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Resolución del Tribunal Superior del land de Schleswig-

Holstein

en el procedimiento de extradición del ciudadano español


Carles Puigdemont i Casamajó, nacido el 29 de diciembre de
1962 en Amer (Girona, España),

actualmente retenido en el centro penitenciario de


Neumünster en aplicación de la orden de detención del
juzgado de primera instancia de Neumünster del 26 de marzo
de 2018, en adelante el reclamado,

-Defensa: 1. Letrado Wolfgang Schomburg, 2. Letrado Soren


Schomburg, ambos con domicilio en Kurfürstendamm 194, 10707
Berlín.

A solicitud de la fiscalía general del land de Schleswig-


Holstein, la 1.ª sala penal del Tribunal Superior del land
de Schleswig-Holstein, reunida en Schleswig, oídos el
reclamado y sus defensas el 5 de abril de 2018, resuelve lo
siguiente:

Se ordena la prisión preventiva con fines de extradición


contra el reclamado.
El ingreso en prisión preventiva quedará suspendido si se
cumplen las siguientes condiciones:
1. El reclamado no debe abandonar el territorio de la RFA
antes de la finalización del procedimiento de extradición
sin autorización de la fiscalía general del land de
Schleswig-Holstein
2. El reclamado debe comunicar a la fiscalía general del
land de Schleswig-Holstein cualquier cambio de domicilio
3. El reclamado debe depositar una fianza por la suma de
Resolución del Tribunal Superior del land de Schleswig-
Holstein

en el procedimiento de extradición del ciudadano español


Carles Puigdemont i Casamajó, nacido el 29 de diciembre de
1962 en Amer (Girona, España),

actualmente retenido en el centro penitenciario de


Neumünster en aplicación de la orden de detención del
juzgado de primera instancia de Neumünster del 26 de marzo
de 2018, en adelante el reclamado,

-Defensa: 1. Letrado Wolfgang Schomburg, 2. Letrado Soren


Schomburg, ambos con domicilio en Kurfürstendamm 194, 10707
Berlín.

A solicitud de la fiscalía general del land de Schleswig-


Holstein, la 1.ª sala penal del Tribunal Superior del land
de Schleswig-Holstein, reunida en Schleswig, oídos el
reclamado y sus defensas el 5 de abril de 2018, resuelve lo
siguiente:

Se ordena la prisión preventiva con fines de extradición


contra el reclamado.
El ingreso en prisión preventiva quedará suspendido si se
cumplen las siguientes condiciones:
1. El reclamado no debe abandonar el territorio de la RFA
antes de la finalización del procedimiento de extradición
sin autorización de la fiscalía general del land de
Schleswig-Holstein
2. El reclamado debe comunicar a la fiscalía general del
land de Schleswig-Holstein cualquier cambio de domicilio
3. El reclamado debe depositar una fianza por la suma de
75.000 EUR en la forma prevista por la ley y presentar a la
fiscalía general del land de Schleswig-Holstein una
certificación de dicho depósito.
4. El reclamado deberá comparecer semanalmente cada martes
(empezando el 10 de abril de 2018) en la Comisaría de
policía n. 1 Neumünster.
5. El reclamado deberá obedecer a cualquier requerimiento
del Tribunal Supremo del land de Schleswig-Holstein o de la
fiscalía general del land de Schleswig-Holstein en relación
con el procedimiento de extradición.

Fundamentación

A través de una orden europea de detención de la sala


segunda del Tribunal Supremo del 21 de marzo de 2018, (Az.
20907/2017), las autoridades del Reino de España solicitan
la detención y extradición del reclamado con el fin de su
enjuiciamiento. Según se desprende del texto de la orden de
detención europea, las autoridades españolas imputan al
reclamado dos delitos, en concreto los de “rebelión” y
“corrupción” en forma de desobediencia, todo ello en el
contexto del prolongado conflicto, de público conocimiento
en términos generales, en torno al estatus legal de
Catalunya en relación con el Estado central español.
Los hechos de que se acusa al reclamado, en forma
resumida, son los siguientes:
En otoño de 2017, el reclamado, por aquellas fechas
presidente de la Comunidad Autónoma de Catalunya, se
propuso efectuar, en cooperación con otros políticos y
miembros de su Gobierno, un referéndum –previamente
declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional
español- con el propósito de que los habitantes de Cataluña
se pronunciaran sobre la cuestión de si Catalunya debía
declararse independiente de España. Dado que, con
anterioridad al referéndum, se habían producido ya actos
que obstaculizaron de manera violenta el trabajo de
funcionarios policiales españoles, miembros de la cúpula
oficial mantuvieron con el reclamado una reunión en la que
le advirtieron de que, en caso de realizarse el referéndum,
era altamente probable que se produjeran enfrentamientos
violentos, ya que la policía nacional española tenía orden
de apostarse ante los locales de votación e impedir la
realización de las votaciones en la medida de lo posible. A
pesar de estas advertencias, el reclamado mantuvo su
propósito. Efectivamente, el día de la votación se
produjeron en algunas localidades catalanas, en especial
frente a los locales de votación, desórdenes y
enfrentamientos violentos entre ciudadanos con intención de
votar y policías españoles, en los que resultaron heridas
diversas personas, entre ellas 58 funcionarios policiales.
Las autoridades españolas califican estos hechos como un
delito de “rebelión”.
Dentro de los preparativos del referéndum, el Parlamento
catalán aprobó una ley de presupuestos (con el número
4/2017) que contemplaba diversas partidas para gastos
electorales y referendarios. En la denominada “disposición
adicional 40", el Gobierno autonómico se comprometió a
sufragar los costes asociados al referéndum sobre el futuro
político de Catalunya. Esta ley fue declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional español el
5 de julio de 2017. El 31 de octubre de 2017, el gobierno
autonómico aprobó, con la cooperación o la aprobación del
acusado, las medidas necesarias para la realización del
referéndum, en especial la impresión, preparación y
difusión de material de propaganda electoral, preparación y
distribución del censo electoral, creación de campañas de
comunicación y actividades similares. Los costes totales
ascendieron a aproximadamente 1,6 millones de euros por
los siguientes conceptos:
a) 224.834,25 € para el registro de todos los catalanes
residentes en el extranjero a fin de permitir su
participación en el referéndum

b) 272.804,36 € para material propagandístico de promoción


del referéndum

c) 979.661,96 € Para la creación de las papeletas de


votación, censo electoral y notificación a los miembros de
las mesas

119.700,00 € Para la participación de observadores


internacionales

Según las autoridades españolas, las liquidaciones de los


gastos correspondientes a estas partidas constituyen un
delito de “corrupción” en forma de malversación de caudales
públicos, dado que el referéndum había sido declarado
inconstitucional previamente.
Para los detalles acerca de los supuestos delitos, se cita
la mencionada orden de detención europea

El 25 de marzo de 2018, después de que el reclamado, en


compañía de varias personas, entrase en territorio alemán
en un vehículo por la autopista 7, procedente de Dinamarca,
fue apercibido por funcionarios de policía alemanes y,
hacia las 11:20, arrestado provisionalmente en un
aparcamiento cercano a la entrada Schleswig/Jagel de la
mencionada autopista, en aplicación de la mencionada orden
de detención europea.
En su comparecencia ante el juzgado de primera instancia
de Neumünster, no se preguntó al reclamado si estaba de
acuerdo con la aplicación del procedimiento acelerado de
extradición, ni si renunciaba a la aplicación del principio
de especialidad. En consecuencia, el reclamado no manifestó
su opinión acerca de dichos puntos. En un escrito del 5 de
abril de 2018, la defensa del reclamado aclara que este no
está de acuerdo con la aplicación del procedimiento
acelerado de extradición, ni renuncia a la aplicación del
principio de especialidad.

