CONFERENCIA EN: SEGUNDAS JORNADAS INTERDISCIPLINARIAS DE DERECHO CONCURSAL DEL CENTRO DE LA REPUBLICA ARGENTINA.25 y 26 de Agosto de 2005.

Panel: Acuerdo Preventivo Extrajudicial Ttulo: APE: El rgimen legal; defectos, virtudes y lo que nos ha enseado .Dr. Miguel ngel Raspall Sumario: A) RGIMEN LEGAL: 1) Oportunidad y circunstancias de su dictado; 2) La decisin poltico; 3) La decisin jurdica; 4) Facilitacin de la solucin del conflicto; 5) El rgimen jurdico del APE: i) Su naturaleza jurdica; un instituto concursal distinto; ii) La jurisprudencia y la doctrina han modelado el instituto; iii) paridad de trato vs. libertad de contenido.- B) VIRTUDES Y DEFECTOS. C) LO QUE NOS HA ENSEADO: 1) La reafirmacin de las potestades jurisdiccionales ; 2) El plan de empresa; 3) Los comits de acreedores; 4) El tratamiento sectorizado del pasivo y conformidad presumida de los acreedores a quienes no se les realiza propuesta; 5) El APE y el Concurso Preventivo.-

A) RGIMEN LEGAL: Para poder comenzar a hablar del rgimen legal del APE, es necesario ubicarnos mnimamente el contesto histrico-poltico en el cual la norma actual (ley 25589) fue dictada.1) Oportunidad y circunstancias de su dictado: En los negros das del ocaso del ao 2001 y el amanecer del ao 2002, el pas estaba sumido en una situacin de profunda crisis. Esta crisis arrastr a un gobierno, nos mostr la gravedad institucional con el cambio de tres presidentes en forma simultnea y concluy con la declaracin del default argentino, la supresin de la paridad cambiaria, la pesificacin de las obligaciones en moneda extranjera y una crisis social de una fuerte violencia, que hizo realmente peligrar la democracia y el rgimen institucional todo.- De la mano del corralito financiero (primero) y el corraln despus, quedaron atrapados los ahorros (depsitos) de los inversores en el sistema bancario, la pesificacin de los mismos, la restitucin por cuenta gotas y el nacimientos de diversos bonos BODEM mediante los cuales el Estado asuma el compromiso de restituir las fondos incautados.La deuda pblica (sector pblico) haba sido declarada en default, pero el sector privado, tambin tena asumido un fuerte endeudamiento en el mercado de capitales a travs de la emisin (durante la dcada del 90) de obligaciones negociales y otros tipos de endeudamientos financieros, concertados en el mercado internacional y preferentemente en dlares estadounidenses.-

Ante el fuerte grito de los acreedores externos por la pesificacin absoluta del dec. 214/02, rpidamente se dict el dec. 410/02, que excluy de la pesificacin ha estas obligaciones y por ende, que deban restituirse en la moneda pactada.Rpidamente se advirti que producto de la pesificacin, los ingresos de las empresas por su actividad en el mercado interno, iban a ser en pesos, -moneda ya fuertemente devaluada- pero tendran que pagar por las obligaciones asumidas, en moneda dura, o sea, en la moneda extranjera en la cual haban sido constituidas. Eso solo puso en evidencia que las empresas que se encontraban en esta situacin, (entre las cuales se contaban reas de servicios concesionados que contaban con el ingreso de tarifas pesificadas y no modificables sino con autorizacin del estado; sectores industriales , comunicaciones, etc.), no iban a poder cumplir con sus obligaciones.- En definitiva, todas las que estaban endeudadas en el mercado externo, entraban rpidamente en conflicto por el quebrantamiento de la ecuacin ingresos-egresos, lo que efectivamente ocurri.De inmediato, advertidos del severo cuadro, los acreedores internacionales enviaron a sus representantes y llegaron a la Argentina las misiones del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial (primeros meses del 2002), exigiendo la aplicacin de reglas de juego claras, rpidas, efectivas, no onerosas, etc.etc.Es en este marco de presin interna y externa es que se da a luz el APE, versin ley 25589.2) La decisin poltica: Frente a los terribles momentos que se vivan, se dictaron leyes de emergencia, decretos de necesidad y urgencia, decretos, resoluciones, reglamentaciones y cuanta otra norma conocimos: contradictorias, afiebradas, inconstitucionales, autoderogatorias unas de otras y todo lo que conocimos. Atrs de toda esta febril y alocada actividad legisferante, todo el derecho pago un alto costo, dejando profundas heridas abiertas que han hecho perder la credibilidad a los argentinos, por muchos, muchos aos y transformndonos en el mbito internacional, en un pas despreciable: una verdadera muestra de todo lo que no se debe ser.En esas circunstancias, y ante la cada irreversibles de las empresas, el estado debi tomar decisiones de orden poltico que se vieron reflejadas, en un primer momento, en mantener a ultranza, es statu quo y as se dictaron leyes y decretos que suspendieron y prorrogaron los procesos judiciales, las ejecuciones, el cumplimiento de los contratos, los pedidos de quiebras, el cumplimiento de los concordatos y cuanto ms.La decisin polica fue, conservar las empresas y con ello, la fuente de trabajo.-Ya la argentina tena un alto rgimen de desocupacin y no poda admitirse que el mismo se continuara agravando, pues el clima social sumamente sensibilizado y explosivo, no lo admita.Podramos escribir recordando paso a paso todo lo ocurrido en todas las disciplinas del derecho, pues ninguna qued inclume, pero es innecesario a los fines de este trabajo que apunta a mostrar como y porque se dict la ley 25589 y dentro de ella, como se plasm con evidencia la decisin poltica. En el mbito concursal, amn de las suspensiones, prrrogas y cuanto ms dije supra, y bajo la presin de los acreedores internacionales, el gobierno dispuso modificar el rgimen legal vigente y de

este modo, dej prcticamente sin efecto la inconstitucional ley 25563 y dict la ley 25589, que meti mano a muchas normas, regulando muy a las apuradas varios institutos, entre los cuales, surge la modificacin del APE. Abreviacin del procedimiento y abaratamiento de costos. El reclamo internacional por aquellos primeros meses del 2002, exiga al gobierno que se conformara un rgimen legal para alcanzar el acuerdo, que implicara una abreviacin notoria del procedimiento y el abarantamiento de costos del proceso, ya que era muy conocido los dilatados trmites que implican alcanzar el acuerdo mediante el procedimiento del concurso preventivo y adems, de alguna manera la onerosidad de los mismos. 3) La decisin jurdica: Para facilitar la conservacin de las empresas, para flexibilizar las negociaciones y para permitir el tratamiento de las situaciones que nacan como consecuencia del endeudamiento en el mercado internacional de capitales del sector privado, si incluyeron en la ley concursal, entre otras, las siguientes normas: Los artculos 32 bis y 45 bis (tratamiento de la verificacin y voto de los bonistas, debenturistas y otras obligaciones emitidas en serie) , situacin que tena previsin expresa respecto del rgimen del voto y del cmputo a los fines de las mayoras, en el art. 53 de la ley 19551 y que fuera suprimido por la ley 24522. Fue modificado el art. 43 suprimindose el piso mnimo en los casos de propuestas remisorias (el piso de la quita del 40%), debiendo nosotros interpretar que dicha supresin iba de la mano con la situacin real y actual de las empresas e implicaba la facilitacin del acuerdo. Se cambia radicalmente la regulacin del APE, con la presencia de los arts. 71 y 73 que como diremos infra, muestra el criterio de libertad de contenido en las propuestas negociadas entre el deudor y sus acreedores, ampliando el rgimen de oponibilidad e imponibilidad a todos los acreedores, incluyendo los disidentes, ausentes, litigiosos, tardos, etc, conforme regulado en los efectos del APE homologado en el art.76 LCQ. El art. 48 (salvataje) respecto del cual se produce un cambio transcendente en su conceptualizacin: El procedimiento de salvataje ya no es nicamente para que los acreedores y terceros interesados en la adquisicin de una empresa en marcha (art. 48 versin ley 24522) sino que la nueva versin del salvataje conforme redaccin de la ley 25589 admite que el procedimiento sea utilizado an para empresas que no estn en funcionamiento; y adems se habilita el rgimen de la segunda oportunidad del deudor, para volver a presentarse y realizar propuestas de acuerdo. Ambas normas apuntan a facilitar no solo la continuacin de las empresas en marcha, sino a la recuperacin de empresas ya cerradas, ampliando el marco de posibilidades al reincorporando al deudor concursado que hubiera fracasado en sus propuestas de acuerdo.- O sea, la mayor flexibilidad posible y las mayores posibilidades admisibles como para evitar la liquidacin del patrimonio.-

La introduccin en nuestro pas, -por primera vez- de la imponibilidad del acuerdo a las categoras disidentes (cramdown power) mediante la modificacin del art. 52, o sea, que en determinados y excepcionales supuestos (demasiados severos para el gusto de toda la doctrina) la falta de alcanzar las conformidades de una o ms categoras, no conllevar necesariamente el dictado de la quiebra. La modificacin del art. 190 que dispone la continuacin de la explotacin frente al requerimiento de los empleados y la posibilidad de conformar, por parte de estos, cooperativas de trabajos para continuar ellos mismos con el giro y adems faculta al juez para extender el plazo de continuacin de la explotacin en la quiebra.

