adm isibilidad del recurso de nulidad . . 367
14.1.2. R em isión de a n teced en tes al Tribunal ad q u e m ........................368
1 1.2. T ram itación del recurso d e nu lidad ante el Tribunal ad quem ...........368
14.2.1. C ertificad o de in greso del e x p e d ie n t e .............................................369
14.2.2. T ranscurso de plazo para que las otras partes diversas ai re­
currente proced an a adherirse, solicitar la inadm isibilidad
o form ular observacion es al recurso d e nu lid ad que se ha
ingresado ante el Tribunal ad quem ...................................................369
14.2.3. D eclaración de adm isibilidad o in a d m isib ilid a d ........................370
14.2.4. D esign ación d e abogado patrocin ante .......................................... 372
14.2.5. La p ru eb a an te el T ribunal ad quem en el recurso de n u ­
lidad .......................................................................... ..........................................373
14.2.6. La vista de la causa .....................................................................................373
13. M odos de term inar el recurso d e n u lid a d .....................................................................374
15.1. E n u m eración ..................................................................................................................374
15.2. El fallo del r e c u r s o .....................................................................................................-.3 7 4
15.3. E fectos del fallo del recurso de n u lid a d ...........................................................375
15.3.1. R egla g e n e r a l..................................................................................................375
15.3.2. R egla ex cep cio n a l ........................................................................................378
16. R ecursos en contra de la sen ten cia que se p ron u n cia acerca del recurso de
n u lid a d ............................................................................................................................................... 380

C apítulo VIII
RECURSO DE QUEJA
1. R e g la m e n ta c ió n ............................................................................................................................ 381
2. C o n cep to ..........................................................................................................................................383
3. C aracterísticas ................................................................................................................................383
4. R esolu cion es en con tra de las cuales p roced e el recurso de q u e j a ................384
5. C ausales d el recurso d e q u e ja ............................................................................................... 387
6. T itular d el r e c u r s o ........................................................................................................................388
7. Plazo para in terp o n erlo ..........................................................................................................388
8. Tribunal ante el cual se in terp o n e el recurso de queja ........................................388
9. Form a d e in terp o n er el recurso de queja .....................................................................390
10. O rd en de no inn ovar ............................................................................................................... 393
11. T ram itación .....................................................................................................................................395
11.1. P r e s e n ta c ió n .....................................................................................................................395

606
 ÍNDICK

11.2. Primera resolución................................................................................. 395

11.3. Evacuación de informe, constanca de su petición en el proceso y
notificación de su solicitud a las partes................................................396
11.4. Comparecencia de las parles ante el Tribunal superior ...................397
11.5. Vista del recurso..................................................................................... 397
11.6. Fallo del recurso de queja .....................................................................398
11.6.1. Resolución que pronuncia el Tribunal superior acogiendo el
recurso........................................................................................398
11.6.2. Resolución que pronuncia el Tribunal superior rechazando
el recurso de queja ...................................................................'192
11.7. Recursos .................................................................................................. 102
11.8. Otras formas de poner termino al recurso..........................................403

Capítulo IX
EL RECURSO DE PROTECCIÓN
1. R e g la m e n ta c ió n .............................................................................................................................405
2. C o n cep to .......................................................................................................................................... 405
3. C aracterísticas ................................................................................................................................405
4. C o n ten id o de la acción d e p r o te c c ió n .............................................................................4 15
5. Sujeto a c tiv o .....................................................................................................................................415
6. Sujeto pasivo .................................................................................................................................. 41 (i
7. Tribunal c o m p e te n te .................................................................................................................. 44 7
8. P la z o .....................................................................................................................................................418
9. T ram itación del recurso de p r o t e c c ió n ...........................................................................419
9.1. T ram itación en prim era in s ta n c ia ........................................................................... 119
9.1.1. P resentación d el recurso de p r o te c c ió n ................................................419
9.1.2. E xam en de adm isibilidad ............................. ............................................... 421
9.1.3. I n fo r m e .....................................................................................................................422
9.1.4. P rueba en el recurso de p r o t e c c ió n ........................................................423
9.1.5. O rd en de n o in n o v a r .................................................................. .....................424
9.1.6. A gregación de la causa en tabla y vista de la c a u s a ........................424
9 .1.7. Fallo d el recurso ................................................................................................424
9.2. T ram itación en seg u n d a in s ta n c ia ...........................................................................426
10. E fectos y cu m p lim ien to d el fallo ........................................................................................427
10.1. C osa ju zgad a substancial .......................................................................................... 427
10.2. C osa ju zg a d a f o r m a l.....................................................................................................427

C apítulo X
EL REC URSO DE AM PARO O H A B E A S CORPUS
1. Breve reseñ a h is tó r ic a ................................................................................................................429