La fiscalía general del land de Schleswig-Holstein solicita


el ingreso en prisión preventiva en espera de extradición
del reclamado.
Se concede dicha solicitud de la fiscalía general, el menos
en lo que afecta al resultado.

En vista de la considerable atención pública concitada por


el procedimiento entre la población y los medios de
comunicación –a todas luces atribuible a la relevancia de
la persona del reclamado en el contexto de la
actualidad-, la sala desea hacer algunas observaciones
previas:
En el momento en que la policía alemana tuvo conocimiento de que
el reclamado se encontraba en territorio de la RFA y que
existía una orden de detención europea activa emitida por
España, estaba obligada a proceder al arresto provisional
del reclamado en el momento de su llegada al país y a
conducirlo a un juzgado de primera instancia.

A su vez, el juzgado de primera instancia estaba obligado


a comprobar la identidad del reclamado, a informarlo y, una
vez asegurada su identidad, ordenar su detención hasta la
resolución del Tribunal Superior del land.

Como encargada de la ejecución del procedimiento de


extradición en su conjunto, la fiscalía general del land de
Schleswig-Holstein debía decidir si presentaba solicitud de
ingreso en prisión preventiva p a r a fines de
extradición contra el reclamado.

Con ello, todas las instancias implicadas en el


procedimiento han procedido de acuerdo con la legislación
vigente y cumplido las tareas que les encomienda la ley.
Llegado este punto, corresponde a la sala pronunciarse
sobre el orden de ingreso en prisión preventiva para fines
de extradición.

De acuerdo con el art. 15 de la ley sobre cooperación


internacional en asuntos penales (IRG), debe ordenarse la
prisión preventiva si, tras un primer análisis, no se
considera “inadmisible de entrada” (art. 15, p. 2 IRG),
independientemente de que exista un motivo para la
detención según los art. 15 p. 1 n.º 1 y 2 de la IRG .
Este principio es el que determina e l c r i t e r i o de
análisis sobre la cuestión de si debe ordenarse el ingreso
en prisión preventiva para fines de extradición.
Dicho análisis sobre la potencial inadmisibilidad de la
extradición arroja resultados distintos para los dos
delitos imputados.

a) En lo referente a la acusación de las autoridades


españolas de que el acusado habría participado en una
“rebelión”, la extradición debe considerarse inadmisible en
principio. Esto se debe a que la extradición solo es
admisible en los casos de doble incriminación, es decir, en
el supuesto de que el acto sea también punible desde el
punto de vista del código penal alemán.
Para hacer posible este análisis, en este caso debe
llevarse a cabo lo que se denomina una “comparación según
el sentido" (art. 3 pp. 1, 2.ª variante de la IRG)

. El escrito de solicitud de extradición asegura que el


reclamado habría infringido disposiciones penales vigentes
en el Reino de España en el momento de los hechos. Sin
embargo, el comportamiento que se atribuye al
acusado no es punible según la legislación vigente en la
RFA. En primer lugar, si se aplica directamente la
legislación penal vigente en Alemania, el reclamado
no habría cometido actos delictivos, ya que no
existe ninguna ley alemana que penalice la
participación en una “rebelión” en España.

Por ello, para poder analizar la punibilidad según la


legislación alemana, es necesario realizar una “comparación
según el sentido” de los hechos. Para ello no basta con que
la ley alemana considere punibles comportamientos
“comparables en lo fundamental” […], sino que debe poder
imaginarse el caso en su conjunto como si se hubiera
producido en Alemania, como si el autor fuera ciudadano
alemán y como si en el asunto hubieran estado implicadas
instituciones alemanas. (resolución de la sala del 15 de
septiembre de 2009, 1 Ausi(A) 23/09 (24/09)); respecto a
este asunto, ver el artículo de Lagodny en Schomburg,
Lagodny, Gias y Hackner, Internationale Rechtshilfe in
Strafsachen, 5.ª edición, art. 3, n.º marg.7, 8.

Por lo tanto, en este caso habría que imaginarse que el


presidente de un land alemán tuviera el propósito de
conducir a su land a la independencia y con dicha intención
hubiera convocado, en cooperación con otros miembros de su
gobierno, un referéndum en el que los ciudadanos del land
debieran pronunciarse sobre la independencia. Además, el
presidente tendría conocimiento de que el Tribunal
Constitucional alemán habría declarado inconstitucional el
referéndum previsto y habría sido advertido por la policía
de que el día de la votación se producirían enfrentamientos
violentos entre los ciudadanos y los funcionarios
policiales enviados desde el resto del territorio federal.
Tal comportamiento no sería punible según la ley alemana,
y especialmente no podría contemplarse como “alta traición
a la federación" en el sentido del art. 81 p. 1 del StGb.
Dicho artículo afirma, en lo tocante los hechos valorados
aquí:

“Quien pretenda poner en peligro con violencia o amenaza de


violencia la existencia de la República Federal Alemana,
será castigado con una pena de prisión perpetua o con una
pena de prisión no inferior a diez años.

La ley describe como “amenaza a la existencia de la RFA"


la intención de desgajar de ella un territorio que le
pertenece, y por lo tanto, el propósito de conducir a la
independencia un territorio perteneciente a la RFA. Esto
incluye también el proyecto de conducir a la
independencia a un territorio perteneciente a la
República Federal Alemana (Fischer, StGB, 64. Ed., § 92,
n.º marg. 4).

En el sentido de los art. 81 y 92 d e l StGB, es innegable


que un referéndum pensado para conducir a la independencia
a una región de un estado perseguiría dicho propósito. Sin
embargo, para que dicho acto sea punible debe concurrir
violencia. La jurisprudencia alemana aclara qué debe
entenderse por “violencia” en lo que afecta a este
principio.
El Tribunal Supremo alemán (sentencia de la 3.ª s a l a
p e n a l del 23 de noviembre de 1983, 3 StR 256/83, cita
según Juris) ya decidió sobre un caso no solo comparable
sino, en algunos aspectos concretos, idéntico. S e
trataba de la responsabilidad penal del líder de
una iniciativa ciudadana que, en el marco de la
ampliación, muy polémica, del aeropuerto de
Fráncfort (,pista de despegue oeste") había convocado
manifestaciones masivas y protestas en los terrenos del
aeropuerto. Obedeciendo a esta llamada, varios miles de
manifestantes se reunieron y mantuvieron durante horas
graves enfrentamientos tumultuosos con unidades policiales
procedentes de todo el territorio de la RFA, en cuyo curso
resultaron heridas numerosas personas, entres ellas
policías y manifestante, y se produjeron daños
materiales de consideración.
Con esta llamada a la manifestación, el acusado perseguía
el fin de ejercer una presión política tan intensa sobre el
gobierno del land de Hessen q u e este se viera
obligado a anular el proyecto de
ampliación.
El Tribunal Superior del land, con sede en Fráncfort,
había condenado al acusado en primera instancia a una pena
de dos años de prisión por intento de coacción al gobierno
de un land.

