LA VINCULACIÓN FUNCIONARIAL

COMO ELEMENTO MATERIAL EN

LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIOS:

PECULADO, MALVERSACIÓN DE
FONDOS, NEGOCIACIÓN
INCOMPATIBLE Y COLUSIÓN.
Abogado
J. Andrés Coa Prieto
Los delitos de peculado, malversación de
fondos, negociación incompatible y
colusión, dentro de su estructura normativa,
requieren de una cualidad en particular para
los posibles autores (que sean parte o
miembros de la estructura orgánica de la
administración pública), es esta cualidad la
que los define como delitos especiales.
 TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER
■ CLAUS ROXIN - Funcionalismo moderador, limitador, valorativo, teleológico o
político-criminal:
“(…) el elemento que para nosotros decide sobre la autoría constituye una infracción de
un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el
delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que
están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en
otras ramas jurídicas. (…)”
■ GÜNTHER JAKOBS - Funcionalismo normativista, fundamentador, sistémico,
extremo, estratégico o radical:
“(…) En los delitos correspondientes a estos deberes la autoría no se fundamenta en la
organización, sino en la infracción del deber. Esto tiene como consecuencia que en estos
delitos el obligado no puede ser partícipe. Y es que lo relevante en dichos delitos no es
la organización —en la que varios pueden participar (división del trabajo)— sino la
lesión de un deber, lesión que siempre se lleva a cabo de un modo personalísimo. (…)”
 JURISPRUDENCIA
TEORÍA INFRACCIÓN DE DEBER
■ Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116.
■ R. N. N° 2065-2008, Ejecutoria Suprema
emitida el 5 de octubre de 2009
■ R. N. N° 4098-2009, Ejecutoria Suprema
emitida el 31 de agosto de 2011
■ R. N. N° 5315-2008-Puno, del 03-05-2010
TEORÍA DEL DOMINIO SOBRE LA VULNERABILIDAD DEL
BIEN JURÍDICO

■ Bernd Schünemann
“(…) Llego con esto a la conclusión de que el ámbito
legítimo de los delitos especiales es en su mayor parte el
de los delitos especiales de garante, en los cuales el
fundamento penal reside en el dominio de protección sobre
el bien jurídico o en el dominio de supervisión o vigilancia
de una fuente de peligro. (…)”
 JURISPRUDENCIA
TEORÍA DEL DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD DEL BIEN JURÍDICO

■ Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116.

■ Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116.
Sin embargo, cada uno de estos delitos,
además de la cualidad especifica de que
los posibles autores sean funcionarios o
servidores públicos, requieren que
participen en los hechos y que esta
participación sea dentro de sus
atribuciones como parte de la
administración pública.
- Colusión simple y agravada:
“(…) en razón de su cargo (…)”.

- Negociación incompatible:
“(…) por razón de su cargo (…)”.

- Peculado:
“(…) por razón de su cargo (…)”.

- Malversación de fondos:
“(…) que administra (…)”.
Mereciendo, por tal motivo, la clasificación
como leyes penales en blanco.
Porque las Leyes penales en blanco son
aquellas que contienen “remisiones” a
normas extrapenales que completan con
otros elementos el tipo penal (y no
solamente aclaran una definición ya dada) .
Entonces los operadores del derecho
penal – Jueces, Fiscales y Abogados –
se encuentran en la obligación de
complementar la norma penal con
normas de carácter administrativo.
Fisión normativa:
Se define como la división en la interpretación de la
misma norma que ocurre cuando el operador penal de la
norma (vinculado al principio de legalidad, el cual,
entre otras cosas prohíbe a analogía) entiende el mismo
concepto de manera distinta (mas estrecha) que el
operador extrapenal de la norma. Esto es inevitable en
estos casos, pero debería llevar, a exigir siempre una
“interpretación restrictiva” de las normas penales .
Correspondiendo entonces que se tome nota de lo que implica el
principio de legalidad en el derecho administrativo.

