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Resumen Administrativo II Examen: Gabriel Bocksang H.

| Sebastián Videla Aspe

RESUMEN ADMINISTRATIVO II: EXAMEN


LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
I. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.
No existe una definición legal de contrato administrativo. Incluso existen discrepancias a nivel doctrinario
sobre qué es un contrato administrativo. Así es como el profesor Claudio Moraga dice que depende del
concepto civil de contrato, mientras que Soto Kloss dice que se trata de “un intercambio justo de bienes y
servicios”, con lo cual tampoco hace referencia a la administración. Enrique Silva dice que es el acto jurídico
unilateral celebrado por la Administración, el cual se somete a las reglas del derecho público. En opinión
de la catedra este concepto no es aplicable en Chile.
Es así como, en opinión de la cátedra, el contrato administrativo se define como: “ordenación racional
bilateral celebrada por al menos un sujeto en ejercicio de su función administrativa y cuya finalidad es
satisfacer la necesidad pública a través de la producción de efectos jurídicos”.
1. Ordenación: Por un lado, genera una orden, pero al mismo tiempo establece un orden. En ese sentido,
es importante entender que el contrato es obligatorio para los particulares y para la administración. El que
sea una orden, es decir, su imperatividad, es más fuerte respecto de la Administración porque por lo general
son contratos de adhesión donde el particular solo suscribe los términos propuestos por la Administración.
Esto se ve reforzado por los poderes o prerrogativas exorbitantes que posee la Administración respecto de
las condiciones y la lógica interna, en comparación con los contratos privados. Ejemplo: Respecto de las
facultes de fiscalización la Administración suele gozar de poderes sancionatorios, imponiendo multas.
También puede resolver unilateralmente los contratos, e incluso puede terminar un contrato invocando
razones de interés público.
SENTENCIA PORTALES, CEA Y CÍA.: Portales, Cea y Compañía poseía el estanco de tabacos, naipes, licores
extranjeros y té, el cual es retirado por el Estado unilateralmente, además que este le exige a la compañía
que soporte los gastos y pérdidas del periodo durante el cual tuvieron a su cargo dicho negocio. Ante ello el
Tribunal Arbitral determina que, en primer lugar, el Estado no está exento de que se le apliquen las normas
nacionales, las cuales aplican igualmente respecto de los particulares y del Estado. En segundo lugar, señala
que no puede exigírsele a la compañía que se haga cargo de las pérdidas en circunstancias que el Estado
mediante la fuerza les retiro su único gran activo. De ahí que ordena que el Fisco se haga cargo de dichas
pérdidas y además ordena que se indemnice a la compañía por el daño causado al retirarle unilateralmente
el monopolio.
2. Racional: Se deben establecer y respetar determinadas proporciones que emanan del contrato. En el
derecho administrativo el pacta sunt servanda rige, pero siempre y cuando haya justicia de por medio. En
ese contexto, rige el Principio de Legalidad Dinámica, que se presenta en dos tipos de dinamismos:
1) Dinamismo Financiero: Rige el principio rebus sic stantibus, según el cual puede ser ajustado el
contrato para no cometer alguna injusticia y mantener el equilibrio financiero. Esto puede darse por
dos circunstancias:
a. Hecho del Príncipe: Se refiere al acto de autoridad que modifica el contenido del contrato.
Esto se entiende porque hay una necesidad pública que el Estado debe cumplir. Ejemplo:
Se ha firmado un contrato de concesión de obra pública estableciéndose una ruta para los
camiones. La autoridad tiene la libertad de cambiar el trazado de la ruta.

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b. Teoría de la Imprevisión: Se produce cuando ocurren circunstancias ajenas a las partes


que obligan a la modificación del contrato originalmente celebrado.
SENTENCIA ESCOBAR: El señor Escobar adquiere en remate la concesión de apertura del camino
que une La Serena con Ovalle por un precio determinado. Conforme transcurrió el tiempo la
Administración realizó solicitudes adicionales, aumentando enormemente el precio de construcción
de la obra. Ante ello Escobar acude al Consejo de Estado, quien ordena al Fisco a indemnizar el
daño causado.
Cuando las condiciones son alteradas en virtud del dinamismo financiero el Estado está obligado a
indemnizar al particular.
2) Dinamismo Técnico: En ciertos casos el contratante del Estado puede ser obligado a ofrecer el
servicio en las condiciones técnicas más avanzadas posibles.
SENTENCIA NUEVA COMPAÑÍA DE GAS DE DÉVILLE-LÈS-ROUEN: En la comuna de Déville-lès-
Rouen se había pactado un contrato de suministro de luz con gas con una compañía. Frente al
surgimiento del suministro de luz por electricidad la común decide renegociar el contrato original
para la prestación de dicho servicio. Ante ello la compañía original se niega a prestarlo y la comuna
decide terminar el contrato original y celebrar un contrato con una nueva compañía. El Consejo de
Estado francés determina que la municipalidad pasó a llevar al cocontratante, pero le ordena a este
último a que adopte el sistema de suministro de luz por electricidad. En caso contrario se podía
otorgar el monopolio a la nueva compañía.
En determinadas circunstancias se puede ordenar al contratante que mejore el servicio. Este cambio
en las realidades técnicas modifica las proporciones técnicas del contrato. Esto se conoce como
Cláusula de Progreso y se encuentra en el Art. 3, inc. 25 Ley Nº 18.696 respecto a la licitación de
vías de transporte público donde señala que el Ministerio de Transporte puede dictar normas que
establezcan la salida de vehículos por obsolescencia.
3. Bilateral o Plurilateral: Esto significa que al menos debe intervenir una persona jurídica administrativa,
lo que implica que pueden darse varias combinaciones. La jerga habitual divide los contratos o actos
bilaterales en dos grandes grupos:
1) Contrato Administrativo en stricto sensu: Aquel que celebra una persona jurídica administrativa
con una persona particular.
2) Convenio Administrativo: Aquel que se celebra entre dos o más personas jurídicas
administrativas.
Dos personas privadas no pueden celebrar un contrato administrativo, ya que debe participar la
Administración como causa eficiente del contrato para que dicho contrato sea administrativo. Sin embargo,
si seguimos la teoría de Duguit que señala que el derecho administrativo rige sobre aquellas personas que
realizan un servicio público, concluiríamos que cuando dos personas privadas que prestan servicios públicos
contratan entre si estaríamos frente a un contrato administrativo. En Chile esta posición de Duguit no sería
aplicable.
Ahora bien, también se cuestiona la doctrina si un contrato celebrado por una persona jurídica administrativa
puede no ser un contrato administrativo. En opinión de la cátedra no se podría, pero la cuestión se plantea
respecto de una dicotomía de origen extranjero, ya que en el derecho foráneo existen dos cuestiones
distintas:

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1) Los contratos administrativos: Como una concesión de servicio público.


2) Los contratos privados celebrados por la Administración: Como ocurre cuando la
Administración vende un bien.
Esto que resulta lógico para los franceses que tienen una distinción entre los órganos jurisdiccionales civiles
y administrativos, no resulta necesario ser planteado en Chile porque la jurisdicción es única para conocer
las controversias relacionadas con los órganos de la Administración. Además, si bien el derecho
administrativo rige estas relaciones el derecho común puede ser utilizado en estos casos.
De hecho, la Ley Nº 19.886 que rige el contrato de suministros señala que, además de estas normas, se
aplican supletoriamente las normas de derecho público y supletoriamente a estas se aplican las normas del
derecho privado, aun cuando es un contrato administrativo. Además, el Art. 35 DL 1.939 señala que la
permuta en el ámbito fiscal se regirá en todo lo no previsto por las normas del Código Civil.
En definitiva, en Chile todos los contratos celebrados por la Administración son contratos administrativos
y respecto de ellos se aplica el derecho público y supletoriamente el derecho privado.
4. Satisfacción de las Necesidades Públicas: Es la finalidad de los contratos administrativos. Si bien es la
propia Administración la encargada de satisfacer dicha necesidad, existen ciertos casos en que los
particulares están más capacitados para hacerlo, por lo que se celebran los contratos administrativos.
Ahora bien, respecto al particular este no persigue únicamente la satisfacción de una necesidad pública, sino
que persigue un ánimo de lucro o la obtención de una utilidad. Por eso el lucro no es incompatible con la
satisfacción de las necesidades públicas.
Dicha satisfacción por vía contractual debe hacerse de la mejor forma posible y eso se garantiza a través de
la procedimentalización de la celebración de los contratos administrativos, frente a la cual estaremos
hablando del procedimiento licitatorio. Ahora bien, la licitación no es un principio absoluto del
ordenamiento chileno, es decir, siempre debe haber un procedimiento, pero no necesariamente dicho
procedimiento debe ser una licitación, ya que se puede usar el trato directo.
En este contexto, la Ley Nº 18.575 señala que los contratos administrativos se celebran previa propuesta
pública. Luego señala que la licitación privada será previa resolución fundada, salvo que por la naturaleza
de la gestión se pueda realizar un trato directo. En definitiva, existe: (i) la licitación pública, (ii) la licitación
privada y (iii) el trato directo.

1) La Licitación Pública (Art. 7 a) Ley 19.886): “Procedimiento administrativo de carácter


concursal por el cual la selección de lo cocontratantes se deriva de un llamado público, en el cual
se invita a los cocontratantes a formular propuestas a la Administración, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente”. De acuerdo al Art. 9 Ley Nº 18.575 hay dos
principios fundamentales que la rigen:
a. Libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo: Esto significa que
pueden participar todos aquellos sujetos que cumplan los requisitos para participar en este.
Esto implica que la licitación es pública, el llamado es abierto, participativo, democrático,
etc. Esto no es una libre concurrencia, ya que hay dos límites:
i. No todos los sujetos pueden participar: Cada contrato administrativo tiene sus
propias restricciones, como solicitar una inscripción previa en determinados
registros de contratistas o que se entregue una garantía de seriedad para poder

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participar, etc. Incluso, tratándose de licitaciones de obras públicas se suele


establecer un procedimiento de precalificación de los solicitantes.
ii. La participación no siempre será gratuita: Si bien los procedimientos
administrativos tienen por principio general la gratuidad, las bases de la licitación
deben ser adquiridas, es decir, se fija un precio y quien desea participar debe
comprar las bases. Esto es señalado en el DL 2.136 y tiene como límite el Art. 19
Nº26 CPR.
b. Igualdad ante las bases que rigen el contrato: A quienes participen en el procedimiento
licitatorio se les aplicarás estrictamente las mismas bases. Este es un principio que rige en
y durante el procedimiento licitatorio.
Existen otros principios establecidos en la ley y la Constitución:
a. Estricta sujeción a las bases: Importante para Contraloría implica que, objetivamente, una
vez que se publican las bases correspondientes el organismo no puede modificarlas. Sin
embargo, el organismo puede interpretar las clausulas cuando son oscuras o dudosas. Ahora
bien, como existe igualdad en las bases dicha interpretación rige respecto de todas. Además,
dicha interpretación siempre puede ser alegada si modifica el contenido de las bases. Una
circular modificatoria no puede ser tenida como aclaratoria. Frente a un error en el llamado
lo único que puede hacer la autoridad es cancelarlo y volver a hacerlo.
b. Legalidad de los Procedimientos Licitatorios: Como todo procedimiento administrativo,
tendrá por base una ley en virtud del Art. 63 Nº18 CPR que establece reserva legal. Esto
no significa que por acto administrativo no se puedan generar pequeñas modificaciones
respetando la ley.
Etapas del Procedimiento Licitatorio: Sigue las mismas etapas de los procedimientos
administrativos generales
a. Iniciación o Iniciativa: El procedimiento licitatorio puede comenzar por iniciativa del
órgano administrativo o por propuesta de un particular. Esto último ocurre, por ejemplo, en
el contrato de suministros y de licitación de obra pública. Ahora bien, sin importar quien
inicie el procedimiento, la autoridad tendrá un rol preponderante porque efectuará dos
grandes actos:
i. Preparar las bases de la licitación: Estas bases son de dos tipos:
1. Administrativas-Económicas: Se refieren a las cuestiones propiamente
jurídicas. Ejemplo: documentos que se solicitan, precios, plazos, tipo de
contrato que se celebrará, etc.
2. Técnicas: Establece todo el detalle de las cuestiones que deben realizarse.
Es el objeto mismo de la licitación. Ejemplo: metraje, cantidad, etc.
Estas bases deben ser estrictas y detalladas.
ii. Llamado: Es un llamado abierto que se hace frecuentemente por el diario oficial
en el día 1ero o 15 del mes. También se puede publicar por otros medios.
b. Instrucción: Corresponde a los particulares cocontratantes que estén interesados, los cuales
presentarán su propuesta administrativa-económica y técnica. Estas propuestas son abiertas

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el día que las bases establezcan. Puede ocurrir que se abran en días distintos las propuestas
administrativa-económica y la técnica, abriéndose primero la propuesta técnica, y aquello
que logran pasar los requerimientos técnicos presentan la propuesta económica para decidir
cuál es más ventajosa.
c. Decisión: Una comisión examina la propuesta, ve cual es la más ventajosa y a ella se le
adjudica la correspondiente licitación. Esta comisión solo evalúa, siendo la autoridad la
que tiene la capacidad de decidir y emitir el acto adjudicatario que puede ser por decreto
supremo o resolución.
d. Control: Depende del monto de la licitación si procede o no toma de razón. Si no procede
toma de razón solo se emite el acto y se publica. Ahora bien, como la toma de razón es un
control de legalidad no puede meterse en detalles técnicos mínimos, pero puede revisar
parámetros técnicos generales. En ese sentido la distinción entre legalidad y mérito no es
tan tajante. Además, las cuestiones netamente antijurídicas son revisadas.
e. Publicidad: Es un requisito consustancial de todo acto administrativo. A veces se establece
que el cocontratante debe cumplir con ciertos requisitos desde que se notifica o publica el
acto correspondiente, y si no lo hace se aplica el modo de extinción caducidad.

2) La Licitación Privada (Art. 7 b) Ley 19.886): “Procedimiento administrativo de carácter


concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita
a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre
las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. Implica que el llamado a concurso se
realiza respecto de determinados sujetos previamente individualizados. La utilización de esta
técnica debe realizarse mediante un acto administrativo fundado y suele darse cuando no se
presentan proponentes en la licitación pública, cuando los montos no son tan elevados o en
situaciones de urgencia.