Como salvaguarda o contrapeso del sistema que creaba, el legislador incorpor el art. 52 inc. 4, mediante el cual, se le ordena al juez controlar la licitud (legalidad formal y sustancial) del acuerdo, impidiendo la homologacin de acuerdos abusivos o en fraude a la ley.- Este control de licitud del acuerdo ya vena realizndose de hecho desde la creacin jurisprudencial con notorios y resonantes fallos en tal sentido, donde los jueces se negaron a conformarse con el rol de meros fiscales de la legalidad formal que la ley les asignaba, para analizar el contenido mismo. No obstante ello, la insercin de dicha potestad por parte de la ley en ningn caso el juez homologar un acuerdo abusivo o en fraude a la ley enva un claro mensaje disuasor para que la sociedad evitara sentirse tentada de utilizar los nuevos rangos de flexibilizacin, en forma abusiva o antifuncional. Adems introduce en el art. 52. 2.b.3 y 4, si bien dictadas para el cramdown power, estas disposiciones amplan el criterio a tener en cuenta por el juez para individualizar el abuso o la discriminacin, mostrando que las propuestas no deberan implicar para los acreedores un pago inferior a lo que obtendran como dividendo, en la quiebra liquidativa y adems, una particular definicin del concepto de la discriminacin. Destaco con claridad, que si bien estas dos previsiones resultan dispuestas solo para el caso imposicin del acuerdo a las categoras disidentes, nadie ha dejado ya de tomarlas en cuentas en sus trabajos doctrinarios, como una pauta de valoracin que el juez podr utilizar para realizar el anlisis de licitud del acuerdo conforme lo establecido en el art. 52 inc. 4 LCQ.4) Facilitacin de la solucin del conflicto: En definitiva y de acuerdo al nuevo texto de la ley concursal, se advierte la firme decisin poltica de obtener la facilitacin de la solucin de los conflictos que iban a precipitarse o que ya se haban producido, producto de la profundizacin de la crisis que ya vena de antes y se agrav en 6 de febrero de 2002.- En la decisin del legislador, se refuerza la ya conocida filosofa de la ley concursal: la mejor salida para la insolvencia, es la solucin negociada entre los interesados, o sea, alcanzar la solucin a travs de los acuerdos.- Dentro de dicha filosofa y acorde con los requerimientos internacionales, nace la nueva versin del APE; Solucin negociada, mxima flexibilidad, acuerdos prearmados, abreviacin del proceso y abaratamiento de costos. 5) El rgimen jurdico del APE:

i) Su naturaleza jurdica; un instituto concursal distinto: Ante la presencia del nuevo APE, rpidamente se abri el debate sobre su naturaleza jurdica. Estas es una de esas veces en que la discusin sobre la naturaleza jurdica de un instituto, no ha sido cosa de meras teorizaciones que ha nada conducen, sino que ha prestado un importante servicio para la modelacin del mismo.Su magro texto1 no da respuesta a un sinnmero de requerimientos, por lo que el juez deber integrar las carencias de la norma y en tal caso, nos preguntamos como lo har y a cuales principios recurrir.- Para ello hace falta expedirse sobre la naturaleza jurdica del APE y partir de all disponer criteriosa y equilibradamente, los principios e institutos que puedan aplicarse supletoriamente.Esta preocupacin que indico, es tan importante y definitoria, que existen un sinnmero de trabajos doctrinarios que abordan -en forma exclusiva o como uno de los temas tratados-, lo relativo a la naturaleza jurdica del APE y las normas de integracin 2.- Es ms, podra decir que cada autor
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Acertadamente nos ensea el maestro Hctor Alegra (Acuerdo Preventivo Extrajudicial. RDPC Concursos I, 2002.-3. Rubinzal y Culzoni, p. 170) que; Como ocurre frecuentemente con las nuevas instituciones o con variantes de instituciones ya conocidas, la ley al comienzo es breve y esquemtica, despus recoge las experiencias de su aplicacin y de la evolucin de la doctrina y as ampla su espectro normativo. 2 Menciono solo algunos de los mltiples existentes: Alegra, Hctor. Facultades del Juez e interpretacin de las normas sobre APE (ubicacin sistemtica y algunos efectos). Suplemento especial L.L.. Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Nov. 2004, p.49; Gmez Alonso de Daz Cordero , Mara Luisa. Caractersticas especiales del APE, sus lagunas y la labor de la Jurisprudencia.;misma publicacin citada precedente. p. 36; Truffat, Daniel. APE, Un instituto concursal que carece de verificacin de crditos, pero que requiere alguna suerte de determinacin del pasivo; misma publicacin antes citada, p. 85.- En la publicacin Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc., 2003, Tomo I, los siguientes autores: Barreiro, Marcelo.Naturaleza jurdica del acuerdo preventivo extrajudicial, reglas Interpretativas. Funcin judicial. p.47; del mismo autor Junyet Bas Macagno. Acuerdo preventivo extrajudicial con especial referencia a ciertas inconsistencias sistemticas del nuevo paradigma- p. 63; Dasso, Ariel. El APE, su naturaleza compleja. La insoslayable categorizacin. Legitimados. Entidades financiaras. p. 283; Heredia, Pablo, Delimitacin del mbito subjetivo del acuerdo preventivo extrajudicial a travs de la indagacin de su naturaleza y causa fin. p. 177; Garagusso Moriondo. EL APE es preventivo perno no extrajudicial. p.205; Dasso Gastaldo y Salom. Criterios a seguir para interpretar el art. 76 ley 25589, p. 467; Mrmol, Pablo: El control difuso de admisibilidad de los crditos que conforme el capital en el APE (ley 25589), p.377; Grispo, Jorge D. Acuerdo Preventivo Extrajudicial ( segn ley 25589) . L.L. t . 2003-B-Secc. Doctrina , p.1244; Heredia, Pablo. El acuerdo preventivo extrajudicial, segn las reformas introducidas por la ley 25589. J.A.- 2002-III-1186; Rubn, Miguel E.- La nueva reforma al rgimen concursal que trajo la ley 25589.L.L. 5.6.02; Anchaval-Mendez.Aplicacin de cramdonw power a los acuerdos preventivos extrajudiciales.L.L. 21.09.04; Molinas Sandoval, Carlos. Acuerdo preventivo extrajudicial-Alternativas para la superacin de las dificultades empresarias. Abaco. 2003; Medici, Rubn. Las crisis empresariales y las soluciones de autocomposicin. Los acuerdos preventivos extrajudiciales despus de la reforma de la ley 25589. Una vuelta de tuerca mas al privatismo exacerbado de la ley de concursos y quiebras.-L.L. 2004-D-1072; Barreiro-Lorente-Truffat. Acuerdo Preventivo Extrajudicial: Un reciente pronunciamiento de Segunda instancia impacta tanto por su calidad cuanto por los servicios que rinde para acercarse al instituto; Barreiro, Marcelo. Se va definiendo el partido a propsito de

que debe tratar un tema conflictivo o de dudosa solucin, debe dirigirse recurrentemente al anlisis de su naturaleza jurdica, a las reglas de interpretacin e integracin y a partir de all, construir su posicin.Con relacin a la naturaleza jurdica, el abanico de posiciones ha oscilado desde siempre en un amplio espectro que va, desde lo contractual (Fargosi, Horacio), contrato plurilateral atpico (Mrmol) o hbrido concursal (Dasso) pasando por contrato o concordato judicial ( Junyent Bas; Francisco Molina Sandoval, Carlos; Monti, Jos L; Villanueva, Julia), instituto paraconcursal (Lauletta, Daniel), hasta alcanzar el grado de instituto concursal. El tema -sumamente conocido-, ha sido tratado en publicaciones, jornadas, congresos, ponencias, conferencias, obras autorales, etc., a los cuales me remito.En lo que a mi respecta, ya me he expresado en trabajos anteriores 3 asumiendo que el APE homologable, es un subtipo concursal, y como tal, uno de los tres institutos concursales que regula la ley para el tratamiento de la preinsolvencia y de la insolvencia.- La ubicacin sistemtica del instituto (el haber sido abordado dentro de la ley de concursos y quiebras, dentro del captulo destinado al concurso preventivo; la remisin expresa a diversas normas del concurso preventivo y de la ley concursal; competencia, requisitos de presentacin; el rgimen de mayoras, etc.); el regular aspectos vinculados con la insolvencia o preinsolvencia (nicos que admitiran soluciones extremas de tipo colectivo con suspensin de ejecuciones e imposicin del mejor criterio de las mayoras); la extensin de sus efectos a todos los acreedores quirografarios; la unicidad procesal que nace de la homologacin ( nulidad e incumplimiento y quiebra posterior), me indujeron a asumir esta posicin.Considero que a la fecha, la doctrina concursalista se ha expedido mayoritariamente en este sentido, no obstante utilizar diversas denominaciones ( instituto para concursal, instituto concursal, variante del concurso preventivo, subtipo o subespecie concursal), pero en definitiva reconocindole
la apertura del APE de Servicios y Calidad S.A., . Errepar n 199. Doctrina Societaria y Concursal, 15.6.2004 p. 669; del mismo autor; Se defini el partido, comentando fallo de CNCom Sala A en Multicanal S.A; Prono, Ricardo. El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial L.L. t 2003-F. Secc. Doctrina, p. 1238; Lauletta, Daniel, Panorama Actual del Acuerdo Preventivo extrajudicial. Revista de las Sociedades y Concursos n 29 , agosto 2004, p. 77; Fargosi, Horacio. Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales. L.L. Suplemento de Concursos y Quiebras junio de 2003; Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras. Tomo II-CReformas a la ley de concursos. Lexis Nexis, Depalma 203, p.94; Monti, Jos L.- Fallo en CNCom. Sala D. Servicios y calidad S.A.-26.8.04.; Villanueva, Julia. Fallo en Juzg. Nac. Com. Nor., 17. Autopistas del Sol S.A. 29.12.03.
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Raspall, Miguel A. APE: verificacin en la quiebra posterior y APE: Sistematizacin de opciones incorporativas, trabajos presentados en XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina. Corrientes, junio de 2004. Libro de Ponencias. Verificacin de Crditos- Editorial Ad-Hoc, p.340 y 353 respectivamente; Raspall, Miguel A.APE: Verificacin en la quiebra posterior.- APE: sistematizacin de opciones incorporativas. Ambos publicados en libro de ponencias de XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina. Verificacin de crditos. Ad-Hoc- 2003.- Raspall, Miguel. APE: la formacin del acuerdo y sus conflictos. Revista de Derecho Concursal. Tomo III, editorial Zeus. Rosario, agosto 2005.