607
 LOS RECURSOS PROCESALES
;
" LVj'J.mirnlación.............................................................................................................................. 429
í ( i >11( c p l o ............................................................................................................................................431
I ( I.im Tk ii(‘¡(M i...................................................................................................................................... 431
• ( ,n ,i< i<•i ísiícíis ................................................................................................................................432
ii ( .o u icn id o de la acción de am paro ....................................................................................434
7 ( .m s a lc s .............................................................................................................................................. 435
H Siijelo a c tiv o .......................................................................................................................................438
9 Su je lo pasivo ..................................................................................................................................440
10 IVil>i11i;tl c o m p e t e n t e ..................................................................................................................441
I I P la z o .......................................................................................................................................................443
l ’ li am ilación del recurso de a m p a r o ..................................................................................444
l'J.I. En tram itación en prim era instancia ................................................................444
12.1.1. P resentación del recurso de a m p a r o ................................................444
12.1.2. Prim era resolu ción .....................................................................................445
12.1.3. Inform e .............................................................................................................446
12.1.4. Prueba en el recurso de am paro ........................................................447
12.1.5. O rd en d e n o innovar ............................................................................... 448
12.1.6. M edidas que p u ed e adoptar la C orte du rante la tram itación
del r e c u r s o ....................................................................................................... 448
12.1.7. A gregación d e la causa en tabla y vista d e la c a u s a ...................449
12.1.8. Fallo del recurso ..........................................................................................450
12.2. Tram itación en seg u n d a instancia . ..................................................................... 452
13 Efectos y cu m p lim ien to del fallo ....................................................................................... 453
13.1. C osaju zgad a substancial ..........................................................................................453
13.2. Cosa ju zgad a f o r m a l.....................................................................................................453
I I. A cción especial de a m p a r o .....................................................................................................454
15. El recurso de p ro tecció n y am paro en los estados de ex cep ció n con stitu ­
cion al ..................................................................................................................................................455
15.1. Los d en o m in a d o s estados de ex cep ció n constitu cion al ........................455
15.2. Los d en o m in a d o s estados de e x cep ció n constitucional. H ech o s que
los fu n d am en tan , autoridad es que participan para decretarlos. D u­
ración (arts. 40 a 42 C. P ol.) ..................................................................................455
15.3. M edidas qu e p u ed en adoptarse en los diversos estados de ex cep ció n
(art. 43 C. P o l . ) ...............................................................................................................456
15.4. D isp osicion es g en era les en relación con los estados de ex cep ció n
c o n s titu c io n a l..................................................................................................................457
15.5. Los recursos de am paro y p rotección en los estados de e x cep ció n
c o n s titu c io n a l..................................................................................................................458
16. Paralelo entre la acción de am paro ante el ju ez de garantía con tem p lad a en
el artículo 95 del C ódigo Procesal Penal y la acción de am paro constitucional
con tem p lad a en el art. 20 d e la C o n s titu c ió n .............................................................459

608
 ÍNDICE

Capítulo XI
EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO
1. Reglamentación..................................................................................................461
2. Antecedentes históricos ...................................................................................4(51
3. Concepto............................................................................................................463
4. Contenido de la acción de amparo económico ......................................... .. 463
5. Clasificación........................................................................................................469
6. Características ............................................................................................. . • • 469
7. Causal.................................................................................................................. 471
8. Sujeto activo........................................................................................................471
9. Su jeto pasivo ..................................................................................................................................4 /3
10. Tribunal competente.........................................................................................474
11. Plazo.................................................................................................................... 475
12. T ram itación del recurso de am paro e c o n ó m ic o ....................................................... 476
12.1. P rincipio general ..........................................................................................................476
12.2. T ram itación en prim era in s ta n c ia ................................................. . • • ..............476
12.2.1. P resen tación d el recurso d e am paro e co n ó m ico ..................... 476
12.2.2. Prim era resolu ción .....................................................................................477
12.2.3. In form e ............................................................................................................ 477
12.2.4. P rueba en el recurso de am paro e c o n ó m ic o ................................478
12.2.5. O rd en d e n o innovar ............................................................................... 478
12.2.6. M edidas qu e p u ed e adoptar la C orte durante la tram itación
d el r e c u r s o ....................................................................................................... 479
12.2.7. A gregación d e la causa en tabla y vista de la c a u s a ...................479
12.2.8. Fallo del recurso ..........................................................................................480
12.3. T ram itación en seg u n d a in s ta n c ia ....................................................................... 481

C apítulo XII
EL C O N T R O L DE C O N ST IT U C IO N A L ID A D DE LA LEY
I. E l T ribu n a l C o n st it u c io n a l ....................................... 483
1. R eglam en tación . . ........................................................................................................................483
2. C o n c e p t o ..........................................................................................................................................483
3. R e q u is ito s..........................................................................................................................................484
4. N om b ram ien to ............................................................................................................................ 485
5. C aracterísticas ............................................................................................................................... 485
6. O r g a n iz a c ió n ..................................................................................................................................488