Sin embargo, en la revisión instada por el acusado, el


Tribunal Supremo anula dicha sentencia.
Según el art. 105 p. 1 del StGB, en lo referente al caso
que nos ocupa, incurre en delito toda persona que,
desafiando la ley y, con violencia o amenaza de violencia,
impida al gobierno de un land materializar sus decisiones.
En primer lugar, el Tribunal Supremo constató que, con su
llamada a una manifestación masiva, el acusado amenazó con
violencia física y la ejerció de manera efectiva, si bien a
través de terceras personas. No solo tenía la intención de
bloquear los accesos y salidas del aeropuerto mediante la
presencia de miles de manifestantes, sino que, con el
objeto de ejercer una presión duradera sobre el gobierno
del land de Hessen, estaba dispuesto a aceptar que los
asistentes realizaran actos violentos. Por ello, cabe
atribuirle la responsabilidad de los desórdenes y actos
violentos que se produjeron.
Sin embargo, el Tribunal Supremo aduce que, para que se
produzca efectivamente el acto delictivo, no basta con
que un acusado, con el fin de forzar a un órgano
constitucional a realizar los actos que él desea, haya
anunciado o ejercido cualquier forma de violencia física.
Para valorar si un determinado acto puede calificarse como
violencia en el sentido penado por la ley, n o b a s ta c o n
a n a l i z a r l o s he c h o s a l a lu z d e u n a d e f i n ic i ó n
a b s t r a c ta d e l c o n c e pt o d e v io l e n c i a . En este
contexto, el Tribunal Supremo afirma:

,Si el acusado pretendió forzar a un órgano constitucional


ejerciendo violencia no de manera directa sobre dicho
órgano constitucional, sino sobre terceros u objetos, solo
podrá considerarse delito si la presión ejercida de dicho
modo sobre el órgano constitucional, teniendo en cuenta
todos los aspectos de la situación de fuerza, puede
considerarse capaz de doblegar la voluntad del órgano
constitucional que se opone a la voluntad del acusado."

Por lo demás, según el Tribunal Supremo, la definición de


violencia en el marco del delito de coacción a un órgano
constitucional debe realizarse expresamente “de acuerdo con
el concepto de violencia definido en el sentido relevante
para el delito de alta traición", ya que ambas
disposiciones penales están estrechamente ligadas entre sí.
Existe alta traición cuando el órgano constitucional se
ve completamente privado de tomar decisiones con
libertad, y la coacción a un órgano constitucional se
produce cuando se pretende impedir la libre decisión en
un caso específico. De acuerdo con la legislación alemana,
el umbral para la asunción de violencia contra un órgano
constitucional debe situarse más alto que en las
disposiciones penales destinadas a la protección de los
derechos del individuo. Es n e c e s a r i o q u e l a coacción
s e p r o d u z c a d e m a n e r a m á s a m p l i a y, en principio,
capaz de forzar al gobierno a adoptar las medidas
exigidas.

A estos efectos, según el Tribunal Supremo, no resulta


significativa la magnitud de las acciones imputables al
acusado, ni siquiera teniendo en cuenta que las fuerzas
policiales propias del land no fueron suficientes para
proceder con éxito contra los disturbios, aun contando para
ello con refuerzos procedentes de otros landre de la RFA.
Por lo demás, la intervención de fuerzas policiales
procedentes de landre vecinos en manifestaciones de gran
volumen no es inusual, y por lo tanto no reviste especial
relevancia en este contexto ".
El Tribunal Supremo continúa así:

Según el Tribunal Supremo, solo puede hablarse de coacción


(incluso en el caso de la coacción a particulares) si los
medios de coacción son realmente capaces de mover al
amenazado en el sentido exigido por el autor de los hechos,
y esto no solo desde el punto de vista fáctico, sino
también normativo. No hay coacción si puede considerarse
que el amenazado es capaz de resistir a la coacción
simplemente manteniendo su postura con serenidad. En el
caso del delito de coacción a órganos constitucionales
colegiados, esta valoración normativa de los medios de
coacción resulta incluso más necesaria. En consecuencia, se
considera nula la capacidad coercitiva de la violencia o de
la amenaza de violencia, en la medida en que los órganos
constitucionales mencionados en el art. 105 del StGB, en
virtud de sus obligaciones hacia el púiblico en general,
puedan y deban considerarse capaces de hacer frente con
éxito a situaciones de presión incluso en el marco de
intensos enfrentamientos de naturaleza política. Si el
Gobierno de un país, a causa de actos de violencia contra
terceros u objetos, se ve forzado a satisfacer determinadas
demandas políticas, dichos desórdenes solo podrán
considerarse violencia en el sentido del art. 105 del StGB
si la presión que generan alcanza un grado suficiente para
que un gobierno consciente de su responsabilidad pueda
verse forzado a capitular ante las exigencias de los
violentos a fin de evitar daños graves para la colectividad
o ciudadanos individuales."

A cointinuaciòn, el Tribunal Supremo concluye que los


disturbios que se produjeron en el aeropuerto de Fráncfort
no fueron suficientes para obligar al gobierno del land de
Hessen a satisfacer las demandas del acusado, ya que “en
tal caso el gobierno del land habría puesto en tela de
juicio su propia crebibilidad y la confianza de los
ciudadanos en la solidez de las instituciones democráticas
frente a la violencia organizada ".

Aplicando estos principios al caso que nos ocupa, cabe


constatar en primer lugar que la responsabilidad por los
actos violentos producidos durante la jornada de votación
puede atribuirse al reclamado, en su calidad de iniciador y
promotor de la celebración del referéndum. Sin embargo,
dichos actos, en cualquier caso, no pueden considerarse más
notables en cuanto a su carácter, alcance y efectos que los
disturbios registrados en Fráncfort en la época
anteriormente aludida. Los actos violentos producidos el
día de la votación no fueron suficientes –como, por otra
parte, muestra el curso de la historia- para presionar al
Gobierno de tal modo que este se viera forzado “a capitular
ante las exigencias de los violentos”. Aunque la
legislación española pueda entenderlo de otra manera, en
Alemania el “poder de la masa” derivado de una acumulación
masiva de personas no sería suficiente para alcanzar el
nivel de violencia incrementado que exige el art. 81 del
StGB. Por lo tanto, en ausencia de doble incriminación,
no cabe considerar, de entrada, una extradición por el
delito de “rebelión”.

b) En lo que respecta a la acusación de “corrupción” en


forma de desobediencia, la situación es diferente. En este
caso, la extradición, de acuerdo con los criterios de
análisis mencionados anteriormente, no es inadmisible, al
menos de entrada.
Dado que las autoridades judiciales españolas han
consignado bajo el epígrafe de “corrupción”, como delito
catalogado (art. 81 p. 3 de la IRG y art. 2 p. 2 de la
Decisión marco sobre la orden de detención europea), el
delito de malversación de caudales públicos (art. 432 y 252
del código penal español) que se imputa al reclamado, y que
la pena prevista para este delito en el ordenamiento
jurídico español es como máximo de tres años, no cabe
examinar la existencia de doble incriminación.
Los hechos pueden encuadrarse dentro del grupo de delitos
de corrupción. Para la asignación de un determinado delito
a un grupo de delitos, el primer criterio de decisión es la
opinión del Estado reclamante (ver el artículo de Böse en
Grützner, Pótz, Kress y Gazeas, lnternationaler
Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 3.ª ed, art. 81 IRG, n.º
marg. 58). Sin embargo, el Tribunal Superior del land
debe examinar la asignación a un grupo de delitos (Böse,
op. cit. 0., n.º marg. 60) a fin de comprobar si los
hechos descritos en la orden europea de detención
justifican la asignación (T. superior de Karlsruhe,
resolución de 24 de octubre de 2014, 1 AK 90/14, cita
según Juris). Si bien el concepto de “Korruption”
[“corrupción"] en su uso común en lengua alemana hace
referencia ante todo a los delitos de soborno (art. 299,
331 ss. del StGB) y no al de desobediencia (art. 266 del
StGB), la malversación de caudales públicos imputada al
reclamado por las autoridades españolas puede considerarse
asignable al grupo de delitos de “corrupción.

