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Resumen Administrativo II Examen: Gabriel Bocksang H. | Sebastián Videla Aspe
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el día que las bases establezcan. Puede ocurrir que se abran en días distintos las propuestas
administrativa-económica y la técnica, abriéndose primero la propuesta técnica, y aquello
que logran pasar los requerimientos técnicos presentan la propuesta económica para decidir
cuál es más ventajosa.
c. Decisión: Una comisión examina la propuesta, ve cual es la más ventajosa y a ella se le
adjudica la correspondiente licitación. Esta comisión solo evalúa, siendo la autoridad la
que tiene la capacidad de decidir y emitir el acto adjudicatario que puede ser por decreto
supremo o resolución.
d. Control: Depende del monto de la licitación si procede o no toma de razón. Si no procede
toma de razón solo se emite el acto y se publica. Ahora bien, como la toma de razón es un
control de legalidad no puede meterse en detalles técnicos mínimos, pero puede revisar
parámetros técnicos generales. En ese sentido la distinción entre legalidad y mérito no es
tan tajante. Además, las cuestiones netamente antijurídicas son revisadas.
e. Publicidad: Es un requisito consustancial de todo acto administrativo. A veces se establece
que el cocontratante debe cumplir con ciertos requisitos desde que se notifica o publica el
acto correspondiente, y si no lo hace se aplica el modo de extinción caducidad.
3) El Trato Directo (Art. 7 c) Ley 19.886): “Procedimiento de contratación que, por la naturaleza
de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados
para la licitación o propuesta pública y para la privada”. En este caso la autoridad administrativa
lisa y llanamente escoge el cocontratante, el cual debe estar de acuerdo. Al igual que la licitación
privada se requiere de un acto administrativo fundado y es supletoria a la licitación pública respecto
de casos de urgencia, por montos no tan elevados y cuando falla la licitación privada.
Junto a estos mecanismos existen otros más estrictos establecidos en la ley chilena para llegar a celebrar los
contratos administrativos. El más famoso de estos son los casos en que, previo a la celebración de un
determinado contrato debe mediar una ley autorizatoria (Art. 63 Nº7 y 8 CPR). Esto se da en el caso de
contratos de empréstito que celebra el Estado, salvo con el Banco del Estado. Además, si estos empréstitos
comprometen otro periodo presidencial deben ser por ley de quorum calificado. También se da cuando se
compromete la capacidad financiera del Estado, salvo que se celebre con el Banco del Estado. En definitiva,
se refiere a contratos de carácter crediticio.
II. EL CONTRATO DE SUMINISTROS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS (LEY Nº
19.886).
Suministro y prestación de servicios no son lo mismo, pero están tratados en una misma ley, por lo que
tienen regímenes análogos. En este contexto, el Art. 1 Ley Nº 19.886 señala que: “Los contratos que celebre
la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que
se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo
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legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto
de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
1. Conceptos Clave:
1) Contrato de Suministros (Art. 2 Ley Nº 19.886): “El que tiene por objeto la compra o el
arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles”. Esto incluye la
compra, arrendamiento y mantenimiento de equipos y programas informáticos y la aportación de
bienes total o parcialmente por la administración para la confección de esos bienes.
2) Contrato de Prestación de Servicios (Art. 2 Nº10 Reglamento Complementario de la Ley Nº
19.886): “Aquél mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a
una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos
intangibles”.
2. Régimen Normativo: Es la propia Ley Nº 19.886 y el DS Nº250 del Ministerio de Hacienda del 2004
sobre Reglamento Complementario de la Ley Nº 19.886. Además, el propio Art. 1 Ley Nº 19.886 señala
que se aplicarán supletoriamente las normas del derecho público y, en defecto de aquellas, las normas del
derecho privado. Llama la atención que el reglamento complementario según esta articulado prima sobre
las leyes de derecho público y privado, lo cual es una infracción al principio de prevalencia normativa de
las leyes.
Hay dos criterios de excepción de la aplicación de la ley:
1) Criterio Orgánico (Art. 1 Ley Nº 19.886): Quedan fuera de la aplicación de esta ley las empresas
públicas creadas por ley y aquellos organismos que sean excluidos por los distintos cuerpos
normativos correspondientes.
2) Criterio Material (Art. 3 Ley Nº 19.886): Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley:
a. Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por
estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas
naturales para que presten servicios a los organismos públicos.
b. Los convenios que celebren entre sí los organismos públicos.
c. Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo
internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue.
d. Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores
negociables o de otros instrumentos financieros.
e. Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas.
f. Los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el
cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución,
operación y mantención de obras urbanas.
g. Los contratos que versen sobre material de guerra.
3. Procedimiento: El Art. 4 Ley Nº 19.886 señala que: “Podrán contratar con la Administración las
personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad
técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los
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que exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años anteriores al momento de
la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según
se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas
antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales
establecidos en el Código Penal”.
El Art. 16 Ley Nº 19.886 señala que: “Los organismos públicos contratantes podrán exigir a los
proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras
y Contratación Pública, para poder suscribir los contratos definitivos”.
El procedimiento y registro están focalizados en un sistema informático llamado “Chile Compra” y no se
puede acudir al procedimiento si no por este.
Respecto al procedimiento aplicable hay que distinguir:
1) Si la suma excede de 1.000 UTM: Se aplica la licitación pública, salvo tres casos en que se puede
hacer uso de licitación privada y trato directo:
a. Cuando se ha frustrado la negociación por licitación pública con resolución fundada:
En este caso se sigue la licitación privada y si esta se frustra se aplica el trato directo.
b. En situaciones de emergencia.
c. Si hay un solo proveedor: En cuyo caso se aplica el trato directo.
2) Si la suma es inferior a 1.000 UTM: Se aplica la licitación privada y en su defecto el trato directo.
De acuerdo al Art. 10 Ley Nº 19.886 se va a seleccionar la oferta más ventajosa, la cual no necesariamente
es la más barata, sino que la más ventajosa según las condiciones del cocontratante.
4. Elementos Relevantes:
1) Las Prerrogativas Exorbitantes (Art. 13 Ley Nº 19.886): Los contratos administrativos regulados
por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas:
a. La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.
b. El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.
c. El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones
entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del
contrato.
d. Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.
e. Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato.
Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a
los contratantes.
Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas.
Las letras c, d y e se refieren a estas prerrogativas exorbitantes.
2) Intransferibilidad de los derechos y obligaciones que nacen de los procedimientos de licitación
(Art. 14 Ley Nº 19.886): Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una
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licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial
permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones. Los documentos justificativos de los
créditos que de ellos emanen serán transferibles de acuerdo con las reglas del derecho común.
Frente a un cambio en la persona jurídica se produce un problema interpretativo respecto de qué
nace del procedimiento de licitación y qué nace del mismo contrato.
3) Subcontratación (Art. 15 Ley Nº 19.886): El contratante podrá concertar con terceros la ejecución
parcial del contrato, sin perjuicio que la responsabilidad y la obligación de su cumplimiento
permanecerá en el contratista adjudicado.
Con todo, no procederá la subcontratación en los casos especialmente previstos en el reglamento o
ante una disposición expresa contenida en las respectivas bases de la licitación.
