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PROBLEMAS ACTUALES
*
Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (1978);
y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires (1987). Actualmente es profesor titular (catedrático) por concurso, del
Departamento de Derecho Procesal, de esta última Facultad. Ha escrito más de cuarenta libros propios y
otros tantos en colaboración. Fue Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Belgrano, donde también se desempeñó como Director de la Carrera de Abogacía
(1993/2000). Ha sido Investigador Principal del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México. Es profesor honorario de las Universidades Antenor Orrego de Perú; y
San Antonio Abad del Cusco (Perú). Y profesor permanente del plantel de posgrado de la Universidad
Panamericana de México. Ha dictado más de trescientas conferencias en el país y el exterior (Uruguay,
Perú, Colombia, Brasil, Venezuela, Costa Rica, Panamá, México, Estados Unidos, España, Italia y
Francia).
2. Características generales
La ejecución de sentencias es el trámite más rápido que tiene nuestro sistema
procesal para el cobro inmediato de créditos previamente reconocidos; pero también se
podría afirmar que este pasaje del conocimiento a la ejecución no es absoluto, porque a
pesar de lo rápido y compulsivo, al acreedor que ejecuta se lo somete a un tránsito
previo de acreditaciones y reconocimientos que deja en claro que la ejecución recién
comienza con la sentencia que manda llevar adelante la ejecución.
Lo mismo sucede con el juicio ejecutivo, con la diferencia que en él las
excepciones que se admiten son de tanta variedad y contenido que facultan al deudor a
plantearlas con insistencia, logrando un mecanismo legal de postergación de la
ejecución que torna en ordinario (de conocimiento pleno) a un proceso que debiera ser,
en sí mismo, de ejecución pura.
En definitiva, la crisis de nuestros procesos de ejecución ha sido introducir en
todos ellos una etapa de verificación que debe superar dos grandes obstáculos: el del
juez que estudia la admisibilidad del documento que se ejecuta; y la del deudor que
puede oponerse a la ejecución sosteniendo la debilidad del documento o su directa
improcedencia.
Por ejemplo, si alguien obtiene en un proceso indemnizatorio una reparación por
daños y perjuicios, y la sentencia no se cumple dentro del plazo que el juez ha
ordenado; la etapa de ejecución forzosa solo comienza a instancia del interesado
(vencedor en el proceso o acreedor del mismo). La ejecución sigue en el juicio
principal, es decir, se considera como una etapa propia del conocimiento y ejecución
(notio + executio) que caracteriza la función judicial, donde el primer acto es la captura
de bienes a través de las medidas cautelares o provisionales que se ordenen. Recién
después de ello se notifica al ejecutado el derecho a oponerse a la ejecución, siendo
resuelta la situación con una sentencia que manda llevar adelante la ejecución a través
de la subasta de los bienes incautados.
4. Orígenes
No vamos a formular disquisiciones teóricas, pero sí apenas una breve
exposición histórica de nuestra legislación para comprender porqué tenemos una
variedad tan siniestra de modos de proceder ejecutivamente.
Prácticamente toda Latinoamérica fue tributaria de la Ley de Enjuiciamiento
Civil española de 1855. El modelo de proceso de conocimiento pleno que había
pergeñado Las Partidas, y que repitió el sistema español del siglo XIX, tuvo plena
recepción en América.
España bien sabe que aquél fárrago legislativo, unido a la multitud de fueros y
jurisdicciones, ocasionaron una legislación dispersa y ensimismada, con superposición
de formalismos; complejidad de trámites, multiplicación de incidentes; y, cuando no, la
alternativa de soluciones, que obviamente, no era deseable que ocurriera. Cuestiones
que fueron la causa para la reforma de 1881.
Pero en América, estos cambios se conocieron mucho después, y como aquellos
tiempo no eran de facilidad en las comunicaciones; había urgencia en legislar las ex
colonias independizadas; el comercio reclamaba decisiones; en fin, todo el problema de
comenzar una historia propia, llevó a seguir una tradición probada antes que hacer un
reglamento sin raíces; a ello contribuyó, también, que los abogados estaban formados en
la cultura universitaria ibérica sin mayor conocimiento de otras fuentes que no fueran de
su propio idioma, etc. Así se adoptó el régimen ejecutivo español del siglo XIX.
