COUFFIGNAL, MARIANO Y OTRO C/SWORN COLLEGE SA Y OTRO

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala B

Fecha: 15-09-2010
Publicado en: IJ-XLI-946

Sumarios:
1. Corresponde declarar nula la decisin adoptada en asamblea general extraordinaria de de aumentar el
capital social mediante la capitalizacin de aportes, en tanto la misma import un abuso del derecho de
la mayora por ser innecesario dicho aumento, violndose adems el derecho de suscripcin preferente
y de acrecer de los accionantes.
2. Una decisin asamblearia es vlida cuando se dirige a satisfacer el inters social y el principio
mayoritario debe ser el instrumento de expresin de esa voluntad, el funcionamiento de la sociedad y
sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas o condicionadas a las vicisitudes que afectan a
sus socios.
3. El aumento del capital es un acto social con consecuencias jurdicas y contiene aspectos que de una u
otra manera, pueden alterar la posicin del socio o accionista, constituyendo una excepcin al principio
de estabilidad, motivo por el cual deben cumplirse diversas formalidades ya que la forma es siempre
una garanta para los que no intervienen en el acto.

TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, 15 de Septiembre de 2010.-
Estudiados los autos la Cmara plante la siguiente cuestin a resolver:
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Dra. Piaggi dijo:
I. Antecedentes Facticiales del Proceso
1. La demanda
1.1. El 14-7-04 (fs. 67/78) Guillermo Cha y Mariano Couffignal, a travs de su apoderado, Dr. Jorge Dormal,
demandaron a Sworn College SA y Rodolfo R. Grnewald en los trminos del art. 195, LSC, salvo que la
demandada se aviniera a cancelar la suscripcin de capital que tildaron de indebida.
Subsidiariamente, de estimarse que corresponde incoar la accin prevista en el art. 251, LSC, solicitan se
declare nula la decisin adoptada en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 14-4-04 (punto 2 del
orden del da).
1.2. Reseada la historia de la sociedad, afirmaron que sta funcion normalmente dentro del esquema de
sociedad cerrada, quedando compuesto su directorio (desde la asamblea celebrada el 30-12-02) por el
codemandado Grnewald como director titular y su hija, Geraldine Grnewald, como directora suplente.
Asimismo, que los accionistas haban aportado -a dicha poca- en forma irrevocable para futuros aumentos
de capital, la suma de $ 173.000, en la proporcin que corresponda a cada uno.
Sostuvieron que a partir de 2003 comenz la gestin abusiva por parte de lo que denomin el grupo
"Grnewald", cuya gestin result ruinosa y se explicit en los frutos negativos que arroj la sociedad,
requiriendo prstamos de Pakiba SA, sociedad estrechamente vinculada al nico director (Grnewald), en
carcter de aportes para futuros aumentos de capital.
1.3. Afirmaron que para convalidar los actos que le permitira detentar la totalidad del capital social,
aplicando una tctica de hostigamiento hacia los accionistas minoritarios, Grnewald convoc a asamblea
extraordinaria a celebrarse el 12-12-03, en la que se aprob -entre otras cuestiones- el aporte recibido de
"Pakiba", por un monto de $ 243.000, dejndose constancia que se haban percibido $ 187.000.
Agregaron que en dicha asamblea no se decidi un eventual aumento del capital social como estrategia de
licuacin y desapoderamiento patrimonial y poltico de los accionantes minoritarios, pues el director
unipersonal decidi hacerlo el 17-3-04, al convocar a asamblea general extraordinaria a celebrarse el 14-4-
04, cuyo punto central del orden del da era tratar el "aumento del capital social en la suma de $ 476.000
para elevar el capital social a la suma total de $ 488.000. Renuncia del derecho de preferencia y del derecho
de acrecer", mediante capitalizacin de los aportes recibidos, incluyndose en ellos los supuestamente
desembolsados por "Pakiba".
1.4. Adujeron que el acta de la asamblea celebrada el 14-4-04 no refleja todo lo manifestado por su
representante (apoderado en estas actuaciones) y, luego de resear lo all acontecido, destacaron que a
pesar de constar en la convocatoria, no se trat la renuncia a los derechos de preferencia y de acrecer.
