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EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL
DEL HIJO DE MUJER CASADA
Sumilla
Introducción
Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del
niño a conocer a sus padres, la definición de “padres” incluye a los padres
genéticos (lo cual es importante para el niño, aunque sólo sea por razones
médicas) y a los padres de nacimiento, es decir la madre que da a luz y el
padre que reclama la paternidad por la relación que tiene con la madre en
el momento del nacimiento (o cualquiera que sea la definición social de
Perú
151 Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú por
los estudios concluidos de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Profesor
de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad de San Martín de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de la
Magistratura.
129
Todo ello es producto de la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado
internacional de derechos humanos que refleja una nueva perspectiva en torno
a la infancia: considerar al niño como individuo y miembro de una familia y
una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su
desarrollo. A partir de ello, propugna un sistema de protección integral de la niñez.
Sin embargo, de la revisión de las disposiciones del Código Civil e, inclusive, del
Código de los Niños y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que
se sustentan en el sistema de la situación irregular, modelo de protección de la
infancia superado por la Convención sobre los Derechos del Niño. El caso del
Código de los Niños y Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por
tratarse de la norma de desarrollo legislativo nacional de los postulados del citado
instrumento internacional. En él se comprueba, de una parte, el desarrollo de los
derechos del niño en función del interés de sus padres y demás encargados de su
cuidado; y, se aprecian, por otro lado, la existencia de reglas que autorizan una
mayor penetración de los órganos jurisdiccionales en la vida familiar usándose
como a una supuesta “protección” de los derechos del niño. Esto advierte la poca
consideración que el legislador tiene de los conceptos y alcances de los principios
rectores que informan el sistema de protección integral de la infancia definido en
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Respecto de los derechos del niño a conocer a sus padres y a preservar la identidad
en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulación
en el Código de los Niños y Adolescentes; conservándose aún, en el Código Civil de
1984, un régimen legal de filiación por naturaleza formulado antes de la vigencia
de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Constitución de 1993. Es más,
la aludida desconsideración, por parte del legislador, de los principios rectores que
informan el sistema de protección integral de la infancia definido en la Convención
sobre los Derechos del Niño se presenta, ahora, como una incomprensión por
desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del niño a conocer
a sus padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares. Ello se ve
reflejado en las últimas disposiciones legislativas que han modificado el régimen
legal de filiación, en las que se conservan aún normas que obstaculizan que el ser
humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente lo es, dentro de
un sistema restrictivo de investigación de la filiación.
Tal es el caso de la Ley 28457 que estableció un procedimiento especial ante los
Juzgados de Paz Letrados para la pretensión de reclamación de la paternidad
extramatrimonial sólo cuando se invoca el inciso 6 del artículo 402 del Código
Civil, referido a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el
hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual
o mayor grado de certeza; precisando que, tal regulación, “no es aplicable respecto
del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad”.
130
Pero, esta última previsión legislativa ¿es acorde con el derecho a la identidad
por naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco
del sistema constitucional de filiación en la Constitución de 1993 y el contenido y
alcances de los derechos del niño a conocer a los padres y a preservar su identidad
en sus relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos
humanos definido en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Se parte de la premisa siguiente: que el derecho a conocer a los padres tiene como
fin el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación
jurídica de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente
ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad intrínseca de la
legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y
sociales existentes contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el
sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de
igualdad, y que se decanta a favor de técnicas científicas más avanzadas en la
investigación de filiación, el interés del hijo parece localizarse en el establecimiento
de la verdad biológica; pero cuidando de que el éxito de una acción en este sentido
no modifique una realidad sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad
biológica se deriva la relación de filiación y el contenido inherente a la misma.
Siendo así, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria
del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.
El artículo 396 del Código Civil de 1984 establece que “el hijo de mujer casada
no puede ser reconocido sino después de que el marido impugne la paternidad y
obtenga sentencia favorable”.
152 Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitución de 1979 y a propósito de la
exposición de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984, se expuso
que “la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del
nacimiento de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenómeno se
131
En general, debe apreciarse que todo régimen legal de filiación resulta del juego de
los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales están
previstos en el sistema constitucional de filiación que se trate; de tal manera que
en cada ordenamiento jurídico se organiza un esquema normativo poniendo en
juego las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un
análisis de conjunto de las normas del régimen legal puede permitir conocer el
criterio o el principio rector que, del sistema constitucional de un determinado
país, se ponderó preferentemente.
