TEORÍA DEL DERECHO

¿Por qué no hay acuerdo en la definición del concepto de Derecho?

 Kant: “todavía buscan los juristas un concepto de Derecho”

 Derecho es un concepto poroso. Se emplea en diferentes usos del lenguaje ordinario, con
distintos significados, es multívoco o polisémico.
 Hart dice que lo único que se puede hacer es elucidar el concepto.

¿Cómo ha surgido el Derecho?

 Ortega decía que los problemas filosóficos no se resuelven acometiéndolos de frente,

entrando directamente a las cuestiones, sino que hay que afrontarlos dando vueltas en
torno a ellas.
 Hay que ponerse de acuerdo sobre si llamamos Derecho a la forma de organizarse de toda
sociedad, o sólo a un tipo de sociedad, que suele llamarse civilizada.
 ES UN MECANISMO QUE RESUELVE CONFLICTOS DE RELEVANCIA JURÍDICA,
MEDIANTE DECISIONES QUE DICTA UN SUJETO DOTADO DE AUTORIDAD,
APLICANDO NORMAS PARA IMPONER EL ORDEN Y LA PAZ EN LA SOCIEDAD.

ALGUNOS SIGNIFICADOS DE DERECHO

 Derecho Objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los

hombres en sociedad. Como la Constitución, Decretos, Leyes, etc. El conjunto de normas
jurídicas es el llamado Ordenamiento jurídico.
 Derecho subjetivo: Facultad que tiene una persona para exigir a otra el cumplimiento de
un deber jurídico u obligación.
 Derecho como sinónimo de Justicia: Denotar que algo es justo. Al decir “esto es mi
derecho”.
 Ciencia del Derecho: Es la ciencia que estudia al Derecho, o mejor aún, la interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado para su justa
aplicación.
a) Interpretar: Determinar su verdadero alcance y sentido. Tradicionalmente se dice
que esta tarea la puede llevar a cabo un legislador y un juez (Art. 3° cod. Civil),
pero también una autoridad y particulares.
b) Integrar: Llenar los vacíos o lagunas del Derecho. Estas lagunas existen porque no
se pueden prever todos los casos. Art. 5 cod. Civil, Art. 10 cod. Orgánico de
tribunales, Art. 170 n°5 procedimiento civil.
c) Sistematizar: Introducir un orden a las normas del ordenamiento jurídico, lo que
facilita su comprensión e interpretación para lograr un buen funcionamiento.
Se utilizan distintos criterios:
 Jerarquía: Existen normas de rango superior y otras de inferior. Estas
últimas deben sujetarse a las primeras y jamás infringirlas.
 Materia: Otro criterio viene dado por la materia que regulan las normas
jurídicas. Se ordenan materias en conjuntos que tienen ámbitos en
común.
Derecho público: D. constitucional, D. Administrativo, D. Penal
 Derecho privado: D. civil, D. Comercial, D. de Minería.
 Personas: Se hace necesario regular de manera diferente la situación de
ciertos grupos de personas. Antes las personas se dividían en hombres
libres, esclavos, etc. En cambio ahora hay distinciones, pero no arbitrarias,
como con discapacitados, niños, adolescentes. Pero también en caso de
los subsidios.
 Temporalidad: Atendiendo a la fecha en que se promulgan, publican o
entran en vigencia. Las normas posteriores en el tiempo priman sobre las
anteriores en caso de contracción, cuando ellas son de la misma jerarquía.

ALGUNAS DEFINICIONES DE DERECHO

Abelardo Torré

“El Derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”

Esta definición conceptualiza el  Derecho Objetivo.

Sistema  Conjunto ordenado de normas jurídicas  Ordenamiento jurídico.

Coercibles  Amenaza del uso de la fuerza si no se cumplen las normas jurídicas.

Francisco Carnelutti

“Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurídicos que se constituyen para garantizar, dentro
de un grupo social (Estado), la paz amenazada por los conflictos de intereses de sus miembros”.

Al igual que Torré conceptualiza el  Derecho Objetivo.

El D° para Carnelutti es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los conflictos

de intereses entre los miembros de un grupo social.

 Para ambos autores el Derecho es un sistema, que regula la vida social.

 Carnelutti es más específico.

Wendell Holmes

“Las predicciones de lo que los tribunales harán en cada caso y no otra cosa más ambiciosa es lo
que yo no entiendo por Derecho”.

Fue uno de los máximos representante del Realismo Jurídico

El D° no está constituido ni por normas ni por valores, sino que por hechos (actos realizados por
quienes operan en el ámbito jurídico).