Por ello -sostuvieron- la decisin de aumentar el capital social mediante la capitalizacin de los aportes
efectuados -entre ellos, los de "Pakiba" por $ 303.000- adoptada por mayora, import la violacin de sus
derechos a suscribir las nuevas acciones y acrecer, en proporcin a sus participaciones.
1.5. Destacaron que no obsta al reclamo impetrado que en una asamblea anterior (12-9-03) se hubiese
aprobado por mayora esos aportes para futuras suscripciones hasta $ 416.000 (de los cuales $ 173.000
fueron desembolsados por los accionistas en proporcin a sus tenencias), atento sus votos en contra.
Adems, lo all decidido no puede convalidar la decisin del 14-4-04 que incorpora a "Pakiba".como
accionista controlante de "Sworn College", violando los derechos de suscripcin preferente de los socios,
proponiendo como parmetro a tener en cuenta para cuantificar los daos, que el porcentual que se vieron
impedidos de suscribir y acrecer se calcule sobre el valor: a) total de la sociedad como empresa en marcha;
o, b) patrimonial de la sociedad, mas los intangibles y el valor llave.
1.6. El 19-8-04 (fs. 86/8) acreditaron el cierre de la mediacin previa obligatoria, ampliaron demanda y,
denunciaron un hecho nuevo, acompaando un ejemplar del Boletn Oficial del 19-7-04, en el que consta
que "Sworn College" (una escribana) public el aumento de capital adoptado en la asamblea impugnada, y
convoc a los accionistas a ejercer el derecho previsto en el art. 194, .LSC.
Estiman que tal invitacin no altera los hechos y derechos en que sustentaron su demanda por ser invlida,
por lo que adujeron que harn caso omiso de la misma, ya que el directorio no es competente para
realizarla y, menos an, una escribana, pues lo aprobado por mayora en la asamblea del 14-4-04 fue la
suscripcin e integracin del capital por un total de 476.000 (conformado del modo que detall); es decir,
especific cmo se suscribira e integrara el capital accionario, sin condicionarlo a la previa invitacin de los
accionistas a suscribir y/o acrecer segn su participacin societaria.
De all que -agregaron- el nico modo legal de alterar lo decidido en la asamblea era convocando a una
nueva, tal como lo requirieran en su escrito inicial.
2. La respuesta
El 29-9-04 (fs. 102/108) Sworn College SA y Rodolfo R. Grnewald contestaron la accin solicitando su
rechazo, con costas.
2.1. Preliminarmente estimaron extempornea la ampliacin de demanda por haberse interpuesto vencido
el plazo previsto en el art. 251 LSC, requiriendo se declare su caducidad y aclarando que tal peticin no
persigue restringir derechos sino acotar una prctica habitual de los actores que intentan obstaculizar el
giro social evidenciando una conducta contraria al inters social.
Sostuvieron que tal aserto se sustenta en lo expuesto en el escrito ampliatorio de demanda, cuando
manifestaron que no tendran en cuenta la invitacin a ejercer los derechos establecidos en el art. 194, LSC,
para lo cual se los convocara, evidenciando ello que lo que intentan es lograr la venta de sus participaciones
accionarias en condiciones ms ventajosas.
Agregaron que impugnan por impugnar y plantean nulidades por la nulidad misma, resultando manifiesta
su mala fe con la constatacin notarial que efectuaron en busca de un inexistente argumento impugnativo,
cuando an se encontraba vigente el plazo para ejercer el derecho previsto en el art. 194, LSC.
2.2. Negados los hechos invocados en la demanda, explicitaron que a fin de ordenar la ineficiente
administracin que haba estado a cargo de los reclamantes se aprob en la asamblea del 12-9-03 -entre
otras cuestiones-, los aportes recibidos para futuros aumentos de capital que se destin a cancelar las
deudas que detallaron.
Refirieron que la presuncin que se tena en aquella poca respecto al descuidado accionar de los ex
administradores de la sociedad, se materializ el 20-8-04 al recibirse la demanda por despido indirecto que
las cnyuges de los actores iniciaron por ms de $ 260.000, alegando falsa registracin de la relacin
laboral y denunciando como fecha real de ingreso el 1-11-99, poca en que el directorio de "Sworn College"
estaba integrado por los aqu actores.