3) El Trato Directo (Art. 7 c) Ley 19.886): “Procedimiento de contratación que, por la naturaleza
de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados
para la licitación o propuesta pública y para la privada”. En este caso la autoridad administrativa
lisa y llanamente escoge el cocontratante, el cual debe estar de acuerdo. Al igual que la licitación
privada se requiere de un acto administrativo fundado y es supletoria a la licitación pública respecto
de casos de urgencia, por montos no tan elevados y cuando falla la licitación privada.
Junto a estos mecanismos existen otros más estrictos establecidos en la ley chilena para llegar a celebrar los
contratos administrativos. El más famoso de estos son los casos en que, previo a la celebración de un
determinado contrato debe mediar una ley autorizatoria (Art. 63 Nº7 y 8 CPR). Esto se da en el caso de
contratos de empréstito que celebra el Estado, salvo con el Banco del Estado. Además, si estos empréstitos
comprometen otro periodo presidencial deben ser por ley de quorum calificado. También se da cuando se
compromete la capacidad financiera del Estado, salvo que se celebre con el Banco del Estado. En definitiva,
se refiere a contratos de carácter crediticio.
II. EL CONTRATO DE SUMINISTROS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS (LEY Nº
19.886).
Suministro y prestación de servicios no son lo mismo, pero están tratados en una misma ley, por lo que
tienen regímenes análogos. En este contexto, el Art. 1 Ley Nº 19.886 señala que: “Los contratos que celebre
la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que
se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo

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legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto
de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
1. Conceptos Clave:
1) Contrato de Suministros (Art. 2 Ley Nº 19.886): “El que tiene por objeto la compra o el
arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles”. Esto incluye la
compra, arrendamiento y mantenimiento de equipos y programas informáticos y la aportación de
bienes total o parcialmente por la administración para la confección de esos bienes.
2) Contrato de Prestación de Servicios (Art. 2 Nº10 Reglamento Complementario de la Ley Nº
19.886): “Aquél mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a
una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos
intangibles”.
2. Régimen Normativo: Es la propia Ley Nº 19.886 y el DS Nº250 del Ministerio de Hacienda del 2004
sobre Reglamento Complementario de la Ley Nº 19.886. Además, el propio Art. 1 Ley Nº 19.886 señala
que se aplicarán supletoriamente las normas del derecho público y, en defecto de aquellas, las normas del
derecho privado. Llama la atención que el reglamento complementario según esta articulado prima sobre
las leyes de derecho público y privado, lo cual es una infracción al principio de prevalencia normativa de
las leyes.
Hay dos criterios de excepción de la aplicación de la ley:
1) Criterio Orgánico (Art. 1 Ley Nº 19.886): Quedan fuera de la aplicación de esta ley las empresas
públicas creadas por ley y aquellos organismos que sean excluidos por los distintos cuerpos
normativos correspondientes.
2) Criterio Material (Art. 3 Ley Nº 19.886): Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley:
a. Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por
estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas
naturales para que presten servicios a los organismos públicos.
b. Los convenios que celebren entre sí los organismos públicos.
c. Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo
internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue.
d. Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores
negociables o de otros instrumentos financieros.
e. Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas.
f. Los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el
cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución,
operación y mantención de obras urbanas.
g. Los contratos que versen sobre material de guerra.
3. Procedimiento: El Art. 4 Ley Nº 19.886 señala que: “Podrán contratar con la Administración las
personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad
técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los

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que exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años anteriores al momento de
la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según
se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas
antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales
establecidos en el Código Penal”.
El Art. 16 Ley Nº 19.886 señala que: “Los organismos públicos contratantes podrán exigir a los
proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras
y Contratación Pública, para poder suscribir los contratos definitivos”.
El procedimiento y registro están focalizados en un sistema informático llamado “Chile Compra” y no se
puede acudir al procedimiento si no por este.
Respecto al procedimiento aplicable hay que distinguir:
1) Si la suma excede de 1.000 UTM: Se aplica la licitación pública, salvo tres casos en que se puede
hacer uso de licitación privada y trato directo:
a. Cuando se ha frustrado la negociación por licitación pública con resolución fundada:
En este caso se sigue la licitación privada y si esta se frustra se aplica el trato directo.
b. En situaciones de emergencia.
c. Si hay un solo proveedor: En cuyo caso se aplica el trato directo.
2) Si la suma es inferior a 1.000 UTM: Se aplica la licitación privada y en su defecto el trato directo.
De acuerdo al Art. 10 Ley Nº 19.886 se va a seleccionar la oferta más ventajosa, la cual no necesariamente
es la más barata, sino que la más ventajosa según las condiciones del cocontratante.

4. Elementos Relevantes:
1) Las Prerrogativas Exorbitantes (Art. 13 Ley Nº 19.886): Los contratos administrativos regulados
por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas:
a. La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.
b. El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.
c. El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones
entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del
contrato.
d. Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.
e. Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato.
Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a
los contratantes.
Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas.
Las letras c, d y e se refieren a estas prerrogativas exorbitantes.
2) Intransferibilidad de los derechos y obligaciones que nacen de los procedimientos de licitación
(Art. 14 Ley Nº 19.886): Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una

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licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial
permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones. Los documentos justificativos de los
créditos que de ellos emanen serán transferibles de acuerdo con las reglas del derecho común.
Frente a un cambio en la persona jurídica se produce un problema interpretativo respecto de qué
nace del procedimiento de licitación y qué nace del mismo contrato.
3) Subcontratación (Art. 15 Ley Nº 19.886): El contratante podrá concertar con terceros la ejecución
parcial del contrato, sin perjuicio que la responsabilidad y la obligación de su cumplimiento
permanecerá en el contratista adjudicado.
Con todo, no procederá la subcontratación en los casos especialmente previstos en el reglamento o
ante una disposición expresa contenida en las respectivas bases de la licitación.
4) Contratos Marco: Estos procedimientos pueden estar sujetos bajo convenios o contratos marcos,
es decir, hay contratos que se hacen de manera estándar. La administración puede establecer estos
contratos, pero la dirección debe aprobar el contrato marco, pudiendo utilizar la administración
dicho contrato marco durante un periodo determinado.
5) El Tribunal de Contratación Pública: Solo conoce de las cosas regidas por esta ley y es
competente para conocer del acto de impugnación contra actos o contratos ocurridos en los
procedimientos de selección, es decir, en el procedimiento licitatorio. Es por ello que se trata más
bien de un tribunal de precontratacion pública. Este tribunal se encuentra en Santiago, por lo que en
regiones se presenta a la intendencia respectiva.
Este tribunal declara la legalidad o ilegalidad de la medida y además puede establecer las medidas
para reestablecer el imperio del derecho. Contra la sentencia del tribunal cabe el recurso de
reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
III. CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA (DS Nº 75 MOP 2004).
1. Conceptos Clave:
1) Contrato de Construcción de Obra Pública (Art. 4 DS 75 MOP): “Acto por el cual el Ministerio
encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe
efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la
restauración de edificios patrimoniales”.

2) Obra Pública (Art. 4 Nº14 DS 75 MOP): “Cualquier inmueble, propiedad del Estado,
construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya
finalidad es propender al bien público”. Por ello no puede ser un bien mueble.
2. Régimen Normativo: Se aplica el DS 75 MOP 2004 y el DFL 850 LOCMOP.
3. Procedimiento: Los eventuales cocontratantes pueden ser personas naturales o jurídicas, pero respecto
de las personas naturales hay una desventaja, ya que si muere el contratista se extingue el contrato, salvo
que exista acuerdo con los herederos.
Los eventuales cocontratantes deben estar inscritos en un Registro de Contratistas, el cual está a cargo de
la Dirección General de Obras Públicas (Art. 72 DS 75 MOP). Este registro se divide en obras mayores y
obras menores. Solo se pueden inscribir las personas que cumplan con ciertos parámetros de experiencia,
capacidad económica, calidad profesional, etc., que se establecen entre los Arts. 17 y 26 DS 75 MOP.

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El Art. 76 DS 75 MOP señala que: “Será condición indispensable para que un contratista pueda participar
en una licitación, acreditar una capacidad económica disponible mínima del 10% del valor del presupuesto
oficial o estimativo, según proceda”.
El procedimiento a seguir será la licitación pública, a menos que se trate de una cuestión ordinaria o común,
en cuyo caso se puede usar un medio distinto, el cual consiste en la licitación privada o el trato directo (Art.
86 LOCMOP).
Existen ciertas cuestiones relevantes respecto del procedimiento:
1) Comisión de Apertura (Art. 81 DS 75 MOP): “Las propuestas se abrirán ante los funcionarios
designados por la autoridad establecida en las bases, que formarán la "Comisión de Apertura" de
las ofertas técnicas y económicas, lo cual se efectuará el día, hora y en el o los lugares que se
indique en el aviso correspondiente, en presencia de los interesados que concurran. Una vez
iniciado el acto de apertura, no se admitirán otras ofertas.
Si las bases nada dicen al respecto, el Director Nacional del Servicio o el Secretario Regional
Ministerial, según corresponda, designará a los tres integrantes de la "Comisión de Apertura",
entre funcionarios de su dependencia”.
Todas las propuestas deben ser presentadas antes del acto de apertura. Lo primero que se analiza es
la propuesta técnica y si cumple con los requisitos se analiza la propuesta económica.
2) Comisión de Evaluación (Art. 86 DS 75 MOP): Examina las propuestas y emite un informe con
la propuesta de adjudicación, remitiéndola a la autoridad decisoria.
Se concluye con la emisión del acto decisorio o adjudicatario. Si la emisión de este acto demora
más de los indicado se puede retirar siempre antes de su emisión.
3) Control: Según la Resolución 1.600 de Contraloría General de la República están sometidas a
toma de razón las licitaciones públicas cuyo monto sea superior a 10.000 UTM y las licitaciones
privadas y tratos directos cuyo monto sea superior a 5.000 UTM.
El Art. 89 DS 75 MOP señala que: “Todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará
y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el
contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección
General o de la Dirección, según proceda. La oficina de partes consignará dicha fecha en las
transcripciones de los documentos correspondientes”. Esto último para parte de la doctrina es una
anomalía ya que hace equivaler el documento de adjudicación con el contrato. En este contexto para
algunos administrativistas no se debiera hablar de contratos administrativos, sino que solo de actos
administrativos. En opinión de la cátedra esto no es contradictorio, ya que el contrato tiene un
aspecto material consistente en el propio documento de adjudicación.
4) Caducidad de los Actos: Emitida la resolución tres transcripciones tienen que ser suscritas ante
notario dentro de 30 días desde que entró la resolución y dos de ellas deben ser entregadas al MOP.
Si no se hace se produce la caducidad del contrato.

4. Elementos Relevantes:
1) Contenido del Contrato (Art. 89, inc. 2 DS 75 MOP): Formarán parte del contrato los siguientes
documentos:
a. El Reglamento.

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b. Las Bases Administrativas y Técnicas, entregadas o puestas a disposición de los


proponentes para concursar.
c. La serie de Preguntas y Respuestas y toda la documentación adicional aclaratoria que
haya emitido el MOP en el período previo a la apertura de las ofertas.
d. Todo otro documento que se defina en las Bases.
e. La oferta del contratista a quien se le adjudica el Contrato, y las aclaraciones
solicitadas oficialmente por el MOP, durante el análisis de las ofertas.
Esto es la prueba de que el contrato también es inmaterial porque si fuese solo material habría un
contrato por cada documento.
2) El precio puede pactarse en modos distintos según lo hayan dispuesto las bases: Los tres
sistemas más típicos son:
a. A suma alzada: En este caso la Administración establece un precio fijo por la construcción
de una obra.
b. Serie de precios unitarios: Responde a las necesidades de este tipo de construcciones y
consiste en determinar una cubicación, con lo cual se pagará determinada cantidad de
dinero, sin saber cuáles serán las dimensiones finales de la obra. De tal manera la
Administración solo podrá pagar el monto total una vez acabada la obra.
c. Por administración delegada: Es la más sencilla y consiste en que se construya la obra y
una vez concluida se pague.
3) El contratista puede traspasar el contrato, pero solo en casos debidamente justificados
aprobados por la propia administración (Art. 100 DS 75 MOP).
4) El contratista puede subcontratar: Para ello necesita autorización y sigue siendo él el
responsable.
5) El contratista debe ofrecer pólizas de seguro o boletas de garantía (Art. 96 DS 75 MOP).
6) Tratamiento de los casos fortuitos (Art. 134, inc. 3 DS 75 MOP): Los daños de cualquier
naturaleza provenientes de fuerza mayor o caso fortuito son de responsabilidad del contratista. Lo
notable es que la Administración es quien determina si se trata de un caso fortuito o no. Si la obra
es recibida provisional o definitivamente el riesgo es traspasado a la Administración.

7) Prerrogativas Exorbitantes de la Administración:


a. Inspección de las obras por medio del inspector fiscal.
b. El inspector fiscal puede impartir ordenes por escrito, las cuales de ser incumplidas
conllevan la aplicación de multas directamente por la Administración (Art. 11 DS 75
MOP): Incluso puede exigir que un trabajador sea separado de sus funciones, ya sea este
del contratista o subcontratista. Además, puede señalar que se retiren todos los materiales
que están en malas condiciones.
c. Puede terminar anticipadamente el contrato cuando no haya fondos disponibles para
continuar la obra o bien cuando así lo aconsejen sus necesidades: El Art. 148 DS 75
MOP exige que en estos casos media indemnización y con un aviso de a lo menos 45 días.

