ORIGEN DE ESTADO Y DEL DERECHO

(AUTOR RUSO SHEBANOW)

1.- FORMA GENTILICIO-TRIBAL DE ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD EN

EL REGIMEN DE LA COMUNIDAD PRIMITIVA

El marxismo-leninismo enseña que el Estado y el Derecho no han existido, y

que hubo tiempos en que no había Estado. La aparición tanto del Estado como
del Derecho está ligada a la aparición de la propiedad privada y a la división de
la sociedad en clases antagónicas.

El primer periodo del régimen de la comunidad primitiva que. Engels denomina

``infancia del género humano`` fue un periodo de apropiación de los productos
que ofrecía la naturaleza; los hombres Vivian de la recolección de frutas
silvestres raíces, frutos y se dedicaban a la caza en su forma primitiva. Los
instrumentos de trabajo era `` la piedra y el palo``, su vida fue una lucha
constante contra el hambre, el frio y las fieras. Durante mucho tiempo, el
hombre primitivo anduvo desnudo, su refugio frente a animales salvajes eran
los árboles, pues, comenzaron a utilizar los pieles de los animales como
vestidos y las cavernas como sus viviendas. Fue el fuego obtenido por ellos
que se le otorgó al hombre por vez primera el imperio sobre una fuerza de la
naturaleza separándole del reino animal.

Al régimen económico del primer periodo de la sociedad primitiva correspondía

formas de organización social de la colectividad humana, formaban grupos
errantes relativamente poco numeroso. `` A juzgar por todo, los hombres
primitivos debieron vivir en manadas escribía Engels``. El primer periodo de la
historia primitiva, cuando culmino el proceso de la formación biológica del
hombre mismo.

Se produjo la transición de la sociedad humana a una nueva forma de

organización social, por el desarrollo de las fuerzas productivas de la sociedad.
Los seres humanos aprendieron a fabricar instrumentos de piedra y hueso,
hachas y puntas de lanza; la caza de los grandes animales que Vivian en
rebaños, se practicaba también la pesca en escala.

Se desarrolla la división del trabajo según el sexo y la edad: los hombres se

dedican a la caza y a la pesca, a la fabricación de instrumentos de trabajos y
de caza, las mujeres y los niños, a recoger frutos y cereales, y a preparar ropa
y utensilios domésticos.

La colectivización del trabajo se afirma por cuanto los progresos de la caza y la

aparición de la agricultura primitiva, la producción y la economía colectiva
hacían necesarias la propiedad también colectiva de la tierra, las viviendas, las
embarcaciones y el ganado.

La gens es la forma primaria de la organización, social propia dl régimen

avanzado de la comunidad primitiva. En muchos pueblos el régimen gentilicio
pasa por dos etapas: matriarcado o régimen maternal de la gens, y patriarcado,
o régimen paternal de la gens. En la época que se formó el régimen gentilicio,
la mujer desempeñaba un papel equivalente al del hombre en la producción
social: ayudaba a conseguir los medios necesarios para la vida.
Durante un largo periodo la mujer ocupa un lugar preponderante en la gens, el
hombre pasa a ocupar una situación preponderante en la gens. A partir de
entonces, el parentesco se establece por línea paterna y el hombre se
convierte en cabeza de la familia.

La dirección de la gens, correspondía a un jefe, era elegido por todos los

miembros de la gens. La jefatura no era hereditaria y podía ser desempeñada
por cualquier miembro de la gens. Cuando esta se aliaba en guerra se elegía
también un jefe militar. Los jefes de gens y los jefes militare s electos
trabajaban, así como el resto de la comunidad, cuando sus consejos no eran
necesarios. El jefe del clan no disponía de aparato coercitivo alguno. Su poder
e apoyaba exclusivamente en la autoridad moral que se deriva de sus
cualidades personales: sabiduría, valor en la lucha.

