El Delito de «Peculado de Uso»

José Reaño Peschiera

Benites, Forno & Ugaz

Abogados
 Artículos 387° y 388° del Código Penal: Superposición legislativa

Tipo Base: Artículo 387

387° CP

Modalidad Dolosa.- «El funcionario o servidor público que […] utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8
años.»

Modalidad Culposa.- «Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe

por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con prestación de servicios
comunitarios de 20 a 40 jornadas.»

Benites, Forno & Ugaz

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 Artículo 388° del Código Penal: Tipo Específico

«El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al

servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido
i id con pena privativa
i ti d de libertad
lib t d no menor ded 2 nii mayor
de 4 años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o

a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al
Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos

motorizados destinados al servicio personal por razón del
cargo »
cargo.»

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 ¿Diferencias entre el tipo base y el tipo específico?
La única “diferencia” existente es artificial e insuficiente, pero obligatoria por
imposición legal. Está referida al objeto material sobre el que recae la acción

E ell tipo
En ti específico
ífi (A(Art.
t 388° CP),
CP) lla conducta
d t títípica
i ((uso d
de bi
bienes públicos
úbli
para fines ajenos al servicio) recae sobre “instrumentos de trabajo”. Se trata de
un concepto amplio, pero el tipo penal establece una pauta orientadora al
comprender
co p e de cocomo o tales
ta es a los
os vehículos
e cu os y maquinarias.
aqu a as

En el tipo base (Art. 387° CP), la conducta típica recae sobre “caudales” o
“efectos”. Por “caudales” se hace referencia a bienes en general de contenido
económico incluido el dinero.
económico, dinero Por “efectos”
efectos se entiende aquellos objetos
objetos, cosas
o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo lo valores
negociables (Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116, de 30.09.2005)

Por lo demás, la estructura del injusto típico es idéntica en ambas modalidades.

La referencia a “instrumentos de trabajo” está comprendida en la noción de

“caudales”
caudales , por lo que no se explica la razón por la que –a igual contenido
(desvalor) de injusto– se contemple una pena atenuada para el tipo especial.

Más bien, la diferencia se justificaría entre la modalidad de peculado por

apropiación
i ió y peculadol d por utilización
tili ió o uso.

Benites, Forno & Ugaz

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José Leandro Reaño Peschiera
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116,
4 2005/CJ 116, de 30.09.2005
FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (BIEN JURÍDICO)

Garantizar el p
principio
p de la no lesividad de los
intereses patrimoniales de la Administración Pública

Delito
Pluriofensivo

Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el

funcionario ppúblico que
q quebranta
q los deberes
funcionales de lealtad y probidad

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José Leandro Reaño Peschiera
Adhesión a la doctrina del «delito de infracción de deber» p
por parte
p de la
Corte Suprema:
FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA (BIEN JURÍDICO)

«45°. El delito de peculado es un delito especial o de infracción de deber³

«45 deber . […]
[ ] el
agente público quebranta imperativos funcionales asumidos en razón del cargo
–infringe deberes–,.»
------------------------------------------------------------------------------------------------------
³ Como se sabe, la consideración de un tipo penal como delito especial atiende
exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación como delito de
infracción del deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de
imputación. Señala REAÑO PESCHIERA, JOSÉ LEANDRO, que en el delito peculado el
fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor reside en el quebrantamiento
de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de determinado rol
especial [La administración de caudales públicos por delegación de competencias
funcionariales. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales número 4,
Editorial Grijley, Lima, 2003, página 351].
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, recaída en el Exp. N°
23-2001-AV, de 20.07.2009. Asunto: Alberto Fujimori Fujimori.

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 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116,
4 2005/CJ 116, de 30.09.2005
SUJETO ACTIVO Y RELACIÓN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL

En concepto de autor,
autor es el funcionario público administrador de los caudales,
caudales
efectos o instrumentos de trabajo.

El artículo 392°
392 del Código Penal extiende la autoría a «los que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los
ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes
legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.»

Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa

como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el
funcionario en virtud del cargo
cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o
efectos.