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d. Término Anticipado: La Dirección podrá poner término administrativamente y en forma


anticipada a uno o más contratos en los siguientes casos:
i. Si el contratista o alguno de los socios de la empresa contratista fuera
condenado por delito que merezca pena aflictiva, o tratándose de una sociedad
anónima, lo fuese alguno de los directores o el gerente.
ii. Si el contratista fuere declarado en quiebra, o le fueren protestados
documentos comerciales, que se mantuvieren impagos durante más de 60 días
o no fueren debidamente aclarados dentro de dicho plazo.
iii. Si el contratista no concurriere, dentro del plazo establecido a la entrega del
terreno y trazado de la obra.
iv. Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de
trabajo, según corresponda, no iniciare oportunamente la obra o incurriere
en paralizaciones superiores a los plazos estipulados.
v. Si el contratista no suscribiere o protocolizare el decreto o resolución de
adjudicación, o no entregare la garantía.
vi. Si el contratista no acatare las órdenes e instrucciones.
vii. Si por error en la ejecución de los trabajos la obra quedara con defectos graves
que no pudieran ser reparados y ellos comprometieran su seguridad u
obligaran a modificaciones sustanciales del proyecto.
viii. Cuando la Dirección de común acuerdo con el contratista, resuelve liquidar
anticipadamente el contrato.
ix. Si el contratista empleare subcontratistas en la ejecución de las obras sin haber
obtenido la autorización correspondiente.
x. Si el contratista se hubiere adjudicado el contrato estando en situación de
incumplimiento con los requisitos establecidos para mantener vigente su
clasificación en el Registro de Contratistas.
e. Suspender de los registros a los contratistas que no acepten subsanar sus deficiencias:
En el marco de la recepción provisoria.
8) El contrato termina con la liquidación (Arts. 171, 176 y 184 DS 75 MOP): La liquidación es un
pequeño procedimiento administrativo que se inicia con la solicitud de recepción de la obra hacia
el inspector fiscal. Este indica que se reciben provisoriamente las obras y una comisión emite un
informe. Si hay que subsanar errores se debe hacer y si no se recibe definitivamente la obra, dando
un plazo de garantía de fiel cumplimiento del contrato. Durante este periodo subsisten las garantías
y se puede hacer uso de la obra.
IV. CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA (DFL 164).
“Aquel en que la Administración conviene con un particular la ejecución, conservación o reparación de
obras materiales o sus servicios complementarios, efectuándose el pago a través del cobro por el uso a
los particulares”.

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1. Régimen Normativo: Esencialmente el DFL 164 MOP de 1991 y el DS 900 del MOP de 1996.
2. Procedimiento: Se realiza mediante licitación pública, siendo aplicable la licitación privada solo cuando
un oferente seleccionado no cumple con las condiciones del Art. 9 DFL 164, siendo por tanto más restrictiva
que los demás contratos por la magnitud de la obra.
Se permite que la iniciativa sea de los particulares, ya sea una persona natural o jurídica, en cuyo caso el
MOP tiene un plazo de 1 año para brindar respuesta, salvo que se trate de una obra de mayor envergadura,
en cuyo caso el plazo se puede extender hasta 2 años. En caso de ser aceptada la idea se llama a una licitación
pública, en la cual se tendrá la ventaja de lograr una mayor bonificación para adjudicarse el proyecto quien
presentó la idea.
El Art. 4 DFL 164 señala que: “Las licitaciones podrán ser nacionales o internacionales y a ellas podrán
presentarse personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que cumplan los requisitos y
exigencias que establezca el Reglamento”.
Hay un proceso de Precalificación de los Oferentes donde la Administración revisa si se cumplen con
requisitos mínimos para lograr desarrollar la inversión correspondiente. Para ello se revisa íntegramente al
oferente, cuestiones relativas a contratos previos, cuestiones judiciales, materiales, etc. (Art. 6 bis DFL
164).
Tras esta revisión se presentan las propuestas técnicas y económicas. Luego de toda la deliberación se genera
un acto resolutorio consistente en un Decreto Supremo del MOP con la firma del Ministro de Hacienda.
Si procede se toma razón, se pública y se entiende perfeccionado desde la publicación misma del decreto
correspondiente.
En el plazo que se establezca en las bases administrativas desde la adjudicación, el contratista debe cumplir
dos requisitos, los cuales de incumplir se declara la caducidad previo decreto del MOP (Art. 9 DFL 164):
1) Suscribir ante notario tres transcripciones del decreto supremo de adjudicación de la
concesión, en señal de aceptación de su contenido, debiendo protocolizarse ante el mismo
notario uno de sus ejemplares, dentro del plazo que fijen las bases de licitación, contados
siempre desde su publicación en el Diario Oficial. Una de las transcripciones referidas
precedentemente será entregada para su archivo al Departamento de Concesiones de la
Dirección General de Obras Públicas, y la otra a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas.
2) Constituir, en el plazo y con los requisitos que el Reglamento o las Bases Administrativas
establezcan, una sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, con quien se
entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la ejecución, reparación, conservación y
explotación de obras públicas fiscales.
Los plazos son fatales y no podrán ser inferiores a 60 días. Si se declara la caducidad, el Ministerio podrá
llamar a una nueva licitación pública o, mediante el mecanismo de licitación privada, llamar a los demás
oferentes presentados en la licitación ya realizada a mejorar sus ofertas en el plazo de 15 días.
3. Elementos Relevantes:
1) Es un contrato que comprende dos fases:
a. Fase de construcción de la obra.

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b. Fase de explotación de la obra: Aquí el concesionario puede cobrar la tarifa y pagar la


inversión efectuada durante la construcción. Esta tarifa más las ventajas que se pueden
pactar son la única remuneración del contratista (Art. 11 DFL 164).
2) El plazo máximo por el cual se puede ejecutar el contrato es de 50 años, contados desde la
publicación del acto adjudicatorio: Salvo que se pacte un plazo inferior o se cuente desde un
momento anterior según las bases. Vencido el plazo, conforme al principio de subsidiariedad,
nuevamente se entrega en concesión, salvo las excepciones del Art. 25 DFL 164 que consisten en:
a. Que las obras hayan caído en desuso.
b. Que la concesión por razones técnicas sea improcedente, inconveniente o perjudicial
para el Estado de Chile.
En estos casos corresponde al Presidente de la República la declaración por decreto fundado.
3) Hay dos grupos de relaciones jurídicas (Art. 21, inc. 1 y 2 DFL 164):
a. Entre el Estado y el concesionario: Esta relación es de derecho público.
b. Entre el concesionario y los particulares: Esta relación es de derecho privado. Para Soto
Kloss esta relación también es de derecho público porque igualmente está comprometida la
Administración.
4) El concesionario esta obligado a entregar garantías suficientes, reales o personales, para el
cumplimiento de las obligaciones pactadas (Arts. 12, 13 y 14 DFL 164).
5) La sociedad concesionaria puede transferir la concesión, pero requiere autorización del MOP,
la cual dará bajo dos condiciones:
a. Que sea total: No se permite la atomización de la concesión correspondiente.
b. Que el adquirente cumpla con todos los requisitos correspondientes propios de la
concesión.
6) Prerrogativas Exorbitantes de la Administración:
a. Posibilidad de inspección de la obra, durante la construcción y explotación (Art. 29
DFL 164).
b. Requerimiento de información (Art. 30 bis DFL 164): Puede solicitar todos los datos.
c. Establecimiento de multas por incumplimiento (Art. 18 DFL 164): Se restringe a las
multas establecidas en las bases de licitación.
d. El MOP podrá modificar, por razones de interés público, las características de las
obras y servicios contratados (Art. 19 DFL 164): En ese caso deberá compensar al
concesionario con las indemnizaciones necesarias en caso de perjuicio, las cuales pueden
acordarse como plazo de concesión, en tarifas o en aportes o subsidios u otros factores del
régimen económico de la concesión pactada.
e. Puede suspender la concesión (Art. 26 y 30 DFL 164): En caso de guerra exterior,
conmoción interna o fuerza mayor que impida la prestación del servicio y cuando se haga

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inviable la utilización del servicio por destrucción parcial de la concesión. Las bases pueden
establecer requisitos especiales.
f. Término por interés público (Art. 28 ter DFL 164): El Presidente de la República puede
disponer el término anticipado en razón de interés público, previo acuerdo del consejo de
concesiones, por decreto supremo. En este caso se debe indemnizar al concesionario, lo
cual genera una discusión respecto al monto, porque habría que acudir a las normas del
lucro cesante.
7) El Hecho del Príncipe (Art. 19 DFL 164): Su procedencia depende de tres requisitos copulativos:
a. Posterioridad: El acto sobreviniente que constituye el derecho del príncipe debe ser
posterior a la celebración del acto. Si fue anterior a la adjudicación no se va a computar.
b. Imprevisibilidad: El acto y la modificación financiera no debe haber sido previsible al
momento de la adjudicación. Si lo era operará el mecanismo de compensación económica.
c. Especialidad y Relevancia: El acto no debe constar de una norma legislativa o
administrativa de efectos generales (ley o reglamento). El acto sobreviniente además debe
exceder el ámbito de la industria de que se trate y debe alterar significativamente el régimen
económico del contrato. El problema está en qué se entiende por “significativamente”.
8) Caso Fortuito o Fuerza Mayor: Aparece tratado tanto respecto de la etapa de construcción como
de la etapa de explotación:
a. Si ocurre en la etapa de construcción: Hay que atender a lo que señalan las bases. Si nada
dicen este debe ser soportado por el concesionario (Art. 22 Nº2 DFL 164).
b. Si ocurre en la etapa de explotación (Art. 23 Nº2 DFL 164): El concesionario debe
superar el inconveniente dentro del término más rápido posible porque este tiene la
obligación de mantener el servicio de manera continua. Pero el valor necesario para
mantener la construcción debe ser regulado entre la Administración y el concesionario.
9) Extinción del Contrato: El contrato puede extinguirse por:
a. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario (Art. 27 DFL 164): Esto
debe pasar por la Comisión Arbitral por solicitud del MOP. Si se declara que hay
incumplimiento grave no puede participar en concesión o construcción alguna por 5 años.

b. Cumplimiento del plazo por el cual fue otorgada.


c. Acuerdo de las partes: Previo informe favorable de la Comisión Arbitral.
10) Resolución de Controversias: Hay que distinguir:
a. Discrepancias de carácter técnico: Estas pueden ser sometidas a conocimiento de un
panel técnico que no ejerce jurisdicción, pero emite un informe no vinculante. Este informe
es importante sobre todo porque los jueces no son especialistas en materia técnica. Antes
de acudir a faz jurisdiccional se debe acudir previamente a este panel técnico.
b. Discrepancias de carácter jurídico respecto de la aplicación general o interpretación
del contrato: Se acude a la Comisión Arbitral o a la Corte de Apelaciones de Santiago.

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Esta comisión es un árbitro arbitrador que aprecia las pruebas según las reglas de la sana
critica.
V. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.
“Contrato por el cual la Administración le entrega el funcionamiento de un servicio público a un
particular concesionario que lo ejecuta a nombre del Estado por su cuenta y riesgo, al cual se le paga
con una tarifa”.
Su aplicación depende en gran medida de lo estatista que sea un país, ya que eso define cuáles son finalmente
necesidades públicas y cuáles no. En Chile con la continua privatización estos contratos han ido
desapareciendo. Ejemplo: El servicio de electricidad no es una concesión ya que no hay servicio público,
está privatizado. Sin perjuicio de lo anterior, existen concesiones a nivel municipal de servicios de aseo y
ornato.
En definitiva, tenemos: (i) Concesiones en sentido técnico y (ii) Actos Administrativos de Concesión.
1. Contrato de Concesión en sentido técnico: Es un acto bilateral, un propio contrato. En estos casos el
Estado está obligado a satisfacer una necesidad pública, la cual es cumplida por un particular. Por ello se
pueden llamar Concesiones de publicatio porque tenemos una necesidad que es publificada. Estas se
adjudican mediante licitación pública, pero por criterios de urgencia o falta de oferentes se puede llegar a
licitaciones privadas o tratos directos. Ejemplo: Concesión de aseo y ornato, concesión de parquímetros y
establecimientos, etc.
2. Acto Administrativo de Concesión: En este caso la concesión es un acto unilateral que crea un derecho
que antes no existía. En estos casos el Estado no es llamado a satisfacer la necesidad colectiva, sino que solo
a regular al privado que cumple con satisfacer dicha necesidad. Por ello no hay una verdadera concesión
porque no hay ninguna necesidad pública detrás. Soto Kloss dice que son pseudo concesiones, sin perjuicio
que están reguladas por un acto concesional. Se pueden llamar Concesiones de ordenatio porque el Estado
se limita a ordenar.
Las más conocidas son la Concesión de Gas regulada en el DFL 323 y la Concesión de Electricidad regulada
en el DFL 4.
1) Procedimiento para otorgar la concesión: Se ordena al Estado que realice un procedimiento de
licitación pública, pero puede acudir a la licitación privada y al trato directo según reglas generales.
2) Plazo de la concesión: De carácter indefinido.
3) Tarifa: Es fijada por el Estado a través de mecanismo determinados. Por eso aplica el Principio de
Legalidad Dinámica que implica ir equilibrando los mecanismos financieros a través del tiempo.
En este contexto se fijan tablas y máximos que pueden cobrar las empresas. Incluso, si estando
dentro de los limites hay una variación de tarifa muy importante (si en 6 meses se excede de un 5%)
hay mecanismos de seguridad donde el Presidente de la República puede ordenar un subsidio para
personas de bajos recursos, con lo cual el aumento de la tarifa no es pagado por el particular, sino
que por el Estado.
4) Disposiciones a favor de los concesionarios: A ciertos concesionarios se les puede garantizar una
rentabilidad económica mínima.
5) La posición jurídica del concesionario es pseudo administrativa, ya que están obligados a
prestas el servicio de manera continua: Por eso la Administración sigue teniendo prerrogativas

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exorbitantes. Esto también beneficia al concesionario, el que puede hacer uso de la autotutela contra
el particular que incumple el pago de la tarifa, como la interrupción del servicio sin necesidad de
acudir a mecanismos jurisdiccionales.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
El régimen chileno es un régimen republicano y una República es inimaginable sin el control, ya que no hay
nadie que se encuentre permanentemente adherido a un cargo o función. El control puede ser definido como
“la comprobación de una cierta actuación teniendo como medida un cierto parámetro previo”. Estos
parámetros están establecidos a través de las distintas normas de la Constitución, la ley y los actos
administrativos. La norma sirve para medir el derecho.
Existen distintos tipos de control: controles preventivos y represivos. Un ejemplo del primero es la toma de
razón y un ejemplo de segundo es el ejercido por los tribunales de justicia.
1. Características del Control Administrativo:
1) Universalidad del Control: Todas las actuaciones de la Administración, salvo algunas
expresamente excluidas por la ley, están sujetas a control. Ejemplo: Actos de gobierno para algunas
teorías que no están sujetas a control porque tienen un fuerte contenido político.
2) Multiplicidad del Control: Existen distintas formas o mecanismos para controlar a la
Administración. Estos mecanismos se reducen, por regla general, a los controles jurisdiccionales,
al control del Tribunal Constitucional, a los controles administrativos internos por el superior
jerárquico, a los controles administrativos externos por Contraloría General de la República y al
control que eventualmente puede ejercer el Congreso Nacional.