Guzmán Napuri:
“Principio de Legalidad: (…) la Administración Pública, a
diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad
negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido a hacer lo que esta no prohíbe o principio de no
coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está
facultada en forma expresa. La discrecionalidad, como resultado,
va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es
consistente con la moderna teoría administrativa. (…)”
Entonces, importa que el operador del derecho
penal - al complementar la norma penal - evite la
interpretación de la normativa administrativa,
únicamente de esta forma se podría hablar de una
adecuada interpretación de la norma penal. Y así
ubicar las funciones específicas de cada uno de los
servidores y/o funcionarios públicos que
intervienen en los hechos que calificarían como los
delitos objeto del presente.
 JURISPRUDENCIA
VINCULACIÓN FUNCIONAL
ESPECÍFICA
Colusión simple y agravada
■ R. N. N.° 1292-2011-Ayacucho, del 18-01-2012
Tercero. [El] delito de colusión desleal [...] se configura cuando concurren los siguientes
elementos normativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para
lograr un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) realizar ello
mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión
especial (…)
■ R. N. N.° 3291-2011-Huánuco, de 21-03-2012
Cuarto. Que el delito de colusión desleal o concusión impropia previsto en el artículo 384
del Código Penal, se configura cuando: a) el funcionario o servidor público por razón de
su cargo o de comisión especial intervenga en los actos de contratación, subastas o en
cualquier otra operación semejante,
 JURISPRUDENCIA
VINCULACIÓN FUNCIONAL
ESPECÍFICA
PECULADO
■ Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-l 16, del 30-09-2003
(…) los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto
activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control
sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el
funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos,(…)
Para la comisión del delito de peculado no solo es necesario comprobar la cualidad del autor,
sino las otras exigencias típica, como la “vinculación funcional” con el objeto.
■ R. N. N.° 615-2015-Lima [caso “Diarios chicha ], del 16-08-2016
La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio público es el
elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario público con el sentido de
relevancia penal de la tipicidad del delito de peculado. En esa línea, la vinculación funcional sirve
para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los
caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a
los que no gozan o no tienen tal relación funcional.
 JURISPRUDENCIA
VINCULACIÓN FUNCIONAL
ESPECÍFICA
Malversación de fondos
■ R. N. N.° 2702-2009-Lima Norte, del 07-04-2010
Quinto. [Dos son los] elementos que constituyen la estructura típica del [...]
delito [de malversación de fondos]: a) la relación funcional existente entre el
sujeto activo y la administración del dinero o bienes, (…)
■ R. N. N.° 2117-2013-Lambayeque, del 22-01-2015
Quinto. Que es importante precisar que el delito de malversación de fondos, en
su perspectiva objetiva, requiere de la existencia de una relación funcional;
esto es, que el dinero público debe estar confiado o en posesión inmediata o
mediata (disposición funcional o jurídica) del agente en razón de que este
último cumple la función de administrador de ellos al interior de la
Administración Pública.
 JURISPRUDENCIA
VINCULACIÓN FUNCIONAL
ESPECÍFICA
NEGOCIACION INCOMPATIBLE
■ R. N. N.° 2770-2011-Piura, de 12-09-2012
Tercero. [...] 3.1. El delito de negociación incompatible, previsto en el artículo 397 del Código Penal (vigente al
momento de los hechos), es una modalidad de corrupción, por lo mismo la conducta del agente debe poseer esa
orientación y no una simple irregularidad o anomalía administrativa; debiendo para ello cumplir con las
exigencias del tipo penal, los cuales pasamos a detallar: a) intervenir por razón del cargo: la vinculación
funcional, es decir, el funcionario o servidor público posee facultades o competencia para intervenir, en
contratos u operaciones por razón de su cargo, puesto o empleo en la administración pública, ello supone
que: i) es inherente al ámbito de su competencia ser parte en el contrato u operación; ii) es el llamado a
intervenir por ley, reglamento o mandato legítimo; (…)
■ R. N. N.° 722-2013-Tacna, de 01-08-2013
Que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto y sancionado en el
artículo 399 del Código Penal, exige como conducta típica que el sujeto activo debe interesarse por un contrato u
operación en que interviene en razón o por su cargo, siendo este interés de manera directa o indirecta; sin
embargo, “[...]no podrá ser autor cualquier funcionario o servidor público, si es que no posee facultades de
decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del
cargo”.
Sistema gerencial – administración pública