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José Leandro Reaño Peschiera
 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116,
4 2005/CJ 116, de 30.09.2005
SUJETO ACTIVO Y RELACIÓN FUNCIONAL CON EL PATRIMONIO ESTATAL

La percepción
percepción, no es más que la acción de captar o recibir caudales o efectos
de procedencia diversa, pero siempre lícita

La administración implica las funciones activas de manejo y conducción.

conducción
Posibilidad de delegación de competencias funcionariales e inviabilidad de la
categoría del “funcionario público administrador de hecho”.

La custodia importa la típica posesión que implica la protección, conservación

y vigilancia debida por el funcionario de los caudales y efectos públicos

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 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116,
4 2005/CJ 116, de 30.09.2005
CONDUCTA TÍPICA – TIPO BASE

TIPO BASE – MODALIDAD DOLOSA

APROPIACIÓN.- Hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y
colocándose en situación de disponer de los mismos.
mismos

UTILIZACIÓN.- Se refiere a aprovecharse de las bondades que permite el bien

(caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse del mismo para sí o
para un tercero
t

TIPO BASE – MODALIDAD CULPOSA

«Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona LA
SUSTRACCIÓN de caudales o efectos, será reprimido […]».

Sustracción realizada por tercera persona, aprovechándose del estado de

descuido imputable al funcionario público. Se trata de una imprudencia que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero, sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización,
sea que obtuvo
bt o no provechoh
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 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
CONDUCTA TÍPICA – TIPO ESPECÍFICO

USO PRIVADO.- Acto de beneficiarse con las propiedades funcionariales de un

bien, sin consumirlo. El uso debe ser privado, es decir, debe producirse con
fines ajenos a la función pública para la cual han sido destinados
destinados. Los casos de
desviación del fin son subsumibles en el tipo de malversación de caudales.

PERMITIR USAR.- Comportamiento

p omisivo doloso q que consiste en tolerar,
consentir, autorizar que otra persona distinta de aplicación privada de uso a los
bienes públicos.

EQUIVALENCIA ACCIÓN – OMISIÓN.-

OMISIÓN - En los delitos de funcionarios existe
plena equiparación normativa entre el comportamiento que quebranta el deber
por medio de una omisión y aquel que lo hace a través de una acción.

No se reprime el uso indebido de terceros orginado en el comportamiento

culposo del funcionario.

No se exige
g expresamente
p algún
g elemento de ESPECIAL LESIVIDAD ((vgr. g
afectación del servicio o de la función pública, como en el Art. 389° CP, o la
obstaculización grave de los objetivos de la Administración Pública).
Necesidad de restricción teleológica del precepto, atendiendo al fin de
protección de la norma.
norma

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 Dinámica Comisiva del Peculado de Uso
Acuerdo Plenario No. 4-2005/CJ-116,
4 2005/CJ 116, de 30.09.2005
EL DESTINATARIO: “PARA SÍ O PARA OTRO” – PUNICIÓN DEL “EXTRANEUS”
PARA SÍ.- El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, utilizando él mismo
l caudales,
los d l efectos
f t o instrumentos
i t t de
d trabajo,
t b j pero también
t bié puede d cometert ell
delito para favorecer a terceros.

PARA OTRO.- Se refiere al acto de traslado del bien,, de un dominio parcial

p y de
tránsito al dominio del tercero.

Punición del “extaneus”

A
Acuerdo
d Pl
Plenario
i No.
N 2-2011/CJ-116,
2 2011/CJ 116 d
de 30
30.05.2012
05 2012
«11°. Este tipo de delitos (de infracción de deber) restringe el círculo de autores,
pero se admite la p
p participación
p del “extraneus” q
que no ostenta esa obligación
g
especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –
en torno a la ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN– en la jurisprudencia
nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la UNIDAD DEL
TÍTULO DE IMPUTACIÓN para resolver la situación del “extraneus”
extraneus . […]»
[ ]»

«12°. […]. Esta posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26° CP que
regula las reglas de la INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE
PARTICIPACIÓN […]»
[ ]
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 «Unidad del Título de Imputación», «Accesoriedad
Li it d de
Limitada d la
l participación»
ti i ió e «Incomunicabilidad
I i bilid d
relativa de las circunstancias personales»
EXTRANEUS INTRANEUS
Partícipe Co-configura Autor