4) Contratos Marco: Estos procedimientos pueden estar sujetos bajo convenios o contratos marcos,
es decir, hay contratos que se hacen de manera estándar. La administración puede establecer estos
contratos, pero la dirección debe aprobar el contrato marco, pudiendo utilizar la administración
dicho contrato marco durante un periodo determinado.
5) El Tribunal de Contratación Pública: Solo conoce de las cosas regidas por esta ley y es
competente para conocer del acto de impugnación contra actos o contratos ocurridos en los
procedimientos de selección, es decir, en el procedimiento licitatorio. Es por ello que se trata más
bien de un tribunal de precontratacion pública. Este tribunal se encuentra en Santiago, por lo que en
regiones se presenta a la intendencia respectiva.
Este tribunal declara la legalidad o ilegalidad de la medida y además puede establecer las medidas
para reestablecer el imperio del derecho. Contra la sentencia del tribunal cabe el recurso de
reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
III. CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA (DS Nº 75 MOP 2004).
1. Conceptos Clave:
1) Contrato de Construcción de Obra Pública (Art. 4 DS 75 MOP): “Acto por el cual el Ministerio
encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe
efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la
restauración de edificios patrimoniales”.
2) Obra Pública (Art. 4 Nº14 DS 75 MOP): “Cualquier inmueble, propiedad del Estado,
construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero, cuya
finalidad es propender al bien público”. Por ello no puede ser un bien mueble.
2. Régimen Normativo: Se aplica el DS 75 MOP 2004 y el DFL 850 LOCMOP.
3. Procedimiento: Los eventuales cocontratantes pueden ser personas naturales o jurídicas, pero respecto
de las personas naturales hay una desventaja, ya que si muere el contratista se extingue el contrato, salvo
que exista acuerdo con los herederos.
Los eventuales cocontratantes deben estar inscritos en un Registro de Contratistas, el cual está a cargo de
la Dirección General de Obras Públicas (Art. 72 DS 75 MOP). Este registro se divide en obras mayores y
obras menores. Solo se pueden inscribir las personas que cumplan con ciertos parámetros de experiencia,
capacidad económica, calidad profesional, etc., que se establecen entre los Arts. 17 y 26 DS 75 MOP.
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El Art. 76 DS 75 MOP señala que: “Será condición indispensable para que un contratista pueda participar
en una licitación, acreditar una capacidad económica disponible mínima del 10% del valor del presupuesto
oficial o estimativo, según proceda”.
El procedimiento a seguir será la licitación pública, a menos que se trate de una cuestión ordinaria o común,
en cuyo caso se puede usar un medio distinto, el cual consiste en la licitación privada o el trato directo (Art.
86 LOCMOP).
Existen ciertas cuestiones relevantes respecto del procedimiento:
1) Comisión de Apertura (Art. 81 DS 75 MOP): “Las propuestas se abrirán ante los funcionarios
designados por la autoridad establecida en las bases, que formarán la "Comisión de Apertura" de
las ofertas técnicas y económicas, lo cual se efectuará el día, hora y en el o los lugares que se
indique en el aviso correspondiente, en presencia de los interesados que concurran. Una vez
iniciado el acto de apertura, no se admitirán otras ofertas.
Si las bases nada dicen al respecto, el Director Nacional del Servicio o el Secretario Regional
Ministerial, según corresponda, designará a los tres integrantes de la "Comisión de Apertura",
entre funcionarios de su dependencia”.
Todas las propuestas deben ser presentadas antes del acto de apertura. Lo primero que se analiza es
la propuesta técnica y si cumple con los requisitos se analiza la propuesta económica.
2) Comisión de Evaluación (Art. 86 DS 75 MOP): Examina las propuestas y emite un informe con
la propuesta de adjudicación, remitiéndola a la autoridad decisoria.
Se concluye con la emisión del acto decisorio o adjudicatario. Si la emisión de este acto demora
más de los indicado se puede retirar siempre antes de su emisión.
3) Control: Según la Resolución 1.600 de Contraloría General de la República están sometidas a
toma de razón las licitaciones públicas cuyo monto sea superior a 10.000 UTM y las licitaciones
privadas y tratos directos cuyo monto sea superior a 5.000 UTM.
El Art. 89 DS 75 MOP señala que: “Todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará
y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el
contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección
General o de la Dirección, según proceda. La oficina de partes consignará dicha fecha en las
transcripciones de los documentos correspondientes”. Esto último para parte de la doctrina es una
anomalía ya que hace equivaler el documento de adjudicación con el contrato. En este contexto para
algunos administrativistas no se debiera hablar de contratos administrativos, sino que solo de actos
administrativos. En opinión de la cátedra esto no es contradictorio, ya que el contrato tiene un
aspecto material consistente en el propio documento de adjudicación.
4) Caducidad de los Actos: Emitida la resolución tres transcripciones tienen que ser suscritas ante
notario dentro de 30 días desde que entró la resolución y dos de ellas deben ser entregadas al MOP.
Si no se hace se produce la caducidad del contrato.
4. Elementos Relevantes:
1) Contenido del Contrato (Art. 89, inc. 2 DS 75 MOP): Formarán parte del contrato los siguientes
documentos:
a. El Reglamento.
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1. Régimen Normativo: Esencialmente el DFL 164 MOP de 1991 y el DS 900 del MOP de 1996.
2. Procedimiento: Se realiza mediante licitación pública, siendo aplicable la licitación privada solo cuando
un oferente seleccionado no cumple con las condiciones del Art. 9 DFL 164, siendo por tanto más restrictiva
que los demás contratos por la magnitud de la obra.
Se permite que la iniciativa sea de los particulares, ya sea una persona natural o jurídica, en cuyo caso el
MOP tiene un plazo de 1 año para brindar respuesta, salvo que se trate de una obra de mayor envergadura,
en cuyo caso el plazo se puede extender hasta 2 años. En caso de ser aceptada la idea se llama a una licitación
pública, en la cual se tendrá la ventaja de lograr una mayor bonificación para adjudicarse el proyecto quien
presentó la idea.
El Art. 4 DFL 164 señala que: “Las licitaciones podrán ser nacionales o internacionales y a ellas podrán
presentarse personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que cumplan los requisitos y
exigencias que establezca el Reglamento”.
Hay un proceso de Precalificación de los Oferentes donde la Administración revisa si se cumplen con
requisitos mínimos para lograr desarrollar la inversión correspondiente. Para ello se revisa íntegramente al
oferente, cuestiones relativas a contratos previos, cuestiones judiciales, materiales, etc. (Art. 6 bis DFL
164).
Tras esta revisión se presentan las propuestas técnicas y económicas. Luego de toda la deliberación se genera
un acto resolutorio consistente en un Decreto Supremo del MOP con la firma del Ministro de Hacienda.
Si procede se toma razón, se pública y se entiende perfeccionado desde la publicación misma del decreto
correspondiente.
En el plazo que se establezca en las bases administrativas desde la adjudicación, el contratista debe cumplir
dos requisitos, los cuales de incumplir se declara la caducidad previo decreto del MOP (Art. 9 DFL 164):
1) Suscribir ante notario tres transcripciones del decreto supremo de adjudicación de la
concesión, en señal de aceptación de su contenido, debiendo protocolizarse ante el mismo
notario uno de sus ejemplares, dentro del plazo que fijen las bases de licitación, contados
siempre desde su publicación en el Diario Oficial. Una de las transcripciones referidas
precedentemente será entregada para su archivo al Departamento de Concesiones de la
Dirección General de Obras Públicas, y la otra a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas.
