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25/11/2017 EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: TERTIUM COMPARA

EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL


DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA
LEY: TERTIUM COMPARATIONES Y REQUISITOS.

Jos Mara Pacori Cari

12:04:00 2 ANALOGA VINCULANTE

REA: DERECHO LABORAL

LNEA: CESES COLECTIVOS

Por Jos Mara Pacori Cari y Luis Aludra Montes

Con motivo de los ceses colectivos que se produjeron en la dcada de los noventa, se ha emitido un

normatividad para tutelar los derechos de los cesados inconstitucionalmente. Esto ha dado lugar a que se

expidan Listados que establecan a los trabajadores que haban sido despedidos inconstitucionalmente,

siendo que otros trabajadores al no salir en los listados han visto postergados sus derechos. El caso ms

grave de no inclusin en los listados son los casos en los cuales teniendo los mismos hechos a unos

trabajadores se les considera en los listados y a otros no, esto ha generado que se haga positivo el

principio de analoga vinculante o derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley.

La interpretacin analgica

El artculo 139, inciso 9, de la Constitucin Poltica del Estado Peruano de 1993 establece El principio de

inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Asimismo, el Artculo

IV del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo Procesal del Per establece que La ley que establece

excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

Estas dos normas se refieren al caso de interpretacin de normas. la interpretacin extensiva o analgica

de la norma consiste en la aplicacin de un supuesto legal a toros casos adems de los expresados en su

texto, dicha interpretacin no es posible en nuestro ordenamiento por no permitirlo el Artculo IV del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil (Casacin 2368-98-Lima, El Peruano, p. 3179, 15-08-1999)

Sin embargo, esta interpretacin debe de distinguirse de la interpretacin contrario sensu como se verifica

de lo siguiente: La interpretacin contrario sensu no est prohibida por el Artculo IV del Ttulo Preliminar

del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la

primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de

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integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. (Casacin 461-97-Lima, El Peruano, 05-08-1998, p.

1519)

Principio de analoga vinculante.

Sin embargo, no slo la ley se puede aplicar por analoga sino tambin los casos similares, esto es, hechos

similares que han dado lugar a una aplicacin particular de normas, ntese que en este caso, no existe un

defecto o deficiencia de la ley, sino que se pide que estando a situaciones concretas favorecidas, estas

situaciones se apliquen a un caso similar. Es principio jurdico el que indica A igual razn igual derecho,

por lo que en una situacin de hecho similar se debe de aplicar la misma norma sustantiva.

Esta ampliacin de la analoga de la norma a los hechos, ha generado la existencia del principio de

analoga vinculante que se aplica en el caso de los ceses colectivos ilegales que se produjeron en el Per

por la dcada de los noventa. La norma que hace positivo este principio es el Artculo 3, inciso b) de la

Ley 29059 que indica:

La Comisin Ejecutiva sigue los siguientes criterios para la revisin: () b) Aplicacin

delprincipio de analoga vinculante ante la existencia de casos similares y observacin

del debido proceso para la revisin sealada en el artculo 1. (El subrayado es nuestro)

El derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley

El principio de analoga vinculante que no est referido al caso de la interpretacin de normas analgico,

est relacionado con el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, que lo encontramos graficado

en el fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC

que indica:

Aunque se haya alegado la violacin del derecho de igualdad ante la ley, lo cierto es

que no es tal dimensin clsica del derecho de igualdad la que aqu interesa, a efectos

de dilucidar el fondo de la controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal

tiene que resolver no versa sobre un tpico en el que el legislador, mediante la ley, haya

introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que pese sobre el

recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad,

su aplicacin en forma diferenciada. Esto es, una eventual violacin del derecho de

igualdad en la aplicacin de la ley. El derecho de igualdad, en efecto, no slo se

proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el

contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino tambin en el momento de

su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma

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situacin, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones

personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la

misma norma.Impone, pues, una obligacin a todos los rganos pblicos de no aplicar la

ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares.

Esta dimensin del derecho a la igualdad vincula, esencialmente, a los rganos

administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurdicas.

