i

UNIVERSIDAD ANDINA

“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRÍA EN DERECHO

“INCORPORACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL EN EL

SISTEMA SUCESORIO PERUANO”

TESIS PRESENTADA POR

JENNY LUZ PAREDES ALIAGA
PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN
DERECHO MENCIÓN DERECHO CIVIL

JULIACA – PERÚ

2015
 ii

ÍNDICE
RESUMEN EJECUTIVO v
ABSTRACT vi
INTRODUCCIÓN vii
CAPÍTULO I 1
GENERALIDADES 1
1.LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA 1
CAPÍTULO II 7
EL PROBLEMA 7
1 .CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA 7
2.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 9
2.1. Problema General 9
2.2. Planteamiento del Problema General 9
2.3. Planteamiento de los Problemas Específicos 9
3.JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. 9
4.LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN 10
5.OBJETIVOS 11
5.1. Objetivo General 11
5.2.Objetivos Específicos 11
6.HIPÓTESIS 11
6.1.Hipótesis General 11
6.2.Hipótesis Específicas 11
7.VARIABLES E INDICADORES. 122
7.1. Variable Independiente 122
7.2. Variable dependiente 12
8.PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN 12
8.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN: 12
8.2. TIPOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN: 13
8.3. MÉTODOS UTILIZADOS: 13
8.4. FUENTES DE INVESTIGACIÓN: 13
8.5. ÁMBITO Y TIEMPO DE ESTUDIO: 14
 iii

CAPÍTULO III 15
MARCO TEÓRICO 15
1.LA SUCESIÓN 15
2.ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO SUCESORIO 20
2.1. Antiguo Oriente: 20
2.2. Grecia: 22
2.3. Derecho Romano: 23
2.4.Derecho Germánico: 24
2.5. Derecho Español: 26
2.6. Derecho Peruano: 26
2.6.1. Pre- Incaica 26
2.6.2. Los Chichas 26
2.6.3. Incaica: 27
2.6.4. Época Del Virreinato 28
2.6.5. Código 1852 29
2.6.6. Código 1936 30
2.6.7. Código 1984 30
3.ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN 30
3.1. El causante: 30
3.2. Los sucesores o causahabientes.- 31
3.3. La herencia o masa hereditaria.- 32
4.APERTURA DE LA SUCESIÓN 33
4.1. MOMENTO DE LA APERTURA 36
4.1.1. Teoría de la premoriencia. 36
4.1.2. Teoría de la Comuriencia 40
5. MODOS DE ACCEDER A LA SUCESIÓN 41
5.1. Por Derecho Propio 41
5.1. Por Representación 42
6. CLASES DE SUCESIÓN 43
6.1. Testamentaria.- 4343
6.2. Intestada.- 43
 iv

6.3. Mixta.- 44
6.4. Contractual.- 44
6.5. Constitución.- 45
6.6. Renuncia.- 45
6.7. Disposición.- 45
7.FORMAS DE SUCEDER: 46
7.1. Sucesión Entre Vivos 46
7.2. Sucesión Mortis Causa 46
8. EL TESTAMENTO. 50
8.1. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS: 52
8.1.1. En Francia 53
8.1.2. En España 54
8.1.3. En México 55
8.1.4. Definiciones De Testamento 56
CAPÍTULO IV 58
EL TESTAMENTO VERBAL 58
1.DEFINICIÓN DE TESTAMENTO VERBAL 58
2.EL TESTAMENTO VERBAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 59
2.1.LEGISLACIÓN CHILENA 59
2.1.1. Requisitos de los testamentos privilegiados (Chile) 60
2.2.LEGISLACIÓN COLOMBIANA. 60
2.2.1.Testamentos Privilegiados 60
2.2.2. Características de los Testamentos Privilegiados 61
2.2.3. Testigos Hábiles 61
2.2.4. Solemnidades Generales 62
2.2.5. Testamento Verbal 62
2.3.LEGISLACIÓN BOLIVIANA. 64
2.3.1.Testamento En Caso De Riesgo Grave. 64
2.3.2. Eficacia Del Testamento Otorgado En Caso De Riesgo Grave. 65
2.3.3. Testamento A Bordo De Nave O Aeronave Y Su Eficacia. 65
2.3.4. Testamento Militar. 66
2.3.5. Eficacia Del Testamento Militar. 66
2.3.6. Testamento Militar En Acción De Guerra O Siendo Prisionero. 66
 v

2.4. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 67

2.4.1. Testamentos Excepcionales: 67
2.4.2. País Vasco España 68
2.4.2.1. Testamento HIL-BURUKO 68
a) Concepto Y Naturaleza 68
b) El testamento Hil-buruko 69
c) Antecedentes Históricos 70
d) Requisitos 73
e) Caducidad 80
f) Adveración Y Protocolización 82
CAPÍTULO IV 85
CONCLUSIONES 8585
SUGERENCIAS. 87
BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL 97
 vi

RESUMEN EJECUTIVO

En el presente trabajo denominado “INCORPORACIÓN DEL

TESTAMENTO VERBAL EN EL SISTEMA SUCESORIO PERUANO” he
desarrollado un estudio Jurídico doctrinario y análisis jurídico respecto del
derecho de sucesiones, la sucesión, Antecedentes Históricos del Derecho
Sucesorio, los elementos de la sucesión, el testamento, y las diferentes
instituciones del derecho sucesorio.

Considero este trabajo es de suma importancia por la utilidad puesto

que a través del mismo he desarrollado con amplitud un análisis profundo del
derecho sucesorio, lo que me ha permitido entender y ver que es posible que
en nuestro sistema sucesorio se pueda incorporar el testamento verbal como
un tipo de testamento, en vista que es muy cotidiano, saber que muchas
personas ha fallecido sin dejar testamento alguno, porque no han podido
cumplir las formalidades o las circunstancias establecidas en nuestro
ordenamiento legal al respecto, a pesar de querer hacerlo.

Esta situación de muerte sin haber dejado testamento solo por no estar
dentro de las formalidades ahora previstas en la Ley han hecho que ocurran
acontecimientos lamentables una vez ocurrido el fallecimiento del causante, es
por ello que sugerimos la incorporación del testamento verbal en nuestro
sistema sucesorio, como alternativa a circunstancia totalmente especiales.

Palabras clave: sucesión, testamento, fallecimiento, incorporación, verbal.

 vii

ABSTRACT

In this paper called "INCORPORATION OF WILL VERBAL IN THE

PERUVIAN SUCCESSION SYSTEM" I developed a doctrinaire Legal study and
legal analysis regarding the right of inheritance, succession, Historical
Background of the Inheritance Law, elements of succession, the will, and the
different institutions of inheritance law.

I think this work is very important for the utility since through it I
developed a deep breadth of inheritance law analysis, which has allowed me to
understand and see that it is possible that in our system of succession can be
incorporated verbal testament as a type of will, given that it is very ordinary,
know that many people have died without leaving a will, because they could not
comply with the formalities or the circumstances set out in our legal system in
this respect, despite wanting to.

This death without leaving a will just not be within the now provided
formalities in the Act have to occur unfortunate events after the death of the
deceased occurred, that is why we suggest the incorporation of verbal
testament to our system of succession, as an alternative to completely special
circumstances.

Keywords: succession, wills, death, incorporation, verbal.

 viii

INTRODUCCIÓN

La persona previene su muerte. El fin natural del hombre es la muerte,

en la que se dejan para siempre honores y riquezas. Después solamente un

recuerdo unirá a los vivos y al difunto. La persona también previene su muerte

en el dilatado campo del Derecho y, para ello, dispone una serie de actos que

se denominan “última voluntad”. En la formación y constitución de la propiedad

intervienen tres factores: la actividad individual, la colaboración de la familia, y

la tutela del Estado. Cuando por la muerte del titular se resuelve el complejo

derecho de propiedad, cada elemento debe obtener su parte: el individuo,

mediante el respeto que la sociedad debe guardar a su última voluntad; la

familia, mediante la percepción de lo que legítimamente le corresponde, y el

Estado, percibiendo el impuesto de sucesión. (María Del Rosario Folgar)

El respeto a la última voluntad del finado tiene un fundamento racional y

está aconsejado por razones de conveniencia social, puesto que constituye un

acicate poderoso para el trabajo y para el ahorro. (María Del Rosario Folgar)

Teniendo como premisa lo indicado, debo decir que durante el desarrollo

del presente trabajo de investigación, he podido entender, que el Derecho de

Sucesiones, es una rama con mucha implicancia en la sociedad, ya que

cuando una persona fallece se desencadena un proceso de sucesión que inicia

 ix

desde el momento mismo de la muerte y termina con la aceptación de la

herencia, y estas relaciones familiares se hacen más tolerantes si es que existe

un testamento.Pero que sucede si el causante no ha dejado testamento alguno,

las relaciones familiares entre los descendientes o beneficiarios con la masa

hereditaria se tornan, muchas veces agresivos.

Una de las principales motivaciones para la realización de la presente

investigación es incentivar la elaboración de testamentos y sobre todo

revalorizar la real voluntad del causante, en vista que en una gran mayoría, ya

que cuando se fallece sin un testamento, nunca se efectiviza la voluntad real y

mucho menos se beneficia a quien realmente se merece. Por lo que la

presente investigación se orienta a determinar si se justifica la regulación del

Testamento Verbal en la legislación peruana, en vista que hoy en día se ha

desvalorizado la importancia del acto testamentario, al parecer por el

procedimiento tan formal que ello implica.

Para poder entender la necesidad de la incorporación del Testamento

Verbal en el Perú se ha tenido que desarrollar en la presente investigación los

temas referentes a: La Sucesión entendida como transmisión de los bienes,

derechos y obligaciones, que constituyen la herencia, los cuales son heredados

a los sucesores desde el momento de la muerte de una persona: Los

antecedentes históricos del derecho de sucesiones nos hacen ver que esta

institución es una de las más antiguas del derecho, y que a través del tiempo y

a través de las diferentes culturas el tratado ha sido diverso y que han ido

evolucionando junto con el Hombre.

 x

Nuestra Legislación nacional al respecto ha tenido su propia evolución,

pues el tema tratado en el presente trabajo ya había sido abordado en el

código de 1852, no habiendo una explicación clara porque su posterior

supresión.

En la legislación comparada podemos ver que muchos países el

Testamento Verbal se encuentra dentro de su legislación, es así que en una

época que no se puede precisar, nació una nueva forma para testar, es el

testamento “nuncupativo”, que carecía ya casi de formalidades, o por lo menos,

exigía menor número de solemnidades que las formas anteriores. En esta

forma se hacía “nuncupativo” o declaración del testamento ante siete testigos,

oralmente; quedando así perfeccionada la disposición testamentaria, siendo

este el antecedente inicial del testamento verbal planteado. El propósito del

presente trabajo es contribuir con la última voluntad del causante, quien está

atado muchas veces por la formalidad del caso, fallecimiento sin testamento y

dejando con una secuela de problemas a sus descendientes, quienes en busca

de nuevos intereses, buscan por todo lado mejorar su situación, y quien sabe

que muchas veces los hijos que en vida han hecho sufrir al causante, son los

más beneficiados cuando en realidad esa no era la voluntad integra de quien

en vida se ha esforzado por lograr un patrimonio.

A pesar de que el derecho a la sucesión hereditaria, es uno de los

derechos más antiguos del cual se tiene conocimiento y que por su naturaleza

casi única se encuentra legislado en todos los países, ha de ser por los efectos

que produce el fallecimiento de las personas; Se trata pues de abordar un tema

poco común, por lo sui generis que es, el testamento verbal y es que al parecer
 xi

el hombre ha ido perdiendo la confianza en la palabra de él mismo, por la

evolución del pensamiento y la desnaturalización de los valores éticos y

morales, lo que hace ver que lo único que garantiza supuestamente la voluntad

real del causante, es un testamento escrito. De ahí nuestro interés por hacer

ver que, si es posible la incorporación del testamento verbal en nuestra

legislación, y de este modo incrementar las muertes testadas, ya que al parecer

estas no se dan por el formalismo excesivo que se tiene en nuestra legislación

para la validez de un testamento.

 1

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1. LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por investigación jurídica debemos entender el conjunto de actividades

tendientes a la identificación, individualización, clasificación y registro de las

fuentes de conocimiento de lo jurídico en sus aspectos sistemático, genético y

filosófico1.

De tal manera que las actividades señaladas suponen la realización de

una serie de acciones propedéuticas en las que se deben aplicar diversas

reglas técnicas respecto al tratamiento de las fuentes de conocimiento del

derecho, así como a la interpretación metodológica que sobre dichos datos se

puede obtener en el ámbito de lo jurídico por lo que el objeto de las acciones

de la investigación jurídica es el derecho.

Hay que precisar que la investigación jurídica persigue identificar y

caracterizar al objeto de conocimientos denominado derecho, y que en general

1
BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal. Manual de Técnica de la Investigación Jurídica. Manuales
Jurídicos No. 15. 3ª Ed. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1961.
 2

los conocimientos jurídicos generalizados y válidos constituyen el destino de la

ciencia del derecho2.

En sentido estricto, investigación significa efectuar diligencias para

descubrir, explicar o interpretar algún fenómeno natural o social que se ignora

usando ciertos métodos y principios para obtener información relevante,

imparcial y aproximada a la verdad. El investigador es un descubridor

intencional; sabe lo que busca. La investigación jurídica usa un procedimiento

metódico, reflexivo, sistemático y crítico; parte de proposiciones hipotéticas

sobre hechos o fenómenos que permiten explicar, describir e interpretar

conceptos, situaciones fácticas o formales de figuras jurídicas para incrementar

el pensamiento iusfilosófico, el ordenamiento normativo, teórico o aplicado3.

Según ANDER-EGG, investigación es el procedimiento reflexivo,

sistemático, controlado y crítico que permite descubrir nuevos hechos o datos,

relaciones o leyes, en cualquier campo del conocimiento humano4.La

investigación como praxis, contiene dos elementos fundamentales: de fondo

(proceso), que se aboca al análisis crítico de su proceso y forma

(formalidades), que se pondera mediante la comunicación escrita a la sociedad

académica de sus resultados.

Hay marcada diferencia en la investigación de las ciencias naturales y

ciencias jurídicas (Humanas). En la primera, la investigación científica alcanza

un conocimiento sistemático, exacto, verificable, aunque falible; en la segunda

se hallan reglas de la conducta humana y el método del conocimiento es

2
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México
3
ARANZAMENDI, Lino. La Investigación Jurídica. Editorial Grijley. P.48.
4
ANDER-EGG, Ezequiel. Introducción a las técnicas de investigación. 8ª ed. Buenos Aires,
humanistas, 1979. P.35.
 3

esencialmente el hermenéutico que tiene por objeto no solamente la

interpretación racional de las normas para determinar su sentido, sino también

el comportamiento humano en sus múltiples manifestaciones, siempre y

cuando, tengan relevancia jurídica. Es evidente que las primeras gozan del

beneficio de la comprobación y los resultados son visibles en contra de lo que

ocurre con las ciencias jurídicas. Ello se da por la obvia relación de causalidad

que existe en la naturaleza contra la relación voluble e imprevisible de los

hechos sociales. En otras palabras, en el Derecho, “la investigación no puede

verificarse experimentalmente en razón de la propia naturaleza de la materia

investigada, como ocurre, por el contrario, en las ciencias experimentales y

exactas”5.

Señala MONROY CABRA, “el Derecho tiene un objeto cultural y actúa a

base de imputación (…) siendo el Derecho una ciencia del espíritu no puede

ser regido por leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la

naturaleza. En el Derecho hay imputación, finalidad y no causalidad, fatalidad.

El científico del Derecho observa la conducta humana, la naturaleza del

hombre, los fenómenos y acaeceres sociales, y deduce las leyes que deben

regir el obrar humano. En efecto, los preceptos jurídicos se refieren a la

actividad y conductas humanas, por lo cual el Derecho no es más que un

conjunto de prescripciones para lograr la convivencia y armonía sociales. Como

el Derecho está regido por normas o reglas de comportamiento que imponen

5
HERRERA, Enrique. Practica metodológica de la investigación jurídica. Buenos Aires, Astrea,
2002,p. 2.
 4

deberes o confieren derechos, las ciencias de la naturaleza se rigen por leyes

naturales, es indispensable precisar su alcance, significado y diferencias” 6

Según GARCÍA MÁYNEZ, las principales diferencias entre ciencias de la

naturaleza y las ciencias del Derecho serían: a) la finalidad de la ley natural es

la explicación de relaciones constantes entre fenómenos; el fin de la norma es

provocar un comportamiento; b) las leyes naturales implican la existencia de

relaciones necesarias entre fenómenos; el supuesto filosófico de toda norma es

la libertad de los sujetos a quienes obliga; c) una ley natural es válida cuando

es verdadera, o sea, cuando las relaciones a que su enunciado se refiere

ocurren realmente, en la misma norma que este indica. Para que las leyes

físicas tengan valides es indispensable que los hechos las confirmen 7. De lo

expuesto, existe calidad en cuanto se refiere a las diferencias respecto al

tratamiento epistemológico de las ciencias de la naturaleza y las ciencias

humanas en los cuales se ubica el Derecho. Las ciencias de la naturaleza-

como señala KELSEN- obedece a las leyes de la causalidad y las ciencias

humanas a las leyes del deber ser8.