Las cuestiones más importantes se resolvían en una asamblea general de

todos los miembros de la gens, encargándose después al jefe de llevar a ala
practica lo acordado.
La gens fue la célula primitiva de la sociedad humana, se agrupaban en
asociaciones más amplias. En los griegos, varias fratrías unidas por lazos de
parentesco formaban una tribu. Cada tribu tenía un territorio y un nombre
propio.

La vida y el trabajo conjuntos exigían de los hombres un orden determinado en

sus relaciones, en las cuales habían de seguir ciertas reglas de conductas.
Tales son rasgos del régimen gentilicio, la vida social no era ni anárquica ni
caótica. Se basaba en un orden firme, establecidos por la fuerza reguladora de
la costumbre y mantenimiento por la autoridad del jefe.

2.- DESINTEGRACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA COMUNIDAD PRIMITIVA Y

APARICIÓN DEL ESTADO

El avance de las fuerzas productivas origina importantes modificaciones en las

estructuras económicas de la sociedad, determina cambios radicales en las
formas de organización social. Estos cambios, el hombre aprende a amaestrar
y domesticar a los animales, con el progreso de la agricultura, el
perfeccionamiento de los útiles de trabajo y con la fundición de metales.
La cría de animales amaestrados, y domesticados después, solía dar más
productos que la agricultura y más útiles que la azada y mucho más que la
caza; en ciertas tribus las crías de ganado se convertido en la rama principal
del trabajo. La ganadería y la agricultura no exigen ya necesariamente el
trabajo colectivo de toda la gens.
En la gens aparece la llamada familia patriarcal o grupo económico formado
por varias generaciones de descendientes de un mismo padre, junto con sus
mujeres e hijos y otros parientes incorporados a la familia. Viven juntos en un
mismo hogar, se alimentan y visten con las reservas comunes. La comunidad
familiar se halla bajo la direcciones patriarcal es la zadruga yuoslava.

El progreso d la ganadería y de la agricultura hace que aumente continuamente

la necesidad de nuevos útiles de trabajo, armas, ropa, objetos domésticos y
otros productos artesanos.

En un principio el intercambio tuvo lugar entre las tribus y las gens, pero, a
medida que iba predominando la propiedad familiar. El ganado se convirtió en
el objeto principal del intercambio, en una mercancía mediante la cual se
estimaban las demás.

Con el avance de la ganadería y la agricultura, el trabajo del hombre comenzó

a producir más medios de existencia de los necesarios para su vida, y ante
eso, surge la posibilidad de apropiarse del producto adicional del trabajo
humano.

El crecimiento ulterior de las fuerzas productivas, el desarrollo de la división

social del trabajo y de su productividad van unidos a la aparición de los objetos
de hierro. El empleo de útiles de hierro influyó decisivamente en todos los
aspectos de la actividad productiva del hombre. Al ganar la producción en
complejidad, se hizo necesaria una mayor especialización: en las comunidades
aparecen los artesanos. Se produce la segunda gran división social del trabajo.

El desarrollo de la economía exigía una cantidad cada vez mayor esclavos; la

esclavitud se convierte en la base del sistema social. El periodo de la
desintegración del régimen de la comunidad primitiva se caracteriza también
por un hondo cambio en las formas de organización social. La desigualdad de
bienes creó la desigualdad social.

La antigüedad democracia gentilicia va cediendo terreno a una nueva forma de

poder social, la democracia militar, con cuyo nombre se denomina
convencionalmente la época de la desintegración del régimen gentilicio como
época de la democracia militar. Los jefes y los ancianos, representantes de las
familias patriarcales ricas que cuentan con el apoyo de una guardia armada,
resuelven de hecho de su arbitrio todos los asuntos, la asamblea popular se
limitaba a escuchar sus decisiones y a expresar las opiniones de estas
merecían.
En las nuevas condiciones económicas y sociales, la organización gentilicia y
tribal de la sociedad es importante ante los cambios que se producen en la vida
de la sociedad ante el aumento de la desigualdad y de los antagonismos de
clase. La principal causa directa de la disgregación de la organización gentilicia
de la sociedad fue que según F. Engels`` El régimen de la gens, fruto de una
sociedad que no conocía antagonismos inferiores. El régimen gentilicio era ya
algo caduco. Fue destruido por la división del trabajo, que dividió la sociedad
en clases y fue reemplazado por el Estado``.

