APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN

Apunte Derecho Penal II

Circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal, Etapas de desarrollo
del delito, Autoría y Participación criminal,
Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de
delitos, Teoría de la pena
Manuel Jesús López Lara
16/12/2010

Pertenecientes a la cátedra de Derecho Penal de la profesora Doris Espinoza en el Segundo semestre año 2010. Sujetos a revisión
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Existen circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero que inciden o influyen en el

delito, pero no son parte de él, ya sea porque aumenta la gravedad del injusto o del reproche o
porque la disminuyen. Estas circunstancias son elementos accidentales y no son necesarias para el
delito, pero si afectan en su graduación.

Su concurrencia hace que la sanción establecida por la ley parezca insuficiente o por el contrario
aparezca excesiva.

Está regulada en el art. 62 y siguiente del código penal, estas son circunstancias agravantes y
atenuantes que modifican la responsabilidad penal del delito.

Se regulan en la parte general del código penal para todo tipo de delito con la restricción que se
mencionara más adelante relativa a la posible doble consideración. (Non bis in idem)

Pero también hay ciertas circunstancias especiales en determinadas figuras del código penal y en
leyes especiales, por ejemplo, art. 456 bis, estas circunstancias agravantes son aplicables solo en
los delitos de robo y hurto.

Circunstancias modificatorias en general

Circunstancias agravantes

1). Alevosía
2). Por medio de precio, recompensa o promesa
3). Por medio de circunstancias que causen estragos
4). El ensañamiento
5). La premeditación
6). Abuso de superioridad
7). Abuso de confianza
8). Prevalerse el agente por su carácter publico
9). Cometerlo por medios o circunstancias que añadan ignominia
10). Cometer el delito con ocasión de alguna calamidad
11). Cometer el delito con auxilio de gente armada o que aseguren impunidad
12). Cometerlo de noche o en despoblado
13). Reincidencia
14). Cometer delito a un lugar destinado al ejercicio de un culto
15). Con ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando él no lo haya provocado
16). Por medio de fractura o escalamiento
17). Portando armas
18). Circunstancia mixta: el parentesco

Circunstancias atenuantes

1). Eximente incompleta

2). Provocación inmediata y proporcionada del ofendido

1
3). Vindicación próxima
4). Obrar por estímulos poderosos que provoquen arrebato u obcecación
5). Reprochable conducta anterior
6). Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores
7). Denuncia y confesión del delito
8). Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos
9). Obrar con celo la justicia
10). parentesco

Circunstancias atenuantes

Son circunstancias más favorables o que hace que el agente merezca mayor indulgencia, por lo
que la ley considera que la pena que normalmente está prevista para el delito puede ser
considerada excesiva y que se pueda disminuir.

Están en la parte general en el código penal y en la parte especial. Se clasifican en grupos según
denominador común, se distingue:

1. atenuantes de eximentes incompletas.

2. atenuantes relativas a los móviles del agente.
3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable.
4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente.

También interesa determinar la calidad de estas circunstancias, si son objetivas o subjetivas, para
establecer sus alcances en caso que intervengan varios sujetos en el hecho punible.

Los efectos de las circunstancias cambian según su naturaleza, el art. 64 del C.P. establece que las
circunstancias atenuantes personales, solo pueden considerarse a la persona en quien concurran,
por lo que no son comunicables; mientras que si se comunican a todos los participes las
circunstancias atenuantes que se refieren a la ejecución material de la conducta o a los medios
utilizados. En este caso se suele entender que tienen una naturaleza subjetiva, que dicen relación
con el sujeto responsable, por lo que no se comunica a otros participes, esta distinción también es
aplicable a las agravantes.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Eximente incompleta

La primera circunstancia atenuante establecida en el art. 11 nº1 se remite a lo señalado en el art.

10 que contempla la eximente de responsabilidad, cuando no se cumplan todos los requisitos para
eximir la responsabilidad. Son casos en que existe responsabilidad penal, pero en ese caso

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concurre algunos de los elementos de las eximentes de art. 10 y que son de diversa naturaleza
también.

Por ejemplo: algunos dicen relación con la inimputabilidad, otras con la no exigibilidad de otra
conducta.

Para que se configure esta atenuante que disminuye la responsabilidad deben estar presentes uno
o más elementos de la eximente, pero nunca puede faltar el elemento esencial o elemento base.

Por ejemplo: tratándose de la legítima defensa no puede faltar la agresión ilegitima, solo puede no
ser racional el medio empleado o que exista provocación suficiente de quien se defiende.

También es importante considerar que no todas las eximentes actúan como atenuantes, hay
algunas eximentes que no se pueden graduar, por lo tanto, no caben como atenuantes, así por
ejemplo; la minoría de edad (art. 10 nº2) y conforme a eso se le aplicara la ley procesal
correspondiente.

Tampoco servirá como atenuante el no realizar una conducta con el debido cuidado que cause un
mal por mero accidente.

Por otro lado hay eximente de responsabilidad que tienen requisito expresos y otras no; esta
diferencia no limita la atenuante solo a las circunstancias divisibles como la legítima defensa,
también se pueden configurar atenuantes en eximentes que contemplan elementos si ellos no se
dan en toda su integridad por ejemplo; si el agente actuó por un miedo superable. Entonces se
distingue entre eximentes intelectuales y materialmente divisible

a). Eximente materialmente divisibles incompleta

Ellas son las que establecen requisitos para su procedencia, por ejemplo: la legítima defensa art.
10 nº4, 5, 6 y el estado de necesidad art. 10 nº7.

En la legítima defensa no puede faltar la agresión ilegitima para aplicar la atenuante y en el estado
de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

De todas formas es necesario hacer una diferencia según el mayor o menor número de requisitos
que concurran.

Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.

Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.

Existe una atenuante privilegiada que permite al juez reducir la pena en 1, 2 o 3 grados al mínimo
según el número de requisitos que concurran.

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b). Eximente intelectualmente divisible incompleta

En este grupo están las eximentes del nº 1, 9, 10 y 12 del art. 10, cuando estas causales no llegan
a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco y demente o que por una causa
independiente a su voluntad se haya privado totalmente de razón, para que sea eximente tiene
que encontrarse totalmente privado de razón y si no es total al menos tiene que haber algún
grado de privación para que se pueda examinar la existencia de una atenuante como elemento
básico.
Se consideran atenuantes, en consecuencia, las privaciones de razones parciales, no total, y
cuando se encuentre totalmente privado de razón por causales que dependen de la voluntad del
sujeto que esta privado de razón.

Para que concurra una atenuante tratándose de la fuerza moral irresistible y en el miedo
insuperable se tienen que presentar en los hechos estímulos que presionen la voluntad de la
persona o que provoquen un temor que perturbe la voluntad como elemento sustancial. La falta
de intensidad por no ser irresistible la fuerza moral o por haber sido superable el miedo impide la
concurrencia de la eximente, pero se configura la atenuante, es decir, un sujeto normal en esa
situación podría haber actuado conforme a derecho aunque con dificultad y solo por eso el
reproche se disminuye.

En el caso del nº10 (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo) la doctrina nacional ha entendido que en el caso del deber
podría concurrir una atenuante relacionada con el exceso del deber, si se excede la persona del
ámbito autorizado comete delito, este caso podría quedar amparado por el art. 11 nº10, que es
obrar con celo de la justicia.

Por su parte el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo se considera una atenuante si
efectivamente existe el cargo, si tengo la autoridad o el derecho, pero el ejercicio no es legítimo,
es abusivo o exagerado y en ese caso solo es responsable penalmente y podría concurrir una
atenuante.

En el caso del art. 10 nº12 (El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa
legítima o insuperable) si no concurre la eximente se podría atenuarse si es que existe causa para
la omisión, pero esas causa era superable o era ilegitima.

Atenuantes relativas a los móviles del agente.

Atenuantes pasionales (art. 11 nº3, 4, 5, y 10)

Aquí existe un común denominador que permite facilitar la aplicación de la atenuante, aquí se
refiere a circunstancias pasionales que afecten la libertad del agente sin privarlo de esta.
En el caso del art. 11 nº3 (La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocación o amenaza proporcionada al delito) aquí la provocación o la amenaza de parte de la
victima debe ser inmediatamente antes del delito y proporcionada a él

¿Qué significa provocar?

Se considera provocación cualquier conducta o expresión del ofendido que genere en el ofensor el
ánimo de agredir o que le provoque ira, es decir, que provoque irritación, que irrite a cualquier
persona.

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¿En qué consiste la amenaza?
La amenaza debe consistir en un amedrentamiento sicológico por el anuncio de un futuro mal, no
tiene que ser una amenaza que genere un temor que impida otro actuar porque estaríamos frente
a un medio superable; tampoco es un amedrentamiento que cause un miedo que paralice a la
persona, porque si no estaríamos frente a una eximente de un miedo insuperable.

Se tiene que tratar de una amenaza que provoca amedrentamiento, pero superable, es decir,
provoca miedo, pero no lo paraliza, porque en este caso concurre el art. 11 nº1, que sería una
eximente incompleta, en este caso se trata de una amenaza o anuncio de un mal a modo de
incitación y para que concurra como atenuante debe concurrir de la misma víctima y generar ira o
temor suficiente para motivar la conducta delictiva del agente.

La voluntad se ve traicionada a través de esos animo subjetivos provocados, sin que su libertad
este absolutamente privada, entonces, la proporcionalidad de la provocación y la amenaza con el
delito que el cometió dice relación con la motivación del delito, es decir, esa provocación facilito
su creación, es el motivo del delito.

1. INTRODUCCION

Ubicación en el estudio del Derecho Penal y conceptualización

En primer lugar enmarquemos el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal en el contexto de los demás contenidos que son revisados en los estudios del Derecho
Penal.

Para ello comencemos reiterando un concepto de “Derecho penal”, a partir del cual podamos
apreciar cuales son los contenidos de estudio de la disciplina. El “Derecho penal” puede ser
entendido como un “conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del
Estado, asociando al delito como hecho, la pena como su legítima consecuencia”.

En ese contexto, han sido estudiados hasta el momento los siguientes temas:

- Bajo pretexto de revisar la especial configuración del “conjunto de normas jurídicas” que forman
el Derecho penal, se estudio la denominada TEORIA DE LA LEY PENAL.

- Bajo pretexto de revisar los requisitos necesarios para predicar de una persona la
responsabilidad penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), y con ello legitimar en su
contra la aplicación de una sanción (generalmente en forma de una pena), se estudio la
denominada TEORIA DEL DELITO

Sin embargo, existen otros elementos a estudiar en relación al delito en cuanto hecho jurídico
cuya concurrencia legítima la imposición de una pena. De esta forma tocara en su oportunidad
además revisar los siguientes temas:

- Analizar las reglas utilizadas para determinar el grado de desarrollo del delito (tentado, frustrado
o consumado). Ello se estudia en la llamada TEORIA DEL ITERCRIMINI.

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- Estudiar las reglas para determinar que personas participaron en el hecho y en que calidad lo
hacen (autor, cómplice, encubridor). Ello se estudio en la llamada TEORIA DE
LA PARTICIPACION PENAL.

Por último, en relación al delito, nada se ha mencionado aun respecto de la influencia de los
hechos accesorios y circundantes al hecho típico principal en el delito. La configuración e
incidencia de estos elementos accesorios es lo propio del estudio de las CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL1.

Se tratan estas de hechos que no han sido considerados por el tipo penal para determinar la
responsabilidad penal (como si lo seria el matar a otro, en el caso del homicidio, el sustraer cosa
mueble ajena, en el hurto, o el herir, golpear o maltratar, en el caso de las lesiones) pero que si
han sido considerados por la ley con la finalidad de hacer más o menos graves el delito en cada
caso y con ello, aumentar o disminuir la pena correlativamente.

Se trata así de hechos cuya concurrencia junto al hecho típico principal hacen que la
responsabilidad penal ya determinada que emana de este aumente o disminuya (como por
ejemplo, matar a otro con ensañamiento, lo cual agrava su responsabilidad, o matar en un estado
de arrebato u obcecación, lo cual la atenúa).

De esta forma pueden definirse las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

como “hechos accesorios que no han sido considerados por la ley para la configuración del delito,
pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal ya determinada”.

Clasificación de las CMRP

Categorías
La doctrina establece diversas categorías para clasificar las CMRP.

a. CMRP atenuantes, agravantes y mixtas

b. CMRP subjetivas y objetivas
c. CMRP fundadas en un menor/mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de
política criminal.
d. CMRP genéricas o específicas

a) CMRP atenuantes, agravantes y mixtas: Están ubicadas en los artículos 11, 12 y 13 del Código
Penal respectivamente. Se trata de circunstancias que disminuyen la responsabilidad penal, en el
primer caso, la aumentan, en el segundo, o que la disminuyen o aumentan según el caso
(siguiendo las reglas que se verán en su oportunidad) en el tercero.

b) CMRP subjetivas-personales y objetivas-materiales: Esta clasificación se desprende de lo

señalado en el artículo 64 CP

1 En adelante, y solo por motivos de síntesis, usaremos las siglas “CMRP” para referirnos a las “circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal”.

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Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento
de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Son CMRP subjetivas o personales, las que se basan en la “disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal” (arrebato y obcecación o
premeditación, por ejemplo). Son CMRP objetivas o materiales las que consisten “en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo” (ensañamiento, por ejemplo)

El efecto de calificar una circunstancia modificatoria como subjetiva o como objetiva guarda
relación con la comunicabilidad de esta, dado que según se trate de circunstancias subjetivas u
objetivas, la regla para poder predicar la concurrencia de una CMRP de los distintos participes del
hecho será distinta. Esto será luego relevante para efectos de determinar la pena aplicable a cada
una de las personas que participan de la comisión del delito, por lo que las reglas en concreto
serán estudiadas con más detalle al revisar las reglas de determinación de las penas.

c) CMRP fundadas en un menor o mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos

de política criminal: en general el efecto atenuante o agravante de las CMRP se funda en que el
hecho accesorio que la constituye incide en una disminución o aumento del carácter injusto del
hecho principal (es decir, incide en el elemento “antijuridicidad” del delito), o en que el hecho
accesorio que la constituye incide un menor o mayor reproche respecto del actor que ejecuto el
hecho principal (es decir, incide en el elemento “culpabilidad” del delito).

Lo normal será que las CMRP de carácter objetivo incidan en la antijuridicidad del hecho, en
cambio las de carácter subjetivo incidan en la culpabilidad del autor. Sin embargo existen algunas
circunstancias atenuantes objetivas que no disminuyen la antijuridicidad del hecho, sino que se
fundan en motivos de política criminal, es decir, el hecho en si mismo sigue siendo igualmente
injusto, pero la ley por diversas consideraciones de carácter objetivas, igualmente ha querido
disminuir la responsabilidad penal de su autor.

Algunos autores señalan que habría ciertas CMRP (irreprochable conducta anterior y reincidencia)
se fundarían en características personales del agente. La valides de estas CMRP seria muy
discutible si realmente este fuera su fundamento, pues recordemos que el Derecho penal debe
atender para imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos y no a las formas de ser de
estos ni a sus características personales. Es por ello que, como explicaremos en su momento, estas
CMRP son validas pues se fundan realmente en un menor o mayor grado culpabilidad y no, como
aparentan serlo, en las características personales del agente

d) CMRP genéricas y específicas: Las CMRP genéricas, como su nombre lo indica, son aquellas
aplicables a la totalidad de los tipos penales de la parte especial. En el código penal producen este
efecto las de los artículos 11, 12 y 13 del Código Penal (también lo produce la del articulo 72, con
la salvedad que analizaremos en su momento).

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Existen otras CMRP llamadas “especificas”, las que solo aplican a los tipos penales para las cuales
han sido especialmente creadas por el legislador (por ejemplo, el articulo 456 CP, que aplica solo a
los delitos de robo y hurto). Solo las circunstancias atenuantes o agravantes son especiales, la
circunstancia mixta del artículo 13 CP es siempre genérica.

Clasificación de las circunstancias modificatorias genéricas

Estudiaremos acá solo las circunstancias modificatorias genéricas (Art. 11, 12 y 13 CP). Como toda
clasificación esta es arbitraria. Nosotros la clasificaremos acorde a su fundamento, según el
siguiente esquema:

I. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ART 11

I. Fundadas en eximentes incompletas (OBJETIVAS O SUBJETIVAS) Art. 11 nº 1

II. Fundadas en móviles del agente (SUBJETIVAS)

 Móviles pasionales
-Provocación o amenaza precedente Art. 11 nº 3
-Vindicación de ofensas Art. 11 nº 4
-Arrebato y obcecación Art. 11 nº 5
-Obrar en celo de la justicia Art. 11 nº 10

III. Fundada aparentemente en la personalidad del agente (SUBJETIVAS)

-Irreprochable conducta anterior Art. 11 nº 6

IV. Fundadas en la conducta posterior del agente (OBJETIVAS)

-Reparar el mal, impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11 nº 7
-Entrega voluntaria a la justicia Art. 11 nº 8
-Colaboración sustancial Art. 11 nº 9

II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ART 12

I. Fundadas en el ánimo, tendencia o actitud del agente (SUBJETIVAS)

-Alevosía Art. 12 nº 1
-Actuar mediante precio, promesa o recompensa Art. 12 nº 2
-Premeditación Art. 12 nº 5
-Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12 nº 5
-Abuso de superioridad Art. 12 nº 6
-Ejecución con ocasión de calamidad o desastre Art. 12 nº 10

II. Fundadas en las características personales del agente (SUBJETIVAS)

-Abuso de confianza Art. 12 nº 7
-Prevalencia del carácter público Art. 12 nº 8
-Reincidencia Art.12 nº 14, 15, 16
-Prevalerse de un menor de 18 años Art 72 CP

III. Fundadas en elementos objetivos (OBJETIVAS)

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-Empleo de medios Catastróficos Art. 12 nº 3
-Ensañamiento Art. 12 nº 4
-Ignominia Art. 12 nº 9
-Ejecución con auxilio de otros Art. 12 nº 11
-Ejecución en nocturno o despoblado Art. 12 nº 12
-Desprecio de la autoridad pública Art. 12 nº 13
-Ejecución en lugar de culto Art. 12 nº 17
-Desprecio de la calidad del ofendido, o de su morada Art. 12 nº 18
-Escalamiento Art. 12 nº 19
-Porte de armas Art. 12 nº 20

III. CIRCUNSTANCIAS MIXTA DE PARENTESCO ART 13

2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Introducción

Las encontramos en el artículo 11 del CP. Su enumeración es taxativa, por lo que su aplicación e
interpretación debe ser estricta, no pudiéndose aplicar por analogía.

El fundamento del efecto atenuatorio es el menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad del

hecho realizado bajo alguna de estas circunstancias. En las circunstancias atenuantes objetivas
hay, generalmente, un menor grado de antijuridicidad, pues su concurrencia hace que el hecho en
si mismo sea menos grave. En cambio en las circunstancias atenuantes subjetivas hay siempre un
menor grado de culpabilidad, pues su concurrencia hace que el hecho, igualmente grave que de
no haber concurrido esta circunstancia, sea menos reprochable a su autor.

Como se dijo anteriormente, existen algunas CMRP que siendo objetivas no se fundan en un
menor grado de antijuridicidad, sino en motivos de política criminal. Para el caso de las
atenuantes, esto acontece en aquellas clasificadas como “fundadas en la conducta posterior del
agente”. Ello pues en estas circunstancias el hecho sigue siendo igual de grave, y reprochable a su
autor, pero la ley a querido igualmente disminuir la responsabilidad penal por diversas
consideraciones de política criminal

En cuanto a su clasificación, hemos seguido el criterio utilizado por ETCHEBERRY el cual las agrupa
de conformidad a su fundamento en las siguientes categorías:

- Fundadas en eximentes incompletas

- Fundadas en los móviles del agente
- Fundadas (aparentemente) en la personalidad del agente
- Fundadas en la conducta posterior del agente

Atenuante fundadas en eximentes incompletas: Art 11 nº 1 CP

Ubicación sistemática y fundamento.

Se encuentra en el artículo 11 nº 1 del Código Penal.

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Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1. ª Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios
para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos

Esto implica reconocer de manera expresa que aquellas circunstancias a las que la ley a reconocido
la virtud de eximir de responsabilidad penal (las del articulo 10 CP), al concurrir con solo alguno de
sus requisitos, por tanto, de manera incompleta producen efectos igualmente de manera
incompleta y por tanto solo atenúan la responsabilidad penal. El razonamiento hecho por el
legislador es lógico y es consecuencia del realizado ya realizado en su época por PACHECO quien
señalaba que “lo que no exime de responsabilidad por estar incompleto debía lógicamente
atenuar”. Si bien este es un argumento meramente formal, y ha sido objeto de críticas,
especialmente por CURY, por las consecuencias que de el derivan, en el fondo lo que la
fundamenta es una situación algo distinta.

Sucede que según se trate de causales eximentes que afecten a la antijuridicidad del hecho
(causales de justificación) o de causales eximentes que afecten a la culpabilidad del autor (causales
de exculpación), para los casos en que concurran unas u otras imperfectamente, habrá un menor
grado de antijuridicidad o de culpabilidad respectivamente. Correlativamente por tanto la
atenuante podrá ser calificada como objetiva o subjetiva en cada caso.

Ámbito de aplicación

El principal problema que plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los
casos del articulo 10 CP.

En algún momento la doctrina señalo solo era aplicable esta atenuante a aquellas causales
eximentes de responsabilidad que están formadas por requisitos, en un sentido estricto (legítima
defensa y estado de necesidad). Ello por expresa disposición del el artículo 11 nº 1 al señalar que
aplica cuando no concurren todos los “requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal”.

Sin embargo, actualmente se ha entendido que el término “requisitos” debe entenderse no en un

sentido literal sino que debe dársele un alcance normativo. No debiendo ser entendido en su
sentido “numérico”, sino más bien en un sentido de “gradualidad”. En otros términos implica que
debe determinarse cuales causales eximentes de responsabilidad son susceptibles de graduación
intelectual, pues ellas al no concurrir en su máximo grado de intensidad, en lugar de eximir de
responsabilidad penal, solamente la atenúan.

Surge entonces en este contexto el problema de determinar cuales de las eximentes de

responsabilidad penal del artículo 10, son susceptibles de graduación intelectual, pues no todas las
hipótesis de este artículo lo son. Aquellas que no sean susceptibles de graduación intelectual, no
podrán servir para atenuar la responsabilidad penal conforme a este artículo 11 nº 1.

No son susceptibles de graduación intelectual, las eximentes de los números 2 y 13 del articulo 10,
es decir, las de “minoría de edad” y de “delito imprudente”. Ello pues en el primer caso, o se es
menor de 18 años o no se lo es, y en el segundo, el delito imprudente se sanciona solo cuando la
ley lo señala, en consecuencia, o la ley señala que se sanciona el delito imprudente o no lo hace.

Las demás eximentes del artículo 10 si son susceptibles de graduación intelectual.

10
En consecuencias, respecto de ellas si será posible aplicar la atenuante en análisis. Debe
considerarse sin embargo la especial regulación que recibe la eximente del número 8 del artículo
10 CP, el “caso fortuito”. Ello pues por expresa disposición de la ley (Art 71 CP) queda excluido del
ámbito de aplicación del articulo 11 nº 1 de la forma que veremos más adelante.

Procedamos a analizar entonces como opera esta atenuante en las distintas hipótesis antes
revisadas

- Aplicación de la atenuante en las distintas hipótesis de eximentes

De lo anteriormente dicho, podemos agrupar las circunstancias eximentes en las siguientes

categorías:

I. No susceptibles de graduación intelectual: como la minoría de edad (se es o no menor de edad)

y la comisión de un delito imprudente (que solo se castiga cuando la ley expresamente lo señala,
sino es impune, no existiendo puntos medios entre ambas posibilidades)

II. Susceptibles de graduación intelectual, a las que no se aplica la atenuante: por expresa
disposición de la ley (Art 71), el caso fortuito (Art 10 nº 8).

III. Susceptibles de graduación intelectual, a las que se aplica la atenuante: locura o demencia,
privación de razón por causa independiente a la voluntad (Art 10 nº 1), legítima defensa (Art 10 nº
4, 5 y 6), estado de necesidad (Art 10, nº 7), fuerza irresistible o miedo insuperable (Art 10 nº 9),
cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de derecho, cargo, autoridad, oficio o cargo (Art 10
nº 10) y omisión por causa legítima o insuperable
(Art 10 nº 12)
Veamos entonces como se opera en cada uno de estas hipótesis:

I. Atenuantes no susceptibles de graduación intelectual: en este caso, se hace imposible la

aplicación del artículo 11 nº 1, solo procede sancionar o no hacerlo, según sea el caso.

II. Susceptibles de graduación intelectual, a las que no se aplica la atenuante: lo cual tiene lugar
en la causal del artículo 10 nº 8 CP, “Caso fortuito”. Ello por disposición expresa del artículo 71 CP:

Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8. ° del
artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490.

El citado artículo ordena que en el caso de no concurrir el caso fortuito con todos sus requisitos,
no se aplicara el artículo 11 nº 1 (como debiera ocurrir, siguiendo la regla general) sino que se
observara lo dispuesto en el artículo 490. En consecuencia, deberá verse en el caso concreto si
concurren los requisitos para sancionar a titulo de delito imprudente según las reglas del 490 CP.
Esto no significa que de no concurrir la eximente con todos sus requisitos se sancionara siempre
como delito imprudente, sino que habrá que analizar si en el caso concreto concurren los
requisitos para castigar a titulo de delito imprudente.

III. Susceptibles de graduación intelectual, a las que se aplica la atenuante: se sigue la regla del
articulo 11 nº 1, verificándose la falta de alguno de sus requisitos cuando no se cumpla con alguno
de los numerales (en las hipótesis de legitima defensa o estado de necesidad) o cuando concurra

11
una causal susceptible de graduación, disminuida en su intensidad (ejemplo, existiendo un miedo,
este no es totalmente insuperable, pero si importante).

Cuestión MUY IMPORTANTE a considerar es que en las causales eximentes formadas por
requisitos en sentido estricto (legitima defensa y estado de necesidad), si bien se configura la
atenuante al faltar alguno de sus requisitos, nunca puede faltar el requisito esencial que
fundamenta la causal de exención de responsabilidad en cada caso, (la agresión ilegitima en la
legítima defensa, y la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, en el estado de
necesidad). En caso que falte este requisito esencial no hay ni exención ni atenuación de la
responsabilidad penal, aun concurriendo los demás requisitos no esenciales.

- Eximente incompleta privilegiada (Art. 73 CP)

Siguiendo la posición que toma CURY, consideramos que este artículo no trata sobre una
atenuante de naturaleza distinta a la del artículo 11 nº 1, sino que consagra un efecto distinto al
común para la situación de tal artículo. Ello pues la hipótesis de hecho en la que se pone, como
veremos, es la misma que la del citado artículo pero le asigna un efecto distinto y más radical para
el caso en que tenga lugar lo que allí se describe.
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados
por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.

Esta norma señala que en los casos en que concurran eximentes de responsabilidad penal faltando
alguno de sus requisitos, pero concurriendo el mayor numero de ellos, el tribunal deberá bajar la
pena, estando facultado para bajarla en 1, 2 o hasta 3 grados al mínimo de los señalados por la ley.

En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo 11 nº 1, y concurriendo el mayor numero

de requisitos (o cuando la causal estuvo casi por concurrir en su mayor gradualidad) se obliga al
juez a rebajar la pena, dándole si la libertad de determinar la extensión de la rebaja, atendiendo a
dos factores, I) al número de requisitos que faltan y II) a la entidad de los requisitos que faltan.

Una parte de la doctrina (ETCHEBERRY) señala que esta eximente privilegiada solo aplica a las
eximentes formadas por requisitos en sentido estricto, fundado en que la ley señala que se aplica
solo si concurre el mayor numero de requisitos, lo que solo es posible si entendemos el termino
requisitos en su sentido numérico. Otra parte de la doctrina en cambio (GARRIDO-MONTT) cree
que también aplica a aquellas susceptibles de graduación intelectual.

En todos los casos en que no concurra el “mayor número de requisitos”, el efecto atenuatorio es el
común, es decir, el mismo que el de las demás atenuantes.

Nuestra posición personal al respecto es más cercana a la señalada por Garrido- Montt. Ello pues
creemos que no hay motivo para entender el termino “requisitos” en un sentido normativo y no
hacerlo para el termino “mayor numero de ellos”, considerando que ambos se utilizan para
referirse a una misma hipótesis de hecho. En consecuencia ambos términos hacen alusión a
causales eximentes susceptibles de graduación intelectual. Por otro lado creemos que la

12
referencia hecha por el articulo al señalar que se debe considerar para la rebaja de la pena no solo
el “numero de requisitos de faltan”, sino también “la entidad de los requisitos que faltan”, es una
clara alusión a las causales eximentes sujetas a graduación intelectual, pues solo ellas pueden
concurrir en mayor o menor entidad. Finalmente, y para aquellos que consideran que el principio
“indubio pro reo” tiene incidencia también en el ámbito sustantivo, es innegable que esta es la
interpretación más favorable al imputado.

Atenuantes fundadas en el móvil de agente

Introducción

Se encuentran en el artículo 11 nº 3, 4, 5 y 10. Los tres primeros numerales consagran las

denominadas “atenuantes pasionales” (“provocación o amenaza precedente”, “vindicación de
ofensas” y “arrebato y obcecación”). El ultimo numeral trata sobre la atenuante que consiste en
“obrar por celo de la justicia”.

Todas estas son atenuantes subjetivas, lo que es relevante para los efectos del artículo 64 CP.

Cabe señalar que su fundamento es el menor grado de culpabilidad que se puede predicar de su
autor. En particular se ve disminuido su tercer elemento, la exigibilidad. Ello pues es posible
plantear que en estas situaciones el autor del hecho ha obrado en un “contexto situacional
anormal”, pero imperfecto, en términos tales de que aun le es exigible al autor del hecho el
control de su voluntad conforme a derecho, pero en menor medida de quien no actúa en estas
situaciones. De allí que su responsabilidad penal exista igualmente, pero sea menor.

Lo que gatilla este menor grado de exigibilidad es la existencia de un móvil o motivo del autor del
delito que lo impulsa a actuar, el cual atendida su naturaleza hace que el legislador lo considere
para atenuar la responsabilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal móvil.

Siguiendo las reglas generales, estas circunstancias atenuantes pasionales proceden tanto en
delitos dolosos como imprudentes. Ello se hace patente, por ejemplo en el caso de la
circunstancia de arrebato y obcecación, en el caso de quien atropella a una persona, pues ha sido
provocado por su copiloto a hacerlo a exceso de velocidad.

- Atenuantes pasionales

Las llamadas “atenuantes pasionales” son las siguientes:

a. Provocación o amenaza precedente Art. 11 nº 3

b. Vindicación de ofensas Art. 11 nº 4
c. Arrebato y obcecación Art. 11 nº 5

a) Provocación o amenaza precedente

Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:

13
EJ: Juan invita reiteradamente a Luis a pelear, desafiando su hombría y recordándole situaciones
pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, Juan lo golpea y le provoca lesiones menos
graves.

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

3. ª La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito.

Es posible abordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos objetivos y

subjetivos:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

a) La futura víctima del delito lleva a cabo una provocación o una amenaza
b) Esta se dirige contra el “futuro agresor” o contra un “tercero”
c) Que el futuro agresor responda a la “provocación” o a la “amenaza” con la comisión de un
delito de manera proporcional e inmediata

a. La futura víctima del delito lleva a cabo una provocación o una amenaza: debe la futura
victima (y no un tercero) llevar alguna de las siguientes conductas:

PROVOCAR: entendiéndose esto como la “acción o expresión capaz de crear en el sujeto una
excitación conducente a la comisión del delito".

AMENAZAR: entendiendo esto como el “producir el convencimiento de que se intenta causar un

daño a la persona amenazada o a alguien que le es afecto”.

En ambos casos, estas conductas pueden ser realizadas mediante palabras o gestos, de manera
expresa o tácita.