El Derecho se presenta así como un concepto equívoco que responde

en buena medida a las concepciones filosóficas del jurista, pero también

porque en el Derecho existe y un elemento moral que determina sus bases

estructurales. El conocimiento del Derecho y su aplicación requieren, como en

toda ciencia, el dominio de determinados métodos, para alcanzar un fin

6
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. 11ª ed. Santa Fe de Bogotá,
Temis, 1998, p. 25.
7
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, citado por Marco Gerardo MONROY CABRA. Op. Cit. P. 25.
8
ARANZAMENDI, Lino. La Investigación Jurídica. Editorial Grijley. P. 50.
 5

gnoseológico predeterminado mediante la elección de técnicas apropiadas, por

ejemplo, la observación, la interpretación, el razonamiento lógico jurídico. En

ningún caso son resultado de fantasías e imaginaciones, sino la conclusión

razonada de juicios, principios y normas del Derecho aplicables a casos

concretos fácticos o formales mediante la disertación jurídicamente

argumentada. Es decir, el Derecho es una ciencia de realidades pues, busca la

fuente en las experiencias que se manifiestan en el contexto social. Como

señala RUIZ DE ERENCHUN, “el Derecho sin vida humana no es Derecho”9.

De otro lado, los aportes más significativos en las investigaciones

comprometidas con el Derecho son aquellas investigaciones teóricas que

elaboran y proponen nuevos enfoques teóricos sobre un tema o problemas de

contenido jurídico empírico, cuestionan o modifican las existentes o amplían su

contenido inicial y buscan nuevos alcances pero siempre en concordancia con

la realidad. El contenido del producto final se expresa en conceptos y

esquemas teóricos en lo posible novedosos aplicables a los casos específicos

o generales. Esta particularidad se hace extensivos a los métodos, fuentes,

técnicas e instrumentos, pues, su órbita metodológica es esencialmente la

pesquisa bibliográfica, en otros términos, su laboratorio son las bibliotecas.10

En sentido amplio: se avoca a la búsqueda de material científico ya

existente para su clasificación y análisis crítico para formular sus propias

concepciones teóricas innovadoras. Empero, no tan solamente quedan en el

seguimiento de los estudios ya realizados con anterioridad: éstos deben

9
RUIZ DE ERENCHUN, Alberto Federico. Estudio y guía para la introducción al Derecho.
Buenos Aires, Bibliografía Omeba, 1965, p. 36.
10
ARANZAMENDI, Lino. La Investigación Jurídica. Editorial Grijley. P. 50
 6

confrontarse con la realidad empírica presente. Por ello, TRAZEGNIES

GRANDA, recomienda que todo investigador en el Derecho “tiene (…) que

alzarse irrespetuosamente contra todos los valores establecidos y contra todas

las autoridades paternas para recuperar la libertad, la originalidad, la capacidad

de creación y, consecuentemente, la plena responsabilidad de sus

planteamientos. El jurista no puede ser servidor sumiso del legislador o de la

Escuela o de la doctrina aceptada sino que tiene que asumir el papel de héroe

trágico y proseguir, a su propio riesgo, la tarea de creación permanente del

Derecho”11.

11
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de Op. Cit., p. 51.
 7

CAPÍTULO II

EL PROBLEMA

1. CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA

Si el fallecido ha dejado testamento, se respetará su voluntad, siempre y

cuando se hayan cumplido los requisitos y formalidades legales; ésta es la

llamada sucesión testamentaria. Si el difunto no ha dejado testamento, se

seguirá lo dispuesto en la ley; ésta es la llamada sucesión ab intestato o sin

testamento. (Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho).

La manera como el testador expresa su última voluntad sobre el destino

de sus bienes para después de su muerte parece ser mucho más importante

que la propia voluntad expresada al margen de la forma escrita.

La falta de costumbre y el tabú que existe respecto a redactar un

testamento genera múltiples problemas económicos a las personas y deja al

“descubierto” que, cuando de dinero y propiedades se trata, “el amor se acaba”.

La promesa verbal de que “esta casa es para ti cuando yo no esté”, cuando se

fallece sin haberse dispuesto mediante testamento esta voluntad, aparecen

parientes por todas partes dispuestos a pelear por “lo suyo”. Hay que disponer
 8

en vida de los bienes, no importa si se es joven o no. (Patricia Alzate Monroy,

Abogada y Doctora en Derecho).

En nuestro país es el documento al que se le denomina testamento

antes que al acto que lo contiene y en mérito a esta concepción se desarrolla

un conjunto de solemnidades desatendiendo la importancia de la propia

voluntad como acto al extremo de negar la categoría testamentaria a la

expresión verbal de última voluntad del testador sobre el destino de sus bienes

para después de su muerte.

La complejidad de aquellas solemnidades sobre la forma escrituraria

desincentiva el otorgamiento de testamentos en nuestro medio con las

consecuencias negativas que significa dejar a la voluntad de la ley la

organización, distribución de un patrimonio que pudo tener mejores resultados

con la sujeción a la voluntad expresada verbalmente.

El problema que nos proponemos resolver a través la presente

investigación queda traducida en la siguiente pregunta: ¿Existen razones en la

actualidad para prohibir el testamento verbal en el Perú?

Para el efecto es necesario saber el peso de las razones del legislador

para prohibir el testamento verbal en el Perú.

Así mismo será importante ponderar aquellas razones para incorporar el

testamento verbal en el sistema sucesorio peruano.

 9

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

2.1. Problema General

Este trabajo de investigación obedece a las dificultades que se advierte

en el sistema sucesorio peruano, concerniente especialmente a la voluntad real

del causante, toda vez que en la mayoría de veces no se cumple la real

voluntad sucesoria de este, ya que siendo las interrogantes las siguientes:

2.2. Planteamiento del Problema General

El presente trabajo se plantea la siguiente interrogante general:

¿En qué medida beneficia a los herederos la incorporación del

testamento verbal en el sistema sucesorio peruano?

2.3. Planteamiento de los Problemas Específicos

1) ¿Incorporación del testamento verbal en el sistema sucesorio

peruano?

2) ¿Cómo sistematizar el testamento verbal en el sistema sucesorio

peruano?

3) ¿En qué casos será útil el testamento verbal en nuestro país?

4) ¿Cómo es su sistematización del testamento verbal en el derecho

comparado?

3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

Éstainvestigaciónsejustifica,porque tiene relevancia jurídica en la

realidad nacional y local por las siguientes razones:

 10

a. El testamento verbal es un tema no tratado ni conocido en la legislación

nacional. Por lo tanto, con la incorporación del testamento verbal en el

sistema sucesorio peruano, conoceremos su naturaleza, características

y sobre todo la importancia de su utilidad práctica en nuestra realidad

nacional, implementándose como asignatura para el dictado en la

universidades del Perú, por otro lado, consideramos como una

alternativa eficaz y eficiente en la transmisión hereditaria en

determinados contextos de nuestra realidad nacional.

b. En cuanto a la transmisión hereditaria podemos observar que no

siempre las leyes se muestran claras. El tema de su procedencia legal

en nuestro país no está considerada menos aún iniciada por lo que es

urgente su desarrollo de manera que los operadores del derecho tengan

un instrumento académico de nivel científico para decidir y practicarlo.

c. Consideramos que resultará importante su incorporación del testamento

verbal en el sistema sucesorio peruano, pero será necesario ponerse en

debate los múltiples aspectos colaterales que esto implica lo que no

sería posible sin un trabajo como el que nos proponemos realizar.

4. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

El desarrollo de la presente investigación tendrá las siguientes

limitaciones:

No se cuenta con datos exactos de cuantas personas fallecen sin dejar

testamento.

Por ser el tema, uno poco tratado, la bibliografía al respecto es escasa.

 11

5. OBJETIVOS

5.1. Objetivo General

Determinar en qué medida beneficia a los herederos la incorporación del

testamento verbal en el sistema sucesorio peruano.

5.2. Objetivos Específicos

1. Incorporar el testamento verbal en el sistema sucesorio peruano.

2. Sistematizar el testamento verbal en el sistema sucesorio peruano.

3. Determinar en qué casos será útil el testamento verbal en nuestro país.

4. Conocer como es su sistematización del testamento verbal en el derecho

comparado.

6. HIPÓTESIS

6.1.Hipótesis General

La incorporación del testamento verbal en el sistema sucesorio peruano

beneficiará a los herederos del causante.

6.2.Hipótesis Específicas

1) La incorporación del testamento verbal en el sistema sucesorio peruano

suplirá algunas falencias de muertes intestadas.

2) La sistematización del testamento verbal en el sistema sucesorio

peruano será de utilidad práctica para la sociedad.

3) El testamento verbal será útil en determinados casos en nuestro país.

4) La sistematización del testamento verbal en el derecho comparado es de

utilidad práctica para los herederos.

 12

7. VARIABLES E INDICADORES.

7.1. Variable Independiente

Testamento verbal

INDICADORES

Naturaleza jurídica

Utilidad práctica

Tratamiento legal

7.2. Variable dependiente

Posibilidad en el sistema sucesorio peruano

INDICADORES

Legislación

Ventajas

Ámbito

8. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO DE LA

INVESTIGACIÓN

8.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN:

Un diseño es un “plan o estrategia concebida para responder a las

preguntas de investigación”12.

La formulación de la presente investigación se ubica en el área del

Derecho Civil, por lo tanto es afín a la maestría en Derecho Civil de la Escuela

12
HERNÁNDEZ, Roberto y coautores. Op. cit. Pág. 106.
 13

de Postgrado de la UANCV. Por las características y naturaleza del problema,

el diseño metodológico corresponde al cualitativo.

8.2. TIPOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN:

De acuerdo a la clasificación de los tipos de investigación jurídica, la

presente se aproxima a la descriptiva – jurídica, socio – jurídica y jurídica –

propositiva. (Documental).

8.3. MÉTODOS UTILIZADOS:

En la rama del Derecho, los métodos son específicos por tratarse de una

ciencia particular dentro de la clasificación de las ciencias humanas, por lo

tanto, en el presente estudio utilizaremos el método dogmático – axiológico,

socio – jurídico y de análisis y síntesis.

8.4. FUENTES DE INVESTIGACIÓN:

Las fuentes empíricas en la presente investigación se clasifican en dos:

a) Las fuentes primarias, estarán constituidas por el marco normativo

vigente en nuestro país sobre el tratamiento que le concede al

testamento Verbal.

b) Las fuentes secundarias, estarán constituidas por toda la literatura

existente (doctrina, experiencia extranjera, etc.) respecto a los

testamentos Verbales que es materia de la presente investigación.

 14

8.5. ÁMBITO Y TIEMPO DE ESTUDIO:

a) El ámbito de investigación abarcará al territorio peruano.

b) El tiempo de investigación comprende al tiempo de vigencia del actual.

 15

CAPÍTULO III

MARCO TEÓRICO

1. LA SUCESIÓN

Sucesión, del latín successio es la acción y efecto de suceder

(proceder, provenir, entrar en lugar de alguien). La sucesión, por lo tanto, es la

continuación de alguien o algo en lugar de otra persona o cosa13.

El diccionario de Ciencias, Políticas y Sociales define a la sucesión

como:” En su primera acepción, entrada o continuación de una persona o cosa

en lugar de otra. No obstante la amplitud del concepto, es corriente limitarlo a

otra de las acepciones gramaticales referida a la entrada como heredero o

legatario en la posesión de los bienes de un difunto; o sea, a la sucesión mortis

causa”14.

Respecto al concepto de derecho sucesorio. Se dice que: “es aquella

parte del Derecho privado que regula todo lo relacionado con las sucesiones, el

13
https://prezi.com/0ziebjmhx94_/susecion/
14
OSSORIO, Manuel Diccionario De Ciencias Jurídicas, Políticas Y Sociales, Editorial Hellasta,
Buenos Aires Argentina, 2002.
 16

destino de aquellas titularidades y relaciones jurídicas de una persona después

de su muerte”15.

En el diccionario de la Real Academia Española, la palabra sucesión

proviene del latín “successio” o “successionis”, que posee varios significados

entre los cuales esta:

1) Conjunto de derechos, bienes y obligaciones transmisibles a un

heredero o legatario.

2) Entrada o continuación de una persona o casa en lugar de otra.

3) Descendencia o procedencia de un progenitor”16.

La sucesión es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones,

que constituye la herencia, los cuales son heredados a los sucesores desde el

momento de la muerte de una persona.

Según ODERIGO, la sucesión tiene dos conceptos:

“En sentido amplio: Sucesión es el cambio de titular de un derecho subjetivo,

vale decir, la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica.

En sentido estricto: Sucesión es cambio de titular en el conjunto de relaciones

jurídicas patrimoniales de una persona, por muerte de esta”.

Para SAVIGNY sucesión es "elcambiosubjetivo en una relación de

derecho "en este conceptose comprende tanto a la sucesión mortis causa

como también a toda aquella en que una persona sustituye a otra en un

derecho.

15
IBÍDEM.
16
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, Barcelona-España, Editorial
Vazca, 2002.
 17

El autor CABANELLAS define la sucesión mortis causa como "la

transmisión de los derechos y obligaciones de quien muere a alguna persona

capaz y con derecho y voluntad de ejercer aquellos y cumplir esta".

GUILLERMO CABANELLAS suceder es “entrar una persona en lugar de

otra, reemplazar una cosa a alguna distinta. Asumir el carácter de heredero o

legatario con ulterior ejercicio de los derechos y cumpliendo con las

obligaciones de las personas a la cual se hereda por testamento o por ley, o de

ambos modos”17.

ANTONIO DE IBARROLA define la sucesión como “una relación de

momento, que sigue a otra”; ERNESTO GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ nos dice

que la sucesión “implica el cambio de algo, de una persona por otra, o de una

cosa por otra”; EDGAR BAQUEIRO ROJAS la define como “un cambio de

titulares de un derecho u obligación, ya que un titular sigue y sucede a otro”.

En un sentido amplio conceptualiza a la sucesión como “todo cambio de

sujeto de una relación jurídica” y en sentido restringido, como “la transmisión de

todos los bienes y derechos del difunto, así como sus obligaciones, que no se

extinguen con la muerte”.

La palabra successio según SABINO VENTURA: equivale a traspasar

derechos, era la adquisición, por una persona, de los dejados o abandonados

derechos de otra. La palabra successio también se suele emplear para referirla

a la situación en que queda el conjunto de bienes de una persona después de

su fallecimiento, en cuyo caso se la toma como sinónimo de herencia como

17
CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico Usual, Editorial Hellasta, 25 Edición,
tomo VII, Argentina 1997.
 18

sucede cuando se dice que una sucesión se compone de bienes muebles o

inmuebles, o de dinero en efectivo.

Dicho traspaso podía ser debido a la muerte del transmitente, o

verificarse por diversos modos y causas viviendo este. En el primer caso se

habla de sucesión mortis causa, y en el segundo, de sucesión ínter vivos.

Para JUAN LARREA HOLGUÍN en la sucesión por causa de muerte: “se

produce el paso de todo el patrimonio de una persona natural a otra de

derecho”18.

Para EDUARDO PRAYONES“La sucesión es el modo como se defiere

y transmite el patrimonio y la herencia, es el conjunto de bienes objeto de

transmisión”

Según Augusto Ferrero Costa, la sucesión es la transmisión patrimonial

por causa de muerte. Es el hecho jurídico por el cual los derechos y

obligaciones pasan de unas personas a otras, existiendo identidad en el

derecho y cambio en el sujeto19. A diferencia de otros negocios ocurridos entre

personas, ésta se cumple a la muerte de la persona cuyos derechos se

trasmiten en el acto.

Según Lohmann la sucesión ocurre cuando la transmisión de bienes,

situaciones o relaciones tiene lugar por fallecimiento del sujeto titular. Las

18
LARREA HOLGUÍN, Juan MANUALELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL ECUADOR,
Editorial CEP, tomo II, Quito Ecuador, 2003.
19
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. 2da Ed. Actualizada. Grijley, 1999.
P. 4 y ss
 19

personas que ocupan la posición jurídica del difunto (Sucesores), solo reciben

aquello que sea susceptible de transmisión.20

En el Derecho Romano era indispensable que alguien ocupe el lugar del

difunto continuando su personalidad, recibiendo los bienes en forma accesoria.

Los germanos consideraron que la sucesión no podía ser en la persona (que se

extinguía con la muerte), sino en sus bienes. Ambas posiciones legislativas son

los principales sistemas históricos de sucesión, habiendo subsistido en

nuestros días el segundo (la sucesión realizada sólo en los bienes)21.

Por ello genéricamente el vocablo sucesión comprende los actos inter

vivos y los mortis causa. Sin embargo, debemos anotar con Planiol que entre

vivos se usa la palabra cesión o trasmisión, mas no sucesión. Esta palabra ha

ido adquiriendo su connotación jurídica estricta restringida a la trasmisión como

20
LOHMANNLUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial PUCP.
1996. P. 36
21
ARRUÉ, Marcelo Alejandro. Derecho Sucesoriowww.monografias.com:“En Roma, se negaba

la desaparición del fallecido como entidad de derecho y establecía su prolongación

mediante la continuidad de su persona por el heredero. Este y aquél son una misma

persona, de modo que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantáneamente por

el sucesor. Los germanos decían que la sucesión era una suerte de posesión combinada

con dominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de

sangre. El heredero adquiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es que

éste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la

continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los bienes

personales del heredero y, por tanto, él no está obligado personalmente por el pasivo

hereditario: su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha

recibido”.
 20

consecuencia del fallecimiento de una persona. Como bien señala LANATTA,

la sucesión es la trasmisión patrimonial por causa de muerte.