2) Constituir, en el plazo y con los requisitos que el Reglamento o las Bases Administrativas
establezcan, una sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, con quien se
entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la ejecución, reparación, conservación y
explotación de obras públicas fiscales.
Los plazos son fatales y no podrán ser inferiores a 60 días. Si se declara la caducidad, el Ministerio podrá
llamar a una nueva licitación pública o, mediante el mecanismo de licitación privada, llamar a los demás
oferentes presentados en la licitación ya realizada a mejorar sus ofertas en el plazo de 15 días.
3. Elementos Relevantes:
1) Es un contrato que comprende dos fases:
a. Fase de construcción de la obra.
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inviable la utilización del servicio por destrucción parcial de la concesión. Las bases pueden
establecer requisitos especiales.
f. Término por interés público (Art. 28 ter DFL 164): El Presidente de la República puede
disponer el término anticipado en razón de interés público, previo acuerdo del consejo de
concesiones, por decreto supremo. En este caso se debe indemnizar al concesionario, lo
cual genera una discusión respecto al monto, porque habría que acudir a las normas del
lucro cesante.
7) El Hecho del Príncipe (Art. 19 DFL 164): Su procedencia depende de tres requisitos copulativos:
a. Posterioridad: El acto sobreviniente que constituye el derecho del príncipe debe ser
posterior a la celebración del acto. Si fue anterior a la adjudicación no se va a computar.
b. Imprevisibilidad: El acto y la modificación financiera no debe haber sido previsible al
momento de la adjudicación. Si lo era operará el mecanismo de compensación económica.
c. Especialidad y Relevancia: El acto no debe constar de una norma legislativa o
administrativa de efectos generales (ley o reglamento). El acto sobreviniente además debe
exceder el ámbito de la industria de que se trate y debe alterar significativamente el régimen
económico del contrato. El problema está en qué se entiende por “significativamente”.
8) Caso Fortuito o Fuerza Mayor: Aparece tratado tanto respecto de la etapa de construcción como
de la etapa de explotación:
a. Si ocurre en la etapa de construcción: Hay que atender a lo que señalan las bases. Si nada
dicen este debe ser soportado por el concesionario (Art. 22 Nº2 DFL 164).
b. Si ocurre en la etapa de explotación (Art. 23 Nº2 DFL 164): El concesionario debe
superar el inconveniente dentro del término más rápido posible porque este tiene la
obligación de mantener el servicio de manera continua. Pero el valor necesario para
mantener la construcción debe ser regulado entre la Administración y el concesionario.
9) Extinción del Contrato: El contrato puede extinguirse por:
a. Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario (Art. 27 DFL 164): Esto
debe pasar por la Comisión Arbitral por solicitud del MOP. Si se declara que hay
incumplimiento grave no puede participar en concesión o construcción alguna por 5 años.
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Esta comisión es un árbitro arbitrador que aprecia las pruebas según las reglas de la sana
critica.
V. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.
“Contrato por el cual la Administración le entrega el funcionamiento de un servicio público a un
particular concesionario que lo ejecuta a nombre del Estado por su cuenta y riesgo, al cual se le paga
con una tarifa”.
Su aplicación depende en gran medida de lo estatista que sea un país, ya que eso define cuáles son finalmente
necesidades públicas y cuáles no. En Chile con la continua privatización estos contratos han ido
desapareciendo. Ejemplo: El servicio de electricidad no es una concesión ya que no hay servicio público,
está privatizado. Sin perjuicio de lo anterior, existen concesiones a nivel municipal de servicios de aseo y
ornato.
En definitiva, tenemos: (i) Concesiones en sentido técnico y (ii) Actos Administrativos de Concesión.
1. Contrato de Concesión en sentido técnico: Es un acto bilateral, un propio contrato. En estos casos el
Estado está obligado a satisfacer una necesidad pública, la cual es cumplida por un particular. Por ello se
pueden llamar Concesiones de publicatio porque tenemos una necesidad que es publificada. Estas se
adjudican mediante licitación pública, pero por criterios de urgencia o falta de oferentes se puede llegar a
licitaciones privadas o tratos directos. Ejemplo: Concesión de aseo y ornato, concesión de parquímetros y
establecimientos, etc.
2. Acto Administrativo de Concesión: En este caso la concesión es un acto unilateral que crea un derecho
que antes no existía. En estos casos el Estado no es llamado a satisfacer la necesidad colectiva, sino que solo
a regular al privado que cumple con satisfacer dicha necesidad. Por ello no hay una verdadera concesión
porque no hay ninguna necesidad pública detrás. Soto Kloss dice que son pseudo concesiones, sin perjuicio
que están reguladas por un acto concesional. Se pueden llamar Concesiones de ordenatio porque el Estado
se limita a ordenar.
Las más conocidas son la Concesión de Gas regulada en el DFL 323 y la Concesión de Electricidad regulada
en el DFL 4.
1) Procedimiento para otorgar la concesión: Se ordena al Estado que realice un procedimiento de
licitación pública, pero puede acudir a la licitación privada y al trato directo según reglas generales.
2) Plazo de la concesión: De carácter indefinido.
3) Tarifa: Es fijada por el Estado a través de mecanismo determinados. Por eso aplica el Principio de
Legalidad Dinámica que implica ir equilibrando los mecanismos financieros a través del tiempo.
En este contexto se fijan tablas y máximos que pueden cobrar las empresas. Incluso, si estando
dentro de los limites hay una variación de tarifa muy importante (si en 6 meses se excede de un 5%)
hay mecanismos de seguridad donde el Presidente de la República puede ordenar un subsidio para
personas de bajos recursos, con lo cual el aumento de la tarifa no es pagado por el particular, sino
que por el Estado.
4) Disposiciones a favor de los concesionarios: A ciertos concesionarios se les puede garantizar una
rentabilidad económica mínima.
5) La posición jurídica del concesionario es pseudo administrativa, ya que están obligados a
prestas el servicio de manera continua: Por eso la Administración sigue teniendo prerrogativas
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exorbitantes. Esto también beneficia al concesionario, el que puede hacer uso de la autotutela contra
el particular que incumple el pago de la tarifa, como la interrupción del servicio sin necesidad de
acudir a mecanismos jurisdiccionales.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
El régimen chileno es un régimen republicano y una República es inimaginable sin el control, ya que no hay
nadie que se encuentre permanentemente adherido a un cargo o función. El control puede ser definido como
“la comprobación de una cierta actuación teniendo como medida un cierto parámetro previo”. Estos
parámetros están establecidos a través de las distintas normas de la Constitución, la ley y los actos
administrativos. La norma sirve para medir el derecho.
Existen distintos tipos de control: controles preventivos y represivos. Un ejemplo del primero es la toma de
razón y un ejemplo de segundo es el ejercido por los tribunales de justicia.
1. Características del Control Administrativo:
1) Universalidad del Control: Todas las actuaciones de la Administración, salvo algunas
expresamente excluidas por la ley, están sujetas a control. Ejemplo: Actos de gobierno para algunas
teorías que no están sujetas a control porque tienen un fuerte contenido político.