Constitución

Leyes Orgánicas

Leyes especiales

Reglamentos

Directivas

ROF

MOF

Encargaturas – memorándums - resoluciones

 Constitución política:
Artículo 39.- Funcionarios y trabajadores públicos
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene
la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese
orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la
Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los
representantes de organismos descentralizados y alcaldes,
de acuerdo a ley.
 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley Nº
27867
 Ley Orgánica de Municipalidades - Ley Nº
27972
 Ley de Contrataciones del Estado  - Ley N°
30255
 Ley de presupuesto del sector público para el
año fiscal 2019 - Ley Nº 30879
 Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales - Ley N° 29151
 Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 344-2018-EF
 Reglamento de la Ley General del Sistema
Nacional de Bienes Estatales, aprobado
mediante el Decreto Supremo N° 007-2008-
VIVIENDA.
 Directiva N° 001-2016/SBN: “Procedimientos para la
venta mediante subasta pública de predios de dominio
privado del Estado de libre disponibilidad”
 DIRECTIVA N° 001-2019-0SCE/CD - BASES Y
SOLICITUD DE EXPRESIÓN DE INTERÉS
ESTÁNDAR PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE
SELECCIÓN A CONVOCAR EN EL MARCO DE
LA LEY N° 30225
 DIRECTIVA N° 011-2019-OSCE/CD -
DISPOSICIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL
CONVENIO DE COMPRA CORPORATIVA
FACULTATIVA
 El Reglamento de Organización y Funciones (ROF) es un
instrumento técnico normativo de gestión que determina la
naturaleza, finalidad, competencia, estructura orgánica y
relaciones de una entidad Pública, las funciones y la
composición de cada una de sus dependencias; las
atribuciones, jerarquías de decisión y ámbito de supervisión
de los cargos directivos.
 El Manual de Organización y Funciones (MOF) es un
documento técnico normativo de gestión institucional donde
se describe y establece la función básica, las funciones
específicas, las relaciones de autoridad, dependencia y
coordinación, así cómo los requisitos de los cargos o puestos
de trabajo.
 Resolución de Contraloría N° 195-88-CG -
Ejecución de obras por administración directa.
 Directivas internas que regulan la ejecución de
obras bajo la modalidad de administración
directa.
 Resoluciones que designan comités especiales.
EJEMPLOS
 PECULADO

En la municipalidad distrital de San Jacinto se viene ejecutando una obra bajo la modalidad de
administración directa, para la ejecución de la obra se realiza adquisición de 200 bolsas de cemento, las
cuales son depositadas en el almacén de la obra, las llaves del almacén de la obra se encuentran en
custodia del residente de la obra, pero el gerente municipal, el gerente de obras públicas y del alcalde
logran obtener copias de estas llaves.

1. La noche del 20 de setiembre del 2019 el Alcalde ingresa al almacén y sustrae 50 bolsas de cemento y
se las lleva a su casa que estaba en construcción.
2. La noche del 21 de setiembre del 2019 el Gerente Municipal ingresa al almacén y se lleva 20 bolsas
de cemento para que realice unas refacciones en casa de su mamá.
3. La noche del 22 de setiembre el Gerente de Obras Publicas ingresa al almacén y se lleva 10 bolsas de
cemento para construir la casa de sus 5 perros.
4. La noche del 23 de setiembre el Residente de la obra se encontraba en un cumpleaños y se le acabó el
dinero para comprar mas bebidas alcohólicas, entonces recuerda que tiene las llaves del almacén y que
ahí hay bolsas de cemento que puede sustraer y luego vender para comprar mas licor, lo cual
efectivamente ejecuta llevándose 20 bolsas y las vende.

¿Cuál de los cuatro funcionarios comete el delito de peculado?