Pero la curiosidad fue que todas las reformas ulteriores (ya del siglo XX)
adoptaron los cambios del sistema italiano. Las características del título ejecutivo se
adoptaron de la escuela Chiovendiana, y no se dio lugar más que a la idoneidad del
título (al que se considera un documento) para admitir la ejecución pura y rápida
(forzosa) o lenta pero segura del juicio ejecutivo.
Por eso, la división entre “títulos ejecutorios” y “títulos ejecutivos”. Vale decir,
que el prius de la ejecución debería ser la condena, y no ya porque en la condena o en la
declaración de certeza de la obligación se encontraba la fehaciencia, sino también
porque aseguraba una responsabilidad implícita.
1
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Conveniencia de reformar el sistema argentino en materia de juicio
ejecutivo, en "Respuestas Procesales", 1ª parte, Ediar, Buenos Aires, 1991, ps. 17 y ss.
4. Título ejecutorio
Se caracterizan por provenir de una declaración de certeza anterior a su
formación, que los faculta a constituir en el título mismo de la ejecución forzada.
Esa declaración puede resultar de la actividad jurisdiccional (v.gr.: sentencia,
laudo, o acuerdos celebrados en sede arbitral o de mediación), o de la voluntad de las
partes (v.gr.: transacción o conciliación homologados judicialmente).
La sentencia no distingue el carácter que tiene (v.gr.: declarativa, de condena u
homologatoria), si bien es necesario acreditar la falta de cumplimiento, para dar paso a
la ejecución forzada.
Cuando la sentencia es declarativa y despeja un estado de inseguridad jurídica, la
obligación consecuente será corresponder con el mandato judicial, de manera que si
persisten los hechos que dieron motivo a la pretensión meramente declarativa, no
impide que se ejecute por esta vía.
Las sentencias de condena no se vinculan, necesariamente, con obligaciones
líquidas o fácilmente liquidables, aunque las comprende; en los hechos, la ejecución
alcanza a las condenas de dar, hacer o no hacer.
Los acuerdos entre partes, cuando tienen homologación judicial, obtienen el
efecto de sentencia definitiva que, por esta condición, se puede llevar a la ejecución
forzosa.
2
Ramos Méndez, Francisco, Guía práctica para una transición ordenada a la LEC, Bosch, Barcelona,
2000, p. 537.
ejecutar las partes que no están sometidas a recurso alguno, de manera que se
encuentran consentidas o ejecutoriadas.
Estas modalidades reconocen antecedentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil
española, se aplica en Francia (l´exécution provisorie), Italia (esecuzione provisoria) y
Alemania (art. 704 Z.P.O.), siendo receptada en el código procesal civil modelo para
Iberoamérica, sin perjuicio de citar, más adelante, otras proyecciones del instituto.
Sin embargo, la idea que reposa en la celeridad procesal y en la satisfacción
inmediata que consigue quien ha logrado el reconocimiento de sus derechos dictada la
sentencia favorable, no tiene aplicación práctica en Argentina.
Nuestra tradición procesal considera como una garantía para el debido proceso,
la doble instancia judicial; de manera que apenas una decisión se recurre, le priva de
jurisdicción al juez de la instancia apelada mientras espera que el superior se pronuncie.
Claro está que la imposibilidad de continuar el proceso se refiere únicamente a
los temas o materias que hayan sido motivos de impugnación. Pero como la jurisdicción
de Alzada trabaja con la plenitud del expediente, no hay ejecución parcial salvo en casos
excepcionales (v.gr.: anotación de la sentencia constitutiva). Varios son los motivos, uno
muy simple y formal: no se tiene la precaución de conservar en la instancia liminar
(apelada) copias de las actuaciones que permitan ejecutar las partes de la sentencia que
hubieran alcanzado firmeza.
En nuestro país, por ejemplo, la regla prácticamente unánime en la legislación
vigente, es el efecto suspensivo, "...a menos que la ley disponga que lo sea en el
devolutivo" (art. 243 apartado tercero del código procesal civil y comercial de la
nación). Y, además, como el tribunal de apelación puede ocuparse de cuestiones no
propuestas (principio de congruencia flexible), la eventualidad de la condena se
mantiene hasta que dicho tribunal se pronuncia.