2) Multiplicidad del Control: Existen distintas formas o mecanismos para controlar a la
Administración. Estos mecanismos se reducen, por regla general, a los controles jurisdiccionales,
al control del Tribunal Constitucional, a los controles administrativos internos por el superior
jerárquico, a los controles administrativos externos por Contraloría General de la República y al
control que eventualmente puede ejercer el Congreso Nacional.
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Apelaciones de Copiapó el conflicto existente entre las garantías del Art. 19 Nº1 y Nº6 CPR. La
Corte estima que el derecho a la vida es preponderante sobre la libertad de culto, pero esto no lo
hace de modo absoluto, sino que en relación a normas socioculturales aceptadas y en relación a las
normas éticas y técnicas de la lex artis medica, obligando al paciente a someterse al tratamiento,
aun con auxilio de la fuerza pública. Esta sentencia es importante porque más allá de los derechos
a nivel abstracto lo que se obtuvo fue la determinación de lo justo en el caso concreto.
3) Causa Eficiente: Incluso contra la voluntad del titular del derecho se puede impetrar la acción de
protección. Cabe respecto de cualquier acto u omisión arbitraria o ilegal, por lo cual cabe respecto
de actividades materiales o fácticas, como respecto de actividades jurídicas o inactividades desde
el punto de vista materia o jurídico.
a. Arbitrario: Es aquello contrario a derecho.
b. Ilegal: Es aquello contrario a la ley.
4) Verbo Rector: “Sufra”. Se debe sufrir para poder deducir la acción de protección. Hay distintos
grados de sufrimiento, desde la privación, la perturbación hasta la amenaza.
5) Bienes Jurídicos protegidos: Protege el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en el Art.
19 CPR.
6) Medidas de Cautela: La Corte de Apelaciones adoptará las medidas necesarias para restablecer el
imperio del derecho, las cuales pueden ser de distinta naturaleza, distinguiéndose dos grandes áreas:
a. En el ámbito material:
i. Si se desarrolla un hecho o actividad: El tribunal ordenará cesar la conducta
correspondiente. Ejemplo: Alcalde que todos los días coloca música fuerte para
impedir a una persona dormir a las 4 am.
ii. Si se desarrolla una omisión: El tribunal ordenará la realización de una
determinada conducta.
SENTENCIA PAJKURIC DEVIA: En los hechos se producen rallados de los muros y
puertas de la Iglesia San Francisco, monumento nacional. Ante ello el párroco de
la iglesia acude de protección contra la Municipalidad de Santiago con el objeto de
que esta se haga cargo de la mantención, cuidado y resguardo del monumento. Para
defender dicha posición se alude al Art. 8 de la Ley de Monumentos Nacionales
que indica que las autoridades tendrán la obligación de cooperar con su
conservación. La Municipalidad se defiende señalando que se trata de un bien
privado y que les compete a sus dueños su conservación. La Corte Suprema
determina que se ve afectado el derecho del Art. 19 Nº2 CPR ya que se vulnera la
igualdad ante la ley porque hay una discriminación arbitraria ya que otros
monumentos nacionales están mejor protegidos que la Iglesia San Francisco. Por
ello se ordena a la Municipalidad que se encargue de la mantención, conservación
y custodia de dicho bien.
Un tema interesante respecto a las omisiones es que el Art. 20 CPR en cuanto
permite proteger el Art. 19 Nº8 que protege el medio ambiente libre de
contaminación, señala que puede haber una “contaminación por omisión”. Ante
ello Soto Kloss se pregunta cómo puede existir una situación de ese estilo. Frente
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colaboración empresarial, donde Metro S.A. participaba en parte de las rentas. Como la
colaboración empresarial no estaba autorizada por la ley esa operación es ilegal, aun cuando la
actividad sea en si misma licita.
En conclusión, la Corte estima que Metro S.A. infringe la disposición del Art. 19 Nº21 CPR y le ordena
cesar en la colaboración.
1. Elementos Fundamentales:
1) Titularidad Activa: Es una acción popular ya que puede ser ejercida por cualquiera, aunque no
tenga interés actual.
2) Plazo: 6 meses desde la infracción.
3) Formalidades: Aquellas que corresponden al recurso de amparo.
4) Tribunal Competente: La Corte de Apelaciones respectiva. Conoce de la apelación contra la
sentencia definitiva la Corte Suprema en sala.
5) Garantía Protegida y Alcance: Protege la garantía del Art. 19 Nº21 CPR que señala que: “El
derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo
si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
El problema está en que la Corte Suprema ha restringido, aun contra ley su aplicación
exclusivamente al inc. 2 del artículo anterior.
SENTENCIA SOCIEDAD DE TRANSPORTE Y AMBULANCIAS GÉNESIS LIMITADA: En los hechos la
Municipalidad de Recoleta había clausurado el establecimiento comercial de las Ambulancias
Génesis porque no contaba con protección contra fuego, no tenía pavimento interior, sus
instalaciones eléctricas eran deficientes y habían intervenido la estructura en que se hallaba el local,
generando riesgo estructural en la construcción de adobe. Se acude mediante la acción de amparo
económico contra dicha clausura, la cual es rechazada por la Corte de Apelaciones porque la
actividad se desempeñaba infringiendo las normas legales que la regulan. La Corte Suprema al
conocer de la apelación de la sentencia genera un problema hermenéutico, ya que establece que la
acción de amparo económico solo se aplica respecto del Art. 19 Nº21, inc. 2. Para justificar dicha
posición sostiene que es insensato que el amparo económico quede abierto como acción popular
por 6 meses, mientras que la acción de protección quede por un plazo de 30 días, lo cual también
podría predicarse del inc. 2.
El problema es que la corte además ha señalado que esta acción solo es declarativa de derechos, por
lo cual no permite que el órgano jurisdiccional adopte providencias cautelares como si ocurre en la
acción de protección. Esto no tiene ningún sentido porque la ley no prohíbe la imposición de
medidas cautelares y porque la misma Corte lo había permitido en el pasado. Esto termina
destruyendo la acción porque solo serviría para informar la violación de una garantía fundamental,
pero sin poder hacer nada más.
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El voto disidente de esta sentencia señala que hay un principio de interpretación pro homine, es
decir, que las garantías fundamentales están establecidas para proteger a los habitantes de la
República, y si se tiene la duda del tenor literal se debe interpretar a favor de la persona.
IV. LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL (ARTS. 485 Y 486 CT).
Esta acción nace en el 2006 y se entendió primeramente que no era aplicable sobre los funcionarios públicos
no sujetos al Código del Trabajo, es decir, solo aplicaba respecto de los trabajadores de Empresas del Estado
y la Corporación de Asistencia Judicial. Esto mismo se sostuvo en el dictamen Nº 47.790 de 2010 de
Contraloría General de la República.
En los años sucesivos empezaron a surgir interpretaciones contradictorias en distintos tribunales hasta que
se llegó a la sentencia Bussenius Cornejo de 2014 por unificación de jurisprudencia.