Con el Código Civil de 1984 tal situación sólo varió en cuanto al principio de jerarquía
de filiaciones. Éste fue sustituido por el principio de igualdad de categorías de
filiación en virtud del cual se reconocen idénticos derechos y oportunidades a todos
los hijos de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio,
estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudieran o no el uno casarse con el
otro.
¿Cuál fue el sistema constitucional de filiación que el legislador del Código Civil
de 1984 tuvo presente al momento de diseñar este régimen legal? La respuesta la
encontramos de la revisión de las disposiciones de la Constitución de 1979. En
debe a dos razone principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cónyuges con el deber de
fidelidad, que importa la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad
de tener trato sexual con tercero, e impone a ambos el débito sexual. Por el principio de que,
mientras no se demuestre lo contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y
se comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su
marido. Esta vinculación lógica y automática, que otorga certidumbre y fijeza al status del hijo
legítimo, no se da en el hijo ilegítimo. Este podrá, por lo general, señalar ciertamente a su madre,
pero será mucho menos fácil que ubique a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un
hijo legítimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento que, no sólo no se oculta, sino que
más bien se exhibe y hasta se publica; que se espera por los padres y sus relacionados como un
evento venturoso; y que, por lo mismo, señala a los progenitores incluso desde antes de nacer el
hijo. Lo contrario suele ocurrir tratándose de la filiación ilegítima, salvo la que tiene su origen en
un concubinato ostensible. Mientras tratándose del hijo legítimo, el emplazamiento en su status
surge del hecho del matrimonio de sus padres y del juego de presunciones bastantes robustas en
cuanto a los términos mínimo y máximo de fetación, cuando se trata del hijo ilegítimo no existen
tales factores. De hecho y de derecho, no hay más que dos maneras de que el hijo ilegítimo logre
ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la declaración judicial de paternidad o de
la maternidad”. CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. 5ta. Edición.
Lima, Librería Studium Ediciones, Páginas 13 y 14.
132
Artículo 2:
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza,
religión, opinión e idioma.
Artículo 5:
Artículo 6:
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad”.
133
Artículo 2:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión y condición económica o de cualquier otra índole.
Artículo 4:
Artículo 6:
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así
como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad”.
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Artículo 3
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
Artículo 7
Artículo 8
“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
135
Estos derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus
relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. Así y
desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato
biológico: la procreación del hijo (artículo 7 de la Convención); mientras que, desde
el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos
paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el
contexto de las relaciones familiares (artículo 8 de la Convención).
Por cierto que, será el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención) el
criterio que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la
infancia, cuando el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una
identidad filiatoria que no se corresponde o puede no corresponderse con aquél.
Por cierto que, los argumentos expuestos por la Doctrina Nacional como sustento de
la previsión del artículo 396 del Código Civil se ven ya superados153. En primer lugar,
es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quiénes son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convención sobre los Derechos del
Niño y, toda vez que el ordenamiento jurídico no excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensión puede ser ejercitada
por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. En segundo lugar,
tampoco obsta la presunción de cumplimiento de los deberes conyugales por parte
153 Vid. PLÁCIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. En, Ensayos de Derecho de Familia. Lima,
Editorial Rodhas, 1997. Páginas 71 y siguientes.
136
De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y
la igualdad las que lo han ido justificando. De este modo el fundamento moral del
derecho a la identidad filiatoria se puede encontrar en la idea de dignidad.
Siendo así, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la protección del
individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, en síntesis, es
posible afirmar que el interés directamente protegido en este derecho se concreta
en un interés o derecho de todas las personas a su identidad biológica, como
expresión directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del
Estado y de los particulares.
154 Vid. PLÁCIDO V. Alex F. “Creditur virgini pregnanti…”, volviendo al ancien droit: A propósito de
la Ley Nº28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. En,
Actualidad Jurídica. Tomo 134. Enero 2005. Lima, Gaceta Jurídica. Página 33 y siguientes.
155 El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala: “Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado”.
137
156 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Lima, Ediciones
Jurídicas, 1994. p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha desarrollado la
teoría de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: "En primer
lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo
en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status
jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa
naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un ordenamiento jurídico de la
comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana justa
y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de
Derecho o el Estado social y democrático de Derecho". STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento
jurídico 5°. Citada por FERNÁNDEZ SEGADO. Op cit. p. 59-60
157 Cfr. PECES-BARBA MATÍNEZ, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984. Páginas
624-627.