al APE homologado, naturaleza concursal.- Por su parte, tambin la jurisprudencia ubica al APE como un instituto concursal lo que se concluye de las referencias explcitas de ya muchas y coincidentes resoluciones o al advertirse que para resolver diversos conflictos suscitados en casos concretos, recurren repetidamente a previsiones propias del concurso preventivo, utilizndolas para acotar y ajustar los pedidos de APEs, conforme puede apreciarse de los fallos relevantes habidos desde la ley 25589 a la actualidad 4.En tal orden, ha rendido amplios frutos permitiendo la aplicacin del art.45 bis para la definicin del voto de los bonistas, instituto propio del concurso preventivo, al cual la jurisprudencia ha utilizado tambin para el APE, conforme se ha visto en reiterados fallos homologatorios de APEs trascendentes5.Pero destaco nuevamente, que en mi visin, el APE es un instituto concursal distinto, propio, autnomo, con su propia personalidad y definiciones. El hecho de que sea un instituto dirigido a solucionar los conflictos de las crisis patrimoniales mediante la negociacin, no me lleva a confundirlo con el concurso preventivo; no lo considero un concurso preventivo abreviado, sino un instituto concursal negocial diferente y por ende, cuando se realiza la integracin normativa para completar sus innumerables vacos, debe respetarse su identidad e individualidad. En tal orden enumero, sin agotar las notorias diferencias, advierto las siguientes: El presupuesto objetivo distinto, que arranca desde la preinsolvencia (dificultades econmicos financieras de carcter general) y no desde la cesacin de pagos. Inexistencia de sindicatura. Denuncia del pasivo por el deudor, sin control de rgano del proceso. La ausencia de dictmenes de auditoria externos (informe individual e informe general). Concertacin del acuerdo fuera del mbito jurisdiccional. La negociacin sin exteriorizacin de propuestas. La libertad de contenidos y la inexigibilidad de categorizacin para el tratamiento diferenciado del pasivo. Inexistencia de rganos de control durante y luego del acuerdo.

Entre otros: Juzg. Nac. Com. 17 , 29.12.03, autos: Autopistas del Sol S.A.; Juzg. Nac. Com. N 11,06.07.04, autos: Cablevisin S.A.; CNCom. Sala A , Multicanal S.A.; Juzg.Nac.Com. n 9. 8.10.2003 y posteriormente en Alzada la CNCom. Sala D; autos: Servicios y Calidad S.A. s/ Acuerdo Preconcursal; Juzg C.C. Rosario, nro.4, 21.10.04, autos: Ecco S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial; Juzg.Nac.Com. Nro. 1 Sec. 2, autos 20.04.04 Diz, Eduardo, se mand publicar edictos bajo apercibimientos de desistimientose mand anotar inhibicin del deudor Juzg. Nac. Con. 18, Sec. 36, 17.5.04: Sideco Americana S.A.... que se iban aplicar analgicamente las reglas del concurso que fueran compatibles y que se admiten mejoras de propuestas.. 5 Entre otros: Cablevisin S.A. s/ Acuerdo Preventivo extrajudicial ( 5.7.05) juzgado Dr. Miguel Bargallo; Autopistas del Sol (Ausol) s/ acuerdo preventivo extrajudicial. Fallos de l y 2 instancia. CNCom. Sala A, 14.4.05.; Multicanal S.A. s/ Acuerdo preventivo extrajudicial. CNCom. Sala A, 04.10.04.

La jurisprudencia6 igualmente se ha expedido admitiendo que si bien el instituto es concursal, no puede por ello confundrselo sin ms con el concurso preventivo, o sea, es un subtipo concursal, puedo admitir que sea un desgajamiento del concurso preventivo, pero este instituto, tal cual esta definido en la ley vigente, distinto del concurso preventivo.ii) La jurisprudencia y la doctrina han modelado el instituto.Cuando el instituto fue presentado en sociedad con la publicacin de la ley 25589, rpidamente se encresparon las aguas. Prontamente la doctrina denunci (abogados, magistrados, contadores) la laxitud del APE incompatible con su latitud y la posibilidad que el instituto fuera tomado por abordaje por los inefables pcaros, realizando con el mismo cuanta tropela jurdica le fuera posible.- La pregunta que se realizara Martorell 7 y que nadie ha dejado de formulrsela a si mismo antes de opinar: se encuentra la moral colectiva media de nuestro pas en condiciones de soportar situaciones de las caractersticas de las que se proponen, que permiten el manejo y la manipulacin ad gustum de las mas tremendas situaciones econmicas y financieras, sin el riguroso control judicial? Barreiro, Lorente y Truffat, en uno de sus mltiples trabajos sobre el APE dicen: evitar que el APE saque patente de corso.En definitiva, desde todos los mbitos cundi el pnico frente a las posibilidades que el instituto abra sino se le ponan tempranos lmites. Por ello y frente a la regulacin legal, hemos exigido y hemos obtenido, una jurisdiccin, atenta, vigilante, previsora, firme, decidida, y a la vez prudente, en orden a que sus temores y prevensiones, no mataran lo til del APE, ni imposibilitaran los acuerdos.- De hecho esto no ocurri y a travs de este Instituto se han reestructurado (conforme versiones periodsticas) ms de 14.000 millones de dlares de deuda del sector privado.En definitiva, el APE tiene un rgimen legal descripto en los artculos 69 a 76 de la LCQ, pero ha sido tallado a cincel y martillo por la doctrina primero y la jurisprudencia ni bien tuvo la ocasin de irse expidiendo.- El APE que esta operativo o sea, el que admite la jurisdiccin, ha definido de tal modo sus contornos, que esta lejos de admitir la aplicacin arbitraria y abusiva que desde su regulacin podan presumirse.- Ningn operador jurdico desconoce los innumerables trabajos doctrinarios y fallos dictados, que le muestran el camino a transitar si quieren lograr la homologacin de un APE.Podramos decir que la mayor parte de los conflictos y temores, o por lo menos, los aspectos ms relevantes, ya han tenido definicin jurisprudencial y el camino esta marcado. La pauta trazada, exige lo que debe esperarse de un instituto que se forma fuera del control de la jurisdiccin: limpieza, transparencia, abundante y clara informacin, tratamiento justo y equitativo de los acreedores en definitiva UN APE DE BUENA FE.- Si as no fuera, ya todos hemos aprendido suficiente, y por ende, ni los acreedores ni el juez, dejaran pasar la pretensin y el APE no alcanzar la homologacin, es ms, ni siquiera alcanzar pasar el filtro previo de la admisibilidad jurisdiccional.6

CNCom. Sala B .16.6.04. autos: Ramirez Dolan, Serapio c/ Sideco Americana S.A. s/ Ejecutivo.- CNCom. Sala A, 4.3.05, autos Guerra Diaz, Jorge Roberto y Sanchez, Marta / Acuerdo Preventivo Extrajudicial.7 Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras. Tomo II-C- Reformas a la ley de concursos. Lexis Nexis,Desalma 203, p.89.

Todos sabemos que la jurisprudencia ha dispuesto, -definiendo los contornos del institutoentre otras cosas: Mejora de la informacin, ampliacin de la informacin, designacin de sindicatura ad-hoc, publicacin de edictos, anoticiamiento a los acreedores denunciados, inhibicin general de bienes, plan de empresa, el anlisis de la posibilidad de mejorar la propuesta , el anlisis del eventual dividendo, etc., todos recaudos necesarios para que el juez pueda tener informacin suficiente a fin de poder realizar el anlisis de control sustancial y a la vez, advertencia al deudor apista de que no admitir el abuso o la discriminacin, ni de la propuesta ni a travs del voto prearmado. En definitiva, hoy el instituto APE, -que naci prematuro (ni siquiera sietemesino, sino trimesino como gusta de decir Dasso8) y con formas difusas e impredecibles, ya tiene perfiles claros y definidos, por lo menos en lo sustancial.iii) paridad de trato vs. libertad de contenido. Queda todava un debate no cerrado, es ms, dira que la regulacin del APE y las nuevas normativas introducidas en la legislacin concursal por la reforma de la ley 25589 recin lo estn abriendo, es el relativo a si debe admitirse acuerdos sin tratamiento homogeneo a los acreedores similares (paridad de trato conforme la visin de la ley 24522 a travs de la categorizacin) o libertad de contenido respecto de los acreedores que dieron la conformidad, pero sin discriminacin respecto de los que no lo votaron y de ltima, porque no, si estamos yendo hacia una nueva redefinicin del concepto de la paridad de trato.Por motivos de la extensin de este trabajo, dispuesta por los organizadores de estas Jornadas, abreviar la explicacin respecto del debate existente sobre lo relativo a la paridad de trato libertad de contenido en el APE, remitindome para quien desee ampliarlo, a un trabajo de mi autora recientemente editado en la Revista de Derecho Concursal Tomo III (Editorial Zeus) titulado:APE: la formacin del acuerdo y sus conflictos .Desde la primera lectura que le di al APE versin ley 25589, tuve para mi la impresin que conforme resultaba de la redaccin de la ley (art. 71) el deudor podra llegar al Tribunal y solicitar la homologacin del acuerdo alcanzado con los acreedores que representaban las mayoras legales exigidas, de absoluta libertad de contenido con cada cual y sin haber realizado propuestas para la minoras comprendidas, y por lo tanto, sin saber que acuerdo les iba ser oponibles a los que no participaron.- La ley no dice que deba convocarlos a todos, ni manda negociar ms all de los necesarios para alcanzar las mayoras, ni exige la realizacin de propuestas para todos, ni su exteriorizacin anticipada, ni su categorizacin.Esa es la lectura lineal, o sea, la literalidad de la norma sin interpretarla. As surge de la redaccin del art. 71 LCQ: libertad plena de contenido con cada uno, alcanzada con las mayoras que resultan del art. 73. Entre uno y otro artculo, no existe ninguna norma expresa que permita inferir algo diverso.- De all que voces doctrinarias indican que el actual art. 71 LCQ inmodificado por la ley 25589, es un resabio de la norma anterior, donde las consecuencias de la homologacin del APE eran muy otras, dado que los acreedores que no participantes, quedaban en libertad de ejercer sus acciones
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Dasso, Ariel, Su disertacin en estas mismas jornadas. Aludiendo con la expresin al tiempo que trascurri desde el dictado de la ley 25563 y la derogacin de la misma (contrarreforma) por la ley 25589.-