En el lenguaje jurídico corriente se identifica a la sucesión con el

conjunto de sucesores, con el conjunto de derechos y obligaciones materia de

trasmisión, y con ambos conceptos juntos. En este caso, la doctrina discute si

la sucesión es o no una persona jurídica, si es que tiene o no personalidad

propia, distinta a sus miembros. Encontramos la respuesta negativa, pues los

sucesores no son sino condóminos de todo el patrimonio. Si una persona deja

al fallecer cuatro bienes idénticos y cuatro herederos con igual derecho, la

propietaria del conjunto de bienes no es la sucesión entendida como conjunto

de herederos. Tampoco cada uno de los herederos propietario de cada uno de

los bienes. Serán conjuntamente propietarios de los cuatro bienes, en

condominio, los cuatro herederos.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO

SUCESORIO 22

2.1. Antiguo Oriente:

El padre cuidaba de que la fortuna no pasara a manos de quien no

pertenecían a la gens. La Comunidad de sangre era la base de la sucesión o

transmisión hereditaria, inexistente entre los cónyuges, cuyas familias eran

muchas veces enemigas. Con el correr de los siglos, se reconoce la vocación

hereditaria entre los cónyuges.

22
http://aulavirtual.upsjb.edu.pe/Downloadfile/Docente/MATERIAL%20DE%20ESTUDIO%20SU
CESION%20EN%20GENERAL_3.pdf (Dra. Emilia H. TávaraVílchez)
 21

De igual manera las viudas no heredaban, tenían que mantenerse con

los bienes de sus hijos y si tales bienes eran insuficientes, tenían que regresar

a la casa paterna, salvo que se volvieran a casar. Sin embargo se recomendó

la justicia y caridad para con ellas. La autoridad paterna pasaba al primogénito

a la espera de que algún pariente tomase por mujer a la viuda, en cumplimiento

a los deberes del Levirato.

Aun cuando en el Antiguo oriente se admitió la igualdad en el derecho

sucesorio de los hijos, sin embargo lo constituyó la excepción La

Primogenitura, por la cual el hijo mayor recibía una porción doble de la

herencia respecto a sus hermanos.

En Mesopotamia, se aplicaba el Código de Hammurabi, que tenía su

antecedente en la Ley de Esnuna, según esta, las hijas eran excluidas de la

herencia paterna, salvo que no hubieran hermanos varones, pero siempre que

se casaran con uno de su tribu, luego venían los hermanos del causante, tío

paternos o parientes más próximos en esa línea.

En Egipto, se permitía al padre conceder derechos sucesorios a sus

hijas mediante acta especial, que constituye uno de los más remotos

antecedentes Del Testamento.

Los Hebreos, ellos tenía la sucesión plena de las hijas, a las que antes

estaba prohibido heredar.

Los Árabes, aun con el derecho pre-islámico negó a la mujer el derecho

a heredar dicho régimen fue modificado por El Corán, que admite ampliamente

el derecho de la mujer a heredar Como madre, cónyuge, hija o hermana. Pero

 22

también aquí tiene su origen algunas instituciones y figuras jurídicas actuales

tales como: Admitieron la capacidad de suceder del hijo concebido, El

Albaceazgo, el sistema de pagos de las deudas de la herencia, la participación

del estado en esta y en especial la llamada Cuarta Conyugal a favor de la viuda

y que paso al Derecho Español como una limitación de los derechos del

cónyuge.

2.2. Grecia:

Aquí intervinieron muchos factores como: El pensamiento iusnaturalista

de sus grandes filósofos, el razonamiento de sus sofista, la evolución de sus

Estados y ciudades y el retroceso de sus reformas sociales, así como la

influencia de los pueblos orientales, debido a cuya última circunstancia el

Derecho Sucesorio Griego aparece históricamente como una época de

transición entre Oriente y Roma.

Entre los principales aportes encontramos:

En Atenas, apareció el Testamento como una manifestación del

derecho del testador de disponer libremente de sus bienes, se prohibía testar a

los moribundos, existía también la Sucesión legal para suplir a la testada, igual

que en el Antiguo oriente, los órdenes sucesorios, concedían en primer lugar

derecho a heredar a los hijos, sean estos legítimos, legitimados y adoptivos y a

falta de estos a los demás descendientes ya sea por derecho propio o por

representación cuando los padres morían antes que el causante.

 23

Esparta,Las Leyes de Licurgo, limitaron la sucesión testamentaria que

había existido en dicho Estado y establecieron la sucesión legal imperativa, y la

igual distribución de la herencia entre los herederos.

2.3. Derecho Romano:

Primitivamente confería herencia a los cónyuges in-manu, consideraba a

la mujer como una hija (loco filiae), teniendo derecho a heredar después de los

demás descendientes, evitando que la fortuna pasara a otra gens y

reconociéndole este derecho, por los hechos de haber quedado desvinculada

de su familia agnaticia.

JUSTINIANO protegió a la viuda pobre y sin dote, permitiéndole que

concurra con los parientes del marido rico, con una porción viril, si aquellos

eran más de 3 hijos y con una cuarta parte, denominada Cuarta Uxória, si eran

más de 3 descendientes, pero solo en usufructo. El emperador León en la

Constitución 22, extendió este beneficio al marido, siempre y cuando este o

contrajera nuevas nupcias.

De modo general, el Derechos Sucesorio en Roma, paso por 3 Etapas:

Primitivamente.- Rigió la Ley de las XII Tablas, que a su vez estaba

regulado el derecho sucesorio, por el Iuscivile, basado en la propiedad quiritaria

del Patria Potestad, quien tenía plena libertad de testar.

En la Época Clásica.- Aquí estuvo regulado por el Edicto Pretoriano, y

el Iushonorariom, que era menos rígido y más equitativo, reconocía el derecho

a la sucesión de las personas unidas al difunto por vinculo de consanguinidad.

 24

En esta época surgió la institución de La Legitima de la Herencia por la cual

había la obligación de reservar por los menos una parte de la herencia, para los

ascendientes y descendientes. De igual manera se instituyó la

“QUERELAINOFFICIOSITESTAMENTI”, por la cual los pretores anulaban los

testamentos en que eran omitidos algunos de los parientes más próximos y que

no habían sido justamente considerados en el Testamento.

El Derecho Justiniano. - Concibe la herencia como una “Universitas”,

es decir como un conjunto de derechos y deberes, de modo que el heredero

tiene que responsabilizarse de las deudas y de los créditos del difunto por el

hecho de adquirir un patrimonio. Este derecho Sucesorio es el más perfecto y

ha pasado con las mismas características a las legislaciones modernas.

Así podremos indicar como figuras propias del derecho sucesorio: La

aceptación, la renuncia y la herencia yacente, la sucesión testamentaria y legal,

los legados, el albaceazgo, las clases de Testamentos, su nulidad, revocatoria,

la legitima de la herencia, el inventario de los bienes que constituían la masa

hereditaria, la colación, el pago de las cargas y deudas de la herencia, la

acción petitoria de herencia (hereditatispetitio), la reivindicación (reivindicatio),

la preterición y la partición de la herencia.

2.4. Derecho Germánico:

Es el derecho propio de los pueblos del norte de Europa, cuyos

territorios fueron ocupados por los arios y actualmente por los alemanes, que al

extenderse hacia el Sur de Europa provocaron el derrumbamiento del Imperio

Romano, los mismos que sin destruir el derecho de los vencidos, permitieron
 25

su vigencia y hasta hicieron una recopilación de este como fue la LEX

ROMANA VISIGOTHORUMpara los visigodos, la LEX ROMANA

BURGUNDIONUMY EL EDICTUMTHEODORICI, o sea la ley romana de los

ostrogodos; pero no obstante esto existió un auténtico Derecho Germánico en

que consagró la propiedad privada y con ella su propia régimen sucesorio. De

modo general el Derecho Sucesoral Germánico, se caracterizó por lo siguiente:

Predominio absoluto de la sucesión legal y forzosa, basada en el

parentesco consanguíneo y en la unión familiar.

Respecto a la sucesión la familia se consideró dividida en grupos

llamados Parentela, que estaba constituida por los descendientes del causante,

que de esta manera era la persona base de este 1er grupo; en el 2do. Orden

estaban los padres y hermanos del causante, así como los sobrinos; en el 3ro.

Orden los abuelos y los descendientes de estos y así sucesivamente, es decir

los grupos sucesorios estaban constituidos de tal forma que los parientes más

próximo excluían a los más remotos y la primera parentela excluía a los

remotos, y la primera parentela excluía a la segunda y está a la tercera y dentro

de esta parentela el pariente más cercano al causante al más lejano. En la

primera parentela se aceptaba la representación sucesoria.

La sucesión Del cónyuge no existió, pero después se legislo como un

patrimonio separado asignado a la mujer, como una derivación del régimen

patrimonial en el matrimonio o por contrato sucesorio entre los cónyuges.

La responsabilidad del heredero por las deudas del causante, hasta

donde alcance lo dejado por este.

 26

El Derecho Germánico al igual que el Romano, constituyen uno de los

pilares básicos de la cultura jarico-occidental, y ha sido seguido por casi todos

los códigos civiles modernos.

2.5. Derecho Español:

Sin duda que tanto las antiguas leyes españolas, así como las

recopilaciones españolas, tiene gran importancia para el conocimiento de

nuestro Derecho Sucesorio, teniendo en cuenta que dichas leyes empezaron a

aplicar en nuestra patria, desde la topocha de la conquista, hasta la

promulgación del Código Civil de 1,852 que ha servido de base para la

elaboración del CC 1936 y el vigente.

2.6. Derecho Peruano:

2.6.1. Pre- Incaica

Es difícil realmente saber cómo estuvo normado el Derecho Sucesorio

en el época pre-inca, debido a la falta de fuentes, sin embargo por los datos

aportados por los cronistas de indias ha sido posible obtener algunos datos

relacionados con el Derecho Sucesorio de aquella época, que no obstante

haber pasado posteriormente a la época del imperio, conservó aún bajo la

dominación inca algunos curacazgos.

2.6.2. Los Chichas

Practicaron la sucesión testamentaria, según el cual el causante elegía

entre sus hijos al que debía sucederle, el que a su criterio fuera el más apto y

en esto se diferencia de la primogenitura en Oriente en que la herencia le

 27

correspondía al mayor. A falta de hijos el testador podía dejar su patrimonio a

alguno de sus hermanos o hermanas, o en su defecto a otra persona. La

cónyuge no heredaba quedando sometida a la tutela del heredero o volvía a su

Ayllu de origen. Esto se hacía con el fin de evitar la confusión de patrimonio de

los diferentes ayllus.

2.6.3. Incaica:

Se ha tenido que recurrir en su estudio a la obra de los cronistas,

historiadores, a la Etnología jurídica y el examen de la legua quechua, tal como

fue encontraba por los españoles.

La Sucesión de la Gente del pueblo:

Como no existió la propiedad privada, ello limito el derecho hereditario, solo se

permitió el usufructo, el hombre del pueblo tenía muy poco, su patrimonio

estaba reducido a su vivienda, a sus cosechas y a su ganado, que eran materia

de transmisión, mientras que sus armas y adornos eran enterrados con el

cadáver. Se empleó el Testamento Verbal, y a falta de testamento los bienes

pasaban a sus hijos y en su defecto a sus hermanos.

La Sucesión de los Incas:

Presenta una peculiaridad, de que a su muerte transmitían a su heredero el

poder y el mando, pero no el patrimonio, recayendo dicho mando o poder a

favor de sus hijos legítimos tenidos en la Colla. Las tierras que habían

pertenecido al Inca se dedicaban a su culto personal, considerándose que

 28

seguían siendo suyas, mientras sus armas, prendas personales y objetos

valiosos eran enterrados con el cadáver.

2.6.4. Época Del Virreinato

Tuvo plena vigencia el derecho español, sin embargo las

circunstancias sociales, económica y geográficas desconocidas para la

sociedad española, hizo que los reyes de España dieran nuevas leyes para

cubrir aquellas situaciones no previstas, surgiendo de esta forma el Derecho

Indiano, que entre otras cosas regulaba la sucesión en los cacicazgos, la

libertad que tenían que tener los indios para otorgar testamento y la sucesión

de las encomiendas.

Código Napoleónico

El Código Civil francés de 1804, constituye una de las fuentes del régimen

sucesorio contenido en los Código Civiles peruano de 1852, 1936 e inclusive el

vigente.

••• Dentro de su tratamiento trae, lo relacionado a la apertura de la sucesión y a

la trasmisión sucesoria, las cualidades requeridas para suceder, la indignidad y

los orígenes sucesorios que al comienzo llegaban a 12 y actualmente solo

hasta sexto grado de parentesco, la representación del hermano pre-muerto, se

ocupa de la sucesión del estado que hereda a falta de los herederos llamados

a suceder por ley o testamento- Trata también lo relacionado a los

Testamentos públicos, ológrafos, cerrados y especiales. Y menciona que como

único requisito para la validez y otorgamiento del testamento ológrafo es estar

escrito por entero, fechado y firmado de puño y letra del testador, figura
 29

adoptada con los mismos requisitos en los códigos civiles de casi todo el

mundo.

2.6.5. Código 1852

Después del Código civil Boliviano que data de 1830 fue el segundo en

Latinoamérica, posteriormente le siguieron el de Chile de 1855, de Uruguay de

1868 y de Argentina de 1871.

De modo general trata la sucesión testamentaria y legal;

Diferencia entre heredero y legatario;

Establece la transmisión de la herencia en favor de toda clase de

herederos;

La aceptación y renuncia de la herencia,

Admitió tres clases de testamentos: por escritura pública, por Escritura

Cerrada y Verbalmente en presencia de 3 o más testigos el primero y de 5 los

segundos; no se permitió el testamento ológrafo; pero si se permitió el

testamento de los militares, navegantes y en extranjero ante funcionarios

consulares peruanos.

El cónyuge era solo heredero legal y tenía derecho a heredar entre el 4to

y 5to grado ósea después de los primos hermanos del causante.

Los cónyuges tenían un derecho sucesorio especial que era la Cuarta

Conyugal, pero solo tenía derecho a este cuando su condición era de

indigencia, no podía valerse por sí mismo y siempre y cuando dicho monto no

superara la cuarta que por herencia podía tocarle a los hijos.

 30

Se prohibió suceder a algunas personas jurídicas como a las

congregaciones religiosas, a quienes según la terminología de la época se

denominaba manos muertas.

2.6.6. Código 1936

Introdujo algunas reformas que entraron en vigencia el 14/11/1936.

Se consideró al cónyuge como heredero forzoso.

Se reconoció el derecho a heredar por estirpe, es decir la mitad de los

que le correspondía al legítimo a los hijos ilegítimos.

2.6.7. Código 1984

Entre las innovaciones que trajo esta:

Art. 660º.-Que prescribe que por la muerte de una persona se transmiten los

bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia a los sucesores,

diferenciando del CC 36 que hablaba únicamente de la transmisión de la

propiedad y la posesión de los bienes, así como de los derechos en el Art.

667º.

3. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN

Los elementos de la sucesión son:

3.1. El causante:

También llamado heredado o sucedido, es el actor de la sucesión, quien

la causa y origina. Se le denomina de cujus, por la frase latina de

cujussuccessioneagitur (literalmente, “aquel de cuya sucesión se trata”). La

doctrina distingue los términos expresando que la voz difunto se refiere a la

 31

sucesión ya abierta, el vocablo causante al tiempo anterior a la apertura de la

sucesión y la palabra autor al efecto de la transferencia de los derechos del

difunto con la subsiguiente adquisición por parte del sucesor.23

Es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la origina; se le denomina

también cujus, por la frase latina de cujussuccessioneagitur, que significa

“aquel de cuya sucesión se trata”. También se le llama heredado o sucedido.

Según el autorMESSINEO, citado por LOHMANN LUCA DE TENA en su libro

“Derecho de Sucesiones” distingue los términos expresando que “la voz difunto

se refiere a la sucesión ya abierta; el vocablo causante al tiempo anterior a la

apertura de la sucesión; y la palabra autor al efecto de la trasferencia de los

derechos del difunto y a la consiguiente adquisición por parte del sucesor”.

El causante por lo tanto es la persona física que muere o a quien se le ha

declarado judicialmente su muerte presunta, titular del patrimonio que es

materia de la trasmisión sucesoria.

3.2. Los sucesores o causahabientes.-

Son las personas a quienes pasan los bienes, derechos y obligaciones

que constituyen la herencia. Pueden ser: herederos o legatarios.

Los sucesores son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir

la herencia.

El artículo seiscientos sesenta del Código Civil señala que la condición

de heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la

23
FERRERO, Augusto. Op. Cit. P. 8
 32

resolución judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos

y obligaciones, mas no constitutiva de los mismos24

3.3. La herencia o masa hereditaria.-

Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen

por la muerte del causante, entendiéndose por ellos, el activo y pasivo, del cual

es titular la persona al momento de su fallecimiento25.

Según el profesor AUGUSTO FERRERO los elementos que intervienen

en la sucesión son el causante, los sucesores y la herencia26.

El causante es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la origina.

Se le denomina también el de cujus, por la frase latina “de cujus successionea

gitur” que significa aquél de cuya sucesión se trata.

Los sucesores son los causahabientes, o sea personas llamadas a

recibir la herencia, que pueden ser herederos o legatarios.

La herencia está constituida por el patrimonio dejado por el causante,

entendiéndose por éste el activo y pasivo del cual es titular al momento de su

fallecimiento. Se le denomina también masa hereditaria. Es el objeto de la

trasmisión.

24
Cas. N° 850-96 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima,
Enero 2003. p.50.
25
FERNÁNDEZ ARCE, César. Derecho de Sucesiones. Tomo I. Primera Edición. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Edición. Fondo Editorial. Noviembre de 2003.
26
FERRERO COSTA, Augusto Derecho Civil, Sucesiones, edición 2002.
 33

4. APERTURA DE LA SUCESIÓN

Apertura denota inicio, comienzo; su realización sirve para establecer

que es el momento en que las expectativas de los beneficiarios de la herencia

se conviertan en realidad.