158 Ibídem. Página 34.
138
Además, también implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que
cualquier otro derecho fundamental, sólo podrá ser desarrollado mediante ley
que en todo caso no afecte su contenido esencial. De ello se desprende que las
limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho están a su
vez limitadas desde un punto de vista formal y material.
La primera concepción, parte del texto positivizado del derecho para estimar que su
protección igual se puede lograr dentro de un sistema restrictivo de la investigación de
la filiación, desde que en el texto del artículo 7, primer párrafo, de la Convención sobre
los Derechos del Niño se afirma que el mismo se ejercita “en la medida de lo posible”.
De esta manera, se brindaría la debida protección constitucional a este derecho.
Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido
exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investigación de la
filiación, de aparente lógica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un concepto
exclusivamente basado en presunciones y, en consecuencia, excesivamente
restrictivo respecto del término utilizado.
En todo caso, si se tiene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciación
textual, las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento
radican en el propio método de interpretación utilizado, basado en un criterio
exclusivamente literal, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios
del Derecho civil al ámbito constitucional. Será necesario, por tanto, comprobar si
la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución y la propia teoría de
los derechos fundamentales permiten en última instancia esta interpretación del
término “en la medida de lo posible”.
Toda interpretación jurídica requiere que los términos sean interpretados según
las palabras empleadas en el texto159. Sin embargo, en esta concepción se
159 PEREZ LUÑO, Antonio. La interpretación de la Constitución. En, Revista de las Cortes Generales.
1984. Página 91. "En primer término debe acentuarse el carácter lingüístico de cualquier
139
Sólo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretativo,
exista una clara y manifiesta contradicción entre la finalidad de la norma y el
propio sentido gramatical de los términos, será posible proceder a restringir o
ampliar dicho significado.
161 Se señaló, en el debate de la norma de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre el
significado de la frase “en la medida de lo posible” que es necesario distinguir diferentes situaciones:
“en primer lugar, cuando no se puede identificar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando
la madre no sabe quién es el padre o cuando el niño ha sido abandonado). En estos casos,
los Estados Partes pueden hacer poco, aunque el artículo 2 estipula que la legislación no debe
discriminar a esos niños. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identificar al padre
(incluidas las circunstancias extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violación). Aunque
existiese la posibilidad de exigir legalmente a la madre que identifique al padre, sería complicado
hacer cumplir esta obligación y podrían surgir conflictos entre los derechos de la madre y los del
niño. En tercer lugar, cuando el Estado decide que el progenitor no debe ser identificado. Por
ejemplo, cuando la ley restringe la investigación de la filiación a determinados supuestos. Aquí
se incluyen aspectos controvertidos que violan innecesariamente el derecho del niño a conocer a
sus padres”. FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Preparado por Rachel Hodgkin y Peter Newell. Ginebra,
2001. Página 109.
140
Además, cabe destacar la concreta relación entre el derecho a conocer a los padres
y la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los
derechos fundamentales se manifiesta un núcleo de existencia humana derivado
de la idea de dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que
la misma se hace más patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la
verdad biológica162.
Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de
un ámbito y contenido propio. Debe, por tanto, descartarse la posible equiparación
entre la dignidad y la identidad biológica. El reconocimiento de la estrecha relación
entre ambas -derivada de su conexión con la persona en sí misma considerada–,
permite efectuar la delimitación del derecho a la verdad biológica desde la
perspectiva de la mencionada relación.
Así, si bien la dignidad se configura como un valor, superior a todos los demás,
pero en definitiva un valor que como cualquier otro requiere de una base material,
ésta es proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se
protegen de forma positiva los distintos aspectos de la dignidad.
En este sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un
sistema de libre investigación de la filiación. De acuerdo con ello, identificar la frase
162 PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984. Página 175.
141
Por lo mismo, las acciones de filiación, como manifestaciones concretas del derecho
del niño a conocer a sus padres, participan del mismo carácter imprescriptible e
irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el
sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es así, desde
que se comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsión
legislativa, en aquellos países en los que rige tal sistema; provocando situaciones
discriminatorias, por cuanto sólo pueden ejercer tales pretensiones quienes
se encuentren incursos en alguna de las causas legales. Para suprimir tales
circunstancias indeseables, el sistema de causales indeterminadas rige justamente
para que todo supuesto de hecho demostrable fundamente el reclamar o impugnar
la filiación matrimonial y no matrimonial.