individuales y solo acarreaba la oponibilidad del acuerdo alcanzado y los actos dados conforme al mismo, en la eventual quiebra posterior.- Que por lo tanto, este artculo, no se compadece con la actual reformulacin del APE, donde su mbito expansivo alcanza a la oponibilidad respecto de los acreedores que no participaron o se opusieron9.Advertimos rpidamente que el vaco normativo resulta muy visible, pues algo debe proponerse a los acreedores que no participaron, en atencin que los mismos quedan comprendidos igualmente por los efectos de un acuerdo que les es impuesto por las mayoras que lo aprobaron.Obviamente, el tema no cierra en esta redaccin, siendo ineludible integrar el vaco y ello debe hacerse necesariamente por va interpretativa, recurriendo primero al propio texto del APE y en caso de imposibilidad o insuficiencia de este, recurrir a integrarlo desde otras normas pero, procurando preservar la validez de los dispositivos legales mediante una interpretacin que evite prescindir del mismo ( CSJN) con lo cual, ya llegamos al conflicto.- Este conflicto puede ser resumido en las siguientes posiciones doctrinarias: a) Autores que sostienen que es necesario el tratamiento paritario de los acreedores : En tal orden, una parte muy considerable de los trabajos citados en las notas precedentes ( entre otros: Junyent Bas-Macagno, Dasso, Alegra, Truffat, Lorente, Prono), afirman que si hay oponibilidad a todos los acreedores, las opciones son solo estas dos: a) tratamiento paritario y con ello homogeneidad de propuestas en las categoras o; b) otros admitiran adems, la posibilidad alcanzar un acuerdo con libertad de contenido, pero con la unanimidad de los acreedores quirografarios a fin de que no existan afectaciones de derechos 10.- Entonces; Libertad de contenido y unanimidad; o caso contrario, el deudor deber realizar propuestas idnticas para todos dentro de las categoras, con lo cual se respetara el tratamiento paritario tal cual legislado para el concurso preventivo (arts. 43 y 45 LCQ), al cual se recurren necesariamente por la naturaleza jurdica concursal del APE (la par condicio como principio concursal inderogable) y la aplicacin analgica (y homloga, o sea dentro del mismo cuerpo normativo, como dice Alegra 11) con el instituto del concurso preventivo, que es al cual se le asemeja.- Heredia12 por su parte distingue segn frente a que presupuesto objetivo nos encontremos: a) Si es dificultades econmicos financieras de carcter general, libertad de contenido sin tratamiento paritario; b) Si es cesacin de pagos, debe haber paridad de trato.Las crticas que se le pueden hacer son: Que el tratamiento paritario no esta requerido por la ley, atento lo regulado por el art. 71 LCQ. Que la norma no tiene previsin para manejar la categorizacin de los acreedores, ni exigencia en tal sentido.9

Truffat - Lorente. Ob. Citada. Gomez Alonso de Diaz Cordero, Mara Luisa. Caractersticas especiales del APE .Sus lagunas y la labor de la jurisprudencia, Suplemento Especial La Ley. Acuerdo Preventivo Extrajudicial, nov. 2004, p 40 11 Alegra, Hctor. Facultades del Juez.ob.cit. p.53; un muy interesante e instructivo trabajo. 12 Heredia, Pablo. Tratado exegtico de derecho concursal, Abaco, Bs.As., 2000, t.2,p. 555; El APE segn las reformas introducidas Ob.cit. JA 2002-III-1186.10

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Que por su parte, el art. 73 que regula el rgimen de las mayoras, no muestra disposicin alguna que pueda hacer pensar en categorizacin y por lo tanto, refuerza el criterio de la libertad de contenido que emana de la previsin del 71 LCQ.El APE es un instituto distinto y como tal tiene su propia individualidad, la cual debe ser respetada y con ello, en caso de vaco o laguna, la interpretacin debe hacerse primero recurriendo al propio rgimen que lo regula, luego a los principios de los concursos en general y por ltimo al ordenamiento todo.Que por lo tanto, este criterio interpretativo es forzado y se aparta de las previsiones expresas.Las ventajas: Respeta el principio ancestral de los concursos, que es tratar a todos los acreedores similares paritariamente.Establece reglas de juego claras y estables, y en tal orden es directa, rgida, simple, y enva un contundente mensaje disuasor a los operadores jurdicos a fin de que eviten intentar estas alternativas plena de libre contenido, pero que permiten encerrar abusos.Asimismo, se elude la difcil tarea de individualizar la discriminacin y como corregirla de lo cual ya tanto conocemos en los concursos preventivos.- Por lo que reduce litigiosidad en el trmite y con ello, disminuye la posibilidad de la arbitrariedad o discrecionalidad jurisdiccional en el decisorio.Por lo tanto, confiere seguridad jurdica para todos los involucrados y previsibilidad, valores estos de muy alta estima.Es compatible con la remisin que hace el art. 76 LCQ, al art.56 mismo texto, el cual en su parr. 3 manda que son nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para las categoras.-

Respecto de esta posicin, sostengo que de ser alcanzado el acuerdo por este camino, sera inobjetable. De suyo, es sabido que la mayora de los APEs presentados, recurren a estos lineamientos con la finalidad de evitar los avatares propios que pueden resultar de su apartamiento.- Es la solucin ptima, la deseable y la que debe propiciarse, por las virtudes expresadas y por ende, es la solucin recomendable para quien deba tramitar un APE.b) Autores que sostienen que no es requisito del APE, el tratamiento paritario de los acreedores, dado que la norma dispone libertad de contenidos. Ahora bien, otros autores sostienen que la libertad de contenidos esta expresamente legislada para el APE, por lo que , no hay razn vlida para apartarse de la previsin del art. 71 LCQ ya que adems -de su redaccin- puede colegirse que se aplica al APE homologado 13.- En tal orden afirman,
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Entre otros y en los trabajos antes citados: Molinas Sandoval, Carlos. Ob. Cit. p. 189 y 383/387; Heredia, Pablo, ob. Cit. y Heredia, Pablo, Tratado exegtico de derecho concursal, Abaco, Bs.As., 2000, t.2,p. 555 (quien distingue a su vez, si al APE se ha llegado por el presupuestos objetivo de dificultades econmicos financieras

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que puede el deudor pactar con los acreedores lo que consideren apropiado, con plena libertad de contenido, sin que sea necesario el tratamiento paritario y que alcanzadas las mayoras legales, est legitimado para pretender su homologacin.- Resultara entonces que no existe vaco normativo a cubrir por va interpretativa para los acreedores que negociaron y dieron su conformidad integrando la mayora, dado que respecto de ellos se aplica el art. 71 que tiene previsin expresa.- Respecto de los no participantes, sostienen que debe evitarse el trato discriminatorio, y en tal orden, algunos de ellos sugieren diversas alternativas para alcanzar este objetivo 14 y otros, no abordan directamente el conflicto, pero de la lectura de sus trabajos y posiciones se interpreta igualmente que no lo admiten.c) Mi postura: Anticipo que el conflicto es severo y los interrogantes que van surgiendo con el anlisis son tantos, que hacen vacilar a quien los enfrenta. Como vimos, ambas posiciones se sustentan en importantes razones, pero puede afirmarse sin temor a error, que ninguna agota en forma irreprochable y sin conflicto la totalidad del tema. Es que la ley es tan imperfecta en este orden y sus vacos tan importantes (como lo es el debate filosfico que encierra), que no admiten una visin uniforme y serena. Por ello, debe reformarse la ley, pero mientras tanto, hay que transitar con la que existe.Frente al trascendente debate, debo tomar posicin por la segunda, o sea, libertad de contenido, sin tratamiento discriminatorio o abusivo. Digo debo, porque mi corazn esta por la paridad de trato, la cual propicio, al igual que tantos autores citados quienes con buena doctrina y la clara intencin de evitar los desvos del instituto y marcar el camino para una futura reforma, as lo afirman, pero considero que ello entra dentro del voluntarismo y refleja una expresin de deseos que la norma ha frustrado.-

de carcter general (libertad de contenido de las propuestas) o por cesacin de pagos (paridad de tratos); Maffia Osvaldo, La Ley de Concursos Comentada. t. II, Lexis Nexis, 2003, p. 441; Barreiro, Marcelo. Acuerdo preventivo extrajudicial. Propuestas diferenciadas y categorizacin, rgimen de votacin. Criterios de homologacin. Propuesta para disidentes, ausentes y tardos. Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, t.1 Ad-Hoc, p. 449; Martorell, Ernesto. Ob. cit. p. 94 14 Barreiro, Marcelo. Acuerdo preventivo extrajudicial. Propuestas diferenciadas y categorizacinOb.cit..p. 451.- En cuanto a los acreedores disidentes, ausentes o tardos entendemos que ser el tribunal quien dispondr a que propuesta quedan sometidos, hiptesis en la cual deber considerarse las siguientes posibilidades; a) determinar de qu modo sern tratados ( en cuanto a propuesta se refiere) los acreedores disidentes, ausentes o que se incorporen a posteriori al pasivo, usando para ello el plexo de facultades a su cargo, en especial los criterios previstos en el art. 52 de la ley 24522 no discriminacin, no abusividad- ya sea permitindose a ellos la eleccin de la propuesta a la que quedarn sometidos, ya sea incorporndolos a la propuesta mas afn atento las caractersticas de su crdito , o b) en defecto de lo expuesto, si entendiera que la modalidad de propuesta residual que ofreciera el deudor es razonable y no discriminatoria ni abusiva (hiptesis que, atento las habituales caractersticas de las propuestas residuales ser casi inverificable en la prctica), permitir que sean incorporados a ella. ; Molinas Sandoval, Carlos. Ob. Cit.p. 383/387, asume idntica posicin a la antes descripta por Barreiro.