El inicio del fenómeno sucesorio tiene lugar con ocasión del hecho

jurídico: muerte, un fenómeno complejo porque para quien ha fallecido, de

conformidad a lo dispuesto por el Art. 61 del CC. Provoca la terminación o

extinción de su persona, ocasionando el fenecimiento de las titularidades que le

correspondía sobre las relaciones jurídicas extra patrimoniales y la transmisión

de las de carácter patrimonial a favor de sus causa-habientes, con la muerte

fenece elmatrimonio y origina la sociedad de gananciales en caso de que el

occiso era casado, en fin la muerte influye en todos y cada uno de los campos

del derecho en general27.

DIEZ PICAZO Y ANTONIO GULLÓN sostiene que la apertura de

sucesión significa "que unas relaciones jurídicas se han quedado sin titular y

que éstas por razones sociales y de seguridad jurídica deben ser ocupadas

por otra persona"28. Para RÓMULO LANATTA "la apertura de sucesión, es la

iniciación o comienzo de ésta"29.

27
http://www.monografias.com/trabajos72/masa-hereditaria-codigo-civil-penal/masa-hereditaria-
codigo-civil-penal2.shtml#ixzz2dVF8Pn4B.
28
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema del Derecho Civil. Vol. IV. 2 ed.- Madrid.
Edit. Tecnos S.A. 1982 P-407.
29
LANATTA, Rómulo. Derecho de Sucesiones. Tomo I. Parte General. 2da. Ed. Lima 1981. Rit.
Desarrollo S.A. P-16.
 34

Doctrinariamente se ha definido la apertura de la sucesión como “El hecho que

habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los

transmite en propiedad” (M. SOMARRIVA).

Para AUGUSTO FERRERO, la apertura de la sucesión es el "inicio

del proceso de transmisión, para conocer cuándo, dónde y para quienes debe

procederse a la sucesión”30.

Entraña los siguientes puntos:

1. Tiempo.- Interesa saber el momento de la apertura. Ello determinará:

a. Quiénes son los sucesores y su capacidad para suceder.

b. Cuáles son los bienes objeto de la trasmisión.

c. Cuál es la ley aplicable.

2. Espacio.- Interesa saber el lugar de la apertura para efecto de

establecer procesalmente una sola jurisdicción.

3. Efecto.- Todo el proceso tiene como consecuencia la trasmisión de los

bienes materia de la herencia a aquellos que deben recibirla.

La voz apertura es recogida por las legislaciones actuales del Código de

Napoleón. En nuestro ordenamiento se le utilizó solamente en el artículo 659

del Código derogado, y de manera referencial, al normar el caso de la sucesión

abierta en el extranjero.

No debe confundirse la apertura de la sucesión con una serie de actos

realizados después del fallecimiento de una persona, como son los

30
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. V Ed. Edit. Labrusa Lima. P-133.
 35

procedimientos no contenciosos de apertura de testamentos cerrados,

protocolización de los ológrafos o declaración de herederos.

La apertura de la sucesión se origina como consecuencia del hecho

jurídico muerte, no existe otro que la origine.

La muerte debe referirse a la persona natural, puesto esta es capaz que con su

fallecimiento produzca consecuencias en el mundo del derecho y lograr atribuir

las distintas relaciones jurídicas trasmisibles a favor de sus causa-habientes, se

excluye la posibilidad de la referencia por lo menos por analogía a la persona

jurídica31.

Desde el instante de la muerte del causante, sin ningún trámite menos

requisito de modo IPSO JURE se transmite el patrimonio hereditario a sus

beneficiarios.

En el Derecho comparado, el Comentarista del Código Civil Argentino

DALMACIO VÉLEZ SÁRSFIELD, manifiesta "la muerte, la apertura y las

transmisión de la herencia, se causan en el mismo instante: No hay entre ellas

el menor intervalo de tiempo son indivisibles".

Esta transmisión automática sin necesidad de declaración judicial

alguna, fue una incorporación que hizo el Legislador de 1936

del sistema Francés de la SAISINE, que implica la posesión hereditaria de

pleno derecho. En el Código Civil Español se denomina "posesión civilísima",

pues se adquiere por ministerio de la ley, no siendo necesaria la aprehensión

31
QUISPE ÁLVAREZ, Carlos. Derecho de Sucesiones. Editorial Mercantil. Cusco-Perú.
Primera Edición 1994.- P-35-36.
 36

material. Según el Derecho Romano la herencia yacente en ningún caso en

una sucesión abierta se considera res nullius32.

4.1. MOMENTO DE LA APERTURA

En el derecho de sucesiones dos realidades importantísimas

determinan la aplicación de la ley en el espacio y en el tiempo.

La aplicación de la ley en el espacio establece de modo inequívoco la

competencia del Juez que debe conocer de los procedimientos contenciosos o

no que derivan de la sucesión. Al respecto el Art. 663 del CC unifica el

problema de la dispersión judicial que existía en el CC. De 1936 prescribiendo

que corresponde conocer de todos los asuntos judiciales derivados de la

sucesión al Juez del último domicilio del causante.

LUÍS JOSERAND sostiene: "cesa la prohibición de los pactos sobre

herencia futura, puesto que, en adelante, la sucesión es actual. La ineficacia de

celebrar estos pactos termina el día en que perece el autor.

La importancia en el tiempo del momento de la apertura de la sucesión, se

relaciona con la aplicación de las normas legales que a los beneficiarios los

ampara, no solo llegará a determinar la capacidad hereditaria sino también el

activo y el pasivo de la sucesión susceptible de subrogación.

Augusto Ferrero, al hacer referencia al tiempo de la apertura de la

sucesión sostiene que este hecho determina:

a) Quienes son los sucesores y su compatibilidad ydignidad para heredar.

b) Cuáles son los bienes objeto de transmisión (todos los derechos de que era

el titular el difunto).

32
http://www.monografias.com/trabajos72/masa-hereditaria-codigo-civil-penal/masa-
hereditaria-codigo-civil-penal2.shtml#ixzz2dVHNnlkM.
 37

c) Cuál es la ley aplicable (aquella vigente al instante del fallecimiento Art. 2117

del CC).

Se debe tener presente que al momento de la apertura de la sucesión

los herederos y/o legatarios deben tener vocación hereditaria, reunir las

condiciones requeridas para suceder esto es ser dignos para heredar. Con la

apertura de la sucesión se llegará a conocer quienes deben ser excluidos

porque a ellos les afecta alguna causal de exclusión de la herencia.

Además, desde el momento en que se apertura la sucesión, conforme dispone

el Art. 678 del CC. Empezará a correr los términos para aceptar o renunciar la

herencia.

Desde la apertura de la sucesión los beneficiarios llámese herederos o

legatarios están habilitados para celebrar cualquier relación jurídica sobre los

bienes que integran la herencia, porque desde ese momento han llegado a

tener capacidad de disposición sobre los bienes que fueron del causante.

Si los herederos o beneficiarios de una sucesión son varios, nacerá el estado

de copropiedad sobre los bienes hereditarios, produciéndose de modo

provisional la indivisión de la masa hereditaria. Por tanto resulta trascendente

determinar el momento de la apertura de la sucesión.

Como comentario aparte, debemos anotar que, en la redacción del Art.

660 del CC, existe un error de técnica jurídica, al prescribir como contenido de

la transmisión los bienes, derechos y obligaciones, pues los derechos se

hallan integrados dentro del concepto técnico bien, por tanto se ha desdoblado

una realidad en dos33.

33
http://www.monografias.com/trabajos72/masa-hereditaria-codigo-civil-penal/masa-hereditaria-
codigo-civil-penal2.shtml#ixzz2dVIRugp8.
 38

El profesor Augusto Ferrero, dice que el momento de la apertura está

determinado por el fallecimiento del causante, pues a tenor de lo prescrito en el

artículo 61, la muerte pone fin a la persona. Y de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 660, la trasmisión hereditaria se produce desde el momento de la

muerte, habiendo enfatizado el nuevo Código el concepto, pues el Código

derogado expresaba únicamente la frase “desde la muerte”.

Esta trasmisión automática, sin necesidad de declaración judicial alguna,

fue una incorporación que hizo el legislador de 1936 del sistema francés de “la

Saisine”, que implicaba la posesión hereditaria de pleno derecho. Sin

formalidad alguna, el heredero entra en posesión de la herencia, ipso jure.“La

autorización legal para actuar de plano como poseedor de la herencia o bien la

investidura legal de la posesión de la herencia34”

La sucesión se abre por la muerte física o por la muerte presunta, la cual

rige en caso de ausencia, o de muerte cuando no es habido el cadáver. Se

descarta así la muerte civil, que se les imponía antiguamente a las personas

como consecuencia de su profesión religiosa o del cumplimiento de ciertas

condenas.

El fundamento se encuentra en la máxima romana

“viventisnullaesthereditas”, que significa que no hay herencia de personas con

vida. A tal extremo resulta importante la precisión del concepto que, en la

Comisión de la Reforma del Código Civil francés se presentó como fórmula

definir que la sucesión se abría por el fallecimiento, y con el objeto de adoptar

34
PLANIOL, Marcel, RIPERT, Jorge (1945). Tratado Práctico de Derecho Civil Francés (tomo
IV). La Habana: Cultural S.A. (pag. 253)
 39

una solución más precisa, se concluyó determinar que la sucesión no se abría

sino por la muerte.

La prueba del fallecimiento la encontramos en la partida de defunción,

de conformidad con el artículo 73, salvo que se declare judicialmente su

nulidad. El reglamento de los Registros del Estado Civil exige que se haga

constar en la partida el lugar, hora, día y año del fallecimiento. Si la inscripción

no es oportuna, será necesario seguir un procedimiento judicial de inscripción

de partida de acuerdo a los artículos 1321 y siguientes del Código de

Procedimientos Civiles, y si hubiera error, será menester seguir un

procedimiento de rectificación de partida con arreglo al artículo 1330 de dicho

Código (hoy rige el Código Procesal Civil).

Especial importancia reviste determinar el momento exacto del

fallecimiento de una persona, por cuanto éste debe conocerse ad-momentum y

no ad-dies; vale decir, con relación al instante mismo y no al día del deceso.

Respecto al fallecimiento de varias personas ocurrido como

consecuencia de un mismo acontecimiento, como puede ser un accidente, un

terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el

orden en que se produjeron las muertes para poder conocer si hubo entre las

personas trasmisión de derechos hereditarios. A dichas personas se les

denomina doctrinariamente commorientes o comurientes, voces derivadas del

francés que no tienen aceptación en nuestro idioma. La legislación comparada

ha dado respuesta a esta inquietud mediante dos teorías:

 40

4.1.1. Teoría de la premoriencia.

Señala que en este caso por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe

presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras, y que en

consecuencia, habría entre ellas trasmisión sucesoria. Es el sistema que

consagra el Código Civil francés, determinando:

a. Las circunstancias de hecho, por los atestados y testimonios.

b. Las consideraciones de edad y sexo, estableciendo las siguientes

presunciones: si los comurientes tuvieran menos de 15 años, sobrevive

el de más edad; si tenían más de 60 años, sobre vive el de menos edad;

entre una persona de menos de 15 años y otra de más de 60, sobrevive

la primera; entre las edades citadas, si las personas son del mismo sexo,

sobrevive la más joven, y si son de sexo opuesto y hay entre ellas una

diferencia menor de un año, sobrevive el hombre.

Sin embargo, cabe señalar que dada la difícil aplicación de estas

presunciones, la jurisprudencia ha establecido que se encuentran reñidas con

el principio de equidad, sentenciando en la generalidad de estos casos que las

personas se reputan fallecidas al mismo tiempo.

4.1.2. Teoría de la Comuriencia

Preconiza que no puede presumirse que una persona falleció antes que

otra, sino más bien, que todas fallecieron al mismo tiempo. En consecuencia,

no puede existir entre ellas trasmisión sucesoria.

Esta teoría está plasmada en nuestro Código Civil, cuyo artículo 62

expresa que “si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero,
 41

se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no habrá trasmisión de

derechos hereditarios”.

La presunción en que se ampara esta teoría es evidentemente Iuris-

tantum, en el sentido que puede demostrarse lo contrario.

5. MODOS DE ACCEDER A LA SUCESIÓN35

5.1. Por Derecho Propio

Heredan los que directamente son los llamados a suceder. Significa la

sucesión inmediata de manera directa que tiene una persona respecto al

causante. Se le llama también sucesión por cabezas.

Ejemplo: La sucesión por derecho propio es la que se configura con la

de los hijos en relaciona sus ascendientes, o de estos respecto de sus hijos.

También es el caso del cónyuge supérstite que hereda al causante con quien

estuvo unido en matrimonio.

Se sucede por derecho propio, o por cabezas, cuando una persona

sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso de los hijos que

heredan a los padres, o de los padres que son llamados a heredar a sus hijos,

o del cónyuge sobreviviente. Según el autor Ramón Meza 36, “suceder por

derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine,

directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa

dentro de la familia del difunto”.

35
http://aulavirtual.upsjb.edu.pe/Downloadfile/Docente/MATERIAL%20DE%20ESTUDIO%20SU
CESION%20EN%20GENERAL_3.pdf (Dra. Emilia H. TávaraVílchez)
36
MEZA BARRIOS, Ramón. Manual de la Sucesión por Causa de muerte y Donaciones entre
vivos. Tercera edición. Universidad de Chile. Santiago de Chile. pág. 87.
 42

5.1. Por Representación

Se sucede por derecho propio cuando el sucesor es uno solo o cuando

si son varios todos sin embargo descienden del ismo tranco inmediato, Se

sucede jure representationis cuando aunque no sea más que uno solo de los

varios individuos a quienes corresponde la sucesión, no desciende del mismo

tronco del que descienden los otros y viene en lugar de un antecesor.

La Sucesión es por representación o por estirpe, como también se llama,

cuando entran varias personas n calidad de representantes en lugar del otro,

que viene a ser el representado a recibir la herencia o una parte de ella

correspondiente a este, la misma que se divide en partes iguales entre los

representantes.

Son cuatro los supuestos en que opera la representación:

1. La premoriencia,

2. La renuncia,

3. La indignidad y

4. La desheredación.

En la representación la persona impedida de recibir la herencia o que

renuncia a ella es representado por su descendiente.

En nuestro ordenamiento jurídico se aplica la representación en la línea

recta solo en la descendente y excepcionalmente en la línea colateral.

Condiciones para heredar por representación:

 43

1.- Que el lugar del representante este vacante (por muerte, renuncia,

desheredación o indignidad).

2.- Que el representado tenga vocación sucesoria y

3.- Que el grado de parentesco intermedio se encuentre vacante, sin que

existe otra persona con mejor derecho para suceder.

6. CLASES DE SUCESIÓN

El profesor AUGUSTO FERRERO nos dice que la sucesión puede ser:

6.1. Testamentaria.-

El Derecho de Sucesiones está regido por un principio regulador

fundamental: la voluntad del causante. Este es el elemento que prima para

determinar la forma y entre quiénes debe distribuirse el patrimonio hereditario.

Dicha declaración está condicionada a ciertas formalidades y

limitaciones, dentro de las cuales debe formularse. Las primeras han sido

creadas para garantizar fehacientemente que se trata en efecto de la voluntad

del causante, y las segundas para proteger a las personas más allegadas al

mismo. La voluntad debe deferirse mediante un acto jurídico: el testamento, en

cuyo caso nos encontramos ante una sucesión testamentaria, testada o

voluntaria.

6.2. Intestada.-

En la mayoría de los casos la voluntad del causante no es conocida por

cuanto ha fallecido sin dejar testamento, o de haberlo hecho, resulta incompleto

o nulo.
 44

Mediante un conjunto de normas que regulan la trasmisión hereditaria, el

legislador ha creado una voluntad supletoria: la ley. Esta rige a la sucesión a

falta del testamento. Cuando ello ocurre, nos encontramos ante una sucesión

denominada intestada o abintestato. Se le conoce también con el nombre de

legal, término que ha quedado parcialmente suprimido de nuestro

ordenamiento.

6.3. Mixta.-

La sucesión es mixta cuando el testamento no contiene institución de

herederos (se supone que comprende únicamente disposiciones de carácter no

patrimonial o que deja sólo legados), o se ha declarado la caducidad de la

cláusula que la contenía (artículo 815, inciso 2), o cuando el testador que no

tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha

dispuesto de todos sus bienes en legados (artículo 815, inciso 5). En estos

casos, la sucesión es testada en una parte e intestada en otra, rigiéndose por

el testamento y por la declaración de herederos.

6.4. Contractual.-

La sucesión contractual se encuentra expresamente prohibida en

nuestra legislación a tenor de lo prescrito en los artículos 678 y 1405. El

primero dispone que no hay aceptación ni renuncia de herencia futura, y el

segundo señala que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los

bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. Es admitida

tan sólo parcialmente, en algunas legislaciones. Comporta tres pactos:

 45

6.5. Constitución.-

Por el cual el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte

de su patrimonio como herencia. Se le conoce también con el nombre de pacto

de institución.

6.6. Renuncia.-

Por el cual un heredero pacta con otro renunciando a la herencia de una

persona con vida, comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que

le correspondan, beneficiando en esta forma a otro heredero que recibirá la

parte que aquél le hubiera correspondido.

6.7. Disposición.-

Por el cual una persona pacta con un tercero transfiriéndole los derechos

respectivos que tendría en una determinada sucesión.

Puede observarse que en el primer contrato intervienen el causante y un

tercero, en el segundo dos herederos, y en el tercero un heredero y un tercero.

Estos pactos han sido negados en la mayoría de legislaciones y por la

doctrina, tanto por fundamentaciones de índole moral como jurídicas. Como

puede apreciarse claramente, es contrario a los principios rectores de la moral

hacer estipulaciones sobre el patrimonio de una persona con vida, teniendo

como fin el fallecimiento de ésta.