A. CONTROL DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA


Se encuentra radicado a nivel constitucional en el Art. 76 CPR que señala que la facultad de conocer, juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado pertenecen a los tribunales de justicia. Esto incluye las causas contenciosas
administrativas, a diferencia de lo señalado durante la vigencia de la Constitución de 1925 que impedía a
los tribunales ordinarios el conocimiento de estas causas.
Este control se da a través de distintas acciones. Por ello en Chile no hay un sistema de acciones contenciosas
administrativas unificadas, a diferencia de otros países. Así, tenemos distintos grupos de acciones:
1) Acciones de Amparo de Garantías Constitucionales: Principalmente la acción de protección, la
acción de amparo, la acción de amparo económico, la acción de amparo de nacionalidad, la acción
de tutela laboral y la acción de no discriminación.
2) Acciones de Nulidad: La más importante es la acción de nulidad de derecho público, pero también
tenemos la acción de nulidad del acto expropiatorio.
3) Acciones de Responsabilidad: La acción por excelencia es la acción de responsabilidad de la
Administración o de responsabilidad del Estado.
4) Acciones Declarativas de Derecho: Entre ellas tenemos la acción declarativa de mera certeza.
5) Acciones Complejas o “Afrancesadas”: Estas acciones son dos: (i) el Reclamo de Ilegalidad
Municipal y (ii) el Reclamo de Ilegalidad Regional. Son complejas o afrancesadas porque para
poder acudir a ellas se debe haber agotado la vía administrativa.

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I. LA ACCIÓN DE AMPARO DE LA NACIONALIDAD (ART. 12 CPR).


Es una acción muy especial porque lo que protege no es un derecho, sino que un atributo de la personalidad
que es la nacionalidad. Procede cuando a una persona se le priva o desconoce la nacionalidad chilena
mediante un acto o resolución administrativa.
1) Titularidad Activa: El afectado o cualquiera en su nombre.
2) Tribunal Competente: La Corte Suprema en pleno.
3) Apreciación de la Prueba: Se aprecia como jurado.
4) Plazo: 30 días desde el acto o resolución que priva o desconoce la nacionalidad chilena.
5) Efectos de la Interposición de la Acción: Se suspende el acto impugnado, lo que constituye una
excepción a la insuspensibilidad de los actos administrativos del Art. 3, inc. final Ley Nº 19.880.
II. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN (ART. 20 CPR).
No es una acción específicamente contencioso administrativa como si lo es la acción de amparo de
nacionalidad. Es una acción de cautela amplia. Ha tenido una importancia tan grande que en la práctica se
ha transformado en una acción contencioso-administrativa típica, aun cuando se han ido estableciendo una
serie de trabas y limitaciones a la misma.
1. Origen: Bajo la Constitución de 1828 y 1833 se suponía que existía una acción de infracción de garantías
fundamentales, pero la Corte Suprema la entendió de manera tan restrictiva que la cuestión pereció en la
década de 1840. Desde ahí no resucito hasta la década de 1970 debido a que el descalabro producido durante
la UP fue tan grande que los profesores Alejandro Navarrete y Eduardo Soto Kloss elaboraron un proyecto
en 1973 con el germen de la acción de protección. Esto finalmente quedó concretizado en el Acta
Constitucional de 1976, quedando vigente el recurso de protección, el que, con algunas modificaciones,
quedó incorporado en el Art. 20 CPR.
2. Caracteres:
1) Es una Acción Cautelar General: Pretende proteger el ejercicio legítimo de garantías
constitucionales de manera general, a diferencia de otras acciones especiales.
SENTENCIA ARIAS MADARIAGA: El fiscal Arias es removido del caso SQM y se dicta por el Fiscal
Nacional un acto para iniciar un procedimiento disciplinario en su contra. Ante ello el fiscal acude
de protección porque se le infringieron sus derechos fundamentales. La Corte de Apelaciones de
Santiago resuelve que como el acto que se impugna es un acto trámite no procede contra él dicha
acción. Sin embargo, en opinión de la cátedra esto no es correcto porque contra los actos trámite si
procede dicha acción cuando el acto produce indefensión o hace imposible la continuación del
procedimiento. Además que un acto trámite perfectamente puede infringir garantías
constitucionales.
2) Titularidad Activa: “El que”, es decir, cualquiera.
SENTENCIA HIDALGO CON MUÑOZ: Luis Muñoz de 20 años y testigo de Jehová es llevado al
hospital por su madre ya que presentaba serios problemas estomacales. Frente a esa situación los
médicos tratantes indican que debe hacerse una transfusión sanguínea, a la cual tanto el paciente
como sus familiares se niegan por ser contrario a sus creencias religiosas. Ante ello el director del
hospital acude de protección por infracción del Art. 19 Nº1 CPR. Se discute en la Corte de

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Apelaciones de Copiapó el conflicto existente entre las garantías del Art. 19 Nº1 y Nº6 CPR. La
Corte estima que el derecho a la vida es preponderante sobre la libertad de culto, pero esto no lo
hace de modo absoluto, sino que en relación a normas socioculturales aceptadas y en relación a las
normas éticas y técnicas de la lex artis medica, obligando al paciente a someterse al tratamiento,
aun con auxilio de la fuerza pública. Esta sentencia es importante porque más allá de los derechos
a nivel abstracto lo que se obtuvo fue la determinación de lo justo en el caso concreto.
3) Causa Eficiente: Incluso contra la voluntad del titular del derecho se puede impetrar la acción de
protección. Cabe respecto de cualquier acto u omisión arbitraria o ilegal, por lo cual cabe respecto
de actividades materiales o fácticas, como respecto de actividades jurídicas o inactividades desde
el punto de vista materia o jurídico.
a. Arbitrario: Es aquello contrario a derecho.
b. Ilegal: Es aquello contrario a la ley.
4) Verbo Rector: “Sufra”. Se debe sufrir para poder deducir la acción de protección. Hay distintos
grados de sufrimiento, desde la privación, la perturbación hasta la amenaza.
5) Bienes Jurídicos protegidos: Protege el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en el Art.
19 CPR.
6) Medidas de Cautela: La Corte de Apelaciones adoptará las medidas necesarias para restablecer el
imperio del derecho, las cuales pueden ser de distinta naturaleza, distinguiéndose dos grandes áreas:
a. En el ámbito material:
i. Si se desarrolla un hecho o actividad: El tribunal ordenará cesar la conducta
correspondiente. Ejemplo: Alcalde que todos los días coloca música fuerte para
impedir a una persona dormir a las 4 am.
ii. Si se desarrolla una omisión: El tribunal ordenará la realización de una
determinada conducta.
SENTENCIA PAJKURIC DEVIA: En los hechos se producen rallados de los muros y
puertas de la Iglesia San Francisco, monumento nacional. Ante ello el párroco de
la iglesia acude de protección contra la Municipalidad de Santiago con el objeto de
que esta se haga cargo de la mantención, cuidado y resguardo del monumento. Para
defender dicha posición se alude al Art. 8 de la Ley de Monumentos Nacionales
que indica que las autoridades tendrán la obligación de cooperar con su
conservación. La Municipalidad se defiende señalando que se trata de un bien
privado y que les compete a sus dueños su conservación. La Corte Suprema
determina que se ve afectado el derecho del Art. 19 Nº2 CPR ya que se vulnera la
igualdad ante la ley porque hay una discriminación arbitraria ya que otros
monumentos nacionales están mejor protegidos que la Iglesia San Francisco. Por
ello se ordena a la Municipalidad que se encargue de la mantención, conservación
y custodia de dicho bien.
Un tema interesante respecto a las omisiones es que el Art. 20 CPR en cuanto
permite proteger el Art. 19 Nº8 que protege el medio ambiente libre de
contaminación, señala que puede haber una “contaminación por omisión”. Ante
ello Soto Kloss se pregunta cómo puede existir una situación de ese estilo. Frente

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a dicha situación se ha señalado que se puede colaborar en la contaminación


mediante la omisión de fiscalización. Por tanto, es una disposición particularmente
aplicable a la Administración.
b. En el ámbito jurídico cuando la Administración emite una norma injusta o no emite
una norma justa debiendo hacerlo:
i. Respecto a los actos administrativos emitidos: Estos actos se dejarán sin efecto.
A diferencia de lo que ocurre con la acción de nulidad de derecho público que ataca
el acto, la acción de protección ataca los efectos del acto e indirectamente ataca el
acto mismo.
SENTENCIA SÁNCHEZ LÓPEZ: En un sector del barrio El Golf había un frecuente
comercio sexual y prostitución. Ante ello el alcalde de Las Condes decide realizar
una encuesta ciudadana con el objeto de cerrar las calles del sector durante la noche
para evitar este comercio, lo cual fue aprobado por la mayoría de los residentes.
Dos de los residentes del sector acuden de protección contra dicha medida porque
les impide el libre tránsito por su sector y porque se trataría de una discriminación
arbitraria a la luz del Art. 19 Nº2 CPR. Ante ello la Corte de Apelaciones señala
que una medida es adecuada cuando es apropiada a las condiciones o
circunstancias, racional cuando está conforme a la razón y proporcionada cuando
es competente o apta para lo que es menester. En opinión de dicha Corte, la medida
propuesta parece poco proporcionada porque no elimina el problema de la
prostitución, sino que solo lo traslada a otro sector de la comuna. Además, se señala
que no es facultad del Alcalde la restricción de los caminos públicos, sino que esa
es una atribución exclusiva del Ministerio de Transportes.
Ninguna de las garantías fundamentales puede entenderse como absoluta, sino que todas son relativas.
Pueden darse casos en que se proteja un bien sobre otro, pero lo que si habría son criterios morales absolutos,
como aquel que establece que nunca se puede matar a un inocente.
III. LA ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO (LEY Nº 18.971).
Es una acción de origen legal que tiene por objeto la protección de la garantía del Art. 19 Nº21 CPR. Uno
de los problemas que tiene esta acción es que el Art. 19 Nº21 CPR ya es protegido por la acción de
protección, por lo cual tenemos dos acciones que protegen esta garantía fundamental.
SENTENCIA ASOCIACIÓN NACIONAL DE LA PRENSA CON METRO S.A: Metro S.A. había realizado un
contrato con MTG y MI con el objeto de editar, publicar y distribuir un diario gratuito a los pasajeros del
Metro de Santiago. Ante ello la Asociación Nacional de la Prensa acude de amparo económico porque dicha
actividad no estaría dentro del giro fijado por ley de quorum calificado que le corresponde a Metro S.A. La
Corte para determinar si dicha actividad corresponde o no al giro hace un análisis en dos partes:
1) Determina en abstracto el giro de Metro S.A.: Esto se hace en virtud de dos elementos: (i) en todas
las sociedades el giro es rígido y (ii) en todos los órganos del Estado las funciones y competencias
son rígidas. En definitiva, las competencias y funciones deben estar fijadas en la ley que crea la
empresa o sociedad de que se trata.
2) Determina si la actividad desarrollada en concreto corresponde o no con el giro: En esto opera una
calificación jurídica. Metro S.A. alegaba que se trataba de un arrendamiento, tal como realiza
respecto de los particulares que venden sus bienes en el metro. El tema es que en realidad había una

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colaboración empresarial, donde Metro S.A. participaba en parte de las rentas. Como la
colaboración empresarial no estaba autorizada por la ley esa operación es ilegal, aun cuando la
actividad sea en si misma licita.
En conclusión, la Corte estima que Metro S.A. infringe la disposición del Art. 19 Nº21 CPR y le ordena
cesar en la colaboración.
1. Elementos Fundamentales:
1) Titularidad Activa: Es una acción popular ya que puede ser ejercida por cualquiera, aunque no
tenga interés actual.
2) Plazo: 6 meses desde la infracción.
3) Formalidades: Aquellas que corresponden al recurso de amparo.
4) Tribunal Competente: La Corte de Apelaciones respectiva. Conoce de la apelación contra la
sentencia definitiva la Corte Suprema en sala.
5) Garantía Protegida y Alcance: Protege la garantía del Art. 19 Nº21 CPR que señala que: “El
derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo
si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
El problema está en que la Corte Suprema ha restringido, aun contra ley su aplicación
exclusivamente al inc. 2 del artículo anterior.
SENTENCIA SOCIEDAD DE TRANSPORTE Y AMBULANCIAS GÉNESIS LIMITADA: En los hechos la
Municipalidad de Recoleta había clausurado el establecimiento comercial de las Ambulancias
Génesis porque no contaba con protección contra fuego, no tenía pavimento interior, sus
instalaciones eléctricas eran deficientes y habían intervenido la estructura en que se hallaba el local,
generando riesgo estructural en la construcción de adobe. Se acude mediante la acción de amparo
económico contra dicha clausura, la cual es rechazada por la Corte de Apelaciones porque la
actividad se desempeñaba infringiendo las normas legales que la regulan. La Corte Suprema al
conocer de la apelación de la sentencia genera un problema hermenéutico, ya que establece que la
acción de amparo económico solo se aplica respecto del Art. 19 Nº21, inc. 2. Para justificar dicha
posición sostiene que es insensato que el amparo económico quede abierto como acción popular
por 6 meses, mientras que la acción de protección quede por un plazo de 30 días, lo cual también
podría predicarse del inc. 2.
El problema es que la corte además ha señalado que esta acción solo es declarativa de derechos, por
lo cual no permite que el órgano jurisdiccional adopte providencias cautelares como si ocurre en la
acción de protección. Esto no tiene ningún sentido porque la ley no prohíbe la imposición de
medidas cautelares y porque la misma Corte lo había permitido en el pasado. Esto termina
destruyendo la acción porque solo serviría para informar la violación de una garantía fundamental,
pero sin poder hacer nada más.