2.3. Luego de detallar los puntos del orden del da de la asamblea celebrada el 14-4-04, expusieron que de
las deliberaciones que da cuenta el acta levantada, surge que: a) los aportes fueron reales y aplicados a los
destinos previamente informados a los accionistas, sin ninguna objecin; b) los actores no manifestaron su
intencin de aportar dinero que permitiera devolver los aportes efectuados por un tercero y evitar el
aumento del capital social; y, c) no comparecieron a suscribir el aumento proporcional a sus tenencias ni
avisaron que lo haran, a pesar de haberse publicado los edictos previstos en el art. 194, LSC.
Sostuvieron que la resolucin asamblearia de aumentar el capital social se enmarc en lo dispuesto por la
ley de sociedades comerciales; y, acorde a lo establecido en el art. 194, se public en tiempo y forma los
edictos correspondientes, venciendo el plazo para ejercer el derecho all establecido, el 19-8-04; sin
embargo, en lugar de suscribir el aumento de capital adoptado por la asamblea los actores realizaron el 3-
8-04 una constatacin notarial en busca de una causal impugnatoria que les permitiera sostener la
improcedente demanda, porque nunca tuvieron la intencin de ejercer el derecho de preferencia que,
alegan, les fue cercenado.
Aseveraron que no existi violacin de normas societarias ni, consecuentemente, dao alguno, pues los
pretensores tuvieron conocimiento de la invitacin a suscribir el aumento del capital accionario en debido
tiempo y forma, como se prueba con el ejemplar que ellos mismos aportaron, de los edictos publicados. Y,
con la nota que con posterioridad a la Asamblea se le remitiera a "Pakiba" donde se le informaba que,
vencido el plazo estipulado en los arts. 189 y 194 LSC sin que los accionistas optaran por suscribir el
aumento de capital, la citada sociedad podra suscribir las nuevas acciones.
3. Desistimiento de codemandado
El 19-2-08 (fs. 169) los actores desistieron de continuar la accin contra Rodolfo R. Grnewald por
habrsele decretado la quiebra, continundola contra la sociedad "Sworn College", lo que tuvo presente la
a quo a fs. 170.
II. El Decisorio Recurrido
La sentencia del 19-11-09 (fs. 644/659) -correctamente precedida de la certificacin actuarial sobre su
termino que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- rechaza la demanda, con costas a los accionantes
vencidos.
Para resolver la a quo merito que:
a) la inimpugnada asamblea del 12-9-03 resolvi: "aprobar como aporte irrevocable para futuros aumentos
de capital... $ 243.000 de los cuales ya han sido percibidos...$ 187.000 aportados por PAKIBA SA";
b) en la asamblea del 14-4-04 el Presidente refiri que el total de aportes recibidos para aumento de capital
social ascendi a $ 476.000, aprobndose la capitalizacin de los aportes irrevocables por dicha suma y
modificndose el estatuto social aumentando el capital a $ 488.00;
c) la modificacin del estatuto social por aumento de capital se inscribi en la Inspeccin General de Justicia
publicndose el edicto correspondiente, cumplindose con el trmite de rigor;
d) el mismo da en que ampliaron demanda los actores atacaron la convocatoria a ejercer el derecho de
preferencia por ante el rgano de contralor societario, que concluy con el dictamen de fs. 558;
e) la accin impetrada careca de objeto tanto al momento de su promocin como al de su ampliacin
porque no se haba suscripto accin alguna;
f) el aporte irrevocable de $ 243.000 efectuado por "Pakiba" fue consentido, no pudiendo los pretensores
volver sobre sus actos;
g) la sociedad cumpli con el ofrecimiento a los accionistas a ejercer el derecho de suscripcin preferente a
travs de la consiguiente publicacin de edictos;
h) la decisin de los actores de responder a la invitacin con la ampliacin de demanda y con la
impugnacin efectuada en la IGJ, no les da derecho a solicitar la nulidad de la suscripcin formalizada en
legal forma y, menos an, a reclamar daos;
i) la actitud de los actores en incoar una accin en los trminos del art. 195, LSC e insistir en ella cuando se
encontraban habilitados para ejercer el derecho que afirmaban conculcado, no encuadra dentro del
ejercicio regular de los derechos normado en el art. 1071, Cd. Civ.. y contrara el principio de buena fe que
debe primar en todas las relaciones entre los particulares;
j) el pedido de nulidad de lo decidido en el punto 2 del orden del da de la asamblea del 14-4-04 resulta
improcedente porque en tal asamblea no se trat la renuncia del derecho de preferencia y del derecho de
acrecer, sino que slo se decidi el aumento de capital.