Por otro lado, crearían incertidumbre jurídica, por cuanto es al momento

del fallecimiento de una persona que se configura la condición de los herederos

 46

y lo que les corresponde recibir, pudiendo variar sustancialmente ambas

situaciones desde el momento del pacto hasta el momento del fallecimiento del

causante.

7. FORMAS DE SUCEDER:

Dentro del derecho romano, la sucesión se podía efectuar de dos

formas, la primera era la sucesión entre vivos y la segunda la sucesión mortis-

causa.

7.1. Sucesión Entre Vivos

Es un poder de libre disposición inherente a la propiedad y el cual se

encuentra en mano del que tiene la potestad familiar que es el pater familias.

Fue ampliamente aplicada en el derecho romano pero en la actualidad está

institución se ha prohibido en muchos países.

La sucesión universal entre vivos consiste en el hecho de que una

persona se ubique en el lugar de otra, dentro del conjunto de relaciones

patrimoniales.

En Roma, se conocieron tres formas de adquirir entre vivos; la primera

consiste en el hecho de que un liberto fuese sometido a la esclavitud; en

segundo lugar un sui iuris, este sujeto mediante la abrocatio al poder de un

paterfamilias y en último lugar está la mujer sui iuris que se sujetaba a la mano.

7.2. Sucesión Mortis Causa

Sucesión por causa de muerte, conocida como herencia o sucesión

universal, comprende el libre poder de disposición del pater, pero en ésta el

 47

causante dispone en vida para después de su muerte de sus bienes.

Fundamento de la Sucesión Mortis Causa.

Para el derecho romano, el fundamento de sucesión no debe buscarse

en el poder de disposición del pater, tal como lo enfocan las diferentes

corrientes doctrinales de la época moderna; la sucesión por causa de muerte

dentro del derecho romano depende de la adquisición de un título personal, el

cual consiste en el título de heredero, hecho el cual la diferencia de la sucesión

entre vivos el cual es la consecuencia de la adquisición de la potestad

patrimonial.

Todos los conceptos fundamentales de la herencia romana se basan en

este concepto: "que la sucesión hereditaria es una consecuencia necesaria de

la adquisición del título de heredero, el cual viene a ser, por lo tanto, una

verdadera condición subjetiva de capacidad para la adquisición universal del

patrimonio o del difunto".

El presente enfoque parece contraponerse al criterio de algunos autores

modernos, quienes opinan que: "realmente el problema del fundamento de

sucesión no puede separarse de la propiedad. Y es que la sucesión hereditaria

no es otra cosa que el modo de continuar y perpetuar la propiedad en los

bienes dejados por el causante".

El último enfoque no deja de tener algo cierto, y es que el fundamento de

la sucesión definitivamente no puede separarse de la propiedad, aunque sin

saber específicamente que propiedad, la común o la individual. Pero además,

debe quedar claro que en sus orígenes, los primeros rasgos de la sucesión

mortis causa se manifestaron dentro del sistema social basado en la

 48

agrupación común o familiar, y los romanos supieron garantizar esto a través

del continuador, recayendo ésta la figura del heredero.

Clases de sucesión mortis causa

Al momento de producirse el fallecimiento de la persona física o natural,

se hace necesario establecer un continuador quien se constituye en la persona

que recibirá el pecunio vacante del fallecido. Esta transmisión del patrimonio

del denominado causante, puede ser realizado de diferentes formas, la primera

consiste en que la persona estando aún con vida disponga voluntariamente de

sus bienes para luego de su fallecimiento en cuyo caso nos encontramos con la

forma típica de sucesión por causa de muerte o mortis causa. La otra cuando la

persona la ha sorprendido esta sin haber dispuesto de los mismos, en este

caso, desde épocas inmemoriales, se ha dispuesto que sean sus sucesores los

que determine la ley.

Según nuestro estudio en los tiempos de Roma, sólo eran susceptibles

de sucesión mortis causa, el paterfamilias, por ser este el poseedor del

patrimonio, dejando de manifiesto el estrecho vínculo que existía en esa época

entre la sucesión y el patrimonio.

Para la doctrina romana, la sucesión por causa de muerte, era una

especie de las sucesiones universales y esta se fundamentaba en la figura

central del heredero que según los historiadores se utilizaba como sinónimo, el

termino sucesión mortis causa y herencia, dejando de manifiesto que con el

fallecimiento de una persona debía de existir un continuador de su figura.

Debemos diferenciar la sucesión por causa de muerte, de la sucesión inter

vivos, la cual consistía en el hecho mediante el cual una persona ocupaba el

 49

lugar de otra persona con relación a un conjunto de relaciones patrimoniales,

pero a diferencia de la primera, este acto se realizaba en vida de ambos, esta

se fundamentaba en la adquisición de una potestad.

El autor CABANELLAS define la sucesión mortis causa como "la

transmisión de los derechos y obligaciones de quien muere a alguna persona

capaz y con derecho y voluntad de ejercer aquellos y cumplir esta".

Y de la misma forma, sostiene que la sucesión inter vivos es: "el

traspaso de una cosa de una persona a otra, o la cesión de derechos u

obligaciones entre dos sujetos para surtir efecto en vida de ambos.

Los autores modernos la han definido como el hecho mediante el cual al

morir una persona, deja a otra la continuación de sus derechos y obligaciones.

Nuestra legislación, por su parte, adoptando el criterio de la legislación

Argentina, define la sucesión en el Código Civil como:

"Artículo 628: La sucesión es la transmisión de los derechos activos y

pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que

sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla".

Desde tiempos remotos, en la civilización romana la sucesión por causa

de muerte se dividió fundamentalmente en sucesión testamentaria y sucesión

legal, pero también se conoció además de estas, la sucesión mediante la cual

se transmitía todo el patrimonio en bloque, conocida actualmente como

sucesión universal, y se conoció la sucesión particular, mediante la cual se

transmitía una parte del patrimonio.

"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y

obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No

hay necesidad de más documento que el testamento o la declaratoria judicial

 50

de herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al

momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos37

8. EL TESTAMENTO.

El testamento (del latíntestatiomentis, que significa "testimonio de la

voluntad") es el acto jurídicopor el cual una personadispone para después de

lamuertedel dueño (que puede ser un familiar o una persona a la cual se le

tuviere estima) de todos sus bieneso parte de ellos. Algunos autores sostienen

que no proviene de "testariomentis", sino que sus orígenes se encuentran en el

vocablo "testis", por lo que se hace referencia al testigo; es decir, el testamento

no tiene significado como expresión material de voluntad, sino que es un acto

en el que se atestigua esta voluntad. El testamento también admite actos de

carácter no patrimonial, como pudiera ser el reconocimiento de hijos (Léxico

jurídico para estudiantes Editorial Tecnos).

Constituye la más alta manifestación del arbitrio individual -poder de

disposición supremo, exteriorizado por el hombre sobre sus bienes

transmisibles, para que les señale el destino que han de cumplir más allá de su

vida.38

Restringiendo la noción al campo jurídico, los autores lo describen como

el acto jurídico unilateral, solemne, personalísimo, revocable y libre por el cual

el testador dispone de sus bienes y derechos, así como de sus intereses,

37
Exp. N° 1776-98 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica. Lima,
Enero 2003. p. 23
38
VALVERDE, Emilio. Derecho de Sucesión en el Código Civil peruano. Tomo I. Talleres
Gráficos del Ministerio de Guerra. Lima, 1951. P. 313.
 51

patrimoniales y/o extra patrimoniales y cumple o declara deberes para después

de su muerte39.

El testamento es, en esencia, no solo un documento, sino principalmente

un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores consideran

de carácter negocial.40

Basado en la legislación mexicana, Víctor Flores Márquez pretende

hacer un trabajo o un simple ensayo sobre la Institución Jurídica del

testamento, permite al ponente, reflexionar sobre la importancia que reviste el

hecho de testar, de ofrecer al sujeto la posibilidad definida, de señalar su

voluntad, libre y espontánea, del destino que deberá darse al momento de su

muerte, a sus bienes, posesiones, derechos, obligaciones aspiraciones, etc., en

suma a su patrimonio, en muchos de los casos contraria la auténtica intención

del autor de la sucesión.

Finalmente, el Código Civil Peruano de 1984 prescribe en su artículo

686 que “por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o

parcialmente, para después de su muerte y ordenar su propia sucesión dentro

de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala. Son válidas las

disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque

el acto se limite a ellas”.

Es recordable que la función notarial, la canalicemos en actos de

servicio, para orientar a los clientes sobre la importancia trascendental de

39
BAQUEIRO ROJAS, Edgar.Ddiccionario Jurídico Temático – Derecho Civil. Oxford
UniversityPress. 2003. P. 106.
40
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII. Tomo II. 1ra
Parte. Fondo editorial PUCP. P. 34 y ss.
 52

otorgar disposición testamentaria, que evitará desintegración de familias,

pugnas enconadas, que trascienden por generaciones y que de una u otra

forma repercuten en la verdadera integración social, la cual aspiramos.

Que no detenga esta labor, el hecho de pensar; que estamos forzando la

obtención de un trabajo, la capacitación de honorarios o la propaganda no ética

de la función notarial, creo que en este caso estamos cumpliendo con

profesionalismo nuestro desempeño.

8.1. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Al romano le preocupaba morir sin haber testado, significaba abandonar

su patrimonio a merced de voluntades ajenas, ya que al testar su voluntad

debería ser respetada y tomada en cuenta aun después de su muerte.

Petit, señala en sus investigaciones, que la institución de testar nació

precisamente desde el origen de Roma, la ley de las doce tablas solo

mencionaba costumbres.

En esta época clásica se conocieron dos formas de testar:

“calatiscomitiis41” e “in procinctu”.

La primera se utilizaba en épocas de paz y consistía, en que el testador

manifestaba su voluntad de instituir heredero, delante de los comicios para

curias, convocados especialmente con dicho objeto; con este fin los comicios

se reunían de ordinario dos veces por año.

41
Según la opinión doctrinal dominante, no era otra cosa que una adrogatio, es decir, un
expediente por el cual el pater que no tenía herederos directos, se procuraba uno
artificialmente, con el que aseguraba la perpetuidad de su familia.
 53

“in procinctu42”, se testaba en tiempo de guerra, ante los compañeros

equipados y bajo las armas.

Posteriormente, en una época que no se puede precisar, nació una

nueva forma para testar, es el testamento “nuncupativo”, que carecía ya casi de

formalidades, o por lo menos, exigía menor número de solemnidades que las

formas anteriores. En esta forma se hacía “nuncupativo” o declaración del

testamento ante siete testigos, oralmente; quedando así perfeccionada la

disposición testamentaria.

El derecho pretoriano, exigió formalidades para testar y la disposición

testamentaria debía inscribirse sobre tablillas, su contenido era leído ante siete

testigos y se guardaba el testamento con sellos de los testigos instrumentales

que comparecían al acto.

A grandes zancadas, podemos resumir, en el derecho romano se

hablaba de capacidad para testar, nulidad o invalidación de testamentos.

Revocación y declaración de inoficiosos, los testamentos que dejaban

desprotegidos a los herederos legítimos con necesidad imprescindible de

heredar.

8.1.1. En Francia

En la época feudal, se infiltra el derecho romano, y se usan los

testamentos en forma de donación irrevocable, lo importante de esta referencia

es que el testamento se otorgaba ante un notario religioso o cura del lugar, o

42
Según Gayo (2, 101) era el realizado por aquéllos que estuvieran in proeliumexituri, o sea
ante el ejército en armas. Podía hacerse ante la inminencia de la batalla y, no estando sujeto a
la observación de forma alguna, podría considerarse como la figura más antigua del testamento
militar.
 54

sea que ya se hablaba del término notario y este escuchaba del testador su

dictado y lo escribía en pliegos para entregar dicho pliego al otorgante como

constancia de su voluntad.

En la época monárquica, la iglesia católica tuvo gran influencia para que

el testamento alcanzara mayor importancia; pero cuando se consolidaron las

grandes monarquías modernas, el testamento deja de ser un acto religioso y

los tribunales eclesiásticos pierden fuerza; el testamento se convierte en un

acto puramente civil, aunque se siguen usando legadospios43.

Para entonces el testamento adquiere su fisonomía propia, y se le

reconoce como un acto unilateral de última voluntad. En las regiones de

derecho escrito se usa casi únicamente el testamento místico o cerrado, y en

las zonas de derecho costumbrista se prefiere el ológrafo, testamento que, se

conocía desde la época feudal.

8.1.2. En España

Su historia jurídica, se inicia propiamente a fines de la edad media, con

la inversión de los pueblos godos, ya en el brevario de ALARICO, se producen

normas que se aplicaban en el imperio romano, con la diferencia que al hablar

de testamentos escritos, no se requerían testigos, así como no se hablaba de

testamento militar.

43
Institución que era definida en la Partida VI, título IX, ley l", como "manda es una manera de
donación, que deja el testador en su testamento, o en codicilo, a alguno por amor de Dios, o de
su ánima, o por fazer algo a aquel a quien dexa la manda". Es, pues, una institución mediante
la cual el testador hace a favor de su alma, o de la de sus familiares u otras personas, el
encargo de que se celebren misas, sufragios u oraciones, que corren a cargo y en beneficio del
clero. Puede ser también a favor de la Iglesia o de los pobres. En un concepto de valor
puramente histórico, la institución podía tener como finalidad la redención de cautivos, la dote
para el matrimonio o entrada en religión de las doncellas pobres, así como otras finalidades
similares.
 55

El fuero juzgo, como recopilación sistemática de leyes, no se ocupa

específicamente de los testamentos, pero si señala que tiene capacidad para

testar quienes estén en sano juicio y tengan 14 años de edad, eximia de

formalidades de los testamentos dictados por quienes estaban en batalla o

eran peregrinos, pudiendo testar oralmente y ante simples siervos. En el

devenir de su historia jurídica, aparecen entre otros, los fueros constitucionales,

fuero viejo, fuero real, desprendiéndose entre algunas de las formalidades que

el testamento debía hacerse por el escribano debiendo poner un sello ante

buenos testigos; la publicidad del testamento, su revocabilidad, la no coacción

o violencia hacia al testador.

Las leyes de partidas, transcriben posiciones contenidas en las romanas,

principalmente en sus formalidades; estas tuvieron una influencia decisiva en la

legislación americana.

En las leyes de enjuiciamiento civil de 1885, se exigió como formalidad

protocolizar los testamentos ante escribano público, y en algunos casos la

exigencia de la comparecencia hasta de 15 testigos.

Se puede señalar como formalidades que aún son aplicables: que el

testador debía de ser capaz, que los testigos debían de ser idóneos, que los

testigos deberían permanecer el tiempo que durara el otorgamiento, y que en

un solo acto debía otorgarse.

8.1.3. En México

Se puede hacer referencias que nos harían recordar antecedentes

históricos de suma importancia, pero tomando en cuenta el respeto a los límites

 56

del tiempo de estas charlas, me referiré de una forma sencilla como

antecedentes a la legislación que establece el código civil de 1870 y el de

1874, por conceder fisonomía propia a la institución Jurídica del testamento, ya

que se le reconoce ese carácter o sea de: acto jurídico, personalismo,

revocable, libre y de última voluntad; clasificándolos en su modalidad ordinaria

ante notario público y tres testigos y como excepción los testamentos en que se

prescinde la intervención notarial, se admite forma puramente verbal y se

aumente el número de testigos.

8.1.4. Definiciones De Testamento

Modestito, señalaba como una justa disposición, decisión de nuestra

voluntad de aquello que alguien desea que sea hecho después de su muerte.

Ulpiano, una afirmación justa de nuestra mente, hecha en forma

solemne para que valga después de la muerte44.

Testatio et mens, son dos palabras del latín que quieren tanto decir en

romance, como testimonio de la voluntad del ome, de estás palabras fue

tomando el nombre de testamento.

Para Guillermo Lohmann Luca de Tena el testamento es acto de

voluntad que expresa una decisión, un mandato; acto que establece, decreta y

resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes,

derechos u obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos o relaciones

jurídicas de carácter no patrimonial.

44
ULPIANO (Reglas), XX,1.
 57

Se le conceptúa como “declaración de última voluntad” (Augusto

Ferrero), “la más alta manifestación del arbitrio individual” (Emilio Valverde),

“acto jurídico unilateral, solemne, personalísimo, revocable y libre” (Edgar

Baqueiro Rojas), “documento, acto jurídico de naturaleza dispositiva” (Juan

Lohmann Luca de Tena) y “acto de voluntad que expresa una decisión o un

mandato mediante un conjunto de disposiciones” (Guillermo Borda).

Ramírez Fuertes expresa que el testamento, como en cualquier acto jurídico,

se deben observar ciertos requisitos de fondo:

Que el agente del acto sea legalmente capaz;

Que su consentimiento no adolezca de vicio;

Que el acto tenga objeto lícito; y

Que el acto tenga causa lícita.

 58

CAPÍTULO IV

EL TESTAMENTO VERBAL

1. DEFINICIÓN DE TESTAMENTO VERBAL

Según la clasificación general romana de los testamentos, estos se

pueden agrupar básicamente en dos: el testamento nuncupativo o abierto y el

testamento escrito o cerrado. La diferencia de esta clasificación reside en si

existen testigos que conocen la voluntad testamentaria o no existen

(CUNILIATI, Fulgentius,1772):

Testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que

puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por

consideración a circunstancias especiales, determinadas expresamente por el

legislador.45

El testamento nuncupativo o abierto, es el que se hace de viva voz en

presencia del escribano y testigos, o en presencia de testigos sin escribano,

45
ORREGO ACUÑA,Juan Andrés Sucesorio 4
 59

oyendo todos su contesto que el testador les manifiesta ya de palabra o ya

mediante la lectura de alguna cédula memoria que se presenta escrita 46.

También podemos considerar como Testamento Verbal aquel que se

puede otorgar mediante video o grabación.