SENTENCIA BUSSENIUS CORNEJO: El señor Bussenius era un funcionario a contrata de CENABAST, el
cual es despedido. Ante ello acude de tutela laboral ante el juez del trabajo, el cual acoge la acción. Ante
ello el Consejo de Defensa del Estado acude de nulidad por incompetencia ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, la cual acoge dicho recurso por estimar que el procedimiento de tutela laboral no aplica respecto
de los funcionarios públicos por expresa disposición del Art. 1 CT. Frente a dicha sentencia Bussenius acude
por unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema por existir jurisprudencia contradictoria en la
materia. La Corte Suprema acoge el recurso y señala que si sería aplicable el procedimiento de tutela laboral
porque el Art. 1, inc. 3 CT señala que, si bien se aplica el estatuto especial respecto de los funcionarios
públicos, serán aplicables las normas del Código del Trabajo cuando: (i) el Estatuto Administrativo no
regule la materia y (ii) las normas del Código del Trabajo no se opongan a las reglas contenidas en el Estatuto
Administrativo. Respecto al primer requisito, la Corte estima que el Estatuto Administrativo no contempla
una acción especial para proteger aquello que defiende la acción de tutela laboral, ya que el Art. 160 EA
solo regula una reclamación ante la Contraloría frente a la ilegalidad de los actos administrativos. Respecto
al segundo requisito la Corte señala que esta acción no es contraria al Estatuto Administrativo porque la
acción protege a todo trabajador y porque es ridículo pensar que unos trabajadores tienen un medio de
protección de sus garantías y otros no los tienen. En opinión de la cátedra podría sumarse que no acoger
este recurso implicaría infringir la igualdad ante la ley del Art. 19 Nº2 CPR porque el Estado tendría las
prerrogativas de afectar los derechos fundamentales de los trabajadores.
1. Elementos Fundamentales:
1) Titularidad Activa: Cualquier trabajador o asociación sindical.
2) Incompatibilidad (Art. 485, inc. 4 CT): La acción de tutela laboral es incompatible con la acción
de protección. Interpuesta esta última no se podrá aplicar una denuncia con esta misma acción
respecto a estos mismos hechos.
3) Plazo: 60 días desde que se produce la vulneración de derechos fundamentales.
4) Objeto: Es único a pesar de señalar la ley que es doble:
a. Lesión de derechos fundamentales en relaciones jurídicas laborales (Art. 486 CT):
Lesión no es daño en el sentido de responsabilidad, sino que se refiere a que un derecho es
transgredido. Ahora bien, no puede ser cualquier derecho, sino que la ley establece un
catálogo de derechos que pueden ser protegidos por esta acción:
i. Derecho a la vida.
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ii. Derecho a la integridad física y psíquica: Siempre que esta sea consecuencia
directa de una relación laboral.
iii. Derecho a la honra y la vida privada.
iv. Inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
v. Libertad de conciencia y culto.
vi. Libertad de expresión.
vii. Derecho al trabajo: En lo relativo a la libertad de trabajo, la libre elección y la
libertad de sindicalización. Respecto a esta última libertad no puede aplicarse a los
funcionarios públicos por expresa prohibición del Estatuto Administrativo.
b. Actos discriminatorios (Art. 485, inc. 2 CT): No es un objeto separado del anterior porque
se asocia inmediatamente al Art. 19 Nº2 CPR. Por ello es que realmente el objeto es único.
5) Procedimiento: No hay un procedimiento especial, sino que sigue la tramitación de los
procedimientos comunes del derecho laboral. Sin embargo, tiene tramitación preferente conforme
al Art. 488 CT porque se entiende que es una medida cautelar.
6) Contenido de la Sentencia (Art. 495 CT): La sentencia deberá contener, en su parte resolutiva:
a. La declaración de existencia o no de la lesión de derechos fundamentales denunciada.
b. En caso afirmativo, deberá ordenar, de persistir el comportamiento antijurídico a la
fecha de dictación del fallo, su cese inmediato, bajo el apercibimiento señalado en el
inciso primero del Art. 492 CT.
c. La indicación concreta de las medidas a que se encuentra obligado el infractor
dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de
derechos fundamentales, bajo el apercibimiento señalado en el inciso primero del Art.
492 CT, incluidas las indemnizaciones que procedan.
d. La aplicación de las multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este
Código. En cualquier caso, el juez deberá velar para que la situación se retrotraiga al
estado inmediatamente anterior a producirse la vulneración denunciada y se
abstendrá de autorizar cualquier tipo de acuerdo que mantenga indemne la conducta
lesiva de derechos fundamentales.
V. LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.
La nulidad de derecho público es un “estado de no constitución de un supuesto acto administrativo, el
cual no llegó a constituirse como tal, previsto en sanción del ordenamiento jurídico”. Busca salvaguardar
la integridad del ordenamiento jurídico.
1. Sustento Jurídico: Es un caso de inexistencia jurídica que opera ipso iure, es imprescriptible e
insaneable. Esta nulidad tiene como correlato la acción de nulidad de derecho público, la cual está
consagrada en el Art. 19 Nº3 CPR en relación con el Art. 7 CPR.
2. Elementos Fundamentales:
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1) Procedimiento: No tiene un procedimiento especial para su tramitación, por lo que conocen los
jueces de letras en materia civil. El procedimiento será el ordinario, aunque es factible su conversión
en sumario. Si hay interés fiscal seguirá las normas del juicio de hacienda. En la práctica se hace
uso de esta acción cuando se ha vencido el plazo para acudir de protección.
2) Titularidad Activa: Debe ser interpuesta por un interesado. Sin embargo, Gustavo Fiamma señala
que todas las personas tienen un derecho subjetivo cual es vivir bajo el imperio de la ley, lo cual en
la práctica volvería esta acción es una acción popular.
SENTENCIA CONSEJO CIUDADANO DE LAGO RANCO: En los hechos se acude de nulidad por la
modificación del plano regulador de Lago Ranco por infringirse los requisitos procedimentales
establecidos en la ley para realizar dicho cambio. Ante ello la Corte Suprema rechaza el recurso de
nulidad contra la sentencia de primera instancia ya que establece que el acto terminal es nulo. Para
ello señala, en primer término, que hay que distinguir entre actos terminales y actos trámite. Los
primeros siempre serán anulables, salvo que se infrinja un requisito de forma no esencial y no se
afecten derechos de terceros. Los segundos solo serán anulables cuando suponen la imposibilidad
de continuar con el procedimiento administrativo o producen indefensión. Ante ello la Corte estima
que se infringió un trámite procesal esencial que generó indefensión, el cual fue la omisión de una
notificación valida, lo cual implica la nulidad de acto de término. En opinión de la cátedra la
esencialidad de los vicios solo aplica a vicios de procedimiento, ya que si el vicio es de otra
naturaleza siempre será anulable.
3) Plazo: Es imprescriptible.
SENTENCIA PÉRSICO PARIS: Respecto a la confiscación de una camioneta de un adherente de un
partido político, la Corte Suprema en 1997 señala que la acción de nulidad de derecho público es
imprescriptible, por lo que declara nulo el acto y ordena la restitución de la camioneta o la
indemnización justa por ella, junto con los daños ocasionados. En ese sentido, la Corte Suprema
señala que las normas del derecho civil solo pueden aplicarse en el derecho público cuando: (i) el
propio derecho público se remita a ella y (ii) cuando la naturaleza de la institución permitiera la
aplicación de las normas de derecho privado.
SENTENCIA AEDO ALARCÓN: Frente a la confiscación de un bien raíz la Corte Suprema en el 2000,
sin renunciar a la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público, señala que una cosa es la
acción de nulidad y otra cosa son las acciones patrimoniales que emanan de la nulidad. Si bien la
primera seria imprescriptible, la acción patrimonial prescribiría en 5 años desde la notificación o
publicación del acto administrativo, aplicando el plazo de prescripción ordinario del Código Civil.