III. Los Recursos
Los actores apelaron el fallo el 28-12-09 (fs. 669), concedindoseles el recurso el mismo da (fs. 670); fue
fundado el 22-3-10 (fs. 685/700) y contestado por la defendida el 8-4-10 (fs. 702).
A fs. 705 se dict el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que
corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones tradas a resolver.
IV. Contenido de la Pretensin Recursiva
La recurrente calific de dogmtica la sentencia recurrida alegando que:
i) la asamblea del 14-4-04 no slo decidi el aumento de capital, sino tambin aprob su emisin e
integracin permitiendo que un no accionista ("Pakiba") pasara a detentar ms del 62% del capital social,
violando el derecho de suscripcin preferente y de acrecer de los accionantes;
ii) se les atribuye un actuar abusivo y de mala fe por reclamar la reparacin de los daos que le produjo la
violacin de sus derechos por parte del grupo controlante de las sociedades "Sworn College" y "Pakiba",
quienes detentaban todos los instrumentos societarios necesarios (poder omnmodo en el directorio,
mayora en las asambleas, control de los libros de actas, etc.) y manipularon los tiempos de esos actos a fin
de impedir que los actores ejercieran en tiempo y forma sus derechos;
iii) no actuaron en violacin de la doctrina de los actos propios, porque la asamblea de 2003 trat una
cuestin sustancialmente distinta a la acordada el 14-4-04, ya que la primera aprob ciertos aportes
irrevocables para futuruos aumentos, en tanto que en la impugnada se decidi la capitalizacin de esos
desembolsos, el consiguiente aumento de capital y, su suscripcin e integracin en cabeza de determinadas
personas fsicas y jurdicas; y,
iv) se les impuso las costas cuando existieron fundadas razones para creerse con derecho a reclamar como
lo hicieron.
V. No atender todos los planteos recursivos de la recurrente sino aquellos que estime esenciales y
decisivos para fallar en la causa (CSJN, in re: "Altamirano, Ramn c. Comisin Nacional de Energa Atmica",
13-11-86; dem in re: "Soes, Ral c. Adm. Nacional de Aduanas", 12-2-87; bis dem, in re: "Pons, Maria y
otro", 6-10-87; ter dem, in re: "Stancato, Carmelo", 15-9-89; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279;
233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; 258;304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Igualmente, no es deber de los jueces analizar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino aquellas que
estime conducentes para resolver el conflicto (Fallos 274:113(2); 280:3201; 144:611), razn por la cual me
inclinar por las jurdicamente relevantes o singularmente trascendentes.
Luego de haber analizado los antecedentes del caso, las diversas medidas de prueba aportadas al
expediente, de conformidad con las reglas de la sana crtica (art. 386, C.P.C.C.N.) y la sentencia dictada por
la a quo, adelanto que la misma ser ntegramente confirmada.
VI. La Decisin Propuesta
Conforme qued trabada la litis, el thema decidendum alude al vulnerado derecho de preferencia de los
accionantes; ello as, resulta de significativa importancia realizar una sntesis de la normativa legal aplicable
cotejados con los elementos probatorios anejados a la causa, por cuanto su anlisis permitir dilucidar si
ese derecho no fue ejercido por lo actuado por los demandados o, por el contrario, result consecuencia
lgica de la inaccin de los recurrentes.
1. Aumento de capital
1.1. El aumento del capital es un acto social con consecuencias jurdicas y contiene aspectos que de una u
otra manera, pueden alterar la posicin del socio o accionista. Ello constituye una excepcin al principio de
estabilidad, motivo por el cual deben cumplirse diversas formalidades ya que -como sealara Garrguez- la
forma es siempre una garanta para los que no intervienen en el acto.
