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preconstituida
Enviado por Carlos Alberto Figueroa Paucarpura
1. 1. INTRODUCCIÓN
2. 2. REQUISITOS PARA SER CONSIDERADA PRUEBA PRECONSTITUIDA
3. LA PRUEBA
4. 4. PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO PENAL PERUANO
5. 5. LA PRUEBA PRE CONSTITUIDA Y SU REGULACIÓN VIGENTE
6. 6. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
7. 7. LA CALIDAD DE PRUEBA PRECONSTITUIDA EN LA AUDITORIA GUBERNAMENTAL
8. 8. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA NATURALEZA DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES
9. CONCLUSIONES
10. RECOMENDACIONES
11. BIBLIOGRAFÍA
1. INTRODUCCIÓN
PRUEBA PRE CONSTITUIDA
La prueba preconstituida "es aquella que se formaliza con anterioridad a un proceso judicial y con vista al mismo[1]
"Se aprecia, en resumen, que la prueba preconstituida identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados a la comisión
de un ilícito como a las diligencias actuadas, por la autoridad encargada de investigar tales hechos, con anterioridad al inicio del
proceso penal formal, las cuales se requiere que adquieran la calidad de prueba en razón de su virtud para dar a conocer la verdad
de los hechos acontecidos[2]
6. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN
LA JURISPRUDENCIA PERUANA
La posición de este autor ha sido esclarecida por suficiente y reiterados fallos de la Corte Suprema de la República, como el
siguiente: "Décimo: que, de acuerdo a lo establecido en el inciso f) del artículo dieciséis de la Ley Numero veintiséis mil ciento
sesentaidos, Ley del Sistema Nacional de Control, vigente hasta el veintitrés de julio del dos mil dos, los informes y/o dictámenes
resultado de una acción de control, emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen prueba preconstituida para iniciar las
acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; Undécimo: Que, en tal sentido, el informe antes referido (en virtud del
carácter de prueba preconstituida) constituye un verdadero acto de prueba formalizado con anterioridad al inicio de este proceso y
que tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro esta, no implica
otorgar a esta prueba el carácter de prueba absoluta e incontrovertible sino, solo reconocer que salvo la existencia de elementos de
prueba que enerven su eficacia su solo mérito basta para que el juez pueda con absoluta convicción establecer el derecho que
corresponde a las partes en el proceso. En consecuencia, no existiendo prueba en autos que desvirtué su validez, es su mérito
acreditar las irregularidades en que incurrió el actor en el desempeño de sus funciones (...)"[10].
Conforme a esta posición de la Corte Suprema, podemos concluir que calidad de prueba preconstituida del informe de control hace
de ella una prueba formalizada con anterioridad al proceso, esto es, posee un carácter preprocesal pero no es una prueba con valor
probatorio pleno o definitivo. A diferencia de la prueba pericial constituida dentro del proceso (a pedido de las partes o de oficio
siguiendo el criterio judicial), en este caso la Ley ya ha decidido de antemano la utilidad de contar con esta prueba
en materia de responsabilidad funcional y sustituye la designación judicial del perito por la designación efectuada por la autoridad
administrativa, quien se hace responsable de verificar la capacidad técnica de los peritos y del debido procedimiento en su
preparación, sujeto a control judicial posterior.
Ahora bien, sin adelantar aún cuales son las reglas para la apreciación judicial del informe de control y su mérito probatorio,
debemos advertir que su utilidad como prueba -conforme a su naturaleza de prueba pericial- versará siempre sobre los hechos que
revela y no sobre los criterios de calificación normativa o subsunción jurídica que hagan los auditores respecto a determinadas
infracciones. En efecto, su mérito está en poder demostrar cuales fueron los hechos que constituyeron objeto de su investigación y
no en su calificación jurídica, que es objeto de competencia de las autoridades a cargo del proceso y ulterior sanción. Por ello, el
informe de control como pericia técnica siempre se limita a revelar hechos debidamente comprobados por el auditor, por lo que su
valor radica en esos aspectos fácticos que revela y en la correspondiente opinión técnica sobre ellos, mas no en la calificación
jurídica que de ellos realiza (esto es si califica como determinado delito o como una específica falta administrativa) porque la
competencia calificadora corresponde a los jueces y a las autoridades de la administración activa, en caso
de delitos y faltas respectivamente.