Para justificar esta asignación, el Tribunal Supremo de


Madrid se acoge a la Convención de las Naciones Unidas
contra la corrupción del 31 de octubre de 200, ratificada
por España el 16 de septiembre de 2005. El tribunal español
señala que el art. 17 de dicho texto afirma lo siguiente en
cuanto a la persecución del delito de corrupción:

“Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de


otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente, la malversación o el
peculado, la apropiación indebida u otras formas de
desviación por un funcionario público, en beneficio propio
o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o
títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor
que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo"

En consecuencia, el fiscal anticorrupción español se


encarga tembién de los casos de especial relevancia, entre
los que se cuentan la malversación de caudales públicos.
!1
Finalmente, el grupo de delitos de corrupción abarca
también los comportamientos que, desde el punto de vista
del derecho alemán, constituirían un delito de
desobediencia (Böse, op. cit. 0., n.º marg. 32). Por
ejemplo, el informe de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo sobre lucha contra la corrupción en la
UE, de 3 de febrero de 2014, incluye también la
malversación de caudales públicos dentro del concepto
genérico de “corrupción".

Sin embargo, en lo referente a la imputación de


malversación de caudales públicos, lo expuesto en la orden
de detención europea emitida por el Tribunal Supremo el 23
de marzo de 2018 no satisface –al menos de momento- las
exigencias del art. 86 p. 1 n.º 5 de la IRG, ni siquiera
con el apoyo del informe complementario del juez instructor
del 21 de marzo de 2018. No contiene una descripción
suficiente de las circunstancias en las que se produjeron
los hechos con la necesaria concreción del supuesto delito
que permita asociarlo con claridad a los comportamientos
atribuidos al reclamado. Es cierto que la descripción
permite reconocer con claridad que el reclamado fue
corresponsable (al menos políticamente) de la generación de
los costes del referéndum, por un valor de aprox. 1,6
millones de EUR, y que, a la vista de la prohibición previa
por parte del Tribunal Constitucional español, el gobierno
autonómico no estaba autorizado a gastar dinero del
presupuesto para estos fines, pero no queda aclarado si el
Estado tuvo que hacerse cargo realmente de estos costes por
haber sido sufragados con cargo al presupuesto regional, y
si el reclamado instó dicha acción.
Las disposiciones legales aducidas por las autoridades
españolas y la valoración jurídica realizada no permiten
reconocer si, de acuerdo con la ley española, el mero hecho
de contraer las obligaciones financieras asociadas al
referéndum sin que se hayan realizado pagos efectivos
constituiría un acto punible. En cualquier caso, en base a
la información transmitida hasta ahora, también sería
imaginable que, tras la destitución del gobierno autonómico
catalán, los costes generados ya no vayan a ser saldados, o
por lo menos no con cargo a fondos públicos, sino por
medios privados, como afirmó el reclamado durante la
audiencia ante el tribunal de primera instancia y en el
escrito de alegaciones de la defensa de 5 de abril de 2018,
con lo que los caudales públicos bajo responsabilidad del
reclamado no habrían sufrido menoscabo alguno.
En este sentido, la sala, en cumplimiento del art. 30 p. 1
de la IRG, ha solicitado a la fiscalía general de
Schleswig-Holstein que conceda a las autoridades españolas
la oportunidad de enviar información complementaria, en la
medida de lo posible, a fin de que la sala pueda
pronunciarse de manera definitiva sobre la admisibilidad de
la extradición en lo tocante a esta imputación. Por otra
parte, de esto no se deduce todavía que la extradición por
el delito de malversación de caudales públicos sea
inadmisible de entrada, de lo cual dependerá la decisión
sobre la orden de ingreso en prisión en espera de
extradición.
En los casos de extradición en virtud de una orden europea
de detención no se examina la posibilidad de que la
solicitud de extradición pueda estar fundamentada en
delitos políticos (art. 82, 6 p. 1 de la IRG).

No puede afirmarse que el acusado, en caso de realizarse la


extradición como alega la defensa, se vería sometido a
persecución política en el sentido del art. 6 p. 2 de la
IRG, es decir, que el Reino de España pudiera condenar al
acusado únicamente a causa de sus ideas políticas, con el
pretexto de delitos no cometidos en realidad por él. Se le
acusa de malversación de fondos públicos, un acto concreto
que, según la ley alemana sería también punible, y no por
las ideas políticas que aparentemente le indujeron a
cometerlos (en el supuesto de que los haya cometido).

La inadmisibilidad de la extradición por motivos políticos


debe examinarse también en el caso de que la solicitud de
extradición se fundamente en comportamientos hostiles al
Estado y de que, debido a determinadas circunstancias (por
ejemplo, una especial intensidad de las medidas de
enjuiciamento, la simulación de actividades criminales, la
manipulación del supuesto delito o la falsificación del
material inculpatorio), a pesar del carácter delictivo de
las acciones enjuiciadas, quepa temer que el reclamado
pueda ser objeto de un trato más riguroso que el habitual
en la persecución de delitos de similar peligrosidad en el
Estado reclamante (ver BverfGE 80, 315; Tribunal Superior
del land del Sarre, Saarbrücken op. cit. y documentación
adicional).
No existen, pues, indicios de que, entre los actos
delictivos que las autoridades españolas imputan al
acusado, haya algunos injustamente atribuidos a él con la
intención de capturarlo por motivos políticos, y por lo
tanto se desestiman las alegaciones de la defensa del
acusado en este sentido.
En el derecho comunitario europeo, los principios de
confianza mutua entre los Estados miembros y de
reconocimiento mutuo son de fundamental importancia, ya que
hacen posible la creación y preservación de un espacio
interior sin fronteras. En concreto, el principio de
confianza mutua entre los Estados miembro, en lo referente
al espacio de libertad, seguridad y derecho, exige a cada
uno de los Estados, excepto en circunstancias
excepcionales, dar por sentado que todos los demás Estados
miembros respetan la legislación comunitaria y en especial
los derechos básicos reconocidos en ella (ver EuGH NJW
2016, 1709, 1711 y documentación adicional).

Es liegt der Haftgrund des § 15 Abs. 1 Nr. 1 IRG


(Fiuchtgefahr) vor.
El reclamado carece de vínculos profesionales o familiares
en la República Federal Alemana. Fue arrestado durante su
travesía del país. En una ocasión anterior ya se sustrajo a
la acción de justicia españolas huyendo a Bélgica.