Estas conductas son similares a la “agresión ilegitima”, elemento propio de la legítima defensa,
pero tienen lugar en un momento anterior a esta. En definitiva, solo cuando se sufre una agresión
ilegitima propiamente tal, y concurriendo los demás requisitos legales, es posible justificar la
comisión de un delito en otra persona. En este caso en cambio, por estar el actor en un momento
anterior a una agresión, al cometer el delito para repeler solo una provocación o amenaza la ley
simplemente atenúa su responsabilidad penal.

b. La provocación o amenaza debe dirigirse contra el futuro agresor o un tercero: pues la ley
nada dice respecto a las personas que son objeto de estas conductas, refiriéndose solo a quien la
protagoniza (“el ofendido”). Debe entenderse entonces que la provocación o amenaza puede
dirigirse tanto contra quien será el futuro autor del delito cuya responsabilidad penal se quiere
atenuar, como un tercero, pariente o incluso extraño.

C. El futuro agresor responde a la provocación o amenaza con la comisión de un delito: respuesta

que debe ser proporcional e inmediata. Lo primero supone que desde la perspectiva de un
hombre medio imparcial, el hecho cometido sea equivalente o de una entidad aproximadamente
similar a la provocación o amenaza padecida. Lo segundo implica que el delito debe haber sido

14
cometido con una cercanía cronológica importante en relación a la provocación o amenaza que lo
motivo, cuestión que deberá en todo caso ser valorada por el juez en el caso concreto.

ELEMENTO SUBJETIVO:

- El autor del hecho debe actuar motivado por la provocación o amenaza: es decir, debe actuar
bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la provocación o
amenaza.

Ello no quiere decir que deba producirse una efectiva perturbación emocional producto de la
“provocación o amenaza”. La ley solo exige que el hecho sea objetivamente idóneo para provocar
este efecto subjetivo, sin importarle si realmente lo produjo o no, basta con que el sujeto obre en
esa creencia.

b) Vindicación próxima de una ofensa:

Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:

EJ: Juan viola a la hija de Luis en la mañana, este se entera en la tarde y va a vengar esta acción,
provocándole la muerte a Luis.

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

4.ª La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor,
a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.

Nuevamente es imperioso distinguir el estudio de los elementos objetivos y subjetivos de la

atenuante:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

a. Se debe haber llevado a cabo una “ofensa”

b. La ofensa debe ser “grave”
c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito, o alguno de sus parientes que
menciona la ley.
d. Entre la ofensa y su vindicación debe haber proximidad.

a. Se debe haber llevado a cabo una “ofensa”: en esta hipótesis el futuro ofendido lleva a cabo
una conducta diferente, una ofensa. Debe entenderse por tal “toda conducta que causa daño a los
bienes jurídicos de otro”.

Se distingue esta de la provocación, de la amenaza y de la “agresión ilegitima”, pues en todos los

casos anteriores aun no se ha lesionado bien jurídico alguno. En el caso de la “ofensa” en cambio
ya se ha afectado un bien jurídico, el ofendido actúa entonces para vengarse o vindicar una
agresión ya realizada2.

2 Es posible así hacer un paralelo entre “provocación y amenaza precedente”, legítima defensa y “vindicación de ofensas”,

ordenándolas en ese orden según el momento en que afectan al bien jurídico protegido (anterior, coetáneo o posterior). Siendo la
situación de legítima defensa el justo medio en el cual es totalmente licito defenderse y, por tanto, es la situación que se haya

15
Se discute si la ofensa debe ser realizada solo por el futuro ofendido (ETCHEBERRY) o si puede ser
realizada también por un tercero cercano a este (CURY). Adherimos a esta última posición, puesto
que el tipo penal nada ha señalado y parece razonable que quien padece una ofensa, y no puede
vindicarse en la persona de su ofensor, lo haga afectando a un tercero relacionado a este.

b. La ofensa debe ser grave: no se ampara la reacción en contra de ataques a cualquier bien
jurídico, sino solo a aquellos ataques de cierta magnitud. En esta atenuante solo se atiende a la
magnitud de la conducta del futuro ofendido y no a la relación entre esta y la conducta del hechor
(proporcionalidad) como se hacía en el caso anterior. De esta forma, teniendo cierta magnitud la
ofensa, la reacción puede tener cualquier magnitud, aun superior a la ofensa padecida.

c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito o contra alguno de los parientes
de este mencionados por la ley: abacá además de al futuro autor del delito, a su conyugue y a
“todos sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta” y en la
“colateral hasta el segundo grado inclusive”, incluye también “a sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos”.

d. Entre la ofensa y su vindicación debe haber proximidad: es decir, entre la ofensa grave y el
delito que se ejecuta motivado por este debe haber pasado un tiempo cercano. El espacio
temporal exigido ya no es “inmediato” como en el caso anterior, lo cual la hace un poco más
flexible en este aspecto, pero ciertamente deben ser cercanos un evento respecto del otro.
ELEMENTO SUBJETIVO:

- El autor del hecho debe actuar motivado por la ofensa grave: es decir, debe actuar bajo
conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la ofensa grave padecida en
su persona o en la de alguno de sus parientes

Al igual que en el caso anterior no es necesaria una especial perturbación emocional de parte del
actor, pudiendo este actuar “con sangre fría”. Lo que se requiere si es que la ofensa sea
objetivamente de una entidad tal, que la transforme en idónea para provocar tal perturbación
subjetiva, sin desmedro que la provoque o no efectivamente.

c) Obrar por arrebato y obcecación:

Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo.

EJ: Juan sorprende a su mujer, María, con el vecino, Luis. Perturbado emocionalmente por la
situación, le dispara a ella, matándola.

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

5. ª La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.

totalmente exenta de responsabilidad. En los demás casos solo se atenúa la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se
afecta de manera importante al bien jurídico protegido, y en el último de ellos este ya fue afectado.

16
Esta atenuante presenta diferencias radicales con las anteriores. Tanto en su dimensión objetiva
como en su dimensión subjetiva.

En cuanto a sus elementos objetivos, ya versa sobre alguna situación determinada, como la
provocación, la amenaza o la ofensa grave, sino que abarca cualquier situación que pueda
calificarse como un “estimulo poderoso”. Como contrapartida a la amplitud de situaciones que
pueden gatillar la atenuante, su elemento subjetivo es más estricto, pues se requiere que
efectivamente se produzca una perturbación emocional en alguna de las formas que señala la ley
(arrebato u obcecación).

En consecuencia, en las hipótesis de atenuantes emocionales “a)” y “b)”, si bien los medios son
más estrictos (provocación o amenaza, ofensa grave), el efecto que están provocan es mas laxo (se
presume que son idóneas para producir una perturbación emocional, no exigiéndose que
realmente la produzcan). En esta hipótesis “c)” en cambio los medios son más laxos (estímulos
poderosos), pero el efecto es mas estricto (debe naturalmente producir arrebato u obcecación, es
decir, debe producir efectivamente un perturbación emocional).

Analicemos ahora con detalle, al igual que los casos anteriores, sus elementos objetivos y
subjetivos:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

a. Existencia de un estimulo
b. Intensidad del estimulo

a. Existencia de un “estimulo”: concepto amplio que abarca toda clase de factores externos o
internos (puede ser una discusión muy agitada, o una crisis psicológica del autor) sin importar su
licitud o ilicitud.

b. Intensidad del estimulo: pues este debe ser “poderoso”. Ello significa que naturalmente pueda
provocar la perturbación emocional requerida para atenuar la responsabilidad del autor, es decir,
que pueda hacerlo normalmente, en la generalidad de los casos.
Basta que el estimulo cumpla con la intensidad requerida, no exigiéndose un lapso de tiempo
determinado entre el estimulo y la reacción (no se requiere inmediatez ni proximidad como en los
casos anteriores). Ello pues basta que se produzca la efectiva perturbación emocional sin importar
el lapso de tiempo en que ella se mantenga.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Debe producirse efectivamente una perturbación emocional, bajo alguna de las formas que señala
la ley: “arrebato” u “obcecación”.

ARREBATO: Tiene lugar cuando “se pierde el control de los actos propios”. Consiste así en una
perturbación en la dimensión volitiva del sujeto, en la cual si bien este sabe que lo que realiza es

17
ilícito, su estado emocional es tal que le es más difícil (aunque aun le exigible3) controlar su
voluntad y actuar conforme a derecho, por lo que finalmente, delinque.

OBSECACION: Tiene lugar cuando “se ofusca la razón y se pierde el normal discernimiento”.
Consiste así en una perturbación de la dimensión cognoscitiva del sujeto, en la cual se le “nubla el
pensamiento”, por lo que le es más difícil (aunque aun le es exigible4) discernir entre lo lícito y lo
ilícito. Ante esta dificultad el sujeto incurre en un “error de prohibición” (pues cree licito lo que en
verdad no lo es), aunque vencible, que finalmente lo lleva a delinquir.

- Obrar por celo de la justicia

Ilustremos esta circunstancia por vía de un ejemplo.

EJ: Un carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas

para ponerlas a disposición de la autoridad en caso de delito flagrante, priva de libertad a alguien
que comete un delito. Camino al centro policial lo golpea y le provoca lesiones menos graves.

Esta atenuante se encuentra en el artículo 11 nº 10

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

10. ª El haber obrado por celo de la justicia.

Comparte con las atenuantes antes vistas el estar fundada en los “móviles” del agente. En
consecuencia supone que el autor es movido en su actuar delictual por un móvil o motivo el cual,
en consideración a su naturaleza, la ley considera para atenuar su responsabilidad.

Para GARRIDO-MONTT, obrar por celo de la justicia significa obrar con “cuidado y esmero (celo),
por una causa justa”. En general tiene lugar respecto de toda persona que lleva a cabo un
mandato del Derecho “más allá de las formas que este establece”. En otros términos implica una
exagerada diligencia en el cumplimiento del derecho, más allá de los límites que este mismo
establece.

Es importante que el móvil que mueve al sujeto a actuar debe ser exclusivamente el cumplimiento
de aquello que el Derecho le ha encomendado realizar, contexto en el cual y producto de haber
pasado a llevar las formas que la ley establece para ello, lesiona algún bien jurídico protegido
penalmente. De esta forma, quien se aprovecha de la oportunidad que se le presenta para hacer
cumplir el derecho, pero lo hace con el propósito de satisfacer una finalidad distinta, no puede
beneficiarse de esta atenuante (como quien golpea a quien ha detenido mientras lo lleva a la
comisaría, pero no con el fin de hacer más fácil su traslado, sino por venganza)

3 Pues esto aun le es exigible actuar conforme a derecho, aunque la ley entiende que le es más difícil, por lo que le atenúa su

responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaríamos ante una causal de exculpación por un “contexto situacional anormal” y
no frente a una atenuante.
4 Pues aun le es exigible el conocer el carácter injusto de su actuar, aunque la ley entiende que le es más difícil, por lo que le atenúa

su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaríamos ante una causal de exculpación por un “error de prohibición
invencible” y no frente a una atenuante.

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Antiguamente se creía que aplicaba la atenuante solo a los funcionarios públicos que
normalmente obraban mandados por la justicia (por ejemplo, policías) para castigar los posibles
excesos en los que pudieran incurrir, considerando su especial situación.

Hoy en día hay acuerdo en aplicarla no solo a ellos, sino que a cualquier persona que obre en celo
de la justicia, sea o no de aquellas que son mandadas regularmente a desempeñar estas funciones.

Atenuante fundada aparentemente en la personalidad del agente: “irreprochable conducta

anterior”

- Ámbito de aplicación

Se encuentra regulada en el artículo 11 nº 6

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

6°. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.

La cuestión obvia a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser
considerada como “irreprochable”

El parámetro normalmente utilizado es aquel por el cual la “conducta anterior irreprochable”, es

equivalente a que el sujeto nunca en su vida haya delinquido. El requisito es puramente negativo,
basta con que el sujeto se haya abstenido siempre de obrar el mal, no siendo necesario que lleve
una vida especialmente virtuosa. Debe abstenerse en definitiva de la comisión de delitos, pues
otras conductas que sean socialmente indeseadas, pero que no sean calificables de tales, son
irrelevantes para estos efectos (como ser alcohólico, consumir pornografía, no tener buenas
relaciones familiares,
etc.)

En la práctica jurídica, esto se determina por medio del extracto de antecedentes del sujeto. Si
este presenta condenas anteriores por cualquier delito, no tiene irreprochable conducta anterior.
Si tiene su certificado de antecedentes “limpio”, se hace acreedor inmediatamente del beneficio,
sin discusión adicional alguna.

En algunos casos sin embargo los tribunales superiores de justicia han concedido igualmente la
atenuante a quienes habiendo cometido anteriormente un delito, han cometido ya sea una falta o
un delito imprudente, lo que consideran hace imposible considerar que concurre en el individuo la
inclinación antisocial necesaria para excluir la aplicación de la atenuante.

El parámetro utilizado en la práctica ha sido criticado, pues se pone en tela de juicio en dos casos
extremos.

I. El caso del delincuente habitual que, por cualquier motivo no termina siendo efectivamente
condenado (sea porque no es sorprendido por la policía, sea porque el proceso en su contra no
termina en condena, aun recociendo responsabilidad, como sucede cuando se le aplican “salidas
alternativas”). Este seguirá teniendo, formalmente, una “conducta anterior irreprochable”.

19
II. El caso de una persona que en su juventud comete una sola vez un delito menor (por ejemplo,
una lesión menos grave imprudente) y luego, 50 años después, comete un nuevo delito, también
de menor entidad, siendo en el tiempo intermedio un ciudadano ejemplar. Esta persona,
formalmente, no tendrá una conducta anterior irreprochable.
A partir de esto, es posible realizar dos preguntas

- Para el caso I. ¿La conducta irreprochable es predicable de quienes reiteradamente pasan por el
sistema procesal penal, aun cuando no tengan formalmente condena producto de salidas
alternativas? (especialmente cuando estas implican haber reconocido la responsabilidad penal).

- Para el caso II. ¿La falta de conducta irreprochable es predicable de quienes no han cometido
delito alguno en lapsos de tiempo considerables y han vuelto al camino del derecho siendo un
aporte efectivo a la sociedad?

Si bien estas preguntas quedan con respuesta pendiente (mas adelante nos aventuramos con
algunas respuestas posibles para ellas), en la practica, sigue aplicándose el tosco criterio del
“certificado de antecedentes”, antes visto.

- Fundamento

El fundamento de esta atenuante ha sido muy discutido.

I. Para la doctrina mayoritaria, se tratara de una manifestación del “derecho penal de autor”. Ello
pues se está considerando características particulares del sujeto para realizar el reproche penal y
no la gravedad del hecho cometido.

Cabe en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche jurídico mayor, por
ejemplo en la muerte de una persona, según si fue matada por Luis, con conducta irreprochable,
respecto de si fue matado por Pedro, asesino en serie. En ambos casos se afecta el mismo bien
jurídico, la vida, el cual tiene igual valor si fue atacado, en el caso del ejemplo, por Luis o por
Pedro. El hecho es igualmente injusto en los dos casos, por lo que no procedería hacer una
diferencia en el reproche realizado al autor en uno u otro caso.

De esta forma, mientras se funde esta atenuante en un “derecho penal de autor”, parece no tener
fundamento alguno. De modo tal que esta parte de la doctrina aboga por la eliminación de esta
atenuante, pues si bien uno podría fundarla en argumentos de otra naturaleza (ética, político-
criminal), desde un punto de vista estrictamente jurídico-penal, en principio, pareciera no haber
fundamento alguno.

II. Para lo doctrina minoritaria, entre ellos para CURY, debe fundarse esta atenuante en un menor
grado de culpabilidad del autor. Ello pues, se dice, la circunstancia de que la persona tenga una
irreprochable conducta anterior seria un indicio de que no se encuentra vinculada al “mundo del
delito”.
El razonamiento es el siguiente. Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente, puede
presumirse que se trata de alguien respetuoso del derecho y que ajusta comúnmente su actuar a
este. De allí que pueda también presumirse que si se ha apartado del camino que normalmente
sigue, el camino del derecho, cometiendo un delito, es porque se ha visto sometido a un “contexto

20
situacional anormal” que si bien, no es irresistible para exculparlo del delito, es suficiente para
atenuar su responsabilidad

De cara a este fundamento, estamos de acuerdo con CURY en cuanto a que “lo decisivo no es el
hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del
delincuente en resistir a toda tendencia criminal5”.

- Solución a las hipótesis problemáticas de aplicación de la atenuante

Sosteniendo la culpabilidad como fundamento de la atenuante se hace posible solucionar los

problemas arriba mencionados.

- Para el problema I. no cabe la atenuante, puesto el sujeto al actuar normalmente fuera del
ámbito del derecho, no actuaría en un “contexto situacional anormal”.

- Para el problema II. Cabe de la atenuante, pues en tal caso el sujeto actúa normalmente
conforme a derecho. Si bien en alguna aislada oportunidad no lo hizo, se trato de una situación
excepcional. De modo que esta segunda situación desviada de derecho ha sido, nuevamente,
movida por un “contexto situacional anormal”.

Atenuantes fundadas en la conducta posterior del agente

- Fundamento de esta clase de atenuantes.

Como se dijo en su oportunidad, lo normal es que aquellas CMRP de naturaleza objetiva se funden
en un menor o mayor grado de antijuridicidad del hecho, es decir, hacen que el hecho en si mismo
sea menos o más grave producto de su concurrencia.

En el caso de este tipo de atenuantes, si bien son todas de naturaleza objetiva, su fundamento es
distinto. Lógicamente si tienen todas ellas lugar con posterioridad a la conducta del agente, se
hace imposible que puedan disminuir el carácter injusto del hecho que ya ha ocurrido. Sucede
entonces en estas hipótesis que el legislador atendiendo a otros criterios, ha querido igualmente
atenuar la responsabilidad penal del autor con el motivo de motivarlo a realizar alguna de las
conductas que describiremos a continuación en orden a paliar las consecuencias del delito o a
facilitar la tarea de la justicia.

En consecuencia, dos son los fundamentos de esta clase de atenuantes:

I. Consideraciones político-criminales: Se busca motivar al autor del hecho para que palie la
consecuencia del delito o para que facilite el actuar de la justicia. Se le concede la atenuante, sin
importar si lo hizo por motivos altruistas, por un arrepentimiento o con la egoísta finalidad de
adjudicarse la atenuante. Solo importa que objetivamente se hayan conseguido alguno de los dos
fines mencionados, producto de la actividad del autor.

5 CURY, Enrique (2005), “Derecho penal, parte general”, Ediciones Pontifica Universidad Católica de Chile, pp. 492

21
II. Presunto arrepentimiento del autor: pues del hecho conocido de que el autor del delito ha
obrado en alguno de los sentidos arriba planteados, se presume uno desconocido, el
arrepentimiento del autor por la perpetración del hecho. Sin embargo como se dijo no se requiere
acreditar real y efectivamente la presencia de este ánimo para otorgar la atenuante.

- Procurar reparar el mal causado o impedir sus perniciosas consecuencias

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

Nº 7 “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”.

Para que proceda la atenuante, el hechor debe procurar, es decir, velar o cerciorarse de que se
repare el mal que el mismo ha causado producto del delito cometido, o en último caso impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias. Sin embargo para que esta actividad sea considerada como
una atenuante debe hacerse de forma “celosa”, es decir, con esmero y dedicación.

Antes de revisar los elementos de la atenuante, debemos tener presente que la actividad a realizar
para que se verifique solo puede tener lugar después que el delito se encuentra consumado. Ello
pues solo habiéndose producido efectivamente ya un mal, y no antes, se hace posible repararlo o
impedir sus consecuencias. Esto es muy importante en orden a distinguir esta atenuante de otras
instituciones jurídicas como el “desistimiento de la tentativa” y el “arrepentimiento activo
(estudiadas en el contexto del itercrimini, en particular, del la tentativa y el delito frustrado,
respectivamente), pues estas tienen lugar antes de la consumación del delito, la atenuante,
insistimos, solo tiene lugar después de este momento.

Los elementos que deben concurrir para su procedencia son los siguientes:

a. Procurar: Concepto que da la idea de “velar por algo” o “cerciorarse de algo”, en otros
términos, realizar una actividad orientada a ciertos fines, en este caso a reparar el mal causado por
el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.

Debe destacarse que a la ley le ha bastado que el sujeto realice actividades con esta finalidad, sin
desmedro de que logre o no su objetivo (ejemplo, Juan atropella a Luis y da a este primero
auxilios, luego lo sube a su auto, lo lleva a la mejor clínica de la ciudad y lo atiende personalmente
en su calidad de medico, a pesar de lo cual este fallece).

La idea de procurar supone también la posibilidad de que la acción salvadora sea ejecutada no
solo por el autor del delito, sino por un tercero a expensas de el (En el ejemplo anterior, paga para
que el tercero realice todas las acciones salvadoras anteriores)

b. Celo: No todas las formas en que se puede realizar la acción salvadora están abarcadas por la
atenuante. La ley pone una medida por sobre la cual valora esta actividad al decir que debe
ejecutarse “celosamente”. Con ello ha exigido que el autor ponga el mayor de los esfuerzos por
conseguir el objetivo buscado por la ley. Como lo ilustra CURY, “la ley se contenta con la
exteriorización efectiva de un propósito serio, no reclama resultados efectivos6”

6 CURY, Enrique (2005), “Derecho penal, parte general”, Ediciones Pontifica Universidad Católica de Chile, pp. 494

22
c. Voluntariedad: la actividad salvadora del autor, o del tercero que actúa a expensas de este,
debe estar libre de toda coacción. Como se dijo anteriormente es irrelevante la motivación por la
cual se procura reparar el mal, pues a la ley solo le interesa que se realicen acciones dirigidas a
obtener tal objetivo, sin importar el porqué se realizan.

El actuar voluntario no implica necesariamente que deba actuarse por iniciativa propia, en otros
términos, voluntariedad no es sinónimo de espontaneidad. En consecuencia no se excluye la
posibilidad de que el autor actúe por iniciativa de un tercero, o incluso porque la victima se lo pide
(es más, lo común es que se haga por consejo del abogado, el cual lo recomienda para efectos de
configurar la atenuante).

Hacemos presente que en algunos delitos de la parte especial, como ocurre con ciertos casos de
hurto y robo, la aplicación de esta atenuante esta restringida de manera importante (artículos 450
bis, 456 y 456 bis). Por otra parte la jurisprudencia ha señalado que para el caso del delito de
apropiación indebida, la atenuante debe concederse solo si el autor devuelve las especies
apropiadas o distraídas en pagos sustantivo, y no en exiguos pagos mensuales.

- Entrega voluntaria a la justicia

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

11 Nº 8 “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha
denunciado y confesado el delito”

Supone que el sujeto imputado por un delito se encuentre fugado u oculto. Además supone que
esta persona, teniendo posibilidad de no ser descubierto, se entrega a la justicia denunciándose y
confesando el delito.
De ello, puede plantearse que la atenuante consta de tres requisitos:

I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito
II. El autor debe denunciarse y confesar el delito
III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la acción de la justicia

I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito: esto
constituye la hipótesis de hecho a partir de la cual deben fundarse los demás requisitos (debe
tenerse presente este elemento, pues la hipótesis de hecho con la que se trabaja difiere de aquella
que contempla el Art 11 nº 9).

II. El autor debe denunciarse y confesar el delito: estos términos no deben entenderse en sentido
técnico-jurídico sino en un sentido lato, por tanto basta con que el autor del hecho se entregue a
la autoridad de cualquier forma y no es necesario que cumpla con los requisitos estrictos de una
denuncia y de una confesión judicial. Puede por tanto el autor del delito entregarse aun cuando ya
haya denuncia en su contra o cuando ya se haya iniciado el proceso en su contra.

III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la acción de la justicia: pues en caso
contrario no se hace merecedor de la atenuante (por ejemplo, si se entrega mientras esta rodeado
por la policía). En definitiva, si de no haberse entregado el autor del delito a la autoridad
igualmente habría sido encontrado por la justicia, no procede la atenuante. Ello en definitiva

23
fundamenta que la entrega que hace de si mismo el autor a la justicia deba ser voluntaria,
cuestión que no tiene lugar en el caso de quien ante su inminente captura, se entrega a la justicia.

Como se dijo, el fundamento de esta atenuante es de carácter político-criminal. En efecto lo que

se busca es que por medio de su entrega a la autoridad, las personas que han cometido delitos y
que tienen posibilidades de eludir la acción de la justicia, hagan mas expedita la acción de los
órganos jurisdiccionales evitando el derroche de recursos policiales para su búsqueda y
favoreciendo asimismo con ello la economía procesal.

- Colaboración sustancial

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

11 Nº 9 “Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.

Si bien la hipótesis de hecho en la que sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior, no es
exactamente la misma. En el caso anterior el autor del hecho se daba a la fuga y luego de eso,
pudiendo eludir aun la acción de la justicia, se entregaba y confesaba el delito. En esta caso el
sujeto ya encontrándose a disposición de la justicia, sea porque se entrego, sea porque fue
encontrado por la policía, procede a colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los
hechos.

En consecuencia es perfectamente posible que en un caso concreto, concurran ambas atenuantes

(si el sujeto se entrego, y luego colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la
primera de ellas (el sujeto se entrega, pero no colabora al esclarecimiento de los hechos) o
concurra solo la segunda de ellas (el sujeto es capturado, pero luego colabora al esclarecimiento
de los hechos).

Es posible plantear la concurrencia de tres requisitos para configurar esta atenuante:

I. Que el autor del delito, habiéndose entregado o habiendo sido capturado por la justicia,
colabore con ella.
II. Que la colaboración consista en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento
de los hechos
III. Que la colaboración sea sustancial.

I. El autor del delito, habiéndose entregado o habiendo sido ya capturado por la justicia,
colabora con ella: como ya se dijo, constituye la hipótesis de hecho desde la que parte la
atenuante y la distingue de la hipótesis anterior, pudiendo o no concurrir en conjunto con ella.

II. La colaboración consiste en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de

los hechos: esto implica que el autor del hecho aporta a la investigación antecedentes que tengan
por objeto, a lo menos, esclarecer los hechos investigados.

Se discute en doctrina si además procede la atenuante cuando el sujeto aporta antecedentes que,
sin esclarecer los hechos, ayudan a determinar la participación de terceros o la propia en los
hechos.

24
Por una parte se ha dicho que, dado el tenor literal de la atenuante, esta solo aplica si los
antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos, no debiendo ser
considerada para atenuar la responsabilidad penal la colaboración que se limita solo a aportar
antecedentes sobre la identidad de los participes del hecho o la naturaleza de su aporte.

Otra parte de la doctrina ha señalado que además cabria aplicar la atenuante en el caso que los
antecedentes aportados versan exclusivamente sobre la participación de terceros en el hecho. Ello
pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desenvolvieron estos, sino también
conociendo quienes los ejecutaron y cual es la naturaleza y alcance de su aporte.

Finalmente otra parte de la doctrina (CURY), en opinión que consideramos es la correcta, sostiene
que además aplica la atenuante incluso si el sujeto aporta antecedentes que versan
exclusivamente sobre su propia participación en los hechos. Creemos que la existencia de la
atenuante del artículo 11° nº 8 no obsta a la existencia de esta hipótesis.
Ello pues el perfectamente posible que el sujeto se denuncie y confiese del delito, por una parte, y
al mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma y naturaleza de su
participación en el hecho, y que ambos hechos sean valorados de forma independiente para
fundar cada una atenuante diferente (Por ejemplo, si el sujeto se entrega a la justicia y confiesa
que participo en el delito, y acto seguido confiesa que participo no en calidad de cómplice, como
se creía, sino que fue el autor material del hecho).

III. La colaboración debe ser sustancial: De modo tal que no cualquier antecedente entregado,
aunque se refiera a los hechos investigados, configura esta atenuante. Estos antecedentes deben
ser importantes, en términos tales de constituir hechos que no eran conocidos en la investigación
hasta el momento y que sean relevantes para esclarecer los hechos, en términos tales de no
constituir cuestiones accesorias al delito, sino de constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la
investigación.

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

A. Generalidades

En primer lugar, debemos mencionar que la numeración que realiza el artículo 12 sobre las
circunstancias agravantes es una enumeración taxativa. Ello es consecuencia lógica del principio
de legalidad, por el cual se debe concluir que no existen más agravantes que las que señala
expresamente la ley.

Se critica sin embargo que la numeración que hace este artículo es excesivamente larga,
agotadora, y carente de todo orden sistemático (en especial en comparación a las atenuantes),
además de esto, un análisis pormenorizado de las agravantes nos demuestra que muchas de ellas
no son más que especificaciones de otras agravantes más generales. Es por ello que el nuevo
proyecto de Código Penal solo contempla 5 o 6 agravantes, las más generales, de las cuales se
hace posible deducir las demás.

En cuanto a su clasificación, encontramos agravantes subjetivas o personales y objetivas o

materiales, ello según si se basan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se basan en la ejecución

25
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Ambos conceptos extraídos del
artículo 64 CP antes mencionado.

A su vez las agravantes subjetivas pueden distinguirse, según si se fundan en ánimos o tendencias
del autor o en características personales de este. Las agravantes objetivas no están sujetas a
subclasificación alguna.

Finalmente, se debe mencionar el efecto que produce el artículo 63, el que regula ciertas
situaciones en las cuales, concurriendo una circunstancia agravante, esta no produce su natural
efecto de aumentar las penas.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo.

De este modo, no procede agravar la responsabilidad penal, en los tipos en los que el legislador ya
considero esa circunstancia para fundar el tipo penal. Es una aplicación del principio “non bis in
idem”.

B. Agravantes subjetivas, fundadas en el ánimo o tendencia del agente

Alevosía

- Concepto, fundamento y ámbito de aplicación.

El principal problema de alevosía consiste en determinar el alcance del concepto. Ello pues es una
palabra que en el lenguaje común no tiene un significado muy claro7. La ley, consciente de esto, se
ha encargado de decirnos cuando hay alevosía.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

1. ª Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro.

Entonces, existe alevosía cuando se obra “a traición” o cuando se obra “sobreseguro”. Si bien
alcance de estos términos tampoco es muy preciso, si nos dan algo más de luz respecto a lo que
implica el actuar alevoso. Desentrañaremos su sentido más adelante pues constituyen la
dimensión objetiva de alevosía, la cual debe concurrir sin desmedro de la existencia de una
dimensión subjetiva. Ambas las analizaremos en su oportunidad.

En cuanto al fundamento de la alevosía, este es doble, ello sucede pues esta atenuante tiene una
doble naturaleza objetivo-subjetiva.

7Tan poco claro es su significado, que las personas no-juristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido.

Generalmente se le da el significado que le han atribuido los medios de comunicación, quienes al hablar de que un delincuente ha
actuado con “premeditación y alevosía”, hacen ambos términos iguales entre ellos y sinónimos de la conducta que nosotros
estudiaremos como “ensañamiento”. Creemos que este error es excusable en el caso del hombre de la calle, pero no en el caso de los
profesionales periodistas, cuya función social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real
significado, para no confundir a la sociedad que buscan informar.

26
De esta forma en su dimensión objetiva se fundamenta por el mayor estado de indefensión de la
victima que es atacada “a traición” o “sobreseguro”, respecto a la que no es atacada en estas
circunstancias.

En cuanto a su dimensión subjetiva esta se fundamenta en cambio en el mayor reproche que se

puede realizar a quien se aprovecha del estado de indefensión de la victima para atacarla.

A pesar de ello se clasifica esta agravante como subjetiva, pues existe cierta preeminencia del
elemento subjetivo por sobre el objetivo. Ello pues no basta con que tenga lugar un mayor estado
de indefensión de la víctima, sino que el autor del hecho debe prevalerse o aprovecharse de esta
condición para la comisión del delito para que el hecho sea calificado como alevoso.

En cuanto a su ámbito de aplicación esta se encuentra restringida solo a los delitos “contra las
personas”, es decir, se extiende solo a aquellos contenidos en el titulo VII del Libro II del Código
Penal y a aquellos que protejan bienes jurídicos personales (vida, integridad física, sexual, etc.)