La misma posición -pero el ámbito penal- podemos advertir en la Ejecutoria Suprema del primero de febrero de 2005 (Expediente Nº
2554-2004 AREQUIPA), en el que afirmo análogamente que: "Si bien es cierto que el examen de Contraloría General de la
República, constituye un medio probatorio, esto no puede considerarse prueba plena y definitiva, puesto que el Juez en su condición
de Director del proceso puede incorporar otros medios probatorios a fin de corroborar si fuere el caso, para llegar a una certeza
legal para definir la situación jurídica del imputado (seguido contra Mercedes Rodríguez Bustinza y otros por delito de Abuso de
Autoridad y otros en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de Miraflores).
CONCLUSIONES
1. Se ha llegado a establecer que el Informe de Control Gubernamental realizado por la Contraloría General de la República, no
tiene el caracter de prueba preconstituida dentro de un proceso judicial conforme se ha detallado en las Resoluciones Judiciales
analizadas.
2. Se ha llegado a determinar que en diversos casos de investigaciones de delitos contra la Administración Pública el representante
del Ministerio Público tiene como único elemento de convicción el Informe de Control Gubernamental y al llegar a Juicio Oral no es
tomado en cuenta como prueba preconstituida, sino solamente como un indicio de comisión de delito que requiere de
elementos periféricos para su configuración.
3. Está comprobado que una correcta utilización del Informe de Control Gubernamental coadyubaría a determinar responsabilidad
penal en los delitos contra la administación pública, siempre y cuando se aporten elementos que acodyuben a enervar el principio
de inocencia.
RECOMENDACIONES
A nivel normativo sugiero la siguiente modificación a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la
República (ley n° 27785), en base a las siguientes consideraciones:
ANÁLISIS DEL COSTO BENEFICIO
Con la siguiente propuesta de modificación normativa se busca optimizar la investigación fiscal al tener en consideración desde la
etapa preliminar que el Informe de la Contraloría General de la República no tiene caracter de prueba pre constituida y por tanto el
representante del Ministerio Público deberá buscar elementos de convicción adicionales y periféricos que sustenten su teoría del
caso en una determinada investigación.
La propuesta no constituye generación de gasto alguno para el tesoro público.
TEXTO ACTUAL DEL LITERAL F DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL Y
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (LEY N° 27785):
Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal,
constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos
informes.
En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía
Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de
pericias contables.
SUGERENCIA DE MODIFICACIÓN DEL LITERAL F DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTROL Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (LEY N° 27785):
"Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, los
cuales serán merituados debidamente como material probatorio para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean
recomendadas en dichos informes".
En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía
Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de
pericias contables".
BIBLIOGRAFÍA
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENTHAM, Jeremías; "Tratado de las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremías Bentham", Madrid, 183.
Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicia.Tomo I.
Romero Espinoza, Merio y Vega Cabrejos, Magaly (2007) Compendio de Principales Normas. Sistema Nacional de Control.
Álvarez Illanes, Juan Francisco (2007) Auditoria Gubernamental Integral. Técnicas y Procedimientos. Editorial Pacífico.
ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy
abogados. Lima 2001.
TIEDEMANN, Klaus "Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003.
BOTERO, Martín Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogota 2008.
ASENCIO MELLADO, José María. "Derecho Procesal Penal" 2da edición Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003.
IGARTUA, Juan. "Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal". Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995.
Angulo Arana, Pedro (2006) La investigación del Delito. Lima. Editorial Gaceta Jurídica.
Paula Eugenia Porzio La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación?.
Informe Defensorial N° 96, denominado "Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y cceso a la información
pública.
ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de la Administración Publica, p. 53 y ss. Edición de la Contraloría General de la
República de Venezuela, Caracas, 1999.