El testamento oral, reconocido en las Constituciones imperiales

También podía el testador, en vez de presentar las tablillas, declarar oralmente

ante los siete testigos su última voluntad, llamándose entonces testamento

2. EL TESTAMENTO VERBAL EN LA LEGISLACIÓN

COMPARADA

2.1. LEGISLACIÓN CHILENA

En la legislación Chilena; La ley autoriza el otorgamiento de este

testamento si no hay tiempo o forma de otorgar un testamento solemne. Se

hace de viva voz ante al menos tres testigos mayores de 18 años que sepan

leer y escribir. Para que tenga valor, deberá ponerse por escrito y cumplir con

los requisitos legales dentro del plazo de 30 días contados desde la muerte del

testador. Cualquier persona interesada en la herencia puede acudir a un juez

de letras, quien debe ubicar a los testigos y tomarles declaración sobre el

testamento que declaró el difunto y en qué condiciones lo hizo 47.

46
ROA BÁRCENA, Rafael Razonado de Practica Civil Forense Mejicana Méjico 1859, pag. 468
47
Césped Reyes,Álvaro en Derecho Sucesorio
 60

2.1.1. Requisitos de los testamentos privilegiados (Chile)

Si bien la ley establece una regulación menos estricta en relación a

estos testamentos, en consideración a las circunstancias en que se otorgan, de

todas formas deben cumplir con ciertos requisitos, a saber:

Debe tratarse de un acto continuo, es decir, debe ser presenciado por las

mismas personas de principio a fin, si bien excepcionalmente puede

interrumpirse en los intervalos que algún accidente lo exigiere.

Debe tratarse de testigos hábiles. El artículo 1031 del Código Civil

dispone que “En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda

persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que

vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada

en el número 8. del artículo 1012[Esta norma se refiere a aquellos que por

sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos]. Se

requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los

testigos sepan leer y escribir”.

El testador debe manifestar de manera expresa su voluntad de testar48.

2.2. LEGISLACIÓN COLOMBIANA.

2.2.1. Testamentos Privilegiados49

Clases

Tres son las clases de testamentos privilegiados, a saber:

1. Testamento verbal,

2. Testamento militar,

3. Testamento marítimo.

48
http://dudalegal.cl/testamentos-privilegiados.html
49
Código Civil Colombiano Art. 1087
 61

2.2.2. Características de los Testamentos Privilegiados

1. Son menos solemnes; se les exige iguales requisitos esenciales que a

los testamentos abiertos, nuncupativos o públicos y cerrados.

2. Respecto a los testigos, solo requiere de tres (3) y las inhabilidades de

los mismos son mucho menos numerosas que las de los testamentos

solemnes; solo las del numeral 8 del artículo 1068 del Código Civil, y que

sepan leer y escribir50.

3. Están sometidos a caducidad si una vez superadas las circunstancias

que permitieron testar privilegiadamente, el testador no falleciere o no

hubiere puesto por escrito.

4. Deben otorgarse conforme a la legislación colombiana, y no podrán

registrarse por legislación extranjera, como se autoriza

excepcionalmente a los solemnes.

5. El acto testamentario es uno solo continuo e ininterrumpido.

6. Requiere que se otorgue en circunstancias de peligro inminente de

muerte del testador.

2.2.3. Testigos Hábiles

En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de

sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda

al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el numeral 8 del artículo

1068 del Código Civil. Se requerirá, además, para los testamentos privilegiados

escritos, que los testigos sepan leer y escribir.

50
Código Civil Colombiano Art. 1090
 62

2.2.4. Solemnidades Generales

En los testamentos privilegiados, el testador declarará expresamente

que su intención es testar; las personas cuya presencia sea necesaria, serán

unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o solo

ininterrumpido los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

2.2.5. Testamento Verbal

El testamento verbal será presenciado por tres (3) testigos por lo menos.

El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente

de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar

testamento Solemne51.

Declaraciones De Viva Voz: En el testamento verbal el testador hace

de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean,

oigan y entiendan52.

Caducidad: El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador

falleciere después de los treinta (30) días subsiguientes al otorgamiento, o si

habiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las

formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta (30) días

subsiguientes al de la muerte53.

51
Código Civil Colombiano Art. 1092.
52
Código Civil Colombiano Art. 1091.
53
Código Civil Colombiano Art. 1093.
 63

Reducción a Escrito

Para poner el testamento verbal por escrito, el juez ante quien se

hubiere otorgado, a instancia de cualquier persona que pueda tener interés en

la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en el mismo

circuito, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron

como testigos instrumentales, y a todas las otras personas cuyo testimonio le

pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:54

1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la

nación a que pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer

que su vida se hallaba en peligro inminente.

2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y el lugar de su

domicilio.

3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.

Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:55

1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio.

2. Si manifestó la intención de testar ante ellos.

3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

Dicha información será remitida al juez o notario del ultimo domicilio, si

no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, s encontrare que se han

observado las solemnidades prescritas, y que en la información; y el juez si

54
Código Civil Colombiano Art. 1096.
55
Código Civil Colombiano Art. 1095.
 64

encontrare que han observado las solemnidades exigidas y que la información

aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que, según dicha

información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones según lo

aportado y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como

testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.

2.3. LEGISLACIÓN BOLIVIANA.

De los testamentos especiales (Código Civil).

2.3.1. Testamento En Caso De Riesgo Grave56.

En caso de riesgo grave que amenaza al testador por causa de

epidemia, calamidad pública, accidente o enfermedad imprevista, en lugar o

circunstancia que impide acudir a las formas ordinarias el testador puede

disponer su última voluntad sea de palabra o por escrito, bajo los requisitos

siguientes: (Arts. 1135, 1136, 1137, 1138 y 1139 del Código Civil).

1) Que se otorgue en presencia de cinco testigos o por lo menos tres si

no pueden ser habidos los cinco.

2) Que siendo en forma escrita, firmen el testador y todos los testigos,

aplicándose lo previsto en el artículo anterior.

3) Que siendo en forma verbal solamente, firmen los testigos un acta del

otorgamiento con la misma previsión del inciso precedente.

4) Si tampoco se puede levantar y firmar el acta, valdrá como testamento

verbal.

56
Código Civil Boliviano Art. 1134.
 65

2.3.2. Eficacia Del Testamento Otorgado En Caso De Riesgo

Grave.57

1) La eficacia del testamento otorgado en caso de riesgo grave sólo tendrá

efecto si el testador fallece como resultado del riesgo o dentro de los tres

meses de haber cesado la causa que le indujo a testar.

2) Si el testador muere en ese intervalo, el testamento escrito o el acta se

depositará bajo constancia ante un notario, en su caso el más próximo,

quien deberá informar a los interesados.

3) Si el testamento es sólo verbal, cualquiera de los testigos informará a la

autoridad judicial más cercana, para los efectos del caso. (Art. 1134 del

Código Civil)

2.3.3. Testamento A Bordo De Nave O Aeronave Y Su Eficacia.58

1) Los viajeros a bordo de nave marítima, fluvial, lacustre o aérea pueden testar

durante el viaje ante el capitán o comandante de ella o, a falta de éste, ante

quien le sigue en rango inmediato, en presencia de por lo menos tres

testigos, observándose en lo demás y en cuanto sea aplicable según el

caso, lo prescrito sobre los testamentos cerrados, abiertos o verbales,

debiendo anotarse el otorgamiento en el diario de a bordo.

2) La eficacia de esta clase de testamento surte efecto únicamente si el

testador muere durante el viaje; en caso contrario caducará pasados treinta

días del desembarco en un lugar donde el testador pueda acudir a las

formas ordinarias de testar. (Art. 1126 del Código Civil).

57
Código Civil Boliviano Art. 1135.
58
Código Civil Boliviano Art. 1136.
 66

2.3.4. Testamento Militar59.

1) Los militares, los asimilados a las fuerzas armadas en general y los

movilizados, en campaña, pueden testar ante el jefe de la unidad militar y en

presencia de tres testigos, firmando la disposición testamentaria todos ellos

y haciéndose constar por qué no firma el testador, si no supiera o no pudiera

firmar.

2) El testamento se anotará en el libro de novedades o partes de la unidad y se

transmitirá por orden regular al ministerio respectivo, para su depósito en el

archivo y la comunicación correspondiente a los interesados.

2.3.5. Eficacia Del Testamento Militar60.

El testamento militar otorgado de acuerdo al artículo anterior, sólo

tendrá eficacia por el tiempo que dure la campaña y caducará pasados tres

meses del retorno a un lugar donde se pueda acudir a las formas ordinarias de

testar.

2.3.6. Testamento Militar En Acción De Guerra O Siendo

Prisionero.61

1) El militar y en general el movilizado en caso de campaña pueden, al entrar

en acción o estando heridos en el campo de batalla, declarar su última

voluntad ante dos testigos o compañeros de armas, o entregarles el pliego

que la contenga, firmado de su puño y letra.

2) Esta disposición es también aplicable en su caso a los prisioneros de guerra.

(Art. 1137 del Código Civil).

59
Código Civil Boliviano Art. 1137.
60
Código Civil Boliviano Art. 1138.-
61
Código Civil Boliviano Art. 1139.-
 67

2.4. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

2.4.1. Testamentos Excepcionales:

Dado que el Código Civil solo divide los testamentos en comunes y

especiales, se ha de incluir dentro de aquéllos a los que tienen alguna cualidad

diferente por las personas que en ellos intervienen, la ausencia de Notario y las

singulares circunstancias en que se otorgan. Estos testamentos excepcionales

son testamentos abiertos no notariales.

Los testamentos otorgados sin intervención del Notario serán ineficaces

si no se elevan a escritura pública y se protocolizan, previene el art. 704 CC.

a. EN INMINENTE PELIGRO DE MUERTE: Es un testamento abierto

regulado en el artículo 700 CC que determina que “si el testador se hallare en

peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos

idóneos, sin necesidad de Notario”.

La doctrina62 extrae del precepto los siguientes requisitos: a) que el

testador sea plenamente capaz, pese a la situación; b) que exista peligro

inminente de su muerte; c) que no se pueda contar con la intervención de

Notario; d) que sea otorgado en presencia de 5 testigos idóneos; e)que el

testador manifieste de manera clara su voluntad de hacer testamento; f)que se

escriba el texto del testamento _por el propio causante o por un testigo _

siempre que fuera posible, y no siéndolo será válido aunque los testigos no

supieren escribir63.

62
LLEDO YAGÜE, Francisco, en la obra colectiva coordinada por él, Derecho Sucesorio,
Cuaderno II, Cuadernos Teóricos de Bolonia, Editorial Dykinson, Madrid, 2012, páginas 51-54.
63
Artículo 702 CC. SSTS de 2 de julio 1977, de 4 octubre 1967 y de 5 noviembre 1902.
 68

Será ineficaz el testamento en peligro de muerte cuando: 1) no fallezca

el testador y transcurran dos meses desde que aquél saliera del peligro de

muerte; 2) fallece el testador en los dos meses, y dentro de los 3 meses

siguientes a su muerte, no se presenta al Juez competente el testamento para

que ordene elevarlo a escritura pública, ya fuere otorgado por escrito, ya

verbalmente En caso de Epidemia. Establece el artículo 701 CC que “en caso

de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de

Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”64.

Su régimen jurídico es idéntico al otorgado en peligro de muerte, si bien

se diferencia en tres aspectos: a) el motivo, esto es, la necesidad de que se

propague una epidemia: b) los testigos, pues aquí serán necesarios tres y

todos mayores de 16 años; y c) en el plazo de caducidad.

2.4.2. País Vasco España

2.4.2.1. Testamento HIL-BURUKO

a) Concepto Y Naturaleza

El artículo 29 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del

País Vasco (en adelante, LDCF), dispone para Bizkaia que, además de las

formas de testar reguladas por la legislación civil general, "se admite en el

territorio aforado el testamento Hil-buruko". Éste constituye, por tanto, una

forma especial de testar propia del Derecho vizcaíno, la cual se caracteriza, en

esencia, por el dato de no ser necesaria la intervención de Notario en el acto de

su otorgamiento: quien se halle en peligro inminente de muerte puede hacer

64
Artículo 703 CC.
 69

testamento Hil-buruko simplemente ante tres testigos, bien por escrito, bien de

palabra (art. 31 LDCF).

b) El testamento Hil-buruko

Es un testamento abierto o nuncupativo, términos con los que, en

Derecho civil, se designa a aquellas modalidades testamentarias en las que

los sujetos intervinientes (los testigos y, en su caso, el Notario autorizante)

conocen el contenido de la última voluntad del causante, pues éste la

manifiesta "abiertamente" ante ellos. Por el contrario, se habla de testamento

cerrado cuando dicho contenido queda oculto o secreto al recogerse en una

cubierta sellada, que es la que el testador presenta ante el fedatario público y

los testigos en el momento del otorgamiento.

Conviene advertir que el Derecho vizcaíno no es el único ordenamiento

en el que se regula un testamento de esta índole: una figura prácticamente

idéntica al testamento Hil-buruko es el testamento en peligro de muerte previsto

en el artículo 700 del Código civil español, si bien este precepto exige, para su

válido otorgamiento, la concurrencia de un mayor número de testigos; en

concreto, cinco. Pero también presentan una naturaleza muy similar el

testamento ante párroco y el testamento ante testigos contemplados,

respectivamente, en las leyes 189 y 190 del Fuero Nuevo navarro (en adelante,

FN): la persona que se encuentre en peligro inminente de muerte y no pueda

obtener la presencia de un Notario puede hacer testamento ante el párroco del

lugar (u otro clérigo ordenado de presbítero) y dos testigos o, a falta de

párroco, ante tres.

 70

Por su parte, y aunque sin hacer alusión expresa a la concurrencia de

"peligro de muerte", la Compilación de Derecho civil de Aragón de 1967 y el

Código de Sucesiones de Cataluña de 1991 también regulaban una modalidad

singular de testamento abierto ante capellán o párroco y sin intervención de

Notario (artículos 91 a 93 de la primera y 117 a 119 del segundo). Sin embargo,

estas especies testamentarias han sido suprimidas por leyes posteriores; así,

en el caso de Aragón, por la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por

causa de muerte, y, en el de Cataluña, por la Ley 10/2008, de 10 de julio, del

libro cuarto del Código civil catalán, relativo a las sucesiones.

c) Antecedentes Históricos

La doctrina vizcaína suele ubicar el origen del testamento Hil-buruko en

el capítulo CXXVII (o CXXVIII, según la edición que se maneje) del Fuero Viejo

de 1452 y en la ley IV, título XXI del Fuero Nuevo de 1526, que regulaban, en

efecto, el testamento hecho "sin escribano". Ambas normas, apelando al

carácter montañoso de Bizkaia y a la distancia existente entre sus moradores,

establecían que toda persona que habitara en "los tales lugares de montaña"

podía "hacer testamento, y postrimera voluntad", ante "dos hombres buenos y

una mujer". Ha de subrayarse que la especialidad de estos dos preceptos no

se cifraba tanto en la posibilidad de otorgar testamento exclusivamente ante

testigos y sin necesidad de "escribano", ya que ésta era una opción igualmente

admitida, con carácter general, por el Derecho supletorio aplicable en la Tierra

Llana vizcaína, es decir, por el Derecho castellano: la ley I, título XIX del

Ordenamiento de Alcalá de 1348 (que más adelante se convertiría en la ley I,

título XVIII, libro X de la Novísima Recopilación de 1567) permitía otorgar

 71

testamento nuncupativo en cualquiera de las dos siguientes maneras: ora ante

escribano público y tres testigos, ora sin él y ante cinco testigos; incluso admitía

con carácter extraordinario, para el caso de que no pudieran ser habidos ni

escribano ni los dichos cinco testigos, que se hiciese testamento abierto

únicamente ante tres.65 La singularidad de las citadas leyes vizcaínas residía,

antes bien, en la admisión de la mujer como testigo testamentario, posibilidad

totalmente proscrita por el ordenamiento castellano al seguir fielmente, en este

punto, los dictados del Derecho romano: la mujer no puede "asistir como

testigo en los testamentos, aunque puede serlo en las demás cosas, porque los

testigos del testamento representaban entre los Romanos la asamblea o junta

del pueblo, que era la única que podía hacer leyes, cuáles eran los

testamentos: ley 17, título 16, Partida 3ª, y ley 1ª, título 1º, Partida 6ª".66

Evidentemente, la dificultad de encontrar en lugares apartados testigos en

número suficiente debió de impulsar el levantamiento, por parte de los

redactores de los fueros vizcaínos, de aquella absurda e irracional prohibición.

Sólo el transcurso del tiempo y la generalización y consolidación de la

función pública notarial llevaron paulatinamente a considerar al testamento

65
La observancia de aquellas reglas castellanas en el ámbito del Infanzonado viene
implícitamente reconocida en las frases finales del capítulo CXXVII del Fuero Viejo.