- Dimensión objetiva de la alevosía: actuar “a traición” o “sobreseguro”

El elemento común a ambas circunstancias es el hecho de que el autor ejecuta el hecho ocultando
“algo” a su víctima, desconocimiento que deriva en la mayor desprotección de esta. Para ilustrar la
diferencia entre ambos conceptos, seguimos la formula usada por CARRARA para ello:

a) Actuar “a traición”: CARRARA decía que en este caso existe un “ocultamiento moral” de parte
del autor del hecho, de modo tal que este “muestra el cuerpo, ocultando el ánimo”. Implica esta
hipótesis la existencia de una relación de confianza entre el autor y la víctima, de la cual el primero
se prevalece o aprovecha para la comisión del delito, circunstancia de la cual deriva la mayor
desprotección de la víctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho.

Ejemplo: Juan se acerca a su hermano Luis para abrazarlo, pero oculta en su espalda un puñal con
el cual posteriormente lo ataca, dándole muerte.

b) Actuar “sobreseguro”: en palabras de CARRARA supone un “ocultamiento material”, de parte

del autor del hecho, de modo tal que este “oculta primero el cuerpo para luego mostrar el ánimo”.
Esta situación supone prevalerse o aprovecharse del desconocimiento de la victima de la presencia
del autor, circunstancia de la cual deriva la mayor desprotección de la víctima, fundamento
objetivo de la mayor punibilidad del hecho.

Ejemplo: Juan se oculta tras un muro a la espere que pase su enemigo Luis, momento en el cual se
abalanza contra él para matarlo.

El aumento del estado de indefensión de la víctima, común a ambas hipótesis, desde el punto de
vista el autor del hecho tiene por finalidad asegurar el resultado delictivo. Sea por vía de
“traición” o de actuar “sobreseguro”, el autor del hecho busca aumentar la certeza de que se
producirá el resultado que busca obtener, y lo consigue precisamente aumentando la indefensión
de la victima por alguna de estas dos vías.

- Dimensión subjetiva de la alevosía

27
Antiguamente en la doctrina se sostenía que la alevosía era una agravante de naturaleza objetiva.
De esta forma bastaba que la victima estuviera en un mayor estado de indefensión, producto de la
actuación “a traición” o “sobreseguro” del autor para que se configurara la agravante

El problema de esta visión meramente objetiva de la alevosía es que lleva a calificar como
“alevoso”, por ejemplo, el ataque a un bebe, el cual, natural e inevitablemente, se encuentra en
un mayor estado de indefensión que un adulto. Bajo esta visión meramente objetiva de la alevosía
entonces todo ataque a un indefenso seria siempre y en toda circunstancia alevoso y por tanto,
estaría debe ser considerado como un hecho más grave.

Hoy se sostiene que es una circunstancia mixta, objetivo-subjetiva, y que por tanto, debe concurrir
además de alguno de los elementos objetivos, un elemento subjetivo. En consecuencia además de
existir el estado de indefensión de la víctima, el hechor debe actuar aprovecharse de este mayor
estado de indefinición, sea que el mismo lo haya creado o que sea pre-existente.

Conforme a esto se ha planteado que el criterio para determinar si subjetivamente se actúo

alevosamente, es decir, para determinar si el autor del hecho se ha aprovechado de la
circunstancia de indefensión, será determinar si de no haber existido el mayor estado de
indefensión de la víctima, el autor del hecho hubiera igualmente actuado. Si a pesar de no estar
indefensa la víctima, se hubiera actuado, no hay alevosía. En cambio si se actúo precisamente
porque la víctima se encontraba indefensa, en términos tales que de no estarlo, se habría inhibido
el actuar, entonces si hay alevosía. En otras palabras, el estado de indefensión (creado o pre-
existente) debe ser determinante para el autor del hecho en relación a su decisión de actuar.

Premeditación

- Concepto y fundamento

Al contrario de lo que sucede con la alevosía, en este caso el concepto se explica por si mismo.
Premeditación significa “meditar previamente”, es decir, llevar a cabo el delito de manera reflexiva
y planificada, ponderando los medios de acción, la forma de ataque, sus consecuencia, etc. Por
tanto no se trata de una ponderación sobre si se actúa o no, sino que, teniéndose ya el propósito
firme de actuar, se medita sobre las circunstancias de ejecución del hecho.

Veremos más adelante los criterios que se han establecido para determinar cuando existe una
planificación y reflexión sobre el delito.

Existen quienes plantean que esta agravante seria una mera especificación de la alevosía. Ello
pues siempre que alguien premedita un delito, lo hace con miras a asegurar el resultado de su
acción, creando un escenario de mayor indefensión de la víctima. Creemos que esto no es cierto

En la práctica, no siempre se actuara alevosamente cuando haya habido premeditación, pues

puede reflexionarse el delito y luego realizarlo sin actuar a traición o sin haber actuado
sobreseguro. Incluso existiendo objetivamente ambas circunstancias, puede suceder que la
planificación que el autor del delito había hecho, contemplaba llevarlo a cabo a todo evento,
existiendo o no un mayor estado de indefensión de la victima, en términos tales que en tal caso no
se hace posible predicar la concurrencia de la dimensión subjetiva de la alevosía antes analizado.

28
Por otro lado tampoco habrá necesariamente premeditación cuando se actúa alevosamente, pues
es posible actuar sin planificación previa al constatar un repentino estado de indefinición de la
víctima, prevaliéndose de este.

En consecuencia, si bien pueden concurrir juntos, premeditación y alevosía son cuestiones

distintas.

En cuanto a su fundamento, se señala que este seria un mayor grado de culpabilidad, puesto que
la persistencia en llevar a cabo el hecho ilícito seria indiciario en particular de un mayor grado de
“conciencia de lo injusto”, pues el sujeto no solo conoce el carácter injusto de su actuar, sino que
persiste en este, meditando sobre cual sería la mejor manera de llevar a cabo su propósito.

- Configuración
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida (…)

En primer lugar debe tenerse presente que el ámbito de aplicación, de esta agravante también se
encuentra restringido solamente a los “delitos contra las personas”, ello en los mismos términos
que la circunstancia agravante de alevosía.

Dos son los elementos que configuran la agravante:

a. Debe haber “premeditación”
b. Esta debe ser “conocida”.

El elemento central es la “premeditación”. Normalmente la doctrina da tres criterios para

determinar la concurrencia de premeditación: el cronológico, el psicológico y el ideológico.

I. El criterio cronológico implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resolución
delictiva y la ejecución del hecho. No se ha establecido un plazo determinado por que cualquiera
sería muy arbitrario, por lo que se deberá establecer ello en el caso concreto.

II. El criterio ideológico implica determinar que el sujeto ha llevado a cabo una reflexión delictiva
previa, es decir, que en el lapso de tiempo que medio entre la decisión delictiva y la ejecución, el
sujeto puedo reflexionar sobre los medios de acción, las modalidades comitivas y demás
cuestiones accesorias necesarias para la comisión del hecho. Insistimos nuevamente que la
reflexión es sobre estos puntos, y no sobre si se llevara o no a cabo el delito, cuestión que el
sujeto, a estas alturas, ya ha resuelto en sentido afirmativo.

III. El criterio psicológico implica determinar que el sujeto, al momento de ejecutar el hecho, actúo
con un ánimo frío y firme, no dubitando en su decisión delictiva. Ello seria indiciario de la reflexión
previa y prolongada en el tiempo y redundaría en un mayor estado de indefensión para la victima
que se enfrenta a un sujeto totalmente decidido a delinquir.

Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio, pues perfectamente
quien ha premeditado el delito, al momento de actuar puede no hacerlo de forma fría y firme, e
igualmente su conducta sigue siendo más reprochable por el mayor grado de culpabilidad que
supuso su reflexión y persistencia delictiva. Además de aceptar este criterio implica concluir que

29
quien actúa premeditadamente lo hace también con alevosía, lo cual haría redundante la
agravante, además como ya se dijo, ambas circunstancias pueden concurrir independientemente.

Además la circunstancia requiere que la premeditación sea “conocida”. Este elemento no reviste
mayor importancia, pues toda CMRP para ser invocada en juicio debe ser conocida y acreditada
como tal en el. El adjetivo es un resabio histórico pues en legislaciones anteriores a este código,
bastaba con que se acreditara el mero paso del tiempo entre la resolución delictiva y la ejecución
para presumir la premeditación, cuestión que como ya se reviso es insuficiente. Exige así la
agravante algo que, para nuestra época, es obvio, que se acredite la premeditación y sus
elementos en juicio.

Empleo de astucia, fraude o disfraz

Art. 12. Son circunstancias agravantes
Nº 5 (segunda parte) “En los delitos contra las personas, (…) emplear astucia, fraude o disfraz”.

Tiene lugar cuando el autor del hecho, como medio para su ejecución, se vale de astucia, fraude o
disfraz.

Emplear astucia o fraude implica, en términos genéricos, emplear un “engaño” como medio para
cometer el delito. En concepto de CURY la diferencia entre ambos radicaría en que el primero
requiere supone una cierta elaboración, como se dice en doctrina, una mise en scene. El segundo
en cambio supondría solo una simple mentira. En ambos casos el engaño debe ser idóneo para
provocar un error en la persona de la víctima, circunstancia que es aprovechada por el autor para
cometer el delito.

Emplear disfraz en cambio implica utilizar algún recurso con el objeto de ocultar la identidad. No
tiene porque tratarse de una vestimenta completa, puede ser algo destinado a ocultar solo parte
de este. El uso de este debe tener por objeto la comisión del delito, lo que hace dudoso, como
plantea CURY su aplicación a alguien que delinque durante una fiesta de disfraces.

Puede concebirse esta circunstancia agravante, según la modalidad que adopte, ya sea como una
forma especial de alevosía, o en otros casos como una forma especial de premeditación. Lo
primero tendrá lugar cuando el autor del hecho se vale de estos medios para asegurar el resultado
de su actuar, en términos tales que de no hacerlo, no habría podido llevar a cabo el delito. Lo
segundo en cambio tendrá lugar cuando el uso de estos medios sea demostrativo de la reflexión
previa de quien ha delinquido, reflexión que lo ha conducido a obrar de alguna de estas formas. Es
quizás esto último lo que explica su redacción en conjunto con la premeditación, cuestión que no
sucede en textos penales de otros países.

Es por ello que a diferencia de otros autores, no creemos que se trate de una circunstancia
meramente objetiva. Existe por cierto un elemento objetivo en ella, el uso de los elementos antes
mencionados, pero lo determinante en cada caso, y lo que fundamenta el mayor reproche que
puede hacer al sujeto que actúa de esta forma, es su elemento subjetivo.

De esta forma cuando se comporta como una forma especial de alevosía, lo determinante es que
el sujeto se prevalece del la astucia, fraude o disfraz para aumentar el estado de indefensión de la
víctima y con ello, asegurar el resultado de su acción, en términos tales que de no mediar esta
circunstancia no habría cometido el delito. En cambio cuando se comporta como una especial

30
forma de premeditación, lo determinante es que la concurrencia objetiva de astucia, fraude o
disfraz para cometer el hecho da cuenta de la planificación anterior de este, en consecuencia, da
cuenta de la mayor conciencia de la ilicitud del hecho que se va a cometer.

De allí es que, sostenemos, se trata de una agravante de naturaleza subjetiva

En cualquier caso, es incompatible con los delitos en los que la astucia o fraude es inherente a su
ejecución, como sucede en el caso de la estafa.

Abuso de superioridad
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 6 “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”.

En esta hipótesis, la víctima se encuentra en una situación de inferioridad respecto del autor del
delito, derivada ya sea de su sexo o de la inferioridad de sus fuerzas. Esta inferioridad es de tal
magnitud que no permite al ofendido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.

Sin embargo esta situación objetiva debe ser acompañada de un elemento subjetivo, de esta
forma además el autor del delito debe abusar de esta circunstancia.

Esta disposición ha sido criticada por redundante. No sería más que una forma especial de
alevosía, especialmente tipificada. En ella el sujeto actúa sobre-seguro, asegura el resultado de su
acción, aumentando el estado de indefensión de la victima por medio del abuso de su sexo o de
sus fuerzas. Al igual que en la alevosía, se debe “abusar” de la circunstancia, es decir, debe el autor
del hecho aprovecharse o prevalerse de esta circunstancia en términos tales que de no haber
concurrido no habría cometido el delito.

Ejecución con ocasión de calamidad o desastre

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
10.ª Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u
otra calamidad o desgracia.

Esta circunstancia es similar en su configuración a la del articulo 12 nº 3, que luego revisaremos,

aunque presenta importantes diferencias con ella.

Es parecida pues opera en una hipótesis de hecho similar. Acá el autor comete el delito mientras
tiene lugar una situaciones de “calamidad o desgracia” (como un incendio, naufragio, sedición,
tumulto, conmoción popular u otros, pues la numeración no es taxativa) y en la agravante del
articulo 12 nº 3 el sujeto utiliza para cometer el delito los llamados “medios catastróficos”, que
consisten en circunstancias de similares características que estas, pues también implican
“situaciones de peligro”.

Sin embargo se diferencia de ella, pues como veremos en su oportunidad en la agravante del
articulo 12 nº 3 el autor utiliza la situación de peligro (“medio catastrófico”) como una medio para
la comisión del delito, de modo tal que el sujeto crea la situación de peligro y la utiliza para
delinquir. Acá sin embargo la situación de peligro (“calamidad o desgracia”) es pre-existente al
delito y el autor se limita aprovecharse de ella para su comisión.

31
El fundamento de la agravante es que el hecho se hace más reprochable a su autor pues es
cometido en un contexto que debería constituir, normalmente, un contraestimulo poderoso a la
resolución delictual, cuestión que al autor del hecho le es indiferente y por tanto aun están frente
a esta situación, actúa8. En definitiva el sujeto se encuentra en un contexto situacional anormal,
pero no de aquellos que hacen menos exigible su actuar conforme a derecho (y a los que a la ley
da la virtud de eximir o atenuar la responsabilidad penal, como el miedo irresistible o como el
arrebato u obcecación), sino que ante uno que hace mas exigible su actuar conforme a derecho y
que por tanto, hace mas reprochable su actuación en sentido inverso.

C. Agravantes subjetivas, fundadas en características personales del agente9

Abuso de confianza
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 7 “Cometer el delito con abuso de confianza”.

Esta circunstancia agravante consta de dos elementos, uno de carácter objetivo, la confianza, y
otro de naturaleza subjetiva, el abuso que debe hacerse de ella.

I. Debe existir confianza entre el autor y la victima del delito, es decir, debe existir un “vinculo de
lealtad” pre-existente entre ambos.

II. El autor del hecho debe abusar de esta relación de confianza. Ello en términos tales que de no
haber existido este vinculo, el autor no habría cometido el delito.

Como es fácil de percibir en realidad esta agravante no es más que una forma especifica de
alevosía, en particular, de obrar “a traición”.

En virtud del artículo 63 CP, es incompatible esta agravante con aquellos tipos penales cuya
configuración típica supone necesariamente el abuso de confianza (por ejemplo: 470 Nº 1,
Apropiación indebida).

Prevalerse el culpable de su carácter publico

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 8 “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”.

Esta agravante sanciona más drásticamente al autor de un delito cuando abusa del carácter
público del cual ha sido investido en orden a su ejecución.

Nuevamente, está conformada por dos elementos. Uno de carácter objetivo, esto es, estar
investido de un “carácter público”, y uno de naturaleza subjetivo, “prevalerse” de esta
circunstancia.

8 Si bien esta fundamento es igual al señalado por CURY en Ob. Cit. pp. 535, este autor concluye, por razones que no logramos
entender, que esta agravante es de naturaleza objetiva. Opinión que aun siendo mayoritaria en la doctrina, no logramos comprender
de cara a lo acá expuesto.
9 En sentido estricto, las características personales del autor no pueden, por si solas, fundar una agravación de la responsabilidad

penal, pues implicaría alejarse de un “derecho penal de actos” y acercarse a un “derecho penal de autor”, cuestión que como es
sabido, es inaceptable. Es por ello que lo que funda siempre cada una de estas atenuantes es la especial incidencia que estas
especiales características del autor, tienen en la ejecución de la conducta delictiva que agravan.

32
Que una persona esta investida de un carácter público implica que ha sido mandada por la ley
para llevar a cabo una función pública. En consecuencia para determinar quienes caben bajo esta
denominación, es posible recurrir a la definición dada por el articulo 260 CP el cual define quienes
son funcionarios públicos para efecto de los delitos tipificados en es párrafo (delitos funcionarios)

Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el
que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos
del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.

Como puede desprenderse de la lectura de este artículo, no solo son funcionarios públicos, y por
tanto tienen carácter público, aquellas personas que se vinculan laboralmente a la administración
del Estado, sino que también aquellas personas que teniendo la calidad de “privados”, realizan
una función pública (notarios, presidentes de sindicatos o de partidos políticos, etc.).

Además de esta circunstancia objetiva, se debe considerar una de carácter subjetivo. El autor que
ostenta el carácter público, debe prevalerse de esa circunstancia para cometer el delito, en
términos tales que de no haber mediado su carácter público, no habría cometido el hecho ilícito.

Al igual que el caso anterior, por disposición del artículo 63 CP, esta agravante es incompatible con
aquellos delitos en cuya descripción se incorpora como elemento típico el prevalerse del carácter
público (EJ: malversación de caudales públicos).

Reincidencia

- Concepto, y clasificación

En doctrina, CURY ha definido la situación de reincidencia como “Casos en que un sujeto que ha
sido condenado por uno o más delitos incurre después de ello, en otra u otras conductas punibles”

De esta forma el elemento distintivo de la reincidencia, que lo distingue de las hipótesis de

“concurso real”, es el haber mediado entre un delito y otro la interposición de una sentencia
condenatoria.

Ejemplo: Si Juan comete un robo y luego un homicidio, sin haber sido condenado por el primero,
hay un concurso real de delitos. En cambio si Juan comete un robo, es condenado por ello, y luego
comete un homicidio, hay reincidencia.

No existe una forma única de reincidencia. Nuestro código penal contempla 3 formas de
reincidencia en los numerales 14, 15 y 16 del artículo 10. Ellos han sido denominados por la
doctrina, respectivamente como: reincidencia impropia o ficta, reincidencia propia genérica y
reincidencia propia específica.

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

Nº 14 “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento”.

33
Nº 15.ª Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena
Nº 16ª. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.

La “reincidencia impropia” o “ficta”, se caracteriza porque el sujeto antes de cumplir su condena,

comete un nuevo delito. En las hipótesis de “reincidencia propia”, el sujeto vuelve a delinquir,
pero una vez cumplida su pena primitiva.

A su vez la reincidencia propia se divide en genérica y especifica. Se distingue la primera de la

segunda pues en esta se cometen delitos de especies distintas (un robo y luego un homicidio, por
ejemplo) en cambio en aquella se cometen delitos de la misma especie (un robo y luego un hurto,
por ejemplo).

Antes de revisar en qué consiste cada una, adentrémonos en la discusión sobre el fundamento de
esta agravante.

- Fundamento de la reincidencia, discusión.

Se han dado diversos argumentos para justificar esta circunstancia agravante:

I. El argumento clásico para fundar la reincidencia, fue dado por CARRARA quien lo hacía a partir
de los “fines de la pena”, en particular, desde la prevención especial negativa. Señalaba que el
hecho de que un sujeto que ya ha padecido el castigo de la pena por haber cometido un delito
determinado, vuelva a realizar el mismo hecho, demuestra que la sanción impuesta no fue
suficientemente drástica para disuadirlo de su comisión, por lo que corresponde imponerle una
más dura.

Esta argumentación adolece de varios problemas.

En primer lugar, es solo válida para el caso de la llamada “reincidencia propia específica”, pues
solo se pone en la hipótesis de quien comete un nuevo delito de la misma especie.

Por otra parte, algunos autores, como NOVOA, la circunstancia de que un sujeto vuelva a cometer
un mismo tipo de delito, en indiciario de que la pena ha sido insuficiente para impedir esto, y ello
se debe posiblemente no a su baja intensidad si no a su inadecuación para tal fin.

II. La escuela positivista justificaba la reincidencia en la peligrosidad del sujeto manifestada en su

habitualidad o profesionalismo criminal. Tal línea de pensamiento es la que probablemente
persista hasta hoy en el inconsciente colectivo. El problema es su inadecuación con el principio de
culpabilidad y su consecuente desviación del principio de responsabilidad por el hecho.

III. Finalmente otra parte de la doctrina, entre ellos CURY, abogan derechamente por su
derogación, rechazando su imposición como agravante, por tratarse de una institución
inconciliable con el principio de culpabilidad y con el sistema de responsabilidad por el hecho.

- Reincidencia Impropia
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 14 “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento”.

34
Contempla dos hipótesis distintas, cuyo denominador común radica en que el sujeto vuelve a
delinquir habiendo sido ya condenado, pero sin haber cumplido aun la totalidad de la condena. Las
hipótesis son las siguientes

I. Cometer el delito “…mientras cumple una condena”.

Esto solo puede tener lugar cuando la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumplen
dentro un lapso de tiempo (es decir, o privativa o restrictiva de libertad). Pues es imposible
delinquir “mientras” se cumple la cadena, si esta no tiene una extensión temporal.

II. Cometer el delito “…después de haberla quebrantado (la condena) y dentro del plazo que
puede ser castigado por el quebrantamiento”.

Se ha discutido sobre la factibilidad de aplicar esta disposición. Ello pues el articulo 90 CP10
consagra una figura especial para sancionar el quebrantamiento de condena.

Se ha dicho además que agravar el nuevo delito por esta circunstancia constituiría una violación al
principio non bis in idem consagrado en el artículo 63 CP, por ya haber sido considera (CURY –
GARRIDO-MONTT)

Para otros en cambio (NOVOA) la agravante si sería aplicable, pues el artículo 90 no es un delito en
si mismo sino una medida para asegurar el mejor cumplimiento de la condena quebrantada, de
modo tal que aplicar esa circunstancia para agravar la responsabilidad del nuevo hecho cometido,
no es contrario al artículo 63 CP .

b) Cometer el delito “…mientras cumple una condena”.

Ello solo puede tener lugar si la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumple en un
lapso de tiempo (privación de libertad). Pues es imposible delinquir “mientras” se cumple la
cadena, si esta no tiene una extensión temporal.

- Reincidencia Propia genérica

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 15 “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena”.

Como se dijo anteriormente, esta hipótesis supone que el sujeto ya haya sido condenado con
anterioridad a la comisión del hecho por el cual se le sanciona actualmente, por delitos de distinta
especie.

Para aplicar esta agravante, deben concurrir los siguientes requisitos:

I. Que el autor del delito tenga condenas anteriores por 2 o más delitos anteriores: ello pues la
agravante habla de “delitos”, en plural.

10 Art. 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con las penas que respectivamente se designan en los

números siguientes: (…)

35
II. Que ambos delitos anteriores sean de distinta especie: no lo dice expresamente, pero se deduce
por exclusión pues si el autor ha cometido anteriormente 1 o más delitos de la misma especie que
el actual, está en la hipótesis de reincidencia propia especifica

III. Que ambos delitos anteriores tengan igual o mayor pena que el actual: de modo tal que puede
suceder que ambos hechos anteriores (o incluso solo uno de ellos) sean de menor pena que el
delito actual, ante lo cual no procede aplicar la agravante11. Las penas de todos los delitos que se
comparan deben considerarse en abstracto.

Por último, debe tenerse presente que de conformidad a lo señalado por Ley 17.155, para efecto
de considerar si una persona tiene condenas anteriores, también deben considerarse las
sentencias firmes dictadas en el extranjero.

- Reincidencia propia especifica

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 16 “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie”.

En este caso, a diferencia del anterior, basta con que el sujeto cometa un segundo delito
(habiendo sido condenado ya por el primero y habiendo cumplido la pena de este) que sea de la
misma especie que el anterior. No debe ser el mismo delito, basta con que sea de la misma
especie. Tampico importa si es de mayor o menor gravedad que el primero.

Para saber que delitos son de la misma especie, existen varios criterios.

II. El primero y obvio tiene lugar cuando se comente el mismo delito. En este caso evidentemente
estamos ante delitos de la misma especie.

II. El antiguo código de procedimiento penal (artículo 509), señalaba que eran delitos de la misma
especie ya sea aquellos señalados por la misma ley (ejemplo, delitos de la ley de quiebras) o
aquellos que se encuentren bajo el mismo título del código penal. Este último criterio siempre fue
muy discutido pues, por ejemplo, hacía delitos de especie distintas al homicidio y al aborto.

III. El nuevo código procesal penal consagra expresamente que los delitos de la misma especie, son
aquellos que resguardan el mismo bien jurídico (Art 351 CP). Este es el criterio utilizado
actualmente

En la práctica, y por disposición de la ley, hoy en día se sigue el último criterio. Al igual que para el
caso de la irreprochable conducta anterior, el juez se limita a revisar los antecedentes del sujeto. Si
hay delitos de la misma especie, aplica la agravante sin más.

En doctrina en cambio, se hacen algunas distinciones. Por ejemplo cierta doctrina

(LABATUT) no aplica la agravante si uno de los hechos es un delito imprudente. Esta postura es
criticada puesto que si la ley no ha distinguido entre delitos imprudentes o dolosos parece no
haber motivo alguno para hacerlo.

11Y más curioso aun, si además ninguno de los hechos anteriores son de la misma especie que el delito actual (Ej.: Juan tiene

condenas por una estafa y una injuria, y ahora es condenado por homicidio), tampoco podría ser sancionado por reincidencia propia
específica. Lo cual muestra como quien ha cometido varios delitos puede no ser considerado como reincidente.

36
- Prescripción de la reincidencia

La ley prevé la posibilidad de que una persona deje de ser considerada como reincidente. Ello lo
hace en el artículo 104 CP.

Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se
tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.

En consecuencia, es aplicable esta regla solo a la “reincidencia propia”. Debe transcurrir un plazo
de 10 años, para crímenes, y de 5 años, para simples delitos.

- Prevalerse de un menor de 18 años

Art. 72: “En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por
el juez”.

Lo primero que destaca es que esta circunstancia agravante se encuentra fuera del ámbito del
artículo 12 como las demás. Ello en nada cambia su naturaleza de CMRP genérica, puesto que
igualmente se aplica a toda clase de delitos, sin limitación alguna. Sin embargo podemos decir que
se trata de una CMRP genérica especial, puesto que el efecto agravatorio que produce es distinto
al de las demás agravantes del artículo 12, pues acá derechamente se aumenta la pena en un
grado (la diferencia en este sentido se entenderá mejor cuando analicemos las reglas generales de
determinación de las penas).

Para que se configure la agravante, deben concurrir los siguientes requisitos:

a. Deben participar de un mismo hecho mayores y menores de edad: se ha discutido en que

calidad deben participar los mayores y menores de edad en el hecho (autor, cómplice o
encubridor). Parte de la doctrina (GARRIDO-MONNT) señala tanto el mayor como el menos de
edad deben participar en calidad de autores. Otra parte de la doctrina (CURY) considera que el
menor puede participar en otra calidad (cómplice o encubridor). Donde sí es complejo constituir la
agravante es en la hipótesis donde mayor de edad participa como cómplice o encubridor, dado
que en ella se hace difícil apreciar cómo podría este “prevalerse” del menor que es autor del
hecho.

b. El mayor debe “prevalerse” del menor: es decir, no basta con que objetivamente concurra un
menor a la perpetración (ejecución) de un hecho. Debe el mayor aprovecharse de la concurrencia
de este para ejecutar el hecho, en términos tales que de no haber concurrido el menor, no habría
podido cometer el delito. Asimismo el mayor debe saber que se trata de un menor de edad, si
desconoce esta circunstancia no concurre la agravante.

c .El menor debe “perpetrar” el hecho. Lo cual supone que realice una conducta a lo menos típica
y antijurídica. Puede eventualmente no ser esta conducta “culpable” (y no haber, en consecuencia,

37
responsabilidad penal para el menor) por cualquier causa legal (por ser menor de 14 años, por ser
loco, demente, etc.)

D. Circunstancias agravantes objetivas

Precio, recompensa o promesa

- Conceptualización y fundamento
Art. 12. Son circunstancias agravantes:(…)
2. ª Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
La peculiaridad de esta hipótesis radica en que la motivación del autor material en orden a realizar
el delito ha sido el pago en dinero o la promesa de una ventaja que ha sido ofrecida por un
tercero.

Este escenario configura una forma de participación denominada “inducción” (y que será
estudiada en profundidad cuando se vean las distintas formas de participación penal). En ella
participan del delito dos personas, “inductor” e “inducido”. El primero de ellos, el “inductor”,
motiva al segundo, el “inducido” a que cometa un delito. En el caso puntual de la agravante, lo
convence, precisamente, ofreciéndole dinero o haciéndole otro tipo de promesa para el caso que
cumpla con su cometido.

En esta hipótesis por una parte se agrava la conducta del inductor cualquiera sea el delito que se
induzca a cometer como consecuencia de esta agravante. Cuestión distinta es que por vía
separada se califica la conducta del inducido cuando comete homicidio o cierto tipo de lesiones. Si
bien este esquema es discutido creemos que la agravante, por los motivos que luego
expondremos, solo es aplicable al inductor. Para aumentar la responsabilidad penal del inducido
se debe recurrir a la calificante del articulo 491 nº 1 hipótesis segunda o al artículo 400, pero en
ningún caso podrá la conducta del inducido quedar abarcada por esta circunstancia agravante de
la responsabilidad penal.

En cuanto a su fundamento, este guarda relación con la utilización del dinero o de otro incentivo
vil como medio para motivar a otro a la realización del delito. Si bien la inducción al delito siempre
es considerada como desvaliosa, y de allí que sea penalmente sancionada, si el medio utilizado por
el inductor para ello es de aquellos que señala la circunstancia agravante, la ley considera que bajo
estas circunstancias el hecho en sí mismo se hace más grave que cuando tiene lugar habiendo el
inductor utilizando otros medios para incentivar el delito, como el simple ánimo de revancha, por
ejemplo.

Otros fundamentos que se han dado son más bien de carácter político criminal. Es un hecho que
los delitos ejecutados con esta motivación son de difícil investigación, pues no hay motivos
aparentes para su ejecución que puedan servir de antecedentes investigativos tendientes a
esclarecer los hechos. Además se busca por medio del establecimiento de la agravante una forma
de desincentivar esta clase de hechos y con ello se busca evitar la profesionalización del sicariato.

Dado que es el hecho en si mismo el que se hace mas grave, esta agravante es de naturaleza
objetiva, pues incrementa la antijuridicidad del hecho.

- Conceptualización y fundamento

38
Como ya mencionamos, supone encontrarnos en una hipótesis de inducción. Ella implica la
presencia de dos personas, inductor e inducido. El primero ofrece al segundo dinero, una
recompensa o una promesa de cualquier tipo, el segundo, ejecuta materialmente el hecho,
movido por la oferta del primero.

Como ya adelantábamos, la agravante opera solo respecto del inductor (oferente). Para entender
esto, debemos revisar lo señalado por el articulo 491 nº 2, el cual señala que el homicidio se
califica (es decir, se hace más grave, pero por reglas distintas a las de las agravantes) cuando el
hechor actúa “por precio o promesa remuneratoria”. Tenemos entonces que esta hipótesis que
califica al homicidio, muy parecida a la agravante, castiga a quien actúa “por” y no “mediante”
como lo hace la “agravante”.

Actúa “mediante” precio, aquella persona que utiliza el dinero como medio para cometer el
delito. Ello solo es posible si se le ofrece a otro para que realice materialmente el hecho (sea un
homicidio o sea cualquier otro delito), esto es lo propio del inductor u oferente. En cambio actúa
“por” dinero, aquella persona cuya motivación para actuar (en este caso, para matar o lesionar,
pues el prefijo “por” es exclusivo del homicidio calificado o de las lesiones del articulo 400 CP) es el
dinero. Esto es lo propio del inducido o autor material.

Como resultado de esto, la agravante solo procede respecto del inductor u oferente, pues solo
este puede actuar “mediante” precio, recompensa o promesa. Pues de otra forma, no podría
ejecutar la acción delictiva. Ello sin importar cuál es el delito que se comete. No ocurre lo mismo
cuando se actúa “por” precio o promesa, pues esto solo lo puede hacer el inducido y solo procede
considerarlo como más grave en el contexto del homicidio calificado o de ciertas lesiones.