Siendo así, el cabal ejercicio del derecho del niño a conocer a sus padres supone
que la determinación de la relación jurídica generada por la procreación, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia
de matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deberá encontrar
como referencia, sólo la realidad biológica. No obstante, la frase “en la medida
de lo posible” antepuesta al derecho del niño a conocer a los padres advierte las
dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la
identidad de los progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen
convicción; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho163. De acuerdo a
ello, debe entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier
persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin
163 GUZMAN ZAPATER sostiene, refiriéndose al sistema jurídico español, que "parece obvio que en
la Constitución el principio de investigación de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor
literal se desprende únicamente que "la ley posibilitará la investigación de la paternidad ...", es
decir, que el legislador regulará los casos y requisitos". Tal precisión, determina que concluya:
"Nos hallamos frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desembocó en un
derecho de configuración legal. Sirve a fines constitucionales o al interés social y de orden público
subyacente en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios
del hijo cuya filiación se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecución del derecho al libre
desarrollo de la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros
hijos". Agrega que la infracción del derecho a la investigación de la paternidad "sólo indirectamente
es accionable en amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadamente la
investigación de la paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva
(del hijo o de alguno de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del
hijo o de alguno de los progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso
el derecho a la integridad física. Más allá de esta interpretación, más o menos afianzada en la
doctrina constitucional, una lectura forzada permitiría afirmar que la negación injustificada del
derecho a la investigación de la paternidad (p. ej. Por un comportamiento obstruccionista en fase
de prueba) y cuando el interesado sea el hijo, quizá podría entrañar una vulneración del principio
de igualdad de todos los hijos ante la ley si se admite que ello comportaría una discriminación
arbitraria, siendo el término de comparación los hijos matrimoniales y aquéllos cuya filiación se
halle claramente establecida". Vid. GUZMAN ZAPATER, Mónica. El derecho a la investigación de
la paternidad. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996. Páginas 45-46.
A este respecto, es sugestivo la construcción de RIVERO HERNANDEZ al vincular el derecho a
la investigación de la filiación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. "La decisión,
en sí, de iniciar una acción de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece
razonable entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias
socio-familiares e incluso genéticas que rodearon su generación. En tal sentido, cabría hablar
de un derecho a conocer la filiación". Vid. RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Artículo 127. En,
Comentario del Código Civil. Tomo I. Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Páginas 479-480.
142
Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artículo
7 no hace referencia al “interés superior del niño”. La expresión “en la medida de
lo posible” parece contener una limitación más estricta y menos subjetiva que
la del “interés superior”. Ello podría implicar que el niño tiene derecho a saber
quiénes son sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra
de su interés. Pero la naturaleza holística de la Convención sugiere que al niño que
pudiera resultar claramente perjudicado por conocer la identidad de sus padres
no se le debería facilitar dicha información. Esta interpretación se ve respaldada
por el hecho que la expresión “en la medida de lo posible” también se extiende al
derecho del niño a ser cuidado por sus padres, y nadie puede argumentar que en
ese contexto la expresión no tiene en cuenta el “interés superior del niño”. Pero
es evidente que al niño sólo se le puede negar el derecho a saber quiénes son
sus padres en su interés superior, cuando las circunstancias que motivan dicha
negativa son las más extremas e inequívocas.
Resulta necesario, por último, referir que el derecho a la identidad de origen tiene
dos facetas. Una referida a la determinación de la filiación: el derecho a conocer
a los padres. Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biológico sin
determinar el vínculo paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del
nacido mediante técnicas de fertilización humana asistida164.
164 Así y respecto de la adopción, se sostiene "el derecho a la investigación de la filiación en relación
con la familia originaria del adoptado". Se precisa que hay que distinguir la acción cuya finalidad
es el establecimiento de un vínculo jurídico de filiación y aquella otra cuyo objetivo es la mera
revelación de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica "permitir el acceso del
adoptado a la información sobre su filiación biológica, sin necesidad de autorización judicial ni
consentimiento de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento
del propio origen amparado en la Constitución". Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopción
y el derecho a conocer la filiación de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra,
Aranzadi Editorial, 2000. Páginas 256-257.
Respecto de las técnicas de fecundación humana asistida, se destaca que aquí se excede del
143
Uno de esos elementos dinámicos es el referido a las relaciones familiares, las que
se instituyen inmediatamente conocidos quienes son los padres. En consecuencia,
la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho
humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos
aspectos de la personalidad de un ser humano.