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El voto disidente de esta sentencia señala que hay un principio de interpretación pro homine, es
decir, que las garantías fundamentales están establecidas para proteger a los habitantes de la
República, y si se tiene la duda del tenor literal se debe interpretar a favor de la persona.
IV. LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL (ARTS. 485 Y 486 CT).
Esta acción nace en el 2006 y se entendió primeramente que no era aplicable sobre los funcionarios públicos
no sujetos al Código del Trabajo, es decir, solo aplicaba respecto de los trabajadores de Empresas del Estado
y la Corporación de Asistencia Judicial. Esto mismo se sostuvo en el dictamen Nº 47.790 de 2010 de
Contraloría General de la República.
En los años sucesivos empezaron a surgir interpretaciones contradictorias en distintos tribunales hasta que
se llegó a la sentencia Bussenius Cornejo de 2014 por unificación de jurisprudencia.
SENTENCIA BUSSENIUS CORNEJO: El señor Bussenius era un funcionario a contrata de CENABAST, el
cual es despedido. Ante ello acude de tutela laboral ante el juez del trabajo, el cual acoge la acción. Ante
ello el Consejo de Defensa del Estado acude de nulidad por incompetencia ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, la cual acoge dicho recurso por estimar que el procedimiento de tutela laboral no aplica respecto
de los funcionarios públicos por expresa disposición del Art. 1 CT. Frente a dicha sentencia Bussenius acude
por unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema por existir jurisprudencia contradictoria en la
materia. La Corte Suprema acoge el recurso y señala que si sería aplicable el procedimiento de tutela laboral
porque el Art. 1, inc. 3 CT señala que, si bien se aplica el estatuto especial respecto de los funcionarios
públicos, serán aplicables las normas del Código del Trabajo cuando: (i) el Estatuto Administrativo no
regule la materia y (ii) las normas del Código del Trabajo no se opongan a las reglas contenidas en el Estatuto
Administrativo. Respecto al primer requisito, la Corte estima que el Estatuto Administrativo no contempla
una acción especial para proteger aquello que defiende la acción de tutela laboral, ya que el Art. 160 EA
solo regula una reclamación ante la Contraloría frente a la ilegalidad de los actos administrativos. Respecto
al segundo requisito la Corte señala que esta acción no es contraria al Estatuto Administrativo porque la
acción protege a todo trabajador y porque es ridículo pensar que unos trabajadores tienen un medio de
protección de sus garantías y otros no los tienen. En opinión de la cátedra podría sumarse que no acoger
este recurso implicaría infringir la igualdad ante la ley del Art. 19 Nº2 CPR porque el Estado tendría las
prerrogativas de afectar los derechos fundamentales de los trabajadores.

1. Elementos Fundamentales:
1) Titularidad Activa: Cualquier trabajador o asociación sindical.
2) Incompatibilidad (Art. 485, inc. 4 CT): La acción de tutela laboral es incompatible con la acción
de protección. Interpuesta esta última no se podrá aplicar una denuncia con esta misma acción
respecto a estos mismos hechos.
3) Plazo: 60 días desde que se produce la vulneración de derechos fundamentales.
4) Objeto: Es único a pesar de señalar la ley que es doble:
a. Lesión de derechos fundamentales en relaciones jurídicas laborales (Art. 486 CT):
Lesión no es daño en el sentido de responsabilidad, sino que se refiere a que un derecho es
transgredido. Ahora bien, no puede ser cualquier derecho, sino que la ley establece un
catálogo de derechos que pueden ser protegidos por esta acción:
i. Derecho a la vida.

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ii. Derecho a la integridad física y psíquica: Siempre que esta sea consecuencia
directa de una relación laboral.
iii. Derecho a la honra y la vida privada.
iv. Inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
v. Libertad de conciencia y culto.
vi. Libertad de expresión.
vii. Derecho al trabajo: En lo relativo a la libertad de trabajo, la libre elección y la
libertad de sindicalización. Respecto a esta última libertad no puede aplicarse a los
funcionarios públicos por expresa prohibición del Estatuto Administrativo.
b. Actos discriminatorios (Art. 485, inc. 2 CT): No es un objeto separado del anterior porque
se asocia inmediatamente al Art. 19 Nº2 CPR. Por ello es que realmente el objeto es único.
5) Procedimiento: No hay un procedimiento especial, sino que sigue la tramitación de los
procedimientos comunes del derecho laboral. Sin embargo, tiene tramitación preferente conforme
al Art. 488 CT porque se entiende que es una medida cautelar.
6) Contenido de la Sentencia (Art. 495 CT): La sentencia deberá contener, en su parte resolutiva:
a. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada.
b. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico a la
fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el
inciso primero del Art. 492 CT.
c. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor
dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de
derechos fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del Art.
492 CT, incluidas las indemnizaciones que procedan.
d. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este
Código. En cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al
estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y se
abstendrá de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta
lesiva de derechos fundamentales.
V. LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.
La nulidad de derecho público es un “estado de no constitución de un supuesto acto administrativo, el
cual no llegó a constituirse como tal, previsto en sanción del ordenamiento jurídico”. Busca salvaguardar
la integridad del ordenamiento jurídico.
1. Sustento Jurídico: Es un caso de inexistencia jurídica que opera ipso iure, es imprescriptible e
insaneable. Esta nulidad tiene como correlato la acción de nulidad de derecho público, la cual está
consagrada en el Art. 19 Nº3 CPR en relación con el Art. 7 CPR.
2. Elementos Fundamentales:

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1) Procedimiento: No tiene un procedimiento especial para su tramitación, por lo que conocen los
jueces de letras en materia civil. El procedimiento será el ordinario, aunque es factible su conversión
en sumario. Si hay interés fiscal seguirá las normas del juicio de hacienda. En la práctica se hace
uso de esta acción cuando se ha vencido el plazo para acudir de protección.
2) Titularidad Activa: Debe ser interpuesta por un interesado. Sin embargo, Gustavo Fiamma señala
que todas las personas tienen un derecho subjetivo cual es vivir bajo el imperio de la ley, lo cual en
la práctica volvería esta acción es una acción popular.
SENTENCIA CONSEJO CIUDADANO DE LAGO RANCO: En los hechos se acude de nulidad por la
modificación del plano regulador de Lago Ranco por infringirse los requisitos procedimentales
establecidos en la ley para realizar dicho cambio. Ante ello la Corte Suprema rechaza el recurso de
nulidad contra la sentencia de primera instancia ya que establece que el acto terminal es nulo. Para
ello señala, en primer término, que hay que distinguir entre actos terminales y actos trámite. Los
primeros siempre serán anulables, salvo que se infrinja un requisito de forma no esencial y no se
afecten derechos de terceros. Los segundos solo serán anulables cuando suponen la imposibilidad
de continuar con el procedimiento administrativo o producen indefensión. Ante ello la Corte estima
que se infringió un trámite procesal esencial que generó indefensión, el cual fue la omisión de una
notificación valida, lo cual implica la nulidad de acto de término. En opinión de la cátedra la
esencialidad de los vicios solo aplica a vicios de procedimiento, ya que si el vicio es de otra
naturaleza siempre será anulable.
3) Plazo: Es imprescriptible.
SENTENCIA PÉRSICO PARIS: Respecto a la confiscación de una camioneta de un adherente de un
partido político, la Corte Suprema en 1997 señala que la acción de nulidad de derecho público es
imprescriptible, por lo que declara nulo el acto y ordena la restitución de la camioneta o la
indemnización justa por ella, junto con los daños ocasionados. En ese sentido, la Corte Suprema
señala que las normas del derecho civil solo pueden aplicarse en el derecho público cuando: (i) el
propio derecho público se remita a ella y (ii) cuando la naturaleza de la institución permitiera la
aplicación de las normas de derecho privado.
SENTENCIA AEDO ALARCÓN: Frente a la confiscación de un bien raíz la Corte Suprema en el 2000,
sin renunciar a la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público, señala que una cosa es la
acción de nulidad y otra cosa son las acciones patrimoniales que emanan de la nulidad. Si bien la
primera seria imprescriptible, la acción patrimonial prescribiría en 5 años desde la notificación o
publicación del acto administrativo, aplicando el plazo de prescripción ordinario del Código Civil.
En opinión de la cátedra esto no tiene ningún sentido.
SENTENCIA SOCIEDAD LEGAL MINERA XIMENITA I DEL CERRO LA JOYA: La sociedad legal minera
“Ximenita I del Cerro la Joya” acude de nulidad de derecho público contra el Fisco de Chile por el
acto del Tesorero Provincial de El Loa Calama por el que incluyó en la nómina de pertenencias
impagas las de su propiedad denominadas "Ximenita 1 al 10", a consecuencia del cual las mismas
fueron rematadas. Agrega que antes del remate su parte había suscrito, con la misma Tesorería
Provincial, un convenio para repactar la deuda, el que fue cumplido cabal y oportunamente lo que
sucedió meses antes del referido remate. Ante ello la Corte Suprema rechaza la nulidad ya que
distingue dos cosas: la nulidad misma del acto y la acción del que está legitimado para actuar. En
este contexto señala que, si bien la nulidad de derecho público es imprescriptible, la acción para
perseguirla si prescribe dentro de los plazos del Código Civil. Esto para Soto Kloss es un injerto
extranjerizante, ya que el fallo lo que hace es copiar una distinción francesa entre acciones objetivas

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(recours pour excés de pouvoir que es un recurso para proteger la legalidad) y las acciones
subjetivas (plein contentieux o contencioso pleno). De aquí se sustenta que una cosa es la acción
para proteger la legalidad y otra la acción destinada a obtener los efectos de la nulidad. Con esto se
logra sostener la prescriptibilidad de la acción de nulidad.
SENTENCIA DÍAZ GUAJARDO: En los hechos se acude de nulidad de derecho público contra una
resolución de regularización de la posesión de un bien raíz porque se habría utilizado para el
computo del plazo el de los antecesores de la actual poseedora, lo cual no se podía realizar debido
a que el terreno formaba parte de uno de mayor extensión. Ante ello la Corte Suprema señala que
la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público no aplicaría por existir una norma
especial en el DL 2.695 que prescribe en 30 días. El problema está en que el principio de
especialidad no aplicaría por aplicación del principio de supremacía constitucional. Una ley especial
no puede infringir lo señalado por la Constitución. El principio de especialidad solo aplica respecto
de normas que tengan un mismo rango legal.
4) Actual Concepción de la Acción de Nulidad de Derecho Público: Frente a todos los problemas
señalados en las sentencias precedentes queda la interrogante de cómo concebir la acción
actualmente. Frente a ello, en opinión de la cátedra la distinción entre una acción respecto del acto
y una acción que corresponde a los efectos es correcta, siendo imprescriptible la primera. Ahora
bien, respecto a los efectos hay que distinguir:
a. Efectos radicados en particulares: Hay que distinguir:
i. Si hay una norma de exclusión radical de efectos: En ningún caso podrán
adquirir. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de cosas que están fuera del comercio
humano.
ii. Si no hay una norma de exclusión radical de efectos: Hay que distinguir:
1. Si el particular esta de buena fe: Por ley adquiere ipso iure.
2. Si el particular esta de mala fe: Según Soto Kloss nunca puede adquirir.
En opinión de la cátedra se aplican las reglas del Código Civil de
prescripción extraordinaria.
b. Efectos radicados en el Estado: La acción es imprescriptible. Esto porque cuando el
Estado emite el acto administrativo y se aprovecha de su propio efecto realiza un acto de
fuerza y, por tanto, se trataría de una posesión violenta o clandestina, siendo imposible
prescribir. Además, cuando se gesta un daño por parte del Estado no existe una relación de
igualdad entre este y el afectado.
Para la Corte Suprema, tanto en particulares como para el Estado se aplican los plazos de
prescripción del Código Civil, siendo 2 años para muebles y 5 o 10 para inmuebles.
VI. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Es una “acción de origen constitucional que tiene por objeto indemnizar perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales ocasionados por algún órgano del Estado sobre una víctima no obligada a
soportarlo”.
1. Base Normativa: El Art. 38 CPR señala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado o por las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales de justicia. Además,

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existen cláusulas generales de responsabilidad en los Arts. 6, inc. 3 y 7, inc. 3 CPR, las cuales pueden
enlazarse con el Art. 19 Nº3 CPR.
2. Aspectos Fundamentales:
1) Tribunal Competente: Es el juez de letras en lo civil.
2) Procedimiento: Juicio ordinario, eventualmente sumario si se dan las condiciones. Si es
demandado el Fisco se aplica el Juicio de Hacienda.
3) Titularidad Activa: Se requiere un interés para accionar.
4) Plazo: Según la Corte Suprema prescribiría en el plazo de 4 años desde la perpetración del acto, en
virtud de las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que se trataría de una acción
patrimonial. Soto Kloss sostiene que es imprescriptible. Esta es también la opinión de la cátedra por
las características del Estado de Chile.
SENTENCIA SEPÚLVEDA BUENO: En los hechos los herederos de una persona contra la cual se
cometieron crímenes de lesa humanidad demandan al Fisco por la responsabilidad que les cabe en
el hecho, exigiendo la indemnización de los perjuicios. Esto es acogido por el juez del fondo y se
acude de nulidad por el Consejo de Defensa del Estado ante la Corte Suprema porque la acción
habría prescrito y porque las personas recibían una pensión. Esta, en su segunda sala penal sostiene
que la acción es imprescriptible por tratarse de crímenes de lesa humanidad. Para ello argumentan
la primacía de la normativa internacional en virtud de las normas del ius cogens que primarían sobre
las normas del derecho interno. Además, el Art. 5 CPR sostiene que los tratados internacionales
priman sobre el derecho interno y en las normas del derecho administrativo se permite la inserción
de las normas internacionales por aplicación de los Arts. 6 CPR y 3 Ley N° 18.575. En tercer lugar,
se señala la primacía de las reglas especiales sobre la regla general, por lo que prima la
imprescriptibilidad, siendo improcedentes las normas del derecho común. Por último, debe haber
una coherencia entre la acción penal y la acción indemnizatoria; si la primera es imprescriptible la
segunda debe serlo también.
SENTENCIA RIFO MUÑOZ: En un caso idéntico al anterior sobre crímenes de lesa humanidad, la
3era sala constitucional de la Corte Suprema sostuvo la prescriptibilidad de la acción de
responsabilidad del Estado. Para ello argumenta la prescripción es un principio general del derecho,
aplicando salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se señale la
imprescriptibilidad. En este contexto el tribunal sostiene que no existe ninguna norma incorporada
en nuestro ordenamiento jurídico que establezca dicha imprescriptibilidad en las acciones
patrimoniales del Estado tratándose de crímenes de lesa humanidad. Por último, sostiene que la
reparación de estos daños se hizo por ley mediante pensiones y beneficios a los torturados, por lo
que habría error de derecho al permitir la indemnización porque la reparación ya se habría dado.
3. Aspectos Procesales de la Responsabilidad del Estado: Estos son los elementos que hacen procedente
la responsabilidad del Estado.
1) Acción u omisión de un órgano de la Administración: En este sentido se suelen dar dos
problemas: (i) que se debe demandar directamente a la persona jurídica de derecho público que
comete la acción u omisión, lo cual a veces es difícil por las competencias cruzadas y (ii) que se
debe determinar si el que comete la conducta es el Estado o una persona particular.
2) Daño: Tiene que haber un menoscabo, ya sea en el ser o tener:

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a. Tener: Si es por el tener se refiere al daño emergente y al lucro cesante.