Lo anterior, porque el valor de la accin pierde contenido econmico como corolario de la concurrencia
sobre el patrimonio social de un mayor nmero de ttulos-valores. Sucedera lo contrario si la sociedad se
autofinancia y eleva su capital con recursos propios, supuesto en el que las mismas acciones confluyen
sobre el patrimonio que subsiste inalterado.
1.2. El aumento de capital pone en juego dos legtimos intereses de los accionistas. Por una parte
compromete el relacionado con la conservacin de la proporcionalidad de las participaciones, inters que
esquemticamente pueda atribuirse a grupos mayoritarios o de control o an a los accionistas que
disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de especficas calidades a
una posicin societaria.
Por otro lado, atae al inters en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participacin; es
decir a que no disminuya el valor de las acciones, que podra perjudicarse por el aguamiento del capital
consiguiente a un aumento con emisin de nuevas acciones a la par. ste es el inters de los accionistas
minoritarios o que genricamente concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden
suscribir las nuevas emisiones.
El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripcin
preferente que de manera enftica consagra nuestra legislacin -art. 194, LSC-. El segundo no encuentra
adecuada tutela fuera de la emisin con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad
y no como un derecho -art. 202, LSC- (Cm. Nac. Com., "Augur S.A. s/quiebra c/Sumampa S.A.", 28-12-84,
ED 114-369). Y, luego de la reforma de la Ley N 22.903, la institucin del receso frente al aumento de
capital es ejercitable por el accionista cuando la resolucin del aumento es competencia de la asamblea
extraordinaria e implica desembolso para el accionista.
2. Aportes irrevocables
2.1. La entrega de una suma de dinero a una sociedad en calidad de aporte irrevocable pasa a formar parte
del capital de giro de la sociedad, constituyendo recursos societarios que se aplican inmediatamente al giro
social an en la hiptesis de que no exista previa decisin asamblearia que disponga el aumento de capital
social y la consiguiente emisin de acciones (conf.: Cm. Nac. Com., Sala A, "Von Boch Galhau, Christoph
c/Grami S.A. s/ordinario", 18-4-05; idem, "Sanmarti, Osvaldo s/Quiebra c/Soda 44 SA s/Sumario", 11-2-97;
Sala D, "Inspeccin General de Justicia c/Ahorrocop SA de Ahorro para fines determinados", 15-6-95; Sala E,
"Schoijet, Mirtha c/Silean SA s/Sumario", 15-9-92).
Bsicamente, los fundamentos que dan lugar a la celebracin de tales operaciones en el mbito societario
se vinculan a la necesidad urgente de obtener fondos para el desenvolvimiento empresario, ya que la
capitalizacin de tales sumas con la consecuente emisin de los ttulos representativos demanda un trmite
que puede llevar algn tiempo. Puede ser realizada tanto por un accionista como por un tercero -como en
el sub judice-, con dinero o bienes en especie, sin recibir en forma inmediata las acciones. La intencin de
las partes es que los fondos entregados a la sociedad se conviertan en verdaderos aportes de capital,
quedando sujetos a los riesgos de la actividad empresaria, y esa entrega tiene, en principio, carcter
irrevocable (Cm. Nac. Com., esta Sala, "Dieguez, Fernando c/Himalaya Compaa de Seguros S.A. s/quiebra
s/sumario", 21-6-07).
2.2. Si bien la resolucin de la Inspeccin General de Justicia 25/2004 (BO 22-11-04) que regula los aportes
de capital -en particular para las sociedades por acciones- data de fecha posterior a los hechos de autos e
interposicin de la demanda, sus normas aparecen tiles para encontrar soluciones supletoriamente
aplicables al caso.
En el art. 5 se prev que el plazo durante el cual el aportante se obliga a mantener el aporte -y dentro del
cual deber celebrarse la asamblea de accionistas que deber decidir sobre su capitalizacin o restitucin-
no podr exceder de 180 das corridos computados desde la aceptacin del aporte por el directorio de la
sociedad. Asimismo, contempla el no devengamiento de intereses sobre el monto aportado, salvo -si
correspondiere- en la restitucin y que la asamblea de accionistas deber pronunciarse sobre la
capitalizacin de los aportes irrevocables como un punto especial del orden del da.