Sin embargo, actualmente, tras haberse determinado que no


cabe la extradición por el grave delito de “rebelión”, los
incentivos para la fuga (y por lo tanto el peligro de fuga)
son mucho menores. Por ello, para garantizar la ulterior
ejecución del procedimiento de extradición no es necesario
ordenar el ingreso en prisión. Con algunas medidas de menor
calado pueden obtenerse los objetivos teóricos de la
prisión provisional (art. 25 p. 1 de la IRG). Por ello, de
acuerdo con el art. § 25 p. de la 2 IRG, así como el art.
116 p. 1 de la SIPO, la sala suspende la prisión
provisional e impone a cambio las medidas cautelares
anteriormente mencionadas. Estas medidas se consideran
suficientes, aunque necesarias, para garantizar la
ejecución del procedimiento de extradición.
Conforme al art. 116 p. 4 de la StPO, se informa al
reclamado de que se ordenará su reingreso en prisión en
caso de que

a) incumpla de manera flagrante las medidas y


restricciones acordadas,
b) intente darse a la fuga,
c) no comparezca a una citación formal sin justificación
suficiente o muestre de alguna otra manera que no merece la
confianza en él depositada,
d) o circunstancias hasta ahora desconocidas hagan
necesario su reingreso en prisión provisional.
Dr. Probst
Presidente del Tribunal Superior del land
Hohmann
Vocal
Schiemann
Vocal
Firma validada por la responsable de certificación de la
oficina del Tribunal Superior del land
75.000 EUR en la forma prevista por la ley y presentar a la
fiscalía general del land de Schleswig-Holstein una
certificación de dicho depósito.
4. El reclamado deberá comparecer semanalmente cada martes
(empezando el 10 de abril de 2018) en la Comisaría de
policía n. 1 Neumünster.
5. El reclamado deberá obedecer a cualquier requerimiento
del Tribunal Supremo del land de Schleswig-Holstein o de la
fiscalía general del land de Schleswig-Holstein en relación
con el procedimiento de extradición.

Fundamentación

A través de una orden europea de detención de la sala


segunda del Tribunal Supremo del 21 de marzo de 2018, (Az.
20907/2017), las autoridades del Reino de España solicitan
la detención y extradición del reclamado con el fin de su
enjuiciamiento. Según se desprende del texto de la orden de
detención europea, las autoridades españolas imputan al
reclamado dos delitos, en concreto los de “rebelión”
“rebelión y
“corrupción” en forma de desobediencia, todo ello en el
contexto del prolongado conflicto, de público conocimiento
en términos generales, en torno al estatus legal de
Catalunya en relación con el Estado central español.
Los hechos de que se acusa al reclamado, en forma
resumida, son los siguientes:
En otoño de 2017, el reclamado, por aquellas fechas
presidente de la Comunidad Autónoma de Catalunya, se
propuso efectuar, en cooperación con otros políticos y
miembros de su Gobierno, un referéndum –previamente
declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional
español- con el propósito de que los habitantes de Cataluña
se pronunciaran sobre la cuestión de si Catalunya debía
declararse independiente de España. Dado que, con
anterioridad al referéndum, se habían producido ya actos
que obstaculizaron de manera violenta el trabajo de
funcionarios policiales españoles, miembros de la cúpula
oficial mantuvieron con el reclamado una reunión en la que
le advirtieron de que, en caso de realizarse el referéndum,
era altamente probable que se produjeran enfrentamientos
violentos, ya que la policía nacional española tenía orden
de apostarse ante los locales de votación e impedir la
realización de las votaciones en la medida de lo posible. A
pesar de estas advertencias, el reclamado mantuvo su
propósito. Efectivamente, el día de la votación se
produjeron en algunas localidades catalanas, en especial
frente a los locales de votación, desórdenes y
enfrentamientos violentos entre ciudadanos con intención de
votar y policías españoles, en los que resultaron heridas
diversas personas, entre ellas 58 funcionarios policiales.
Las autoridades españolas califican estos hechos como un
delito de “rebelión”.
Dentro de los preparativos del referéndum, el Parlamento
catalán aprobó una ley de presupuestos (con el número
4/2017) que contemplaba diversas partidas para gastos
electorales y referendarios. En la denominada “disposición
adicional 40", el Gobierno autonómico se comprometió a
sufragar los costes asociados al referéndum sobre el futuro
político de Catalunya. Esta ley fue declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional español el
5 de julio de 2017. El 31 de octubre de 2017, el gobierno
autonómico aprobó, con la cooperación o la aprobación del
acusado, las medidas necesarias para la realización del
referéndum, en especial la impresión, preparación y
difusión de material de propaganda electoral, preparación y
distribución del censo electoral, creación de campañas de
comunicación y actividades similares. Los costes totales
ascendieron a aproximadamente 1,6 millones de euros por
los siguientes conceptos:
a) 224.834,25 € para el registro de todos los catalanes
residentes en el extranjero a fin de permitir su
participación en el referéndum

b) 272.804,36 € para material propagandístico de promoción


del referéndum

c) 979.661,96 € Para la creación de las papeletas de


votación, censo electoral y notificación a los miembros de
las mesas

119.700,00 € Para la participación de observadores


internacionales

Según las autoridades españolas, las liquidaciones de los


gastos correspondientes a estas partidas constituyen un
delito de “corrupción”
corrupción” en forma de malversación de caudales
públicos, dado que el referéndum había sido declarado
inconstitucional previamente.
Para los detalles acerca de los supuestos delitos, se cita
la mencionada orden de detención europea

El 25 de marzo de 2018, después de que el reclamado, en


compañía de varias personas, entrase en territorio alemán
en un vehículo por la autopista 7, procedente de Dinamarca,
fue apercibido por funcionarios de policía alemanes y,
hacia las 11:20, arrestado provisionalmente en un
aparcamiento cercano a la entrada Schleswig/Jagel de la
mencionada autopista, en aplicación de la mencionada orden
de detención europea.
En su comparecencia ante el juzgado de primera instancia
de Neumünster, no se preguntó al reclamado si estaba de
acuerdo con la aplicación del procedimiento acelerado de
extradición, ni si renunciaba a la aplicación del principio
de especialidad. En consecuencia, el reclamado no manifestó
su opinión acerca de dichos puntos. En un escrito del 5 de
abril de 2018, la defensa del reclamado aclara que este no
está de acuerdo con la aplicación del procedimiento
acelerado de extradición, ni renuncia a la aplicación del
principio de especialidad.

La fiscalía general del land de Schleswig-Holstein solicita


el ingreso en prisión preventiva en espera de extradición
del reclamado.
Se concede dicha solicitud de la fiscalía general, el menos
en lo que afecta al resultado.

En vista de la considerable atención pública concitada por


el procedimiento entre la población y los medios de
comunicación –a todas luces atribuible a la relevancia de
la persona del reclamado en el contexto de la
actualidad-, la sala desea hacer algunas observaciones
previas:
En el momento en que la policía alemana tuvo conocimiento de que
el reclamado se encontraba en territorio de la RFA y que
existía una orden de detención europea activa emitida por
España, estaba obligada a proceder al arresto provisional
del reclamado en el momento de su llegada al país y a
conducirlo a un juzgado de primera instancia.

A su vez, el juzgado de primera instancia estaba obligado


a comprobar la identidad del reclamado, a informarlo y, una
vez asegurada su identidad, ordenar su detención hasta la
resolución del Tribunal Superior del land.

