SOLICITAN SE DECLARE GRAVE INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE PROBIDAD

POR PARTE DE PERSONAS QUE INDICA.

SEÑOR CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

Los diputados abajo firmantes, todos domiciliados para estos efectos en Av. Pedro Montt
s/n, Valparaíso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley N° 10.336 y demás
normativa pertinente, a esa autoridad con respeto decimos:

Que, venimos en solicitar a vuestra Entidad declarar que el patrocinio de presentaciones

ante la Contraloría General de la República, por parte de los abogados William García Machmar
y Gabriel Osorio Vargas, ambos ex funcionarios del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, vulnera gravemente el principio de probidad administrativa, recogido, entre otras
disposiciones, en el art. 8 de la Constitución Política del Estado, art. 52 de la Ley N° 18.575 y el
art. 61 del Estatuto Administrativo.

Fundamos esta petición en los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que

pasamos a exponer:

I. Como es de vuestro conocimiento, han ingresado a la Contraloría General de la República

dos presentaciones; una del senador Alejandro Guillier cuestionando la instauración de los
grupos de trabajo por los acuerdos nacionales, y la otra de los diputados Leonardo Soto,
Daniel Núñez y Boris Barrera, en relación a la designación del hermano del Presidente de la
República como embajador en Argentina.

La primera de ellas es patrocinada por el abogado William García Machmar, quien fuera Jefe
de la División Jurídica-Legislativa del Ministerio Secretaría General de la Presidencia en el
periodo 2014-2018, y la segunda (24 de abril) por el profesional Gabriel Osorio Vargas,

1
 asesor de dicha división entre los años 2015 y 2018. Así figura en la información del
personal que esa repartición mantiene en su sitio web.

II. Más allá de lo que resuelva el Contralor General sobre el fondo del asunto, llama
poderosamente la atención que en ambos casos los abogados se encuentran legalmente
inhabilitados para patrocinar causas contra el Estado o sus organismos y, específicamente,
contra el Presidente de la República.

En efecto, el inciso segundo del art. 62 del D.F.L. N° 1/1993, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley orgánica del Consejo de Defensa del Estado, contiene
una prohibición de carácter general a los abogados que hubieren prestado servicios en el
Estado para actuar en juicio contra el Fisco u otro servicio público, por el plazo de 1 año.

“Los abogados que se retiren del Servicio no podrán patrocinar en juicio intereses
contrapuestos al interés del Fisco o del Estado en ningún asunto en que por razón de sus
funciones hubieren tenido intervención.
Asimismo, ningún abogado que se retire de algún otro servicio de la administración
centralizada o descentralizada del Estado o de alguna institución privada en que el Estado o
sus instituciones tengan aporte mayoritario o igualitario, donde haya prestado sus servicios,
podrá actuar en juicios como abogado en contra del Fisco o del Servicio o institución a la
que pertenecía, en asuntos en que, en razón de sus funciones, hubiere tenido intervención.
Tampoco podrá actuar como contradictor en juicios en que las instituciones mencionadas
tengan interés, durante un año con posterioridad a su retiro”.

Es la última oración de esta disposición la que prohíbe, por el plazo de 1 año, a los abogados
García y Osorio actuar como mandatarios en presentaciones formuladas contra la Presidencia
de la República.

III. Sobre este particular, cabe tener presente que un procedimiento ante la Contraloría General
de la República es un juicio propiamente tal. Es ampliamente reconocido y aceptado en la
doctrina y jurisprudencia que no solamente son “juicios” los procedimientos que se ventilan

2
 ante el Poder Judicial, ni solamente son “tribunales” las magistraturas que integran ese poder
del Estado. En efecto, de acuerdo a la literatura especializada, un juicio es todo proceso
establecido en la ley en que se resuelva un conflicto de relevancia jurídica, o donde se
enfrenten intereses jurídicos contrapuestos1, y un tribunal es cualquier órgano que ejerza
jurisdicción, es decir, que tenga la potestad legal de resolver tales contiendas, dentro de los
cuales se encuentra por cierto la Contraloría General de la República2.

Sólo a modo de ejemplo, el Senado es un tribunal en el contexto de un juicio político y, antes

de la creación de los tribunales tributarios y aduaneros, el Director Regional del Servicio de
Impuestos Internos, era considerado un tribunal (así lo estimó el Tribunal Constitucional en
el rol 681 cc. 17 a 25) (En el mismo sentido, STC 499 cc. 21 a 23, STC 595 c. 14).

IV. Cabe señalar que dicha Secretaría de Estado, y específicamente la División Jurídica
Legislativa, de acuerdo a la Ley N°18.993 es la encargada de asesorar jurídicamente al
Presidente de la República.

Por el texto de su ley orgánica y sus funciones históricas, no parece razonable sostener que el
Ministerio Secretaría General de la Presidencia y la Presidencia de la República sean, para
efectos de esta prohibición que analizamos, “órganos distintos”, por lo cual bien puede
descartarse que ella no aplique a este caso concreto.