Se pone el acento en los actos realizados por quienes operan en el ámbito jurídico, en lo empírico,
lo que permite seguir un precedente o cambiarlo.
Rodolfo Stammler

“El Derecho es un querer entrelazante, autárquico e inviolable”

 Es un querer (voluntad): por lo tanto pertenece al ámbito espiritual humano, donde

impera la voluntad libre del hombre, este decide y determina sus acciones. Si el hombre
no fuese libre, no tendría sentido premiarlo o sancionarlo por sus acciones.
 Es entrelazante: Ya que existen 2 tipos de voluntades:
a) Voluntad volcada hacia el INTERIOR: sin considerar a los demás (normas morales)
b) Voluntad volcada hacia el EXTERIOR: hacia nuestro fuero externo, hacia la
sociedad. Esta voluntad da origen a las Normas Jurídicas, que son las que regulan
la convivencia humana.
 Es autárquico: Con este término se quiere distinguir al Derecho de las normas de cortesía.
Que sea autárquico quiere decir que posee validez absoluta, se impone
incondicionalmente por sobre la voluntad de los sujetos, incluso por la fuerza  Coercible.
 Es inviolable: Ya que como aspira a realizar el valor de justicia, se deben evitar las
conductas arbitrarias (que violan el derecho). No se refiere a que no se pueden violar las
normas jurídicas, porque como es obvio estas si son violadas constantemente.

DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO

Iusnaturalismo:

Sirve de fundamento a las normas del Derecho Positivo.

El Derecho no se agota en el solo Derecho Positivo, creado e impuesto por los hombres, sino que
por sobre éste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores al mismo, que se
denomina Derecho Natural.

Una norma de Derecho positivo será jurídica sólo si esta está fundada en las normas naturales.

No cambian en el tiempo, son universales y no son creadas por los hombres  Normas naturales.

En el movimiento naturalista existe la corriente racionalista  a la voluntad humana se le

imponen principios de la naturaleza humana.

Existen 2 teorías sobre el origen del Derecho Natural:

a) Origen en dios
b) Origen en la naturaleza humana

Iuspositivismo

No existe otro Derecho que el positivo (normas creadas por el hombre)

La crítica es que podría tener cualquier contenido. Puede que una norma sea injusta, pero este no
es un requisito de validez, igual será norma jurídica.

Al afirmarse que sólo existen las normas creadas por los hombres se cae en un monismo.

 Positivismo ideológico: Por ser Derecho Positivo es justo.

 Positivismo metodológico: Sólo se puede llamar Derecho Positivo, si las normas satisfacen
ciertos requisitos.

Realismo

El Derecho no está constituido ni por normas ni por valores, sino que por hechos (actos
realizados por quienes operan en el ámbito jurídico).

Las normas establecen un  Deber-ser  Pretende encausar u orientar la conducta humana.

Sólo será Derecho cuando alguien toma esas normas jurídicas y las aplica, transformándolas
en  Ser.

Para Alf Ross (exponente del realismo jurídico escandinavo), las prácticas de quienes operan
en el ámbito jurídico son lo único verficable. Y como hablamos de la “ciencia del derecho”
debe fundarse, como ciencia, en el principio de verificación empírica, estudiando sólo aquello
que puede ser observado por los sentidos.

Afirma que el Derecho natural no es verificable empíricamente, pero que tampoco lo es el

Derecho positivo, ya que está compuesto por Normas jurídicas, que constituyen un Deber-ser.

Por lo tanto, lo único verificable son los hechos.

LAS NORMAS
 La conducta humana necesita ser regulada porque el hombre no vive aislado.
 El ser humano realiza conductas éticamente buenas y malas, por lo tanto se necesita
regular su conducta, para orientarlo a realizar aquellas conductas correctas.

Ámbito de la naturaleza física o del Ser  Regido por las leyes naturales constantes, que se
cumplen siempre de la misma manera: principio de causalidad  Toda causa provoca un
efecto necesario.

Ámbito de lo humano o del Deber Ser  Voluntad libre del hombre  principio de
imputación toda causa sigue su efecto pero no necesariamente  como las normas
jurídicas  cuya finalidad es dirigir, encausar u orientar la conducta humana hacia un fin útil.