SENTENCIA ÁBALOS: En los hechos el señor Abalos tenía sandiales y por problemas de
plagas las autoridades administrativas deciden destruir la cosecha de sandias. En ella se
establece el Principio de que el Estado debe emplear medios proporcionadas para satisfacer
la sanidad pública, porque si bien el Estado tenía la obligación de mantener la salubridad
pública, la medida de destruir los sandiales obligaba al Estado a indemnizar al particular
por dicha destrucción, ya que él no debe soportar ese daño
SENTENCIA SANEL HERMANOS: En 1891 se transportaba por barcos una partida de jabones
que serían vendidos en un determinado momento. Las autoridades les indican que no podrán
hacer esto porque estaba cerrado el puerto por razones de guerra, indicándose que ellos se
hayan responsables. Como la Corte se comprometió a pagar todo el daño se habían
comprometido también a pagar el lucro cesante.
b. Ser: Se refiere al daño moral.
SENTENCIA TIRADO CON MUNICIPALIDAD DE LA REINA: Una señora que se cae en la vía
pública por defectos en la misma acciona contra la municipalidad y la Corte concede la
indemnización por daño moral.
SENTENCIA CLAVERIE BRAVO Y OTROS (ANTUCO): En los hechos se dieron ejercicios
militares sin los equipamientos necesarios para realizar dicho ejercicio, lo que provocó la
muerte de algunos de los conscriptos. Frente a ello los sobrevivientes demandan contra el
Fisco de Chile por los daños producidos en sus personas. El tribunal de primera instancia y
segunda instancia acogieron la demanda, ante lo cual el Consejo de Defensa del Estado
acude de casación argumentando dos cuestiones: (i) que debe probarse el daño moral por
parte del demandante, lo cual no se ha hecho y (ii) que el ejército ya ha realizado una serie
de prestaciones que harían improcedente la indemnización. Frente a esta argumentación la
Cote genera una presunción, ya que señala que el daño se tiene por acreditado, lo cual
invierte la carga de la prueba. Para ello señala que, al analizar lo sostenido por el Consejo
de Defensa del Estado ha de tenerse en consideración que, a partir de la ocurrencia de los
hechos acreditados, lo normal es que se genere daño a la persona, siendo en consecuencia
una anormalidad el que ello no se ocurra. Así, quien pretenda asilarse en la anormalidad
debe probar la misma, por lo cual si el demandado planteaba la inexistencia del mismo
debía probarlo.
3) Relación de Causalidad: Se cuestiona cuál es el criterio. En opinión de la cátedra se aplica la
causalidad objetiva, sin considerar la intencionalidad en el actuar del órgano correspondiente. Esto
también es conciliable con la noción de falta de servicio. Pero, bajo la doctrina de Pierry se entiende
que falta de servicio es culpa y, por tanto, se introduce un criterio subjetivo. Además, actualmente
la falta de servicio se está aplicando a todo evento, aun cuando se encuentra limitada a ciertos
órganos de la administración por ley.
SENTENCIA OÑATE SANHUEZA: En los hechos los familiares de la señora Oñate, fallecida en el
maremoto que afectó la costa del Archipiélago de Juan Fernández en 2010, acuden contra el Fisco
de Chile por la falta de servicio prestado por el SHOA y la ONEMI al no dar aviso del tsunami. Los
tribunales de primera y segunda instancia condenan al Fisco al pago de la indemnización por daño
moral, frente a lo cual el Consejo de Defensa del Estado acude de casación en el fondo arguyendo
que las circunstancias excepcionales del terremoto hacían difícil las actividades de estos

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organismos. Ante ello la Corte Suprema sostiene que, en primer lugar, estos organismos están
llamados a actuar en estas situaciones, por lo que lo sostenido por el recurrente no tiene ninguna
aplicación. Además, respecto a la causalidad, sostienen que tanto el terremoto como la falta de aviso
son concausas de la muerte de la señora Oñate, ya que de haber habido aviso ella podría haber ido
a zona segura en menos de dos minutos. Llama la atención que aplica la falta de servicio respecto
del SHOA cuando este es un servicio de la armada, excluido de falta de servicio por el Art. 42 Ley
Nº 18.575. Sin embargo, la Corte hace uso de los Arts. 2314 y 2329 CC para aplicar la noción de
falta de servicio.
4) La víctima del daño no debe estar obligado a soportarlo: Se relaciona con el principio de
proporcionalidad, sostenido en la sentencia Fuschs y Plath.
SENTENCIA FUSCHS Y PLATH: En este caso los funcionarios policiacos procedieron a arrojar al mar
el cargamento de cerveza de Fuschs y Plath, en medio de una huelga de trabajadores que estaban
destruyendo la propiedad privada. Se obligó al Fisco a responder por dichos daños porque los
demandantes no estaban obligados a soportar dicha medida y porque la medida había sido
desproporcionada.
5) Posibilidad de repetición del Estado en contra del funcionario: El Art. 38 CPR establece la
responsabilidad del Estado sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caber al funcionario.
SENTENCIA FISCO CON OJEDA BENNETT: En los hechos el Comandante Ojeda Bennet había
realizado tratos vejatorios contra su subalterno, lo cual derivo en que este último accionara contra
el Fisco por la responsabilidad de su dependiente, lo que llevo a que el Fisco tuviera que indemnizar
el daño moral de dicha persona. Ante esto el Fisco acciona contra el Comandante Ojeda Bennet por
repetición de lo pagado. La Corte Suprema razona señalando que los requisitos para que proceda el
derecho de repetición son que: (i) el Estado efectivamente haya debido resarcir el daño y (ii) que
dicho daño hubiera sido provocado por la falta personal de uno de sus agentes. Se entiende por falta
personal la que comete el funcionario actuando con extrema negligencia o dolo. Para que un
comportamiento llegue a serlo se exige dolo o una imprudencia temeraria. Son estas características,
que introducen un elemento restrictivo, las que facultan al Estado a repetir en contra del funcionario.
En otro punto se analiza el impacto del procedimiento administrativo sobre el jurisdiccional, ya que
en el primero se había absuelto al Comandante. Ante ello la Corte estima que si bien no le es
vinculante, si hace dudosa la acción del Fisco que ya había indicado que el Comandante no había
realizado ninguna falta personal en el procedimiento administrativo. De ahí que resuelve por
rechazar la repetición.

VII. RECLAMOS DE ILEGALIDAD.


“Mecanismos impugnatorios complejos que comprenden una etapa administrativa y una etapa judicial”.
Esto es un mecanismo afrancesado porque depende de una institución típicamente francesa: el agotamiento
de la vía administrativa (AVA). En Francia para poder reclamar ante los tribunales administrativos se
requiere contar con un acto administrativo y se debe haber agotado previamente toda la instancia
administrativa. Esto se toma en el derecho chileno por dos cuestiones:
1) Establece un filtro previo de las causas.
2) Cuando la cuestión llega al juez este tiene más antecedentes porque previamente ya ha sido
ventilada ante la Administración.

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Existen tres grandes procedimientos de reclamo de ilegalidad: (i) reclamo de ilegalidad municipal, (ii)
reclamo de ilegalidad regional y (iii) reclamo de ilegalidad en la ley de transparencia.
1. Reclamo de Ilegalidad Municipal (Art. 151 Ley Nº 18.695 LOC Municipalidades):
1) Procedencia de la impugnación: Resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, las cuales
pueden emanar del Alcalde o de cualquier funcionario municipal. Se discute su procedencia
respecto a actos materiales, ya que solo se habla de resoluciones que son actos jurídicos y de
omisiones.
2) Pretensión: Que se declare la nulidad correspondiente y en el caso de las omisiones que se ordene
actuar en algún sentido. También están las pretensiones complementarias como la declaración de
responsabilidad de la Municipalidad y si es delito que se remitan los antecedentes al Ministerio
Público.
3) Acciones que existen: Se incluyen dos acciones:
a. Acción Popular: Cualquier particular puede reclamar bajo la condición de que estas
resoluciones u omisiones afecten el interés general de la comuna. Esto debe ser bien
fundamentado.
b. Acción Subjetiva: Se refiere a los particulares agraviados.
4) Plazo: Para ambas acciones es de 30 días desde la medida de publicidad del acto correspondiente o
desde el requerimiento de las omisiones.
5) Procedimiento: Hay una etapa administrativa ante el Alcalde mediante recurso de reposición o
jerárquico. El Alcalde puede acceder a lo solicitado, rechazarlo (lo que habilita ipso facto la vía
jurisdiccional) o no decir nada, en cuyo caso transcurridos 15 días desde la recepción en tribunal
opera ipso iure un silencio negativo.
6) Tribunal Competente: La Corte de Apelaciones respectivas.
7) Medidas que puede adoptar la Corte:
a. Anulación total o parcial del acto impugnado (si es resolución).
b. Dictación de la resolución que corresponda para reemplazar la resolución
impugnada: Esto es increíble porque la función jurisdiccional se entromete en la función
administrativa, porque es la misma Corte la que dicta el acto administrativo.

c. Ordenar la indemnización de perjuicios.


d. Remitir los antecedentes al Ministerio Público en caso de delito.
8) Recursos que proceden: Solo proceden la casación y la queja.
2. Reclamo de Ilegalidad Regional (Art. 108 Ley Nº 19.175): Es prácticamente igual que el de ilegalidad
municipal. Se dirige contra los Gobiernos Regionales.
3. Reclamo de Ilegalidad en la Ley de Transparencia: Se prevé que si la Administración deniega la
información solicitada o no responde dentro de 20 o 30 días hábiles, entonces se puede recurrir ante el
Consejo para la Transparencia dentro de los 15 días desde el término del plazo que tenía la Administración
para responder. Si el Consejo deniega el peticionario puede deducir un reclamo de ilegalidad ante la Corte

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de Apelaciones respectiva. Si la Administración reclama contra la resolución del Consejo que da lugar a la
información correspondiente, este reclamo per se suspende la entrega de la información.
VIII. LA ACCIÓN DECLARATIVA DE MERA CERTEZA.
Esta acción tiene un origen jurisprudencial y su objeto es que el tribunal declare el derecho aplicable en una
situación concreta, a fin de precaver un litigio eventual.
SENTENCIA EMPRESA DE FERROCARRILES DEL ESTADO CON CONTRALORÍA GENERAL: En los hechos EFE
acude por acción de mera certeza para que se declare si Contraloría tiene o no derecho a fiscalizar las
actuaciones de EFE. Ante ello la Corte de Apelaciones rechaza la acción porque estima que el
esclarecimiento de si hay función o no de fiscalizar no es un punto de derecho como derecho subjetivo. En
opinión de la cátedra la facultad de fiscalización si es un punto de derecho en cuanto determinación de lo
justo.
Esta acción es conocida por los tribunales ordinarios de justicia y no tiene ningún procedimiento especial.
Por cuestiones de supremacía constitucional, desde que el juez comienza a conocer de la disputa
correspondiente la Administración debe abstenerse de conocer sobre ella.
B. CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional dentro del orden institucional de la República es muy importante. Ahora bien,
este no se asocia directamente al control de la Administración, más bien se trata de un control periférico que
puede incidir directamente en cuestiones del derecho administrativo.
Su fuente normativa está en la Constitución Política de la República y en la LOCTC Nº 17.797.
I. LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL (ART. 93 Nº 6
CPR).
Esta acción antes era conocida por la Corte Suprema, pero fue traspasada al Tribunal Constitucional en 2005
y consiste en que el Tribunal Constitucional es competente para resolver por la mayoría de sus miembros
en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación por un tribunal ordinario o especial sea
contraria a la Constitución.
En esta acción se examina la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación de un precepto legal,
no se examina la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto en sí mismo. Ahora bien, dicha
inconstitucionalidad puede venir de dos grandes fuentes:
1) Si hay una norma inconstitucional en abstracto: En este caso su aplicación también será
inconstitucional, porque la norma en sí misma es inconstitucional.
2) Si hay una norma constitucional en abstracto, pero inconstitucional en su aplicación concreta:
Esto se da porque las leyes son generales y en ciertas circunstancias la aplicación de una norma
justa puede ser muy injusta. En este contexto, la inaplicabilidad es aplicación de la equidad
aristotélica.
SENTENCIA CURTIDOS BAS: Curtidos Bas tenía una industria de curtidos en un barrio industrial de San
Joaquín. En 2005 se realizó un cambio en el plan regulador, lo cual derivo en que los terrenos donde se
ubicaba dicha industria se convirtieran en “terrenos congelados”. Frente a ello la Municipalidad ordenó que
la industria saliera de la comuna dentro del plazo de 1 año. Ante dicha situación se recurre de Ilegalidad
Municipal ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual dictamina que el decreto municipal no adolece

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de ilegalidad ni incurre en arbitrariedad alguna, ya que quedaba acreditado íntegramente el carácter molesto
de las actividades industriales de Curtidos Bas.
Contra la sentencia se acude de casación en el fondo y, con posterioridad se acude por inaplicabilidad del
Art. 62 LGUC, la cual permitía ordenar el traslado de industrias que causan molestias o daños al vecindario.
Esto porque se afecta el Art. 19 Nº24 y 26 CPR, ya que se consideraba que era un acto expropiatorio que
impedía poder seguir manteniendo el ejercicio de su actividad en ese lugar. Este argumento es recogido por
el Tribunal Constitucional, el cual acoge el recurso apoyándose también en que el concepto de “daño o
molestias” son conceptos indeterminados y que, por tanto, no todo daño o molestia puede ser justo para el
traslado de una industria, ya que esta debe ser considerada peligrosa para la normativa medioambiental. De
ahí que el traslado ordenado en este caso en realidad fuera una privación del derecho de propiedad.
1. Características:
1) Titularidad Activa: Recae sobre cualquiera de las partes que interviene en el juicio principal, o
bien el juez que conoce del asunto, el cual puede elevarlo de oficio.
2) Requisitos de Admisibilidad de la Acción: Se analizará:
a. Si existe una gestión pendiente.
b. Que la aplicación del precepto pueda resultar decisiva en la resolución del asunto
controvertido.
c. Que se encuentre fundada razonablemente.
Otros requisitos están establecidos en la LOCTC en la que se prevé una serie de disposiciones en
relación al procedimiento (Art. 47 A – N LOCTC).
3) Con esta acción no se examina la inaplicabilidad de actos administrativos: Esto por disposición
expresa de la ley. Así ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol Nº 523.
4) La acción es imprescriptible.
II. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL (ART. 93
Nº7 CPR).
Es una acción por la cual la mayoría de los 4/5 de los integrantes en ejercicio del Tribunal Constitucional
resuelven sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable con anterioridad.
1. Características:
1) No existe una acción de inconstitucionalidad directa: Requiere previamente que se haya dictada
una sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal para requerir la declaración de
inconstitucionalidad, la cual también puede ser tramitada de oficio.
2) La acción no procede contra tratados internacionales (Art. 47 Ñ LOCTC): Se puede declarar
la inaplicabilidad de un precepto, pero no la inconstitucionalidad del tratado. El mecanismo para
hacer esto es mediante una reserva o denuncia del tratado conforme a las reglas del derecho
internacional público.
3) Es una acción imprescriptible: No existe plazo para ejercerla y se analiza en base al momento de
emisión de la norma que se busca declarar inaplicable, en la medida que exista una gestión
pertinente.