Como encargada de la ejecución del procedimiento de


extradición en su conjunto, la fiscalía general del land de
Schleswig-Holstein debía decidir si presentaba solicitud de
ingreso en prisión preventiva p a r a fines de
extradición contra el reclamado.

Con ello, todas las instancias implicadas en el


procedimiento han procedido de acuerdo con la legislación
vigente y cumplido las tareas que les encomienda la ley.
Llegado este punto, corresponde a la sala pronunciarse
sobre el orden de ingreso en prisión preventiva para fines
de extradición.

De acuerdo con el art. 15 de la ley sobre cooperación


internacional en asuntos penales (IRG), debe ordenarse la
prisión preventiva si, tras un primer análisis, no se
considera “inadmisible
inadmisible de entrada”
entrada (art. 15, p. 2 IRG),
independientemente de que exista un motivo para la
detención según los art. 15 p. 1 n.º 1 y 2 de la IRG .
Este principio es el que determina e l c r i t e r i o de
análisis sobre la cuestión de si debe ordenarse el ingreso
en prisión preventiva para fines de extradición.
Dicho análisis sobre la potencial inadmisibilidad de la
extradición arroja resultados distintos para los dos
delitos imputados.

a) En lo referente a la acusación de las autoridades


españolas de que el acusado habría participado en una
“rebelión”,
, la extradición debe considerarse inadmisible en
principio. Esto se debe a que la extradición solo es
admisible en los casos de doble incriminación, es decir, en
el supuesto de que el acto sea también punible desde el
punto de vista del código penal alemán.
Para hacer posible este análisis, en este caso debe
llevarse a cabo lo que se denomina una “comparación según
el sentido" (art. 3 pp. 1, 2.ª variante de la IRG)

. El escrito de solicitud de extradición asegura que el


reclamado habría infringido disposiciones penales vigentes
en el Reino de España en el momento de los hechos. Sin
embargo, el comportamiento que se atribuye al
acusado no es punible según la legislación vigente en la
RFA. En primer lugar, si se aplica directamente la
legislación penal vigente en Alemania, el reclamado
no habría cometido actos delictivos, ya que no
existe ninguna ley alemana que penalice la
participación en una “rebelión”
“rebelión en España.

Por ello, para poder analizar la punibilidad según la


legislación alemana, es necesario realizar una “comparación
según el sentido” de los hechos. Para ello no basta con que
la ley alemana considere punibles comportamientos
“comparables
comparables en lo fundamental” […], sino que debe poder
imaginarse el caso en su conjunto como si se hubiera
producido en Alemania, como si el autor fuera ciudadano
alemán y como si en el asunto hubieran estado implicadas
instituciones alemanas. (resolución de la sala del 15 de
septiembre de 2009, 1 Ausi(A) 23/09 (24/09)); respecto a
este asunto, ver el artículo de Lagodny en Schomburg,
Lagodny, Gias y Hackner, Internationale Rechtshilfe in
Strafsachen, 5.ª edición, art. 3, n.º marg.7, 8.

Por lo tanto, en este caso habría que imaginarse que el


presidente de un land alemán tuviera el propósito de
conducir a su land a la independencia y con dicha intención
hubiera convocado, en cooperación con otros miembros de su
gobierno, un referéndum en el que los ciudadanos del land
debieran pronunciarse sobre la independencia. Además, el
presidente tendría conocimiento de que el Tribunal
Constitucional alemán habría declarado inconstitucional el
referéndum previsto y habría sido advertido por la policía
de que el día de la votación se producirían enfrentamientos
violentos entre los ciudadanos y los funcionarios
policiales enviados desde el resto del territorio federal.
Tal comportamiento no sería punible según la ley alemana,
y especialmente no podría contemplarse como “alta traición
a la federación" en el sentido del art. 81 p. 1 del StGb.
Dicho artículo afirma, en lo tocante los hechos valorados
aquí:

“Quien
Quien pretenda poner en peligro con violencia o amenaza de
violencia la existencia de la República Federal Alemana,
será castigado con una pena de prisión perpetua o con una
pena de prisión no inferior a diez años.

La ley describe como “amenaza


amenaza a la existencia de la RFA"
la intención de desgajar de ella un territorio que le
pertenece, y por lo tanto, el propósito de conducir a la
independencia un territorio perteneciente a la RFA. Esto
incluye también el proyecto de conducir a la
independencia a un territorio perteneciente a la
República Federal Alemana (Fischer, StGB, 64. Ed., § 92,
n.º marg. 4).

En el sentido de los art. 81 y 92 d e l StGB, es innegable


que un referéndum pensado para conducir a la independencia
a una región de un estado perseguiría dicho propósito. Sin
embargo, para que dicho acto sea punible debe concurrir
violencia. La jurisprudencia alemana aclara qué debe
entenderse por “violencia” en lo que afecta a este
principio.
El Tribunal Supremo alemán (sentencia de la 3.ª s a l a
p e n a l del 23 de noviembre de 1983, 3 StR 256/83, cita
según Juris) ya decidió sobre un caso no solo comparable
sino, en algunos aspectos concretos, idéntico. S e
trataba de la responsabilidad penal del líder de
una iniciativa ciudadana que, en el marco de la
ampliación, muy polémica, del aeropuerto de
Fráncfort (,pista de despegue oeste") había convocado
manifestaciones masivas y protestas en los terrenos del
aeropuerto. Obedeciendo a esta llamada, varios miles de
manifestantes se reunieron y mantuvieron durante horas
graves enfrentamientos tumultuosos con unidades policiales
procedentes de todo el territorio de la RFA, en cuyo curso
resultaron heridas numerosas personas, entres ellas
policías y manifestante, y se produjeron daños
materiales de consideración.
Con esta llamada a la manifestación, el acusado perseguía
el fin de ejercer una presión política tan intensa sobre el
gobierno del land de Hessen q u e este se viera
obligado a anular el proyecto de
ampliación.
El Tribunal Superior del land, con sede en Fráncfort,
había condenado al acusado en primera instancia a una pena
de dos años de prisión por intento de coacción al gobierno
de un land.

Sin embargo, en la revisión instada por el acusado, el


Tribunal Supremo anula dicha sentencia.
Según el art. 105 p. 1 del StGB, en lo referente al caso
que nos ocupa, incurre en delito toda persona que,
desafiando la ley y, con violencia o amenaza de violencia,
impida al gobierno de un land materializar sus decisiones.
En primer lugar, el Tribunal Supremo constató que, con su
llamada a una manifestación masiva, el acusado amenazó con
violencia física y la ejerció de manera efectiva, si bien a
través de terceras personas. No solo tenía la intención de
bloquear los accesos y salidas del aeropuerto mediante la
presencia de miles de manifestantes, sino que, con el
objeto de ejercer una presión duradera sobre el gobierno
del land de Hessen, estaba dispuesto a aceptar que los
asistentes realizaran actos violentos. Por ello, cabe
atribuirle la responsabilidad de los desórdenes y actos
violentos que se produjeron.
Sin embargo, el Tribunal Supremo aduce que, para que se
produzca efectivamente el acto delictivo, no basta con
que un acusado, con el fin de forzar a un órgano
constitucional a realizar los actos que él desea, haya
anunciado o ejercido cualquier forma de violencia física.
Para valorar si un determinado acto puede calificarse como
violencia en el sentido penado por la ley, n o b a s ta c o n
a n a l i z a r l o s he c h o s a l a lu z d e u n a d e f i n ic i ó n
a b s t r a c ta d e l c o n c e pt o d e v io l e n c i a . En este
contexto, el Tribunal Supremo afirma:

,Si el acusado pretendió forzar a un órgano constitucional


ejerciendo violencia no de manera directa sobre dicho
órgano constitucional, sino sobre terceros u objetos, solo
podrá considerarse delito si la presión ejercida de dicho
modo sobre el órgano constitucional, teniendo en cuenta
todos los aspectos de la situación de fuerza, puede
considerarse capaz de doblegar la voluntad del órgano
constitucional que se opone a la voluntad del acusado."