Si bien esta es la posición doctrina que creemos correcta, basado en otros fundamentos que no
vienen al caso, parte de la doctrina que podría actuar “mediante”, tanto el inductor como el
inducido, siéndoles a ambos aplicables la agravante. Otra cuestión importante es la naturaleza del
precio, recompensa o promesa que se realiza. La doctrina estima que dado que en la calificante
del homicidio y de las lesiones se ha requerido expresamente que esta sea “remuneratoria”
(avaluable en dinero), para el caso de la agravante, al no decirse nada, podría no ser
remuneratoria (Por ejemplo, prometer al inducido contraer matrimonio con el si mata a alguien).

Por último, es irrelevante si finalmente se entrego el precio, recompensa o promesa una vez
cometido el hecho, bastando que haya existido la promesa de hacerlo por parte del inductor.

Empleo de medios Catastróficos

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 3 “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”.

Se agrava la responsabilidad de quien para ejecutar un delito, se vale de ciertos medios que
“pueden ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”, como lo son la inundación, el
incendio, el veneno y otros.

Al respecto, deben hacerse dos consideraciones

39
I. Debe utilizarse un artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otros: Los llamados
“medios catastróficos” que enumera la ley deben ser utilizados como medio para ejecutar el
delito. No se trata de una mera circunstancia ocasional, sino que el autor utiliza el medio
catastrófico “para” cometer el delito. Le basta a la ley que el medio utilizado pueda ocasionar
estragos, es decir, que sea idóneo para ello, sin requerirse necesariamente que lo produzca
efectivamente. Los “medios catastróficos” que enumera la ley solo ilustrativos, pueden utilizarse
cualquier otro medio que produzca un peligro similar a los que acá se señalan.

II. El artificio debe ser creado por su autor: pues el medio catastrófico es el “medio para ejecutar el
delito”, el autor crea la situación de peligro para luego ejecutar el delito. Si la situación es
preexistente, habrá que ver si aplica la agravante del Art. 12 nº 10.

III. Utilizarse al momento de ejecutar el hecho: Se debe crear la situación de peligro para
“ejecutar” el delito. Si lo hace en un momento posterior, para ocultar sus consecuencias por
ejemplo, no aplica esta agravante

Se fundamenta esta agravante pues el hecho cometido en estas circunstancias produce una mayor
lesión al bien jurídico atacado, o al menos implica una mayor puesta en peligro de este. En
consecuencia, el hecho en si mismo se hace más injusto que de no haber mediado esta
circunstancia. Esto incide en un aumento de la antijuridicidad del hecho. De allí que esta agravante
sea de naturaleza objetiva.

Ensañamiento
- Concepto y fundamento
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
4. ª Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución.

En este caso se agrava la responsabilidad penal producto del “lujo de males” que el autor inflige a
la víctima en la comisión del delito. No solo le provoca aquel mal inherente al delito que comete,
sino que además inflinge males mayores a estos, innecesarios para la comisión del delito (por
ejemplo, en lugar de matarlo de un disparo, lo mata cortándolo poco a poco con un cortaúñas).
Ello lo hace además “deliberadamente”, es decir, conociendo y queriendo esta circunstancia.

El fundamento es la mayor afectación del bien jurídico atacado. De allí que el hecho en sí mismo
sea más grave, lo cual incide en un mayor grado de antijuridicidad en el hecho cometido. De allí
que esta agravante sea de naturaleza objetiva. Sin desmedro de que debe concurrir un elemento
subjetivo, la deliberación, es el elemento objetivo el preponderante en la agravante, pues no es en
si mismo mas reprochable que el autor de un delito simplemente se represente la determinación
de causar más daño que el inherente al delito que cometerá, si esa representación nunca se
manifiesta en el mundo real externo.

- Configuración
Como se dijo, está formada la agravante de elementos objetivos y subjetivos.

Objetivamente, debe el autor “causar males innecesarios para su ejecución” (del delito). Este mal
puede ser de cualquier tipo, aunque sea una clase distinta al mal que causa al delito, siempre que
sea un mal distinto al inherente para causarlo, como señala la ley, distintos al necesario para

40
causarlo (solo así puede ser “otro mal”). Esta circunstancia es más laxa que la calificante del
homicidio que señala el artículo 391 nº 3, la que exige aumentar el “dolor” del ofendido, en
cambio, acá pueden aumentarse toda clase de males.

Se debe ser cuidadoso, pues no siempre que exista una víctima que ha sufrido mucho daño
(imaginemos, una persona que ha sido matada de 5 balazos) existe ensañamiento. Ello pues habrá
que acreditar que el daño adicional no fue necesario para la comisión del delito, si lo fue, no hay
ensañamiento (como quien quiere matar a otro y tiene muy mala puntería, por lo que necesita de
5 disparos para dar con un órgano vital de esta).

Subjetivamente, en cambio, este aumento de males se debe hacer “deliberadamente”, es decir,

con dolo directo. El sujeto conoce y quiere infligir este “lujo de males” y los busca como su fin,
meta u objetivo. Esto no supone necesariamente la concurrencia de premeditación ni un especial
animo frío (pues puede imaginarse una persona que de manera no planificada y movida por la ira,
incurre en ensañamiento). Basta con que sea “deliberado”. Debe señalarse que la calificante del
homicidio, antes mencionada, es también más estricta en este ámbito, pues exige actuar no solo
“deliberadamente” sino también “inhumanamente”, cuestión que acá no es exigida.

Ignominia
Art. 12. Son circunstancias agravantes
Nº 9 “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho”.

Se trata de una forma especial de ensañamiento, en la cual el mal que se aumenta

deliberadamente es uno de índole moral. A la lesión del bien jurídico afectado por el delito en
cuestión, se agrega la afectación del honor que se agrega producto de esta circunstancia.

Por ignominia, debemos entender “toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro
de las personas”. Es indiferente si esta proviene de los medios de ejecución del delito (como si
Juan comienza a destruir la iglesia Luis, que es pastor evangélico, y lo hace profiriendo diversas
afrentas contra su religión o quemando libros sagrados) o de las circunstancias en que este se
ejecuta (como quien viola a una mujer, obligando a ver esta escena a su marido). Es indiferente
también si la ignominia se verifica en la victima o en un tercero. Sin embargo al ser una forma de
ensañamiento, deben tratarse de afrentas innecesarias para la ejecución del delito, que aumenten
innecesariamente el mal que este provoca. Debe ser hecho también deliberadamente con este
objetivo.

Por los mismos motivos que en el ensañamiento, si bien concurre un elemento subjetivo en la
deliberación, el elemento preponderante es el objetivo. De allí que su fundamento sea el mayor
grado de antijuridicidad de la conducta y que deba ser calificada como una agravante objetiva.

Ejecución con auxilio de otros

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 11 “Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad”.

41
La ley agrava la responsabilidad penal del autor de un delito en el cual participan más personas en
su ejecución, toda vez que estas estén armadas o concurran con la finalidad de asegurar su
impunidad

Nos encontramos en hipótesis donde el delito se comete ya sea en coautoría con otros o donde
los demás participes colaboran como cómplices o incluso como encubridores (en el caso de la
segunda hipótesis). Lo claro es que el delito se ha cometido “con auxilio”, es decir, con
colaboración de más personas.

Esta circunstancia agravante contiene 2 hipótesis. Ambas comparten el hecho de implicar cometer
un delito con ayuda de más gente, sin embargo las circunstancias en las que ello sucede difieren.

i. Si se comete el hecho con auxilio de gente armada, se agrava la responsabilidad penal que
emana del hecho.

ii. Puede cometerse el delito con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Acá el autor se hace acompañar de otros, que puede ir o no armadas, con el objeto de impedir que
su ataque sea repelido y de que sea capturado por la justicia o entregado a ella.

El fundamento de ello radica en que el hecho se hace más injusto debido al mayor estado de
indefensión que padece la victima que es atacada de esta forma, la cual está orientada a asegurar
el resultado de la acción que se emprende.

Es importante destacar que si bien ambas hipótesis puede concurrir junto con la alevosía, no son
formas especiales de esta. Si bien objetivamente se produce un mayor estado de indefensión y
ello implica conlleva a asegurar el resultado de la acción, la ley acá no ha requerido la concurrencia
del elemento subjetivo (no ha dicho “abusar” ni “prevalerse” de gente armada o que asegure la
impunidad) por lo cual es suficiente la concurrencia de este elemento objetivo para configurar la
agravante. De esta forma se trata de una agravante objetiva.

A su vez debe mencionarse que esta agravante solo opera respecto de quien ejecuta el hecho, a
sus acompañantes, es decir, los “otros” que van armados o que facilitan su impunidad, no se les
aplica la agravante. No opera respecto de ellos pues estos son sancionados “en cuanto participes”,
justamente por colaborar con el autor en alguno de estos dos sentidos. Agravar su responsabilidad
implicaría considerar doblemente esta circunstancia, lo que viola el principio de “non bis in idem”.

Ejecución en nocturno o despoblado

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 12 “Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del
delito”.

La circunstancia de ejecutar un delito de noche o en despoblado es considerado por la ley como

una agravante. Se considera de noche a “aquel periodo del día en el que predomina la oscuridad
por sobre la luz” (como veremos mas adelante, en términos tales de producirse el efecto de
aumentar la indefensión de la victima). Se considera como despoblado, aquel “lugar solitario,
donde no hay gente al momento de realizarse el delito” (puede haber normalmente gente en otros
momentos)

42
Al igual que en el caso anterior, el fundamento de la agravante radica en que el hecho se hace mas
injusto debido al mayor estado de indefensión que padece la victima que es atacada de esta
forma, la cual está orientada a asegurar el resultado de la acción que se emprende. De esta forma
se aumenta la antijuridicidad del hecho. Al mismo tiempo esto repercute en que se trate de una
agravante objetiva.

Asimismo tampoco se trata necesariamente de una forma especial de alevosía, pues la ley ha
planteado esta hipótesis de manera objetiva, no requiriendo que el autor se prevalezca o abuse de
ello para la comisión del delito. En consecuencia basta con que se produzca una mayor
indefensión en la victima para que se configure la agravante.

A pesar de ello, y como puede desprenderse de su redacción, la aplicación de esta agravante es

facultativa para el tribunal. De esta forma el juez deberá ponderar si de acuerdo al bien jurídico
protegido (naturaleza del delito) o a las circunstancias del hecho (accidentes del delito), se produjo
en concreto la mayor indefensión de la victima que fundamenta la agravante. Así deberá
descartarse, respectivamente, la situación de quien comete una estafa en despoblado o un robo
de noche, pero en un lugar muy iluminado, por no hacer estas circunstancias más grave el hecho
en cada caso en particular.

Desprecio de la autoridad publica

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 13 “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle
ejerciendo sus funciones”.

Esta agravante tiene lugar en dos hipótesis:

I. Cuando se ejecuta el delito “con ofensa de la autoridad pública”.

II. Cuando se ejecuta el delito “en el lugar en que se encuentra ejerciendo sus funciones (la
autoridad).

En la primera hipótesis, es necesario que se ejecute un hecho cuya significación objetiva sea el
despreciar u ofender a una “autoridad pública”. Es irrelevante si el ataque se dirige directamente
contra esta o si se dirige contra un tercero, lo importante es que se trate de una conducta que
ofende o por la cual se menosprecia a la autoridad pública.
(Ejemplos: el imputado que injuria a un testigo en presencia del juez. El reo que mata a dos “recién
llegados”, para intimidar a los gendarmes).

Al hablar de “autoridad”, se refiere a “personas que ejercen facultades de mando y poder sobre
otros”. En todo caso la autoridad debe ser “publica”, quedando excluidas las de índole privado
(que podrían ser subsumidas en la agravante del nº 18)

En la segunda hipótesis, el hecho se ejecuta “en el lugar” donde la autoridad se “encuentra

ejerciendo sus funciones”. Puede ser tanto aquel en donde habitualmente las ejerce (su oficina) o
donde en ocasionalmente las esta ejerciendo (una salida a terreno). Debe la autoridad pública
estar ejerciendo sus funciones al momento de la ofensa (así, no rige si, por ejemplo, la autoridad
esta trotando en la calle un fin de semana).

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En ambos casos se trata de una agravante objetiva. Ello pues la ley no ha exigido de parte del
autor un “animo” de desprecio u ofensa. Se contenta solo con que objetivamente se de esto para
agravar el hecho. Lo relevante no es el ánimo más o menos direccionado del autor, sino que
objetivamente la víctima, además de ser lesionada en el bien jurídico atacado por el delito que se
agrava, se vea menospreciada u ofendida por el delito.

Ejecución en lugar de culto

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 17 “Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República”.

Un presupuesto necesario de esta agravante es que se realice en un lugar destinado a un “culto

permitido en la republica”. Se tratan estos de lugares “que tienen por objeto celebrar actos de
adoración a dios, en cualquier forma”, salvo los que no han sido autorizados por ser contrarios a la
moral, las buenas costumbres o el orden público, como por ejemplo, las sectas (así lo plantea la
CPR).

Es totalmente irrelevante si se trata de lugares públicos (una catedral) o privados (la capilla de una
hacienda). Basta con que el delito, cualquiera este sea, se realice en dicho lugar.

En cuanto a su fundamento, este radica en que producto del delito además se pasan a llevar los
“sentimientos religiosos” de quienes participan en dicho culto. No es necesario que el delito se
realice específicamente contra ese culto, basta con que objetivamente la acción realizada, más allá
del ánimo o deseo de su autor, produzca este daño adicional. Esto hace que la antijuridicidad de la
conducta aumente, y explica que estemos ante una agravante objetiva.

Desprecio de la calidad del ofendido o de su morada

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 18 “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o
sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso”.

Esta circunstancia es muy parecida a la del número 13 (desprecio de la autoridad pública), sin
embargo, como veremos, presenta importantes diferencias.

I. Su primera hipótesis, es similar a las dos circunstancias alternativas del numero 13, ya analizado
(“con ofensa o desprecio de la persona” o “en la morada de este”). Se distinguen pues la persona a
la que se ataca no es una “autoridad pública”, sino una “persona a la que se le debe respeto”, sea
por su dignidad, autoridad, edad o sexo.

Los conceptos de dignidad, autoridad, edad o sexo, deben ser entendidos en el siguiente sentido.

Dignidad: “posición de superioridad moral que se reconoce a una persona en atención a cualidades
públicamente reconocidas”.

Autoridad”: mismo sentido que en la agravante del numero 13, pero en esta ocasión, abarcando
también a aquellas de carácter privado (sacerdotes, maestros, ex – presidentes, etc.).

Edad y Sexo: se deben considerar siempre y cuando las diferencias entre el autor del hecho y la
victima en estos aspectos sean relevantes para intensificar lo injusto del hecho.

44
II. Su segunda hipótesis implica que el hecho se comente en la morada de alguna de estas
personas a las que se les debe respeto por alguna de las condiciones antes vistas. Por “morada” ha
de entenderse “aquel lugar donde habitan las personas y realizan su vida habitual”.

En cuanto a su fundamento, este implica que ambas conductas aumentan el carácter injusto del
hecho cometido en estas circunstancias toda vez que, más allá del ánimo o deseo del autor, se
lesiona el deber de respeto para con la victima emanado de las calidades antes mencionadas, en la
primera hipótesis, o se pasa transgrede además la intimidad del ofendido, en la segunda hipótesis.

Basados en este fundamento, y solo para la segunda hipótesis, la doctrina ha señalado que si el
autor es alguien que habita en el lugar común junto a la víctima no se configura la agravante. Ello
pues no concurre la violación a la intimidad adicional que fundamenta la agravación del hecho

Fractura o escalamiento de lugar cerrado

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
Nº 19 “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado”.

El articulo 440 nº 1 CP, a raíz del robo con fuerza en las cosas, ha definido lo que es escalamiento,
para efectos de constituirse como una forma de “fuerza en las cosas”, incluyendo a la fractura
como una forma de escalamiento.

Art. 440 El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si
cometiere el delito.
1. º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

En este sentido la doctrina discute si los conceptos de escalamiento y de fractura descritos por la
circunstancia agravante, pueden considerarse los mismos que los señalados para el delito de robo
con fuerza en las cosas, o si adquieren un significado diverso

I. Una postura, sostiene que debe dárseles el mismo sentido, dado que es la ley la que está
definiendo el escalamiento, en el articulo 440 CP, y por tanto debe utilizarse esta definición legal
para todos los efectos jurídico-penales.

II. Otra postura en cambio sostiene que esta definición ha sido dada solo para el delito de robo con
fuerza en las cosas, para cuyos exclusivos efectos se da una definición amplia de escalamiento no
aplicable para otros pasajes del código penal. De esta forma, para efectos de la agravantes,
debemos entender el escalamiento y la fractura en su sentido natural, más restringido que el
amplio alcance que le da el articulo 440 CP.

Si adherimos a esta postura, debemos entender estos conceptos de la siguiente forma:

a. Escalamiento: “saltar por encima de pared que ofrezca resistencia y seguridad”

b. Fractura: “abrir por medio violentos, con rompimiento o destrozo cualquier cosa que cierra y
guarda algún sitio”

45
En cualquiera de los casos, el escalamiento o la fractura debe tener lugar “al ejecutar el delito”, y
no, por ejemplo, al momento de ir escapando con posterioridad a su consumación.

Además a diferencia de lo que sucede en la definición del robo con fuerza en las cosas, acá no solo
se limita el escalamiento para “entrar” al lugar del delito, sino también que puede tener lugar al
salir de este. Ello siempre que la salida por medio de escalamiento este al servicio de la ejecución
del hecho, pues si se da con posterioridad a la consumación del hecho, por ejemplo para
encubrirlo, no procede aplicar la agravante.

Ejecutarlo mediante arma

Art. 12. Son circunstancias agravantes:
20. ª Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artículo 132.

El citado artículo 132 señala lo siguiente, en relación al concepto de arma

Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas, se
comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante
o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso
de él.

La circunstancia es bastante sencilla, implica cometer un hecho por medio de un arma. Sin
embargo, para no ser contrario a lo dispuesto por el artículo 63 CP, debe utilizarse el arma en
circunstancias en que se disponía de otros medios distintos para cometer el delito. Si es el único
medio disponible para su comisión, la circunstancia se transforma en inherente al delito, por
tanto, no agrava la responsabilidad penal.

Por ARMA, debe entenderse lo señalado por el articulo 132 CP, es decir, “toda maquina,
instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente”

4. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Configuración y elementos
Está contemplada en el artículo 13 CP

Art. 13 C.P. “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del
ofensor”

Para que concurra, deben presentarse los siguientes elementos:

I. Relación de parentesco: entre el autor del hecho y la victima

II. Afectar un bien jurídico individual: precisamente, de alguno de los parientes que señala la ley. Si
afecta bienes jurídicos sociales no se “agravia” a pariente alguno

La sola circunstancia de ser pariente de la victima no es suficiente por si sola para modificar en
todos los casos la responsabilidad penal. De esta forma señala este artículo que para determinar

46
cuándo atenúa o cuando agrava (o cuando no sucede ninguno de estos efectos) se debe atender a
dos factores: la naturaleza del delito y los accidentes del mismo.

Dado que la ley no es explicita en el contenido que debe darse a estos factores, estos han sido
dados por la doctrina. En síntesis se plantean del siguiente modo:

Naturaleza del delito: Bien jurídico afectado (personal o patrimonial)

Accidentes del delito: Forma que adopta el ataque (violento o piadoso)

Analicemos como juegan estos factores en la determinación de la calidad de atenuante o

agravante del delito.

Efectos según la naturaleza del delito

Como ya adelantábamos, guarda relación con la circunstancia de si el hecho, cometido por ciertos
parientes, afecta bienes jurídicos personales o patrimoniales de estos

I. Si alguno de estos parientes afecta bienes jurídicos personales, dicha circunstancia agrava su
responsabilidad penal.

Esto se fundamenta pues de este vínculo de parentesco emana un deber de respeto a la relación
familiar, que al ser quebrantado por medio de ataques de esta naturaleza, justifica un mayor
reproche al autor del hecho. Este deber de respeto no tiene como base la mayor o menor
presencia de afecto entre sus miembros, sino más bien, como plantea CURY, “el respeto que se
debe a estas relaciones en cuanto base de la organización familiar jurídicamente reconocida”. De
esta forma es indiferente si entre los parientes involucrados hay más o menos cariño o si sostienen
o no una relación familiar sólida, pues la ley no busca, pues le es imposible, defender vínculos
emocionales, sino defender estos vínculos de parentesco en cuanto necesarios para la
organización social.

ii. En cambio, si alguno de estos parientes afecta bienes jurídicos patrimoniales, dicha
circunstancia atenúa su responsabilidad penal.

Esto se fundamenta, a diferencia del caso anterior, en argumentos de índole político criminal. Se
considera que el ataque al patrimonio realizado por alguno de estos parientes son asuntos de
relevancia social menor, pues generalmente pueden ser solucionados en el seno de la familia, sin
necesidad de ejercer sobre el responsable un reproche penal de igual severidad que en el caso del
tercero que atenta contra la propiedad.

Efectos según los accidentes del delito

En todo delito en que se vean involucrados algunos de los parientes antes mencionados,
concurrirá el elemento de la naturaleza del delito, pues este siempre atentara en contra de bienes
jurídicos personales (agrava), patrimoniales (atenúa) o de otro tipo (no agrava ni atenúa).

Los elementos accidentales sin embargo pueden llegar a no concurrir. Ello tendrá lugar cuando el
delito no adopte alguna forma especial de comisión, ni violenta ni piadosa.

En tal caso, solo se produce el efecto antes mencionado en atención a la naturaleza del delito.

47
Pero si además de concurrir los elementos de la naturaleza del delito, concurren ciertos elementos
accidentales, se ven modificados los efectos anteriormente señalados del siguiente modo:

Si el hecho adopta una forma violenta, aun en los casos donde recae sobre bienes jurídicos
patrimoniales (donde normalmente, atenuaría la responsabilidad penal), esta circunstancia pasa a
agravar la responsabilidad penal

Por el contrario, si el hecho adopta una forma piadosa, aun en los casos en que recaer sobre
bienes jurídicos personales (donde normalmente, agravaría la responsabilidad penal), esta
circunstancia pasa a atenuar la responsabilidad penal (EJ: homicidio piadoso).

Etapas de desarrollo del delito

TEORIA DEL ITER CRIMINIS

INTRODUCCIÓN

El camino del delito comienza con una idea en la mente de una persona. Esta se representa,
en su interior, la posibilidad de llevar a cabo una conducta que constituye un delito. Este es el
nivel primario del pensamiento de un sujeto, el origen de un plan que busca ejecutar en la
realidad. Esta es la primera etapa, en la ruta hacia el delito: la idea, que surge en la mente del
ser humano.

Luego viene una segunda etapa, que se conoce como la fase de la deliberación. En ella la
persona reflexiona sobre las ventajas y los inconvenientes de su plan, antes de adoptarlo. El
diccionario nos dice que la voz “deliberar” significa “examinar el pro y el contra de una
decisión antes de tomarla.” En esta etapa el sujeto aún no decide que hará, está inseguro,
irresoluto, titubeante, aún no sabe si va a cometer o no el ilícito en el cual ha pensado. Hasta
este momento, en estas dos primeras etapas, el delito no ha pasado de ser un proyecto, una
idea, en su fuero interno.

En el caso de que el sujeto, al concluir esta etapa de la deliberación, resuelva y decida en

definitiva que no va a cometer el delito, el derecho penal no manifiesta interés en ello y
descarta toda atención sobre aquel que desechó, a tiempo, el camino del ilícito.

El derecho penal sólo se va a ocupar de esta persona y del resultado de su actuación, en el

caso de que opte por realizar el ilícito, en el cual había pensado con anterioridad.

Entonces, si el sujeto decide cometer el delito, pasamos a una tercera etapa denominada
resolución. En esta fase el sujeto ya decidió incurrir en la infracción. Superó la indecisión, va a
tomar decididamente el camino del ilícito. Se va a atrever a ejecutar el delito que en algún
momento anterior tuvo sólo en su mente. Superó la vacilación, la incertidumbre, y decidió
actuar: resolvió cometer el delito.

48
LAS ETAPAS DEL “ITER CRIMINIS”

Del análisis de esta secuencia temporal en la ejecución del delito, esto es, del estudio de las
diversas etapas que cabe distinguir en este camino progresivo hacia el ilícito, se ocupa la
denominada “teoría del iter criminis”, expresión latina que significa “camino del delito”.

La voz latina “Iter” se refiere al camino, a la ruta, al sendero, y la voz “criminis” alude al
crimen, al delito, a la figura delictiva.
Estamos, entonces, recorriendo el “iter criminis”, es decir, el camino hacia el delito. Esta es
una secuencia temporal que va progresivamente avanzando hacia la consumación de un
hecho ilícito.

En este camino que marcha gradualmente hacia la infracción punible, nos hemos movido,
hasta este momento, solamente en una etapa interna, perteneciente a la subjetividad de la
persona, a su psiquis, a su alma, a su pensamiento. Hasta aquí hemos reconocido las fases
internas de la ideación, deliberación y resolución. Esta etapa interna transcurre en el interior
del sujeto, sin trascendencia alguna hacia el exterior.

Ahora bien, hay consenso en la doctrina actual en orden a que todos los actos comprendidos
en esta fase interna, deben ser impunes. La doctrina penal moderna sostiene, sin excepción
alguna, que el derecho no debe intervenir en esta fase interna, circunscrita al puro
pensamiento de la persona. En este punto rige sin contrapeso, desde antiguo, el principio
originario de Ulpiano, que proclama: cogitationis ogitationis poenam nemo patitur, esto es, el
principio de que los actos internos deben quedar siempre impunes. No debe existir sanción
penal alguna, para el sólo pensamiento.

La reflexión de la persona, que no ha sobrepasado esta etapa interna, esto es, aquella que ha
permanecido sólo en su intelecto, no debe ingresar al ámbito del derecho, y no debe ser
jamás sancionada penalmente. Ni siquiera quien ha adoptado la resolución firme de delinquir
debe ser sancionado, si no ha exteriorizado esta voluntad de alguna manera. La resolución
que ha permanecido en el ámbito interno y no se ha manifestado al mundo exterior, debe
restar siempre impune, sin excepción. Si hemos estado solo ante pensamientos, al derecho
penal no le incumbe intervención alguna.

Solamente cuando el sujeto ha manifestado hacia el exterior su resolución de delinquir, cabe

la sanción penal. Sólo el acto que se revela exteriormente, justifica la intervención punitiva del
derecho.

Con ello entramos a la fase siguiente, que puede denominarse etapa externa, que se
caracteriza, precisamente, porque tiene lugar en el mundo exterior circundante.

Cabe entonces distinguir en doctrina, en esta ruta del iter criminis, una etapa interna y una
etapa externa.

Sabemos que la etapa interna tiene su origen en el pensamiento del sujeto, en la idea de
cometer el delito. La etapa externa, en cambio, comienza cuando la persona, que ha superado

49
la deliberación y ha adoptado en su interior la resolución de cometer el ilícito, manifiesta esta
voluntad hacia el exterior. Esto puede ocurrir bien cuando el sujeto da inicio a actos exteriores
encaminados a la preparación del hecho punible, bien cuando manifiesta verbalmente esta
intención o cuando propone a otra persona participar en la comisión de este ilícito. En todos
estos casos existen evidentes manifestaciones visibles de la resolución de delinquir, que se
expresan a través de determinados “actos” exteriores, realizados voluntariamente por la
persona.

A su vez, y en fases más avanzadas de este proceso temporal, la etapa externa finaliza cuando
el agente consuma el ilícito que buscaba, o, incluso más adelante aún, cuando pueda
estimarse que se ha agotado toda actividad desplegada en este camino.

Ahora bien, en esta etapa externa, que se caracteriza por la existencia de determinados actos
propios del sujeto, es posible distinguir los actos preparatorios y los actos ejecutivos o de
ejecución.

LOS ACTOS PREPARATORIOS

Los actos preparatorios comienzan cuando la persona lleva a cabo alguna actividad exterior,
perceptible por los sentidos, dirigida a hacer posible o facilitar la comisión del delito, que ha
resuelto cometer.

Acertadamente Reinhart Maurach expresa que la “preparación es aquella forma de actuar que
crea las condiciones previas adecuadas para la realización de un delito planeado.”

Así los actos preparatorios importan un “actuar”, esto es, la realización de “conductas
exteriores”, que van encaminadas a hacer posible la realización del delito propuesto, de modo
que estos actos van más allá del solo pensamiento, pues constituyen desde ya actos externos.

Pero, entre nosotros, a la luz de nuestro derecho positivo, los actos preparatorios no deben
alcanzar a constituir un principio de ejecución del delito, pues con ello excederían la sola
preparación, y podrían invadir el campo propio de la tentativa.

Entonces, los actos preparatorios importan conductas realizadas en el mundo exterior, que
deben sobrepasar el solo pensamiento, pero no deben alcanzar a configurar principios de
ejecución de algún delito en concreto.

Con acierto Eduardo Novoa escribe que los actos preparatorios son aquellos “mediante los
cuales el delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su
delito, pero que jurídicamente no alcanzan a constituir actos de ejecución”.

En efecto, antes de los actos de ejecución, es a veces necesario realizar determinados actos
que son indispensables para cometer el delito de que se trata. Así si el delito proyectado es,
por ejemplo, un robo con fuerza en un lugar habitado, será necesario preparar las llaves falsas
con las cuales va a ingresar al domicilio ajeno para apropiarse de las cosas que allí encuentre;

50
el que va a falsificar un documento deberá ensayar la firma o rúbrica que va a imitar y deberá
preparar los reactivos químicos necesarios para efectuar la alteración de las fechas verdaderas
que constan en el documento ; y el que va a matar a su enemigo deberá adquirir la pistola o el
revólver que va a utilizar y las balas necesarias para dispararle y terminar con su existencia.

Todos los recién mencionados son actos preparatorios. Ninguno importa comenzar la
ejecución del delito programado. Aquí hay preparación de una acción que se va a ejecutar,
pero ella todavía no ha empezado a ejecutarse.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, y en función de la sanción penal que corresponde,
podemos clasificar los actos preparatorios, de la siguiente forma:

a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).

b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el Código Penal.
c.- Actos preparatorios comunes sancionados en Leyes Especiales.
d.- Actos Preparatorios especiales autónomos sancionados en el Código Penal

a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).

En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que los actos preparatorios comunes no
sean sancionados. Sólo merecen castigo penal en circunstancias muy particulares.

Los actos preparatorios que hemos llamado comunes, en nuestro ordenamiento jurídico, son
la proposición y la conspiración para cometer un delito, los cuales conforme lo dispone el
artículo 8º de dicho cuerpo legal, sólo son punibles en casos de excepción.

La norma recién citada prescribe que la proposición y la conspiración para cometer un crimen
o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente.

Más adelante, la misma disposición define la proposición señalando que ella se verifica
cuando “el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u
otras personas”.

Como puede desprenderse de la sola lectura de dicha norma, en ella el legislador incurrió en
un error gramatical, y de lógica formal, pues definió el concepto de “proposición” utilizando el
verbo “proponer”, esto es, introdujo el definido en el definiendo, es decir, en la propia
definición.
Se debió utilizar, en realidad, para no caer en dicho error, algún sinónimo del verbo
“proponer”, que pudo ser, por ejemplo, formas derivadas de los verbos “insinuar”, “sugerir”,
“inducir”, “instigar”, “invitar”, todas ellas expresiones indicativas de la idea de instar a alguien
para que haga una cosa.

Así lo hace, por ejemplo, el código español, en el cual se emplea el verbo “invitar”, pues en su
artículo 4º dispone que la “proposición” existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
“invita” a otra u otras personas a ejecutarlo.

51
De manera que la proposición consiste, sencillamente, en el acto por el cual una persona, que
ya ha resuelto cometer el delito, invita a otra persona para que participe, con él, en la
comisión del mismo.

El proponente – manifiesta Mario Garrido – se encuentra decidido a ejecutar un hecho

delictivo, pero no desea o no puede ejecutarlo solo y por ello requiere de otra persona. Quien
propone busca adhesión a un proyecto ya decidido. Y por lo mismo, debe dar a conocer
previamente su proyecto, a quien elige como destinatario de su proposición.

