Título: MANUAL DE PROCEDIMIENTO.

EL JUICIO EJECUTIVO - Raúl

Espinosa Fuentes

Cita: LIB18
Producto: Microjuris

INTRODUCCION

1. Concepto y definición. Para que los derechos y las obligaciones que

les son correlativas sean una realidad, es menester que existan medios
compulsivos para obtener su cumplimiento, que, de otro modo,
quedaría entregado por entero a la voluntad de los deudores.

Cuando esos derechos son obscuros o disputados, se hace necesario

seguir un procedimiento ordinario que los declare o establezca
precisamente. Pero cuando ellos se encuentran ya declarados en una
sentencia o en otro documento auténtico, corresponde exigir su
realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter
coercitivo. Este último procedimiento no es otro que el juicio ejecutivo,
que, de acuerdo con las ideas anteriores, puede definirse en esta forma:
Juicio ejecutivo es un procedimiento contencioso especial que tiene por
objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación
convenida o declarada fehacientemente, que el deudor no cumplió en su
oportunidad.

De la definición anterior se desprende que las características del

procedimiento ejecutivo son las siguientes:

a) Es un juicio especial, diverso del ordinario o de los otros juicios

especiales, que tiene una reglamentación propia en el Libro III del C. de
Procedimiento Civil, que trata "De los Juicios Especiales".

b) Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones de

carácter indubitable, que han sido convenidas por las partes en forma
fehaciente (por ej., en una escritura pública), o declaradas por la
justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala (por ej., en
una sentencia firme). Si se trata de un derecho dudoso o disputado, no
establecido en forma fehaciente, es menester, como hemos dicho, que
previamente se le establezca y determine en un juicio de lato
conocimiento.

c) En el pleito ejecutivo se emplea la vía del apremio. Como se trata de

obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas fehacientemente,
es lógico que para obtener ese fin se autorice el empleo de medios
compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.

2. Reglas aplicables. Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento

especial o extraordinario, se regirá en primer lugar por las disposiciones
especiales contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C. de
Procedimiento Civil (Arts. 434 y sigs.). Conjuntamente con esas
disposiciones se aplicarán las contenidas en el Libro I del mismo
Código, que son reglas comunes a todo procedimiento.

En segundo lugar y en calidad de supletorias de las normas anteriores,

se aplicarán las del procedimiento ordinario (Art. 3° del C. P. C.).

3. Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada
en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra persona
determinada. De esta definición se desprende una clasificación de las
obligaciones: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Generalmente, para los autores de Derecho Civil, obligación de dar es

aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del
dominio o de otro derecho real; obligación de hacer es la que pone al
deudor en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea de
transferencia del dominio o de otro derecho real, y obligación de no
hacer, la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto
que, sin la obligación, le sería lícito efectuar. Pero no es éste el criterio
que se desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil, sino otro
más sencillo y conveniente: dentro de este cuerpo de leyes, obligación
de dar es la que consiste en la entrega de una cosa; obligación de hacer,
la que consiste en la prestación de un hecho, y obligación de no hacer,
la que consiste en una abstención. Y así, por ej., la obligación que tiene
el comodatario de devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso, es
para el C. de Procedimiento Civil una obligación de dar, aunque ella no
tiene por objeto la transferencia del dominio ni de otro derecho real
sobre la cosa, sino la simple entrega material de ella.

Así lo confirma la historia de la ley: en el proyecto primitivo del C. de

Procedimiento Civil, el Título I del Libro III se denominaba "Del Juicio
Ejecutivo en las Obligaciones de Dar o de Entregar", comprendiendo por
tanto a todas las obligaciones de entregar, tuvieran o no por objeto la
transferencia del dominio o de otro derecho real. La Comisión Revisora,
en su sesión 25, acordó suprimir la frase "o de Entregar", por estimarla
redundante, ya que la obligación de entregar está sin duda
comprendida en la de dar, y sin que ello importara introducir
modificación alguna en el sistema del Código.

La clasificación que dejamos establecida tiene importancia para

determinar las disposiciones aplicadas a cada caso; si el juicio ejecutivo
es por obligación de dar, se aplicarán las reglas del Título I del Libro III
del C. P. C.; en cambio, si la obligación es de hacer o no hacer, se
observarán las disposiciones del Título II del mismo Libro, y también, en
forma supletoria, las disposiciones del Título I (Arts. 531 y 541 del C. de
Procedimiento Civil).