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Porque sostengo que la ley dispone libertad de contenido y que el vaci que deja respecto de los acreedores no participantes, debe cubrirse con pautas que impidan la discriminacin y el abuso, pero sin desnaturalizar el instituto tal cual esta regulado ? Lo primero es reiterar que estamos en presencia de un instituto distinto que regula la ley para el tratamiento consensuado -ahora- de la preinsolvencia y de la insolvencia 15. Su mismo presupuesto objetivo diverso y mas amplio, nos pone en alerta de que es otro instituto concursal, y ello no puede pasar inadvertido, de modo tal que desde la interpretacin e integracin, no debemos transformarlo en un smil del concurso preventivo que solo se presenta de distinta manera, y resuelve en un trmite abreviado 16. Creo que el legislador quiso un instituto diverso del concurso preventivo, caso contrario, hubiera simplemente modificado este.En segundo lugar, considero necesario sincerar estos hechos incuestionables: o No podemos ponernos en la posicin que el art. 71 LCQ no existe, por est y manda libertad de contenidos y de su redaccin se infiere perfectamente que abarca tambin al APE homologable; o ni tampoco que la ley exige o requiere categorizacin, porque no lo dice ni resulta de su mecnica; o ni que las mayoras son por categoras, porque est el art. 73 LCQ aplicable especficamente para el APE homologable, que tampoco lo dispone.o Estas previsiones no desaparecen porque no queramos verlas, es la ley que tenemos, nos guste o no y cambiarla esta dentro de la esfera del legislador y no del juez, que debe interpretarla y aplicarla. Que es una simplificacin excesiva del pensamiento jurdico, insinuar que la norma del art. 71 LCQ, es un olvido o descuido del legislador y que se le qued all puesta inadvertidamente, como si el debate sobre la naturaleza contractual del los acuerdo extrajudiciales y la limitacin en la extensin del mbito subjetivo de los acuerdos (contratos) no se conociera sobradamente desde siempre y en todas las legislaciones. Igualmente pensar que el legislador olvid imponer la categorizacin para el tratamiento de las propuestas diferenciadas, es cerrar los ojos para no ver. Ni uno ni otro, el legislador saba perfectamente como remitir a normas expresas del concurso preventivo, que de haber querido, hubiera definido rpidamente sus contornos paritarios en los mismos trminos para uno y otro instituto, pero no lo hizo.- En definitiva, el legislador quiso un instituto distinto desde lo conceptual y ello se enmarca en la propia

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Tal cual lo sostuviera la SCJN en el conocido fallo de Banco Ro de la Plata S.A. v. Agroservicios Sol y Cia. SRL (fallos 323.2322 29.08.00) donde se cuida de mostrar que debe manejarse diversamente y distinguirse, entre el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial. 16 Junyent Bas, Francisco. El Abuso del Derecho en el APE. RDCO. Nro. 206, ao 2004 El autor comparte en este trabajo este criterio diciendo: estamos en presencia de una figura tpica, que siendo concursal no se confunde con el concurso preventivoEn efecto, puntualizar que es un subtipo concursal no puede convertirlo en un mero smil simplificado del concurso preventivo, desnaturalizando las caractersticas tpicas del instituto.-

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filosofa poltica definida al comienzo de este trabajo.- Si nos parece bien o no o si consideramos inaceptable el tratamiento de los acreedores, es otra cuestin, y ello debe resolverse modificando la ley o declarando la inconstitucional de las previsiones que as pudieran resultar.Como tal sostengo que no estamos en presencia de un vaco normativo que debe ser integrado plenamente, como si no existiera nada legislado, sino ver, que la norma prev especficamente un rgimen regulatorio para todos los acreedores que acordaron con su deudor y conformaron las mayoras y respecto de ellos dispone claramente libertad de contenido, o sea, respeta la libertad de contratacin (de suyo, dentro de los lmites de la autonoma de la voluntad, arts. 21, 502, 542, 953 y 1071, 1198 etc. CC). De modo tal, que el vaco a integrar, es el tratamiento a dar a los que no participaron. Por lo que sostengo, que la integracin, no admite llevarnos a dejar todo lo legislado sin efecto, obligando a un tratamiento paritario respecto de quienes acordaron y votaron favorablemente, pues en tal caso se va ms all de la integracin, para pasar a la sustitucin de la norma.Se requiere integrar el vaco, sin prescindir del texto normativo vigente, tal cual lo viene sosteniendo la Corte Suprema y es de lgica incuestionable.- El respeto de ambas cuestiones, para integrarlas con ajuste y equilibrio, pasa por evitar que los que no participaron, sean discriminados o sometidos a tratamiento abusivo.Por lo que, -respecto del APE- podramos diferenciar que; tratamiento paritario, no es igual a trato discriminatorio y abusivo. Nadie acepta el trato discriminatorio ni abusivo respecto de los acreedores que no conformaron las mayoras, pero frente al APE, no es necesario tratar paritariamente a los que dieron la conformidad y negociaron con el deudor condiciones que les son satisfactorias sobre derechos patrimoniales disponibles, porque as lo dispone el art. 71 LCQ.- En tal orden, este anlisis diferencia al APE del concurso preventivo, dado que en este ltimo, los acreedores deben tratarse todos paritariamente -lo que en si mismo subsume la no discriminacin- y para ello regula la categorizacin que refleja la flexibilizacin del principio otrora absoluto de la paridad de trato (arts. 41, 42,43 y 52 LCQ).-.-

El APE, conforme est regulado por la ley 25589, muestra la mxima flexibilizacin del tratamiento de los acreedores frente a la crisis.- A partir de esta regulacin, la legislacin concursal -en los subtipos regulados- tiene ahora tres rangos: a) Un tratamiento paritario mas riguroso, en la quiebra, donde todos los que pertenecen a una clase son tratados pari pasu (prorrata); b) Una declinacin del rigorismo paritario, en el concurso preventivo, donde la flexibilizacin se muestra en la categorizacin, que admite tratamiento diverso an dentro de una misma clase y a su vez, propuestas diferenciadas y; c) mxima flexibilizacin (libertad convencional) en el APE para los que participaron conformando las mayoras y no discriminacin -decimos nosotros- respecto del resto.- En este enfoque se enrola a mi entender, un fallo de la CNCom. Sala A, en autos Multicanal S.A. 1717

CNCom. Sala A, en fallo Multicanal S.A., 4.10.04. el fallo trata sobre el rgimen de voto de los obligacionistas conforme a la aplicacin del art. 45 bis LCQ y en sus consideraciones el dictamen del fiscal dice: Puede

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Conforme con esta concepcin de la ley, la aplicacin del criterio de justicia distributiva = paridad de trato, deja de ser administrada desde la ley (como lo es en las quiebras) y es delegada en las partes, a quienes atribuye mayor ingerencia y libertad, en la autocomposicin del conflicto y la superacin de la crisis (incremento de la visin privatstica 18), atento que el legislador de la emergencia a querido por sobre todo, la permanencia de la empresas y ha concedido a los propios interesados que regulen con su participacin y negociacin esta posibilidad, en un proceso de rgimen libre , flexible y abreviado. Por eso comenc explicando, que en mi visin, se trata tambin de una definicin poltico-jurdica del legislador de la emergencia, que apunta a facilitar la rpida resolucin privada del conflicto.- En la concepcin del legislador de la emergencia, la libertad de contenido (al igual que la supresin del piso mnimo de quita), implica la facilitacin de la solucin del conflicto -objetivo de la norma-, tal cual lo fue para el legislador de 1995, la inclusin de la categorizacin para el Concurso Preventivo.- En esta definicin, el legislador dispuso la inclusin del control de legalidad ( art. 52 inc. 4) como contrapeso del sistema que creaba.- En definitiva, las partes y el juez disponen del art. 52 inc. 4 LCQ y de los principios generales del derecho, para ejercer el control y evitar los desvos, en definitiva la no discriminacin y la arbitrariedad.- De ah que la doctrina todo reclama para el APE, la presencia de un juez participativo, riguroso, que use sus facultades ejerciendo el control de legalidad con rigor y celo para evitar el abuso, pero sin obstruir en la facilitacin del acuerdo.Podemos agregar en refuerzo de nuestra posicin, que el legislador no quiso crear un instituto que tuviera necesariamente tratamiento paritario y categorizacin, porque le hubiera sido muy simple generar un reenvo al art. 43 LCQ, tcnica utilizada para otras soluciones en la misma norma reformada y sin embargo no lo hizo.La categorizacin, implica agravar de algn modo el rgimen de las mayoras, porque la falta de las mismas en cualquier categora , impide alcanzar el acuerdo, an cuando las mayoras totales estn conseguidas.- Esto tampoco resulta exigencia del rgimen del APE e imponerlo implica forzar -sin atenuantes- lo establecido en el art. 73 LCQ.La existencia del art. 73 LCQ y su forma de computar las mayoras, muestra que el art.71 LCQ es aplicable al APE homologado, puesto que establece un rgimen de cmputo de mayoras totales que excluye la obligatoriedad de la categorizacin.- En definitiva, el art. 73 LCQ, es armnico en su previsin, con la libertad de contenido del art. 71 y como tal, refuerza la idea general de que impera este rgimen.sostenerse que el rgimen de votacin diferenciado se inscribe en lo que se ha denominado la crisis de la pars conditio creditorum.- Mas ello no basta para estimar violado el principio constitucional de igualdad ante las ley, en tanto ste no exige identidad de tratamiento es decir igualacin, no tiene valor en s mismo sino como garanta contra la arbitrariedad o la imparcialidad segn nos explica Pajardi, la crisis de la regla paritaria se ha producido por causas externas (proliferacin de privilegios) e internas, a raz del pasaje de la funcin tradicional del concurso -que era eliminar las empresas en crisis a travs de la quiebra- a su funcin moderna de salvataje de empresas en crisis, que ha conducido a la consideracin de nuevos intereses, como los de conservar la empresa y las fuentes de trabajo.18 Medici, Rubn. Ob . cit. , sostiene que la normativa del APE versin ley 25589 implica una nueva vuelta de tuerca en el privatismo excerbado de la Ley de Concursos y Quiebras.-