V. Establecido lo anterior, no cabe ninguna duda que la actuación de los referidos

profesionales constituye una clara infracción al principio de probidad administrativa.
De hecho, es imposible perder de vista el razonamiento del Dictamen 21.281/2014, en que la
Contraloría General, en relación al artículo 62 arriba citado, resolvió que “la disposición en
comento establece ciertas inhabilidades que se generan luego de que los aludidos
profesionales cesan en sus empleos, por lo que, no obstante el término de la relación laboral
con el órgano de la Administración del Estado, aquéllos quedan sujetos a algunos
impedimentos en virtud de haber ejercido un cargo público, como manifestación de uno de

1
Bordalí, Cortez, Palomo. Proceso Civil. Ed. Thomson Reuters (2014). p. 5.
2
Arancibia, Martínez, Romero. Litigación Pública. Colección Estudios de Derecho Público, Universidad de Los
Andes. Ed. Thomson Reuters (2011). p. 138

3
 los principios básicos que orientan el desarrollo de la función pública, esto es, el de
probidad administrativa, tal como se señaló en el dictamen N° 9.470, de 2012, de este
origen”.

Luego, el Contralor de entonces agregó “en el caso de las prohibiciones analizadas, éstas no
desaparecen por dicho alejamiento, sino que, por el contrario, nacen a propósito del hecho
que el infractor revista la calidad de exfuncionario de la Administración”.

VI. En ese dictamen quedó claramente asentado que litigar en contra de la institución a la
que se pertenecía vulnera el principio de probidad.

Ahora bien, el criterio fijado entonces era que la responsabilidad administrativa de los
abogados patrocinantes infractores, debe ser investigada y en su caso sancionada por la
autoridad del último servicio en que ejercieron funciones, criterio también observado en el
Dictamen 9.470/2012.

Tal criterio fue dejado sin efecto y este último dictamen reconsiderado por cuanto vuestra
Contraloría constató que ninguna ley establecía el régimen para hacer efectiva la
responsabilidad. En efecto, jurisprudencia más reciente (Dictámenes 41.306/2017 y
43.580/2017) señalaron, a propósito de una norma similar que impide a ex funcionarios
integrarse a entidades privadas bajo control o fiscalización dentro de los 6 meses siguientes al
cese de funciones (art. 56 de la Ley N° 18.575), “que la determinación de las consecuencias
por las eventuales infracciones que en tal sentido puedan cometer quienes han dejado de ser
funcionarios públicos, es un aspecto que no sólo no se encuentra regulado, sino que escapa al
ámbito de competencias de esta Entidad de Control, toda vez que guarda relación con un
conducta desarrollada por un ex servidor en una época en que ya no presta servicios para la
Administración del Estado”. Prueba de ello, dice la Contraloría, es que actualmente está en
trámite un proyecto de ley (Boletín 10.140-7) que regula la responsabilidad de quienes
infringen esa prohibición.

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VII. Sin perjuicio de ello, es de la máxima importancia tener en cuenta que la conducta, a pesar de
no tener una sanción específica, sigue constituyendo una infracción de la más alta gravedad
al principio de probidad administrativa. Es así, por cuanto el Dictamen 21.281/2014, sólo fue
parcialmente reconsiderado, así lo señala expresamente el Dictamen 41.036/2017.

De esto se sigue que, a pesar de ser una infracción a la probidad, y así quedó establecido, no
es posible requerir a la Contraloría una sanción específica a esos profesionales, pero sí que
declare que tal conducta es contraria al principio de probidad. Cabe reiterar, que la
Contraloría solamente desestimó que pudiera pronunciarse sobre las consecuencias de una
infracción, pero no alteró el razonamiento de que ella contrariaba el principio de
probidad, con lo cual la prohibición bajo análisis sigue en fuerza y su infracción merece
un pronunciamiento de esa Contraloría donde sea constatada y al menos, un reproche
ético del gremio, y eventualmente, un sumario donde se persiga una infracción al
principio de probidad, de ser procedente.

VIII. Como antecedente adicional, el Código de Ética del Colegio de Abogados A.G. establece una
prohibición similar, con lo cual resulta más sorprendente aún que letrados con posiciones
relevantes incurran en prácticas así de reñidas con la ética y la probidad.

Artículo 70. Abogado que se retira de un organismo público. El abogado que se retire de un
organismo público no podrá intervenir en asunto alguno del cual conoció en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco podrá patrocinar ni representar en juicio intereses coincidentes o
contrapuestos con el mismo organismo público, por el lapso de un año con posterioridad a
su retiro.
Para este efecto, se entenderá como ‘organismo público’ el respectivo órgano o servicio de
la Administración del Estado o de la Fiscalía Regional del Ministerio Público en cuyo
ámbito de competencia el abogado haya ejercido sus funciones y los que dependan
directamente de aquel.

POR TANTO,

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AL SEÑOR CONTRALOR RESPETUOSAMENTE PEDIMOS: Declarar que la conducta
descrita violenta el principio de probidad y, de ser procedente, tomar las medidas que estime del
caso para remediar la infracción.