4. Juicio ejecutivo de mayor cuantía, de mínima cuantía y ejecuciones

especiales. Atendiendo a la cuantía y a la naturaleza de la ejecución,
pueden distinguirse el juicio ejecutivo de mayor cuantía, el juicio
ejecutivo de mínima cuantía y las ejecuciones especiales.

El juicio ejecutivo de mayor cuantía, reglamentado en los títulos I y II

del Libro III del C. P. C. (Arts. 434 y sigs.), se aplica tratándose de
obligaciones cuya cuantía es superior a la indicada en el Art. 703 del C.
P. C.

El juicio ejecutivo de mínima cuantía, regido en los Arts. 703 y sigs. del
C. P. C., se aplica tratándose de obligaciones cuya cuantía es igual o
inferior a la señalada en esa norma legal.

Finalmente, se entienden por ejecuciones especiales aquellas

reglamentadas por leyes particulares en los casos en que el legislador
ha estimado conveniente alterar la regla general constituida por el juicio
ejecutivo de mayor cuantía. Tal es el caso del procedimiento sobre
realización de prendas; el procedimiento ejecutivo contenido en la Ley
4.702, sobre venta de cosas muebles a plazo, el procedimiento sobre
realización de la prenda agraria y de la prenda industrial, etc.

Título Primero:

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

Capítulo I: LA ACCION EJECUTIVA

5. Requisitos para que proceda la acción ejecutiva. Para que pueda

exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, se
requiere la concurrencia de tres condiciones:

a) Que la obligación consista en un título ejecutivo (Art. 434 del C. P.

C.).

b) Que la obligación sea líquida y actualmente exigible (Arts. 437 y 438

del C. P. C.).
c) Que la acción ejecutiva no esté prescrita (Art. 442 del C. P. C.).

Pasemos a estudiar separadamente cada uno de estos requisitos.

Sección Primera: LOS TITULOS EJECUTIVOS

A. Generalidades

6. Definición. Título ejecutivo es aquel documento que da cuenta de un

derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para
exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. La ley
confiere mérito ejecutivo a determinados títulos en atención al carácter
de autenticidad que ellos revisten.

7. Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos. Los títulos ejecutivos están
enumerados taxativamente en el Art. 434 del C. P. C., y en las leyes
especiales a que se refiere el N° 7 de este mismo artículo. Sólo una ley
puede crear títulos ejecutivos; los particulares no pueden, por tanto,
crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que el legislador ha
prescrito, ya que tales requisitos miran no sólo al interés personal de
los contratantes, sino también al interés público que existe en reservar
el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el
cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan
reconocido o declarado por algún medio legal. En consecuencia, carece
de todo valor la cláusula en que el deudor acepte anticipadamente como
ejecutivo un documento a que la ley no confiere expresamente ese
carácter.

No obstante, en contradicción con los principios expuestos, un fallo de

nuestra Corte Suprema ha declarado que, si se estipula en escritura
pública, entre las mismas partes que habían celebrado un contrato
también por escritura pública, que la segunda copia de ésta que expida
el notario tenga el carácter de primera copia, dicha segunda copia tiene
fuerza ejecutiva, conforme al N° 2° del Art. 434 del C. P. C., ya que la ley
no prohíbe semejante declaración.Por las razones expresadas no
estamos de acuerdo con dicho fallo, sin perjuicio de no tener vigencia
actualmente por no distinguirse entre las primeras y segundas copias
de una escritura pública para los efectos de otorgarle fuerza ejecutiva a
una copia de la escritura pública conforme a lo establecido en el Nº 2º
del Art. 434 del C. P. C., modificado por el Art. 2º de la Ley Nº 18.181 de
26 de noviembre de 1982.

8. El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer. Ello

es evidente, ya que de lo contrario no existiría obligación o deuda cuyo
cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva. La obligación debe
ser, además, líquida y actualmente exigible, como lo veremos más
adelante.

9. El título, para tener mérito ejecutivo, debe haber pagado el impuesto

correspondiente. Los documentos que no hubieren pagado los tributos a
que se refiere el presente decreto ley, no podrán hacerse valer ante las
autoridades judiciales, administrativas y municipales, ni tendrán mérito
ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los
reajustes, intereses y sanciones que correspondan. Lo dispuesto en el
presente artículo no será aplicable respecto de los documentos cuyo
impuesto se paga por ingreso en dinero en Tesorería y que cumplen con
los requisitos que establece esta ley y el Servicio de Impuestos Internos
(Art. 26 del D. L. 3.475, de 29 de agosto de 1980, texto actualizado del
impuesto de timbres y estampillas).