REFERENCIAS ELÉCTRÓNICAS
http://www.lexjuridica.com/diccionario/p.htm.
http://www.eldial.com.ar/ uplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp.
Autor:
FIGUEROA PAUCARPURA, Carlos Alberto
[1] http://www.lexjuridica.com/diccionario/p.htm.
[2] Angulo Arana, Pedro (2006) La investigación del Delito. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. P. 178.
[3] STC 148/2005, de 6 de junio de 2005. Tribunal Constitucional Español. F.2. Los mismos requisitos se señalaron en la SSTC
217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre,
FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio,
FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre, FJ
4; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4).
[4] BENTHAM, Jeremías; “Tratado de las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremías Bentham”, Madrid, 1835, p. 31-
32. Este libro dedica su Libro IV a analizar diversos aspectos de esta clase de prueba como su utilidad, los objetos sobre los cuales
puede recaer, etc.
[5] Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona. P. 208
[6] DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 513
[7] Paula Eugenia Porzio La actividad probatoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación? http://www.eldial.com.ar/
suplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp.
[8] Esta posición no es compartida unánimemente por la doctrina porque implica una asociación incorrecta entre la prueba
preconstituida y la prueba anticipada. Como bien afirman Montero Aroca y otros, referidos a las sentencias del Tribunal
Constitucional que sustentan aquella posición: “el TC parece equipararla (la prueba anticipada) a la prueba preconstituida (p. ej.
STC 182/1989 217/1989) lo que no es acertado. El concepto de prueba preconstituida (constatación documental de un hecho
representativo a efectos probatorios) es mas amplio que el de prueba anticipada y, tal vez, esencialmente distinto (una declaración
testifical anticipada no ha de ser considerada, en el momento del juicio, como una prueba documental. La formación de la prueba
preconstituida no requiere - a diferencia de la anticipada- intervención de un órgano jurisdiccional, ni constatación formal de
irreproductibilidad de la prueba, ni que se respete la contradicción, por todo lo cual su calidad de prueba tampoco se determina del
mismo modo que respecto de la prueba anticipada”. MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional, III Proceso Penal, Bosh,
1994., 329
[9] Informe Defensorial N° 96, denominado “Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y cceso a la información
pública”
[10] Cas. No. 935-2005 ICA 24.Ab.2007.
[11] Resolución de Contraloría N° 162-95-GC, publicada el 26 de septiembre de 1995, se aprobaron las Normas de Auditoría
Gubernamental (en adelante, “NAGU”)
[12] Casación No. 3026-2007-La Libertad.
[13] Para una visión comparada de este tema, véase ROQUE CITADINI, Antonio; El Control Externo de la Administración Publica, p.
53 y ss. Edición de la Contraloría General de la República de Venezuela, Caracas, 1999.
[14] Ley 28716: Ley de Control Interno de las Entidades del Estado. "Artículo 6º.- Obligaciones del Titular y Funcionarios Son
obligaciones del Titular y funcionarios de la entidad, relativas a la implantación y funcionamiento del control interno: e) Disponer
inmediatamente las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades. f) Implementar
oportunamente las recomendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de autoevaluación), los órganos del
Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización que correspondan. "
[15] Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República "Artículo 22º.-
Atribuciones: Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: Supervisar y garantizar el cumplimiento de las
recomendaciones que se deriven de los informes de control emanados de cualquiera de los órganos del Sistema." "Artículo 32º.-
Facultades del Contralor GeneralEn el desempeño de su gestión, el Contralor General de la República se encuentra facultado para:
d) Ejercer e impulsar directamente, o en caso de incumplimiento, a través de la autoridad llamada por ley, las acciones pertinentes
para asegurar la implementación de las recomendaciones y acciones legales derivadas del proceso de control a cargo del
Sistema"." Artículo 42º.- Infracciones: Constituyen infracciones sujetas a la potestad sancionadora de la Contraloría General: d) La
omisión en la implantación de las medidas correctivas recomendadas en los informes realizados por los Órganos del Sistema".