La proposición supone, por consiguiente, la concurrencia de dos elementos:

1º Que el proponente haya resuelto previamente cometer un delito; y

2º Que proponga a otra persona la comisión en conjunto de dicho ilícito.

La proposición queda consumada, como tal, con la sola invitación a otra persona, para
cometer conjuntamente el delito. No requiere que sea aceptada por el destinatario de la
propuesta.

Ahora bien, si la persona que recibe la proposición no la acepta, queda libre de toda sanción, y
en cambio, si la acepta, la proposición se convierte en conspiración.

Así, el código penal, en su artículo 8º, define la conspiración diciendo que ella “existe cuando
dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.

La conspiración supone pues, por definición, un concierto entre dos o más personas, es decir,
un acuerdo de voluntades, para la ejecución del delito en torno al cual hay un consenso.

Este concierto debe estar dirigido a la ejecución conjunta del delito, debiendo existir acuerdo
– como expresa Eduardo Novoa- en lo esencial sobre la manera de realizar el hecho punible.

El concierto que caracteriza a la conspiración requiere, sostienen Sergio Politoff y Jean Pierre
Matus, un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la
decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada
uno de los detalles de su ejecución.

b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el código penal.

Conforme lo dispuesto en el artículo 8º del código penal, la conspiración y proposición para

cometer un “crimen o un simple delito”, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena
especialmente. De modo que la sanción de estas formas de actos preparatorios comunes,
tiene lugar en casos muy excepcionales.

A su vez, según lo prescrito por el artículo 9º del mismo cuerpo legal, las “faltas” sólo se
castigan cuando han sido consumadas, de modo que respecto de ellas no caben la proposición
o la conspiración.

52
Ahora bien, respecto de los crímenes y simples delitos, la proposición y la conspiración, en su
caso, se encuentran sancionadas excepcionalmente en determinados casos contemplados en
el código penal, y, en otras circunstancias, previstas en el código de justicia militar, o en leyes
especiales.

En el código penal se sancionan los crímenes y simples delitos contra la Seguridad Exterior y
Soberanía del Estado, entre los cuales se encuentra el delito de traición a la patria, en sus
diversas formas, previsto en los artículos 106 a 110, ambos inclusive, respecto de los cuales,
como lo dispone el artículo 111, la conspiración se sanciona con la pena inferior en dos grados
a la señalada para el delito y la proposición con la de presidio menor en cualquiera de sus
grados.

A su vez, en los artículos 121, 122 y 124, entre los cuales se encuentran figuras del delito de
rebelión, se sancionan diversos crímenes en contra de la Seguridad Interior del Estado, en los
cuales, según lo prescrito por el artículo 125, la conspiración se pena con extrañamiento
mayor en su grado medio y la proposición con extrañamiento menor en su grado medio.

c.- Actos preparatorios comunes sancionados en leyes especiales.

En algunas Leyes Especiales, que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico penal, se
sancionan la proposición y la conspiración, o sólo esta última, de manera excepcional.

Así, cabe señalar en primer lugar, la disposición del artículo 250 del Código de Justicia Militar,
conforme a la cual respecto de los delitos de Traición, Espionaje y demás delitos contra la
Soberanía y Seguridad Exterior del Estado, contemplados en dicho cuerpo legal especial, la
proposición se sanciona con la pena inferior en tres grados y la conspiración con la pena
inferior en dos grados, en ambos casos, en relación con la pena señalada por la ley al delito
consumado.

En segundo lugar, el mismo Código de Justicia Militar recién citado, dispone en su artículo
278, que la conspiración para el delito de Sedición o Motín, se castigará con la pena inferior
en un grado a la que corresponde al delito, y la proposición con la pena inferior en dos grados.

En tercer lugar, debe mencionarse el Decreto Nº 890, que fija el texto actualizado de la Ley Nº
12.927, sobre Seguridad del Estado, publicado en el diario oficial de 26 de agosto de 1975,
cuyo artículo 23 dispone que, la proposición y la conspiración para cometer alguno de los
delitos sancionados en dicha ley, serán castigadas con la pena señalada al delito consumado,
rebajada en uno o dos grados.

En cuarto lugar, procede citar la Ley Nº 18.314, que determina conductas Terroristas y fija su
penalidad, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 1984, que en su artículo 7º
prescribe que la conspiración respecto de un delito terrorista, de los contemplados en esa ley,
se castigará con la pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.

53
Por último, y en quinto lugar, debe destacarse la Ley Nº 20.000, publicada en el diario oficial
de 16 de febrero de 2005, que sustituye la Ley Nº 19.366, que sanciona el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, la cual establece en su artículo 17º que, la
conspiración para cometer los delitos contemplados en ella, será sancionada con la pena
asignada al delito respectivo, rebajada en un grado.

d.- Actos preparatorios especiales sancionados en el código penal.

Por otra parte, en el código penal se encuentran también figuras de delitos especiales, que se
sancionan como tales, y que en realidad constituyen verdaderos casos de actos preparatorios
de otros delitos. Estos son auténticos delitos de peligro, que se tipifican como delitos
autónomos y que son punibles en sí mismos, sin relación a las penas contempladas para los
delitos respecto de los cuales constituyen actos de preparación.

Se trata de algunos hechos – como apuntan Sergio Politoff y Jean Pierre Matus – que la propia
ley ha elevado a la categoría de delitos autónomos, que de otra manera serían considerados
meros actos preparatorios impunes.

Gustavo Labatut estima que el código reprime estas conductas no como actos tendientes a
preparar un delito, sino como específicos delitos de peligro.
Así se encuentra, en el código penal, la disposición del artículo 181, que sanciona al que
falsificare o hiciere uso de ciertos elementos destinados a la fabricación de determinados
valores y títulos, quien será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y
multa.

También cabe considerar como un acto preparatorio del delito de robo con fuerza en las
cosas, la disposición del artículo 445 del código penal conforme a la cual se castiga con
presidio menor en su grado mínimo, al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves
falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de
robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o
conservación.

Del mismo modo se estima como un acto preparatorio de la misma naturaleza que los casos
anteriores, la disposición del artículo 481 del código penal, según la cual el que fuere
aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos expresados en el párrafo destinado al delito de incendio y
otros estragos, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que
pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse
con mayor pena.

La doctrina estima, en general, que estas disposiciones contemplan verdaderos actos

preparatorios, pues en estas situaciones el sujeto ha realizado conductas que trascienden
voluntariamente al “mundo exterior”, pero que todavía no pueden estimarse constitutivas de
“principios de ejecución” de ningún delito.

54
En el primer caso, previsto en el artículo 181, el sujeto activo ha realizado conductas de
falsificar o hacer uso de objetos destinados a fabricar elementos para efectuar otras
falsificaciones futuras, que todavía no ha ni siquiera comenzado a ejecutar, no ha dado
principio de ejecución de ninguna de ellas.

En el segundo caso, tipificado en el artículo 445 del código penal, el sujeto activo ha realizado
las conductas de “fabricar”, “expender” , “tener en su poder”, “adquirir” o “conservar” las
llaves falsas, las ganzúas o los otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el
delito de robo y no ha dado descargo suficiente sobre estas circunstancias, pero esta persona
no ha realizado aun conducta alguna destinada a robar, no ha dado principio de ejecución de
ningún robo con fuerza en las cosas o de cualquier otra especie, por lo cual, como veremos a
continuación, todavía no hay ni siquiera tentativa de ningún delito.

En el tercer caso, del artículo 481 del mismo código, nos encontramos con una situación del
todo similar, pues el sujeto activo también ha realizado conductas exteriores, pues ha sido
“aprehendido” con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para
incendiar o causar el delito de estragos, pero al igual que el caso anterior, no ha dado
principio a la ejecución de ningún delito de incendio o de estragos.

De modo que en todos estos casos encontramos actos preparatorios, que ciertamente van
más allá del sólo pensamiento, y que están consumados con las conductas que describen
(fabricar, expender, tener en su poder los objetos referidos) o ser aprehendido con bombas
explosivas o con los otros objetos indicados, pero que no alcanzan a constituir principios de
ejecución o tentativa de los delitos a los cuales apuntan (robo con fuerza en las cosas,
incendio o estragos), ni de ningún otro hecho punible.

Aquí, en estos casos, el acto preparatorio está tipificado por sí solo, en sí mismo, como figura
punible autónoma, y recibe una sanción propia, con toda independencia del delito posterior
que aspira a preparar.

Como acertadamente expresa Sergio Politoff, se trata de actos preparatorios que la ley tipifica
como delitos consumados. Son ilícitos autónomos de peligro, que no constituyen meras
etapas del iter criminis, sino que han sido concebidos por el legislador como verdaderos
hechos de preparación para la comisión de delitos ulteriores, adelantando considerablemente
la penalidad, a un evidente acto meramente preparatorio.

Por otra parte, Raimundo del Rio desde antiguo y el mismo Sergio Politoff, actualmente,
sostienen que la figura de la asociación ilícita, tipificada en el artículo 292 del código penal,
bien puede considerarse como una actividad preparatoria de los delitos que la asociación
crea.

En esta disposición, que sanciona la asociación ilícita, por el solo hecho de organizarse, sin
exigir que haya comenzado a ejecutar algún ilícito, constituye en realidad, por esa razón, un
acto preparatorio sancionado autónomamente, y con total independencia de los delitos que
en ella se mencionan, pues las penas asignadas por la ley varían según la finalidad de la

55
asociación y la calidad de la participación de sus miembros.(Artículos 293 y 294 del código
penal).

Igual cosa cabría decir respecto de mismo delito de asociación ilícita, pero esta vez
contemplado en la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas, en cuyo artículo 16 se sanciona a los que se asociaren u organizaren
con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicho cuerpo legal, los cuales
serán sancionados, igualmente, por este solo hecho.

LOS ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIÓN

Hemos visto como en la etapa externa del iter criminis la doctrina distingue los actos
preparatorios y los actos ejecutivos o de ejecución.

Esta distinción doctrinaria arranca, en realidad, de los textos positivos de la mayor parte de los
códigos penales surgidos en Europa, después de la revolución francesa. Entre ellos cabe
destacar el código penal francés de 1791 y el siguiente texto de 1810, conocido como código
de Napoleón, pues ambos exigían para la punibilidad de la conducta que estuviéramos en
presencia de un acto de ejecución y no de un mero acto preparatorio, precisando que lo que
caracteriza a los primeros es el “commencement d’exécution”, esto es, el “comienzo de la
ejecución” del acto.

Antes de este “comienzo de la ejecución” el acto se consideraba impune. Luego de ese

momento se podía considerar la presencia de una “tentativa”, y por consiguiente podía surgir
la sanción penal.

Así puede leerse, el año 1872, en la “Théorie du Code Pénal”, obra de los antiguos autores
franceses, Adolphe Chaveau y Faustin Hélie, que el Código de 1810, “ne punit la tentative
qu’autant qu’elle a été manifestée par des acts exterieures et suivie d’un commencement
d’execution”. (“El código sanciona la tentativa sólo cuando ella se ha manifestado por actos
exteriores y que han sido seguidos por un comienzo de ejecución”).

Esta expresión del derecho penal francés tuvo calurosa acogida en numerosos códigos
europeos del siglo XIX, entre ellos el Código Penal Español de 1848, y su modificación de 1850,
que también exigieron para la tentativa el “principio de ejecución”, al igual que el artículo 7º
del nuestro, que está tomado directamente de la redacción de aquellos.

Lo mismo aconteció con antiguos cuerpos legales como el Código Penal Alemán de 1870
(Anfang der Ausfürung) y en el Código Penal Italiano de 1889 (Cominciato l’esecuzione), y con
textos actuales como, entre otros, el Código Francés vigente, de 1992 y numerosos códigos
latinoamericanos.

Ahora bien, en estos textos legales el “comienzo o principio de ejecución” determina el

nacimiento del primero de los actos de ejecución, cual es la “tentativa”.

56
Así también ocurre con nuestro código penal, en cuyo artículo 7º hace expresa y clara
mención al “principio de ejecución”, al definir a la “tentativa”.

Pero este no es el único acto de ejecución, pues nuestro código penal reconoce, también, al
delito frustrado y al delito consumado.
Así, el artículo 7º, dispone que son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado,
sino el frustrado y la tentativa.

Conforme lo prescrito en el artículo 50 del código penal, siempre que la ley designe la pena de
un delito, se entiende que la impone al delito consumado.

A su vez, de los artículos 51 y 52 del mismo cuerpo legal se desprende que al delito frustrado
le corresponde la pena inferior en un grado, y a la tentativa se le asigna la pena inferior en dos
grados, en ambos casos en relación a la pena establecida para el delito consumado.

Esta clasificación tripartita de nuestro ordenamiento jurídico (delito tentado, frustrado,

consumado), tiene su antecedente en antiguos códigos españoles, que sirvieron de modelo al
chileno.

Pero, en general no es seguida por textos legales europeos más modernos, que sólo
reconocen dos momentos en los actos de ejecución, a saber, la tentativa y el delito
consumado, descartando la etapa de frustración. Así ocurre, por vía de ejemplo, con los
actuales códigos penales de Alemania, Francia, España e Italia, aún cuando en algunos casos
se hace una distinción, en doctrina, que pudiera estimarse semejante, entre las denominadas
tentativa acabada e inacabada.

LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN EN LA DOCTRINA

En la mayoría de las legislaciones que siguen las directrices que hemos expuesto, los actos
preparatorios se consideran en general impunes, y en cambio, los actos de ejecución, a partir
de la tentativa, reciben sanción penal.

De manera que la distinción entre unos y otros, reviste no sólo importancia académica, sino
también práctica, pues puede apuntar al deslinde, en numerosas oportunidades, entre la
libertad y la cárcel.

Se comprende, entonces, que este punto haya sido objeto de la preocupación de los
penalistas por encontrar el criterio distintivo adecuado, entre los actos preparatorios y los
actos ejecutivos. De esta necesidad ha surgido uno de los problemas más debatidos del
derecho penal, que ha conducido a los distintos autores a formular las más dispares
alternativas de solución.

En el ámbito de la doctrina italiana, Francesco Antolisei manifiesta, luego de exponer las más
diversas opiniones que se han vertido sobre el tema, que “es preciso reconocer que todos los
esfuerzos realizados por la doctrina para llegar a una delimitación precisa entre actos

57
preparatorios y actos ejecutivos no son terminantes y que probablemente estaba en lo cierto
el jurista alemán Geyer cuando juzgaba insoluble el problema y lo parangonaba al de la
cuadratura del círculo”.
Entre los autores alemanes se debe mencionar la opinión lapidaria de uno de sus más
connotados juristas, como lo fue Reinhard von Frank, quien se mostró tan escéptico sobre la
posibilidad de trazar con claridad el límite entre los meros actos preparatorios y los actos de
ejecución, que pudo escribir – en 1931 - que ello “hasta ahora no se ha logrado, ni se logrará”.

En el mismo sentido pesimista, cabe citar la jurisprudencia del alto Tribunal Alemán
(Reichsgericht) , quien ha llegado a la conclusión de que “es imposible distinguir en abstracto
y con carácter absoluto entre la tentativa propiamente dicha y los simples actos de
preparación : esta distinción incumbe, en concreto y caso por caso, al juez, según la diferente
naturaleza del delito, teniendo en cuenta la intención del legislador y las necesidades del
derecho”.

La Corte Italiana de Casación no ha escapado a este derrotismo, habiendo reconocido desde

antiguo (1906), la imposibilidad de la distinción entre uno y otros acto, manifestando que
“corresponde al juez distinguir en concreto y caso por caso , según la varia naturaleza de los
hechos”.

Entre nosotros, Enrique Cury Urzúa, en su premiado trabajo sobre el proceso ejecutivo del
delito, clasifica estas corrientes pesimistas entre las que denomina “Teorías Escépticas”, a las
que caracteriza como aquellas que niegan la posibilidad de construir una fórmula específica
para determinar el principio de ejecución, y que, en virtud de esta incapacidad, se resignan a
entregar la decisión al juez, quien queda encargado de efectuar la calificación , en cada caso
concreto, esperando solamente ser auxiliado, a lo sumo, con algunas orientaciones básicas.

Ahora bien, pareciera fuera de duda que la distinción entre unos y otros actos puede
presentar dificultades muy serias en muchísimos casos en la vida real.

En efecto, en las situaciones extremas la distinción puede ser muy sencilla. Así, por ejemplo,
cuando en el derecho francés, René Garraud nos dice que son actos preparatorios, la compra
del veneno destinado a cometer un homicidio; la preparación de explosivos para ejecutar el
delito de estragos; o la fabricación de ganzúas para realizar un robo; no puede caber duda que
ninguno de estos actos puede ser calificado de acto de ejecución, pues hasta aquí no se ha
dado muerte a nadie, no se ha producido ningún estrago, ni se ha robado cosa alguna.

Pero, el tema puede volverse muy difícil cuando nos imaginamos situaciones que ya no son
tan claras. Así, Francesco Antolisei se pregunta, por ejemplo, en el delito de homicidio, que
puede ser cometido con cualquier comportamiento que determine la muerte de una persona,
y por ello de las formas más variadas, ¿dónde comienza la acción típica? ¿Comienza quizás
cuando el agente se prepara con el fusil cargado en el lugar del delito? ¿Quizás cuando apunta
el arma a la víctima o bien cuando aprieta el gatillo?

Ocurre que en los extremos de la cuestión las respuestas surgen con facilidad y casi certeza.
Así nadie objetará que se califique de “acto preparatorio” la simple adquisición del arma con

58
la que se pretende dar muerte al enemigo. Como tampoco nadie cuestionará que se ubique
entre los “actos de ejecución” el disparo que dio en el blanco y mató a la víctima.

El problema surge cuando nos vamos acercando a los umbrales. ¿Será acto preparatorio o de
ejecución el disparo mal dirigido, que pasa cerca del cuerpo de la víctima, y que no le causa
daño alguno? ¿Que será el disparo efectuado sobre el cuerpo del amenazado, que rebotó por
casualidad en su chaleco antibalas y tampoco le causó ningún daño? ¿Que será el disparo
efectuado apuntando al cuerpo del sujeto como blanco, pero que se desvía por la oportuna
intervención de otra persona, que golpeó el brazo del agente y lo hizo errar?

Sin embargo, no obstante lo dicho se encuentran algunos autores, de importancia, que no

comparten el pesimismo y se plantean de manera muy diferente frente al problema. Así, por
ejemplo, entre los autores alemanes cabe destacar a Robert Von Hippel, quien sostiene que
en esta distinción entre lo preparatorio y lo ejecutivo, no se trata de una especial noción
jurídica, sino simplemente de la aplicación de la experiencia de la vida, con arreglo a la cual
distinguimos cotidianamente entre los conceptos de “preparar” y “ejecutar”.

En el mismo sentido encontramos, entre los autores italianos, a Guiliano Vassalli, quien
argumenta que en la actividad de todos los días, en la del obrero, en la del artesano o en la del
profesional, cada uno de ellos sabría decir aquello que es preparación de un determinado
trabajo y aquello que, en cambio, es su ejecución”.

Extremando el ingenio propio de los italianos, Otorino Vannini, ha dicho que “una cosa es
preparar los pinceles y otra pintar”.

En la misma línea de pensamiento es posible citar a otros autores italianos, como Giuseppe
Maggiore, para quien es ejecución del delito todo lo que sigue a la deliberación, habiendo
escrito que “apenas el propósito criminal se escapa del capullo del pensamiento…entra en la
serie de los actos ejecutivos”. También cabe referirse a Guiseppe Bettiol para quien esta
distinción no reviste la trascendencia que otros le han dado o como Giacomo Delitala quien ha
expresado que la ley no debe preocuparse de establecer qué actos pueden considerarse
preparatorios y cuáles no, ya que se trata de decir qué actos hay que castigar y, por el
contrario, cuáles dejarse impunes: “ si después la doctrina quiere continuar llamando
preparatorios los actos no punibles, es libre de hacerlo: se trata de una cuestión de
terminología que al legislador no le interesa”.

No obstante el pensamiento de los escépticos, por un lado, en orden a que no hay solución
posible, y de quienes por el otro, bajan el perfil del tema argumentando que pudiera tener
soluciones cotidianas y sencillas, hay quienes han hecho enormes esfuerzos por plantear
soluciones jurídicas, postulando diversas teorías que buscan encontrar los criterios
sistemáticos que arrojen luz sobre el problema.

Escapa a un trabajo de este nivel examinar la totalidad de las teorías que se han formulado en
las diversas doctrinas, particularmente alemana e italiana. Quien busque una exposición muy
completa sobre ellas, deberá acudir al notable trabajo efectuado entre nosotros por Enrique
Cury Urzúa, que hemos citado anteriormente, y que se denomina “Tentativa y Delito

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Frustrado”, en el cual se exponen de manera completísima, las más diversas teorías que se
han formulado, en distintos tiempos y lugares.

Buscando una adecuada síntesis, nos parece suficiente referirse a las siguientes tres teorías:

1.- La teoría clásica, en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.

2.- La teoría clásica, en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.

3.- La teoría moderna, denominada del “Plan del Autor”.

Veamos, en lo sustancial, cual es el contenido doctrinario de cada uno de estos

planteamientos.

1.- La teoría clásica en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.

Los clásicos italianos consideraron, desde antiguo, que para llegar a la distinción entre actos
preparatorios y actos de ejecución, debía atenderse a la dirección del acto.

Bajo este prisma distinguían la dirección equívoca y la unívoca. La dirección del acto es
equívoca cuando puede entenderse tanto dirigido a un fin inocente o legítimo como a uno
contrario al derecho. En cambio, esta dirección es unívoca cuando sólo puede comprenderse
como un acto dirigido necesariamente hacia un delito.

Este criterio fue básicamente acogido por Francesco Carrara en su “Programa de Derecho
Criminal”, del año 1859, y expuesto también, más detalladamente, en varios opúsculos que
escribió sobre el tema.

Cabe señalar que esta idea, originaria de los clásicos y adoptada por Carrara, tiene en Italia
firme apoyo dogmático, pues el código penal de Italia, dispone textualmente en su artículo 56,
que incurre en tentativa “quien realiza actos idóneos, dirigidos de modo inequívoco a
cometer un delito.”

En seguida, Carrara sostiene que si la dirección del acto es equívoca, o sea, que ésta pueda
conducir tanto a un delito como a un hecho lícito o indiferente, el acto es meramente
preparatorio; en los demás casos, cuando la dirección es unívoca, esto es, sólo puede
entenderse manifiestamente dirigida al delito, el acto es ejecutivo y, por ello, punible.

De este modo el acto de comprar un arma es preparatorio, porque puede estar orientado lo
mismo a cometer un homicidio que a practicar la caza o a procurarse defensa en caso de un
ataque. En cambio, el de apuñalar a la víctima es, sin duda, unívoco.

La univocidad constituye, según Carrara, la “primera característica indispensable que ha de

buscarse en los actos externos que se quieren imputar como tentativa.
Mientras el acto externo sea de tal índole que pueda conducir así al delito como también a
una acción inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio que no puede imputarse como

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tentativa”. Por el contrario, “si los actos son unívocos, manifestando así sin duda su dirección
hacia un delito, pueden castigarse como tentativa, porque existe en ellos el carácter de
ejecutivos y el peligro actual”.

Así, el criterium de la equivocidad y la univocidad de los clásicos fue acogido por Carrara,
sosteniendo en términos simples, que si el acto puede considerarse equívoco, es preparatorio,
y por consiguiente impune ; pero si puede considerarse unívoco, es acto de ejecución y puede
constituir una tentativa punible.

Por otra parte, Carrara complementa su teoría, sosteniendo que el fundamento de la

punibilidad de la tentativa, está en la “peligrosidad” que ella implica. La tentativa puede
considerarse punible en razón del peligro corrido por el bien jurídico en el caso en concreto,
desempeñando este peligro con respecto a la tentativa, la misma función que desempeña el
daño en el delito consumado”.

Este peligro corrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente temido, sino como
un hecho “que en un momento dado ha existido verdaderamente”. El peligro “está dado por
el requisito de que el acto de tentativa tiene que constituir un principio de ejecución”.

Ahora bien, Enrique Cury opina, entre nosotros, que para comprender correctamente la teoría
de Carrara, debe tenerse presente, ante todo, que para él la diferencia entre preparación y
ejecución es de carácter ontológico.

Carrara pensó siempre – agrega Cury - que la tentativa principia tan pronto los actos
realizados generan un peligro para el objeto de la protección penal. La fórmula de la
univocidad – continúa Cury – no es sino un mecanismo de prueba destinado a establecer
cuáles son los actos portadores de esa característica que legitima su incriminación penal.
Es ejecutivo el acto que pone en peligro (que hace correr un peligro) al bien jurídicamente
protegido, y su dirección unívoca hacia el delito es el medio de que se dispone para
reconocerlo. A su vez, todo lo que no queda incluido en la ejecución es preparación, de
manera que entre uno y otro campo no existe una zona intermedia.

La teoría de Carrara fue objeto, en su tiempo, de numerosas críticas, que lo llevaron en alguna
medida a intentar reemplazarla, al parecerle que conducía a confundir la cuestión de la
naturaleza del acto con la de la prueba de la intención del agente. El gran penalista – hace
presente Antolisei – trazó entonces una diversa línea de demarcación, sosteniendo que los
actos son preparatorios cuando permanecen en la esfera del sujeto activo del delito; y son
ejecutivos cuando invaden la del sujeto pasivo.

Esta segunda teoría de Carrara, conocida como la teoría de los “sujetos”, no tuvo éxito y
nunca obtuvo el favor de la crítica. En cambio, la primera teoría – basada fundamentalmente
en los criterios de la univocidad y del peligro corrido – pudo ser calificada, a nuestro juicio con
razón, por Sebastián Soler, como “el desarrollo más importante para distinguir la preparación
del comienzo de ejecución”.

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La primera teoría también tuvo éxito entre nosotros, dónde ha sido ampliamente conocida
por la doctrina y muchas veces utilizada, con provecho, por nuestra jurisprudencia. Tal vez la
crítica de mayor validez, que puede hacérsele, es que en realidad en las situaciones límites,
que son las que importan en esta materia, no es fácil determinar cuando un acto es equívoco
o unívoco.

2.- La teoría clásica en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.

Ernst Von Beling fue el gran penalista clásico alemán, fundador de la teoría del “tipo”. Fue el
primero en definir el delito como una “acción típicamente antijurídica y culpable”,
destacando la noción de “tipo” y la característica de la “tipicidad”, conceptos capitales en la
moderna teoría del delito, acogidos hoy en día por una significativa mayoría de la doctrina
universal.

Antes de ello, se desconocía el concepto de la “tipicidad”, como lo demuestra, por ejemplo, la

definición de “delito” de Franz Von Liszt, (“delito es el acto culpable contrario al derecho”) a
quien se cita con frecuencia formando pareja con Von Beling, como los dos grandes
integrantes del sistema “clásico del delito”, imperante en Alemania, en las primeras décadas
del Siglo XX. (32)

El concepto que Von Beling va a introducir en la definición del delito, al mismo nivel e
importancia que la “antijuridicidad” y la “culpabilidad”, es el de “tipicidad”, expresión que
deriva de la voz alemana “tätbestand”, que Luís Jiménez de Asúa tradujo por “tipo”, en su
oportunidad, y que ha sido aceptada hoy en día por la inmensa mayoría de la doctrina. (33)

El “tätbestand” es un sustantivo compuesto que deriva de las voces “tät”, que significa
“hecho” y “bestand” que puede traducirse por “existencia o consistencia”, de manera que
traducido literalmente significaría, aproximadamente, “la consistencia del hecho” o “aquello
en que el hecho consiste”.
A ello se agrega el adjetivo “legal”, con lo que en definitiva el “tätbestand” vendría a ser
“aquello en que el hecho consiste legalmente”.

Introducido el concepto en la esfera del derecho penal, el “tipo legal” vendría a significar la
“descripción de aquello en que el delito consiste”, y la “acción típica”, la “adecuación de la
conducta al tipo legal”, la “congruencia entre la acción y el tipo”, transformándose así este
aporte de Von Beling, en una característica sustancial y de la mayor trascendencia en la
moderna teoría del delito.

Ahora bien, como es lógico, atendida la importancia que el concepto reviste en el modelo de
Von Beling, es lógico que éste haya aplicado esa noción al intentar distinguir entre actos
preparatorios y actos de ejecución, al nivel de la teoría del iter crimins.

Así, para Von Beling, el “principio de ejecución” a que se refiere la ley, es “principio de
ejecución de la acción típica”. De este modo el acto de ejecución es aquél que está vinculado
directamente con el verbo rector del tipo. Y acto preparatorio será, bajo este mismo prisma,

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sencillamente el que no está vinculado en directo con el verbo rector del tipo. Por
consiguiente, basta con realizar parte de la conducta típica para que estemos en presencia de
un acto ejecutivo. Así es el verbo rector del tipo legal correspondiente el que dará la clave
para distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecución.

El examen propuesto por Beling- explica Cury – no puede efectuarse en forma general sino en
relación a cada tipo específico. No hay actos que den principio a la ejecución en general sino
sólo a la de un delito específico.

De este modo debe atenderse primordialmente a la acción descrita en cada figura delictiva y
examinarse la cuestión del “principio de ejecución” en relación con el verbo rector de aquella.
La inclusión del acto en el esquema típico, agrega Cury, se traduce, prácticamente, en una
indagación gramatical.

El acto que aun no realiza la acción descrita en el tipo, es solamente preparatorio y, por ende,
irrelevante. Por lo mismo, la cuestión del principio de ejecución debe ser resuelta
separadamente para cada tipo delictivo. Una formula general, válida para todas las figuras
punibles, no sólo es inencontrable, sino que carece de sentido. Hay principio de ejecución del
hurto, del robo, del homicidio, de la estafa, etc., pero no existe un principio de ejecución del
delito en general.

El gran mérito de la teoría de Von Beling es el de haber situado el análisis de la cuestión en el

ámbito de la “tipicidad”, que es el que, en nuestra opinión, le corresponde por su naturaleza.
Su debilidad, en cambio, se encuentra en el concepto de “tipo” sustentado por Von Beling en
su primer trabajo, del año 1906, (Die Lehre Vom Tätbestand), en el cual lo concebía como un
elemento, única y estrictamente, “objetivo”, desprovisto de toda referencia a la interioridad
de la persona, a su subjetividad. Esta es una falencia consustancial al sistema causalista
positivista, al cual adscribe Von Beling.(38)

3.- La teoría moderna, denominada del “Plan del Autor.”

Esta teoría puede considerarse como aquella que cuenta con mayor aprobación entre los
autores de la actualidad. Ella arranca de los mismos presupuestos básicos sustentados por
Von Beling, pues al igual que él, esta teoría sitúa y analiza el problema en el ámbito de la
“tipicidad”. Pero, por ser un planteamiento más moderno, se beneficia de los avances
experimentados por la teoría del delito en los últimos años, merced a los notables aportes
efectuados principalmente por los fundadores del finalismo y sus discípulos.

Conforme a este planteamiento, se comparte con Von Beling la premisa de que los actos de
ejecución, y en primer lugar la tentativa, comienzan cuando el sujeto principia a ejecutar la
conducta descrita en el tipo penal. El “principio de ejecución” es, por consiguiente, al igual
que para Von Beling, “principio de ejecución de la acción típica”.

Pero en seguida comienzan las diferencias, aun cuando puede afirmarse que no se trata
realmente de un reemplazo de la teoría antigua, sino más bien de una complementación de la

63
misma. Estamos frente a un enriquecimiento de la teoría de Von Beling, más que a una
sustitución de ella.

La teoría se enriquece, en verdad, a través de un concepto de acción con contenido subjetivo,

pleno de finalidad, y no de una acción causal mecánica, que sólo determina resultados
causales. Esta concepción de la acción, animada de sentido y finalidad, propia del sistema
finalista de Welzel y Maurach, y de sus seguidores, permite introducir elementos subjetivos,
relativos a la interioridad del sujeto, que van a modificar sustancialmente los criterios de
análisis.
Entonces se mantiene la idea matriz de que el principio de ejecución es principio de ejecución
de la acción típica, y por lo mismo es un concepto objetivo, pero se introduce un elemento
nuevo, esta vez de carácter subjetivo: se estima necesario para precisar con exactitud el
contenido del tipo, atender al denominado “plan del autor”.