 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

En la municipalidad distrital de San Jacinto se logra identificar un predio de dominio público de una
extensión de 2000 mt2 que se encuentra libre; es por tal motivo que el alcalde propone al consejo
municipal que se autorice la venta a través de una subasta publica, lo cual es aprobado por el consejo.
Una vez que es aprobado el alcalde emite una resolución de alcaldía designando al comité especial que se
hará cargo del proceso de subasta el mismo que debería de cumplir con lo establecido en la Directiva de la
SBN que regula las subastas de predios de dominio público.
Una vez conformado el comité (el Gerente Municipal, el Gerente de Obras Publicas y el Sugerente de
Ejecución de Obras Públicas) el alcalde les dice que tiene un amigo que quiere comprar una parte del
predio y que el resto podría ser vendido a personas allegadas a los miembros del comité.
Para favorecer al amigo del alcalde y los allegados de cada uno de los miembros, estos no realizan las
publicaciones en el diario el peruano y tampoco informan a la SBN, al final resultan ganadores de la
subasta las cuatro personas – el amigo del Alcalde, el hermano del cuñado del Gerente Municipal, la
prima del esposo de la sobrina del gerente de Obras Publicas y el hijastro de la hermana del Sub Gerente
de Ejecución de Obras Públicas - otorgándoles la buena pro y posteriormente el Alcalde suscribe las
respectivas minutas y posteriores escrituras públicas.

¿Cuál de los cuatro funcionarios es el autor del delito de negociación incompatible?

 MALVERSACIÓN DE FONDOS

En la Municipalidad Distrital de San José se organizó el festival del durazno. Para lo cual era necesario
contar con recursos económicos. Es así que el Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y
Acondicionamiento Territorial de la comuna, y el Sub Gerente de Presupuesto y Tributación del
mencionado Gobierno Regional, formularon la Nota Modificatoria 666, el primero suscribiéndola y el
segundo proyectándola, mediante la cual efectuaron modificaciones en la partida 2.6 Adquisiciones de
Activos no Financieros, es decir, se disminuyó presupuesto al Proyecto 2062736 “Mejoramiento de las
vías de ingreso al distrito” por un monto de S/. 100,000.00 soles.

Considerando aquí que mediante la respectiva Resolución de Alcaldía el Alcalde procedió a delegar las
funciones en materia presupuestal de la Municipalidad Distrital de San José al Gerente Regional de
Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial.

¿Cuál de los mencionados funcionarios es el autor del delito de malversación de fondos?

 COLUSIÓN
El Ing. Jaime Pendeyvis es amigo del Alcalde de la Municipalidad Distrital de San José, cierto día este
ingeniero fue a visitar a su amigo al local de la comuna y le sugiere un “negocio”, el mismo que consistía en
la elaboración de un perfil de proyecto de inversión, cuyo costo real era de S/. 10,000.00 pero el cobraría la
cantidad de S/. 30,000.00, del cual al alcalde le daría la suma de S/. 10,000.00, “negocio” que el alcalde
acepta.
A fin de viabilizar este “negocio”, el alcalde va a la oficina de Gerencia de Obras Publicas y le dice a su
Gerente que debería de darle las facilidades al Ing. Pendeyvis para que pueda elaborar este servicio, lo que es
aceptado por el gerente, acordando este funcionario con el Ing. que este segundo se encargaría de elaborar
los TDR y con ese insumo la gerencia realizaría el respectivo requerimiento para remitirlo al área de
Logística, una vez que se dio esto, el Alcalde se acerca a la Oficina de Logística de la comuna y le dice al
jefe de dicha área que le de las facilidades al Ing. Pendeyvis para que pueda contratar los servicio de este
para que se elabore el perfil antes indicado, a lo cual el jefe de logística accede, acordando con el Ing. que
este segundo se encargaría de llevar las cotizaciones que servirán para realizar el estudio de mercado y pueda
justificar el costo del servicio. Lo cual es materializado cuando el Ing. Pendeyvis entrega de forma directa
tres cotizaciones de las cuales una era suya y las otras dos eran de personas que no existían.
Luego de eso se emite la orden de servicio, el Ing. Pendeyvis cumple con la entrega del producto y se le da la
conformidad por lo cual este procede a realizar el cobro y luego le entrega lo acordado a su amigo el alcalde
distrital.

¿Cuál de los mencionados funcionarios es el autor del delito de colusión?