Configura
La punición del extraneus es ACCESORIA
porque su aporte al “hecho
hecho principal
principal” no es
HECHO
directo, sino que se encuentra mediatizado por
el intraneus. PRINCIPAL
Tipo Penal de la
P t E
Parte Especial
i l
La accesoriedad es LIMITADA porque la punición
depende de que el intraneus haya configurado
un hecho típicamente antijurídico.
antijurídico

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José Leandro Reaño Peschiera
 La intervención del extraneus en delitos especiales
R
Regulación
l ió Nacional
N i l

Cláusula de Incomunicabilidad de circunstancias entre intervinientes

Art. 26º CP.- “Las circunstancias y cualidades q que AFECTEN la

responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las
de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.”

Esta cláusula no se refiere a las cualidades personas que FUNDAMENTAN

l imputación,
la i ió sino
i a las
l circunstancias
i i personales
l que MODIFICAN la l
culpabilidad. Ejm.: Imputabilidad restringida (Art. 22° CP), Parentesco en
delitos patrimoniales (Art. 208° CP)

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José Leandro Reaño Peschiera
 La intervención del extraneus en delitos especiales
S l i
Soluciones de
d lal legislación
l i l ió comparada d

StGB
§ 28. Características personales especiales:
((1)) Si faltan características especiales
p personales
p (§ 14,, inciso 1)) en el
participe (Instigador o cómplice), que FUNDAMENTEN la punibilidad del
autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el § 49,
inciso 1.

Código Penal Español

A 65º «3.
Art. 3 CCuando
d en ell iinductor
d o en ell cooperador
d necesario
i no
concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
FUNDAMENTAN la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán
i
imponer la
l pena inferior
i f i en grado d a la
l señalada
ñ l d por la
l Ley
L para la
l
infracción de que se trate».

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José Leandro Reaño Peschiera
 SÍ SE ADMITE LA COMPLICIDAD , siempre y cuando el
aporte
t se produzca
d en fase
f previa
i a lesión
l ió del
d l deber
d b

Actúa con Deber

Intraneus colaboración Extraneus Especial
p
dolosa de

Complicidad
Autoría en
Aplicación de atenuante
Comisión
prevista en el artículo
por Omisión
46°.3) CP

Ejemplo.- Si el funcionario público administrador de caudales estatales permite

conscientemente que un tercero se apropie de los bienes que se encuentran bajo su
ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR de peculado y el
particular como CÓMPLICE

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Abogados
José Leandro Reaño Peschiera
 SÍ SE ADMITE LA INSTIGACIÓN DEL EXTRANEUS

Determina Deber
Extraneus Intraneus
d l
dolosamente
t Especial

Autoría
Instigación Directa
Aplicación de atenuante
prevista
i t en ell artículo
tí l
46°.3) CP

Ej
Ejemplo.-
l Si ell particular
ti l determina
d t i dolosamente
d l t all funcionario
f i i público
úbli administrador
d i i t d
de caudales estatales, para que se apropie a favor suyo o de tercero los bienes que se
encuentran bajo su ámbito de custodia, entonces el funcionario responde como AUTOR
de peculado y el particular como INSTIGADOR

Benites, Forno & Ugaz

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José Leandro Reaño Peschiera
 No admisibilidad de la intervención del extraneus
cuando
d ell intraneus
i t actúa
tú sini lesionar
l i ell deber
d b especial
i l

Intraneus ¿Lesiona? Deber

Extraneus ¿Instrumentaliza?
¿ (sin dolo) Especial

Ejemplo.- Si el particular engaña al funcionario público administrador de caudales, y

éste (en virtud al déficit cognoscitivo provocado por el particular), permite que el
particular sustraiga los caudales estatales, entonces ni el funcionario ni el particular
responden por delito de peculado. El particular podría ser autor de un delito de estafa,
en agravio de la Administración Pública

Benites, Forno & Ugaz

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José Leandro Reaño Peschiera