Los actos ejecutivos están entonces determinados por dos elementos diferentes, pero
complementarios. Se trata de un elemento que es objetivo, cual es empezar a ejecutar la
acción típica, y el otro que es subjetivo, el plan del autor, el proyecto, el objetivo final que
mueve a éste a realizar la acción típica.

Hans Welzel, el padre del finalismo apunta certeramente que es importante que el juicio
sobre el comienzo de la ejecución, se realice sobre la base del “plan individual del autor”.
“La tentativa comienza – agrega – en aquella actividad con la cual el autor inicia
inmediatamente, de acuerdo con su “plan de delito”, la concreción del tipo penal.”

“Se debe partir siempre de la acción típica correspondiente al tipo particular de delito
(apoderarse, matar, etc.) Sigue el examen individual: si el autor, de acuerdo con la disposición
de su plan delictuoso, ha iniciado inmediatamente la concreción del tipo”.

En otra traducción de la misma obra de Hans Welzel, se dice, que “la tentativa comienza con
aquella actividad con la cual el autor, según su “plan delictivo”, se pone en relación inmediata
con la realización del tipo delictivo.”

A su vez, Reinhart Maurach, el otro padre del finalismo, acota que se da una acción ejecutoria
cuando la voluntad delictiva se manifiesta (objetivamente) con claridad en una acción que
lleve directamente, conforme al “plan general del autor (subjetivamente), a poner en peligro
el objeto protegido.

Cabe citar también a otros autores, a quienes puede considerarse, en importante medida,
seguidores de Welzel, como es el caso del profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, quien
escribe que: “La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su “plan
delictivo”, se aproxima inmediatamente a la realización del mismo.”

En la misma orientación puede anotarse al profesor suizo Günther Stratenwerth, quien señala
que la delimitación de las teorías objetivas, debe realizarse mediante la “introducción de
momentos subjetivos, que las complementen, conforme a los cuales se considere el punto de
vista del autor, esto es, su concreto ”plan del hecho”.

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En síntesis, esta teoría toma por base un planteamiento objetivo que parece correcto, como
es el de Von Beling, quien postula que, para distinguir el acto preparatorio del acto de
ejecución, y en especial de la tentativa, primero hay que estarse al verbo rector del tipo y ver
si el sujeto comenzó a ejecutarlo, aun cuando sea en parte, y luego, para llegar a la mayor
precisión posible, agregar la parte subjetiva, examinando cual era el “plan del autor”, que
quería éste, dónde iba dirigida su actuación.

LOS ACTOS DE EJECUCION EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO

I.- LA TENTATIVA

Hemos visto como, en nuestro código penal, conforme lo dispuesto en el inciso 1º de su

artículo 7º, son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.

De manera que son tres los actos ejecutivos o de ejecución, que se contemplan y sancionan
en nuestro ordenamiento jurídico penal, actualmente vigente, a saber:

1.- La Tentativa.
2.- El Delito Frustrado.
3.- El Delito Consumado.

El código penal define los dos primeros, en su artículo 7º, del siguiente modo:

“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.

“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad”.

Sin embargo, los crímenes o simples delitos consumados no se encuentran definidos por
nuestro código penal.

A ellos se refiere el artículo 50 del mismo, disponiendo en su inciso segundo, lo siguiente:

“Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito
consumado”.

Respecto de las faltas no cabe, en nuestro código penal, la tentativa ni el delito frustrado,
puesto que de conformidad a expresa disposición del artículo 9º del mismo, las faltas sólo se
castigan cuando han sido consumadas.

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Entonces, el primer acto ejecutivo o de ejecución en nuestro código penal es la tentativa,
institución jurídico-penal que pasamos a estudiar en seguida.

Requisitos de la Tentativa.

Del propio texto del código penal se desprenden los siguientes requisitos de la tentativa:
1º El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito;

2º Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito;

3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento.

Veamos cual es el contenido conceptual de cada uno de estos requisitos.

1º El culpable debe dar principio a la ejecución del crimen o simple delito.

El primer requisito de la tentativa es que el culpable debe dar principio a la ejecución del
crimen o simple delito.

Este requisito deriva de la exigencia del “commencement d’execution” del antiguo código
francés, que ejerció tan importante influencia en los códigos españoles, de los años 1848 y
1850, que sirvieron de modelo al nuestro.

La exacta comprensión de este requisito estará dada por el sentido y alcance que los distintos
autores concedan a esta expresión francesa, que en castellano se ha traducido por “principio
de ejecución”.

Podría sostenerse que hoy día es mayoritario en la doctrina la opinión sustentada por quienes
comparten, a este respecto, la denominada teoría del “plan del autor”.

Esto significa, en concreto, que el principio de ejecución se refiere a un elemento de carácter

objetivo, cual es empezar a ejecutar la acción típica, (verbo rector) correspondiente al tipo
específico de delito de que se trata (“matar” en el homicidio, “herir” en las lesiones,
“apropiar” en el hurto, “acceder carnalmente” en la violación), complementado por otro
elemento de carácter subjetivo, cual es el particular plan del autor, su proyecto, su propósito,
su designio.

Este principio de ejecución debe referirse, entonces, a un hecho típico determinado, a un

crimen o simple delito definido y preciso, que es el que el autor, según su plan, ha buscado en
concreto.

Por otra parte, debe complementarse este concepto señalando que, por su propia naturaleza,
el principio de ejecución implica que el delito planificado debe poder descomponerse
temporalmente en un principio y un final. Debe tratarse de un delito que pueda fragmentarse
en el tiempo. Un delito en el cual cronológicamente sea posible distinguir un comienzo, un
desarrollo y un término.

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2º Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito.

El segundo requisito de la tentativa es que deben existir hechos directos dirigidos a este
crimen o simple delito en concreto.

La exigencia que plantea este requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y objetivo.

Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la acción se encamine derechamente a un

determinado resultado, y, desde el punto de vista objetivo, es indispensable que ella sea
idónea para lograr esta finalidad, esto es, que disponga de suficiente capacidad o aptitud para
obtener dicho resultado.

a.- Requisito subjetivo: exigencia de dolo.

En nuestra doctrina, a Alfredo Etcheberry le parece que “el texto legal es claro al requerir que
existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado”.

En el mismo sentido se pronuncia Mario Garrido Montt, al sostener que la voz “directos”
circunscribe los “hechos” a aquellos que clara e inequívocamente, conforme a la visión de su
autor y a las circunstancias objetivas en que se llevaron a cabo, aparezcan dirigidos a la
obtención del resultado injusto.

Por su parte, Enrique Cury manifiesta que en su opinión la exigencia de la ley de que se haya
dado principio de ejecución mediante hechos directos, significa que los actos realizados
deben estar orientados a la consumación del delito.

Esta dirección u orientación hacia el resultado se traduce, en definitiva, en una exigencia de

dolo, desde el punto de vista subjetivo, entendiendo como lo hacen los finalistas y sus
seguidores, que el “dolo” implica “saber y querer la realización del tipo”.

El sujeto que actúa con dolo sabe y quiere el resultado típico, y, por consiguiente, lo que
busca es consumar el delito.

El delito está consumado cuando el sujeto activo ha cumplido con todas y cada una de las
exigencias de la descripción del tipo penal que buscaba. El homicidio estará consumado
cuando ha dado muerte a su enemigo; el hurto lo estará cuando ha logrado apropiarse de la
cosa mueble ajena; y la violación cuando ha accedido carnalmente a su víctima, cumpliendo
en cada caso con todos los requisitos, contenidos en la descripciones típicas correspondientes.

En las etapas previas de la tentativa y del delito frustrado, el sujeto activo, por razones que
vamos a estudiar oportunamente, no ha logrado el resultado que buscaba. Pero quería
lograrlo. Normalmente el propósito del sujeto será consumar el delito que ha resuelto
cometer.

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Es por ello que su dolo será un dolo de consumar el delito. Por lo mismo, no cabe un dolo de
tentativa. El dolo es común a la tentativa, a la frustración y a la consumación. En todas estas
etapas del iter crimins la persona ha buscado consumar el delito, esa ha sido siempre su
finalidad.

De manera que, en la estructura teórica del delito, la faz subjetiva del tipo es exactamente la
misma en todas las fases del iter crimins, incluidas las etapas previas internas. En todas ellas
está presente el dolo: conoce y quiere el tipo objetivo. Cuando el sujeto tuvo la idea de
perpetrar el delito, deliberó al respecto y resolvió cometerlo, y más adelante cuando dio
principio a su ejecución por hechos directos, siempre el dolo fue el mismo: dolo de consumar
el hecho ilícito, dolo de obtener el resultado buscado, finalidad de lograr el objetivo
propuesto.

Así pues, la exigencia del dolo es válida para todas las etapas del proceso, desde las más
primitivas hasta las últimas y más avanzadas en este camino.

Tema controvertido es el de precisar a que dolo nos estamos refiriendo: al dolo directo o al
dolo eventual. Asumiendo que, muy en síntesis, el dolo directo se caracteriza porque el sujeto
conoce el resultado que busca como seguro y lo quiere derechamente; y , en cambio, en el
dolo eventual el sujeto conoce el resultado pero sólo como probable, no lo cree seguro , y no
lo quiere, pero lo acepta, permanece indiferente ante él, lo admite.

En nuestra doctrina hay quienes piensan que en la tentativa sólo cabe el dolo directo y otros
estiman que también puede tener lugar el dolo eventual.

Cabe citar a Alfredo Etcheberry, quien del tenor literal de la ley, que al definir la tentativa
dispone que el culpable debe dar principio de ejecución al crimen o simple delito, por hechos
directos, infiere que en el aspecto subjetivo, la tentativa exige dolo directo, pues la “voluntad
finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtención del
resultado”.
Esta “búsqueda” del resultado, le parece incompatible con la posición de “simple aceptación”
del mismo, que implica el dolo eventual. La “búsqueda” del resultado, el “propósito” dirigido a
su obtención, apunta claramente al dolo directo, y descarta el dolo eventual.

Este es un punto en el cual encontramos opiniones divergentes en nuestra doctrina. Algunos

autores estiman que sólo cabe la tentativa con dolo directo, y otros opinan que también
puede concebirse una tentativa con dolo eventual.

Hemos visto como Alfredo Etcheberry se manifiesta derechamente en orden a que sólo cabe
tentativa con dolo directo. En el mismo sentido se pronuncia Gustavo Labatut, para quien la
tentativa requiere de dolo directo, intención criminal, para su “existencia”.

Por su parte, Enrique Cury, sostuvo enfáticamente, en sus primeros trabajos, que es
perfectamente concebible una tentativa con dolo eventual. Le parece que Alfredo
Etcheberry, que piensa de otro modo (acepta sólo dolo directo) arranca de una interpretación

68
equivocada del giro “hechos directos”, empleado por el artículo 7º del código penal que, en su
opinión, ha sido utilizado por el texto legal sólo para enfatizar la exigencia de ejecutividad.

Sin embargo, en ediciones más recientes de su obra, Enrique Cury ha modificado su

pensamiento, manifestando que ahora concuerda plenamente con Alfredo Etcheberry, en
orden a que no cabe la tentativa con dolo eventual, y que sólo es concebible con dolo
directo. El argumento de Cury para modificar su opinión es el mismo que sostuvo desde
antiguo Etcheberry, esto es, que la sola “aceptación” que caracteriza al dolo eventual es
incompatible con la “búsqueda” directa del hecho típico, que es esencial en la tentativa. Por
último, también le parece que la expresión “hechos directos” empleada expresamente por la
ley, apunta a la exigencia de un dolo directo.

Desde sus propios puntos de vista, Eduardo Novoa Monreal y Mario Garrido Montt piensan –
en cambio- que es posible, en nuestro ordenamiento jurídico, concebir una tentativa con dolo
eventual. Ambos hacen presente, además de sus argumentos, como esta posición es
mayoritaria en la doctrina extranjera, citando al respecto a connotados autores, tales como
Von Beling, Mezger, Welzel, Scarano y Maggiore.

A su vez, Sergio Politoff se manifiesta favorable a la posibilidad de tentativa con dolo

eventual, sosteniendo una original posición conforme a la cual le parece que en los casos en
que se reconozca la concurrencia de dicha forma de dolo, debiera considerarse como menos
grave que el dolo directo, dentro de los márgenes consentidos al juez por la ley para los
efectos de la medición de la pena.

Entre autores más actuales, que aceptan la posibilidad de tentativa con dolo eventual, cabría
citar a Gonzalo Rodríguez Mourullo y a Eugenio Raúl Zaffaroni. El primero expresa que
requiriéndose sólo dolo eventual para el delito consumado también puede ser suficiente dicha
modalidad del dolo para la tentativa, y el segundo expresa que, a su parecer, hay que aceptar
la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, “puesto que no vemos porque debe
rechazarse”.

Por otra parte, y esto no es más que una consecuencia evidente de la exigencia del dolo en la
tentativa, prácticamente la unanimidad de la doctrina, nacional y extranjera, rechaza la
posibilidad de una tentativa culposa. Es de la esencia de la tentativa querer el resultado, esa
es la exigencia del dolo, en cambio es de la esencia de la culpa no querer el resultado,
bastando con la previsibilidad del mismo.

En este sentido se pronuncia Enrique Cury manifestando, terminantemente, que la “tentativa

culposa es inimaginable”. “Parece, en efecto, inconcebible que se haya intentado algo no
querido sino tan sólo previsto o, menos aún, apenas previsible”, que son las exigencias que se
plantean respecto del delito culposo.
Por las mismas razones tampoco se concibe una tentativa de un delito preterintencional o de
uno calificado por el resultado.

b.- Requisito objetivo: exigencia de idoneidad.

69
Hemos visto como el primer requisito de la tentativa exige que el sujeto de principio a la
ejecución del crimen o simple delito y el segundo requisito demanda que existan hechos
directos dirigidos a este crimen o simple delito.

La exigencia que plantea este segundo requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y
objetivo. En lo subjetivo se exige dolo de tentativa, sea este directo o eventual, y se rechaza la
posibilidad de culpa.

A su vez, en lo objetivo, se sostiene la necesidad de que la actividad encaminada hacia el

resultado, en la tentativa, sea idónea para obtenerlo.

Que la acción sea idónea para lograr el resultado significa que ella debe ser capaz de
conseguirlo. Se dice que algo es idóneo cuando tiene aptitud para alguna cosa. La tentativa es
idónea cuando la actividad a que dio inicio el sujeto, es útil para alcanzar el resultado que
perseguía.

Por el contrario la tentativa será inidónea cuando la finalidad perseguida no pueda obtenerse,
sea por que los medios que se han utilizado son ineptos, sea porque el objeto que se buscaba
es inexistente.

De lo dicho se desprende que es posible distinguir, en la tentativa inidónea, dos cuestiones

que son diferentes, a saber:

1ª La ineptitud de los medios y

2ª La inexistencia del objeto.

Los medios serán ineptos cuando, por su naturaleza, no puedan alcanzar el fin propuesto. El
ejemplo de esta situación, al cual se recurre con frecuencia, es el del sujeto que pretende dar
muerte por medio de veneno a su enemigo, y le suministra una sustancia absolutamente
inocua e incapaz de causarle el menor daño. El medio es inidóneo para el fin buscado: el
enemigo no va a morir.

Podría considerarse también como un caso de verdadera inidoneidad, la situación que se

conoce como delito putativo, y que tiene lugar cuando el autor cree que está cometiendo un
delito con la acción que está realizando, pero en realidad ella no es típica, es jurídicamente
inocua, razón por la cual jamás cometerá un ilícito.
Podría ser el caso de alguien que comete adulterio creyendo que todavía este es un delito en
nuestro ordenamiento jurídico, o del que piensa que la vagancia es una conducta penalmente
sancionable, en circunstancias que ambas conductas han sido despenalizadas en nuestro
ordenamiento jurídico. En estos casos, por no existir tipicidad, no puede configurarse nunca
un delito.

A su vez, habrá falta de objeto, en el ejemplo también muchas veces recurrido, del sujeto que
dispara sobre el cuerpo de una persona con el propósito de matarlo, pero ello no es posible,
porque el sujeto había muerto algún tiempo atrás.

70
O bien quien intenta practicar un aborto, a una mujer que no está embarazada.

Desde fines del siglo, en nuestra doctrina, Alejandro Fuensalida se refería notablemente a “un
hombre que hiere a un muerto creyéndole dormido; otro que administra una sustancia
inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su
patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa”

“La intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que
hay un principio de ejecución; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto
por los medios empleados, o porque, no puede comenzarse lo imposible”.

Esta opinión de Fuensalida, en orden a que estos casos de tentativa inidónea deben ser
impunes, es abiertamente mayoritaria entre nosotros.

Una posición algo diferente postula Eduardo Novoa, siguiendo un camino abierto en su
oportunidad por Francesco Carrara, al formular una distinción entre una tentativa inidónea
absoluta y otra relativa.

La inidoneidad será absoluta cuando los medios hacen imposible, conforme a ley natural,
obtener el resultado cualquiera que fueren las circunstancias. Es el caso de los ejemplos
propuestos, de quien pretende envenenar suministrando una sustancia inocua o de quien
dispara sobre el muerto. En esto casos se suele hablar de un delito imposible. En cambio, la
inidoneidad será relativa cuando los medios o el objeto tienen por sí mismos aptitud para
lograr el resultado, pero éste no llega en el caso concreto, por circunstancias particulares de
esa determinada situación. Este sería el caso de quien dispara sobre una persona que se
encuentra a tal distancia que el proyectil no puede alcanzarlo, pero a menor distancia sí
podría haberlo herido. O quien dispara contra el lecho de su enemigo creyendo que se
encontraba allí, pero éste ya se había alejado de ese lugar. Lo habría podido alcanzar, si
hubiere disparado algún tiempo antes.

Frente a estas situaciones, Eduardo Novoa hace presente que la “tendencia general de los que
analizan la inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificación anterior, ha sido la de
declarar impune la tentativa absolutamente inidónea, sea por los medios o por el objeto, y
sancionar la relativamente inidónea.

Pero esta no es la situación de nuestra doctrina en estos momentos, en la cual el único autor
que sostiene la punibilidad de la tentativa inidónea es Enrique Cury, quien manifiesta
expresamente que “la tentativa inidónea es, en principio, tentativa punible, así sea que se
realice con medios inidóneos o contra un objeto inexistente”.

Esta posición de Enrique Cury se fundamenta básicamente en el rol predominante que él

asigna al disvalor de acción por sobre el disvalor de resultado, al sostener que “en la tentativa
inidónea el disvalor de acción se expresa en cualquier principio de ejecución de un hecho
típico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque
contra un objeto inexistente”.

71
El propio Enrique Cury reconoce que el suyo es un punto de vista “que está lejos de ser
unánime y que en Chile es minoritario”.
En efecto, la inmensa mayoría de nuestra doctrina se inclina por la impunidad de la tentativa
inidónea, sea ésta absoluta o relativa. Así se puede citar, entre otros, a Gustavo Labatut,
Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt, Waldo del Villar, Juan Bustos, Sergio Politoff,
Manuel de Rivacoba.

3º Deben faltar uno o más hechos directos para su complemento.

Cuando una persona resuelve cometer un delito, lo prepara conforme al plan que se ha
trazado, y da principio a su ejecución por hechos directos, dirigidos dolosamente hacia el
resultado, lo normal será que tenga éxito y logre la consumación de su propósito.

La consumación, en las hermosas palabras de Enrico Pessina, tiene lugar cuando “el fin
alcanza la meta en la victoria, cuando la actividad de la persona se corona por el evento
exterior que la completa, la acción ha llegado ad summum, de tal modo que lo querido llega a
ser cumplido. Se ha conseguido la realización de aquello que queríamos, la acción está
summata, esto es, consumada”.

Pero cuando “el conato no fue coronado por la victoria, cuando lo ocurrido por obra del
hombre no alcanza la meta de lo querido, queda el conatus delinquendi, el cual se distingue
del mero propósito porque añade al simple querer un cierto obrar, pero se distingue también
del delito consumado, como el camino de la meta: es el iter criminis, tal como lo definía el
antiguo jurisconsulto italiano, Andrea Alciato”.

Entonces, sólo cuando la persona no alcanza plenamente su propósito, cuando no logra

consumar el delito, cuando su esfuerzo se ha reducido a un conato, es decir, a un mero
intento, es cuando cobra relevancia el estudio del iter criminis.

En cambio, si logra la consumación, la summata, el análisis del camino del delito, esto es, el
estudio de la progresión de este proceso temporal, carece de importancia, pierde su sentido.

Es unánimemente aceptado, por la doctrina, que “las etapas más avanzadas del iter criminis
absorben o consumen a las anteriores, atendido el mayor disvalor que llevan en sí mismas, de
modo que el delito consumado siempre absorberá a las etapas previas de la tentativa y del
delito frustrado, y con mayor razón a los actos preparatorios”.

Ahora bien, en la tentativa el sujeto ha querido consumar el delito propuesto según su plan,
pero no lo ha logrado. Con razón Reinhart Maurach dice que : “La voluntad de consumación
no realizada objetivamente, es lo característico de la tentativa”. A su vez, breve y preciso,
Wilhelm Sauer escribe: “Tentativa es obrar incompleto”.

Así pues, doctrinariamente la tentativa se encuentra entre la preparación y la consumación. Es

más que la primera etapa, pero no ha llegado a la segunda. El estudio del iter criminis

72
consiste, precisamente, en el análisis de las distintas etapas de esta progresión, enjuiciando la
conducta del sujeto atendiendo a la etapa que ha alcanzado.

En nuestro ordenamiento jurídico positivo, la misma idea puede expresarse diciendo que el
sujeto ha dado principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero no ha logrado
consumar su propósito, pues “faltan uno o más para su complemento”, al tenor literal de lo
dispuesto por el artículo 7º del código penal.

Cabe entonces preguntarse: ¿Que es lo que falta en la tentativa, que sin embargo, existe en el
delito consumado? ¿Cuál es el exacto alcance de esta expresión: faltan uno o más hechos
directos para su complemento? ¿Qué es exactamente lo que está faltando?

Es posible sostener, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, que en la tentativa, lo que

falta es lo siguiente:

a.- Falta que la “acción” esté completa; y

b.- Falta el “resultado”.

a.- En la tentativa la “acción” está incompleta.

Teóricamente es posible descomponer la “acción” de una persona, en distintos momentos

sucesivos, que se encadenan para constituir una unidad. En cada acción podemos distinguir
diferentes segmentos que la integran en definitiva.
Estas diversas partes que forman la acción, pueden estimarse como diferentes actos que,
unidos, tienden hacia un fin determinado.

La acción es un movimiento corporal de una persona que, como tal, está constituido por
diferentes fragmentos, que pueden distinguirse en su progresivo desarrollo temporal. La
acción de disparar con un arma de fuego, puede descomponerse en distintos actos, que
pueden ser distinguidos unos de otros. Un acto consistirá en tomar el arma con la mano, otro
cargar las balas, otro será apretar el gatillo, uno más disparar sobre el enemigo.

Con razón Francesco Carrara escribe que “las acciones externas se componen de diversos
momentos físicos”, que “pueden estar a un mismo tiempo subjetiva y objetivamente
incompletos”.

En la tentativa la acción está incompleta, en el sentido que se ha explicado. El sujeto ha

realizado ya actos externos que superan los meros actos preparatorios, hay incluso principio
de ejecución, pero faltan algunos actos para completar la acción. Es una cuestión cuantitativa.
Se trata de una determinada “cantidad” de acción, como dice Mario Garrido Montt.

A este respecto es necesario tener presente al “plan del autor”, para poder determinar en el
caso concreto si la actividad a realizar para cumplirlo, está ya terminada o en pleno desarrollo.
Este es un criterio para definir si nos encontramos ante una acción completa o incompleta. Si

73
el sujeto quería disparar con un arma de fuego, sobre su enemigo, buscando lesionarlo en una
pierna y lo ha logrado, estaremos frente a una acción de “herir” completa y a un delito de
lesiones consumado. Pero si este mismo sujeto lo que quería era matar a su enemigo, y no dio
en el blanco por su falta de puntería, estaremos frente a una acción de matar “incompleta”, y,
por consiguiente, ante una tentativa de homicidio.

En este último ejemplo la acción típica está incompleta, porque ésta requería que se apuntara
bien.
Al respecto Luís Jiménez de Asúa se pregunta : si una persona dispara sobre otra y el tiro no le
alcanza, ¿hay tentativa o hay frustración?. No sería un mero alegato de defensa, sino acaso
una auténtica verdad si se dijera que apuntar es acción necesaria para que el delito se logre y
que el que apuntó mal no ejecutó todos los actos capaces de producir la consumación.

De manera que en la tentativa la acción está incompleta, y en ello se diferencia del delito
consumado, y, también, como veremos en su momento, del delito frustrado.

b.- En la tentativa falta el resultado.

En la tentativa no sólo la acción está incompleta, sino que, además, falta el resultado. La
tentativa es un principio de ejecución, sin resultado.

Según el diccionario, el resultado es el efecto y consecuencia de un hecho.

En el ámbito de la teoría del delito el resultado está constituido por una alteración física en el
exterior, distinta de la actuación propia del sujeto que realizó la acción.
El resultado es un cambio en el mundo externo, causado por la acción del sujeto.

Existe, por consiguiente, desde el punto de vista de la lógica, una relación de causa a efecto
entre la acción y el resultado, de modo que la acción es la causa de la modificación del
entorno exterior, que constituye el resultado, y éste es – a su vez - el efecto de aquella.

La presencia o ausencia del resultado en este sentido da lugar a la clasificación de los delitos
en delitos de mera actividad o formales y delitos con resultado externo o materiales.

Los delitos de mera actividad son aquellos que se consuman con la sola acción del sujeto
activo, sin que sea necesario para su consumación que se ocasione una alteración perceptible
en el mundo externo. A su vez, los delitos de resultado son aquellos que, para su
consumación, exigen la existencia de este cambio en el mundo exterior.

Pues bien, en la tentativa no hay resultado alguno, el principio de ejecución a que dio lugar la
actividad del sujeto, no produjo ninguna alteración en el mundo exterior. Es en este sentido
que la tentativa es, en su esencia, un principio de ejecución sin resultado.

De manera que, bajo este punto de vista, es posible afirmar que la tentativa es puro disvalor
de acción, y que en ella no hay disvalor alguno de resultado. La sanción de la tentativa se
fundamenta, por consiguiente, sólo en el disvalor de acción que ella contiene.

74
Podría entonces sostenerse que, cuando el artículo 7º del código penal nos dice que en la
tentativa el culpable da principio a la ejecución del delito por hechos directos, pero faltan uno
o más para su complemento, esta última frase puede entenderse en el sentido de que lo que
falta en la tentativa, es que el sujeto complete la acción que está incompleta y que se
produzca el resultado, esto es, el cambio en el mundo exterior, que esperaba conforme a su
plan, y que no ha ocurrido.

Ahora bien, teniendo presente la realidad de que falta el resultado, cabe preguntarse: ¿Si el
sujeto comenzó la ejecución por hechos directos, es decir, con pleno conocimiento y voluntad
de llegar al resultado, porque razón no ha lo ha obtenido? ¿Qué ha ocurrido que el sujeto no
logró el resultado que perseguía de propósito, a pesar de haber dado principio a la ejecución,
y de haberse encaminado resueltamente hacía él por hechos directos?

Aquí caben dos posibles respuestas diferentes, a saber:

1ª Una respuesta es que en su ruta se interpuso algún obstáculo o elemento extraño, ajeno a
su voluntad, que impidió llegar al resultado.

2ª La otra respuesta es que el sujeto voluntariamente decidió no continuar su camino hacia el

ilícito, renunciando a él.

En la primera respuesta (obstáculo en el camino), no ha intervenido la voluntad del sujeto,

pues lo ocurrido es ajeno a sus deseos.

En la segunda respuesta (renuncia voluntaria), obviamente, el acto por el cual el sujeto se

apartó del camino hacia la consumación del delito, contó con su pleno y libre asentimiento.

Pues bien, a la luz de las disposiciones pertinentes del código penal, y de acuerdo
prácticamente con la unanimidad de nuestra doctrina y jurisprudencia, la tentativa punible
sólo tiene lugar en el primer caso, esto es, cuando el sujeto no pudo lograr el resultado, por
motivos ajenos a su voluntad.

En el segundo caso, vale decir, cuando el sujeto renuncia a su dirección ilícita y abandona
voluntariamente el camino hacia el delito, estamos frente a una consecuencia radicalmente
diferente, que en doctrina se conoce como desistimiento voluntario, y que lleva, en
definitiva, a la impunidad de la tentativa.

Atendido que esta última situación, esto es, el desistimiento voluntario, requiere una mayor
explicación, y exige conocer la materia relativa al delito frustrado, que aún no hemos
estudiado, nos referiremos al tema del desistimiento, más adelante.

II.- EL DELITO FRUSTRADO

Hemos visto como en nuestro ordenamiento jurídico penal se contemplan tres actos
ejecutivos o de ejecución, que son:

75
1.- La tentativa;
2.- El delito frustrado; y
3.- El delito consumado.

Habiendo estudiado el primer acto de ejecución, que es la tentativa, veamos ahora el

segundo, que corresponde al concepto de delito frustrado, en nuestro código penal.

Cabe recordar que el artículo 7º del código penal, en su inciso 2º define al delito frustrado en
los siguientes términos:

“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad”.

El delito frustrado, que constituye un acto ejecutivo o de ejecución, tiene lugar entonces
cuando el sujeto ha ejecutado completa la acción típica y sin embargo el delito no se
consuma, no se llega al resultado, por causas ajenas a su voluntad.

Pudiera ser útil tener presente que esta sutil distinción entre la tentativa y el delito frustrado,
tiene su origen en los antiguos códigos españoles que la contemplaban, en especial el de 1848
y su reforma de 1850, que sirvieron de modelo al nuestro.
Esta distinción ha sido suprimida en el código español, de 1995, actualmente vigente, siendo
esa la tendencia de los códigos más modernos, que sólo contemplan la tentativa, y
desconocen el delito frustrado.

Sin embargo, en la doctrina, esta vez por influencia alemana, se suele distinguir aún en estos
tiempos, entre la “tentativa acabada” y la “tentativa inacabada”, que vienen a corresponder,
muy aproximadamente, a los conceptos nuestros de la tentativa y del delito frustrado. Así, por
ejemplo, un autor argentino actual, como es Enrique Bacigalupo, sostiene que la tentativa
será acabada cuando el autor, según su plan, haya realizado todos los actos necesarios para
que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la producción del
resultado. A su vez, la tentativa es inacabada cuando según el plan del autor restan todavía
por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado.

Puede notarse la gran similitud de la tentativa acabada, con nuestro delito frustrado, y de la
tentativa inacabada con la simple tentativa, también nuestra.

Semejanzas y diferencias entre la tentativa y el delito frustrado.

a.- Semejanzas

1º La tentativa y el delito frustrado se asemejan en cuanto ambos constituyen etapas dentro

del camino del delito o iter criminis. Esta es la naturaleza jurídica de ambos: constituir etapas
en este proceso de desarrollo temporal del delito.

76
2º También se asemejan en cuanto a que en ninguno de ellos el sujeto ha llegado al resultado
que buscaba, según su plan, al comenzar el delito. Tanto en la tentativa como en el delito
frustrado no hay ninguna modificación en el mundo exterior. Ambos son ilícitos sin resultado.

3º Por último, se asemejan en cuanto a que en el aspecto subjetivo ambos requieren una
actividad dolosa. La faz subjetiva del tipo es idéntica en todas las etapas del iter criminis: actos
preparatorios, tentativa, delito frustrado y delito consumado. En todas estas fases se requiere
que el sujeto actúe con dolo.

b.- Diferencias

Las principales diferencias que pueden anotarse, entre la tentativa y el delito frustrado, son
las siguientes:

1º En el delito frustrado la acción está completa, en cambio en la tentativa ésta quedó

incompleta.