La organización estatal de la sociedad surgió d la necesidad de fortalecer la

situación dominante de las capas altas, de mantener sojuzgados a los
esclavos. La aparición del estado se caracteriza por el hecho de que surge un
grupo de individuos que se ocupa exclusivamente de la administración y que
para ello utiliza un aparato coercitivo especial.

En el origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, F. Engels ofrece

una serie de ejemplos y hechos de como la aparición de estado presunta
distintos pueblos, en virtud de las diversas condiciones económicas y sociales
así como de la situación exterior. El Estado es un producto de la sociedad de
un cierto estadio de su desarrollo.

Como ejemplo, la formación del estado en general, F. Engels señala la historia

del estado ateniense, porque en Atenas el estado surgió directa y
preferentemente de los antagonismos de clase, que se ahondan dentro de la
misma sociedad gentilicia al producirse la división en ricos y pobres, en
esclavistas y en esclavos.

En la antigua Grecia en los siglos XII a XI, existía aun el régimen gentilicio, se
producía en el la diferenciación de la sociedad en ciases, debido a la
acumulación de riquezas en manos de ciertas familias, y la difusión de la
esclavitud por deudas. Se desarrollan la usura y la esclavitud por deudas.

De acuerdo con las reformas de Teseo, la población de Atenas quedo

distribuida según el principio territorial. Toda el Atica fue dividida en distritos,
cada uno de los cuales debía construir, armar y dotar de tripulación una nave
de guerra.

Otra forma de aparición del estado nos la da la historia de Roma. La antigua

Roma tuvo origen en la unión de tres tribus, cada una de las cuales se dividía
en diez curias y cada curia en diez gens.
La constumbre adquirida de elegir de los ancianos, en una misma familia de
cada gens creo también en este caso la primera nobleza; estas familias se
llamaban patricias y pretendían al derecho exclusivo de sr elegidos senadores.

Como tercera forma de aparición del Estado, F Engels señala el origen del
estado de las tribus germanas que conquistaron a Roma.
El Estado ruso surgido por la disgregación del régimen de la comunidad
primitiva entre las tribus esclavas orientales y el encumbramiento de una rica
nobleza tribal, que se había apoderado de las mejores tierras. El Estado es
producto de la disgregación del régimen de comunidad primitiva, de la
aparición de propiedad privada y de la división de la sociedad den clases.

``cuando aparecieron las clases – señala V.L. Lenin, siempre y en todos los
sitios junto con el crecimiento y afianzamiento de esta división aparece una
institución especial: Estado.

El Estado, se distingue de la vieja organización gentilicia de la sociedad por

dos rasgos fundamentales; Primero, por la división de la población según el
principio territorial. Segundo, por la institución del llamado poder público,
ejercido por determinados individuos que no se ocupan de otra cosa que de
regir la sociedad en interés de cierta parte de esta, de la clase que impera
económicamente.

3. ORIGEN DEL DERECHO Y SU DISTINCIÓN DE LAS NORMAS SOCIALES

DE LA SOCIEDAD PRIMITIVA

Las mismas causas que motivaron la institución de estado, es decir, la

disgregación del régimen de comunidad primitiva, la aparición de la propiedad
privada sobre los instrumentos y medios de producción y la división de la
sociedad en clases antagónicas.

Con el régimen de la comunidad primitiva no había necesidad del Derecho. La

observancia de las costumbres establecida respondía a las necesidades de
toda la colectividad. ´´ Para el indio, escribía F. Engels, decía que no existe el
problema de saber si es un derecho o un deber tomar parte en los negocios
sociales, sumarse a una venganza de sangre o aceptar una compensación; el
planteárselo le parecía tan absurdo como preguntarse si comer , dormir o cazar
don un deber o un derecho.