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Tras estas reflexiones, me resta por analizar como se soluciona el tema relativo a, que acuerdo se opone a los acreedores que no participaron En tal orden, tanto Molinas Sandoval 19, como Barreiros en obras antes citadas, proponen lo que fue transcripto en nota anterior; un sistema de opciones que podran resumirse del siguiente modo: a) lo que proponga el deudor (propuesta residual) en tanto y cuanto la misma sea justa y no discriminatoria; b) la que el juez determine para cada acreedor, conforme a las caractersticas de su crdito, asimilndolo a las propuestas votadas por acreedores similares; c) La que elija el acreedor con libertad, de entre todas las que presenta el deudor y que integran las mayoras que alcanzaron el acuerdo.- Tanto Barreiro (ver nota al pie n 14), como Molinas Sandoval, muestran su preferencia por la libre eleccin por parte del acreedor de entre las propuestas dadas. Yo digo que ninguna es directamente desechable, puesto que hay que estar frente al caso concreto y en el lugar del juez, pero la que mejor se acomoda y menos conflictos generara, es sin duda, la de permitir que los acreedores que no fueron invitados o que no fueron tenidos en cuenta o que no participaron, puedan elegir con libertad la que consideren mejor a sus intereses de entre todas las propuestas y acuerdos presentados por el deudor.- Esta idea de no discriminacin adems tiene apoyatura normativa en el nuevo art. 52 inc.2 b-iii), adems, la misma no les es impuesta por nadie, ni por mayoras en cuya integracin no participaron, ni por el juez.Sntesis: Por lo tanto y desde lo terico, propicio un rgimen del APE que respete el tratamiento paritario de los acreedores, pero confieso que por mucho que me he esforzado en intentar hacerlo encajar en esta norma, no lo logro. Encuentro que esa posicin tiene muchas resistencias emergentes del rgimen establecido, tantas, que en definitiva me llevan a la conclusin que para alcanzar ese inestimable objetivo, deberamos forzar la ley, ms an, derogar -desde la interpretacin- algunas de sus disposiciones.Asimismo visualizo claramente, que el camino del acuerdo en el APE, sin paridad de trato, hace perder certeza jurdica y previsibilidad, ingresndose en un terreno de mayor litigiosidad, lo que no es deseable, y tal cual lo dice Dasso 20 estaremos frente al casuismo asistemtico, o sea, no le va a quedar otro camino al Juez que analizar cada caso para ver si hay o no trato discriminatorio.No obstante ello, la solucin que admite que el acreedor no participante elija una de entre las propuestas o acuerdos alcanzados entre deudor y sus acreedores, me parece muy apropiada y por sobre todo, difcilmente pueda acusrsela de discriminatoria o inequitativa.- En esta situacin, ser el propio deudor quien deber esforzarse por incluir dentro del acuerdo la mayor cantidad de acreedores posibles, a fin de evitar justamente el desplazamiento de los acreedores entre todas las propuestas.Como deca al comienzo de este punto, no puede excluirse desde lo doctrinario que un APE que se presente con propuestas diversas y sin categorizacin (tratamiento paritario), pero sin discriminar a los acreedores que no participaron de la formacin del acuerdo, deba ser rechazado por el juez, como sino pasara un anlisis previo de admisibilidad, pues la ley no lo exige. En tal caso,
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Molinas Sandoval, Carlos. Ob. ci. Pa. 383 y s.s..Dasso, Ariel. El APE, su naturaleza compleja. La insoslayable categorizacinOb.cit., p. 292

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habr de estarse a lo que del mismo resulta (casuismo) y sin dudas, el juez deber transformarse en un severo filtro para la discriminacin y el abuso, situaciones a las que puede arribarse con mayor facilidad en este instituto21.Advierto que en los ltimos trabajos presentados en forma conjunta por la triloga portea : Barreiro-Lorente-Truffat22, si bien siguen difiriendo internamente; Barreiro por la libertad de contenido, pero sin discriminacin y Lorente y Truffat por la paridad de trato, todos estn analizando ya lo relativo a la redefinicin del concepto paridad de trato a la luz de la legislacin norteamericana ( Cdigo de Bancarrotas). Leemos por ejemplo en el trabajo Breves apostillas, b) La redefinicin de un nuevo concepto de pars conditio, el criterio de igualdad de trato (que, a la luz de lo que ha venido ocurriendo con los casos en trmite, y de la necesaria hermenutica de lo dispuesto por los arts. 71, 73 y 76, est ms cerca de la posibilidad de optar por algunas de las alternativas propuestas ms all de su similitud formal (aunque es bueno acotar que habra discriminacin si en esencia el contenido econmico de las propuestas no es similar) . Es, en definitiva, la aplicacin de la idea de no discriminacin-negativa, y que aparece en la reforma del 2002 en el art. 52.2.iii, bajo una de su formas posibles, como criterio a tener en consideracin en todo proceso concursal.En definitiva, sta es la norma que tenemos, el derecho que nos han dado en el 2002 y si la norma no satisface las expectativas de jurisdicidad mnimas, o se la deroga -desde lo legislativo-, o se la declara inconstitucional, desde lo jurisdiccional. La constiutucionalidad: En estos das, hemos tenido noticias que en el conocido caso LALOR 23, se ha planteado una tacha de inconstitucionalidad referida al art. 71 y 76 LCQ (libertado de contenido) que contara con dictamen favorable de la Fiscala General ( Dra. Alejandra Gils Carb) el que abundara sobre aspectos vinculados en ese caso en concreto, sobre la existencia de categoras creadas sin respaldo y agrupamiento intentado con la intencin de diluir a los acreedores en forma ilegtima, y estar a resolverse en prximos das, debiendo siempre que la declaracin de inconstitucionalidad se dicta con relacin al supuesto que es analizado concretamente tal cual lo ha reiterado recientemente la SCJN en los notorios fallos dictados sobre pesificacin, corralito y leyes de emergencia.21

Juzg.Nac.Com. n 17 Sec.36, Sideco Americana S.A. (extrado del excelente trabajo de relevamiento y anlisis jurisprudencial de la Dra. Gmez Alonso de Daz Cordero antes citado, p. 47): Las propuestas residuales merecieron consideraciones por separado, el magistrado se refiri al principio rector contenido en el art. 71 LCQ esto es, la libertad de los contenidos a sola condicin de que el tratamiento a los acreedores tenga una razn de ser al amparo de los lmites de licitud y legalidad a fin de disipar la posibilidad de fraude en perjuicio de los restantes acreedores.22 Barreiro-Lorente-Truffat: Acuerdo preventivo extrajudicial: Un reciente pronunciamiento de segunda instancia que impacta tanto por su calidad cuanto por los servicios que rinde para acercarse al instituto E.D., t.210.p.465; Breves apostillas sobre la posibilidad de repensar regulaciones del concurso preventivo a partir de la experiencia colectada con los acuerdo preventivos extrajudiciales ( pasado por el Dr. Marcelo Barreiro por correo electrnico, sin saber si ya esta publicado). 23 En autos: LALOR S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial. La Sala D de la CNCom.se apronta a expedirse sobre la inconstitucionalidad del APE, luego del dictamen de la Fiscala General.

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B) DEFECTOS Y VIRTUDES. Respecto de este punto, el rgimen del APE ha mostrado defectos y virtudes. Entre los primeros milita la improvisacin, la insuficiencia de previsiones en muchos aspectos, la falta de claridad, los contenidos contradictorios que tantas dudas siembran tal cual lo dispuesto por los arts. 71 y 73 que funcionan armnicamente y el reenvo amplio (mecnico y descuidado dira) al art. 56 cuyo prrafo 3 (son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categora ) que colisiona con los anteriores. La norma tiene notorios desajustes que son justamente lo que han merecido primero- el reproche y el alerta de la doctrina y luego la interpretacin integrativa de la misma por la jurisprudencia. Entre los aspectos positivos milita su efectividad. Nadie puede discutir que ha permitido exitosamente la mayor reestructuracin de deudas privadas de la historia argentina, que no es poco decir. En tal orden, la norma cumpli con el objetivo que tuvo el legislador de la emergencia al dictarla. En realidad, es inocultable que esta norma fue dictada especficamente para atender la deuda contrada en el mercado de capitales, por el sector productivo privado de nuestro pas. El presupuesto objetivo que permite tratar la preinsolvencia y desde este estadio mismo, procurar la reestructuracin de la empresa, produciendo el acuerdo los efectos estables que resultan del concurso preventivo ( novacin e inclusin de todos los acreedores alcanzados). Tambin milita en su favor, el ser indiscutiblemente ms simple, breve y econmico, lo que facilita la rpida salida de la situacin de ahogo por las empresas afectadas. Esto es tambin indiscutible. Igualmente, no puede dejar de valorarse la mayor flexibilidad temporal de la etapa de negociacin, la cual no se ve originariamente constreida a un calendario tasado por la ley. Que la falta de homologacin no implica sin ms la quiebra de la empresa. Asimismo y como diremos ms adelante, ha mostrado la posibilidad de desarrollar acuerdos que aborden la preinsolvencia, con otros criterios ( propuestas sectorizadas, innecesariedad de voto de acreedores no alcanzados, cumplimiento conforme a ttulo de obligaciones anteriores de acreedores excluidos) Introducido en las leyes de emergencia, deba suponerse que el rgimen tambin lo sera, pero como en tantos otros rdenes, en materia legislativa, nada mas definitivo que lo transitorio.El APE es perfeccionable y por sus virtudes, bien merece el abocamiento legislativo que permita darnos un instituto que avente las dudas y lo haga previsible y justo, confiriendo a la sociedad la necesaria certeza jurdica. C) LO QUE NOS HA ENSEADO. Es incuestionable que el controvertido, vapuleado, a veces repudiado APE, al igual que el salvataje (art. 48 LCQ), han pasado la prueba de fuego.- Su utilizacin nos ha dejado inolvidables