El tenor literal del texto legal es claro en orden a que, en el delito frustrado, el delincuente
puso de su parte todo lo necesario para que el delito de consume. En otras palabras, en el
delito frustrado el sujeto realizó la acción típica en su totalidad. A él no le faltó nada por
hacer. Hizo todo cuanto estuvo a su alcance.

En cambio, en la tentativa, faltaron uno o más actos para completar la acción, que
permaneció, por consiguiente, incompleta.

2º En el delito frustrado no hay “principio de ejecución”, puesto que habiendo el sujeto

puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, la “ejecución está
completa”. Para la tentativa basta con un “principio de ejecución”, el delito frustrado exige
ejecución total, por parte del sujeto.

3º Al delito frustrado cabe aplicar la pena inmediatamente inferior en un grado a la señalada

por la ley, para el delito consumado; en cambio, para la tentativa corresponde rebajar la pena
en dos grados, también en relación a la establecida también para el delito consumado. Esto es
lo que se deduce de lo dispuesto en los artículos 50, 51 y 52 del código penal.

4º En el delito frustrado la ley dispone expresamente que el delito no se consuma por causas
independientes de la voluntad del sujeto activo, en cambio, en la tentativa no hay referencia
alguna, en nuestro código penal, a las causas por las cuales no se produjo el resultado.

Este último punto requiere un estudio mas detenido de la situación del “desistimiento” en
nuestro código penal.

Se habla de un “desistimiento”, en cualquiera de las diversas etapas del iter criminis, cuando
el sujeto activo abandona voluntariamente el camino ya iniciado, y se resigna a no consumar
el delito.

77
Este desistimiento lleva a la impunidad, cuando es voluntario, en los casos y situaciones que
pasaremos a estudiar oportunamente, cuando hayamos avanzado en el desarrollo de la
materia.

III.- EL DELITO CONSUMADO

Sabemos que el artículo 7º del código penal prescribe que, en nuestro ordenamiento jurídico,
son punibles en el siguiente orden progresivo: la tentativa, el delito frustrado y el delito
consumado.
A su vez, el artículo 50, en su inciso 2º, dispone que siempre que la ley designe la pena de un
delito, se entiende que la impone al delito consumado.

Doctrinariamente el delito está consumado cuando el sujeto activo ha configurado

exactamente, y en su totalidad, los elementos objetivos y subjetivos, del tipo penal que
buscaba, incluido por cierto el resultado, en los delitos que lo contemplan en su estructura
típica.

La consumación supone la realización plena, en todos sus aspectos, de la acción típica que
figura como meta en el plan del autor.

En el delito consumado el autor ha logrado, en palabras que hemos citado con anterioridad de
Enrico Pessina, la sumatta; ha coronado su actividad con el éxito, al conseguir el resultado
que, como diríamos más modernamente, perseguía según su “plan de autor”.

Algunos autores se refieren, en doctrina, al denominado delito agotado, que tendría lugar
cuando el sujeto no sólo ha completado el hecho típico en su totalidad, en cuyo caso el delito
está consumado, sino que además ha logrado obtener todos los efectos que se proponía
conseguir con el delito.

El delito agotado se refiere a consecuencias del ilícito que va más allá de la consumación del
mismo. Así, por ejemplo, en un delito de hurto, el sujeto se ha apropiado de la cosa mueble
ajena que deseaba, con ánimo de lucrarse y sin la voluntad de su dueño y ha logrado sacarla
de la esfera de custodia de éste. Allí el delito está consumado, pues se ha realizado en su
totalidad el hecho típico contemplado en el artículo 432 del código penal, pero aún no está
agotado sino hasta el momento en que dicho sujeto aprovecha para sí la cosa hurtada, por
ejemplo, vendiéndola o utilizándola en beneficio propio. Si el objeto hurtado es, por ejemplo
un automóvil, el delito estará consumado cuando lo saque del ámbito de resguardo de su
titular y se vaya con él. Y estará agotado cuando logre venderlo o lo utilice para su propia
movilización.

Nuestro código penal no se refiere al delito agotado, de modo que éste es un concepto ajeno
a nuestro ordenamiento jurídico, que no reviste mayor trascendencia. El concepto
jurídicamente relevante en nuestro código penal es el de delito consumado, al cual se refiere
el artículo 50 de dicho cuerpo legal, disponiendo que siempre que la ley designe la pena de un
delito, se entiende que la impone al delito consumado.

78
EL DESISTIMIENTO

El verbo “desistir” conforme al diccionario de la lengua española, significa “apartarse de una

empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado”.

Este es exactamente el sentido y alcance que tiene la expresión “desistimiento” en la doctrina

jurídico penal que comenzamos a estudiar. El sujeto “desiste” de cometer el delito que se
había propuesto, esto es, lo abandona, renuncia a él, se retracta.
A esta interrupción del camino hacia el ilícito, que constituye el desistimiento, siguen las
consecuencias que pasaremos a comentar, que normalmente será la impunidad, esto es, la
ausencia de sanción penal.

En nuestro código penal el “desistimiento” está reglamentado expresamente en determinados

actos preparatorios definidos por la ley, que son la proposición y la conspiración. (Artículo 8º)

Existe también una referencia indirecta en la disposición genérica que define al delito
frustrado. (Artículo 7º)

En cambio, extrañamente y por las razones que veremos a continuación, no hay referencia
alguna, en el código penal, a un posible desistimiento en la tentativa.

Por último, se regulan también diversas formas de desistimiento, en la circunstancia

atenuante común del artículo 11 Nº 7 y en algunas figuras delictivas específicas de delitos de
peligro, tales como las establecidas en los artículos 129, 153 inc.2º, 192, y 295, todos del
código penal.

Estudiaremos, en seguida, estas diversas formas de “desistimientos”, contemplados en el

código penal.

I.- EL DESISTIMIENTO DE LA PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN

Recordemos que la proposición y la conspiración son actos preparatorios, definidos por la ley,
que por regla general son impunes, siendo sancionados de manera bastante excepcional, en
algunas disposiciones del código penal y en determinadas leyes especiales.

En su artículo 8º el código penal define estos actos preparatorios y legisla expresamente, en

su inciso final, sobre el desistimiento en ellos, disponiendo que:

“Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple
delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de
iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad
pública el plan y sus circunstancias”.

Este desistimiento, expresamente contemplado en el código penal, sólo puede tener lugar,
obviamente, en los casos excepcionales en los cuales la proposición y la conspiración se
sancionan penalmente.

79
Se plantean como exigencias la necesidad de que la retractación se produzca antes de iniciada
la ejecución del delito (antes de principiar a ponerlos por obra) y el procedimiento judicial
contra el culpable, y, además se requiere una delación, por cuanto, para que opere el
desistimiento, el sujeto debe denunciar a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.

II. EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA

a.- El desistimiento de la tentativa en la doctrina.

Recordemos que en la tentativa la acción está incompleta y que si bien el sujeto ha dado
principio a la ejecución del delito por hechos directos, esto es, dolosamente dirigidos a realizar
la acción típica, aun no ha tenido lugar el resultado que buscaba, y esto ha ocurrido por
motivos ajenos a su voluntad.

En este caso la tentativa es punible, porque el sujeto pudo haber interrumpido el curso hacia
el delito, ya que aún había posibilidad de ello, puesto que la acción estaba incompleta, pero
no lo hizo. Intencionalmente continuó su actividad dolosa, y si no llegó al resultado fue por
razones ajenas a su voluntad. Entonces aquí no hubo intervención suya para impedir el
resultado, y si éste no se produjo fue por acontecimientos ajenos a sus propósitos. Entonces
se justifica la sanción penal, a título de tentativa.

Sin embargo, si en la misma situación, el resultado no se produce porque el sujeto abandona

voluntariamente la ejecución aún incompleta de la acción típica, se reconoce que tiene lugar
la institución del desistimiento de la tentativa, y el sujeto queda impune.

Aquí la situación es radicalmente diferente, pues ha sido el propio sujeto que inició la
actividad, quien la ha detenido por su voluntaria intervención, y no por acontecimientos
externos. Por eso, es de toda lógica que el sujeto quede impune.

El desistimiento en la tentativa exige, para que ésta quede sin sanción penal, dos requisitos, a
saber:

1º Objetivamente el sujeto tiene que detener su acción aún incompleta, no continuar su

camino aún pendiente hacia el ilícito, renunciar a la prosecución que iba en marcha.

2º Subjetivamente el sujeto tiene que abandonar, interrumpir este camino, en forma

absolutamente voluntaria.

En la doctrina se cita con frecuencia una fórmula, que se debe al gran clásico alemán Reinhard
Von Frank, que se refiere a la voluntariedad en el desistimiento, y que dice así:

El desistimiento es voluntario cuando el sujeto activo se dice : “Yo no quiero llegar a la meta,
aun cuando puedo”, y es involuntario cuando aquel se dice : “Yo no puedo llegar a la meta,
aun cuando quiero”.

80
El elemento esencial y definitorio es la voluntad del sujeto. La voluntad es la capacidad de los
seres humanos de gobernar libre y concientemente sus actos. Es la facultad de decidir
libremente si hacemos o no una cosa determinada. En el acto voluntario se acepta o rechaza
algo, de propia iniciativa, sin impulso externo que obligue a ello.

El desistimiento será entonces voluntario cuando sea el producto de una decisión interior del
sujeto, sin coacción o necesidad externa. Se requiere que esta coacción o necesidad revista
alguna magnitud como para viciar la voluntad, por lo que se considera que una simple
sugerencia o un mero consejo que ha movido a desistir, no sería suficiente para estimar que al
acto no ha sido voluntario. Por consiguiente, el sujeto que ha desistido por dicha sugerencia o
consejo, debería quedar impune.

Por otra parte, la doctrina moderna estima que basta con que el desistimiento sea voluntario,
en el sentido de libre y no coaccionado. Pero no requiere que el móvil del cual proviene sea
ético o moralmente aceptado, como lo quisieron en el pasado algunos clásicos italianos
(Carmignani y Garófalo). Hoy se estima que cualquier móvil que determine la voluntad del
sujeto es apto para devenir en un desistimiento impune, tal como puede ser, renunciar al
delito por temor a ser descubierto y ser sancionado penalmente; desencanto acerca las
ventajas económicas de un determinado ilícito; descubrimiento de que las cosas que se
proponía hurtar carecen de utilidad para los fines que perseguía, etc.

En cambio, se exige que el desistimiento voluntario implique una renuncia definitiva a la

actividad emprendida. Quien posterga esta actividad temporalmente, pero con la clara
intención de reanudarla cuando existan condiciones más favorables para consumar el ilícito,
no ha desistido verdaderamente, sólo ha pospuesto su decisión. Así opina Wilhelm Sauer, por
ejemplo en la doctrina alemana cuando afirma que la decisión de suspender la acción ha de
tener carácter definitivo, de modo que “el autor permanece punible si quiere ejecutar la
decisión en mejor ocasión o quiere concebirla nuevamente de otro modo”.

De otra parte, hay también consenso en orden a que la impunidad por el desistimiento
voluntario de consumar el delito se limita el hecho desistido, pero no excluye la sanción por
los otros actos realizados, en dicho camino, que constituyan, a su vez, hechos punibles
autónomos, delitos completos.

El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentativa.

Razón por la cual hay que tener presente que, si los actos que el sujeto alcanzó a realizar
configuran de por sí un delito autónomo y consumado, se los castigará a ese título.

Así, el que intentando robar penetró a un lugar habitado fracturando una ventana, y luego se
desistió de robar, y no se apropió de ningún objeto, no debe ser castigado por la tentativa de
robo, pero sí por los delitos de violación de morada y daños, pues ambos constituyen delitos
autónomos que fueron consumados durante el trayecto.

A esta situación se le denomina, en la doctrina, tentativa calificada, denominación que no se

explica suficientemente y que Enrique Cury, a nuestro parecer con razón, estima que se utiliza
“impropiamente”.

81
b.- Fundamento del desistimiento voluntario de la tentativa.

Debe hacerse mención, aún cuando sea brevemente, a las distintas opiniones que se han
formulado en la doctrina, que procuran determinar cuál es el verdadero fundamento del
desistimiento de la tentativa, vale decir, cual es la razón de fondo por la cual procede la
impunidad, que se concede al sujeto que se desiste voluntariamente de un delito, que no
obstante había comenzado a ejecutar.

Al respecto existe, en la doctrina actual, multitud de teorías de las más variadas naturalezas.
Un examen completo de ellas excedería con mucho los límites de este trabajo.

Antiguos autores alemanes- entre los que cabe citar a Alexander Graf Zü Dohna - han
sostenido que el verdadero fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario se
encuentra en normas de equidad, que crean una verdadera excusa legal absolutoria.

Entre las teorías de mayor relevancia, sostenidas por clásicos alemanes, se puede citar el
planteamiento de Franz Von Liszt, seguido por Edmund Mezger, quienes ubican el problema
como una cuestión de política criminal, al sostener que con la impunidad para el
desistimiento la ley otorga un verdadero “puente de oro” al delincuente, con el objeto de
facilitar la retirada del sujeto que desea retroceder de los actos ejecutivos ya iniciados,
ofreciéndole así una alternativa tan atractiva como es la impunidad, a pesar de ellos. En esta
misma línea se debe citar a Reinhart Maurach, quien postula también que al autor
arrepentido debe construírsele, esta vez dice un “puente de plata”, para que retorne a la orilla
de la legalidad.

Autores argentinos y españoles contemporáneos han seguido por semejante camino,

sosteniendo que el fundamento del desistimiento voluntario en la tentativa debe buscarse en
el ámbito de la política criminal, entre los cuales cabe citar a Enrique Bacigalupo, Eugenio Raúl
Zaffaroni, Gonzalo Quintero Olivares y José Cerezo Mir. Algunas teorías también modernas
van por camino semejante, al sostener que aquí se trata derechamente de un premio para
quien desiste, que se justifica por un acto de gracia de la autoridad. Así se puede citar, en esta
línea, a Paul Bockelmann y Johannes Wessels, en la doctrina alemana.

Se encuentra también importantes autores, entre ellos Hans Welzel, que ven la justificación
del desistimiento en la disminución de la intensidad de la voluntad criminal que él implica.
También se ha planteado, más modernamente, esta vez por Claus Roxin y Bernd Schünemann,
en Alemania y en la misma línea Francisco Muñoz Conde, en España, que el fundamento se
encuentra en que el desistimiento merece la impunidad porque contribuye a restaurar la
confianza en la norma y porque a raíz de él, no se justificaría la pena.

82
Entre nosotros existeuna gran disparidad de opiniones. Así, por ejemplo, para Gustavo Labatut
el desistimiento es una “condición resolutoria de la punibilidad”; para Eduardo Novoa, un
“requisito negativo del tipo”; para Alfredo Etcheberry, una “causa especial de extinción de la
responsabilidad personal”; para Mario Garrido una “excusa absolutoria que se fundamenta en
razones de política criminal” ; para Enrique Cury, el “desistimiento tanto en la tentativa como
en el delito frustrado constituyen causales de atipicidad por insuficiencia del elemento
subjetivo, esto es, del dolo” ; y para Sergio Politoff , una “excusa absolutoria personal”.

c.- El desistimiento de la tentativa en el código penal.

Recordemos que el código penal trata del desistimiento expresamente al legislar respecto de
meros actos preparatorios, como son la proposición y la conspiración, disponiendo que se
exime de pena a quien se desiste de ellos, cumpliendo determinados requisitos. (Art. 8º)

A su vez, al definir el delito frustrado, el mismo código dispone que existe dicha institución
jurídica, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se
consume, pero eso no se verifica por causas independientes de su voluntad. (Art.7º)

De modo que, a contrario sensu, cuando el delito no se verifica por causas que dependen del
sujeto, esto es, cuando se trata de un acto voluntario, no hay delito frustrado, quedando
impune lo actuado hasta ese momento.

En cambio respecto de la tentativa el texto legal nada dijo sobre un posible desistimiento
voluntario, del sujeto que dio principio a la ejecución del delito.

De manera que se legisla expresamente sobre el desistimiento en meros actos preparatorios,

anteriores lógicamente a la tentativa, como son la proposición y la conspiración y se legisla
también de manera expresa, respecto del delito frustrado, que constituye una instancia
posterior a la tentativa.

Y no se legisla respecto de la tentativa, que se presenta como una etapa intermedia, entre los
actos preparatorios y el delito frustrado.

El motivo de esta manifiesta incongruencia puede explicarse si se tiene presente la historia

fidedigna del establecimiento del artículo 7º de nuestro código penal. En efecto, dicha
disposición, en la cual se define a la tentativa y al delito frustrado, se redactó teniendo como
base el artículo 3º del código español de 1822, el cual al definir la tentativa manifestaba
expresamente que la acción debía interrumpirse “por cualquier causa o accidente, que no sea
su propio y voluntario desistimiento”.

De modo que, a contrario sensu, en el código español, si la acción se interrumpía

por el propio y voluntario desistimiento del sujeto activo, éste quedaba impune. Lo
que equivale a legislar expresamente respecto del desistimiento en la tentativa.

Sin embargo, dicha frase se suprimió al aprobar la redacción final de la tentativa en nuestro
código penal, sin que en el acta respectiva se dejara constancia de las razones de ello.

83
No obstante, cabe razonar que si nuestro código penal acepta el desistimiento voluntario
respecto de meros actos preparatorios anteriores a la tentativa, como la proposición y la
conspiración, y también respecto de una institución jurídica posterior a ella, como es el delito
frustrado, carecería de toda lógica y armonía que no se siguiera el mismo criterio respecto de
la tentativa, que constituye la etapa intermedia.

Cabe entonces sostener que el sujeto, que da principio a la ejecución de la acción típica, por
hechos directos, pero no continúa esta actividad, y la interrumpe voluntariamente antes de
completar la acción, debe quedar impune, pues su desistimiento de la tentativa es aceptado
por el derecho.

III. EL DESISTIMIENTO EN EL DELITO FRUSTRADO

Recordemos que en el delito frustrado, el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para
que el delito se consume, pero esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
(Art. 7º)

La diferencia fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, entre la tentativa y el delito

frustrado, se encuentra en que en la tentativa el sujeto éste ha dado solamente principio a la
ejecución de la acción típica, pero ésta permanece incompleta; en cambio, en el delito
frustrado el sujeto ha puesto todo de su parte y, por consiguiente, ha realizado
completamente la acción típica, faltando solamente, en ambas situaciones, que se produzca
el resultado.

Por ser ambas instituciones diferentes, el desistimiento se presenta en cada una de ellas de
manera muy diversa. En la tentativa el desistimiento se presenta en forma negativa, esto es,
requiere que el sujeto abandone la acción ya emprendida, exige que no siga adelante. Basta
que cese su actividad, es una actitud pasiva.

En cambio, en el delito frustrado, por su distinta naturaleza, y específicamente porque en este

caso se ha realizado completa la acción típica, puesto que el delincuente ha puesto todo de su
parte, el desistimiento sólo cabe cuando el sujeto realiza una actividad positiva tal, que sea
capaz eficazmente de revertir lo hecho.

Se ha dicho, acertadamente, que en la tentativa al que desiste le basta con “frenar” su

marcha; en cambio en el delito frustrado se exige que “de marcha atrás”.

El desistimiento en la tentativa importa una conducta omisiva, es un no seguir; en cambio en

el delito frustrado se requiere una importante actividad del sujeto que logre eficazmente
retrotraer una situación de hecho, que puede estar bastante avanzada.

En el desistimiento del delito frustrado el agente necesita desarrollar un comportamiento

acucioso y pronto, que logre impedir el resultado que va camino a la consumación o que sea
suficiente para conseguir desviar una dirección o volver atrás un trecho ya recorrido. No
basta, entonces como en la tentativa, con cesar la actividad, pues aquí es indispensable

84
revertir la situación en términos que se evite eficazmente un resultado que, de no poner en
movimiento factores que se le oponen activamente, habría tenido lugar de todos modos.

Cabe el desistimiento, tanto si el sujeto intenta por sí mismo revertir la situación como si
solicita la intervención de terceros, para que lo auxilien en su propósito.

Ejemplos clásicos son el del sujeto que ha suministrado veneno a su enemigo, queriendo
matarlo, y que antes de que fallezca, le proporciona el mismo el antídoto adecuado, y éste no
muere. El desistimiento también sería válido si el sujeto acude a un médico, para que éste
proporcione el antídoto correspondiente y el sujeto se salve igualmente de morir.

Así también, el sujeto que arroja al río a su enemigo, también con la intención de que perezca
ahogado, pero se arroja el mismo al agua y logra salvarlo. Lo mismo sería si quien lo salva , a
petición expresa del sujeto que lo arrojó al agua, fuera otra persona con capacidad para
lograrlo.

Más moderno pudiera ser el ejemplo de quien ha disparado sobre su enemigo, dando en el
blanco, de modo tal que éste se encuentra agonizando botado en el suelo, y el sujeto llama
por su teléfono celular a una ambulancia, solicitando ayuda, la cual llega oportunamente y
gracias a la intervención del facultativo que en ella venía, se salva la vida del sujeto herido.

En todos estos casos es necesario que el desistimiento del delito frustrado, cumpla los
siguientes requisitos:

1º Debe ser voluntario;

2º Debe tener lugar después de completar la acción, pero antes de la consumación del delito;

3º Debe ser eficaz, de modo que la situación se debe revertir efectivamente.

De manera que, si el sujeto pone de su parte, esta vez, todo lo necesario para retrotraer la
situación y no lo logra en la realidad, porque su actividad no ha sido eficaz, deberá responder
por el resultado que tenga lugar en el hecho.

Esto es así, aún cuando el empeño no haya sido eficaz, por circunstancias fortuitas o producto
del azar.

Así, el sujeto que ha disparado sobre su enemigo y solicita la ambulancia, pero ésta no llega a
tiempo, por las dificultades insalvables del tráfico vehicular del momento, y el sujeto muere,
deberá responder por homicidio consumado.

Sólo podrá invocar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, contemplada en

el artículo 11 Nº 7 del código penal, esto es, haber procurado con celo reparar el mal causado
o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.

85
A su vez, si logró impedir efectivamente la muerte, pero causó heridas que configuren delitos
de lesiones corporales consumadas, deberá responder por ellas, de conformidad a los
principios que informan la denominada tentativa calificada, a que nos referimos
anteriormente, que obligan a responder por los ilícitos cometidos en el camino del iter
crimins.

Autoría y participación

Art. 15. Se consideran autores:

1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.

2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o
lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Todos los tipos penales están dirigidos al autor (no se distingue clasificación, porque tienen igual
pena). Son redactados en comisión dolosa.

Autor

Regla general es que delitos sean cometidos por una sola persona, pero nada impide que sea
cometido por varias, produciéndose un concurso de autores. Hay que determinar el grado de
participación en el hecho para estimar la pena.

Excepcionalmente hay tipos penales que requieren que varias personas realicen una acción típica,
la concurrencia de varios autores se da, normalmente, cuando se requieren en la consumación del
tipo o con varios encubridores.

Ejemplo: Asociación ilícita. Aborto del facultativo con el consentimiento de la mujer que incluye al
autor que causa el aborto y quien consiente (art. 342 nº2, 345).

La calidad de autor y de participe tiene relevancia para establecer a quien, personalmente, se le

puede imputar, objetivamente, la realización del injusto.

Solo una vez que hemos logrado determinara los intervinientes en la conducta típica y antijurídica,
ahí recién se puede dirigir el juicio de reproche (culpabilidad), determinar si eran imputables,
tenían conciencia de la ilicitud y exigibilidad de otra conducta, que permite precisamente, poder
imputarle personalmente la realización del injusto.

La calidad de autor se puede analizar en tres niveles:

-Autor del tipo.

-Autor del injusto.
-Autor culpable. (Únicamente, el autor culpable, merece pena).

86
Además también es importante determinar la calidad de autor de la persona, porque puede ser
que se trate de un autor que por su peligrosidad merezca medidas de seguridad o penas
accesorias que el resto de autores no merecen. (Imputabilidad personal)

Nuestra legislación contempla tres grados de participación en el delito (art. 14)

Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

1° Los autores.

2° Los cómplices.

3° Los encubridores.

La diferencia entre autor y partícipe, es que el autor realiza un hecho típico; y los partícipes, sólo
intervienen en un hecho típico ajeno.

Generalmente los partícipes (cómplice y encubridores), no realizan parte alguna de la conducta

típica; por ello, ante estos rige el principio de la accesoriedad de la participación, porque, en
realidad, vincula al partícipe con el hecho que realizó el autor.

El problema en cuanto al art. 15, es que el legislador, lo que hace es extender el concepto de autor
más allá de la ejecución material propiamente tal, e incluso, considera como autoría formas de
participación (por ejemplo: art. 15 nº3).

Decisión de política criminal de extender las penas.

De acuerdo al art. 15 encontramos tres clases de autores (en sentido amplio)

Símil a Código Penal Español.

Determinación de la calidad de autor

Hay una tesis objetiva causal que establece que autor son todos aquellos desde un punto de vista
objetivo o causal, todos quienes participen en la ejecución material del hecho, y que su acción este
vinculada, causalmente al resultado.

Esta teoría es demasiado extensa, porque no se determina el grado de autor (solo se remite a la
participación) y en consecuencia, todos serian autores.

Se aplican filtros.

De acuerdo a la teoría de la imputación objetiva, se determinan como autores solamente a

aquellos que han creado un riesgo jurídicamente prohibido, y que ese riesgo se haya concretado
en la afectación de la norma.

Con esta teoría podemos precisar el autor:

Si estaba haciendo una conducta riesgosa, pero permitida, no será autor; en caso contrario, será
autor.

Además, es necesario que pase por la descripción del tipo y cumpla sus requisitos (si un autor es
calificado).

87
No olvidar delitos especiales propios. Por ejemplo: Prevaricación.

Por lo tanto, deben determinarse:

-Conductas riesgosas, permitidas o no.

-Cumplir condición del tipo.

También hay una nueva teoría doctrinal: Teoría del dominio del hecho, que tiene carácter
subjetiva, con ciertos elementos objetivos; nace de Welzel y establece que será autor quien tenga
dominio del hecho; es decir, la persona que es señor de su acción, amo de su actuar; que conduce
su accionar hacia la realización del tipo, es decir, el tiene un dominio penal de la acción.

Por lo tanto, se considera la realización de medios externos típicos, pero también una finalidad
dirigida a ellos.

Esta idea de autor permite considerar como tal a quienes realicen el hecho de propia mano; pero
también a quien ejecuta el delito utilizando a otro como instrumento (tiene dominio del hecho).

El coautor, en cuanto realiza una parte necesaria del hecho delictivo dentro del plan, tiene
dominio funcional del hecho.

Autor: Aquella persona que tiene en sus manos las riendas de la conducción de la acción.

Permite diferenciar la autoría de la complicidad.

Autor cooperador. (Tiene injerencia de actuar).

Corte Suprema sigue la teoría de Welzel.

Sería autor cooperador si tiene posibilidad de intervenir en el delito, de alguna forma; si no tiene
dominio del hecho, será cómplice.

Siguiendo la teoría del dominio del hecho, no será autor si es que no tiene ninguna capacidad de
decidir acerca de la no consumación del delito (sólo será cómplice).

(Autor cooperador: Tiene posibilidad de decidir sobre consumar un delito).

Clasificación de autores

1).- Autor material, ejecutor o inmediato (art. 15 nº1)

Sólo la primera parte de la disposición alude al autor material

“Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa”

Quien realiza materialmente los medios descritos por el tipo “de propia mano”; son quienes
realizan el tipo penal.

Si son varios autores, la ejecución se divide entre ellos.

Por ejemplo: en una lesión, todos comparten el dominio del hecho, a todos les pertenece.

88
No se trata de un dominio final, sino que la conducción de la conducta; la conducta pertenece al
agente (recordar que es final, dolosa), pues se le puede imputar esa conducta, porque ejecutó
directamente el hecho típico que implico un riesgo prohibido, realizando el resultado típico.

Esta categoría de autor no se limita hacia una dirección final en los tipos dolosos, sino que
también hay autores materiales de los tipos culposos y omisivos.

Si existen varios autores materiales (que realizan conducta directamente), rige el principio de la
convergencia de voluntades, que establece que todos los que participen de un mismo hecho
tienen que tener conciencia de que es una obra común; de que es una conducta única y que todos
van a tener parte en ella , por lo tanto existe una voluntad común.

En caso de haber varios ejecutores y debo acreditar voluntad común, ello se restringe sólo a
delitos dolosos.

No puede haber convergencia (ponerse de acuerdo) en culpa.

En la segunda parte del art. 15 nº1 considera autores:

“Los que toman partes ya impidiendo o procurando impedir que se evite.”

No se ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo, estos autores tratan que el delito no
se frustre, o bien procura impedir que la consumación se evite por alguien.

La única diferencia que existe entre el primero y segundo, es que el segundo sólo procuró el
impedimento y el primero lo evitó efectivamente.

No tiene mayor diferencia: Ambos serán autores.

Este tipo de autores que no logró impedir que se evitara o frustrara el delito, hacen que éste
quede en un grado tentado o frustrado (pero igual son autores).

Viene del Código Penal Español (art. 12).

Sesión 125 de redacción se determino su procedencia

“… El que ayude a realizarlo…”; “mera presencia”.

2).- Autor mediato, intelectual o inductor (art. 15 nº2).

“Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.”

Se consideran autores mediatos aquellos que no realizan ni directa ni inmediatamente los hechos
descritos por el tipo, pero se valen o se sirven de otro para realizarlo.

Ejecutan el delito utilizando un instrumento

El art. 15 nº2 se contemplan dos hipótesis:

-Forzar a otro.
-Inducir a otro.

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Es fundamental indagar en la relación que existe entre el autor mediato y el sujeto de que se sirve
para ejecutarlo.

La imputación del hecho como suyo no radica, en este caso, en el ejecutor material, o no sólo en
él, al menos; sino que en el sujeto que se sirve de su conducta para realizarlo.

Para poder considerar autor al sujeto que esté tras el autor material debe crear algunas
circunstancias o aprovecharse de las que ya existen para realizar el hecho punible a través del
otro.

Esta relación que existe entre el autor mediato y el instrumento tiene que ser de tal intensidad
que sea suficiente como para invertir la posesión del sujeto de atrás y poder considerarlo, incluso,
autor.

El autor mediato debe tener un nivel de injerencia poderoso, una especial intervención que
incluso, en el juicio se pueda probar, el hecho como obra suya; así ocurre cuando, por ejemplo,
Pedro empuja a Juan contra José para causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una fuerza
tal que anula la conducta de Juan, y pasa a ser el ejecutor, e incluso, podría ser autor material del
delito.

Por eso es importante determinar a qué se refiere la ley cuando habla de “forzar o inducir”.

Forzar a otro: Supone una presión, estímulos muy poderosos que afecte la voluntad; la anule si es
que es absoluta, o solo la limita si es que es relativa.

-Vis absoluta: Anula voluntad.

-Vis compulsiva: Limita voluntad.

Se entiende que como el legislador habla de que otro lo ejecute, quien actúa, y por lo tanto, la
presión no anule a su voluntad, por lo tanto, lo único que se pide es una fuerza compulsiva, que
debe ser suficiente para superar o doblegar la libertad como posibilidad concreta de decisión.
El sujeto del cual se sirve no se considera autor, al menos, no autor culpable (sólo autor material
del delito).

Cuando es vis absoluta quien ejecuta el hecho es el autor propiamente tal (art. 15 nº1)

Persona solo sería un mero instrumento al no tener comportamiento.

Al hablar del art. 15 nº2 es mejor omitir la palabra “instrumento”, ya que ahí sería vis absoluta, y
estaría ejercitado la conducta él.

Es mejor utilizar la palabra “medio” o “intermediario”, toda vez que el ejecutor si actúa, tiene
comportamiento.

Para poder llegar al autor de atrás y considerarlo autor, éste (autor mediato) debe haber
empleado una fuerza suficiente como para entender que el hecho ejecutado por el “compelido” se
le puede imputar al de atrás. Él domina la voluntad de quien está actuando, y para que surja
responsabilidad penal de quien fuerza (autor mediato), el ejecutor debe, al menos, dar principio a
la ejecución (grado tentado).