ámbito de la relación jurídica familiar que es la de filiación, "para afectar un derecho fundamental
de la persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal".
El nacido de estas técnicas "tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que
le afecta muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aquél, le sería disimulada,
ocultada tal realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas,
su procreación y filiación es distinta de la de otros nacidos". Se precisa que "negarle aquel
derecho a conocer su realidad equivale a consagrar el engaño, la mentira (ocultación consciente
e injustificada de algo muy importante que le afecta casi exclusivamente a él), cosa que no es
sana desde ningún punto de vista (ético, jurídico, individual o social)" Vid. RIVERO HERNANDEZ,
Francisco. La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación
artificial. En, La filiación a finales del siglo XX. Madrid, 1998. Página 161.
165 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Astrea,
1992. p. 21.
166 Ibídem.. Página 22.
144
Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia
historia, se destaca el derecho a saber quienes fueron sus padres y, como
consecuencia, a ser criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
Pero, una vez establecida la filiación, surgen las relaciones de cuidado y crianza que
corresponde a los padres y, además, las relaciones familiares con los parientes de
cada uno de ellos. Siendo así, el derecho a preservar la identidad en las relaciones
familiares alude directamente al concepto de “posesión constante de estado de hijo”.
145
alguien se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez,
ser los padres.
En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe -obviamente-
un estado de familia. Su probanza, permite presumir que quienes en los hechos se
han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de filial,
reconocen a través de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales
del estado de familia a que se refiere168.
Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del niño a conocer a los
padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes
168 Antiguamente, la posesión de estado requería la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y
fama o reputatio. El primero, está referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, está
vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad
de éste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educación y
colocación en calidad de padre; y, el tercero, es la consideración de tenerlo por hijo, en virtud
de ese trato, por los demás miembros de la familia. Hoy el concepto se reduce al tractatus y
fama o reputatio, como elementos de importancia en el orden probatorio; ya que equivalen a
los requisitos de continuidad y publicidad, no requiriéndose en cuanto al último que los actos
declarativos de la paternidad sean ostentosos como en la familia matrimonial, ya que es normal
y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad. Se aprecia que no deben ser
actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma continua. A partir de ello,
de tal actuación ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de su familia en su caso,
de tenerlo como hijo.
146
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de
la filiación adoptiva como la derivada de la reproducción humana asistida con
elemento heterólogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda
con la verdad biológica; por el contrario, en el primero se privilegia vínculo social,
mientras que en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos,
progenitor y padre no coinciden. Por ende, se puede advertir que “la biología no es
la única verdad que prima en la identidad filiatoria, sino que ésta se combina con
la cultura, lo social, psicológico. Aquí es donde se conjugan las facetas estática y
dinámica que integran la identidad de una persona. Y es en este contexto donde se
divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biológico”170.
169 Se señala que el derecho a la identidad en la filiación por naturaleza se sustenta en la procreación,
“presupuesto biológico de la relación jurídica paterno-filial”. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. FAMA,
María Victoria y HERRERA, Marisa. Identidad, Infancia y Familia. En, Derecho Constitucional de
Familia. Tomo II. Buenos Aires, EDIAR, 2006. Página 715.
170 Ibídem. Página 836. En idéntico sentido, MIZRAHI, Mauricio L. Posesión de estado, filiación
147
sido favorable habría accedido al reconocimiento. Unas veces por su sólo interés
personal, otras veces en aras de proteger su “paz familiar”.
171 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía
de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución. En, Derechos fundamentales y
Constitución. Ed. junto con L. Martín-Retortillo. Madrid, Civitas, 1988. Página 111.
172 MARTINEZ DE PISON CAVERO, José. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional.
148
173 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005.
Fundamento jurídico 6.
149
Igualmente, la limitación propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulación
en la que se prepondere la presunción de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biológico
(principio favor veritatis) para la determinación de la filiación extramatrimonial del
hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del
origen biológico en esos casos.
174 Ibídem.
175 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005.
Fundamento jurídico 6.
150
ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del
derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización
del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental”176.