Como puede verse, esta carencia de mérito ejecutivo no es definitiva; el

defecto puede subsanarse pagando la multa que corresponde. Esta
multa es equivalente al triple del valor de la contribución adeudada. La
multa puede ser impuesta tanto al emisor o firmante del documento,
como a la persona que lo exhiba.

También los secretarios y relatores deben vigilar el pago de los

impuestos y están obligados a dar cuenta al tribunal para que haga
enterar los tributos y aplique las sanciones que correspondan (Art. 79
del Código Tributario).

Todas estas multas son sin perjuicio de la obligación que tiene el

infractor de pagar el impuesto adeudado, reajustes e intereses.

Cuando el impuesto se paga en estampillas, existe también la obligación

establecida en el Art. 21 de la Ley de Timbres, que dice: "Las
estampillas que se empleen para el pago del impuesto, deberán
inutilizarse perforándolas junto con el documento al cual están
adheridas, con la fecha abreviada y con la firma de cualquiera que los
suscriba. La fecha y la firma deberán abarcar parte del documento y
parte de las estampillas que se trate de inutilizar". La infracción de esta
obligación de inutilizar las estampillas de impuesto no está sancionada
con la carencia de mérito ejecutivo del documento.

Si el título no ha pagado el impuesto debido, el juez debe denegar la

ejecución al hacer el examen del título. Si no obstante, por error, el
tribunal despacha el mandamiento de ejecución, el ejecutado puede
reclamar en tres formas:

a) Apelando de la resolución que despachó el mandamiento.

b) Recurriendo de queja. La jurisprudencia ha determinado que procede

el recurso de queja si el juez despacha el mandamiento de ejecución y
embargo sin examinar con atención y cuidado el título que se
presenta.42. Actualmente no sería posible recurrir de queja con motivo
de haberse cometido una falta o abuso grave en la dictación de la
resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo,
puesto que el recurso de queja sólo procede cuando la falta o abuso se
cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga
imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de
recurso alguno, ordinario o extraordinario, conforme a lo prescrito en el
inciso 1º del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, modificado
por el Nº 18 del artículo 1º de la Ley Nº 19.374, publicada en el Diario
Oficial de 18 de febrero de 1995.

c) Oponiendo a la ejecución la excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P.

C., o sea, la falta de alguno de los requisitos establecidos por la ley para
que el título tenga fuerza ejecutiva. La jurisprudencia de nuestros
tribunales es uniforme en el sentido de que tal excepción debe acogerse,
negando mérito ejecutivo al documento en que no se ha pagado el
impuesto correspondiente.

Si el ejecutado no reclama en ninguna de las formas indicadas, ya no

podrá con posterioridad hacer valer el defecto que nos preocupa; ni el
juez podrá tampoco, una vez despachado el mandamiento, negar de
oficio mérito ejecutivo al título en razón de no haberse pagado el
impuesto

10. Enumeración y clasificación de los títulos ejecutivos. Los títulos

ejecutivos contemplados en nuestras leyes son los siguientes:

1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.

2. Copia autorizada de escritura pública.

3. Acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada

por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.

4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por

reconocido. Sin embargo, no será necesario este reconocimiento
respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré
que no hubieren puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de
protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto
haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago
de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en
su conocimiento por notificación judicial, no alegaren tampoco en ese
mismo acto o dentro de tercero día, tacha de falsedad.

Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento

previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya
firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial de Registro
Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

5. Confesión judicial.

6. Cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente

emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también
vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los
títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se

despache la ejecución, la protesta de falsedad del título que en el acto
hiciere el director o la persona que tenga la representación del deudor,
quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones
del juicio.

7. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Los títulos ejecutivos que hemos enumerado pueden ser clasificados en:
a) títulos perfectos o completos, y b) títulos incompletos.

a) Son perfectos aquellos títulos que tienen plena eficacia desde su

otorgamiento; aquellos que autorizan por sí solos el procedimiento
ejecutivo. Pertenecen a esta categoría las sentencias, las copias
autorizadas de escrituras públicas y las actas de avenimiento.

b) Son incompletos aquellos títulos que no bastan por sí solos para

iniciar la ejecución, sino que para ello requieren una gestión llamada
preparación de la vía ejecutiva. Son los instrumentos privados, la
confesión judicial y los títulos al portador legítimamente emitidos.