90
El medio (persona víctima de una fuerza compulsiva), en este caso, es posible imputarle un hecho
típico (injusto), pero falta la imputación personal por exigir una causa de inexigibilidad que impide
el reproche.
Es esa conducta y no se le puede exigir que actúe de otra manera. (Debe ser de tal magnitud que
se le exima de responsabilidad)

En España y Alemania también se incluyen casos en donde hay error de tipo.

Ejemplo: Quien pide que se le entregue a la víctima bombones envenenados, sin que quien lo
entregue sepa que lo están.

Agregan también (España y Alemania) como fuerza cuando el ejecutor no realiza el tipo objetivo,
básicamente en delitos especiales, cuando la calidad especial la tiene el sujeto de atrás (intra
neus) y no el ejecutor, (extra neus).

Tanto en el caso de error de tipo como en la falta de tipicidad objetiva, la conducta no se le puede
imputar al ejecutor (extra neus); para llegar al sujeto de atrás, el conocimiento y los demás
requisitos de imputación deben incurrir en el.
(Debe probarse el dolo del autor mediato, y que usó a otro sujeto para realizarlo y poder
imputarle el delito).

Inducir: Hacer nacer en otro algo que no existía antes, la voluntad de delinquir, la resolución
criminal en otro.
Para que el inductor se considere autor y pueda castigarse, es necesario que el ejecutor haya
exteriorizado su conducta (al menos en grado de tentativa).
La inducción puede tomar cualquier modalidad: A cambio de pago, precio, ofreciendo premio,
otorgando beneficio, etc.
En estos casos, el ejecutor conoce y debe responder penalmente si se dan los demás elementos
del delito.

Diferencia de autoría mediata por fuerza: No hay necesariamente coautoría (miedo insuperable).
Inducción: Inducido sabe; siempre hay coautoría, incluso llegando a ser agravada.

Una parte de la doctrina ha entendido que para considerar autor al inductor debe haberse
aprovechado del ejecutor (ello se acredita).
Aquí cabrían casos que no caben en la fuerza; como el caso de engaños. En este caso, el ejecutor,
si hay engaño, actuó sin dolo, por ello, no es responsable penalmente (sólo sería un participe o
cómplice, y no autor material).
-Error de prohibición.

3).- Coautores (art.15 nº3)

“Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él.”

Son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y concertados, o con acuerdo
mutuo para realizar el hecho punible,

Todos ejecutan y comparten el dominio del hecho.

91
En este caso, es primordial el concierto previo, puesto que ahí se reparten los roles y tareas de
cada uno de ellos; si no formo parte del plan, pero presto medio: Cómplice.

-Aporte sin contingencia.

Para que se consideren autores y se sancionen como tal, tiene que contarse con la intervención de
todos quienes lo acordaron, de modo que la conducta les pertenezca.

-Aquí hay una división de actividades y se cuenta con cada una de esas actividades para la
realización del hecho punible.

Tienen que, además, facilitar los medios o simplemente presenciarlo sin tomar parte en el hecho.

En realidad, esta es una conducta de cooperación que corresponde a los cómplices, pero se
distingue de estos por el concierto previo; nuestra legislación sanciona expresamente ello; que
implica que ellos saben que tiene que contar con ese aporte (en doctrina se conoce como
“cooperación necesaria”).

Es en los mismos términos en que se colabora en la segunda parte del 15 nº1, pero la principal
diferencia entre el cómplice sancionado como tal (art. 16) y el cómplice autor (art. 15 nº3) está en
el acuerdo previo señalado.

También rige el principio de convergencias de voluntades. (Supone un plan donde se distribuye las
tareas de cada uno).

Debe haber, para que sea coautor:

-Plan.
-Distribución de tareas
-Que al autor cooperador le tocó, precisamente esa tarea, la realice.
-Que todos los autores tengan dominio del hecho.

En el art. 16 referido al cómplice no exige ningún requisito

Finalmente si se trata de cualquier tipo de cooperación que no cumpla con los requisitos del art.
15 (no necesaria), es cómplice.

Participación

-Cómplices.
-Encubridores.

Siempre es dolosa.

Definición positiva: Son los que sin previa concertación cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos.

La forma más clásica de participación en un hecho delictual es la complicidad; la colaboración o

cooperación con un hecho típico ajeno (diferencia con coautor cooperador –hecho propio- y
cómplice).

92
Lo fundamental es que el cómplice interviene dolosamente en el hecho (sabe y quiere actuar
como cómplice).

Los cómplices intervienen en un hecho injusto ajeno, ello colaborando antes o simultáneo al
hecho típico.

La cooperación puede ser de cualquier clase (material, intelectual, facilitando medios, entregando
información, datos claves; incluso, su cooperación podría ser presenciar el delito), la idea es que
no sean actos propios de la autoría (ante el hecho de no probarse; analizar concierto previo).

Cómplice no es autor, no tiene dominio del hecho; la idea de la complicidad supone/requiere un

concierto previo (acuerdo de voluntades), pero no un acuerdo en cuanto a funciones o roles de
cada uno.

La idea es que cuando se trata de una participación de este tipo, es acreditar primeramente la
autoría; la complicidad se utiliza como descarte.

Sujeto no debe tener un rol en ejecución del hecho delictual, sino, se convierte en autor
cooperador.

Art. 51, Cómplice llamado cooperador no necesario. (No tiene ningún rol en ejecución del hecho).

Diferencia entre cooperador y partícipe cómplice:

-Dominio del hecho.

-Asignación de rol en hecho delictual.
-En ambos existe un acuerdo previo, pero en autor, consiste en la tarea; en cómplice, sólo la
colaboración.
-Penalidad (Cómplice un grado menos).
-Autor cooperador es necesario en ejecución de delitos (por ello tiene rol); cómplice no es
necesario.
-En caso de autor cooperador siempre hay casos de coautoría (requiere ejecutor).

(No debe descartarse el acuerdo previo de la cooperación. Se determina participación en juicio. Si

sujeto tiene un rol e injerencia en el hecho, es autor. Se puede ser cómplice de una falta.)

Claves para aplicar a una persona la calidad de coautoría por colaboración:

-Determinar rol.
-Determinar dominio del hecho.

(Cómplice actúa antes o durante hecho delictual).

.Encubridor (art. 17).

Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes:

93
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito.

2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento.

3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,

aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o
noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la
excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo.

Interviene siempre con posterioridad a la comisión del hecho delictual.

Se critica la disposición, porque el encubridor no implica haber participado en la ejecución (no

sería partícipe propiamente tal al ya verificarse la comisión del delito).

Esta crítica se apoya en que los encubridores afectan a otro bien jurídico protegido: Recta
administración de justicia (al obstaculizar la investigación; al afectado por el hecho delictual). Por
ello, en otro tipo de legislaciones se tipifica como delito independiente. En la nuestra, el
encubridor sigue la suerte del autor.

Hay un tipo de encubrimiento tipificado de forma aislada: Arts. 269 bis y 269 ter.

-Nuestra legislación las ha ido adoptando, aceptando críticas.

Art. 269 bis: “…obstaculice…”

Ejemplo: Entrega información falsa, genera demora.

Tipos que atentan contra la investigación tienen que ver con medios de pruebas.

-El encubrimiento es aparte del delito principal, debe descolgarse de la investigación y llevarse una
distinta aparte.

Art. 456 bis A (Receptación).

Igualmente debe llevarse aparte, aplicándose principio de especialidad.

“… no pudiendo menos que conocerlo…” (Se deduce socialmente).

A partir de definición del art. 17 se entiende que debe existir conocimiento de que se perpetuó un
crimen o simple delito (no opera respecto faltas).

El encubrimiento implica conocer el crimen o simple delito que se ha realizado, o los actos
preparatorios ejecutados para llevarlo a cabo; ahí se entiende la posibilidad de la tentativa o
frustración.

94
Modalidades de encubrimiento (4).

Hay que tener presente el inciso final del art. 18 (contempla una hipótesis de no exigibilidad de
otra conducta en caso del encubrimiento de parientes, pero que no exista un aprovechamiento
material económico del hecho delictual).

Nº1: Aprovechamiento personal o de los autores.

Nº2: Favorecimiento real (oculta cosas).

Nº3: Favorecimiento personal (oculta sujeto o ayuda a fuga).

Nº4: Favorecimiento personal, pero ocasional.

Diferencia entre 3 y 4:

- En 3: Conozco el hecho delictual cometido y ayudo.

- En 4: Sé que cometió un hecho, pero no preciso cual.

Pena: Se sancionan crímenes y simples delitos, en dos grados menos (art. 52).

Art. 52, Además establece inhabilidades especiales (inciso 2º).

Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple
delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena
inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.

Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3° del artículo 17, en
quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de
inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de
inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.

También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4° del mismo artículo 17, a
quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.

Todos los encubridores son sancionados dos grados menos que la pena asignada al delito en
abstracto.

De todas maneras existe una sanción especial propia para el encubrimiento como favorecimiento
personal, si es que este favorecimiento personal es habitual, o si es ocasional sólo si existe además
aprovechamiento.

Ello conforme art. 52.

¿Cómo se sanciona a encubridores?

No basta con decir que es dos grados menos que a conducta consumada, sino que hay que ver si
hay pena especial en art. 52.

Art. 52, 2º (Pena especial).

Art. 17 nº 3: Favorecimiento personal.

95
Nº 1: Aprovechamiento personal.

-Inhabilidad especial (no podrá optar a cargos públicos).

Se entiende que manchará la fe pública al proteger a delincuentes o se aprovechara de un delito.

Inhabilidad será:

- Perpetua: Condenado por crimen.

- Temporal: Condenado por simple delito.

Art. 17 nº 4: Favorecimiento personal pero ocasional.

Sanción de presidio menos en cualquier grado.

Se concluye que sólo el numeral 3 baja la pena en dos grados (inciso 1º, art. 52).

Tratándose del encubridor del art. 17 nº 4 se aplica presidio menor en cualquiera de sus grados.
Esta pena propia apoya la tesis que el encubrimiento es más bien una conducta independiente, y
no una modalidad de participación.

Principios que rigen la participación

1.- Principio de la exterioridad.

2.- Principio de la accesoriedad.
3.- Principio de la comunicabilidad.

1.- Principio de la exterioridad.

Para que los partícipes puedan ser sancionados es necesario que el autor haya exteriorizado su
voluntad criminal, realizando un injusto aunque sea en grado de tentativa; debe existir, al menos,
un principio de ejecución, no obstante no basta con la realización de un principio típico, sino que
tiene que ser antijurídico. Si no se afecta la norma penal (como en el caso del desistimiento), no
puede haber una participación penalmente relevante.

2.- Principio de la accesoriedad.

Sanción de los partícipes es accesoria a la conducta del autor, toda vez que son los autores quienes
intervienen en su hecho.

Los partícipes no realizan el hecho típico, sino que colaboran o cooperan para su consumación,
agotamiento o encubrimiento.

Para ser castigado es necesario que el autor realice una conducta punible.

¿Se requiere que el autor realice una conducta típica, un injusto o un delito?

¿Qué pasa si encubro a un menor de edad o a un demente?

Si soy encubridor sólo de un injusto.

96
Para la sanción del autor, obviamente se requiere que éste realice un delito, no basta con que el
hecho sea sólo típico o injusto; pero, ¿es necesario que el autor realice un delito para sancionar a
los partícipes?

-Hay diversas tesis:

a).Tesis de accesoriedad mínima:

Exige que el autor realice, al menos, un hecho típico.

b). Tesis de accesoriedad media:

Supone que el autor ejecute un injusto, pues, la participación en un hecho permitido no puede ser
relevante.

Realización de al menos una conducta antijurídica, porque de otra forma, el hecho se encontraba
justificado.

c).- Tesis de accesoriedad máxima:

Requiere que el autor realice un delito para la sanción de los partícipes. (Efectivamente sanciona a
los partícipes).

En general, se entiende que nuestro Código Penal no recoge esta última tesis (acción máxima),
esto toda vez que el art. 15 y 16 hablan de “hecho” y no de delito.

Además, hay casos en los que nuestro legislador contempla la posibilidad de que un mismo injusto
se realice culpablemente por algunos y no por otros.

Ejemplo: Art. 72, 456 bis nº 5.

Art. 72, Agravante especial: Actuar con un menor de edad.

Debe probarse que se prevaleció del menos.

Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia
por el juez.

Art. 456 bis nº 5, Agravante especial.

Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:

5° Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1° del artículo 10.

Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5° del artículo 12 serán aplicables en los casos
en que se ejerciere violencia sobre las personas.

Se concluye que nuestro Código Penal acoge la teoría de la accesibilidad media.

La exclusión de la culpabilidad se comprende por su naturaleza, toda vez que es un juicio personal
e individual sobre el sujeto, no el hecho.

97
De ahí que la tesis mayoritaria en nuestro ordenamiento jurídico sea la de la accesoriedad media,
pues, la sola realización de una conducta típica (ejemplo: quien se defiende en legítima defensa, y
soy cómplice), no es relevante penalmente (no produce una perturbación penalmente relevante).

3.-Principio de la comunicabilidad.

El principio de la accesoriedad de la pena de los partícipes depende de la conducta injusta del

autor.

Este principio lleva a preguntarnos qué sucede con las calidades especiales que se exigen respecto
de los intervinientes, sobretodo, pensando en delitos especiales, sean propios o impropios; es
decir, si calidades especiales del autor se transfieren/comunican al partícipes; y si las calidades de
los partícipes se comunican al autor.

A partir del art. 64, que regula las circunstancias atenuantes y agravantes, de él se desprenden o
se entiende que, precisamente, las calidades personales no se comunican, sino que se consideran
sólo para aquellos en quienes concurran. De esta manera entonces, regiría el principio de la
incomunicabilidad absoluta o extrema.

Entonces, sólo aquellas circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a la

realización de la conducta, a la forma en que se ejecutó el hecho, en cuento a los medios que se
emplearon, se comunican a todos los partícipes (respecto circunstancias reales existe
incomunicabilidad).

Ejemplo: Cometerlo en despoblado, de noche.

Sin embargo, el art. 64 regula las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

(atenuantes-agravantes), y no respecto de las calidades típicas. Los elementos del tipo penal se
comunican a los coautores y también a los partícipes.

El profesor Novoa, por ejemplo, es de la idea que todas las circunstancias y calidades personales
siempre se comunican entre coautores y partícipes. Por tanto, él sigue la teoría de la
comunicabilidad externa; esto porque sostiene que un mismo hecho no puede ser calificado
jurídicamente de manera distinta.

La ley ha considerado bienes jurídicos de especial importancia, de tal forma que no se justifica la
división de títulos.

Ejemplo: Art. 233: Malversación de caudales públicos.

Bien jurídico protegido: Fe pública // Si es patrimonio privado será apropiación indebida.

Etcheberry y la mayoría de la doctrina sigue la tesis de la comunicabilidad relativa; se distingue

entre:

-Delitos especiales propios.

Ejemplo: Art. 223: Prevaricación.

Si no se trata de ese sujeto activo, no hay delito.

-Delitos especiales impropios.

Ejemplo: Art. 390: Parricidio.

98
Si se saca calidad especial del sujeto activo (parentesco), igual queda homicidio.

En delitos especiales impropios, si se saca circunstancia especial igual tengo un delito base, y la
circunstancia sólo sirve para agravar o atenuar la pena.

¿Cómo se resuelve?

En delitos especiales propios no cabe dividir el título, porque no existirá otro delito, de modo que
las calidades se comunicarán a los partícipes; de tal manera que se les comunica esta circunstancia
a los cómplices, y también a los inductores (sino, quedaría impune).

No se aplica a autores materiales (ejemplo: quien redactó fallo), que se sancionarán según lo que
realice, es decir, se sanciona su propia conducta, y si no tenía la calidad especial, no se sancionará
nada.

Si partícipe tiene la calidad, y no el autor, no se comunica la calidad en delitos propios.

En cambio, es posible dividir el título en los delitos especiales impropios (al haber delito base), y
no comunican las calidades especiales, pues, existe otro título para poder imputarle
responsabilidad y sancionarlo.

Ejemplo: Parentesco en parricidio frente al homicidio.

Concursos

No confundir el concurso aparente de leyes, con el concurso de delitos.

La realización y la distinción entre la comisión de un sólo delito o de varios es fundamental a la

hora de poder establecer la responsabilidad penal y al momento de la determinación de la pena.

En este punto hay que tener presente lo planteado por Soler “un delito, una pena”, y que nadie
puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, el principio de non bis in ídem (artículo 64
del Código Penal).

Vamos a estar frente a una unidad de delitos, cuando se realiza por una vez una conducta típica
que afecta el o los bienes jurídicos tutelados, independiente de que este integrada por varios
actos.

Existe una sola lesión jurídica que normalmente implica la afectación de un solo bien jurídico
protegido, algunos delitos suponen la afectación de otros como parte integrante del tipo.

Ejemplo: En el homicidio se afecta la vida, pero implica la afectación previa de la integridad

corporal.

Ejemplo 2: En el caso del delito de robo en lugar habitado, se está afectando el derecho de
propiedad, pero también lo que se perturba es el derecho a la intimidad.

Acá lo importante es que la ley considera esos varios actos como una sola conducta, hay unidad
jurídica de acción, pero también existen los denominados delitos complejos, que se tratan de dos
o más conductas punibles por separado, pero que el legislador las regula dentro de un mismo tipo
penal al momento de establecer una pena única.

99
Ejemplo: Robo con homicidio, o robo con violación.

Contrario a los concursos de delitos que son la unidad de delitos, estos no son concursos, sino que
delitos complejos.

Cuando hablamos de concurso de delitos en cambio, estamos hablando de una pluralidad de tipos
penales, sancionados cada uno con una pena. Un sujeto puede realizar varios hechos separados y
cada uno puede configurar un tipo penal.

Ejemplo: Cometer una violación y después realizar una estafa.

O bien puede realizar un solo hecho que constituya varios tipos.

En este sentido, es necesario distinguir entre concurso material y el concurso ideal.

Concurso material (reiteración o concurso real).

Existe cuando una misma persona realiza varios hechos, cada uno de los cuales constituye un
delito distinto, que no están relacionados entre sí, no existe conexión entre ellos y entre los cuales
tampoco medie una condena (sentencia).

Se trata de varios hechos que constituyen varios delitos, pero que se están juzgando en el mismo
proceso y no ha mediado sentencia entre ellos.

Si existe condena anterior por alguno de ellos, por los cuales fue condenado, aquí ya no va a existir
el concurso, si no que estaríamos frente a la agravante de reincidencia

En el articulo 74 inciso 1°, se establece como se sanciona y en su inciso 2º, como se cumple la
sanción.

¿Cómo se resuelven?.

Este artículo consagra una regla de acumulación material para el concurso material.

En todo caso, pueden existir otras reglas, como por ejemplo la regla de la asperación o
acumulación jurídica, que supone la acumulación sólo de la pena señalada para el delito más
grave, aunque aumentada de una forma determinada.

También está el sistema de la absorción que aplica sólo la pena mayor asignada al delito más
grave.

En nuestro ordenamiento jurídico surge la acumulación material (de cumplirse pena del resultado
de la sumatoria).

Se le aplica sumatoria; empieza por pena más grave según art. 21.

Concurso ideal de delitos.

Existe cuando un sujeto realiza un hecho que configura delitos diferentes.

100
En general, la unidad de hecho implica un solo delito, pero excepcionalmente puede existir una
valoración múltiple. Cuando un solo hecho genera varios delitos se aplica el art. 45 del Código
Penal que señala que la disposición del art. 74 no se aplica cuando un solo hecho constituye dos o
más delitos (ejemplo: Abuso sexual o violación), o bien, cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro.

En estos dos casos al sujeto sólo se le aplicará la pena mayor aginada al delito más grave.

Esta norma del art. 75 contempla dos hipótesis:

-La realización de un hecho que configure dos o más delitos.

-La ejecución de un hecho es el medio necesario para cometer otro.

Esta segunda hipótesis es en realidad un concurso real, pues existen varios hechos que implican
delitos diferentes. Sucede que uno de ellos se realiza como medio para la ejecución del otro; el
vínculo o conexión que existe entre ellos explica que se le brinde igual tratamiento penal que el
concurso ideal.

Medial: Sólo se impone pena mayor asignada al delito más grave.

Esta regla más benigna aparentemente, ya que en el caso concreto podría no ser así, se explicaría
por la necesidad que existe entre ambos delitos cometidos; es decir, no puede realizarse uno sin el
otro. Una vez hecha esta distinción (es decir, concluimos que se le aplicará la pena mayor al delito
más grave), ahí aplicamos las otras reglas que podrían atenuar o agravar la pena (circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal).

Concurso aparente de leyes.

Este concurso puede confundirse con el concurso ideal de delitos; el sujeto realiza un hecho que
permite la aplicación de varias disposiciones penales.

Existen varias disposiciones “aparentemente” aplicables, pero el supuesto se rige en realidad por
una sola de ellas. En definitiva aquí hay un solo delito, a diferencia del concurso real (donde hay
dos o más delitos).

Se trata más bien de un problema de interpretación más que de un concurso de delitos, y es por
eso que se habla de concurso aparente de leyes; es decir, varias leyes concurren pero sólo una es
aplicable porque existe un solo delito. Las demás disposiciones aparentemente aplicables se
excluyen entre sí.

Para resolver el concurso aparente de leyes es fundamental examinar el objeto de la norma (el
bien jurídico protegido que se está afectando). Si es el mismo bien jurídico protegido en los
diversos delitos, aquí no hay concurso de delitos, sino que un concurso aparente de leyes. Pero si
en los hechos se están afectando distintos bienes jurídicos habría un concurso de delitos.

De todas maneras, para poder determinar cuál es la figura aplicable en caso de concurso de leyes,
se suele recurrir a dos principios básicos:

-Principio de la especialidad.
-Principio de al consunción.

101
a.- Principio de la especialidad.

Por él, prima la ley especial sobre al general.

Será especial aquella que contiene la descripción de un hecho que también está en otra, pero en
forma más particularizada y detallada.

Ejemplo: Hurto de energía eléctrica es especial por sobre el hurto de cosa mueble.
Ejemplo 2: Infanticidio es especial respecto el homicidio simple.

b.- Principio de la consunción.

Por él, se aplica la ley que, al momento de establecer la pena, ya haya tomado en consideración la
gravedad de otra conducta; es decir, se debe aplicar aquella disposición que contemple la
infracción principal que absorbe las demás.

No es necesario que la conducta absorbida o accesoria esté expresamente descrita; basta que se
supongan incluidas en la conducta descrita.

Ejemplo: Robo con fractura supone al violación de la intimidad y el daño a la propiedad ajena.

Politoff, Matus y Ramirez señalan además dos principios para resolver concursos aparentes de
leyes penales.

-Principio non bis in idem.

-Principio de la insignificancia.

a.- Principio non bis in idem.

Atienden que justificaría la preferencia por sobre el de la especialidad; por sobre, además, de la
subsidiariedad y alternatividad.
Cuando en la concurrencia de dos o más normas la consideración conjunta suponga una relación
lógica que lleve a tomar en cuanta dos o más veces un mismo elemento concurrente en todas.
Ellos afirman que en los casos de consumación se rige por el principio de la insignificancia, y no por
una relación lógica. La realización de uno de ellos se considera insignificante frente al otro.

b.- Principio de la insignificancia.

Aquel principio dice que cuando el delito ya consideró los factores para que la pena sea más alta
(ejemplo: Robo por sorpresa), no toman en cuenta otros factores ante la insignificancia del hecho
mayor.

Causales de extinción de responsabilidad penal.

¿Cuándo un sujeto queda libre de responsabilidad penal luego de cometer un celito?

Normalmente la responsabilidad penal se extingue cuando se cumple la sanción impuesta en la

sentencia condenatoria.

102
También existen otras causales que ponen fin a la responsabilidad penal contempladas en el art.
93 del Código Penal.

Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:

1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.

2° Por el cumplimiento de la condena.

3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.

4° Por indulto.

La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes.

5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales
la ley sólo concede acción privada.

6° Por la prescripción de la acción penal.

7° Por la prescripción de la pena.

1.- Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las
pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.

La responsabilidad penal siempre se extingue por la muerte del sujeto que cometió el delito, pues,
la responsabilidad penal es personalísima; la pena no se transmite a herederos ni se transfiere a
terceros 8si un gendarme mata a un interno, procede sumario administrativo con sanciones muy
graves, incluso podría destituírsele).

Con muerte no se extingue la responsabilidad pecuniaria si es que ya se hubiere decretado o se

hubiere dictado sentencia definitiva y la misma se encuentre ejecutoriada. Si aún no existe
sentencia, también se extinguen las penas pecuniarias.

Se excluyen las cauciones dadas, porque su existencia se explica para dar cumplimiento a la pena
personal.

Art. 46. La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un fiador abonado
que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá
su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que
haya fijado el tribunal.

Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza,

computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningún
caso exceder de seis meses.

103
2.- Por el cumplimiento de la condena.

Clásica causal de extinción de responsabilidad penal por cumplirse el castigo indicado por el tipo
penal.

También procede cuando se cumple de modo alternativo con medidas alternativas; es decir, en
caso de remisión condicional de la pena (ejemplo: se somete a un tratamiento de drogas),
reclusión nocturna, libertad vigilada.

Cuando se cumple el tiempo sin que ninguna de estas medidas haya sido revocada, se entiende
por cumplida la pena.

Ley 18.216; art. 28.

Artículo 28.- Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que
establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o
restrictiva de libertad inicialmente impuesta.

3.- Por amnistía; indulto; perdón del ofendido (causales 3, 4 y 5).

Tienen la similitud que se tata de causales de extinción en razón del perdón.

Amnistía e indulto provienen de autoridad.
En perdón del ofendido debe distinguirse tipo de acciones (públicas, privadas o mixtas).

Amnistía
Debe constar por ley.
Extingue la pena y todos sus efectos.
La ley de amnistía borra la existencia del delito de modo que no sólo extingue la pena, sino que
también suprime la calidad de condenado.
Es la forma más amplia del ejercicio del derecho de gracia.
Se llama amnistía propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía; será amnistía impropia
cuando los hechos ya se enjuiciaron y se afecta sólo la pena impuesta. Esto es importante para
efectos de reincidencia.
Como la amnistía está consagrada en una ley no se trata de una persona personal a determinada
persona, sino que un perdón totalmente objetivo.
Establece un beneficio para personas determinadas y no para alguien en particular; es decir, la
amnistía elimina la calidad de condenado para un grupo determinado.
Esta facultad aparece en la Constitución Política en su art. 63 nº 16, y debe ser por ley de quórum
calificado (mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio; temas terroristas: 2/3 de
senadores y diputados en ejercicio).
En este punto no está claro si con la amnistía se extingue la responsabilidad civil.
El Código Penal nada dice al respecto; algunos autores entienden que también se extingue la
responsabilidad civil, toda vez que elimina la calidad de condenado (faltaría la fuente de la
responsabilidad civil); sin embargo, hay jurisprudencia que ha entendido que la amnistía no afecta
la responsabilidad civil, ya que esta se encuentra declarada por sentencia firme y ejecutoriada.

104
4.- Indulto:

También es ejercicio del derecho de gracia, pero está más restringido.

El art. 93 nº 4 señala que la gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.

Su ejercicio se explica como una forma de reparar los posibles errores cometidos por los jueces.
Más que esto, es entendido como una herramienta fe política criminal, en el cual se estima que el
hecho no era tan terrible, y que la persona no debería cumplir una pena.

Puede consistir en la remisión de la pena, o bien, en su reducción; es decir, el indulto sólo remite o
conmuta la pena, pero no le quita el carácter de condenado al sujeto.

Es otorgado a través de un decreto por el Presidente de la República (indulto particular), y no lo

puede otorgar tratándose de delitos terroristas.

Los indultos también pueden ser generales para un grupo de personas a través de ley de quórum
calificado y sería extensivo a todos quienes abarcan.
Con mayor razón sobrevive responsabilidad civil.

5.- Perdón del ofendido:

Causal queda limitada sólo a ilícitos de acción privada, es decir, aquellos cuya iniciativa requiere
previa instancia particular; esto toda vez que el consentimiento de la víctima sólo puede tener
efecto o valor tratándose de bienes disponibles.

Este perdón procede una vez que a la persona se le aplicó la pena, no antes. Si procede antes,
sería una causal de justificación en primera etapa del hecho delictual (con el consentimiento del
ofendido).

Delitos de acción privada son muy pocos, prácticamente restringido a las injurias y calumnias, y
provocación al duelo, que hoy ya no tiene mucha persecución penal. En cuanto a los delitos de
acción penal pública, previa instancia particular, y los delitos 100% públicos, podría caber,
dependiendo si se trata de simples delitos, un acuerdo reparatorio, pero debe autorizarlo el juez
de garantía.

Artículo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán convenir
acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en audiencia a la que citará a los
intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo
hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.

Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o
constituyeren delitos culposos.

105
En consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el juez negará aprobación a los
acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los
previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no
apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación de
la persecución penal. Se entenderá especialmente que concurre este interés si el imputado
hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular.

Por prescripción (causales 6 y 7).

Cesación de la potestad punitiva del Estado.

Finalidad: Entregar certeza jurídica después de transcurrido cierto tiempo (deber del Derecho).

Dos miradas:
-Es castigo a ineficiencia del Estado.
-Certeza al imputado.

Se establecen dos tipos:

a.- De la acción penal.
b.- De la pena.

Es mucho más común la prescripción de la acción penal que la de la pena (ejemplo: En caso de
fuga).
Plazo de prescripción se trata de delitos comunes.

6.- Prescripción de la acción penal.

Aplicamos el art. 248 del Código Procesal Penal, donde se cierra la investigación (fiscal está
obligado), esto es la decisión de no perseverar.
Se deja sin efecto la investigación que haya llevado a efecto el fiscal.

Artículo 248- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación
del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la
investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para
el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no

haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.

La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la

formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se
hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se
hubiere interrumpido.

Art. 250 del Código Procesal Penal.

106
Artículo 250.- Sobreseimiento definitivo. El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo:

a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito;

b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado;

c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artículo 10

del Código Penal o en virtud de otra disposición legal;

d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos
establecidos en la ley;

e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y

f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que
hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado.

El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles
o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del Código
Penal.

Art. 94 del Código Penal.

Art. 94. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos,
en quince años.

Respecto de los demás crímenes, en diez años.

Respecto de los simples delitos, en cinco años.

Respecto de la faltas, en seis meses.

Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la
aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se
impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.

Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que
establece este Código para delitos determinados.

Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el
delito.

Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el

107
procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin
condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.

Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la
acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.

Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán

ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de
ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere
afectado tal prohibición o impedimento.

7.- Prescripción de la pena.

Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.

Las demás penas de crímenes, en diez años.

Las penas de simple delito, en cinco años.

Las de falta, en seis meses.

Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término
o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.

Estos dos tipos de prescripción rigen para todo tipo de personas, a favor y en contra (art. 101).

Si el procesado está presente en el juicio, y el juez lo nota, el tribunal, por temas de justicia, la
alegará de oficio (art. 102).

Art. 104: Media prescripción.

Apunta más bien a ciertos efectos respecto a circunstancias modificatorias de responsabilidad

penal.

No se tomará en cuanta la circunstancia modificatoria de reincidencia tratándose de crímenes

después de 10 años desde la fecha en que tuvo lugar el hecho; ni se tomará en cuenta luego de 5
años tratándose de simples delitos.

Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se
tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.

Desde un punto de vista subjetivo el delito frustrado también exige dolo de consumación, no son
formas independientes, es decir, la realización objetiva debe tener en cuenta la realización de
todos los elementos descritos en el tipo, y que precisamente es eso que lo que persigue el autor
(dolo de consumar). Para determinar esto se sigue, normalmente, un criterio objetivo que

108
considera hechos ejecutados según la descripción del tipo; y también, siguiendo un criterio
subjetivo, que considera lo que se representa el autor, es decir, que desde el punto de vista de su
representación la acción esta o no completa.

109