EL PRINCIPIO DE ANALOGÍA VINCULANTE O EL DERECHO A LA

IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: TERTIUM

COMPARATIONES Y REQUISITOS.
ÁREA: DERECHO LABORAL
LÍNEA: CESES COLECTIVOS

Por José María Pacori Cari y Luis Aludra Montes

Con motivo de los ceses colectivos que se produjeron en la década de

los noventa, se ha emitido un normatividad para tutelar los derechos de
los cesados inconstitucionalmente. Esto ha dado lugar a que se expidan
Listados que establecían a los trabajadores que habían sido despedidos
inconstitucionalmente, siendo que otros trabajadores al no salir en los
listados han visto postergados sus derechos. El caso más grave de no
inclusión en los listados son los casos en los cuales teniendo los mismos
hechos a unos trabajadores se les considera en los listados y a otros no,
esto ha generado que se haga positivo el principio de analogía
vinculante o derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

La interpretación analógica
El artículo 139, inciso 9, de la Constitución Política del Estado Peruano de
1993 establece “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos.” Asimismo, el Artículo IV
del Título Preliminar del TUO del Código Procesal del Perú establece que
“La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analogía.”
Estas dos normas se refieren al caso de interpretación de normas. “la
interpretación extensiva o analógica de la norma consiste en la
aplicación de un supuesto legal a toros casos además de los
expresados en su texto, dicha interpretación no es posible en nuestro
ordenamiento por no permitirlo el Artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil” (Casación 2368-98-Lima, El Peruano, p. 3179, 15-08-1999)
Sin embargo, esta interpretación debe de distinguirse de la
interpretación contrario sensu como se verifica de lo siguiente: “La
interpretación contrario sensu no está prohibida por el Artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil y además es una herramienta de
hermenéutica jurídica distinta a la analogía, pues la primera supone la
existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como
mecanismo de integración ante el defecto o deficiencia de la ley.”
(Casación 461-97-Lima, El Peruano, 05-08-1998, p. 1519)

Principio de analogía vinculante.

Sin embargo, no sólo la ley se puede aplicar por analogía sino también
los casos similares, esto es, hechos similares que han dado lugar a una
aplicación particular de normas, nótese que en este caso, no existe un
defecto o deficiencia de la ley, sino que se pide que estando a
situaciones concretas favorecidas, estas situaciones se apliquen a un
caso similar. Es principio jurídico el que indica “A igual razón igual
derecho”, por lo que en una situación de hecho similar se debe de
aplicar la misma norma sustantiva.
Esta ampliación de la analogía de la norma a los hechos, ha generado
la existencia del “principio de analogía vinculante” que se aplica en el
caso de los ceses colectivos ilegales que se produjeron en el Perú por la
década de los noventa. La norma que hace positivo este principio es el
Artículo 3, inciso b) de la Ley 29059 que indica:

“La Comisión Ejecutiva sigue los siguientes criterios para la revisión: (…)
b) Aplicación del principio de analogía vinculante ante la existencia de
casos similares y observación del debido proceso para la revisión
señalada en el artículo 1.” (El subrayado es nuestro)

El derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley

El principio de analogía vinculante que no está referido al caso de la
interpretación de normas analógico, está relacionado con el derecho a
la igualdad en la aplicación de la ley, que lo encontramos graficado en
el fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente 1279-2002-AA/TC que indica:

“Aunque se haya alegado la violación del derecho de igualdad ante la

ley, lo cierto es que no es tal dimensión clásica del derecho de igualdad
la que aquí interesa, a efectos de dilucidar el fondo de la controversia;
es decir, el problema que ahora este Tribunal tiene que resolver no versa
sobre un tópico en el que el legislador, mediante la ley, haya
introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable,
que pese sobre el recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes
de esta sentencia, sino, en realidad, su aplicación en forma
diferenciada. Esto es, una eventual violación del “derecho de igualdad
en la aplicación de la ley”. El derecho de igualdad, en efecto, no sólo
se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y
razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del
derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de
aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situación,
quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en
condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se
encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una
obligación a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una
manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones
similares. Esta dimensión del derecho a la igualdad vincula,
esencialmente, a los órganos administrativos y jurisdiccionales, los que
son los llamados a aplicar las normas jurídicas.” (El subrayado es
nuestro)

Tertium comparationes
El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente 1279-2002-AA/TC indica:

“Para que se genere una violación del derecho de igualdad en la

aplicación de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un
mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso que
exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos
por el órgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de
los supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qué ser plena. Basta
que existan suficientes elementos comunes como para considerar que
los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por
tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma. Asimismo,
la aludida vulneración requeriría que el tertium comparationis que se
ofrezca, exprese una “línea constante” de comprensión y aplicación de
la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolución
administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el
apartamiento de la “línea constante” sea expresión de un mero
capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender
casos sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o
resolución administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que
no exista una fundamentación adecuada que justifique la variación del
criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la “línea
constante” de interpretación y aplicación de una norma a un supuesto
fáctico sustancialmente igual, puede legítimamente provenir de que
judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya
decidido apartarse del precedente administrativo por los órganos
competentes (ordinal 2.8 del artículo V del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General).”

Requisitos para alegar la no aplicación analógica de la ley a un caso

similar.
Para alegar la existencia de una afectación del derecho a la igualdad
por no aplicación de la ley a un caso análogo, o mejor denominado,
analogía vinculante, se debe de tener en cuenta lo siguiente:

1. Ofrecimiento del “tertium comparationis”, que es un caso análogo a

otro caso y en base al cual se pretende se resuelva.
2. El tertium comparationis expresa una línea constante de comprensión
y aplicación de la norma.
3. El tertium comparationis son casos resueltos con anterioridad al acto
que se impugna
4. Demostración del apartamiento de la línea constante como expresión
de un mero capricho.
5. Demostración de la no existencia de fundamentación adecuada que
justifique la variación del criterio interpretativo
6. Mismo órgano que expide el acto que sirve de comparación y el acto
impugnado.
7. El acto de comparación y el acto impugnado tienen una sustancial
identidad entre los supuestos de hecho resueltos (no necesariamente
debe ser plena)

De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de

contravención al principio de igualdad y deberá de ordenarse la
aplicación del principio de analogía vinculante.

El derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

Resulta ilustrativo lo indicado sobre este derecho en los fundamentos 19
a 25 de la STC recaída en el EXP. 2317-2010-AA/TC en los siguientes
términos:

“19.- Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, la igualdad,

además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector
de la organización del EstadoSocial y Democrático de Derecho y de la
actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminación, toda vez
que no se proscribe todo tipo de diferencia en el ejercicio de los
derechos fundamentales, sino que la igualdad será vulnerada cuando
el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (STC
N.º 0048-2004-AI/TC, Fundamento 39) 20.- A su vez, este Colegiado ha
establecido que el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el
artículo 2º, numeral 2) de la Constitución, contiene las siguientes dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Así,
mientras que la primera faceta se configura básicamente como un
límite al legislador, la segunda de ellas se manifiesta como un límite al
accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que
los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan
distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean
sustancialmente iguales(STC 0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124).
21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal el concepto de
que, para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado
en la diferencia de las personas, es preciso que se proponga un tertium
comparationis válido, esto es, un término de comparación que sea
suficiente y adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante
situaciones fácticas iguales, uno de los sujetos de la relación ha sufrido
un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo
legitimen (STC N.º 4587-2004-AA/TC) 22.- En relación a este punto, el
recurrente acompaña a su demanda, a manera de tertium
comparationis, los casos de varios ex-trabajadores que, al igual que él,
fueron cesados en el año 1996 por causal de excedencia en virtud de
un mismo acto administrativo, a saber: la Resolución del Secretario
General N.º 043-96-TR/SG (obrante a fojas 53). Así pues, el recurrente
presenta el caso de trece ex-trabajadores contemplados en dicha
Resolución, de los cuales diez han sido incorporados en el Primer
Listado mediante Resolución Ministerial N.º 347-2002-TR, y los otros tres, en
el Cuarto Listado aprobado por Resolución Ministerial N.º 028-2009-TR. A
juicio del demandante, este trato diferenciado resulta violatorio de su
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por cuanto no se han
expresado las razones para realizar dicha distinción; es decir, no se ha
establecido por qué, a pesar de cumplir con los mismos requisitos que
las personas antes indicadas, el actor no ha sido incluido en ninguna de
las listas publicadas.”(el subrayado es nuestro)

Los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 29059 y el principio de

analogía vinculante.
Algunas veces se indica que no se puede aplicar el supuesto de
analogía vinculante, por cuanto no se acredita estar dentro de los
supuestos normativos del artículo 1 de la Ley 29059 que establece:

“Encárgase a la Comisión Ejecutiva, creada por Ley Nº 27803, la revisión

complementaria y final de los casos de los ex trabajadores cuyo
derecho fue reconocido por Resolución Suprema Nº 021-2003-TR, y
fueron excluidos por la Resolución Suprema Nº 034-2004-TR, y de aquellos
que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de ley,
presentaron recursos de impugnación administrativa o judicial por no
estar comprendidos en alguna de las Resoluciones Ministeriales núms.
347-2002-TR y 059-2003-TR y en la Resolución Suprema Nº 034-2004-TR.”