La falta de celebracin de la asamblea dentro de dicho plazo, el rechazo de la capitalizacin o su falta de
tratamiento expreso, as como su aprobacin fuera del plazo previsto y/o de las previsiones acordadas
sobre la emisin de las acciones, son suficientes para dejar expedita la restitucin de los aportes
irrevocables en los plazos y condiciones contemplados por el acuerdo al que se refiere el citado art. 5 (Cm.
Nac. Com., Sala A, "Zymelstern, Eugenia c/Vanila SRL s/Ordinario", 23-8-07).
2.3. En autos no est controvertido que los aportes no slo fueron aprobados por decisin mayoritaria de la
asamblea general extraordinaria de accionistas, que es el rgano con competencia funcional a ese efecto,
sino que, adems, ingresaron efectivamente al patrimonio de la sociedad y fueron utilizados para cancelar
el pasivo preexistente. As surge de:
i) el acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 14-4-04, que decidi "aumentar el capital social...
capitalizando los aportes recibidos", votando "por la afirmativa... acciones... que representan el 77,78%...
(y) ...por la negativa el Dr. Dormal representante de dos accionistas que en conjunto poseen el 22,22%..."
(fs. 254);
ii) los registros contables y societarios compulsados por el perito contador designado de oficio y de lo
denunciado a la IGJ por aplicacin de la RG 6/80 (fs. 313/322).
3. Derecho de suscripcin preferente
3.1. El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a
constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de
capital. Tal preferencia, por relacionarse con el rgimen legal de las sociedades, forma parte de las
disposiciones de inters pblico, pero no constituye una norma de orden pblico. De serlo, las
convenciones particulares no podran derogarlo (art. 21, Cd. Civ..) ni la ley autorizar su restriccin o
cercenamiento (Cm. Nac. Com., Sala A, "Bestani de Nadra, Berta c/Golf Country Los Cedros S.A.", 2-12-82).
Y si bien el art. 194 de la ley citada estipula que el derecho de suscripcin preferente all reconocido a los
titulares de acciones ordinarias no puede ser suprimido o condicionado, la inderogabilidad genrica de tal
derecho slo indica la imposibilidad de su supresin por va estatutaria; empero, ello no impide que la
sociedad lo excluya para un aumento concreto, ya que la asamblea extraordinaria con las mayoras exigidas
en el art. 244, lt. prr., LSC, puede resolver -cuando el inters de la sociedad lo exija- la limitacin o
suspensin de tal derecho, siempre que: a) se incluya su consideracin en el en el orden del da y, b) se
trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes
(art. 197, LSC).
Acorde a lo anterior, el accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripcin preferente puede: a)
exigir judicialmente la cancelacin de las suscripciones que le hubieren correspondido o, b) requerir el
resarcimiento de los daos ocasionados, en caso que por haberse entregado las acciones con anterioridad a
la promocin de la accin, resulte improcedente cancelar su suscripcin (art. 195, LSC).
3.2. Del cotejo de los elementos probatorios anejos a la causa con la pretensin principal incoada por los
accionantes, se advierte que la demanda fue bien rechazada por la a quo, pues se la fund en el abuso del
derecho de la mayora por ser innecesario el aumento resuelto que apunt nicamente a perjudicar a los
actores violando sus derechos de preferencia, cuando se acredit: i) la regularidad formal de la asamblea
en su celebracin y, ii) que las defendidas hicieron saber mediante avisos legales el ofrecimiento a sus
accionistas a ejercer su derecho de suscripcin preferente (v. fs. 86, punto 2.- del escrito ampliatorio de
demanda).
Adems, resulta improcedente que los accionistas -invocando el art. 195, LSC- aleguen privacin de sus
derechos, cuando participaron del acto asambleario del ente donde podran haber hecho conocer su
voluntad de suscribir acciones en virtud del art. 194, LSC, lo que en la especie no aconteci pues se
limitaron a impugnar la capitalizacin de los aportes efectuados por "Pakiba".