Veremos ahora en particular cada uno de los títulos ejecutivos

enumerados.

B. Sentencia firme

11. Requisitos para que la sentencia tenga mérito ejecutivo. La

sentencia es el título ejecutivo por excelencia. Para que ella tenga mérito
ejecutivo es menester la concurrencia de tres requisitos: a) que sea
firme; b) que sea definitiva o interlocutoria, y c) que contenga una
obligación de dar, hacer o no hacer.

a) Que la sentencia sea firme. Se entiende firme la sentencia que no

puede ser atacada por ningún recurso judicial, sea porque no procede
recurso alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde que
se notifica a las partes; o porque procediendo recursos en contra de la
sentencia ellos no han sido interpuestos en los plazos legales, caso en el
cual, si se trata de sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe
certificar el hecho, considerándose ejecutoriado el fallo desde ese
momento; o porque, habiéndose interpuesto los recursos que la ley
concede, ellos ya han terminado, caso en el cual la sentencia queda
ejecutoriada desde que se notifica el decreto que manda cumplirla (Art.
174 del C. P. C.).

Es natural que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias

firmes, ya que únicamente ellas tienen el carácter de verdad inamovible,
la autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de
firmes, las sentencias pueden ser modificadas mediante la interposición
de algún recurso legal, y no sería lógico autorizar el cumplimiento de un
fallo que posteriormente puede quedar sin valor.

No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes

en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente: son las
sentencias que causan ejecutoria, de las cuales nos ocuparemos en el
N° 58.

b) Que la sentencia sea definitiva o interlocutoria. "Es sentencia

definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto
que ha sido objeto del juicio".

"Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,

estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve
sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria" (Art. 158 del C. P. C.).

De acuerdo con el N° 1° del Art. 434 del C. P. C., ambas sentencias

tienen mérito ejecutivo.

c) Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.

Este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el procedimiento
ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento de una
obligación de dar, hacer o no hacer. Si en la sentencia no aparece
establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza, no
podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo: le faltaría al título
uno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza
ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P.
C.

Antes de terminar este párrafo, debemos hacer presente que no siempre

es el juicio ejecutivo la forma de llevar a efecto la ejecución de una
sentencia. De acuerdo con el Art. 233 del C. P. C., cuando se solicite la
ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro de un
año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se ordenará su
cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide, si
la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla. En
consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia es solicitado dentro del
plazo aludido y ante el tribunal que la dictó, su ejecución no será objeto
de un juicio ejecutivo, sino que se realizará en la forma incidental que
determinan los Arts. 233 y sigs. del C. P. C. Por el contrario, si la
ejecución de la sentencia se solicita ante tribunal distinto del que la
dictó o pasado el plazo indicado, se observarán los trámites del juicio
ejecutivo.

Es claro que todo lo anterior no tendrá lugar cuando la ley haya

dispuesto una forma especial de cumplir la sentencia, como sucede, por
ej., con las sentencias dictadas en los juicios especiales derivados del
contrato de arrendamiento, las cuales se cumplen mediante el auxilio
de la fuerza pública.

12. Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia. Cuando el

cumplimiento de una sentencia hace necesario iniciar un procedimiento
ejecutivo, el tribunal competente para conocer de la ejecución se
determina en conformidad al Art. 232 del C. P. C., que señala dos
tribunales competentes ante los cuales puede ocurrir el ejecutante, a su
elección:

a) El tribunal que dictó la sentencia en única o en primera instancia.

b) El tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas generales

contenidas en los Arts. 108 y sigs. del Código Orgánico de Tribunales.

Esta misma regla se encuentra consagrada en el artículo 114 del Código

Orgánico de Tribunales respecto de la ejecución de la sentencia
definitiva.

13. Sentencias dictadas por jueces árbitros. No sólo las sentencias

dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito ejecutivo, sino
también las dictadas por jueces árbitros, ya que las leyes conceden a
sus fallos la misma fuerza obligatoria que a los emanados de los
tribunales ordinarios. Por otra parte, el N° 1° del Art. 434 del C. P. C.
confiere mérito ejecutivo a la sentencia firme, sin distinguir si ella
emana de un tribunal ordinario o de uno arbitral.

Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia

arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de
competencia para conocer de esa ejecución. Sólo la justicia ordinaria
tiene competencia para conocer un juicio ejecutivo. Tal se desprende del
Art. 635 del C. P. C., que dice: "Para la ejecución de la sentencia
definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el
plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a
elección del que pida su cumplimiento.

"Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro

ordenar su ejecución.

"Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija

procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o
cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso,
deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto".

Del inciso final del artículo citado puede desprenderse con claridad que
el juicio ejecutivo, que por su naturaleza exige procedimientos de
apremio, sólo puede ser de la competencia de la justicia ordinaria. Esta
conclusión ha sido aceptada por la jurisprudencia de nuestros
tribunales, la cual ha estimado que el compromisario no es competente
para conocer de una ejecución, y que "es atentatorio de las
disposiciones legales que gobiernan el juicio ejecutivo, porque
quebranta la unidad del procedimiento, dividiendo su continencia,
aquel según el cual se atribuye al árbitro el conocimiento y fallo de las
excepciones opuestas y aun la suscripción del mandamiento ejecutivo,
en cuanto manda requerir de pago, y deja a la justicia ordinaria lo
relativo al embargo y realización de los bienes embargados, de todo lo
cual resultaría que en un mismo juicio aparecerían conociendo
simultáneamente dos tribunales diversos".

14. Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros. La regla general

es que las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros puedan
cumplirse en Chile, y tengan mérito ejecutivo (Art. 245 del C. P. C.).

Previamente, de acuerdo con los Arts. 239 y siguientes del C. P. C., será
necesario recabar de la Corte Suprema de Justicia el exequátur o
aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. La
Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o
requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes del C.
P. C.

Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el "tribunal a

quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única
instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile", o sea, ante el
tribunal que corresponda de acuerdo con las reglas generales de la
competencia (Art. 251 del C. P. C.).

De más está decir que esta clase de sentencia debe reunir, además,
todos los requisitos que la ley chilena exige para que proceda la acción
ejecutiva, y que el procedimiento ejecutivo será el establecido por
nuestra legislación.

Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha

determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de
tribunales extranjeros que ordenan llevar a efecto un embargo sobre
bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones
sometería esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Ello,
en concepto de nuestro más alto tribunal, se opondría a la jurisdicción
nacional y faltaría así el requisito que el N° 2° del Art. 245 del C. P. C.
exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada
por tribunal extranjero.

15. Cumplimiento de las sentencias dictadas en contra del Fisco. De

acuerdo con lo prevenido en el Art. 752 del C. P. C., la sentencia que
condene al Fisco a cualquier prestación debe cumplirse mediante un
decreto expedido a través del ministerio que corresponda. Ese decreto
deberá ser dictado en el plazo de sesenta días contados desde la
recepción en ese Ministerio del oficio que debe enviarle el tribunal, una
vez ejecutoriada la sentencia respectiva. El tribunal debe acompañar al
oficio una fotocopia o copia autorizada de las sentencias de primera y
segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.

En el proceso debe agregarse una copia autorizada del oficio y

certificarse la fecha de remisión del mismo y, también, de la fecha de
recepción, entendiéndose que esa recepción queda acreditada
transcurridos que sean tres días desde que se entregó al correo el oficio
mediante carta certificada.

Si el Fisco ha sido condenado a una prestación pecuniaria, el decreto de

pago debe disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e
intereses determinados por la sentencia, hasta la fecha del pago
efectivo. Si la sentencia no hubiese ordenado el pago de reajuste y la
cantidad ordenada pagar no se solucionara en el plazo de sesenta días
ya referido, la suma ordenada pagar se reajustará de acuerdo con la
variación del Indice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a
aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del
pago efectivo.

Existen algunos fallos que, en contradicción con lo que acabamos de

exponer, sostienen que las sentencias que condenan al Fisco tienen
mérito ejecutivo y autorizan la iniciación de una ejecución, una vez
expedido el correspondiente decreto del Presidente de la República. Pero
un fallo más reciente de la Corte Suprema ha establecido la correcta
doctrina: la justicia ordinaria carece de competencia para conocer de la
ejecución de una sentencia que condena al Fisco, la cual sólo puede
cumplirse expidiendo el Presidente de la República el respectivo decreto;
el juicio ejecutivo en contra del Fisco no procede nunca, ni antes ni
después de expedido ese decreto. Los considerandos pertinentes de este
último fallo exponen:

"Que el cumplimiento del fallo, o sea, la petición del querellante, hoy

recurrente, ‘que se ejecute la sentencia restableciendo a la parte
demandante en los terrenos salitrales o mineros o propiedades mineras
indicados en la querella’, envuelve para el Fisco el cumplimiento de una
prestación, y el vocablo ‘prestación’ es sinónimo de ‘pago’, y significa el
cumplimiento o solución de todo género de obligaciones, sean
pecuniarias o de cualquiera otra especie, inclusas las de hacer o no
hacer, y el decreto del Presidente de la República es la única forma en
que puede llevarse a efecto la ejecución de toda sentencia que condene
al Fisco a cualquiera prestación;

"Que habiendo expedido el Presidente de la República ese decreto,

carece la justicia ordinaria de competencia para conocer de ese acto
ejecutado en virtud de facultades constitucionales del Ejecutivo".

Es útil recordar aquí que también las sentencias que condenen a la

Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales,
Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de Obras Urbanas
(fusionadas ahora en el Servicio de la Vivienda y Urbanización) y la
Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias, se llevan a efecto
expidiendo el Presidente de la República el respectivo decreto (Art. 186
de la Ley N° 16.840).

16. Mérito ejecutivo relativo de las sentencias. De acuerdo con el Art. 3°

del C. Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". En
consecuencia, las sentencias judiciales sólo tienen mérito ejecutivo en
contra de las personas que han intervenido en el pleito, como partes
directas o coadyuvantes, y no lo tienen respecto de terceros extraños al
pleito en que incide la sentencia.

"Consecuente con este principio, la jurisprudencia ha determinado que

la sentencia obtenida en juicio contra el deudor directo, no tiene mérito
ejecutivo contra el fiador de dicho deudor, si el fiador no ha sido parte
ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio".

Inspirada en la misma doctrina, otra sentencia sostiene que "la

sentencia judicial sólo tiene fuerza obligatoria respecto de la persona
contra la cual se ha pronunciado o sus herederos y no produce efectos
respecto de quienes no hayan figurado en el pleito ni como parte directa
ni coadyuvante ni como tercero reclamando derechos".

17. Sentencia original y copias de la sentencia. Consideradas

materialmente, las sentencias judiciales pueden dividirse en tres
categorías:

a) La sentencia original, que es escrita en el expediente mismo y

firmada por el juez o jueces y autorizada por el ministro de fe. Ella tiene
indiscutible mérito ejecutivo.

b) La copia de la sentencia anotada en el Libro Copiador de Sentencias

que lleva el secretario del juzgado. Esta copia no puede considerarse
para los efectos de iniciar una ejecución con su mérito, ya que ella debe
permanecer en la oficina del secretario.

c) Las copias que pueden darse a los interesados por decreto judicial.
Aunque algunos han pretendido negar mérito ejecutivo a estas copias,
es de toda evidencia que ellas lo tienen, ya que el Art. 434 del C. P. C.,
al dar mérito ejecutivo a la sentencia firme, no ha distinguido si ella se
encuentra en el original o en una copia autorizada. Así lo ha entendido
siempre la jurisprudencia. Al respecto, podemos citar un fallo de
acuerdo con el cual las copias de sentencias tienen mérito ejecutivo, sin
necesidad de que hayan sido dadas con citación de la persona a quien
afecta su cumplimiento.

C. Escrituras públicas
18. Concepto. El segundo de los títulos a que el Art. 434 del C. P. C. da
mérito ejecutivo es la copia autorizada de escritura pública.

Se entiende por escritura pública el instrumento público otorgado ante

notario e incorporado en un protocolo o registro público. Y por
instrumento público, el autorizado con las solemnidades legales por
funcionario competente.

El N° 2° del Art. 434 del C. P. C. sólo da mérito ejecutivo a la copia

autorizada de la escritura pública, modificando así la ley sobre el juicio
ejecutivo de 1837, que rigió hasta la dictación del C. de Proc. Civil, la
cual daba fuerza ejecutiva en forma amplia a todos los instrumentos
públicos. La Comisión Mixta de Diputados y Senadores encargada de la
revisión del proyecto de Código de Procedimiento Civil estimó más
conveniente referirse sólo a las escrituras públicas y no a los
instrumentos públicos en general, en atención a que sería peligroso
referirse en forma genérica a los instrumentos, pues podrían quedar
comprendidos algunos que no se han tenido presentes y a los cuales no
se hubiera dado tal vez mérito bastante para deducir ejecución. Actas
de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados. Sesiones 25, 26 y 32.