En opinión de la cátedra esto no tiene ningún sentido.
SENTENCIA SOCIEDAD LEGAL MINERA XIMENITA I DEL CERRO LA JOYA: La sociedad legal minera
“Ximenita I del Cerro la Joya” acude de nulidad de derecho público contra el Fisco de Chile por el
acto del Tesorero Provincial de El Loa Calama por el que incluyó en la nómina de pertenencias
impagas las de su propiedad denominadas "Ximenita 1 al 10", a consecuencia del cual las mismas
fueron rematadas. Agrega que antes del remate su parte había suscrito, con la misma Tesorería
Provincial, un convenio para repactar la deuda, el que fue cumplido cabal y oportunamente lo que
sucedió meses antes del referido remate. Ante ello la Corte Suprema rechaza la nulidad ya que
distingue dos cosas: la nulidad misma del acto y la acción del que está legitimado para actuar. En
este contexto señala que, si bien la nulidad de derecho público es imprescriptible, la acción para
perseguirla si prescribe dentro de los plazos del Código Civil. Esto para Soto Kloss es un injerto
extranjerizante, ya que el fallo lo que hace es copiar una distinción francesa entre acciones objetivas
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(recours pour excés de pouvoir que es un recurso para proteger la legalidad) y las acciones
subjetivas (plein contentieux o contencioso pleno). De aquí se sustenta que una cosa es la acción
para proteger la legalidad y otra la acción destinada a obtener los efectos de la nulidad. Con esto se
logra sostener la prescriptibilidad de la acción de nulidad.
SENTENCIA DÍAZ GUAJARDO: En los hechos se acude de nulidad de derecho público contra una
resolución de regularización de la posesión de un bien raíz porque se habría utilizado para el
computo del plazo el de los antecesores de la actual poseedora, lo cual no se podía realizar debido
a que el terreno formaba parte de uno de mayor extensión. Ante ello la Corte Suprema señala que
la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público no aplicaría por existir una norma
especial en el DL 2.695 que prescribe en 30 días. El problema está en que el principio de
especialidad no aplicaría por aplicación del principio de supremacía constitucional. Una ley especial
no puede infringir lo señalado por la Constitución. El principio de especialidad solo aplica respecto
de normas que tengan un mismo rango legal.
4) Actual Concepción de la Acción de Nulidad de Derecho Público: Frente a todos los problemas
señalados en las sentencias precedentes queda la interrogante de cómo concebir la acción
actualmente. Frente a ello, en opinión de la cátedra la distinción entre una acción respecto del acto
y una acción que corresponde a los efectos es correcta, siendo imprescriptible la primera. Ahora
bien, respecto a los efectos hay que distinguir:
a. Efectos radicados en particulares: Hay que distinguir:
i. Si hay una norma de exclusión radical de efectos: En ningún caso podrán
adquirir. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de cosas que están fuera del comercio
humano.
ii. Si no hay una norma de exclusión radical de efectos: Hay que distinguir:
1. Si el particular esta de buena fe: Por ley adquiere ipso iure.
2. Si el particular esta de mala fe: Según Soto Kloss nunca puede adquirir.
En opinión de la cátedra se aplican las reglas del Código Civil de
prescripción extraordinaria.
b. Efectos radicados en el Estado: La acción es imprescriptible. Esto porque cuando el
Estado emite el acto administrativo y se aprovecha de su propio efecto realiza un acto de
fuerza y, por tanto, se trataría de una posesión violenta o clandestina, siendo imposible
prescribir. Además, cuando se gesta un daño por parte del Estado no existe una relación de
igualdad entre este y el afectado.
Para la Corte Suprema, tanto en particulares como para el Estado se aplican los plazos de
prescripción del Código Civil, siendo 2 años para muebles y 5 o 10 para inmuebles.
VI. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
Es una “acción de origen constitucional que tiene por objeto indemnizar perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales ocasionados por algún órgano del Estado sobre una víctima no obligada a
soportarlo”.
1. Base Normativa: El Art. 38 CPR señala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado o por las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales de justicia. Además,
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existen cláusulas generales de responsabilidad en los Arts. 6, inc. 3 y 7, inc. 3 CPR, las cuales pueden
enlazarse con el Art. 19 Nº3 CPR.
2. Aspectos Fundamentales:
1) Tribunal Competente: Es el juez de letras en lo civil.
2) Procedimiento: Juicio ordinario, eventualmente sumario si se dan las condiciones. Si es
demandado el Fisco se aplica el Juicio de Hacienda.
3) Titularidad Activa: Se requiere un interés para accionar.
4) Plazo: Según la Corte Suprema prescribiría en el plazo de 4 años desde la perpetración del acto, en
virtud de las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que se trataría de una acción
patrimonial. Soto Kloss sostiene que es imprescriptible. Esta es también la opinión de la cátedra por
las características del Estado de Chile.
SENTENCIA SEPÚLVEDA BUENO: En los hechos los herederos de una persona contra la cual se
cometieron crímenes de lesa humanidad demandan al Fisco por la responsabilidad que les cabe en
el hecho, exigiendo la indemnización de los perjuicios. Esto es acogido por el juez del fondo y se
acude de nulidad por el Consejo de Defensa del Estado ante la Corte Suprema porque la acción
habría prescrito y porque las personas recibían una pensión. Esta, en su segunda sala penal sostiene
que la acción es imprescriptible por tratarse de crímenes de lesa humanidad. Para ello argumentan
la primacía de la normativa internacional en virtud de las normas del ius cogens que primarían sobre
las normas del derecho interno. Además, el Art. 5 CPR sostiene que los tratados internacionales
priman sobre el derecho interno y en las normas del derecho administrativo se permite la inserción
de las normas internacionales por aplicación de los Arts. 6 CPR y 3 Ley N° 18.575. En tercer lugar,
se señala la primacía de las reglas especiales sobre la regla general, por lo que prima la
imprescriptibilidad, siendo improcedentes las normas del derecho común. Por último, debe haber
una coherencia entre la acción penal y la acción indemnizatoria; si la primera es imprescriptible la
segunda debe serlo también.
SENTENCIA RIFO MUÑOZ: En un caso idéntico al anterior sobre crímenes de lesa humanidad, la
3era sala constitucional de la Corte Suprema sostuvo la prescriptibilidad de la acción de
responsabilidad del Estado. Para ello argumenta la prescripción es un principio general del derecho,
aplicando salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se señale la
imprescriptibilidad. En este contexto el tribunal sostiene que no existe ninguna norma incorporada
en nuestro ordenamiento jurídico que establezca dicha imprescriptibilidad en las acciones
patrimoniales del Estado tratándose de crímenes de lesa humanidad. Por último, sostiene que la
reparación de estos daños se hizo por ley mediante pensiones y beneficios a los torturados, por lo
que habría error de derecho al permitir la indemnización porque la reparación ya se habría dado.
3. Aspectos Procesales de la Responsabilidad del Estado: Estos son los elementos que hacen procedente
la responsabilidad del Estado.
1) Acción u omisión de un órgano de la Administración: En este sentido se suelen dar dos
problemas: (i) que se debe demandar directamente a la persona jurídica de derecho público que
comete la acción u omisión, lo cual a veces es difícil por las competencias cruzadas y (ii) que se
debe determinar si el que comete la conducta es el Estado o una persona particular.