Por lo demás, según el Tribunal Supremo, la definición de


violencia en el marco del delito de coacción a un órgano
constitucional debe realizarse expresamente “de acuerdo con
el concepto de violencia definido en el sentido relevante
para el delito de alta traición", ya que ambas
disposiciones penales están estrechamente ligadas entre sí.
Existe alta traición cuando el órgano constitucional se
ve completamente privado de tomar decisiones con
libertad, y la coacción a un órgano constitucional se
produce cuando se pretende impedir la libre decisión en
un caso específico. De acuerdo con la legislación alemana,
el umbral para la asunción de violencia contra un órgano
constitucional debe situarse más alto que en las
disposiciones penales destinadas a la protección de los
derechos del individuo. Es n e c e s a r i o q u e l a coacción
s e p r o d u z c a d e m a n e r a m á s a m p l i a y, en principio,
capaz de forzar al gobierno a adoptar las medidas
exigidas.

A estos efectos, según el Tribunal Supremo, no resulta


significativa la magnitud de las acciones imputables al
acusado, ni siquiera teniendo en cuenta que las fuerzas
policiales propias del land no fueron suficientes para
proceder con éxito contra los disturbios, aun contando para
ello con refuerzos procedentes de otros landre de la RFA.
Por lo demás, la intervención de fuerzas policiales
procedentes de landre vecinos en manifestaciones de gran
volumen no es inusual, y por lo tanto no reviste especial
relevancia en este contexto ".
El Tribunal Supremo continúa así:

Según el Tribunal Supremo, solo puede hablarse de coacción


(incluso en el caso de la coacción a particulares) si los
medios de coacción son realmente capaces de mover al
amenazado en el sentido exigido por el autor de los hechos,
y esto no solo desde el punto de vista fáctico, sino
también normativo. No hay coacción si puede considerarse
que el amenazado es capaz de resistir a la coacción
simplemente manteniendo su postura con serenidad. En el
caso del delito de coacción a órganos constitucionales
colegiados, esta valoración normativa de los medios de
coacción resulta incluso más necesaria. En consecuencia, se
considera nula la capacidad coercitiva de la violencia o de
la amenaza de violencia, en la medida en que los órganos
constitucionales mencionados en el art. 105 del StGB, en
virtud de sus obligaciones hacia el púiblico en general,
puedan y deban considerarse capaces de hacer frente con
éxito a situaciones de presión incluso en el marco de
intensos enfrentamientos de naturaleza política. Si el
Gobierno de un país, a causa de actos de violencia contra
terceros u objetos, se ve forzado a satisfacer determinadas
demandas políticas, dichos desórdenes solo podrán
considerarse violencia en el sentido del art. 105 del StGB
si la presión que generan alcanza un grado suficiente para
que un gobierno consciente de su responsabilidad pueda
verse forzado a capitular ante las exigencias de los
violentos a fin de evitar daños graves para la colectividad
o ciudadanos individuales."

A cointinuaciòn, el Tribunal Supremo concluye que los


disturbios que se produjeron en el aeropuerto de Fráncfort
no fueron suficientes para obligar al gobierno del land de
Hessen a satisfacer las demandas del acusado, ya que “en
tal caso el gobierno del land habría puesto en tela de
juicio su propia crebibilidad y la confianza de los
ciudadanos en la solidez de las instituciones democráticas
frente a la violencia organizada ".

Aplicando estos principios al caso que nos ocupa, cabe


constatar en primer lugar que la responsabilidad por los
actos violentos producidos durante la jornada de votación
puede atribuirse al reclamado, en su calidad de iniciador y
promotor de la celebración del referéndum. Sin embargo,
dichos actos, en cualquier caso, no pueden considerarse más
notables en cuanto a su carácter, alcance y efectos que los
disturbios registrados en Fráncfort en la época
anteriormente aludida. Los actos violentos producidos el
día de la votación no fueron suficientes –como, por otra
parte, muestra el curso de la historia- para presionar al
Gobierno de tal modo que este se viera forzado “a capitular
violentos”. Aunque la
ante las exigencias de los violentos
legislación española pueda entenderlo de otra manera, en
Alemania el “poder de la masa”
masa derivado de una acumulación
masiva de personas no sería suficiente para alcanzar el
nivel de violencia incrementado que exige el art. 81 del
StGB. Por lo tanto, en ausencia de doble incriminación,
no cabe considerar, de entrada, una extradición por el
delito de “rebelión”.

b) En lo que respecta a la acusación de “corrupción”


“corrupción en
forma de desobediencia, la situación es diferente. En este
caso, la extradición, de acuerdo con los criterios de
análisis mencionados anteriormente, no es inadmisible, al
menos de entrada.
Dado que las autoridades judiciales españolas han
consignado bajo el epígrafe de “corrupción”,
, como delito
catalogado (art. 81 p. 3 de la IRG y art. 2 p. 2 de la
Decisión marco sobre la orden de detención europea), el
delito de malversación de caudales públicos (art. 432 y 252
del código penal español) que se imputa al reclamado, y que
la pena prevista para este delito en el ordenamiento
jurídico español es como máximo de tres años, no cabe
examinar la existencia de doble incriminación.
Los hechos pueden encuadrarse dentro del grupo de delitos
de corrupción. Para la asignación de un determinado delito
a un grupo de delitos, el primer criterio de decisión es la
opinión del Estado reclamante (ver el artículo de Böse en
Grützner, Pótz, Kress y Gazeas, lnternationaler
Strafsachen 3.ª ed, art. 81 IRG, n.º
Rechtshilfeverkehr in Strafsachen,
marg. 58). Sin embargo, el Tribunal Superior del land
debe examinar la asignación a un grupo de delitos (Böse,
op. cit. 0., n.º marg. 60) a fin de comprobar si los
hechos descritos en la orden europea de detención
justifican la asignación (T. superior de Karlsruhe,
resolución de 24 de octubre de 2014, 1 AK 90/14, cita
según Juris).
). Si bien el concepto de “Korruption”
[“corrupción"]
corrupción"] en su uso común en lengua alemana hace
referencia ante todo a los delitos de soborno (art. 299,
331 ss. del StGB) y no al de desobediencia (art. 266 del
StGB), la malversación de caudales públicos imputada al
reclamado por las autoridades españolas puede considerarse
asignable al grupo de delitos de “corrupción.