As, puede observarse en la escritura N 203 (fs. 248/257) que transcribe el acta de asamblea general
extraordinaria del 14-4-04 (acompaada por la IGJ al responder a fs. 278 el oficio librado en autos), que el
representante de los actores manifest que: "...aprueba la suscripcin relacionada con los aportes
efectuados con anterioridad cuya suma asciende... a $ 173.000... (e impugna el) ...aumento de capital de $
303.000,00... (por considerarlo) ...innecesario... (y porque) ...los aportes efectuados por Pakiba SA son
improcedentes por tratarse de un tercero...".
Cuando a tales observaciones se le respondi que "las posibles alternativas de los socios... se resumen
exclusivamente a devolver las sumas aportadas, dejando sin efecto los aportes irrevocables para futuros
aumentos de capital o capitalizar los mismos con las consecuencias que la ley establece.... (y que) ...no
surge de la intencin del impugnante la aportacin de dinero en efectivo para la devolucin a quienes
efectuaron los aportes, por lo que el aumento de capital deviene necesario y pertinente...", nada se
expres que controvirtiera tal aserto.
Tampoco efectu el representante de los accionantes aclaracin alguna cuando el punto se someti a
votacin y se aprob por mayora (77,78%) superior a la exigida legalmente (art. 244, LSC), sino que vot
negativamente sin efectuar ninguna advertencia respecto a la violacin del derecho que recin en etapa
judicial, afirma le fue cercenado.
3.4. Sin perjuicio de lo hasta aqu expuesto, el rgano de contralor del ente societario codemandado
resolvi registrar el aumento de capital el 1-10-04 (bajo el N 12225 del libro 26, tomo de Sociedades por
Acciones: fs. 567), desestimando la denuncia que efectuaran los actores en mrito a que: i) la publicacin
edictual -art. 193, LSC- es consecuencia de lo resuelto en la Asamblea General Extraordinaria del 14-4-04; y,
ii) se cumpli con la misma en tiempo y forma (fs. 558).
Lo anterior motiv que por acta de directorio del 6-10-04 se dejara constancia que se procedera "a emitir
acciones por la totalidad del nuevo capital social ponindolas a disposicin de los... accionistas para su
canje con las actuales acciones en circulacin..." (fs. 334); emisin que se concret por acta de directorio
del 15-10-04 (fs. 614).
3.5. Recurdese que el socio impedido de suscribir y que por dicha circunstancia se perjudique por la
prdida de su posicin accionaria, encuentra adecuada proteccin rescindiendo el vnculo social mediante
el ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere -como aconteci en el sub lite- los
lmites previsto por el art. 188, LSC, de acuerdo con lo normado por el art. 245, LSC.
Esta solucin que no ofrece duda a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 22.903, an con
anterioridad a la misma era posible de ser aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretacin finalista
de las instituciones y del propsito tenido en mira por el legislador, segn calificada exposicin doctrinaria
(en igual sentido: Cm. Nac. Com., Sala D, "Lagarcue S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/medida
precautoria", 28-12-06).
Sin embargo, tambin esta posibilidad fue descartada por los reclamantes, quienes recin en esta etapa
mencionaron tangencialmente, que aqul derecho les habra sido coartado.
4. Actos propios
4.1. Los quejosos no pueden volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un rgano cuyos
actos conocieron perfectamente no slo por haber integrado el directorio hasta el 31-12-02, sino por haber
participado de las asambleas con voz y voto, entre las cuales se encuentra la que atacan en este pleito.
Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium
non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya
tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputrsele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es
la desarmona objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato tico de lo antedicho es innegable, en tanto el sistema jurdico no hace otra cosa que
internalizar las pautas alusivas a la prohibicin de violar los propios actos y est bien que as acontezca,
pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de tica jurdica y otro que se
orienta hacia la seguridad del trfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, "Reflexiones sobre dos
principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios", en "Tratado de la buena fe en el derecho",
dirigido por Marcos Crdoba, ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; Cm. Nac. Com., esta Sala,
"Hilgenberg, Olga Sofa y otro c. Visa Argentina y otro s/ordinario", 31-5-05; entre otros).