Se limitó, pues, el N° 2° del Art. 434, a las copias autorizadas de

escrituras públicas, dejando entregada a otros números del mismo
artículo y a leyes especiales la enumeración específica de otros
instrumentos públicos con mérito ejecutivo.

19. Requisitos y solemnidades de la escritura pública. En el

otorgamiento de las escrituras públicas deben observarse los requisitos
y solemnidades establecidos en los Arts. 403 y sigs. del Código Orgánico
de Tribunales, cuyo estudio particular no corresponde hacer aquí. Sólo
haremos presente que existen algunos requisitos que la ley considera
esenciales y cuya omisión acarrea la nulidad de la escritura pública;
estos requisitos están indicados en el Art. 405 del C. Orgánico de
Tribunales. La escritura en que se viole alguno de los requisitos
indicados en dicho Art. 405 es, pues, nula y sin valor de acuerdo a lo
establecido en el Nº 2 del artículo 412 del Código Orgánico de
Tribunales y carece, en consecuencia, de mérito ejecutivo. El ejecutado
podría oponer a la ejecución iniciada con una escritura nula y sin valor
de tal, la excepción de falsedad del título (N° 6° del Art. 464 del C. P.
C.), o la excepción de faltar al título alguno de los requisitos
establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva (N° 7° del Art.
464 del C. P. C.).

Finalmente, recordaremos que una escritura pública nula puede

conservar valor como instrumento privado, siempre que haya sido
firmada por las partes y que no se trate de aquellos actos para cuyo
valor la ley exige escritura pública (Art. 1701 del C. Civil).
20. La matriz y las copias. En toda escritura pública es menester
distinguir la matriz u original y las copias autorizadas.

La matriz u original es el documento extendido en forma manuscrita,

mecanografiada o en otra forma que leyes especiales autoricen, firmado
por los comparecientes y el notario, que forma parte integrante del
protocolo o registro público, y que sirve de fuente para sacar de ella las
copias autorizadas que pidan los interesados (Art. 405 del Código
Orgánico de Tribunales).

Las copias autorizadas son aquellos documentos manuscritos,

dactilografiados, impresos, fotocopiados, litografiados o fotograbados
extendidos fielmente al tenor de la matriz u original por el notario
autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo
cargo esté el protocolo respectivo. En ellas deberá expresarse que son
testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del
funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias
cuantas se soliciten (Arts. 421 y 422 del Código Orgánico de
Tribunales). Los notarios no podrán otorgar copia de una escritura
pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.
(Art. 423 del Código Orgánico de Tribunales).

A partir de la dictación de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de

1982, que sustituyó el § 7 "Los Notarios" del Título XI del Código
Orgánico de Tribunales, no cabe efectuar la distinción entre las
primeras copias y las segundas copias que se otorgan respecto de una
escritura pública, como lo hacía la legislación vigente con anterioridad a
dicha modificación legal, existiendo en la actualidad solamente copias
autorizadas de una escritura pública, no siendo pertinente que se
realice respecto de ellas ninguna clase de diferenciación.

21. Mérito ejecutivo de la matriz y de las copias. Desde luego, se puede

dejar establecido que la matriz u original nunca tiene mérito ejecutivo,
no solamente porque ella queda incorporada en el protocolo o registro
público, el cual debe permanecer en la respectiva notaría y después en
el Archivo Judicial, sino porque expresamente la ley sólo ha conferido
ese mérito a las copias autorizadas de la escritura pública.

Debemos recordar que es en la matriz de la escritura donde debe

pagarse el impuesto que corresponda, ya que de lo contrario la escritura
carecería de mérito ejecutivo (ver número 9).

De acuerdo con la norma contenida en el Art. 434 Nº 2º, que se

modificara por el artículo 2º de la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de
1982, sólo tiene mérito ejecutivo la "copia autorizada de escritura
pública".

Con anterioridad a esa modificación legal, el mencionado precepto

otorgaba mérito ejecutivo a la "escritura pública, con tal que sea
primera copia, u otra posterior dada con decreto judicial y citación de la
persona a quien deba perjudicar o a su causante".

Según dicho precepto legal derogado, la primera copia era título

ejecutivo perfecto, y la segunda copia era un título ejecutivo imperfecto,
al ser procedente respecto de ella la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva de dación de copia.