176 Ibídem. De acuerdo con BOROWSKI, “en este examen, ni se introduce una excepción a los
principios ni se declara como inválido alguno de ellos. Mediante la ponderación se establece
cuál de los dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisión, posee
mayor peso. El principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a
un segundo plano en el caso concreto”. BOROWSKI, Martín. Las restricciones de los derechos
fundamentales. En, Revista española de Derecho Constitucional. Año 20. Núm 59. Mayo – Agosto
2000. Página 39.
177 La jerarquía de valores en colisión lleva necesariamente a evitar la producción de daños a los
menores, por tratarse de personas que están en plena formación. La necesidad de una "protección
especial" enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la
atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su artículo 3, proporcionan un
parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores,
debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello
indica, que existe una acentuada presunción a favor del niño por ser un interés débil frente
a otros, aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la protección de sus
derechos específicos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen.
De otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los niños merecen especial tutela por
su vulnerabilidad está considerado expresa o implícitamente en profusos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 8 y
16; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 11 y 19; Declaración de Ginebra
151
Cabe recordar que, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño
debe preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser
éste el objeto y fin específico del tratado.
sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 23
y 24; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10).
En ese mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos
del niño son inderogables (artículo 27). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar especial
en la jerarquía interna del Tratado a los Derechos del Niño. Así, la Convención Americana y
la Convención sobre los Derechos del Niño guardan sustancial armonía y ambas confieren
especialísima e inderogable tutela a los derechos del niño.
178 "La filiación, la paternidad, el reconocimiento, la relación parental, etc., no son para nada
cuestiones que se alojen en el ámbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna
conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento
del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque
no son conductas autorreferentes". Vid. BIDART CAMPOS, Germán. La negatoria a someterse a
pruebas biológicas en el juicio de filiación. En, Diálogo con la Jurisprudencia. Año III. Número 5.
Lima, Gaceta Jurídica, 1997. Página 244.
179 BIDART CAMPOS expone que “haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo
152
180 Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado
Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confirmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de
1989 expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente 589-
88). En, PLACIDO V., Alex F. Filiaciones incompatibles. Op cit. Página 75 a 80.
181 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Doctora Yrma Ramírez Castañeda,
Magistrada titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarrolló
el aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinión, el
control de constitucionalidad debió haberse realizado en el auto admisorio conforme al artículo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
153
lo disponen los artículos 396 y 404 del Código Civil”; lo que no ha sucedido, en el
presente caso.
154
paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe
que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde
el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso
de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el
deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este
artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del marido”.
“1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice
hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que
se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.
155
Recurriendo al criterio doctrinario según el cual debe advertirse que “al lado de
la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica,
cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana”, se destaca
que la identidad filiatoria “tiene también una perspectiva dinámica y presupone
el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por
padre e hijo”; por lo que, “len los casos de posesiones de estado consolidado no
tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria
que no es su correlato”.
Conclusiones
En la búsqueda de esa solución debe considerarse que los derechos del niño a
conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares
constituyen las dos facetas, estática y dinámica, de la identidad filiatoria. Así y
desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato
biológico: la procreación del hijo; mientras que, desde el punto de vista dinámico,
la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos
y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones
familiares.
156
Por cierto que la solución que se postule debe reflejar la consideración primordial al
interés superior del niño, desde que éste constituye el criterio que va a determinar,
si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia.
ANEXOS
VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por
demanda de folio nueve a trece, don COLLAZOS KOO CESAR ENRIQUE recurre
a este Juzgado a fin de interponer demanda de Impugnación de Paternidad,
acción que la dirige en contra de doña ROQUE VALDIVIA NANCY y de don
ANTONIO MODESTO HURTADO MARINGOTA, a efecto de que se declare al
recurrente como padre de la menor Ines Anthonella Hurtado Roque y se cursen
los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta su
demanda en que con fecha treintiuno de diciembre del año mil novecientos
noventisiete nació su menor hija, siendo registrada por don Antonio Modesto
Hurtado Maringota el doce de enero del año mil novecientos noventiocho, no
alcanzando el recurrente a registrar a la menor por encontrarse de viaje por
motivos de trabajo, es así que, posteriormente la demandada le manifiesta que su
esposo había registrado a la menor teniendo conocimiento que la menor no era
su hija y que lo hacia por un acto de venganza por cuanto la demandada en ese
entonces se encontraba separada de hecho desde hace un año antes de concebir
a la menor y no hacen vida en común, por lo que le hace la vida imposible a la
codemandada maltratándola física y psicológicamente, optando ésta por retirarse
del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa necesidad de
iniciar la acción judicial correspondiente ya que considera que no es dable que su
menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos. Por
157
158
159
160
CONSULTA Nº370-2005
CHIMBOTE
Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos
legales señalando preferir la norma contenida en el artículo 2, inciso 1, de la
Constitución Política del Estado que consagra el derecho de toda persona a su
identidad, así como a instrumentos internacionales, especialmente el artículo 8 de
la Convención sobre los Derechos del Niño que trata de los derechos a la identidad
y demás inherentes a un menor de edad así como el artículo 3 de dicha Convención
que establece el Principio del Interés Superior del Niño recogido en el artículo IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano.