La verdad no slo se dice sino que tambin se acta; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si
parecen expresar algo que no es (Cm. Nac. Com., Sala A, "Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan Csar
y otros s/ordinario", 8-7-05); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varan de acuerdo
a la relacin jurdica y, en todas las hiptesis, deben meritarse los hechos acaecidos no slo sobre la base
del mero criterio formal, sino en funcin de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan
exteriorizar.
4.2. Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciacin del proceso puede constituir un elemento
de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art.
163, inc. 5, C.P.C.C.N.). En el proceso no slo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino tambin
las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar "principio de
autorresponsabilidad", que se imputa a quienes actan ante la jurisdiccin judicial.
En tal sentido, no puedo soslayar las autocontradicciones en que incurrieron los actores al absolver
posiciones, pues Cha afirm (v. fs. 163/164 y pgina web del juzgado que permite completar el faltante de
la parte superior de fs. 164) en relacin a la asamblea celebrada el 14-4-04 que: a) no tuvo conocimiento de
la convocatoria; b) tampoco del orden del da; c) no recordaba haber asistido; y, d) asisti por apoderado
(resp. a 1a., 2a., 3a. y, 4a. posic., respectivamente). Y, en relacin a la publicacin edictual prevista en el art.
194, neg que: e) supiera de la misma y, f) que hubiese aportado la copia del edicto obrante en autos (resp.
a 5a. y 6a. posic.)
En tanto que Couffignal manifest a fs. 164: a) no recordar si asisti a la asamblea por apoderado; neg b)
haber tomado conocimiento de la publicacin de edictos y, c) aportar ejemplares de aquellos a la causa
(resp. a 4a., 5a. y 6a. posic., respectivamente).
5. Costas
Las costas no importan una sancin para el perdedor, sino slo el resarcimiento de los gastos realizados por
la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no
graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de
su contraria.
Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el inters ajeno y cuyo peso
se debe soportar si se lo ha provocado sin razn suficiente para triunfar en la pretensin sostenida; porque
la sola creencia subjetiva del litigante de la razn probable para litigar no es suficiente para eximirlo del
pago de los gastos del juicio; pues todo aqul que somete una cuestin a los tribunales de justicia, es
porque cree tener razn, mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.
Las costas deben ser impuestas a quien, con su conducta, motiv la necesidad de accionar judicialmente. La
rigidez del principio general de la derrota, slo puede ceder en supuestos excepcionales que no se
presentan en esta causa, en donde los actores resultaron sustancialmente vencidos, y esa nocin ha de
fijarse con una visin sincrtica del juicio y de sus resultados. De otro modo, se desnaturalizara el
fundamento objetivo de la imposicin de costas, convirtindose la excepcin en regla.
6. Sntesis
No puede omitirse que si bien es perjudicial dejar a la sociedad sometida al poder omnmodo de la mayora,
es igualmente peligroso el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnacin.
Para que una decisin asamblearia sea vlida debe dirigirse a satisfacer el inters social y el principio
mayoritario debe ser el instrumento de expresin de esa voluntad. El funcionamiento de la sociedad y en
particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las
vicisitudes que afectan a sus socios (conf. Cm. Nac. Com., esta Sala, "Servia Alfonso c/Medyscart S.A.", 9-6-
94, publicado en Doctrina Societaria N 88, marzo de 1995; idem, "Mnaco Pablo c/Cicem S.R.L. y otros", 6-
12-02).
Ello as, corresponde rechazar la totalidad de los agravios interpuestos por los apelantes.
VII. Conclusin
Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mis distinguidas colegas, propongo
confirmar el decisorio recurrido en todo lo que fuera materia de apelacin, con costas de esta instancia a
los recurrentes vencidos (art. 68, C.P.C.C.N.). He concluido.
Por anlogas razones la Dra. Ballerini adhiri al voto anterior. Con lo que termin este Acuerdo que
firmaron las Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero no
interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia atacada en todo lo que
fuera materia de apelacin, con costas de Alzada a los actores vencidos (art. 68, C.P.C.C.N.).
La Dra. Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Matilde E. Ballerini - Ana I. Piaggi