("...e si el testador tal testamento hiciere en lugar poblado donde pueda haber más testigos,
fagalo por ante cinco testigos si los pudiere haber, los tres varones y los dos mujeres o todos
varones que sean de buena fama; e el tal testamento e mandas que en cualquier manera de
las sobredichas fuere hecho uala, como si fuese fecho por ante escribano público; e si el
testamento fuere fecho ante escribano público, haya tres testigos de buena fama e sean
varones, etc.")
Y en las locuciones iniciales de la ley IV, título XXI del Nuevo:

("...que por cuanto Vizcaya es tierra montañosa, y los Vecinos, e Moradores de ella moran
desviados unos de otros; y al tiempo que alguno tiene necesidad de hacer Testamento, no
puede haber copia de Escribano público, ni de testigos, tantos cuantos requiere el derecho...").
66
Joaquín ESCRICHE (1876), voz "Mujer", en Diccionario razonado de legislación y
jurisprudencia, t. IV, Madrid, pp. 243 y 244. El autor alude al testamento calatiscomitiis propio
del viejo iuscivile, que era el otorgado ante el pueblo reunido en los comicios
 72

otorgado ante testigos como una modalidad excepcional a la que únicamente

cabía recurrir en circunstancias excepcionales; es decir, la seguridad jurídica

que la intervención de fedatario aportaba sólo debía ser sacrificada -y,

correlativamente, el riesgo de posibles fraudes o abusos que su ausencia

conllevaba sólo debía ser asumido- en caso de absoluta necesidad. ¿Y qué

hipótesis más urgente o extrema, justificadora de la ausencia de Notario en el

acto del otorgamiento, cabía imaginar que el peligro inminente de muerte del

causante? De ahí, precisamente, el giro que en esta materia padecieran el

ordenamiento vizcaíno y la legislación civil general, en los que dicho peligro de

muerte pasó a contemplarse como requisito imprescindible en orden a la

validez del testamento abierto hecho sólo ante testigos. Así lo vinieron a

disponer, para las provincias y territorios sometidos a aquélla, el artículo 700

del Código civil español de 1889, y, para Bizkaia y su testamento Hil-buruko, el

artículo 14 de la Compilación de 1959.

En cambio, por lo que a Navarra respecta, la doctrina especializada

destaca la antigüedad de la regulación de un testamento para varios supuestos

de hallarse la persona en trance de muerte, pues ésta se contenía ya en varios

Fueros locales -como los de Estella, Tudela, etc.-, en el Fuero General y en el

Reducido. No se trataba sólo de un testamento otorgable ante párroco o

clérigo, sino también de un testamento sin escribano y sin escritura, "con

cabezaleros que darán testimonio de lo que el testador ordene", como

estipulaba el Fuero Reducido. Ahora, las dudas de interpretación a que en esta

materia condujeron las disposiciones del Fuero General llevaron a la

promulgación, en el año 1604, de una ley de las Cortes de Pamplona en la que

se vino a fijar el orden de preferencia de las formas testamentarias aceptadas:

 73

en primer lugar, el testamento ante escribano público asistido de dos testigos;

en segundo, y a falta de escribano, el testamento debía otorgarse ante cura u

otro clérigo acompañado igualmente de los dichos dos testigos; y, en fin, si

tampoco hubiese clérigo, el testamento debía hacerse ante tres testigos,

vecinos del lugar del otorgamiento y que no fuesen parientes ni criados de los

herederos o de las personas interesadas (NAGORE YARNOZ).

d) Requisitos

De lo expuesto en el epígrafe anterior ya se colige que, a día de hoy, la

forma ordinaria de otorgar testamento nuncupativo, tanto en Bizkaia como en

Navarra, es la notarial. Sus respectivos ordenamientos parecen entender que,

siendo el fin propio y natural de las solemnidades testamentarias garantizar la

verdad legal de la última voluntad, éste queda mejor satisfecho con la

presencia de un fedatario público. En este punto, hay que recordar que ni la

LDCF ni el FN establecen un régimen singular para tal modalidad

testamentaria, sino que, antes bien, remiten expresamente, en lo que hace a su

regulación, a la legislación civil general (art. 29 de la primera y ley 188 del

segundo). Luego en ambos territorios -incluido el Infanzonado vizcaíno- son de

aplicación (a salvo alguna previsión particular relativa a los testigos que han de

acompañar al Notario: véanse art. 30 LDCF y ley 188 FN) los artículos 694 a

699 y concordantes del Código civil, en los que se regula el testamento abierto

notarial.

Por el contrario, el testamento Hil-buruko, al igual que el otorgado en

Navarra ante párroco y testigos o sólo ante éstos, tiene, frente al notarial, un

carácter extraordinario, pues únicamente cabe recurrir a él cuando concurran

 74

determinadas circunstancias y siempre que se colmen ciertos requisitos

(previstos, todos, en el art. 31 LDCF). A analizarlos se dedican las líneas

siguientes, en las que, incidentalmente, también se abordan los contemplados

en la legislación civil navarra (leyes 189 a 191):

Primero: es necesario que el testador se halle en peligro inminente de

muerte, situación que no tiene por qué obedecer sólo a enfermedad, sino que

puede deberse a otra causa, como un ataque o un accidente repentinos. Ahora,

tratándose de aquella primera hipótesis, conviene tener en cuenta que la idea

de la "inminencia" de la muerte excluye que pueda hacerse uso del testamento

Hil-buruko (o de sus equivalentes navarros) cuando el testador se halle

simplemente enfermo, aun de gravedad: es preciso, además, tal y como afirma

la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al artículo 700 del Código

civil, que el testador se encuentre en una situación urgente, inmediata y

extrema que haga temer un fatal y próximo desenlace (sentencia de 4 de

octubre de 1957).

Segundo: en el caso del FN, únicamente se permite el recurso al

testamento ante párroco cuando no sea posible obtener la presencia de

Notario, mientras que el testamento ante testigos sólo puede otorgarse cuando

no pueda recabarse a tiempo la intervención tanto de fedatario como de

"Párroco u otro Clérigo ordenado de Presbítero" (ley 190). Sin embargo, dicha

imposibilidad no debe entenderse en un sentido total o absoluto; es decir, para

que el requisito quede colmado basta con que, según una apreciación

razonable, se constate la existencia de un riesgo de que el testador fallezca o

pierda sus facultades antes de que acudan el Notario o el mencionado párroco.

 75

En cambio, el Fuero vizcaíno no impone semejante constricción respecto del

testamento Hil-buruko. ¿Cabría, así y todo, estimarla implícita en el artículo 31

LDCF, como si el empleo de esta especial forma de testar dependiera también

de la imposibilidad de contar con la intervención de Notario?

En favor de la respuesta afirmativa cabría apelar, en primer lugar, a los

antecedentes históricos, pues el artículo 14 de la Compilación de 1959

establecía que, para otorgar este testamento, era necesario que el testador se

hallase "alejado de población y de la residencia de Notario público"; y, en

segundo lugar, al mismo carácter extraordinario o excepcional del testamento

Hil-buruko: recuérdese que la modalidad preponderante en la mente del

legislador vasco es la notarial. Precisamente tal argumento ha sido blandido

por el Tribunal Supremo en relación al artículo 700 del Código civil para, no

obstante su silencio, imponer añadida mente este requisito a la especie

testamentaria en él prevista: el testamento otorgado en peligro de muerte ante

cinco testigos del Derecho común sólo puede considerarse perfecto, válido y

eficaz, cuando se pruebe que resultó imposible contar con la asistencia de

Notario o cuando se pruebe, al menos, que no se prescindió de ella "de una

manera discrecional o voluntaria, sino en función de la premura del tiempo

disponible, de las circunstancias de alejamiento, de la dificultad en las

comunicaciones, o de la no localización inmediata"; o sea, ha de justificarse

"una conducta razonablemente explicativa, que será distinta en cada caso

concreto" (sentencia de 27 de junio de 2000). En definitiva -y en expresión más

lacónica-, ha de probarse "que no pudo encontrarse al Notario o que era difícil

obtener su concurrencia" (sentencias de 10 de junio de 2005, 19 de diciembre

de 1959, 3 de noviembre de 1962, 4 de octubre de 1957 y 12 de mayo de

 76

1945). Para sostener esta conclusión el Tribunal Supremo apela, además, a las

"pocas garantías de fiabilidad" que, precisamente por la ausencia de

funcionario, presenta la modalidad prevista en el artículo 700 del Código, temor

que aconseja la adopción de "fuertes cautelas (...) por los órganos judiciales,

para evitar que en la práctica se extienda a situaciones que no correspondan

con la que excepcionalmente contempla" la norma (otra vez, sentencia de 27

de junio de 2000).

Sin embargo, la importación de semejante doctrina para el testamento

Hil-buruko no sería correcta, y ello, por dos básicas razones: primero, por el

amplio lapso temporal previsto en el párrafo segundo del artículo 31 LDCF, en

el que, como enseguida se verá, se prescribe la ineficacia de esta suerte

testamentaria si pasasen dos meses desde que el testador hubiese salido del

peligro de muerte: de donde se deduce, sensu inverso, que, no obstante haber

superado el interesado el trance de la muerte, los efectos jurídicos del

testamento Hil-buruko se prolongan durante todo ese período de tiempo; y

habrá que convenir en que dos meses son más que suficientes para recabar la

intervención de algún fedatario público, por muy lejos que se halle el más

próximo; segundo, porque la aplicación al testamento Hil-buruko de la solución

adoptada por el Tribunal Supremo en torno al artículo 700 del Código lo

desnaturalizaría y lo convertiría en un remedio subsidiario del abierto notarial,

contra la evidente intención del legislador vasco, quien, atendida la

concurrencia de circunstancias excepcionales (peligro inminente de muerte),

pretende conceder mayores facilidades ante la dificultad de otorgar testamento

en forma ordinaria; así lo ha puesto de relieve nítidamente al suprimir la

 77

exigencia impuesta por la Compilación vizcaína de que el interesado se hallare

alejado de población y de la residencia de fedatario público.

En resumidas cuentas, para que el testador pueda hacer uso del

testamento Hil-buruko es suficiente con que se dé el riesgo mortal, sin que

exista la carga de llamar al Notario.

Tercero: el testamento Hil-buruko ha de otorgarse ante tres testigos, los

cuales, además de estar presentes en el momento mismo de manifestar el

testador su voluntad, deben ser -aunque no lo diga expresamente el art. 31

LDCF- idóneos. En particular, carecen de aptitud para actuar como testigos en

cualesquiera clases de testamentos -es decir, no son "idóneos"- los menores

de edad, los ciegos y los totalmente sordos o mudos, los que no entiendan el

idioma del testador y los que no estén en su sano juicio, según dispone el

artículo 681 del Código civil, aplicable en la Tierra Llana.67 Pero, además,

tratándose de testamento abierto -y ya se sabe que el Hil-buruko lo es-,

tampoco pueden intervenir como testigos, a fin de evitar cualesquiera

confabulaciones o tergiversaciones de la última voluntad, los herederos y

legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro

del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. De la prohibición

sólo quedan excluidos los legatarios -y sus cónyuges o parientes- cuando el

legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación

al caudal hereditario (Art. 682 del Código Civil).

67
El último apartado de aquel mismo precepto reputa igualmente inidóneos al "cónyuge o los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario
autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo". Mas comoquiera que en el
testamento Hil-buruko no existe, por definición, "Notario autorizante", la norma no le es de
aplicación.
 78

También en Navarra los testigos que actúen en el testamento ante

párroco -en número de dos- o en el testamento otorgado exclusivamente ante

ellos -en número de tres- han de ser idóneos. Además, se les impone el

requisito complementario de ser "rogados", o sea, han debido ser

expresamente requeridos al efecto (Ley 185).

En todo caso, los testigos deberán conocer al testador -pues, si no,

habrán de identificarlo- y procurarán asegurarse de que cuenta con la

capacidad necesaria para otorgar testamento (art. 685.II del Código civil,

vigente en el Infanzonado, y ley 186.I FN), esto es, deberán cerciorarse de que

tiene catorce años cumplidos y que se halla en pleno uso de sus facultades

mentales (art. 663 del Código y ley 184 FN). Este último aspecto reviste

singular trascendencia en el testamento Hil-buruko y sus equivalentes

navarros, puesto que la circunstancia extrema en la que, por definición, se

otorgan hace tanto más importante el acto de constatación del pleno vigor

mental del testador.

Cuarto: únicamente cabe hablar de negocio jurídico testamentario si

concurre, por parte del otorgante, un propósito serio y deliberado de otorgar su

última disposición (art. 1953 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -en

adelante, LEC-), lo que significa que aquél no ha de limitarse a emitir meras

manifestaciones previas o simples previsiones acerca de cómo testará en un

futuro, sino que ha de expresar una voluntad inequívocamente testamentaria o,

lo que es igual, rectamente dirigida a ordenar su sucesión; en definitiva, ha de

poner en evidencia su resolución de testar. Esto es lo que quiere significar la

ley 191 FN cuando, en su apartado primero, establece que el testamento ante

 79

párroco o ante testigos deberá redactarse por escrito "en el mismo acto o

inmediatamente después que el testador haya declarado con palabras

dispositivas su última voluntad".

Quinto: en lo que hace a su forma, recuérdese que, a tenor del artículo

31 LDCF, el testamento Hil-buruko puede otorgarse tanto por escrito como de

palabra, de modo que, aun cuando pueda reputarse conveniente, no es preciso

que los testigos plasmen la última voluntad en documento alguno, guardándola

en su memoria. Ahora, si decidieran recogerla en un escrito, sería suficiente

con que en él reflejaran la disposición mortis causa del testador, sin necesidad,

por tanto, de cumplir las rigurosas solemnidades que el Código civil español

impone al testamento abierto notarial: así, no sería exigible la firma de aquél

(aun pudiendo estamparla), ni tampoco la consignación de la hora y del lugar

(imprescindible en el notarial), ni dación de fe (véase art. 696 del Código), etc.

Sin embargo, acaso sí debiera reputarse elemento imprescindible la firma de

los propios testigos, en la medida en que mediante ella manifiestan su

conformidad con el contenido del documento y corroboran el ajuste entre éste y

la última voluntad del testador.

Tal y como se ha visto en el punto anterior, el ordenamiento navarro es

mucho más riguroso que el vizcaíno en este extremo, ya que la ley 191 FN

(apartado primero) exige que el testamento ante párroco o ante testigos se

recoja por escrito, ora en el mismo acto del otorgamiento, ora inmediatamente

después de que el testador haya declarado su postrimera voluntad, con

expresión, además, del día, mes y año (aunque no del lugar). De donde se

deriva que la redacción del documento puede llevarse a cabo incluso una vez
 80

muerto el otorgante, siempre que no transcurra un tiempo excesivo entre el

acto del otorgamiento y el momento de la escritura. Asimismo, es preciso que

el testamento sea firmado por el testador y las personas que intervengan en el

acto (párroco y testigos). Si cualquiera de ellas no supiera o no pudiera firmar,

se consignará esta circunstancia en el mismo documento (ley 191.2). Como

esta reducción a escrito es requisito de validez y sine qua non, el FN (ley

186.III) exige que en el testamento ante párroco al menos uno de los testigos

sepa leer y escribir, imperativo que extiende a dos de los tres que han de

participar en el testamento otorgado sólo ante ellos. Una vez concluido, el

párroco, clérigo o, en su caso, los testigos deberán conservar el documento o

requerir a Notario para su custodia (mediante acta de depósito: ley 191.3).

e) Caducidad

Tanto el artículo 31 LDCF, para el testamento Hil-buruko, como la ley

191.4 FN, para los testamentos ante párroco o testigos, disponen que los

mismos quedarán ineficaces si pasaren dos meses desde que el testador

hubiese salido del peligro de muerte.

La razón de tal plazo de caducidad debe ubicarse en las excepcionales

circunstancias que acompañan al otorgamiento de estas disposiciones

testamentarias, y en el hecho de que, si se les asignara un carácter

permanente, se les estaría confiriendo una naturaleza ordinaria, cuando lo

cierto es que revisten una índole especial: recuérdese que la forma "normal" de

testar requiere en la mente del legislador la autorización de Notario, de manera

que, una vez superado el trance extraordinario, debe volverse a la regla

general sin que prevalezca la excepción. Por tanto, el testador que desee, en
 81

caso de supervivencia, evitar los efectos de la caducidad deberá otorgar nuevo

testamento en forma ordinaria o común.

Como con acierto se ha sostenido para el Código civil español (pues su

art. 703 viene a sentar una regla idéntica), "salir del peligro" significa que éste

deja de ser inminente, aunque siga la enfermedad y a los pocos días retorne la

inminencia, falleciendo luego el testador enfermo; de suerte que, si muriera

algún día después de cumplirse el plazo de los dos meses desde la mejoría

(incluso a causa de una recaída), habría quedado ineficaz el testamento. La

finalidad de estas formas especiales y la naturaleza del plazo de caducidad que

establecen las normas que las regulan abonan la solución, con lo que no cabría

hablar de posibles interrupciones en el cómputo de los dos meses. En cambio,

la curación de la enfermedad que afectaba al testador no hace caducar, por sí

sola, al testamento, y, entonces, valdrá aunque aquél fallezca por otra causa

distinta de la enfermedad, siempre que ello acontezca antes de vencer el plazo

(LA CRUZBERDEJO, GONZÁLEZ PORRAS).