Cuarto: Que, el numeral 396 del Código Civil que regula el reconocimiento del
hijo extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable.
161
Quinto: Asimismo, el artículo 4040 del citado cuerpo sustantivo que regula lo
referente a la declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada prevé
“si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse
la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.
Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor
Inés Anthonella habida dentro del matrimonio de doña Nancy Roque Valdivia y
don Antonio Modesto Hurtado Maringota –los demandados- argumentando que fue
concebida cuando la madre se encontraba separada de su cónyuge desde un año
antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente por motivos de viaje,
impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como hija en el marco del
artículo 361 del Código Civil que regula la presunción de paternidad matrimonial,
de lo que se desprende que está en discusión la filiación de la menor precitada.
Sétimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratándose
del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la acción
sólo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el Juez debe atender a la
finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según
lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Noveno: Que, en mérito del Principio del Interés Superior del Niño antes glosado
el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y es sólo
a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar
justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud
a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente
para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución
consultada.
162
don Cesar Enrique Collazos Koo contra doña Nancy Roque Valdivia y otro sobre
Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.-
En Mendoza, a doce días del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar
sentencia definitiva la causa n° 81.859 caratulada “L. C. F. en j° 27.746/28.214
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas.”.//-
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa
para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Pérez Hualde.-
Antecedentes.-
A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro
Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la
resolución dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos n°
27.746/28.214 caratulados “L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.-
A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones
que expone, asume idéntica posición procesal a la Asesora.-
A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del
orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-
I. Plataforma fáctica.-
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los
siguientes:
163
1. A fs. 4/9 de los autos n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia,
el Sr. C.F.L. inició demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó
se declarase inconstitucional el art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre
extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el 26/1/2002. Relató haber tenido
relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A., fruto de la cual nació la
niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante
conocer que la menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la
idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art.
259 del Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la
impugnación de la paternidad.-
5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del
recurso de apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs.
33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con
estos argumentos:
b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una
enumeración taxativa de los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no
está contemplado el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para
negar esta legitimación son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del
hijo, que siempre gozará de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo
demás, el derecho a la identidad reconoce sus límites, prevaleciendo en ciertos casos
restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la protección biológica.-
c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en
el caso deben prevalecer los intereses superiores de la niña, resguardados por la
estabilidad de la familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se
permitiese la irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la legitimación
que expresamente prevé el art. 259.-
164
en la preservación de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo
que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por
reproducido brevitatis causae.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
d) El art. 259 del Cód. Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de
la verdad, incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha
se disponen, no respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su
identidad y del derecho a tener una familia de verdad.-
165
2. Recurso de casación.-
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód.
Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para
demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional.-
166
El art. 259 dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá
ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año
desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del
parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.
El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como está
redactada, lo legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley
167
Por lo demás, es menester recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio
de su propio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su
desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la Convención internacional de los derechos
del niño dispone: “En todas las decisiones que conciernen a los niños, provengan
de instituciones públicas o privadas de protección social, de los tribunales, de
autoridades administrativas o de órganos legislativos, el interés superior del niño
debe tener consideración primordial” (Un excelente resumen de los casos en que la
jurisprudencia de la República Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en
Grosman, Cecilia and Iñigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative
policy and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family
Law, 2000, pág. 9 y ss).-
168
1. Legitimación de la madre.-
169
170
171
más peso en los procesos de filiación ya que pocos derechos humanos pueden ser
más dignos de protección que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a
conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde
dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que
otorga el saber de quién se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e
íntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible
de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas
en forma conjunta y armónica por formar parte del Derecho de Familia, que en
definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer
los términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al
conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales
del derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo.