La Comisión de ceses colectivos ha indicado en varios casos que por no

estar en los supuestos del artículo 1 de la Ley 29059, no es procedente el
pedido de incorporación en los Listados de Ceses Colectivos, sin meritar
la existencia de casos análogos.
Respecto de esto es importante tener en cuenta lo establecido en la
STC recaída en el EXP. 2317-2010-AA/TC que en los considerandos
pertinentes establece lo siguiente:

“23.- En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que el término

de comparación ofrecido por el demandante resulta válido y adecuado
para el presente caso, por cuanto permite apreciar el trato desigual que
la parte emplazada le ha conferido a su caso respecto de otros
sustancialmente iguales. En consecuencia, y como paso siguiente,
corresponde analizar si la entidad demandada ha ofrecido una
justificación objetiva y razonable para realizar dicho trato desigual. 24.-
Al respecto, conviene reiterar que, mediante escrito de fecha 06 de
agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante remitió a la
Comisión Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su criterio,
permitían aplicar a su caso el principio de analogía vinculante
establecido en el artículo 3º de la Ley N.º 29059. En efecto, de la lectura
de dicho documento, se aprecia que el recurrente hizo saber a la
entidad demandada el caso de varios ex-trabajadores que, estando en
una situación análoga a la suya –esto es, haber sido cesados por la
misma resolución administrativa-, habían sido incluidos en alguno de los
listados publicados por la Comisión Ejecutiva. No obstante ello, de la
lectura de la Carta N.º 0600-2009-MTPE (obrante a fojas 122), se aprecia
que la entidad demandada no se pronunció sobre esta información
suministrada por el demandante, limitándose a exponer las razones por
las cuales su caso no se subsumía en ninguno de los supuestos
habilitantes establecidos en el artículo 1º de la Ley N.º 29059. 25.-Dicha
circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra fehacientemente
que la entidad emplazada no ha brindado una justificación objetiva y
razonable que respalde el trato desigual que realizó respecto a la
situación del demandante, no obstante haber sido informado de ello en
forma previa y oportuna, por lo cual ha quedado demostrada la
violación del derecho del demandante a la igualdad en la aplicación
de la ley. (…) 29.- Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, y
en lo que concierne al presente caso, corresponde señalar que el
comportamiento omisivo de la Comisión Ejecutiva respecto a la
información cursada por el demandante, ha violado también el
derecho de éste al debido procedimiento administrativo, en la vertiente
de motivación insuficiente, por cuanto aquella entidad se encontraba
obligada a pronunciarse respecto a las razones por las cuales no
resultaba aplicable, al caso del recurrente, el principio de analogía
vinculante establecido en el artículo 3º de la Ley N.º 29059. En
consecuencia, la demanda también debe ser estimada en este
extremo. (…) 35.- En cuanto al análisis del caso sub litis, y según se dijo
en el fundamento 24 de la presente sentencia, se aprecia que el acto
administrativo contenido en la Carta N.º ,0600-2009-MTPE no ofrece
ningún elemento de justificación en relación a la no aplicación del
principio de analogía vinculante al caso del demandante, establecido
en el artículo 3º de la Ley N.º 29059; por lo que, al haberse demostrado
en el fundamento 25 supra que dicho proceder de la demandada ha
vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad en la aplicación de
la ley, cabe concluir que en el presente caso se ha producido un
supuesto de discriminación indirecta basada en un “motivo
sospechoso” que, en este caso, no es otro que la discapacidad física
del demandante. Por consiguiente, la demanda debe ser estimada
también en este extremo.”

Como se observa el no pronunciamiento sobre el caso de analogía

vinculante no es aceptado por el Tribunal Constitucional, indicando que
no pronunciarse sobre el fondo del pedido de aplicación del principio
de analogía vinculante afecta el derecho al debido proceso en la
vertiente de una insuficiente motivación. (AUTORES: JOSÉ MARÍA PACORI
CARI y LUIS ALUDRA MONTES)