La excepción se encuentra en el art. 258 del mismo ordenamiento, que al
reglamentar los efectos de la sentencia de un tribunal de alzada impugnado ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, mediante el recurso extraordinario, establece: "Si la
sentencia de la Cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera
instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla,
dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte
Suprema...".
En suma, de acuerdo con el art. 243 tercera parte del código procesal civil y
comercial de la nación (que es el modelo de varios sistemas procesales provinciales), la
apelación procede siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea
en el devolutivo. Esto determina que no haya, prácticamente, ninguna actividad de
cumplimiento parcial de la sentencia.
Menos aún existe ejecución provisional salvo el caso indicado de la pendencia
del recurso extraordinario federal cuando se han logrado dos sentencias favorables.
7. El juicio ejecutivo
El sistema adjetivo que tiene nuestro ordenamiento procesal no es absolutamente
efectivo como se pensó en sus comienzos. La idea de mantenerlo como un proceso de
ejecución pero insertando una etapa de conocimiento, le ha privado de rapidez y
eficacia, donde las medidas cautelares tienen más importancia que la compulsión directa
que se puede lograr.
Inclusive, la clasificación de títulos ejecutivos que surge del esquema dispuesto,
no es clarificador, ni acierta en ventajas con el modelo. Por eso, entre la ejecución pura
(arts. 499 a 516), el juicio ejecutivo común (arts. 520 a 594) y las ejecuciones especiales
(arts. 597 a 605), la única diferencia es el marco de tolerancia para las cuestiones que
afectan la naturaleza del título, sin lograr con ello una mayor expeditividad.
En consecuencia, la procedencia de la acción ejecutiva está sujeta a la existencia
de título ejecutivo y crédito cuyo objeto sea moneda nacional o extranjera. La finalidad
no consiste en lograr un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexisten-
cia de un derecho sustancial incierto, sino en obtener la satisfacción de un crédito que la
ley presume existente en virtud de la peculiar modalidad que reviste su forma de
comprobación.
La característica de ser un procedimiento que recién comienza a "ejecutar"
cuando el título ha superado la etapa de admisión formal, le asigna al proceso esa
particular condición de ser un juicio de ejecución con una etapa sumaria de
conocimiento. En definitiva, no es un proceso de conocimiento, pero tampoco es un
proceso de ejecución.
7.2 Requisitos
Los requisitos del título ejecutivo son: a) consignar una obligación de dar sumas
de dinero, b) suma que debe ser líquida o fácilmente liquidable, y c) exigible y de plazo
vencido; d) esto debe constar en un instrumento público, o privado que debe bastarse a
sí mismo.
El juicio ejecutivo no investigará nada que no conste en el título. En consecuen-
cia el crédito debe ser cierto para poder ser ejecutado, ya que si el mismo fuere dudoso o
controvertido se debería recurrir a un juicio de conocimiento.
En síntesis, los presupuestos sustanciales del título ejecutivo (requisitos
necesarios) son:
Obligación de dar sumas de dinero
Suma líquida o fácilmente liquidable,
Deuda exigible
Objeto cierto
Plazo vencido o condición cumplida
Que conste en instrumento público o privado.
c) Deuda exigible
La obligación resulta exigible cuando la deuda cierta ha vencido y se encuentra
en mora. Además hay que tener en cuenta que si ella esta documentada en instrumento
público o privado, esto no convierte en exigible la deuda, sino el vencimiento del plazo
de pago. Si no hay exigibilidad no hay título ejecutivo.
11.2 Embargo
Procede la traba del embargo en el supuesto de que el ejecutado no pague en el
acto de emplazamiento la totalidad de las sumas establecidas en el mandamiento. En el
caso, el Oficial evaluará conjuntamente con la persona autorizada a diligenciar la
medida, que bienes son pasibles de ser gravados hasta cubrir las sumas reclamadas.
Si bien de común se procede a inventariar los bienes con las indicaciones del
acreedor, entendemos que se trata de una facultad privativa del Oficial de Justicia, quien
actúa como representante delegado por el Juez.
No obstante, el autorizado puede indicar los bienes muebles que someterá al
gravamen y que dejará en depósito y custodia de quien se encuentra en la casa. En caso
de no aceptar el conferimiento, los bienes podrán trasladarse y quedar constituido el
depositario que el Oficial de Justicia autorice a requerimiento del acreedor o su
representante en la diligencia.