Resulta contrario a derecho y al sentido común que a pesar del reconocimiento de
los tres adultos involucrados, y a la información que tiene la menor en cuanto a la
realidad de su filiación, se pretenda mantener su filiación de origen, no legitimando
al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnación de filiación
matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, disponiendo que sólo
podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento,
impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el apellido paterno que realmente
le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situación
familiar (Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo
A. Sambrizzi, Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la
paternidad matrimonial en representación de un menor impúber).-
172
legitimación del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima
como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El
voto mayoritario razonó del siguiente modo:
(A) El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la
acción prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al
hijo para desvirtuar la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento;
(C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado,
pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para
ejercer la acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de
haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-
173
4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial
y, consecuentemente, negaron legitimación a quien se considera padre biológico de
dos niños nacidos con posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre
con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento
cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ. y Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La
Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta
de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial).-
174
De conformidad con el art. 243 del Código civil, en el derecho argentino, la presunción
de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos días de haberse operado
la separación de hecho de los esposos.-
Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del
art. 243 del C.C., debidamente probada la separación de hecho y el momento en
175
el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo
matrimonial puede, sin recurrir a la acción de impugnación, reconocerlo como tal.
En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martín, Mendoza, hizo
lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso
que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido
con el que fuera anotado con posterioridad a la separación de hecho, y se colocara
en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado
(Juzg. Prim. Inst., San Martín, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11, pág. 191, comentado por
Ana María Chechile, Impugnación de la presunción de la paternidad matrimonial.
Art. 243 C.C.).-
Como se adelantó, en dos ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través
de la actuación del Ministerio Público; en un caso, era un menor impuber, en
el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no
distinguir donde sí lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate
y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana María, La legitimación
activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial,
en Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163; para la posición negativa ver
Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de
López del Carril, La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial).-
Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del país.
Así, por ej., se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida por
el Ministerio Público en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el
marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad,
y existía prueba biológica que demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía
(Cam. de Flia 2° nominación Córdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia
y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, pág. 138, con nota aprobatoria, sin título
de Silvia Cismondi). A un resultado similar llegó otro tribunal cordobés, declarando
la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la
acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño
era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer
con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del
hijo, el tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que
por efecto de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam.,
1° Nominac., Córdoba, 23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por
Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del art.
259 del C.C. que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad,
y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).-
176
1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional
del “acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la Nación
Argentina. “Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sitúa un tema
fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien
insta una acción judicial queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si,
por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimación no
permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....
La legitimación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al derecho
constitucional e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual la reglamentación
queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional.……El operador
debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de forma tal que
ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”.-
La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud
implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así
también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en
materia de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del
reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de
acceso a la justicia.-
177
5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos
antecedentes de su nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido
proporcionarle?. “La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario
defender el auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en
la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones que pueden ocasionarle
el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de
aquel que es su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes, su historia, a
temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como
social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes
que aquellos basados en el engaño.-
178
estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor del
mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los
terceros, incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de
criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación; la ley debe
contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y
poner al descubierto la intimidad del matrimonio.-
Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso
concreto: si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico,
corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera
paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la
madre, esa legitimación debe ser negada (Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre
derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en
Derecho de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la
paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227).-
179
1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del
niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.-
2. Como dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como
lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva
(“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”);
la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual
(“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día
la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) (Malaurie,
Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître
ses origines. L’affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag.
546). En esta línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación
jurídica de filiación goza de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha
desprendido de su corriente soporte biológico”; en consecuencia, “no siempre ha
de operar, ni es conveniente que así sea en todos los casos, la concordancia entre
realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí interviene con un rol esencial
el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las diferentes ciencias
humanas y sociales.
180
derecho al acceso a esa información (art. 328 del CC). Por otro lado, como se
reseñó más arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge
acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el
nombre con el que venía siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega
el derecho a conocer la realidad biológica, pero pone una restricción razonable
al derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene
justificación en la realidad social.-
1. La niña tiene apenas tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor,
la madre convive con su marido, y quien es padre según la normativa civil ama
y cuida a la niña; está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que,
además de la presunción legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de
padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación
jurídica.-
181
5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se
funda en la verdad;; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son
ellos quienes, a través de la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la
niña los datos que le permitan conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de
la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado,
conforme su hija alcance madurez suficiente.-
XV. Conclusiones.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto
que antecede.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto
que antecede.-
182
S E N T E N C I A:
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-
Notifíquese.//-
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