Para justificar esta asignación, el Tribunal Supremo de


Madrid se acoge a la Convención de las Naciones Unidas
contra la corrupción del 31 de octubre de 200, ratificada
por España el 16 de septiembre de 2005. El tribunal español
señala que el art. 17 de dicho texto afirma lo siguiente en
cuanto a la persecución del delito de corrupción:

“Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de


otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente, la malversación o el
peculado, la apropiación indebida u otras formas de
desviación por un funcionario público, en beneficio propio
o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o
títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor
que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo"

En consecuencia, el fiscal anticorrupción español se


encarga tembién de los casos de especial relevancia, entre
los que se cuentan la malversación de caudales públicos.
!1
Finalmente, el grupo de delitos de corrupción abarca
también los comportamientos que, desde el punto de vista
del derecho alemán, constituirían un delito de
desobediencia (Böse, op. cit. 0., n.º marg. 32). Por
ejemplo, el informe de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo sobre lucha contra la corrupción en la
UE, de 3 de febrero de 2014, incluye también la
malversación de caudales públicos dentro del concepto
genérico de “corrupción".
corrupción".

Sin embargo, en lo referente a la imputación de


malversación de caudales públicos, lo expuesto en la orden
de detención europea emitida por el Tribunal Supremo el 23
de marzo de 2018 no satisface –al
al menos de momento- las
exigencias del art. 86 p. 1 n.º 5 de la IRG, ni siquiera
con el apoyo del informe complementario del juez instructor
del 21 de marzo de 2018. No contiene una descripción
suficiente de las circunstancias en las que se produjeron
los hechos con la necesaria concreción del supuesto delito
que permita asociarlo con claridad a los comportamientos
atribuidos al reclamado. Es cierto que la descripción
permite reconocer con claridad que el reclamado fue
corresponsable (al menos políticamente) de la generación de
los costes del referéndum, por un valor de aprox. 1,6
millones de EUR, y que, a la vista de la prohibición previa
por parte del Tribunal Constitucional español, el gobierno
autonómico no estaba autorizado a gastar dinero del
presupuesto para estos fines, pero no queda aclarado si el
Estado tuvo que hacerse cargo realmente de estos costes por
haber sido sufragados con cargo al presupuesto regional, y
si el reclamado instó dicha acción.
Las disposiciones legales aducidas por las autoridades
españolas y la valoración jurídica realizada no permiten
reconocer si, de acuerdo con la ley española, el mero hecho
de contraer las obligaciones financieras asociadas al
referéndum sin que se hayan realizado pagos efectivos
constituiría un acto punible. En cualquier caso, en base a
la información transmitida hasta ahora, también sería
imaginable que, tras la destitución del gobierno autonómico
catalán, los costes generados ya no vayan a ser saldados, o
por lo menos no con cargo a fondos públicos, sino por
medios privados, como afirmó el reclamado durante la
audiencia ante el tribunal de primera instancia y en el
escrito de alegaciones de la defensa de 5 de abril de 2018,
con lo que los caudales públicos bajo responsabilidad del
reclamado no habrían sufrido menoscabo alguno.
En este sentido, la sala, en cumplimiento del art. 30 p. 1
de la IRG, ha solicitado a la fiscalía general de
Schleswig-Holstein que conceda a las autoridades españolas
la oportunidad de enviar información complementaria, en la
medida de lo posible, a fin de que la sala pueda
pronunciarse de manera definitiva sobre la admisibilidad de
la extradición en lo tocante a esta imputación. Por otra
parte, de esto no se deduce todavía que la extradición por
el delito de malversación de caudales públicos sea
inadmisible de entrada, de lo cual dependerá la decisión
sobre la orden de ingreso en prisión en espera de
extradición.
En los casos de extradición en virtud de una orden europea
de detención no se examina la posibilidad de que la
solicitud de extradición pueda estar fundamentada en
delitos políticos (art. 82, 6 p. 1 de la IRG).

No puede afirmarse que el acusado, en caso de realizarse la


extradición como alega la defensa, se vería sometido a
persecución política en el sentido del art. 6 p. 2 de la
IRG, es decir, que el Reino de España pudiera condenar al
acusado únicamente a causa de sus ideas políticas, con el
pretexto de delitos no cometidos en realidad por él. Se le
acusa de malversación de fondos públicos, un acto concreto
que, según la ley alemana sería también punible, y no por
las ideas políticas que aparentemente le indujeron a
cometerlos (en el supuesto de que los haya cometido).

La inadmisibilidad de la extradición por motivos políticos


debe examinarse también en el caso de que la solicitud de
extradición se fundamente en comportamientos hostiles al
Estado y de que, debido a determinadas circunstancias (por
ejemplo, una especial intensidad de las medidas de
enjuiciamento, la simulación de actividades criminales, la
manipulación del supuesto delito o la falsificación del
material inculpatorio), a pesar del carácter delictivo de
las acciones enjuiciadas, quepa temer que el reclamado
pueda ser objeto de un trato más riguroso que el habitual
en la persecución de delitos de similar peligrosidad en el
Estado reclamante (ver BverfGE 80, 315; Tribunal Superior
del land del Sarre, Saarbrücken op. cit. y documentación
adicional).
No existen, pues, indicios de que, entre los actos
delictivos que las autoridades españolas imputan al
acusado, haya algunos injustamente atribuidos a él con la
intención de capturarlo por motivos políticos, y por lo
tanto se desestiman las alegaciones de la defensa del
acusado en este sentido.
En el derecho comunitario europeo, los principios de
confianza mutua entre los Estados miembros y de
reconocimiento mutuo son de fundamental importancia, ya que
hacen posible la creación y preservación de un espacio
interior sin fronteras. En concreto, el principio de
confianza mutua entre los Estados miembro, en lo referente
al espacio de libertad, seguridad y derecho, exige a cada
uno de los Estados, excepto en circunstancias
excepcionales, dar por sentado que todos los demás Estados
miembros respetan la legislación comunitaria y en especial
los derechos básicos reconocidos en ella (ver EuGH NJW
2016, 1709, 1711 y documentación adicional).

Es liegt der Haftgrund des § 15 Abs. 1 Nr. 1 IRG


(Fiuchtgefahr) vor.
El reclamado carece de vínculos profesionales o familiares
en la República Federal Alemana. Fue arrestado durante su
travesía del país. En una ocasión anterior ya se sustrajo a
la acción de justicia españolas huyendo a Bélgica.

Sin embargo, actualmente, tras haberse determinado que no


cabe la extradición por el grave delito de “rebelión”, los
incentivos para la fuga (y por lo tanto el peligro de fuga)
son mucho menores. Por ello, para garantizar la ulterior
ejecución del procedimiento de extradición no es necesario
ordenar el ingreso en prisión. Con algunas medidas de menor
calado pueden obtenerse los objetivos teóricos de la
prisión provisional (art. 25 p. 1 de la IRG). Por ello, de
acuerdo con el art. § 25 p. de la 2 IRG, así como el art.
116 p. 1 de la SIPO, la sala suspende la prisión
provisional e impone a cambio las medidas cautelares
anteriormente mencionadas. Estas medidas se consideran
suficientes, aunque necesarias, para garantizar la
ejecución del procedimiento de extradición.
Conforme al art. 116 p. 4 de la StPO, se informa al
reclamado de que se ordenará su reingreso en prisión en
caso de que

a) incumpla de manera flagrante las medidas y


restricciones acordadas,
b) intente darse a la fuga,
c) no comparezca a una citación formal sin justificación
suficiente o muestre de alguna otra manera que no merece la
confianza en él depositada,
d) o circunstancias hasta ahora desconocidas hagan
necesario su reingreso en prisión provisional.
Dr. Probst
Presidente del Tribunal Superior del land
Hohmann
Vocal
Schiemann
Vocal
Firma validada por la responsable de certificación de la
oficina del Tribunal Superior del land