2) Daño: Tiene que haber un menoscabo, ya sea en el ser o tener:
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organismos. Ante ello la Corte Suprema sostiene que, en primer lugar, estos organismos están
llamados a actuar en estas situaciones, por lo que lo sostenido por el recurrente no tiene ninguna
aplicación. Además, respecto a la causalidad, sostienen que tanto el terremoto como la falta de aviso
son concausas de la muerte de la señora Oñate, ya que de haber habido aviso ella podría haber ido
a zona segura en menos de dos minutos. Llama la atención que aplica la falta de servicio respecto
del SHOA cuando este es un servicio de la armada, excluido de falta de servicio por el Art. 42 Ley
Nº 18.575. Sin embargo, la Corte hace uso de los Arts. 2314 y 2329 CC para aplicar la noción de
falta de servicio.
4) La víctima del daño no debe estar obligado a soportarlo: Se relaciona con el principio de
proporcionalidad, sostenido en la sentencia Fuschs y Plath.
SENTENCIA FUSCHS Y PLATH: En este caso los funcionarios policiacos procedieron a arrojar al mar
el cargamento de cerveza de Fuschs y Plath, en medio de una huelga de trabajadores que estaban
destruyendo la propiedad privada. Se obligó al Fisco a responder por dichos daños porque los
demandantes no estaban obligados a soportar dicha medida y porque la medida había sido
desproporcionada.
5) Posibilidad de repetición del Estado en contra del funcionario: El Art. 38 CPR establece la
responsabilidad del Estado sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caber al funcionario.
SENTENCIA FISCO CON OJEDA BENNETT: En los hechos el Comandante Ojeda Bennet había
realizado tratos vejatorios contra su subalterno, lo cual derivo en que este último accionara contra
el Fisco por la responsabilidad de su dependiente, lo que llevo a que el Fisco tuviera que indemnizar
el daño moral de dicha persona. Ante esto el Fisco acciona contra el Comandante Ojeda Bennet por
repetición de lo pagado. La Corte Suprema razona señalando que los requisitos para que proceda el
derecho de repetición son que: (i) el Estado efectivamente haya debido resarcir el daño y (ii) que
dicho daño hubiera sido provocado por la falta personal de uno de sus agentes. Se entiende por falta
personal la que comete el funcionario actuando con extrema negligencia o dolo. Para que un
comportamiento llegue a serlo se exige dolo o una imprudencia temeraria. Son estas características,
que introducen un elemento restrictivo, las que facultan al Estado a repetir en contra del funcionario.
En otro punto se analiza el impacto del procedimiento administrativo sobre el jurisdiccional, ya que
en el primero se había absuelto al Comandante. Ante ello la Corte estima que si bien no le es
vinculante, si hace dudosa la acción del Fisco que ya había indicado que el Comandante no había
realizado ninguna falta personal en el procedimiento administrativo. De ahí que resuelve por
rechazar la repetición.
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Existen tres grandes procedimientos de reclamo de ilegalidad: (i) reclamo de ilegalidad municipal, (ii)
reclamo de ilegalidad regional y (iii) reclamo de ilegalidad en la ley de transparencia.
1. Reclamo de Ilegalidad Municipal (Art. 151 Ley Nº 18.695 LOC Municipalidades):
1) Procedencia de la impugnación: Resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, las cuales
pueden emanar del Alcalde o de cualquier funcionario municipal. Se discute su procedencia
respecto a actos materiales, ya que solo se habla de resoluciones que son actos jurídicos y de
omisiones.
2) Pretensión: Que se declare la nulidad correspondiente y en el caso de las omisiones que se ordene
actuar en algún sentido. También están las pretensiones complementarias como la declaración de
responsabilidad de la Municipalidad y si es delito que se remitan los antecedentes al Ministerio
Público.
3) Acciones que existen: Se incluyen dos acciones:
a. Acción Popular: Cualquier particular puede reclamar bajo la condición de que estas
resoluciones u omisiones afecten el interés general de la comuna. Esto debe ser bien
fundamentado.
b. Acción Subjetiva: Se refiere a los particulares agraviados.
4) Plazo: Para ambas acciones es de 30 días desde la medida de publicidad del acto correspondiente o
desde el requerimiento de las omisiones.
5) Procedimiento: Hay una etapa administrativa ante el Alcalde mediante recurso de reposición o
jerárquico. El Alcalde puede acceder a lo solicitado, rechazarlo (lo que habilita ipso facto la vía
jurisdiccional) o no decir nada, en cuyo caso transcurridos 15 días desde la recepción en tribunal
opera ipso iure un silencio negativo.
6) Tribunal Competente: La Corte de Apelaciones respectivas.
7) Medidas que puede adoptar la Corte:
a. Anulación total o parcial del acto impugnado (si es resolución).
b. Dictación de la resolución que corresponda para reemplazar la resolución
impugnada: Esto es increíble porque la función jurisdiccional se entromete en la función
administrativa, porque es la misma Corte la que dicta el acto administrativo.
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de Apelaciones respectiva. Si la Administración reclama contra la resolución del Consejo que da lugar a la
información correspondiente, este reclamo per se suspende la entrega de la información.
VIII. LA ACCIÓN DECLARATIVA DE MERA CERTEZA.
Esta acción tiene un origen jurisprudencial y su objeto es que el tribunal declare el derecho aplicable en una
situación concreta, a fin de precaver un litigio eventual.
SENTENCIA EMPRESA DE FERROCARRILES DEL ESTADO CON CONTRALORÍA GENERAL: En los hechos EFE
acude por acción de mera certeza para que se declare si Contraloría tiene o no derecho a fiscalizar las
actuaciones de EFE. Ante ello la Corte de Apelaciones rechaza la acción porque estima que el
esclarecimiento de si hay función o no de fiscalizar no es un punto de derecho como derecho subjetivo. En
opinión de la cátedra la facultad de fiscalización si es un punto de derecho en cuanto determinación de lo
justo.
Esta acción es conocida por los tribunales ordinarios de justicia y no tiene ningún procedimiento especial.
Por cuestiones de supremacía constitucional, desde que el juez comienza a conocer de la disputa
correspondiente la Administración debe abstenerse de conocer sobre ella.
B. CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional dentro del orden institucional de la República es muy importante. Ahora bien,
este no se asocia directamente al control de la Administración, más bien se trata de un control periférico que
puede incidir directamente en cuestiones del derecho administrativo.
Su fuente normativa está en la Constitución Política de la República y en la LOCTC Nº 17.797.
I. LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL (ART. 93 Nº 6
CPR).
Esta acción antes era conocida por la Corte Suprema, pero fue traspasada al Tribunal Constitucional en 2005
y consiste en que el Tribunal Constitucional es competente para resolver por la mayoría de sus miembros
en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación por un tribunal ordinario o especial sea
contraria a la Constitución.
En esta acción se examina la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación de un precepto legal,
no se examina la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto en sí mismo. Ahora bien, dicha
inconstitucionalidad puede venir de dos grandes fuentes:
1) Si hay una norma inconstitucional en abstracto: En este caso su aplicación también será
inconstitucional, porque la norma en sí misma es inconstitucional.