(El subrayado es nuestro)

Tertium comparationes

El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC

indica:

Para que se genere una violacin del derecho de igualdad en la aplicacin de la ley,

aparte de la necesidad de que se trate de un mismo rgano administrativo que los haya

expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho

resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los

supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qu ser plena.Basta que existan suficientes

elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son

jurdicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la

norma. Asimismo, la aludida vulneracin requerira que el tertium comparationis que se

ofrezca, exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma, de

modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolucin administrativa sea

consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la lnea constante sea

expresin de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender

casos sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al acto o resolucin

administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una

fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio interpretativo, pues es

claro que el apartamiento de la lnea constante de interpretacin y aplicacin de una

norma a un supuesto fctico sustancialmente igual, puede legtimamente provenir de que

judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del

precedente administrativo por los rganos competentes (ordinal 2.8 del artculo V del Ttulo

Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).

Requisitos para alegar la no aplicacin analgica de la ley a un caso similar.

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Para alegar la existencia de una afectacin del derecho a la igualdad por no aplicacin de la ley a un

caso anlogo, o mejor denominado, analoga vinculante, se debe de tener en cuenta lo siguiente:

1. Ofrecimiento del tertium comparationis, que es un caso anlogo a otro caso y en base al cual

se pretende se resuelva.

2. El tertium comparationis expresa una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma.

3. El tertium comparationis son casos resueltos con anterioridad al acto que se impugna

4. Demostracin del apartamiento de la lnea constante como expresin de un mero capricho.

5. Demostracin de la no existencia de fundamentacin adecuada que justifique la variacin del

criterio interpretativo

6. Mismo rgano que expide el acto que sirve de comparacin y el acto impugnado.

7. El acto de comparacin y el acto impugnado tienen una sustancial identidad entre los supuestos

de hecho resueltos (no necesariamente debe ser plena)

De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de contravencin al principio de

igualdad y deber de ordenarse la aplicacin del principio de analoga vinculante.

El derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley

Resulta ilustrativo lo indicado sobre este derecho en los fundamentos 19 a 25 de la STC recada en el EXP.

2317-2010-AA/TC en los siguientes trminos:

19.- Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, la igualdad, adems de ser un

derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del EstadoSocial

y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal,

comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin, toda

vez que no se proscribe todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos

fundamentales, sino que la igualdad ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de

una justificacin objetiva y razonable (STC N. 0048-2004-AI/TC, Fundamento 39) 20.- A su

vez, este Colegiado ha establecido que el principio-derecho a la igualdad, reconocido en

el artculo 2, numeral 2) de la Constitucin, contiene las siguientes dos facetas:igualdad

ante la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. As, mientras que la primera faceta se

configura bsicamente como un lmite al legislador, la segunda de ellas se manifiesta

como un lmite al accionar de los rganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que

los mismos, al momento de aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas

consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales(STC

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0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124). 21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal

el concepto de que,para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio basado en

la diferencia de las personas, es preciso que se proponga un tertium comparationis vlido,

esto es, un trmino de comparacin que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea

posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de los sujetos de la relacin

ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y razonables que lo legitimen(STC

N. 4587-2004-AA/TC) 22.- En relacin a este punto, el recurrente acompaa a su

demanda, a manera de tertium comparationis, los casos de varios ex-trabajadores que, al

igual que l, fueron cesados en el ao 1996 por causal de excedencia en virtud de un

mismo acto administrativo, a saber: la Resolucin del Secretario General N. 043-96-TR/SG

(obrante a fojas 53). As pues, el recurrente presenta el caso de trece ex-trabajadores

contemplados en dicha Resolucin, de los cuales diez han sido incorporados en el Primer

Listadomediante Resolucin Ministerial N. 347-2002-TR, y los otros tres, en el Cuarto Listado

aprobado por Resolucin Ministerial N. 028-2009-TR. A juicio del demandante, este trato

diferenciado resulta violatorio de su derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, por

cuanto no se han expresado las razones para realizar dicha distincin; es decir, no se ha

establecido por qu, a pesar de cumplir con los mismos requisitos que las personas antes

indicadas, el actor no ha sido incluido en ninguna de las listas publicadas.(el subrayado

es nuestro)

Los requisitos previstos en el artculo 1 de la Ley 29059 y el principio de analoga vinculante.