FUNCIONES DEL LENGUAJE

 Función Descriptiva: Dar cuenta de ciertos estados de las cosas, describiendo hechos,
objetos, situaciones, realidades. Las expresiones pertenecientes al lenguaje
descriptivo son las únicas que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas.
Se considera la verdad desde el punto de vista  lógico.
“Las rosas son blancas”  si efectivamente lo son, entonces la expresión es
verdadera, si no lo son, es falsa.
 Función Expresiva: Expresar sentimientos, emociones.
 Función Interrogativa: Obtener cierta información.
  Función Operativa: Con la sola expresión de ciertas palabras se produce una
consecuencia. Cuando un profesor dice en un examen: “Está aprobado”
 Función Directiva: Ruegos, sugerencias, recomendaciones, peticiones, reclamos,
órdenes, etc. No pueden ser clasificadas de verdaderas o falsas, sino que si es justa o
injusta.
Lenguaje prescriptivo (subclase del lenguaje directivo)  distinto a la sugerencia, ya
que posee mayor fuerza, quien las formula se coloca en una posición de superioridad
física o moral, sobre el destinatario.
Las normas jurídicas son una clase de lenguaje Prescriptivo, ya que consiste en
órdenes o mandatos, que tienen por objeto encausar la conducta humana en
determinado sentido.

DIVERSAS CLASES DE NORMAS

Reglas técnicas: Son los medios empleados para alcanzar un determinado fin útil. Se pone acento
en los medios para realizar el fin.

 Construcción de una casa

 Construcción de un arma
 Procesos industriales

Normas éticas: Son las normas propiamente tales. Cada vez que usemos la palabra Noma a
secas normas éticas estas guían el accionar humano dirigiéndolo hacia un fin éticamente
bueno.

 Normas jurídicas
 Normas morales
 Normas de uso y trato social
 Normas religiosas

*Si alguien cumple responsablemente con su
trabajo, está cumpliendo la regla técnica y
ética a la vez.
*Alguien puede fabricar un arma ajustándose
a todas las reglas técnicas, quedando por ello
muy bien elaborado, pero si su finalidad es
cometer un crimen, no se cumple con la
norma ética.

DERECHO Y LA MORAL

DISTINCIÓN SISTEMÁTICA ENTRE DERECHO Y MORAL:

Bilateralidad del Derecho: Existe otro sujeto facultado para exigir el cumplimiento de la
Norma Jurídica. Quiere decir que se puede utilizar la fuerza si es necesario. Ej: El
contribuyente (sujeto pasivo) tiene la obligación de pagar impuestos. Y el Estado (sujeto
activo) tiene la facultad de exigir este pago.
Unilateralidad de la moral: Frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro
facultado para exigir su cumplimiento. Por lo tanto, se establecen obligaciones, pero no
existe un sujeto con la facultad de exigir su cumplimiento. Pero sí un sujeto puede
exhortar a otro para el cumplimiento de la norma moral.
 Heteronomía del Derecho: Las normas jurídicas son creadas por un sujeto distinto a los
sujetos imperados por las mismas. Heteronomía atenuada: a) en una sociedad
democrática las leyes son dictadas por el poder legislativo. Y son los ciudadanos quienes
votan y por lo tanto eligen a los legisladores, y son estos quienes aprueban las leyes. O sea
que los ciudadanos contribuyen al menos indirectamente en la aprobación de leyes.
b)Los contratos nacen de la voluntad propia de las personas, ellos son quienes redactan
las cláusulas que los obligarán. c) La costumbre jurídica surge de las propias prácticas de la
comunidad.
Autonomía de la Moral: Esto quiere decir que nacen de la voluntad de los sujetos
imperados por las mismas. Sólo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente
como válidas. Esta autonomía se ve atenuada porque es indudable que la sociedad influye
en la formación de la Moral.

Coercibilidad del Derecho: Las normas jurídicas son coercibles ya que existe la amenaza
del uso de la fuerza, si no se cumplen. Esta fuerza es legítima.
Incoercibilidad de la Moral: Las normas morales son incoercibles ya que el cumplimiento
de estas es voluntario y espontáneo. La sanción en este caso es el repudio social. Hay
organizaciones que igual usan la fuerza pero esta sería ilegitima.

Exterioridad del Derecho: Las normas jurídicas regulan el fuero externo del hombre. Pero
para el Derecho el fuero interno también es importante. Por ejemplo en materia penal,
cuando alguien ha dado muerte a otra. Se toma en cuenta si fue casualidad o si fue con
intención.
Interioridad de la Moral: Las normas morales regulan el fuero interno, ya que consideran
si un acto es moral o inmoral. Pero también toman en cuenta el fuero externo, ya que
esperan que gracias a esas normas existe un buen comportamiento con el resto.

 Las normas morales son una clase de normas éticas que poseen las características
de ser imperativas (establece obligaciones e implica un mandato), unilaterales,
autónomas, incoercibles e interiores.

RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

El problema es si existe una relación necesaria entre Derecho y Moral (requisito de validez).