2) Si hay una norma constitucional en abstracto, pero inconstitucional en su aplicación concreta:
Esto se da porque las leyes son generales y en ciertas circunstancias la aplicación de una norma
justa puede ser muy injusta. En este contexto, la inaplicabilidad es aplicación de la equidad
aristotélica.
SENTENCIA CURTIDOS BAS: Curtidos Bas tenía una industria de curtidos en un barrio industrial de San
Joaquín. En 2005 se realizó un cambio en el plan regulador, lo cual derivo en que los terrenos donde se
ubicaba dicha industria se convirtieran en “terrenos congelados”. Frente a ello la Municipalidad ordenó que
la industria saliera de la comuna dentro del plazo de 1 año. Ante dicha situación se recurre de Ilegalidad
Municipal ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual dictamina que el decreto municipal no adolece
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de ilegalidad ni incurre en arbitrariedad alguna, ya que quedaba acreditado íntegramente el carácter molesto
de las actividades industriales de Curtidos Bas.
Contra la sentencia se acude de casación en el fondo y, con posterioridad se acude por inaplicabilidad del
Art. 62 LGUC, la cual permitía ordenar el traslado de industrias que causan molestias o daños al vecindario.
Esto porque se afecta el Art. 19 Nº24 y 26 CPR, ya que se consideraba que era un acto expropiatorio que
impedía poder seguir manteniendo el ejercicio de su actividad en ese lugar. Este argumento es recogido por
el Tribunal Constitucional, el cual acoge el recurso apoyándose también en que el concepto de “daño o
molestias” son conceptos indeterminados y que, por tanto, no todo daño o molestia puede ser justo para el
traslado de una industria, ya que esta debe ser considerada peligrosa para la normativa medioambiental. De
ahí que el traslado ordenado en este caso en realidad fuera una privación del derecho de propiedad.
1. Características:
1) Titularidad Activa: Recae sobre cualquiera de las partes que interviene en el juicio principal, o
bien el juez que conoce del asunto, el cual puede elevarlo de oficio.
2) Requisitos de Admisibilidad de la Acción: Se analizará:
a. Si existe una gestión pendiente.
b. Que la aplicación del precepto pueda resultar decisiva en la resolución del asunto
controvertido.
c. Que se encuentre fundada razonablemente.
Otros requisitos están establecidos en la LOCTC en la que se prevé una serie de disposiciones en
relación al procedimiento (Art. 47 A – N LOCTC).
3) Con esta acción no se examina la inaplicabilidad de actos administrativos: Esto por disposición
expresa de la ley. Así ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol Nº 523.
4) La acción es imprescriptible.
II. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO LEGAL (ART. 93
Nº7 CPR).
Es una acción por la cual la mayoría de los 4/5 de los integrantes en ejercicio del Tribunal Constitucional
resuelven sobre la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable con anterioridad.
1. Características:
1) No existe una acción de inconstitucionalidad directa: Requiere previamente que se haya dictada
una sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal para requerir la declaración de
inconstitucionalidad, la cual también puede ser tramitada de oficio.
2) La acción no procede contra tratados internacionales (Art. 47 Ñ LOCTC): Se puede declarar
la inaplicabilidad de un precepto, pero no la inconstitucionalidad del tratado. El mecanismo para
hacer esto es mediante una reserva o denuncia del tratado conforme a las reglas del derecho
internacional público.
3) Es una acción imprescriptible: No existe plazo para ejercerla y se analiza en base al momento de
emisión de la norma que se busca declarar inaplicable, en la medida que exista una gestión
pertinente.
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Las comisiones investigadoras, a petición de un 1/3 de sus miembros, podrán despachar citaciones
y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la Administración y el
personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que éste tenga participación mayoritaria, que
sean citados por estas comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes
y las informaciones que se les soliciten.
No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de 3 veces a una misma comisión
investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.
La LOCCN establece que se pueden citar a particulares, lo cual es una clara deformación de la
función.
En definitiva, si se sigue la lógica técnica que debería desprenderse del texto constitucional, el acto del
gobierno debería ser entendido en su sentido restringido. Pero por vía legal esto se ha extendido también a
los actos de la Administración, incluyendo asimismo a las Empresas del Estado (vía comisión
investigadora), incluso a particulares (vía reglamento de la Cámara de Diputados).
4. La Acusación Constitucional (Art. 52 Nº2 CPR): Se reconoce una segunda vertiente aparte de la
fiscalización de los actos del gobierno. Esta comprende no solo a la Cámara de Diputados, sino que también
al Senado. La primera analiza el expediente, y si ha lugar a la acusación, los antecedentes suben al Senado,
el cual juzga como jurado sobre la misma acusación. Ahora bien, la acusación constitucional no está limitada
a los órganos de la Administración, puesto que también es posible acusar a los magistrados de Tribunales
Superiores de Justicia.
Así, el Art. 52 Nº2 CPR dispone que: “Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: Declarar
si han o no lugar las acusaciones que no menos de 10 ni más de 20 de sus miembros formulen en contra de
las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las
leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en los 6 meses
siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá ausentarse de la
República sin acuerdo de la Cámara;
b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos
de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno;
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República,
por notable abandono de sus deberes;
d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa
Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, y
e) De los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el Gobierno en los territorios
especiales a que se refiere el artículo 126 bis, por infracción de la Constitución y por los delitos de
traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.
La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso. Las
acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el afectado esté en funciones
o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá
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ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere
aprobada por ella.
Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República se necesitará el voto de
la mayoría de los diputados en ejercicio.
En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados presentes y el acusado quedará
suspendido en sus funciones desde el momento en que la Cámara declare que ha lugar la acusación. La
suspensión cesará si el Senado desestimare la acusación o si no se pronunciare dentro de los 30 días
siguientes”.
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4. Contralorías Regionales: Una por región, salvo la Región Metropolitana donde rige la Contraloría
General.
5. Planta Funcionaria: Los funcionarios de la Contraloría son de exclusiva confianza del Contralor (Art.
3 LOCCGR), el que podrá nombrarlos, promoverlos y removerlos sin ninguna limitación.
g. Designar delegados para investigar y fiscalizar los servicios (Art. 131 LOCCGR):
Quedan bajo la autoridad del delegado el jefe de servicio y todo el personal, pero solo para
proporcionar los antecedentes que corresponda, es decir, no es un jefe sustitutivo del
servicio, sino que solo lleva el poder contralor.
La Contraloría puede también fiscalizar los fondos entregados a entidades privadas, pero
estrictamente en caso de subvenciones y aportes para finalidades específicas y determinadas para
verificar si la finalidad se cumplió o no.
3) Sub función de Control Funcionarial: Se refiere al desempeño laboral de los funcionarios. Tiene
el conocimiento de recursos de reclamación contra actos ilegales que puedan deducir los
funcionarios públicos cuando se afecten los derechos conferidos por el Estatuto Administrativo
(Art. 160 Estatuto Administrativo). Para hacer esto la Contraloría tiene una serie de antecedentes
sobre los funcionarios, tiene el control interno de los servicios permitiendo que pueda iniciar
sumarios internos dentro de ellos y el Contralor incluso tiene el poder para suspender a los
funcionarios y a los jefes de servicio. Pero la sanción propiamente tal no puede ser impuesta por el
Contralor, sino que por la autoridad correspondiente.
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4) La Corte Suprema solo puede conocer del asunto por Recurso de Queja (Art. 82 CPR).
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