Algunas veces se indica que no se puede aplicar el supuesto de analoga vinculante, por cuanto no se

acredita estar dentro de los supuestos normativos del artculo 1 de la Ley 29059 que establece:

Encrgase a la Comisin Ejecutiva, creada por Ley N 27803, la revisin complementaria

y final de los casos de los ex trabajadores cuyo derecho fue reconocido por Resolucin

Suprema N 021-2003-TR, y fueron excluidos por la Resolucin Suprema N 034-2004-TR, y de

aquellos que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de ley, presentaron

recursos de impugnacin administrativa o judicial por no estar comprendidos en alguna

de las Resoluciones Ministeriales nms. 347-2002-TR y 059-2003-TR y en la Resolucin

Suprema N 034-2004-TR.

La Comisin de ceses colectivos ha indicado en varios casos que por no estar en los supuestos del artculo

1 de la Ley 29059, no es procedente el pedido de incorporacin en los Listados de Ceses Colectivos,sin

meritar la existencia de casos anlogos.

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Respecto de esto es importante tener en cuenta lo establecido en la STC recada en el EXP. 2317-2010-

AA/TC que en los considerandos pertinentes establece lo siguiente:

23.- En atencin a lo expuesto, este Tribunal considera queel trmino de comparacin

ofrecido por el demandante resulta vlido y adecuado para el presente caso, por cuanto

permite apreciar el trato desigual que la parte emplazada le ha conferido a su caso

respecto de otros sustancialmente iguales. En consecuencia, y como paso siguiente,

corresponde analizar si la entidad demandada ha ofrecido una justificacin objetiva y

razonable para realizar dicho trato desigual. 24.- Al respecto, conviene reiterar que,

mediante escrito de fecha 06 de agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante

remiti a la Comisin Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su criterio, permitan

aplicar a su caso el principio de analoga vinculante establecido en el artculo 3 de la Ley

N. 29059. En efecto,de la lectura de dicho documento, se aprecia que el recurrente hizo

saber a la entidad demandada el caso de varios ex-trabajadores que, estando en una

situacin anloga a la suya esto es, haber sido cesados por la misma resolucin

administrativa-, haban sido incluidos en alguno de los listados publicados por la Comisin

Ejecutiva.No obstante ello, de la lectura de la Carta N. 0600-2009-MTPE (obrante a fojas

122), se aprecia que la entidad demandada no se pronunci sobre esta informacin

suministrada por el demandante, limitndose a exponer las razones por las cuales su caso

no se subsuma en ninguno de los supuestos habilitantes establecidos en el artculo 1 de

la Ley N. 29059. 25.- Dicha circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra

fehacientemente que la entidad emplazada no ha brindado una justificacin objetiva y

razonable que respalde el trato desigual que realiz respecto a la situacin del

demandante, no obstante haber sido informado de ello en forma previa y oportuna, por lo

cual ha quedado demostrada la violacin del derecho del demandante a la igualdad en

la aplicacin de la ley. () 29.- Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, y en lo

que concierne al presente caso, corresponde sealar que el comportamiento omisivo de

la Comisin Ejecutiva respecto a la informacin cursada por el demandante, ha violado

tambin el derecho de ste al debido procedimiento administrativo, en la vertiente de

motivacin insuficiente, por cuanto aquella entidad se encontraba obligada a

pronunciarse respecto a las razones por las cuales no resultaba aplicable, al caso del

recurrente, el principio de analoga vinculante establecido en el artculo 3 de la Ley N.

29059. En consecuencia, la demanda tambin debe ser estimada en este extremo. ()

35.- En cuanto al anlisis del caso sub litis, y segn se dijo en el fundamento 24 de la

presente sentencia, se aprecia que el acto administrativo contenido en la Carta N. ,0600-

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2009-MTPE no ofrece ningn elemento de justificacin en relacin a la no aplicacin del

principio de analoga vinculante al caso del demandante, establecido en el artculo 3 de

la Ley N. 29059; por lo que, al haberse demostrado en el fundamento 25 supra que dicho

proceder de la demandada ha vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad en la

aplicacin de la ley, cabe concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto

de discriminacin indirecta basada en un motivo sospechoso que, en este caso, no es

otro que la discapacidad fsica del demandante. Por consiguiente, la demanda debe ser

estimada tambin en este extremo.

Como se observa el no pronunciamiento sobre el caso de analoga vinculante no es aceptado por el


Tribunal Constitucional, indicando que no pronunciarse sobre el fondo del pedido de aplicacin del
principio de analoga vinculante afecta el derecho al debido proceso en la vertiente de una insuficiente
motivacin.(AUTORES: JOS MARA PACORI CARI y LUIS ALUDRA MONTES)

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