609
 LOS RK( .U KvSOS PR O CESA LES

7. C om p eten cia ...................................................................................................................................489

«s. Form a cíe fu n cio n a m ien to y c jiió r u n i................................................................................490
8.1. Form a de f u n c io n a m ie n io .......................................................................................... 490
8.2. Q uorum para p ron u n ciar resolu cion es ............................................................. 490

II. G eneralidades ....................................................... 491

1. La su prem acía con stitu cion al y su form a de control en C h il e .......................... 491
2. Diversas clasificacion es de los sistem as de con trol ..................................................492
2.1. En cuanto al ó rgan o q u e lo e je r c e .......................................................................... 493
2.2. En cuanto al m o m e n to en qu e se e j e r c e ............................................................. 494
2.3. En cuanto a los asp ectos en que e j e r c e ................................................................496
2.4. En cuanto al alcan ce d e sus e f e c t o s ........................................................................497
2.5. En cuanto a la norm a sob re la cual se ejerce el c o n tr o l............................. 497
2.6. En c u a n to a la o p o r tu n id a d c o m o se e n c u e n tr a e s ta b le c id o el
c o n t r o l.....................................................................................................................................498
2.7. En cu a n to a si d e b e n cu m p lirse req u isitos previos para ejercer el
c o n t r o l.....................................................................................................................................499
2.8. En cu an to al vicio q u e afecta a la n orm a ...........................................................499
2.9. En cu an to a la n atu raleza del proceso en que se ejerce el con trol . . . 500
2.10. En cu an to a la parte o c o n te n id o de la ley sobre la cual se ejerce el
control de con stitu cio n a lid a d .................................................................................. 501
2.11. En cuanto a la parte de la ley que se declara in co n stitu cio n a l en el
control de con stitu cio n a lid a d .................................................................................. 501
2.12. En cu an to a la p ro ced en cia de la acción para que se ejerza el con trol
de c o n stitu c io n a lid a d .....................................................................................................502
2.13. En cuanto al resultado del control de cpnstitucionalidad efectuad o . . 503
2.14. En cuanto a la eficacia en el tiem p o de la d eclaración de in co n stitu ­
cion alid ad efectu a d a .....................................................................................................503

III. LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD

E INCONSTITUCIONALIDAD...................................................504
IV. L a ac c ió n de inaplicabilidad por INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY .................................................................. 505
1. R e g la m e n ta c ió n ............................................................................................................................. 505
2. N atu ralezaju ríd ica ..................................................................................................................... 506
3. C o n c e p t o ...........................................................................................................................................507
4. Características ................................................................................................................................507
5. El p ro ced im ien to e n los req u erim ien tos de inaplicabilidad e in co n stitu cio ­
nalidad ................................................................................................................................................510
5.1. L e g itim a c ió n ........................................................................................................................512
5.1.1. C o n cep to ................................................................................................................512
5.1.2. C la sific a c ió n .......................................................................................................... 515

610
 i N DICE

5.1.3. C aracterísticas .................................................................................................... 518

5.1.4. La legitim ación en el req u erim ien to de in a p lica b ilid a d ............. 520
5.2. R e q u erim ie n to ...............................................................................................................521
5.3. R esolución qu e lo acoge a tram itación . . ...........................................................523
5.4. C on trol de a d m is ib ilid a d .............................................................................................5 2 :1
5.4.1. CÁiando el req u erim ien to no es form u lad o por una person a u
órgan o le g it im a d o .............................................................................................524
5.4.2. C u an d o la cu estión se prom ueva resp ecto de un p recep to legal
qu e haya sid o d eclarad o c o n fo r m e a la C o n stitu ción p or el
T ribunal, sea ejercien d o el con trol preventivo o c o n o c ie n d o de
un req u erim ien to, y se invoq ue el m ism o vicio qu e fue m ateria
d e la sen ten cia respectiva .............................................................................524
5.4.3. C u an d o n o exista gestión judicial p e n d ien te en tram itación, o
se haya p u esto térm in o a ella por sen ten cia e je c u to r ia d a ...........526
5.4.4. C u an d o se p rom u eva respecto d e un p recep to que no tenga
rango le g a l.............................................................................................................. 528
5.4.5. C u an d o de los an teced en tes de la gestión p e n d ien te en qu e se
prom u eve la cu estión , aparezca qu e el p recep to legal im p u gn a­
d o no ha de ten er aplicación o ella no resultará decisiva en la
resolu ción d el asu nto .....................................................................................528
5.4.6. C u an d o carezca de fu n d am en to p la u s ib le .......................................... 535
5.5. O rd en de n o in n o v a r .....................................................................................................539
5.6. N otificación de reso lu ció n qu e se p ron u n cia sobre adm isib ilidad del
r e q u e r im ie n to .....................................................................................................................541
5.7. Vista de la causa ............................................................................................................... 542
5.7.1. In clu sión d el rol d e asuntos en estad o d e ta b la ................................542
5.7.2. F orm ación de tablas y errores m e n o r e s ................................................543
5.7.3. Vista d e la c a u s a ..................................................................................................544
5.8. Fallo d el r e q u e r im ie n to ............................................................................................... 548
5.8.1. Se acoge el req u erim ien to .................................................. ....................... 549
5.8.2. Se rechaza el r e q u e r im ie n to ........................................................................550
5.9. N otificación del fallo .....................................................................................................551
5.10. E fectos d el f a llo ..................................................................................................................551
5.11. R etiro y d esistim ien to del r e q u e r im ie n to .......................................................... 552
5.12. A b a n d o n o d el p r o c ed im ie n to en el p r o c ed im ie n to d e in a p lica b i­
lidad ..........................................................................................................................................553