La situación cambia al parecer la propiedad privada y la división de la sociedad

en grupos con interés opuestos. Las costumbres, reflejan los intereses
generales; junto con esto desaparece la base de su cumplimiento voluntario
por los miembros de la sociedad. El grupo enriquecido de la gens, tiende a
imponer a la sociedad nuevas costumbres que reflejen sus estrechos intereses
de clase.

La aparición de las masas de esclavos requiere unas normas de fijen la

situación de estos últimos, carentes d todo derecho. Las reglas que
expresaban la voluntad y los intereses exclusivos de la clase dominante,
política y económicamente, y cuya observancia asegura el aparto esta al
coercitivo eran ya normas del Derecho.
El Derecho se formó como un conjunto de costumbres, cuyo cumplimiento
obligaban los organismos estatales que iban surgiendo y, en partículas los
organismos que cumplían las funciones judiciales. Las nuevas costumbres y las
antiguas, modificadas, adaptadas a las nuevas condiciones, aplicadas por los
organismos estatales para la resolución d casos similares.

El Derecho común las normas jurídicas se instituyen también por disposición

del rey, el príncipe o sus funcionarios. En el régimen gentilicio, los pleitos en
torno a la tierra y otros bienes. La venganza era una obligación agrada. Ala
desarrollarse el intercambio, la venganza de sangre es sustituida por el rescate,
por la obligación de reparar el daño causado mediante entrega de bienes.

Una característica de las nuevas normas sociales, normas jurídicas es un

carácter netamente clasista.

Así surgieron el Estado y el Derecho. Su aparición es simultánea en una ase

determinada del desarrollo económico, fase que se relaciona con la sociedad
en clases. No es casual el que los ideólogos de la burguesía y demás clases
explotadoras hayan procurado siempre sembrar la confusión en el problema
del origen del Estado y el Derecho.

Los ideólogos de la burguesía expusieron las más diversas versiones acerca

del origen del Estado y del Derecho. Así unos atribuyen al Estado y al Derecho
un origen divino, otros ven las causas de la aparición del Estado y del Derecho
en las cualidades naturales del individuo, unos terceros atribuyen el origen por
motivos psicológicos por los inventados, del tipo de la necesidad psicológica, y
ultimo y cuarto grupo ven l origen del Estado en la simple conquista de una
tribu por otra.
 ORIGEN DE ESTADO Y DEL DERECHO
(AUTOR MEXICANO LUIS DURANTES TAMAYO)

SOCIABILIDAD DEL SER HUMANO

El hombre no se encuentra solo en el mundo, está rodeado por los demás

seres, cosas naturales que no son ni su cuerpo ni su espíritu. Aristóteles había
dicho que solo un Dios o una bestia pueden vivir lejos del mundo de los
humanos. La bestia, porque no necesita de los hombres para vivir, se basta a
sí misma. Un hombre que pretendiera vivir en aislamiento constante,
necesitaría ser como la bestia salvaje: arisco y dominado por la furia.
Aristóteles dice `` solo respiraría guerra, porque sería incapaz de unirse con
nadie, como sucede a las aves de rapiña`` necesitaría ser un Dios, porque
siendo entonces omnipotente y teniendo la eterna y suprema fuerza en sus
manos, el hombre es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la
sociedad por organización a la especie humana es un bruto o un Dios.

El Monte Hira fue callado testigo de las meditaciones de Mahoma Pablo, fue el
masa activo y ferviente propagador del cristianismo, busco la soledad de los
desiertos de Arabia antes de emprender su prodigiosa y magna tarea.

El hombre normal es sociable por excelencia. La naturaleza, dice Aristóteles, le

ha concedido el don de la palabra para expresar el bien y el mal, lo justo y lo
injusto.

SURGIMIENTO NECESARIO DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD

El hombre, solo puede vivir en sociedad con los demás hombres y

precisamente en esta colectividad humana donde tiene nacimiento la
conciencia del jurídico. El derecho solo tiene sentido para los hombres; no para
el hombre en aislamiento, si no para el hombre en sociedad. El ser humano
puede llegar a descubrir el derecho o a crearlo, porque solo el posee esa
gracia que se llama la razón.