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experiencias, tanto, que algunas estn marcando rumbos nuevos, impensables o improponibles anteriormente, que sin duda sern tomados en cuenta en una nueva norma concursal. Como en tantos otros casos, los cambios producen resistencias y vaya si el APE las tuvo, pero la prctica le puso lmites que lo ajustaron y ahora se pueden recoger frutos.Que nos ha enseado: 1) La reafirmacin de las potestades jurisdiccionales. La jurisprudencia contuvo los desbordes esperables de quienes recurrieran al instituto, evitando transitar el ms controlado y acotado concurso preventivo.La definicin de su naturaleza jurdica como instituto concursal (matriz concursal), le permiti al juez acceder a todo el marco normativo de la ley 24522, con sus facultades oficiosas de direccin del proceso, y de control temprano del abuso o la discriminacin y sus reclamadas y ejercidas facultades-deberes homologatorios.De la mano de esta potestad, la jurisdiccin ha ejercido un frreo y severo control, exigente, vigilante, pero sin desdear la enorme potencialidad que el APE encierra como medio de solucin temprana y rpida de los conflictos o crisis prefalenciales o falenciales. Es lo que se pretenda del poder judicial, control sin vedar la finalidad y objetivos del mismo24. As hemos visto exigidos por los magistrados, entre otras cosas: ampliacin de datos, mejor informacin, conformacin de sindicaturas o asesores ad-hoc, cautelares sobre le patrimonio, notificaciones, test de la mejor propuesta, test de la cuota de liquidacin o del dividendo, la muy dudosa aplicacin del rgimen de restriccin de salida del pas y cuanto ms ya se ha dicho supra, situaciones todas estas inexistentes en el texto legal, pero a las cuales accede el juez por su obligacin inexcusable de realizar el control de licitud (legalidad formal y sustancial) del acuerdo.Queda solo por advertir a los magistrados, que ejerzan con prudencia estas facultades tomadas del cuerpo normativo concursal.2) El plan de empresa: Hemos visto tambin, que los grandes APEs, han sido presentados y montados a la usanza del derecho norteamericano. Amplia informacin, plan de empresa o plan de reestructuracin de deudas, que permita a quien tiene que analizar la conveniencia y las posibilidades de cumplimiento, disponer de elementos confiables que le permitan votar con discernimiento y proteccin de su crdito.Este instrumento, tan reclamado en nuestro derecho, cuya incorporacin como necesario venimos requiriendo desde largo tiempo atrs, ha sido utilizado. Digo que las nuevas legislaciones

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Alegra, Hctor. Facultades del juez e interpretacin de las normas sobre el APE Suplemento Especial L.L.. Acuerdo Preventivo Extrajudicial Nov. 2004 p.68: No existe prcticamente ninguno de los arts. con el nuevo contenido (69 a 76 LCQ) que no haya tenido diversas y hasta antagnicas interpretaciones en doctrina, pero lo que s aparece como prevalerte, es la comn tlesis pretoriana en orden a la facilitacin del acuerdo.

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concursales, tales como la peruana 25, la boliviana26, colombiana27, la brasilera28 y dems, estn todas contestes en hablar de institutos de reestructuracin de deudas y arrancan o incluyen incuestionablemente el plan de reestructuracin. Es una herramienta imprescindible y que facilita enormemente al juez y a los acreedores poder ejercer adecuadamente el control y adems, votar con criterio, evitando tambin la discriminacin o la arbitrariedad por parte de los acreedores, o sea, el famoso voto hostil, el acreedor en competencia y cuanto ms se ha debido implementar forzando la norma con la creacin pretoriana de acreedores excluidos, para lograr permitir el juego verdadero de intereses legtimamente protegidos, nicos que merecen tutela jurisdiccional, los intereses funcionales al concurso, tal cual lo explicara con tanta claridad el Dr. Juan Carlos Palmero en su disertacin en estas mismas Jornadas.3) Los comits de acreedores: Igualmente, en estos grandes APEs hemos visto funcionar los comits de acreedores, los cuales cumplen un rol absolutamente necesario. Estos comits de acreedores previstos por nuestra ley 24552, pero despreciados en nuestra prctica concursal dado que no se logran conformar, han operado plenamente en estos acuerdos.- Se transforman en verdaderos asesores y auditores de los acreedores, agilizando el trmite.- Ellos analizan la informacin, estudian y cogestionan el plan de reestructuracin y su viabilidad, interviniendo adems en la elaboracin de la propuesta y luego ejercen el control de la gestin de la empresa durante la etapa de cumplimiento. Como puede verse, todo gestado desde la voluntad convencional (contractual), sin ingerencia del poder jurisdiccional, ni de la ley siquiera, en el amplio margen negocial, pero permitiendo con su presencia, que los acreedores tengan asesoramiento excepcional, que les permita direccionar su voto, con criterio y adems, control posterior en la etapa de cumplimiento.4) El tratamiento sectorizado del pasivo y conformidad presumida de los acreedores a quienes no se les realiza propuesta.Esta posibilidad estaba regulada expresamente en la normativa modificada por la ley 25589. En tal orden, el art. 69 del texto ley 24522, dispona que el deudor que se encontrare en cesacin de pagospuede celebrar un acuerdo con todos o partes de sus acreedores y someterlo a homologacin judicial Conforme a ello, la posibilidad estaba expresada directamente en la ley, debiendo recordar que en aquella versin del APE, los efectos se producan solo respecto de esos acreedores comprendidos en el acuerdo y que el resto, conservaba la libertad plena de su facultad de accin contra el patrimonio del deudor. Como sabemos, esta redaccin fue modificada por la ley 25589, la cual en mismo artculo dispone que puede celebrar un acuerdo con sus acreedores no individualizando la posibilidad de que sean con parte de los mismos, pero adems, produciendo efectos respecto de todos.25

Ley General del sistema concursal de la Repblica del Per. Ttulo II- Captulo V Reestructuracin patrimonial, arts. 60 a 73) 26 Ley de reestructuracin voluntaria n 2495 de Bolivia (4.8.2003). 27 Ley 550 de 1999. Ttulo II. Acuerdos de reestructuracin.28 Lei de falencias n 11.101. Captulo VI. Recuperacin extrajudicial art. 161.

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En la actualidad y con la ley vigente, se han presentado a homologacin APEs donde la reestructuracin de la deuda esta dirigida a un sector de los acreedores, sin modificar para nada las obligaciones que tiene para con los otros quirografarios. As por ejemplo, en algunos casos se han dividido los acreedores quirografarios en dos sectores o clases podramos decir; los financieros y el resto.- La propuesta de reestructuracin de deuda es dirigida solo a los acreedores financieros y respecto del resto de los acreedores, se informa o propone que se les pagarn las obligaciones sin alteracin alguna, o sea, segn sus ttulos: en tiempo y especie convenida.- De este modo el deudor dirige su esfuerzo a alcanzar las conformidades suficientes en el sector al cual realiza la propuesta, y respecto del resto, directamente no se les consulta y se computan como si votaran afirmativamente y sigue cumpliendo regularmente.El tema ha sido abordado por el Dr. Hctor Alegra 29 , quien sostiene que en el derecho norteamericano por aplicacin de reglas generales, se presupone la aceptacin del plan por los acreedores a quienes no se les modifican las condiciones de sus crditos 30 En consecuencia a tales acreedores no se les requiere aceptacinComo hemos visto, en el Derecho americano se permite que si el acuerdo no afecta a una categora o clase de acreedores (aunque sean quirografarios) no es necesario requerir la conformidad de stos ni son tomados en cuenta a los fines del cmputo de las mayoras. Igual regla surge de la ley alemana de 1994 31Todo ello forma parte de una interpretacin de cuya hermenutica resulta que el acreedor no interesado, o con inters diverso o vinculado de alguna manera especial con el deudor, es excluido del voto. Se deduce claramente, entonces, que si una categora de acreedores, razonablemente consistente en su determinacin, queda fuera de las previsiones de un acuerdo, respetndose los trminos originales de sus crditos, no resulta necesaria su conformidad ni son computables a los fines de las mayoras de personas y de capital.El mismo criterio ha sido receptado por la novsima legislacin brasilera de falencias ( Lei Falencias 11.101. Cap. VI-Recuperacin extrajudicial), al regular el instituto de la recuperacin extrajudicial, donde se establece que el plan de recuperacin puede comprender a la totalidad o a parte de los crditos o grupos de ellos y no obliga a los no afectados, quienes tampoco son computados para las mayoras32.Por lo tanto, respecto de quienes se les ofrece pagar la totalidad conforme a ttulos, se est dando por sobreentendido la conformidad, pues nadie podra oponerse a percibir lo que tiene derecho.
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Alegra, Hctor. Acuerdo Preventivo Extrajudicial (Caracterizacin, problemas y acuerdos privados). RDPC, Concursos I, 2002-3. Rubinzal y Culzoni, p. 152 , 159 y 173. 30 Transcribe el autor un comentario en caso Barakat en Bankruptcy Code respecto de los prepackaged plans: No obstante cualquier provisin en contrario en esta seccin, se presumir de modo concluyente que una clase que no est perjudicada ( o negativamente afectada) bajo un plan, y cada acreedor que integre dicha clase, han aceptado el plan, no siendo necesario solicitar la conformidad de dicha clase o de los acreedores integrantes de la misma, con el plan.31 Transcribe el autor: Insolvenzordnung 5-10-94, Seccin 237,II: los acreedores cuyos crditos no resulten perjudicados por el plan no tienen derecho de voto. 32 Alegra, Hctor. Noticias sobre la nueva ley de concursos brasilera. Suplemento de La Ley 2005. p. 8, cita los arts. 61 & 2 y 4, y art.163.