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4) Esta intrínsecamente ligada a la acción de nulidad de derecho público: El sustento normativo


de la acción de inconstitucionalidad está en la nulidad de preceptos normativos del Art. 7 CPR.
5) La norma declarada inconstitucional se entiende derogada: Esto significa que los efectos de la
sentencia que declara inconstitucional la norma es la derogación de la misma, y, en consecuencia,
todos los derechos adquiridos con anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad serán
protegidos.
2. Casos de Inconstitucionalidad Declarada: Son muy pocos, entre ellos:
1) Art. 116 Código Tributario: La norma señalaba que las atribuciones que se le entregaban a los
directores regionales del SII se podían delegar. El problema estaba en que sus atribuciones eran
jurisdiccionales, lo cual era indelegable.
2) Art. 171 Código Sanitario: Establecía el principio “solve et repete”, es decir, que se debía pagar
primero y luego podía repetir. Esto era contrario al Art. 19 Nº3 CPR ya que se limitaba el acceso
a la justicia.
3) Art. 595 Código Orgánico de Tribunales: Establecía el sistema de turno gratuito para egresados
de derecho, el cual era inconstitucional. Hoy existe dicho sistema de turno, pero no es gratuito.
III. LA ACCIÓN POR INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROMULGACIÓN DE UNA
LEY (ART. 93 Nº8 CPR).
Es una acción por la cual al Tribunal Constitucional le corresponde resolver los reclamos en caso de que el
Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda.
El trámite general de promulgación, en cuanto procedimiento legislativo, es un acto concreto del Presidente
de la República, consistente en la dictación de un Decreto Supremo promulgatorio. En ese sentido, la norma
contempla dos casos por los cuales se puede interponer esta acción:
1) Omisión del Decreto Supremo promulgatorio.
2) Promulgación de un texto distinto al despachado por el Congreso: Se discute si cabe en
situaciones donde se modifica solo el título de la ley. En opinión de la cátedra si eso pudiera
perturbar el texto o contenido podría impugnarse. El Tribunal Constitucional ha entendido lo
contrario, ya que ha entendido que no es impugnable por carecer de valor normativo y porque el
título es parte del decreto promulgatorio y no de la ley dictada.
1. Características:
1) Órganos legitimados para interponer la acción: Son el Senado, la Cámara de Diputados o al
menos 1/4 de los miembros en ejercicio de las cámaras.
2) Plazo: Hay que distinguir:
a. En caso de omisión: Se debe interponer dentro de los 60 días siguientes a aquel en que el
Presidente de la República debió promulgar la ley.
b. En caso de publicación antijurídica: Se debe interponer dentro de los 30 días siguientes
desde la publicación del texto discordante.

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3) Efectos de la sentencia que acoge el requerimiento: El Tribunal Constitucional rectifica o emite


la promulgación por sí mismo.
IV. LA ACCIÓN POR ANTIJURIDICIDAD DE UNA REPRESENTACIÓN DE
CONTRALORÍA POR INCONSTITUCIONALIDAD (ART. 93 Nº9 CPR).
Es una acción por la cual al Tribunal Constitucional le corresponde resolver sobre la constitucionalidad de
un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya
representado por estimarlo inconstitucional.
Esto ocurre respecto de aquellos actos administrativos que requieren toma de razón previa para nacer a la
vida en derecho. Si el Contralor determina que el acto es ilegal lo representa, y si dicha representación se
debe a una simple ilegalidad, el Presidente de la República tiene la facultad de dictar un decreto de
insistencia con la firma de todos los ministros. Pero si dicha representación se debe a que el Contralor estima
que dicho decreto es inconstitucional no cabe el decreto de insistencia y en caso de existir discrepancias el
Presidente de la República puede acudir ante el Tribunal Constitucional para que decida sobre la
constitucionalidad del acto.
1. Características:
1) Legitimación Activa: Solo puede ejercer esta acción el Presidente de la República.
2) Plazo: 10 días contados desde el acto de representación para remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional.
3) Efectos de la sentencia que acoge la acción (Art. 49, inc. 5 LOCTC): Si se acoge la acción el
Tribunal Constitucional debe comunicar al Contralor la sentencia para que tome razón del acto
administrativo que se estaba ventilando de manera inmediata. Si bien el Contralor no tiene plazo
para dictar la toma de razón, si incurre en dilación excesiva el Contralor puede ser objeto de
acusación constitucional.
V. LA ACCIÓN POR INVASIÓN DE LA RESERVA LEGAL POR PARTE DE UN
DECRETO SUPREMO (ART. 93 Nº16 CPR).
Es una acción por la cual al Tribunal Constitucional le corresponde resolver sobre la constitucionalidad de
los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del Art. 63 CPR.
1. Requisitos de la Interposición de la Acción:
1) Que exista invasión de la reserva legal del Art. 63 CPR: Supuestamente se refiere al dominio
legal máximo, pero la expresión “cualquier otra norma legal” amplía su aplicación.

2) Que se trate de un Decreto Supremo.


3) El cotejo normativo es estrictamente respecto de su conformidad con la Constitución y no con
otra norma legal: Al Tribunal Constitucional no le compete pronunciarse sobre vicios de ilegalidad
que pudiere presentar el Decreto Supremo respecto de otros cuerpos normativos distintos de la
Constitución.
2. Características:

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1) La Constitución establece un marco amplio de “invasión”: Por cuanto se puede configurar


“cualquiera sea el vicio invocado”.
2) Puede interponerse contra cualquier tipo de Decreto Supremo: Ya sea autónomo o de ejecución.
Respecto a estos últimos, como se encuentran articulados por una ley que les da sustento surge una
dificultad adicional que implica separar la infracción a la Constitución de una disconformidad con
la ley que lo sustenta. En este contexto tenemos el llamado Efecto de la Ley Pantalla que consiste
en que tenemos un acto administrativo que es contrario a la Constitución, pero conforme a la ley,
por lo cual la ley haría de pantalla, y, por ende, juzgar de inconstitucional el acto administrativo
implicaría entender como inconstitucional también la ley, lo cual sería infringir la competencia de
control de la ley. Silva estima que este es un límite al control de los actos administrativos, lo cual
no es compartido por la cátedra, puesto que con ello se estaría coartando el control dispuesto para
el Decreto Supremo.
3) Legitimados Activos: Hay que distinguir:
a. Si es un Decreto Supremo autónomo: Puede ejercerla el Senado y la Cámara de Diputado.
b. Si es un Decreto Supremo de ejecución: Pueden ejercerla el Senado, la Cámara de
Diputados y 1/4 de la Cámara en ejercicio.
4) Plazo: Dentro de los 30 días siguientes a la publicación o notificación del Decreto Supremo
correspondiente. Si el Decreto Supremo es derogado mientras el asunto se está ventilando ante el
Tribunal Constitucional, el tribunal dejará de ser competente para conocer de la acción, puesto que
desaparece el objeto.
5) Efectos de la sentencia que acoge la acción: Si se acoge el reclamo el Decreto Supremo
impugnado “quedara sin efecto de pleno derecho”, por lo cual se reconoce expresamente en este
caso una hipótesis de nulidad de derecho público.
SENTENCIA POBLETE NOVOA: Frente a un Decreto Supremo que está infringiendo las normas
constitucionales se acude de protección. La Corte estima que dicha acción no procede porque dicho Decreto
Supremo estaba sujeto a toma de razón y porque estima que existe una acción especial para conocer de dicha
situación, la cual es la contenida en el Art. 93 Nº16 CPR. En opinión de la cátedra este análisis es incorrecto
ya que se está inhibiendo la acción general de los particulares sobre los actos de la administración por vía
jurisprudencial.
C. CONTROL PARLAMENTARIO DE LA ADMINISTRACIÓN
1. Evolución Histórica: Actualmente se encuentra contenida en el Art. 52 Nº1 CPR que señala la
atribución exclusiva de fiscalizar los actos del gobierno. Este articulo tiene por antecedente las facultades
que poseía la Comisión Conservadora en la Constitución de 1833 que suplía la labor del Congreso Nacional
durante el periodo en que este no operaba.
El Art. 58 de la Constitución de 1833 fue reformado en 1874, disponiendo una suerte de control generalizado
sobre todas las ramas de la Administración Pública por parte de la función legislativa y parlamentaria.
Posteriormente, en la Constitución de 1925 se incorporó el Art. 39 Nº2 donde aparece la atribución en los
términos actualmente redactados.
2. Contenido del Control: El Art. 52 Nº 1 CPR establece que: “Son atribuciones exclusivas de la Cámara
de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno”.

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1) Atribución exclusiva de la Cámara de Diputados: Ahora bien, no es propiamente una atribución,


sino que una función, por cuando la atribución es mucho más concreta y menos ligada a la finalidad.
La función en cambio es más amplia y apunta directamente a la finalidad, en los términos empleados
por la Constitución.
2) Fiscalizar: Se alude a un sentido vulgar del término. En su sentido más amplio se refiere a control.
En ese sentido, no hay que distinguir un concepto de otro.
3) Actos: Se entiende acto en un sentido amplio, incluyendo tanto los actos jurídicos como los
materiales puesto que el control político no requiere distinguir entre los actos. Por ello entendemos
por acto a la actividad en general, incluyendo además las omisiones. En ese contexto es importante
recordar que el control parlamentario no es jurídico, sino que político.
4) Del Gobierno: El hecho de que se haga uso del concepto de actos del gobierno implica que, por
una parte, no se puede fiscalizar toda la Administración a través de este mecanismo de control
parlamentario y, por otro lado, que no son actos de gobierno.
a. Actos del Gobierno v/s Actos de la Administración: La Constitución habla de actos del
gobierno y no de acto de la administración, de ahí se discute el ámbito de aplicación de la
fiscalización.
En primer lugar, la Constitución cuando habla de administración regional indica “gobierno
y administración regional”, mientras que cuando habla de las municipalidades dice
“administración comunal”, de ahí que las municipalidades solo administran, no gobiernan
en el modelo chileno. Esto era una base para diferencias los actos del gobierno y los de
administración.
Según el Capítulo IV de la Constitución los actos de los siguientes órganos estarían sujetos
a control parlamentario por considerarse del gobierno:
i. Presidente de la República.
ii. Ministros.
iii. Intendentes.
iv. Gobernadores.
v. Administración Centralizada: Por el vínculo jerárquico con el Presidente de la
República. De hecho, para Alejandro Silva Bascuñán los actos del Presidente de la
República y de todos aquellos que se encuentren bajo sus órdenes e instituciones
de la Administración del Estado se encuentran sometidos al control parlamentario.
vi. Embajadores: Para Soto Kloss también se incluyen estos funcionarios porque
formarían parte de la actividad gubernativa del Estado, pero fuera del territorio
nacional.
vii. ¿Administración Descentralizada?: Según José Luis Cea cabe toda la
administración. En cambio, para Soto Kloss no cabe fiscalizar los actos del
gobierno respecto de la administración descentralizada porque no ejercen gobierno,
sino solo administración.

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En este contexto, en opinión de la cátedra procede respecto de la Administración en general,


pero no respecto de ciertos ámbitos en específico:
i. No procede respecto de las Municipalidades.
ii. Respecto a los Gobiernos Regionales depende de la reforma.
iii. No procede respecto de las Empresas del Estado: Porque no ejercen gobierno,
incluso es cuestionable que ejerzan función administrativa.
iv. No procede respecto de los Servicios Públicos Descentralizados.
v. No procede respecto de los Órganos Constitucionalmente Autónomos: Como
el Banco Central, la Contraloría, el Ministerio Público, etc., porque exceden la
función gubernativa.
b. Actos del Gobierno v/s Actos de Gobierno: Se entiende que son nociones distintas_
i. Actos de Gobierno: Son aquellos relativos a la conducción política y según la
doctrina mayoritaria son inimpugnables.
ii. Actos del Gobierno: Se entienden como la actividad en general del gobierno,
entendido como función gubernativa.
3. Atribuciones Específicas:
1) Adopción de Acuerdos (Art. 52 Nº1 a), inc. 1 y 4 CPR): Consiste en adoptar acuerdos o sugerir
observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se transmitirán por
escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de
Estado que corresponda, dentro de 30 días.
En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la
responsabilidad política de los Ministros de Estado.
2) Solicitar determinada información o antecedentes al gobierno (Art. 52 Nº1 a), inc. 2 y 3 CPR):
Consiste en que, cualquier diputado, con el voto favorable de 1/3 de los miembros presentes de la
Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno.
El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que
corresponda, dentro de 30 días.
3) Interpelación Parlamentaria (Art. 52 Nº1 b) CPR): Consiste en citar a un Ministro de Estado, a
petición de a lo menos 1/3 de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación
con materias vinculadas al ejercicio de su cargo.
Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de 3 veces dentro de un año
calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que
motiven su citación.
4) Comisión Investigadora (Art. 52 Nº1 c) CPR): Consiste en crear comisiones especiales
investigadoras a petición de a lo menos 2/5 de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir
informaciones relativas a determinados actos del Gobierno.