V. L a a c ció n de in c o n st it u c io n a l id a d de la l e y ..................... 554

R e g la m e n ta c ió n .............................................................................................................................554
N atu ralezaju ríd ica .....................................................................................................................554
C o n c e p t o ..........................................................................................................................................555
C aracterísticas ............................................................................................................................... 555
P r o c e d im ie n to ............................................................................................................................... 557
5.1. La legitim ación en el req u erim ien to d e in a p lic a b ilid a d .......................... 558

611
 I.OS RECU RSO S pro cesa les

fi ‘! R equ erim iento ..................................................................................................................558

V3. K csolm ion que lo aco g e a tr a m ita c ió n ............................................................... 561
!*i I ( .ontrol de a d m isib ilid a d .............................................................................................562
ÍY.Y ( )rden de no innovar .................................................................................................... 562
• ii N otificación de resolu ción que se pronu ncia sobre adm isibilidad del
r e q u e r im ie n to .................................................................................................................... 562
5.7. Vista de la causa, im plicancia, su sp en sión , relación y a le g a t o s .............563
fa llo del req u erim ien to ................................................................................................563
5.8.1. Se acoge el req u erim ien to ..........................................................................564
5.8.2. Se rechaza el r e q u e r im ie n to ....................................................................... 567
r>.(). N otificación del fallo ....................................................................................................568
5.10. E fectos del f a llo ..................................................................................................................568
5.11. Retiro y desistim ien to del r e q u e r im ie n to ..........................................................569
5.12. A band ono del p ro ced im ien to en el p ro ced im ien to de in con stitu cio­
nalidad .................................................................................................................................... 569

VI. Paralelo entre la ac c ió n de inaplicabilidad

Y IA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE IA LEY........................570

C apítulo XIII
REC URSO DE REVISIÓ N
1. R e g la m en ta ció n ............................................................................................................................ 573
2. C o n c e p t o ..........................................................................................................................................573
3. C aracterísticas ...............................................................................................................................573
4. N atu ralezaju rídica .....................................................................................................................574
5. F und am en to del r e c u r so ..........................................................................................................574
6. R esoluciones en contra de las que p ro ced e la revisión ........................................575
7. C ausales o factores qu e habilitan su in te r p o s ic ió n .................................................. 575
7.1. En m ateria c iv il..................... : ......................................................................................... 575
7.2. En m ateria penal .............................................................................................................579
8. C o m p e te n c ia ..................................................................................................................................580
\). Sujetos del recurso .....................................................................................................................580
10. Form a de in te r p o n e r lo .............................................r ............................................................ 580
1 1. Plazo o térm ino legal para in te r p o n e r lo ........................................................................581
11.1. M ateria c iv il.......................................................................................................................581
11.2. M ateria penal ..................................................................................................................581
12. E fectos de la interp osición del recurso en la causa en que se dictó la sen ­
tencia qu e se p reten de im pu gnar .....................................................................................581
12.1. M ateria c iv il.......................................................................................................................582
12.2. M ateria penal ..................................................................................................................582

612
 ÍN D IC E

13. Tram itación .................................................................................................................................... 582

13.1. M ateria c iv il.......................................................................................................................582
• 13.2. M aterial p e n a l ..................................................................................................................583
13.2.1. En el a n tigu o sistem a procesal p e n a l............................................... 583
13.2.2. En el n u evo sistem a procesal penal .................................................. 584
14. Fallo clel recurso d e r e v is ió n ..................................................................................................585
14.1. M ateria c iv il....................................................................................................................... 585
14.2. M ateria penal ..................................................................................................................585
14.2.1. En el an tig u o sistem a procesal p e n a l .......................................... .. . 585
14.2.2. En el n u evo sistem a procesal penal .................................................. 587
B ibliografía..................................................................................................................................................589