Una vez que los bienes se afectan, se exige al deudor que informe si ellos se
encuentran gravados y en qué condiciones y calidades.
Si los bienes que se pretenden discernir son inembargables, aunque se insista en
tomarlos, el Oficial de Justicia debe imponer el criterio procesal que prohíbe afectarlos
("no se trabará nunca embargo" dice el art. 219), pero si autoriza la práctica, queda en
el afectado el requerimiento de su levantamiento.
12.1 Incompetencia
Cuando el ejecutado alega la ausencia de un presupuesto procesal, como es la
competencia del juez interviniente en la ejecución, deberá expedirse a su respecto en la
sentencia, toda vez que en el juicio ejecutivo no aparece prevista la declaración especial
previa de admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones.
La excepción de incompetencia es oponible y admisible sin limitación alguna.
En tal sentido, su tratamiento por el juzgador deberá ser todo lo amplio que fuere
menester para determinar con precisión quién será competente para sentenciar la causa.
Ello supone que se pueda cuestionar la competencia por cualquiera de las causas que
determinan su configuración (v.gr.: territorio, grado, materia, etc.).
Los supuestos jurisprudenciales son numerosos, como también lo son las
soluciones adoptadas. En líneas generales, procede la excepción cuando se viola la
competencia territorial, a no ser que hayan pactado la prórroga o el mismo título
mencione el lugar donde la obligación se debe cumplir.
12.3 Litispendencia
El impedimento procesal tiene un ámbito más restringido en el proceso ejecutivo
en relación con la litispendencia del juicio ordinario. La excepción debe fundarse en la
existencia de otro juicio seguido entre las mismas partes con relación al documento
cuya ejecución pretende el actor.
En general se sostiene que, la excepción de litispendencia resulta improcedente
cuando existe diversidad de objeto en los dos procesos promovidos -en el caso, una
ejecución prendaria y una causa penal seguida contra el ejecutado- pues no cabe la
posibilidad de que recaigan en ellos pronunciamientos contradictorios, ya que la
decisión de la ejecución no hace cosa juzgada material (CNCom., Sala A, 2000/04/13,
"Banco Bansud c. Cavallucci, Norma E.", La Ley, 2000-D, 530 - DJ, 2000-2-1259).
Por eso, la coexistencia del juicio ejecutivo y del de pago por consignación
presenta modalidades especiales en virtud de lo cual, en determinadas circunstancias, la
excepción de litispendencia puede prosperar basada en la existencia de una
consignación.
12.5 Prescripción
La excepción de prescripción opera como una forma de liberar por el transcurso
del tiempo, una obligación previamente documentada.
Se debe interponer en la primera presentación en juicio, momento que en el
juicio ejecutivo puede ser anterior al emplazamiento que diligencia el Oficial de Justicia
al notificar la intimación de pago.
12.7 Compensación
La compensación opera como defensa en el juicio ejecutivo con las mismas
exigencias probatorias que la excepción anterior.
La procedencia de la compensación está sometida a ciertas restricciones. Se
admite si el ejecutado prueba la existencia de un título ejecutivo contra el actor, de la
misma naturaleza que contra él se demanda.
Así, debe fundarse en un crédito líquido y exigible ejecutivamente, porque la
carencia de la primera condición obliga a recurrir previamente al juicio de conocimiento
para fijar su monto, y la ausencia de la segunda, por estar pendiente de plazo o
condición, tornaría al título en inhábil.
17.3 Subasta
Practicada la subasta, el martillero debe rendir cuentas dentro del tercer día. La
liquidación debe ser exhaustiva y documentada, debiendo incorporarse la boleta de
depósito de las sumas recibidas,
Se pueden deducir de los montos percibidos, los costos de la subasta y, en caso
de inmuebles, las deudas impuestos, tasas y contribuciones que posea.
El martillero que celebra la subasta esta autorizado a retener "per se" del
producido de la subasta sus gastos, que son nada más y nada menos que "gastos de
justicia", por lo cual lo menos que puede exigírsele es la carga de exponer con claridad
las explicaciones acerca del destino de los fondos retenidos de los que no es dueño, sino
mero administrador.
El incumplimiento por parte del martillero en la realización de la rendición de
cuentas puede llevar a la pérdida del derecho a comisión. De las cuentas presentadas se
dará traslado a las partes por cinco días.