El derecho, solo es un ente cognoscible por el ser humano, y desde luego, por
Dios, si se acepta la existencia del Ser Divino.

EL LLAMADO ESTADO DE NATURALEZA

El estado de naturaleza es aquel en que se hallaba el hombre antes de entrar

el estado de sociedad. Para jean Jacques Rousseau, era la edad de oro, de
felicidad, en que todos los hombres eran libres e iguales, para Thomas Hobbes
era un estado de lucha constante.
Supóngase por un momento que se suprimiese toda norma jurídica en una
sociedad humana cualquiera. ¿Qué pasaría? Lo más probable es que se
suscitase n tremendo desorden n el que los más fuertes, los mejor capacitados,
los mejor dotados. Impusieron su voluntad arbitraria en provecho propio, sobre
los más débiles y menos dotados. La medida del derecho sería entonces la
fuerza.

Parece indicar que el hombre nunca ha vivido solo, siendo un ser sociable por
naturaleza, de acuerdo con Aristóteles, Hugo Grocio y John Locke, siempre ha
vivido en compañía de sus semejantes. Hobbes imaginaba como una
posibilidad histórica, mientras Rousseau le daba a ese estado un valor
meramente hipotético, y Kant reiteraba esta idea en forma más clara y
terminante.

POSIBLES FASES DE DESARROLLO DEL DERECHO

-LAS HORAS

Eran conjuntos de hombres nómadas que no tienen un lugar fijo para vivir. Los
individuos de las hordas vivirían en un régimen de promiscuidad. El derecho en
esa época, se manifestaba seguramente en las rudimentarias prácticas
religiosas y morales, no diferenciadas entonces, se encontraba inmerso, por así
decirlo, en los diversos usos y costumbres tradicionales.

-LOS MATRIARCADOS Y LOS PATRIARCADOS

El hombre ya no se conforma con lo que buenamente le da la naturaleza,

valiéndose de su inteligencia, cultiva las plantas que le serán útiles para su
alimentación y para otros fines, nace así la agricultura.

La posesión, pues, que antes era comunal, porque comunal era también la
producción, se conviene en privada.

-LOS GRUPOS GENTILICIOS

Ala familia constituida por individuos de una misma sangre, fueron uniéndose
otro por medio de la adopción. Una descendencia ficticia (la de la adopción), se
unía, pues, a la descendencia natural (la de la sangre), y era considerada por
esta como de la misma estirpe.

-LOS GRUPOS SUPERGENTILICIOS

Poco a poco fueron unificándose diversos grupos gentilicios, para hacer frente
a una amenaza común o para adquirir mayor fuerza ante un enemigo de
superior poderío.

El vínculo que entonces prevalencia en esta reunión de grupos gentilicios era

ya donde tipo consanguíneo sino de carácter político.
Según Herbert Spencer, antes de toda organización social el temor a las
represalias a la reprobación de la opinión pública servía d freno para la buena
conducta del individuo.

ELEMENTOS DEL ESTADO

-TERRITORIO

Territorio de un estado es la porción de superficie terrestre, delimitada en forma

artificial y eventual, en la que vive determinado número de personas que se
hallan sometidas a un mismo régimen jurídico. El territorio es uno de los
elementos básicos del Estado.

Manuel cervantes considera que el territorio no es un elemento indispensable

para la constitución del Estado, porque si bien el hombre necesita tanto de la
tierra como del sol para vivir, y sin hombres no hay Estado. A lo que afirma
Manuel Cervantes, hay que tener en cuenta que el sol queda fuera de la órbita
del derecho, no se rige por este; en cambio, la tierra el territorio donde se
asienta un estado, se halla sometido a un orden jurídico, característica es de
todos los elementos estatales.

-POBLACIÓN

No importa que esta población esté compuesta de individuos de distintas razas,

religiones y aun de distintas nacionalidades. Lo importante es que vivan en un
mismo territorio y bajo un mismo régimen jurídico.