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Las comisiones investigadoras, a petición de un 1/3 de sus miembros, podrán despachar citaciones
y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el
personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que
sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes
y las informaciones que se les soliciten.
No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de 3 veces a una misma comisión
investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.
La LOCCN establece que se pueden citar a particulares, lo cual es una clara deformación de la
función.
En definitiva, si se sigue la lógica técnica que debería desprenderse del texto constitucional, el acto del
gobierno debería ser entendido en su sentido restringido. Pero por vía legal esto se ha extendido también a
los actos de la Administración, incluyendo asimismo a las Empresas del Estado (vía comisión
investigadora), incluso a particulares (vía reglamento de la Cámara de Diputados).
4. La Acusación Constitucional (Art. 52 Nº2 CPR): Se reconoce una segunda vertiente aparte de la
fiscalización de los actos del gobierno. Esta comprende no solo a la Cámara de Diputados, sino que también
al Senado. La primera analiza el expediente, y si ha lugar a la acusación, los antecedentes suben al Senado,
el cual juzga como jurado sobre la misma acusación. Ahora bien, la acusación constitucional no está limitada
a los órganos de la Administración, puesto que también es posible acusar a los magistrados de Tribunales
Superiores de Justicia.
Así, el Art. 52 Nº2 CPR dispone que: “Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: Declarar
si han o no lugar las acusaciones que no menos de 10 ni más de 20 de sus miembros formulen en contra de
las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las
leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los 6 meses
siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la
República sin acuerdo de la Cámara;
b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos
de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno;
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República,
por notable abandono de sus deberes;
d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa
Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, y
e) De los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el Gobierno en los territorios
especiales a que se refiere el artículo 126 bis, por infracción de la Constitución y por los delitos de
traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.
La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso. Las
acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el afectado esté en funciones
o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá

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ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere
aprobada por ella.
Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República se necesitará el voto de
la mayoría de los diputados en ejercicio.
En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados presentes y el acusado quedará
suspendido en sus funciones desde el momento en que la Cámara declare que ha lugar la acusación. La
suspensión cesará si el Senado desestimare la acusación o si no se pronunciare dentro de los 30 días
siguientes”.

D. CONTROL DE CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA


1. Evolución Histórica: Este tipo de control es distintivo del régimen chileno. Si bien en otros países existen
Contralorías Generales de la República, en ellos no tienen las mismas funciones que la chilena. Esto se debe
al antecedente histórico-indiano de la Contraloría General de la República, la cual proviene de la Contaduría
Mayor. Este órgano tenia las mismas atribuciones que tiene la actual Contraloría, controlando la legalidad
de los actos de la Administración a través de una toma de razón.
Tras la independencia se quiso eliminar, dejando solo al Tribunal de Cuentas en la década de 1820. Esto
generó un desastre financiero tan fuerte que en 1839 se repone la Contaduría Mayor, la cual en el s. XIX se
desmiembra en una serie de instituciones.
Ya hacia 1927 mediante el DFL 400 bis se crea la Contraloría General de la República, a la cual se le asignan
las funciones que tenía la vieja Contaduría Mayor. Esta alcanza rango constitucional mediante reforma de
la Constitución en 1943.
2. Régimen Normativo: Actualmente la Contraloría se encuentra en el Capítulo X de la Constitución y se
rige también por la LOCCGR Nº 10.336. Técnicamente no es una ley orgánica constitucional, pero hace las
veces de una.
I. ASPECTOS ORGÁNICOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL.
Es un organismo autónomo, pero sin personalidad jurídica propia.
1. El Contralor General de la República: Es el jefe de servicio de la Contraloría y es una de las autoridades
con mayor dificultad de nombramiento.
1) Nombramiento del Contralor General: Es nombrado por el Presidente de la República con el
acuerdo de los 3/5 miembros en ejercicio del Senado.
2) Requisitos para ser Contralor General:
a. Ser abogado con 10 años de título.
b. Tener entre 40 y 65 años de edad.
c. Ser un ciudadano con derecho a sufragio.
2. El Subcontralor: Es un abogado y subroga al Contralor en casos de ausencia o vacancia.
3. Divisiones: Tenemos una serie de divisiones como la Dirección Jurídica, la Dirección de Análisis
Contable, la División de Personal de la Administración del Estado, la Fiscalía, la Secretaria General, etc.

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4. Contralorías Regionales: Una por región, salvo la Región Metropolitana donde rige la Contraloría
General.
5. Planta Funcionaria: Los funcionarios de la Contraloría son de exclusiva confianza del Contralor (Art.
3 LOCCGR), el que podrá nombrarlos, promoverlos y removerlos sin ninguna limitación.

II. FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL.


1. Función Contralora: Tiene las siguientes sub funciones:
1) Sub función de Control Normativo (Art. 99 CPR): Se radica en la toma de razón y los controles
de reemplazo que son controles de legalidad preventivo de una serie de actos administrativos que
están sujetos a este trámite. Estos controles de reemplazo son controles menos sofisticados que
consiste en anotar en un cuaderno o registro el acto correspondiente.
2) Sub función de Control de Ingresos e Inversión de los Fondos Públicos: La Contraloría es el
gran organismo que verifica la conformidad a derecho de los ingresos y egresos de los fondos
públicos. Este control significa:
a. Llevar la contabilidad general de la Nación.
b. Examinar libros, registros y documentos.
c. Verificar anualmente el numerario y valores en poder de los funcionarios encargados
de llevar fondos públicos (Art. 23 LOCCGR).
d. Examinar las cuentas de estos funcionarios públicos y si tiene reparos de las cuentas
se inicia el juicio de cuentas (Art. 21 LOCCGR).
e. Exigir aclaraciones, declaraciones y datos.
f. Efectuar auditorías a los distintos servicios de la Administración, las cuales se rigen
por normas fijadas por el Contralor (Art. 21 A y B LOCCGR): Su gran limite es que
la Contraloría no puede indagar en el mérito abstracto de las decisiones adoptadas por el
organismo. Pero el concepto de mérito es tan plástico que es difícil que no se involucre.

g. Designar delegados para investigar y fiscalizar los servicios (Art. 131 LOCCGR):
Quedan bajo la autoridad del delegado el jefe de servicio y todo el personal, pero solo para
proporcionar los antecedentes que corresponda, es decir, no es un jefe sustitutivo del
servicio, sino que solo lleva el poder contralor.
La Contraloría puede también fiscalizar los fondos entregados a entidades privadas, pero
estrictamente en caso de subvenciones y aportes para finalidades específicas y determinadas para
verificar si la finalidad se cumplió o no.
3) Sub función de Control Funcionarial: Se refiere al desempeño laboral de los funcionarios. Tiene
el conocimiento de recursos de reclamación contra actos ilegales que puedan deducir los
funcionarios públicos cuando se afecten los derechos conferidos por el Estatuto Administrativo
(Art. 160 Estatuto Administrativo). Para hacer esto la Contraloría tiene una serie de antecedentes
sobre los funcionarios, tiene el control interno de los servicios permitiendo que pueda iniciar
sumarios internos dentro de ellos y el Contralor incluso tiene el poder para suspender a los
funcionarios y a los jefes de servicio. Pero la sanción propiamente tal no puede ser impuesta por el
Contralor, sino que por la autoridad correspondiente.

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2. Función Jurisprudencial: Etimológicamente la jurisprudencia es la prudencia en la determinación del


derecho. No se requiere de una sentencia o resolución jurisdiccional para llegar a la actividad
jurisprudencial, de ahí que sean funciones distintas. En virtud de esta función la Contraloría colabora a
determinar qué es lo justo administrativo.
Si bien algunos critican la denominación de función jurisprudencia, en opinión de la cátedra el Art. 6, inc.
4 LOCCGR hace una referencia expresa de esta denominación, al decir que las decisiones y dictámenes de
la Contraloría serán los medios que podrán hacerse valer como parte de la jurisprudencia administrativa.
Hay que tener presente que el Art. 6, inc. 3 LOCCGR dispone que “La Contraloría no intervendrá ni
informará los asuntos que por su naturaleza sean de carácter propiamente litigioso, o que estén sometidos
al conocimiento de los tribunales de justicia”. En virtud de esta disposición la Contraloría no tiene funciones
jurisdiccionales generales, debiendo inhibirse de conocer cuestiones netamente contenciosas.
Dentro de esta función jurisprudencial encontramos dos sub funciones:
1) Sub función Decisoria: Es ordinaria o común, ya que como todo jefe de servicio el Contralor
General de la República tendrá esta facultad normativa a nivel interno. El Art. 5, inc. 2 LOCCGR
dispone que el Contralor dispondrá por medio de resoluciones, acerca de los asuntos que conoce
dentro de su competencia.
Según el Art. 8 LOCCGR las resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el
Contralor, no serán susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad. Desde una primera
perspectiva es correcta la disposición en cuanto se refiere al control por parte de la autoridad
administrativa, lo cual no implica que no se apliquen los controles jurisdiccionales.
Además, el Art. 10 LOCCGR señala que siempre procederá el recurso de reposición y el recurso
jerárquico cuando proceda. Es decir, en el caso de resoluciones definitivas siempre procede el
recurso de reposición.
Las resoluciones del Contralor pueden tener efectos generales o particulares. Respecto de los efectos
generales es posible entender que el Contralor tiene una función normativa de carácter
reglamentaria. En este contexto, el Art. 5, inc. 4 LOCCGR señala que el Contralor es competente
para dictar las resoluciones necesarias para organizar al personal bajo su cargo. Si bien uno podría
pensar que estas son disposiciones internas del servicio, pueden tener importantes repercusiones de
carácter externo. Es así como existe la Resolución 1.600 que señala qué actos están sujetos a toma
de razón.
2) Sub función Dictaminante: Esta es la función más eminentemente jurisprudencial. El Art. 5, inc.
3 LOCCGR dice que en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefatura de
servicios, lo hará por medio de dictámenes. Si bien los dictámenes son por naturaleza no
vinculantes, esto no ocurre en el caso de la Contraloría, ya que según el Art. 9, inc. final LOCCGR
los dictámenes son obligatorios para los funcionarios correspondientes, en los asuntos a que se
refieran. Si un funcionario publica va contra lo dictaminado por la Contraloría habrá una sanción.
En virtud de lo anterior se ha dicho que, si bien los dictámenes no tienen fuerza de cosa juzgada,
tienen una fuera dictaminada. Aunque se puede acudir ante tribunales contra los dictámenes. Sin
perjuicio de que últimamente se ha sostenido que la toma de razón no sería susceptible de ser
impugnada en tribunales, lo cual en opinión de la cátedra no es correcto por muy acto tramite que
sea.

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3. Función Jurisdiccional: En Chile la Constitución permite que ciertos órganos de la Administración


tengan funciones jurisdiccionales expresas. En este contexto la Contraloría General desempeña esta función
a través del Juicio de Cuentas, el cual tiene por objeto según el Art. 95 LOCCGR fiscalizar la percepción
de rentas del fisco y la inversión de tales fondos; y comprobar la autenticidad de las cuentas y operaciones
financieras públicas. Los sujetos que deben rendir cuenta se denominan “cuentadantes”.
1) Rendición de la Cuenta: Los cuentadantes rinden cuenta ante la Contraloría, la cual puede:
a. Aprobar: El examinador de cuenta la revisa, le da el visto bueno, la eleva al jefe de
departamento, y este la finiquita.
b. Observar (Art. 101 LOCCGR): Implica que existen ciertos aspectos menores que la
Contraloría decide destacar para que se enmienden:
i. Enmiendas formales respecto de determinadas partidas.
ii. Deficiencias que no sean calificables como reparos.
iii. Omisiones de documentos y errores de imputación.
Si la Contraloría observa se manda al funcionario de vuelta para que corrija el defecto y si
no lo hace se pasa al reparo.
c. Reparar: Implica que hay algo que no ha sido subsanado, la cuenta esta mala, es errónea
o hay incompatibilidad respecto de las cuentas rendidas.
2) El Juicio de Cuentas de Primera Instancia: El subcontralor es el juez unipersonal (Art. 107, inc.
1 LOCCGR). La demanda en este juicio es el reparo, el cual tendrá una doble naturaleza jurídica:
(i) acto administrativo que declara la existencia de una incongruencia en la cuenta presentada y (ii)
acto procesal que da inicio al juicio de cuentas. El procedimiento es el siguiente:
a. Se inicia el procedimiento.
b. El demandado puede presentar contestación en 15 días (Art. 109 LOCCGR).
c. Contestada o vencido el plazo el jefe de departamento tiene 30 días para emitir un
informe.
d. Se da traslado al fiscal de Contraloría de 15 días para actuar en juicio (Art. 110
LOCCGR).
e. Término probatorio.
f. Vencido el termino probatorio el juez tiene 30 días para dictar sentencia (Art. 103
LOCCGR).
g. Dictada sentencia se puede apelar por 15 días por la parte agraviada (Art. 119
LOCCGR).
3) El Juicio de Cuentas de Segunda Instancia: El tribunal es conformado por el Contralor General
de la República y dos abogados designados por el Presidente de la República, los cuales tienen que
tener una destacada trayectoria profesional universitaria (Art. 108 LOCCGR). Este tribunal tiene
un plazo de 30 días para resolver la apelación.

4) La Corte Suprema solo puede conocer del asunto por Recurso de Queja (Art. 82 CPR).

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Si el cuentadante efectivamente incurrió en una infracción y hay sentencia condenatoria en su contra se le


expulsa por corrupto en el Estatuto Administrativo y además debe satisfacer el monto del reparo (Art. 125
LOCCGR). Todos los funcionarios públicos al momento de entrar en funciones tienen que rendir una
caución si tienen a su cargo fondos públicos (Art. 68 LOCCGR), lo cual permite la recuperación del monto
defraudado.
SENTENCIA SORIA QUIROGA: Al alcalde Soria se le demanda por el pago improcedente de los intereses de
la cuenta de agua de la Municipalidad de Iquique. En primera instancia se le condena. El alega que era
improcedente por no haber habido sumario previo. La Corte determina que no es necesario un sumario,
basta la investigación correspondiente. Lo segundo es como se radica la competencia del tribunal de cuenta
y aquí se obtiene que Soria se trataba de desligar de la posibilidad que fuera enjuiciado de la cuenta porque
ya no era Alcalde. Ante ello el Tribunal de Cuenta señala que hay un plazo de 1 año para revisar las cuentas
correspondientes. Mientras él es Alcalde se le puede revisar todo, habiendo un plazo de 1 año para formular
los reparos y observaciones. En el fondo la calidad de cuentadante importa al momento en que se realiza la
revisión de la cuenta, y, por tanto, los tribunales de cuenta no pierden su competencia para conocer y fallar
los asuntos no obstante la pérdida de calidad de alcalde de Soria porque la revisión fue oportuna y el revisado
era cuentadante. Un último elemento es el carácter subjetivo de la responsabilidad del funcionario, ya que
se señala que si hubiera actuado de modo diligente no se habrían producido tales intereses.

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