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El deudor se libera con el pago en tiempo y forma ms all de la voluntad del acreedor y el acreedor por otra parte, solo puede pretender el cumplimiento de la obligacin convenida. En el mbito jurisprudencial, la posibilidad ha sido receptada y tiene carta de ciudadana 33.- Ha dicho la Dra. Julia Villanueva en el fallo homologatorio de Autopista del Sol Ausol s. acuerdo preventivo extrajudicial (29.12.03)34: La deudora ha acreditado, como dije, las conformidades de sus acreedores financieros. No ha hecho lo propio, en cambio, con la de sus restantes acreedores quirografarios, que tambin se encuentran comprendidos. No obstante, dada la consistencia de la propuesta dirigida a stos, tal omisin resulta irrelevante. Ello as, por cuanto, segn dicha propuesta, stos conservarn sus crditos tal como nacieron, sin alteracin de sus respectivos ttulos originales. En tal marco, el presente acuerdo preventivo extrajudicial no los afecta. Esto es: no menoscaba sus crditos, ni los altera, ni los disminuye en ningn sentido. De tal circunstancia se deriva una obviedad: la posibilidad de que tales acreedores rechacen el acuerdo es vicisitud que, desde un punto de vista lgico, resulta inconcebible y sera invlida a mi juicio desde lo jurdico. ..Pues, si bien es verdad que la ley no distingue, tal circunstancia debe ser interpretada en el contexto dentro del cual la pens el legislador, que obviamente presumi que la propuesta respectiva habra de alterar los derechos que asisten al acreedor. En tal marco, y dado que no ocurre en la especia, he de tener por prestadas las conformidades de que se trata. La posibilidad resulta del todo prctica y atractiva.- Ocurre con frecuencia que un deudor est en condiciones de poder cumplir una gran parte de sus deudas corrientes y operativas, que hacen al giro ordinario y por otro lado, no poder atender otras acreencias. Es el caso tpico de las empresas que han recurrido al mercado de capitales, emitido obligaciones negociables y/o tienen adquiridos compromisos con el sector financiero interno o externo. As, la empresa puede tener un desenvolvimiento financiero que le permita cumplir con regularidad las obligaciones de su giro (proveedores, laborales, fiscales, etc.) y por otra parte, no poder atender el vencimiento total o parcial de obligaciones financieras (ej: obligaciones negociables).- La posibilidad de reestructurar solo una parte de su pasivo, se muestra como una alternativa que conlleva mltiples ventajas: Al hacer propuestas para solo un sector y respecto del resto poder cumplir conforme a ttulos, la empresa sigue pagando las obligaciones del giro ordinario, y por lo mismo, no afecta -razonablemente- la actividad.- Esto solamente puede admitirse en el marco del APE, conforme al rgimen del art. 71 LCQ y no del concurso preventivo, por la expresa prohibicin del art. 16 LCQ, cuyos efectos se retrotraen a la presentacin. La solucin es adems mucho ms rpida y simple, de solo pensar lo que implica en caso contrario, convocar a todos los acreedores, dejar de cumplir, llamarlos a verificar crditos, realizar propuestas, categorizaciones, voto y dems.33

Entre otros: Acindar Industria de Acero S.A. s. acuerdo preventivo extrajudicial que tramito por ante el juzgado nacional nro. 9 sec. 17; Autopistas del Sol Ausol- ; 36 La Ley. Suplemento Especial de Acuerdo Preventivo Extrajudicial., noviembre 2004, p. 151. resea del fallo homologatorio en Autopista del Sol.34

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Se produce una solucin de tipo quirrgico, abordndose puntualmente lo que se muestra como el problema, procurando evitar que sus efectos se extiendan a otros sectores y con ello a la actividad toda.Los no alcanzados, quedan excluidos del acuerdo pues el mismo no los afecta y como tal no son computados y/o se los tiene por aprobado dentro de su categora. Al igual que los acreedores privilegiados en el concurso preventivo cuando no reciben propuesta, no son considerados, en razn de que no se pretende la alteracin de sus acreencias. El deudor solo negocia con un sector, lo cual simplifica el acuerdo.-

La practicidad de la solucin es incuestionable y en nuestro pas se ha visto perfectamente reflejada en la crisis del 2002, con el defualt del estado, la pesificacin y la imposibilidad de las empresas de cumplir con sus endeudamientos para con el sector financiero, institucional o del mercado de capitales, con obligaciones que quedaron dolarizadas conforme al dec. 410/02.- Dice Lauletta 35, que el APE fue el sistema ideado y utilizado en la prctica para refinanciar, muy especialmente, el pasivo financiero en moneda extranjera y no pesificado, que fuera instrumentado mediante la emisin de obligaciones negociables, durante la dcada pasada.- Fue justamente a este grupo de acreedores (sector) a quienes se les ha dirigido propuestas en los APEs resonantes, sumando a ellos -en algunos casos- a otros acreedores financieros.- Se trataba en todos los casos del verdadero pasivo relevante, siendo las obligaciones del giro, de muchsimo menor envergadura.- En las mismas propuestas de acuerdo, estaba incluido la posibilidad de seguir pagando al resto de los acreedores quirografarios en tiempo y forma.Las reflexiones que merece el tema, son las siguientes: Si el resto de los acreedores no son consultados, sino que se les tiene como dada conformidad tcitamente, estos acreedores, tal cual dice Alegra, debe considerrselos excluidos (desinteresados), y por ende, no computados en ningn orden. As entonces, quien dirija propuestas para una parte de sus acreedores (sectorizada), deber alcanzar las mayoras de ley en dicho sector, sin poder prevalerce del resto del pasivo a los fines del cmputo de las conformidades. El juez, en uso de sus facultades, deber verificar y cuidar en definitiva, que el acuerdo que alcance con los acreedores a quienes les dirige la reestructuracin de la deuda, no implique afectar o agravar la condicin de los dems acreedores quirografarios, quienes a su vez, no fueron consultados (trato desfavorable 36). En este orden, advirtase que en el concurso preventivo, an en el caso de categorizacin, los acreedores controlan todo el acuerdo, puesto que si la propuesta que el deudor realiza a una categora, pudiera afectar el cumplimiento de
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Lauletta, Daniel. Panorama actual del acuerdo preventivo extrajudicial. Revista de las Sociedades y Concursos n 29. Doctrina, p. 94. 36 Alegra, Hctor. Noticias sobre la nuevaob. cit. p, 7, comentado la nueva ley brasilera de falencias, indica que: el plan no puede comprender el pago anticipado o un pago desfavorable de los acreedores ajenos al plan...

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las propuestas para la categora que integra y/o el desplazamiento de bienes que pudieran comprometer su capacidad futura de cobro de la propuesta que le formulen, con solo no darle las conformidades en sus categoras, el deudor no alcanza las mayoras necesarias ( art. 43 LCQ) y por ende, le impiden al deudor lograr la homologacin 37.La pregunta que cualquiera puede formularse es la siguiente: para que el deudor lleva la negociacin con estos acreedores a un APE Homologado, si con solo negociar con todos ellos y alcanzar un acuerdo simple sera suficiente para reestructurar su deuda ? La respuesta es: Por los efectos que produce la homologacin, entre los cuales milita sin lugar dos aspectos trascendentes: a) Oponibilidad a todos los acreedores, entre los cuales se encuentran los de la propia categora a los cuales fue dirigida la propuesta, aun cuando la hubieran votado negativamente; b) Los efectos que produce la novacin concursal con relacin al patrimonio del deudor, pues a partir de la homologacin, el mismo tendr una nueva conformacin por la modificacin del pasivo, con las implicancias que de ello resultan para el crdito.La solucin se muestra impregnada de eminente criterio prctico, pues produce una simplificacin del conflicto al desechar del mismo a los sectores no alcanzados, que de otro modo son innecesariamente incluidos.- Se reduce la conflictividad, los tiempos y los costos, impidiendo -en sus lmites- la propagacin del conflicto a los dems sectores y la afectacin ordinaria del giro. En este orden, el APE se muestra como herramienta idnea por su flexibilidad y simplicidad para encausar esta posibilidad (de hecho se ha utilizado), a diferencia de procurar alcanzar la misma solucin, a travs del ms estructurado y complejo concurso preventivo, el cual, por definicin del mismsimo art. 16, ya no admite la alteracin de los acreedores anteriores a la presentacin y con ello solo, impide la posibilidad de pagar o cumplir con un sector parcial del pasivo y dirigir la propuesta sectorizadamente.5) El APE y el Concurso Preventivo: El APE, por filosofa, prescinde de todo aquello que es innecesario.- En estos supuestos de propuesta a un sector del pasivo, se advierte una notable sntesis conceptual al abocarse nicamente sobre lo que es conflictivo. Directamente no participan los acreedores privilegiados, pues a ellos no se les realizan propuestas y ahora, con esta variante en anlisis, tampoco participan sectores de acreedores quirografarios a los cuales no se les modifican las condiciones de sus crditos y por ende, tampoco son negativamente afectados por el acuerdo.- No puede dudarse que nos estamos acercando al pragmatismo anglosajn, del cual hemos ya incorporado una importante cantidad de previsiones.En el camino, advertimos como se desdibujan o pierden entidad, algunos aspectos que eran hitos
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Merece tener en cuenta, que como contrapeso de la posibilidad de que una categora ejerza abusivamente esta prerrogativa, la ley 25589 dispuso la posibilidad del cramdown power, y someter a la categora disidente, pero con lmites de que no sean discriminados y en tal caso, la opcin para estos de elegir entre las propuestas realizadas a los otros.-

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incuestionables de los procesos concursales, tales como la concursalidad, la universalidad, la colectividad, la frrea paridad de trato y otros aspectos que hemos expresado supra. El APE se muestra como una figura realmente distinta, que abre otras posibilidades para el tratamiento de las crisis y ratifica as, una vez ms, que el derecho concursal se mantiene en constante evolucin.La experiencia que nos est dejando el APE realmente nos obligar a repensar el instituto del concurso preventivo.-

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