La nación es también un conglomerado de seres humanos unidos por ciertos

vínculos que pueden ser la raza, la religión, la tradición histórica. La población
debe estas concentrada en forma estable en un lugar determinado no siendo
este necesario en el caso de la nación. La población d un estado está
integrada por gobernantes y gobernado, los primeros constituyen lo que se
conoce con el nombre de gobierno a los segundos, en el lenguaje corriente, se
les suele llamar pueblo.

-GOBIERNO

Para Rousseau una cosa es el gobierno y otra muy distinta de lo que es el

soberano. El soberano, para este autor es la ``volante genérale`` de los
ciudadanos que concurre al pacto social.

Cuando Rousseau distingue entre gobierno y soberano, solo tiene en mente un

régimen democrático donde se considera que el único soberano es el pueblo, y
que el gobierno no es sino el servidor de este.
-SOBERANIA

La soberanía es un poder. De acuerdo con Jelinek, la soberanía es el poder de

autolimitarse y antoobligarse jurídicamente, sin que ninguna otra fuerza o poder
coaccione a ello.

La soberanía es única, porque no pueden existir en un mismo Estado dos o

más poderes soberanos. Es indivisible, porque, como el mismo término lo india,
no puede ser fraccionada. Es permanente, porque subsiste en tanto existe el
Estado. No puede haber un Estado sin soberanía.

-PODER ORIGINARIO

Jellinek, decía que es un poder de dominación, un imperium, tiene fuerza

suficiente para hacer cumplir sus órdenes. Carecen de los medios necesarios
para impedir que alguno de sus miembros abandone la agrupación. Este poder
originario es el que distingue a un Estado propiamente tal de las provincias de
una confederación o Estado federal, mal llamadas a su ve Estados.

PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO

A primera vista parece que el Estado no posee una voluntad propia y en

consecuencia una personalidad distinta a la de cada uno de sus integrantes.
Muchas son teorías que se han expuesto para explicar la personalidad del
Estado, entre ellas son, la de la ficción, la del patrimonio impersonal o de los
derechos sin sujeto, la de la realidad orgánica de la persona jurídica y la
llamada teoría de la representación.

COMO EL ESTADO ADQUIERE PERSONALIDAD POR EL DERECHO

Desde el punto de vista lógico, la relación jurídica también precede al Estado.

El cuerpo estatal no puede tener existencia sin presuponer la del derecho. En
otras palabras: puede haber derecho sin estado, pero no puede haber estado
sin derecho. Esto es lo que, en último análisis, afirma Kelsen, y no una
identidad absoluta entre el uno y el otro, como en forma errónea se le atribuye.

NACIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN

De acuerdo con Kelsen, el orden moral y el jurídico poseen una gradación en la

que una norma es válida porque se fundamenta en otra más general.

Una fuerza dominante es la que da forma al sistema de derecho, el cual, al ser

constituido, produce un organismo político, por deber estar acorde con el recibe
el nombre de Estado de derecho.
IDEAS GENERALES EN TORNO A LA TEORÍA DE CONTRATO SOCIAL

Para salir el hombre del estado de naturaleza que ya nos hemos referido, se ha
ideado lo que se conoce con el nombre de contrato social.

Desde la época de los antiguos filósofos griegos, en algunos sofistas, por

ejemplos y sobre todo en Epicuro, encontramos rudimentos de la llamada
``teoría del contrato social``. Cicerón sostiene la opinión aristotélica sobre la
sociabilidad natura del ser humano.

El pensamiento de Thomas de Hobbes, con la idea epicúrea de que el hombre

no es sociable por naturaleza, si no por mutuo temor, por utilidad por
conveniencia propia.

El filósofo holandés Baruch Benedictus (Benito) de Spinoza tiene mucha

anidad en este punto con las premisas de Hobbes, pero llega a la conclusiones
distintas de este.

El pensador alemán Samuel von Pufendorf funde, con la idea, el hombre se

asocia por un instinto natural.

Rn la condición de la naturaleza, las leyes naturales solo imponen sanciones

morales, los derechos que conceden son imperfectos.