Los partidarios del Iusnaturalismo afirman que el Derecho debe ser justo, y si no lo es, aquella
norma no sería jurídica, o sea válida.

Los partidarios del Iuspositivismo afirman que no existe una relación necesaria entre Derecho y
moral.
KELSEN: El Derecho y la Moral son sistemas normativos diferentes, que se traducen en deberes
para los sujetos imperados por cada uno. De ahí que existen obligaciones morales y obligaciones
jurídicas.

-Sistemas Normativos Jurídicos  Normas Jurídicas  Obligaciones Jurídicas

-Sistemas Normativos Morales  Normas Morales  Obligaciones Morales

Podemos tener obligaciones jurídicas que no necesariamente se corresponden con las

obligaciones morales, o viceversa.

Según Kelsen, los valores morales como la justicia son irracionales. Por lo tanto, no existe una vía
racional para demostrar de forma irrefutable y definitiva que una determinada visión sobre la
moral o la justicia presenta mayor valor de verdad que otra.

La gran diferencia entre una democracia y una autocracia, radica en que en la primera todos los
ciudadanos tienen el derecho de intervenir en la toma de decisiones en “igualdad de condiciones”.
Se respeta toda creencia y opinión. Mientras que en la segunda las decisiones son tomadas por un
sujeto o un grupo restringido, que dice encontrarse en posesión de la verdad.

La democracia concede igual valor a las creencias y opiniones, las cuales podrán manifestarse
libremente. Esto conduce a la tolerancia.

HART: No porque algo sea jurídico, hay que obedecerlo ciegamente.

Nos llama a ser críticos, para poder cambiar lo que no nos gusta y tener voz. Por lo tanto,
dejar de ser sujetos pasivos, y comenzar a ser sujetos activos.

Podemos tener la obligación moral de no obedecer una norma jurídica.

NORMAS DE USO Y TRATO SOCIAL

*Normas que tienden a facilitar la convivencia entre los hombres, la hacen más agradable y de un
nivel educativo superior. Son extremadamente variables en el tiempo.

 Unilaterales: Imponen obligaciones, pero no se le otorga a otro sujeto la facultad para

exigir su cumplimiento.
 Heterónomas: Surgen o emanan de una voluntad distinta (sociedad) a la de los sujetos
imperados por ellas.
 Exteriores: Regulan como nos relacionamos con el resto.
 Incoercibles: No tienen una sanción de carácter jurídico. Pero poseen sanciones de otro
tipo como el aislamiento.

Tesis de Jorge del Vecchio

Afirma que todas las normas o son unilaterales o son bilaterales. No existe un intermedio. Por
lo tanto, las normas o son morales o son jurídicas, o sea que los convencionalismos sociales no
constituyen una característica propia e independiente de normas.
 Tesis de Gustavo Radbruch

Declara que los convencionalismos sociales no aspiran a realizar ningún valor  Normas en
tránsito. No como las normas jurídicas (aspiran a la justicia) y las normas morales (aspiran al
bien).

Tesis de Rodolfo Stammler

Establece que las Normas de uso y trato social constituyen una categoría propia e
independiente de normas.

Dice que las normas jurídicas se diferencian de estas en el distinto tipo de fuerza obligatoria
que poseen. Las primeas obligan incondicionalmente, son autárquicas. En cambio, las
segundas son meras invitaciones que se dirigen a las personas para que asuman ciertos
comporamientos.

Tesis de Eduardo García Maynez

Afirma que los convencionalismos coinciden con las normas jurídicas, en que ambos son
exteriores, pero difieren en cuanto a que los convencionalismos son unilaterales y las normas
jurídicas son bilaterales.

Destaca que las normas morales son unilaterales e interiores, por lo tanto en parte coincide
con los convencionalismos.

Un elemento diferenciador importante entre el Derecho y las Normas de Uso y trato social es
el tipo de sanción. En las últimas la sanción es indeterminada y en las primeras casi siempre se
hallan determinadas.

Tesis de Alf Ross

Manifiesta que el Derecho y los convencionalismos sociales se diferencian en:

o Carácter institucionalizado del Derecho. Como el Derecho es un fenómeno

institucional hay órganos que crean y aplican las Normas Jurídicas. Los
convencionalismos carecen de órganos de creación y de aplicación.
o El Derecho es coercibo, por lo tanto hay una amenaza del uso de la fuerza legítima si
es necesario. En cambio los convencionalismos no son coercibos, sólo pueden
sancionar a través de la desaprobación social.

NORMAS RELIGIOSAS

Abelardo Torré: “Son las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación
religiosa, inclusive las relaciones con los fieles. A su vez, en sentido amplio, serían todas aquellas
normas que se refieren a la religión”.