Ha de advertirse, no obstante, que la regla de caducidad recién descrita

cuenta con un importante matiz para el caso del testamento Hil-buruko, pues, a

tenor de lo prescrito en el párrafo tercero del artículo 31 LDCF, si el testador, al

salir del peligro de muerte, hubiese quedado incapacitado para otorgar un

nuevo testamento, valdrá el que hubiese hecho en semejante tesitura. La

norma resulta atinada en la medida en que bien puede suceder que, habiendo

superado el testador la grave situación de fallecimiento inminente, quede, a raíz

de la enfermedad padecida, privado de razón, hipótesis en la que carecerá de

capacidad para testar: el artículo 663.2º del Código civil (aplicable en el

 82

Infanzonado) prohíbe hacer testamento a quien "habitual o accidentalmente no

se hallare en su cabal juicio". Ahora bien, si tal era el propósito de la norma

foral, lo lógico habría sido que, seguidamente, estableciera un generoso lapso

temporal para la adveración (o certificación) judicial5 del testamento, y que,

para el cómputo del mismo, tomara como día inicial el de la salida del peligro

de muerte o, mejor aún, el siguiente a aquel en que hubiera finado el ante

citado plazo de dos meses desde que dicha salida se produjo. Sin embargo,

nada de esto ocurre, puesto que el párrafo tercero del artículo 31 LDCF

concluye diciendo que, en este caso, "el plazo de adveración será de tres

meses contados desde su otorgamiento".

f) Adveración Y Protocolización

Para que el testamento Hil-buruko vizcaíno y los testamentos ante

párroco o ante testigos previstos en el FN devengan plenamente eficaces no

basta con que el fallecimiento del testador acaezca dentro del plazo de dos

meses contados desde que salió del peligro de muerte: es necesario, además,

que se acuda al Tribunal competente para proceder a su adveración o

"abonamiento", expediente judicial mediante el cual se certifica la autenticidad

de la voluntad del testador y, consiguientemente, la del testamento mismo,

elevándolo, a continuación, a documento público y fehaciente.68 Tales

diligencias se hacen precisas en tanto que el acto -al haber sido otorgado sin la

presencia de funcionario que dé fe- carece de suficientes garantías: la ley

adopta entonces una serie de precauciones que tienden a asegurar que el

68
Según indica la doctrina especializada, la palabra "abonamiento" empleada por el FN para
referirse a este acto de jurisdicción voluntaria constituye una derivación de los vocablos
"abonir" y "abonimiento", profusamente empleados en las fuentes históricas de Navarra y en el
antiguo romance navarro (GARCÍA-GRANERO FERNÁNDEZ).
 83

contenido del documento o la expresión verbal del testador es lo realmente

querido por él (GONZÁLEZ PORRAS).

En el caso del Hil-buruko, la presentación debe hacerse dentro de un

plazo de tres meses a contar desde la muerte del interesado -o desde el

otorgamiento, si, habiendo sobrevivido, hubiese quedado incapacitado para

testar: art. 31.II y III LDCF-, mientras que el FN prevé un término más amplio

(de año y día) computado también desde el óbito del testador (ley 191.5).

Téngase en cuenta que estos plazos son perentorios, de modo que, una vez

transcurridos, el testamento decae si no se ha procedido a su presentación. En

cuanto al lapso de tres meses establecido en la LDCF, conviene subrayar que

el mismo rige tanto para el testamento verbal como para el escrito. Sin

embargo, acaso habría sido más conveniente que el legislador hubiese

señalado un término diferente para cada hipótesis, ya que, tratándose de

testamento oral, parece demasiado extenso: piénsese, en efecto, que el

contenido de la disposición testamentaria quedará confiado, en estos casos,

única y exclusivamente a la memoria de los testigos.

El órgano judicial ante el que ha de tramitarse este acto de jurisdicción

voluntaria es, tanto en Bizkaia69 como en Navarra, el Juez de primera instancia

del lugar del otorgamiento (art. 63.22ª LEC 1881 y ley 191.5 FN).

La adveración podrá solicitarla cualquier persona que acredite un interés

legítimo (arts. 1943 y 1944 LEC 1881 y ley 191.5 FN) y, así, los favorecidos en

el testamento (herederos y legatarios), el albacea (si lo hubiere), los herederos

intestados, etc. Sin embargo, la persona que tuviere en su poder el testamento

69
Es una provincia de España y un territorio histórico de la comunidad autónoma del País
Vasco, heredero del antiguo señorío de Vizcaya. Su capital es Bilbao.
 84

escrito ha de considerarse, no meramente legitimada para instar la adveración,

sino obligada a ello, tal cual explícitamente dispone el FN.

Los trámites procesales que han de seguirse una vez solicitado el

"abonamiento" aparecen regulados en los artículos 1943 a 1955 LEC 1881.70 A

cuyo tenor, el Juez mandará comparecer a los testigos (y, en su caso, al

párroco) a fin de examinar a todos y cada uno de ellos. Si de sus declaraciones

resultara que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su

última disposición, que los testigos oyeron simultáneamente de su boca todas

las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad y que fueron

en el número exigido legalmente -además de idóneos-, "el Juez declarará

testamento lo que de dichas declaraciones resulte [...] y mandará protocolizar el

expediente" (Art. 1953 LEC 1881). En cambio, el órgano judicial no tomará en

consideración aquello en que no hubiera conformidad, mientras que, si la última

voluntad se hubiese consignado por escrito, se tendrá como testamento lo que

del documento resulte, siempre que los testigos estén conformes en que fue el

mismo papel que se redactó (art. 1954).

Una vez adverado o "abonado", el Juez ordenará la protocolización del

testamento. Ésta consiste en su inclusión en los registros (protocolos) del

Notario correspondiente (véase art. 1955 LEC 1881), lo que le dota de eficacia

como documento público, evita su destrucción o pérdida y le proporciona

publicidad, ya en su existencia, ya en su contenido.

70
Al tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, es de aplicación esta antigua
norma procesal, y no la LEC promulgada en el año 2000 (véase la disposición final
decimoctava de esta última).
 85

CAPÍTULO IV

CONCLUSIONES

PRIMERA:

1. Podemos ver que la incorporación del testamento verbal en el sistema

sucesorio peruano beneficiaría a los herederos del causante, y así se podría

evitar divergencias y discrepancias familiares una vez fallecido el causante.

Pues, si se fallece sin dejar testamento las divergencias familiares se

acrecientan y por lo tanto el entorno es más difícil de controlar.El testamento

verbal, no está contemplado en nuestra legislación nacional.

SEGUNDA:

2. Muchas veces si se fallece sin dejar testamento la voluntad del testador

no se cumple en lo más mínimo, cuando ese es el objeto principal del testador.

 86

TERCERA:

3. Si se incorpora el testamento verbal en nuestro país, será de utilidad

práctica, para la sociedad.

CUARTA:

4. Que la incorporación del testamento verbal en nuestro sistema

sucesorio, deberá ser excepcional y especial, solo para casos determinados.

QUINTA:

5. Se puede apreciar que en los países que tienen sistematizado el

testamento verbal, el caso de muertes con testamento es mayor que los países

que no tienen contemplado este testamento en su legislación.

 87

SUGERENCIAS.

PRIMERA:

1. Se debe tener en cuenta que el derecho de sucesiones implica bienes,

por lo que el legislador debe tener presente que al haber intereses

patrimoniales, siempre habrá pugna por ello es mejor facilitar al causante la

forma como debe hacer saber su voluntad.

SEGUNDA:

2. Por ello se sugiere que el testamento verbal se incorpore como un nuevo

tipo de testamento en nuestra legislación.su incorporación exigiría algunas

modificaciones a las disposiciones del Código civil y Código Procesal Civil

respetando las figuras sustanciales contenidas en el libro de sucesiones.

TERCERA:

No por ello la incorporación va a ser general, sino para determinados casos

como lo hacen en diferentes legislaciones.

 88

CUARTA:

3. Por ser especial el testamente verbal, su posible incorporación tiene que

ser con determinadas reglas específicas.

 89

ANEXOS
ANEXO 1: Matriz de consistencia del Plan de Investigación
TITULO:“INCORPORACIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL EN EL SISTEMA SUCESORIO PERUANO”
PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES INDICADORES
PROCEDIMIENTOS METODOLÓGICOS

PROBLEMA GENERAL OBJETIVO GENERAL: HIPÓTESIS GENERAL MÉTODOS UTILIZADOS

¿En qué medida beneficia a Determinar en qué medida La incorporación del testamento En la rama del Derecho los métodos son
los herederos la incorporación beneficia a los herederos la verbal en el sistema sucesorio específicos por tratarse de una ciencia
del testamento verbal en el incorporación del testamento peruano beneficiará a los  Naturaleza particular dentro de la clasificación de las
sistema sucesorio peruano? verbal en el sistema sucesorio herederos del causante. VARIABLE INDEPENDIENTE jurídica ciencias humanas, por lo tanto en el
peruano.  Utilidad presente estudio utilizaremos el método
PROBLEMAS ESPECÍFICOS HIPÓTESIS ESPECÍFICOS Testamento Verbal práctica dogmático axiológico socio – jurídico y de
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:  Tratamiento análisis y síntesis
1. ¿Incorporación del  La incorporación el
legal
testamento verbal en el  Incorporar el testamento testamento verbal en el FUENTES DE INVESTIGACIÓN
sistema sucesorio verbal en el sistema sistema sucesorio peruano
peruano? sucesorio peruano. suplirá algunas falencias de Las fuentes empíricas en la presente
2. ¿Cómo sistematizar el  sistematizar el testamento muertes intestadas. investigación se clasifican en dos:
testamento verbal en el verbal en el sistema  La sistematización del
sistema sucesorio sucesorio peruano. testamento verbal en el a) Las fuentes primarias estarán
peruano?  Determinar en qué casos sistema sucesorio peruano constituidas por el marco normativo
3. ¿En qué casos será útil será útil el testamento verbal será de utilidad práctica para vigente en nuestro país sobre el
el testamento verbal en en nuestro país. la sociedad. tratamiento que le concede al testamento
nuestro país?  Conocer como es su  El testamento verbal será útil VARIABLE DEPENDIENTE Verbal
Legislación
4. ¿Cómo es su sistematización del en determinados casos en b) Las fuentes secundarias estarán
sistematización del testamento verbal en el nuestro país. Posibilidad en el sistema Ventajas constituidas por toda la literatura
testamento verbal en el derecho comparado.  La sistematización del existente (doctrina, experiencia
derecho comparado? testamento verbal en el sucesorio peruano Ámbito extranjera, etc.) respecto a los
 derecho comparado es de testamentos Verbales.
utilidad práctica para los
herederos.
 90

ANEXO 2: Proyecto de Ley

“Decenio de las personas con discapacidad en el Perú”

“Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación”

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA

EL ART. 691, 2030 DEL CÓDIGO

CIVIL, ART. 749 INC 8 DEL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL.

El congresista de la República XXXXX, integrante del Grupo Parlamentario

XXX, en el ejercicio de las facultades que le confiere el Art. N0 107 de la

Constitución Política del Perú y en cumplimiento de lo establecido en el Artículo

75 del Reglamento del Congreso de la República formula la siguiente iniciativa

legislativa.

I. FORMULA LEGAL.-

LEY QUE MODIFICA EL ART. 691 DEL CÓDIGO CIVIL.

Artículo 1°.- Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por finalidad incorporar al artículo 691 del código civil,

donde se considere dentro de los tipos de testamentos especiales, el

Testamento Verbal.

Artículo 2°.- Modificación del Art 691 del Código Civil.

Incorpórese al artículo 691 del Código Civil, cuyo texto queda redactado de la

manera siguiente:

“Artículo 691° Tipos de testamento

 91

Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el

ológrafo. Los testamentos especiales, permitidos sólo en las circunstancias

previstas en este título, son el militar, el marítimo y el verbal

Artículo 3.- Incorporación del inciso 11 al Art. 2030 del Código Civil, conforme

al siguiente texto:

"Artículo 2030.- Actos y resoluciones inscribibles

Se inscriben en este registro:

(…)

11. La protocolización vía judicial del Testamento Verbal.

Artículo 4.- Incorporación de texto al inciso 8 del Artículo 749 del Código

Procesal Civil, conforme al siguiente texto:

“Artículo 749.-Procedimiento.

(…)

8. 8. Comprobación de testamento; y Protocolización de testamento verbal

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Única.- Vigencia

La presente Ley entra en vigencia a partir del día siguiente a su publicación en

el diario oficial “El Peruano”.

10 de marzo del 2015.

 92

II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.-

El derecho de sucesiones, es una rama con mucha implicancia en la

sociedad, ya que cuando una persona fallece se desencadena un proceso de

sucesión que inicia desde el momento mismo de la muerte y termina con la

aceptación de la herencia, y estas relaciones familiares se hacen más

tolerantes si es que existe un testamento y este se haya realizado con todas las

formalidades del caso, en vista que, nuestra legislación tiene sus propias

reglas, sus propios procedimientos, que permiten regular esta institución. Pero

si el causante no ha dejado testamento alguno, las relaciones familiares entre

descendientes o beneficiarios con la masa hereditaria se tornan muchas veces

agresivos.

En el Perú, menos del 10% de las personas elabora este documento

debido a la falta de conocimiento y al temor de que sea un paso más para

llegar a la muerte.

Si un testamento es un documento tan importante, ¿por qué tanta gente

no lo tiene? Desafortunadamente, preparar un testamento le obliga a

enfrentarse con su propia mortalidad y hacer eso es difícil, peor aún si para

hacerlo se tiene que cumplir una serie de formalidades que aveces no están al

alcance de las posibilidades del testador. Y si la normatividad no abre

circunstancias especiales para que las personas no mueran sin testar como en

este caso el testamento verbal, puede ser mucho más difícil para los seres

queridos del causante después de que haya fallecido.

 93

¿Cuáles son las consecuencias de NO tener un testamento?

De acuerdo con Herald Condon y Jeffrey Condon, autores de

“Beyondthe Grave” (Más allá del Sepulcro), al morir sin testamento usted

aumenta la posibilidad de conflictos, resentimientos y disputas entre sus hijos y

otros familiares. He aquí cómo: Si usted muere sin un testamento válido, la

corte no tiene su plano financiero para guiarse. Por lo tanto, no hay manera de

saber cómo quería usted distribuir sus bienes. Al “morir intestado” usted pierde

la oportunidad de dirigir la distribución de su patrimonio. Cuando muere, el

estado donde usted residió, interviene y toma decisiones por usted, según el

plan de distribución estipulado en los estatutos estatales de intestado. Las

decisiones del estado se han diseñado para transferir la propiedad a quienes

se beneficien más. Desafortunadamente, las decisiones del estado pueden no

estar de acuerdo con sus deseos.71

¿Por qué es importante hacer un testamento?

1. Proteger lo que es nuestro. Un testamento evita que aquello que logramos

construir durante nuestra vida, con tanto esfuerzo, caiga en las manos

equivocadas. Un testamento nos da certidumbre. Nos permite tener la

tranquilidad de que nuestros bienes servirán el propósito para el cual los

quisimos tener.72

Por ejemplo: si logramos tener un hogar para nuestra familia, garantizar

que permanezca con ellos. Si formamos un negocio exitoso, que los nuestros

sigan disfrutando de sus beneficios.

71
http://www.newyorklife.com/newyorklife.com/General/FileLink/Static%20Files/Espanol%20-
%20Importance%20of%20Will.pdf
72
http://eleconomista.com.mx/finanzas-personales/2012/09/17/importancia-hacer-testamento
 94

Recordemos que si no dejamos un testamento, estamos dejando la

decisión del futuro de nuestros bienes en manos de un juez, a través de un

proceso complicado (juicio de intestado) que podría durar varios años. Además,

si no tenemos herederos legales y nadie reclama nuestros bienes, éstos

podrían pasar a manos del Estado.

2. Proteger a los nuestros. Me parece que cualquier padre de familia quiere

tener a su familia protegida. Un testamento es un mecanismo de protección

para ellos: les da certidumbre y les permite continuar con sus vidas sin

preocuparse sobre qué sucederá con su casa o con el dinero que se tiene

ahorrado. Es desafortunado pero existe: mucha gente se pelea por dinero y

muchas familias se han separado por problemas de ese tipo. Son muchas las

historias donde los abuelos disputan la patria potestad de los hijos cuando uno

de los padres falta. O de hermanos que se pelean por el patrimonio que

dejaron sus padres al morir.73

Un juicio de intestado puede ser muy duro para el bienestar emocional

de nuestros seres queridos, además de largo y costoso y durante el cual

nuestros bienes no podrán ser tocados. Ni el dinero que dejamos en nuestra

cuenta de cheques.

¿Queremos esto para nuestra familia? Un testamento lo evita y nos da el

poder de decidir qué sucederá con nuestros bienes si algún día les llegamos a

faltar.

3. Cumplir nuestros deseos. Cada cabeza es un mundo y por lo tanto cada uno

tiene ideas distintas. Hay personas que prefieren que sus bienes pasen a una

73
http://eleconomista.com.mx/finanzas-personales/2012/09/17/importancia-hacer-testamento
 95

fundación dedicada a atender a niños de la calle o a garantizar el acceso a la

educación para familias de bajos recursos. Todas estas ideas son muy nobles,

pero si no dejamos un testamento, no habrá posibilidad de que esto suceda.74

La adecuada planeación de la sucesión es indispensable no sólo para

proteger a nuestros seres queridos, sino para garantizar que ese patrimonio

que logramos construir con tanto esfuerzo quede en las manos adecuadas. Por

ello, es una responsabilidad esencial que nos permite garantizar el bienestar de

nuestra familia y una pieza fundamental en nuestro plan financiero personal.

III. PROPUESTA Y JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE LEY.

Este proyecto de Ley, estaría destinado a que en el Perú se incremente

el cumplimiento de la última voluntad del causante. Ya que En el Perú, solo un

10% de las personas elabora un testamento. En la mayoría de los casos,

cuando un familiar muere se recurre a la sucesión intestada.75La misma que en

la mayoría de veces tiene como consecuencia un conflicto de intereses entre

herederos, que finalmente llega a una disputa, económica, jamás hubiere

deseado el causante.

IV. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA

LEGISLACIÓN NACIONAL.-

Con este proyecto de Ley no se colisiona ni afecta el orden

constitucional y/o legal vigente, ya que por el contrario se estaría protegiendo

la real voluntad del causante en una situación sucesoria.

74
http://eleconomista.com.mx/finanzas-personales/2012/09/17/importancia-hacer-testamento
75
http://peru21.pe/2012/03/17/economia/elabora-testamento-forma-correcta-2016192
 96

V. ANÁLISIS COSTO- BENEFICIO

La presente iniciativa no genera costo adicional al Estado Peruano, pues

lo que busca es, que en nuestro país se incremente el porcentaje de personas

que fallecen con testamento, ya que en la actualidad esta cifra no alcanza

inclusive al 10% del total de personas fallecidas.

 97

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