En la actualidad, es título ejecutivo perfecto toda copia autorizada de

escritura pública, sin que corresponda efectuar respecto de ella
ninguna diferenciación para determinar su mérito ejecutivo como
ocurría con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 18.181.

D. Acta de avenimiento

22. Concepto. El tercero de los títulos ejecutivos que enumera el Art.

434 del C. P. C. es el "acta de avenimiento pasada ante tribunal
competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuación".

La ley no define expresamente lo que es el avenimiento. Por él debemos

entender el acuerdo producido entre los litigantes y aprobado por el
juez, sobre la forma de poner término al litigio. El avenimiento tiene
gran semejanza con la transacción, ya que ambos suponen un acuerdo
tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos dos diferencias
fundamentales que no permiten su confusión: a) la transacción es
siempre extrajudicial, en tanto que el avenimiento se produce siempre
ante el tribunal que conoce del juicio; y b) la transacción puede referirse
a derechos litigiosos que son materia de un juicio y también a derechos
que no tienen ese carácter, lo que sucede cuando la transacción tiene
por objeto precaver un litigio eventual. En cambio, el avenimiento
siempre versará sobre derechos controvertidos ante la justicia.

23. Requisitos. Los requisitos que debe reunir el acta de avenimiento

para constituir un título ejecutivo se desprenden del propio N° 3° del
Art. 434 del C. P. C., y son los siguientes:

a) Un requisito de fondo, que es el acuerdo de voluntades manifestado

en el sentido de poner término al litigio en determinadas condiciones.
Este acuerdo de voluntades es un verdadero acto o contrato y, como tal,
debe reunir para su validez todos los requisitos que las leyes
substantivas establecen para la validez de los actos y contratos.

Naturalmente que este acuerdo de voluntades debe contener una

obligación de dar, hacer o no hacer, ya que ésa es una condición
general a todos los títulos ejecutivos (ver N° 8).

b) Que el avenimiento esté pasado ante el tribunal competente. O sea,

que el avenimiento haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya
aprobado. El tribunal competente es el que está conociendo del juicio al
cual se pone fin mediante el avenimiento.

c) Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o

por dos testigos de actuación. Ordinariamente será un ministro de fe -el
secretario del tribunal- quien autorice el acta, ya que todo tribunal debe
actuar asesorado por un ministro de fe. Por excepción los árbitros
arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un
ministro de fe (Art. 639 del C. P. C.); en caso de que actúen solos, el
acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá ser autorizada
por un ministro de fe que se designe al efecto, o por dos testigos. Este
sería el único caso en que el acta podría ser autorizada por dos testigos.

Respecto de este título ejecutivo se ha fallado que "el N° 3° del Art. 434
del Código de Procedimiento Civil da mérito ejecutivo, no sólo al
documento original en que se consigna el avenimiento, sino también a
las copias del mismo dadas con arreglo a la ley".

E. Instrumentos privados

24. Concepto. Nos preocuparemos aquí de los instrumentos privados,

con excepción de la letra de cambio, pagaré y cheque, a los cuales, dada
su importancia, nos referiremos más adelante en forma separada.

El N° 4° del Art. 434 del C. P. C., que se refiere al mérito ejecutivo de los
instrumentos privados, dice: "Instrumento privado, reconocido
judicialmente o mandado tener por reconocido".

Generalmente se define el instrumento privado diciendo que lo es todo

aquel instrumento que no es público. E instrumento público es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(Art. 1699 del C. C.); por lo cual podemos concluir que es privado el
"instrumento hecho por los particulares sin intervención de persona
legalmente autorizada; o por personas públicas en actos que no son de
su oficio, para hacer constar un hecho". Escriche, Diccionario Jurídico.

Como en el otorgamiento de los documentos privados no ha intervenido

funcionario alguno que les confiera una presunción de autenticidad, el
C. Civil les ha negado mérito probatorio en sí mismos, y el C. de Proc.
Civil, por la misma razón, les ha privado de mérito ejecutivo. Sin
embargo, desde el momento en que el instrumento privado adquiere el
sello de autenticidad de que carecía, pasa a tener valor probatorio y
mérito ejecutivo.

25. Cuándo adquiere mérito ejecutivo. Preparación de la vía ejecutiva.

El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos: cuando
ha sido reconocido judicialmente y cuando ha sido mandado tener por
reconocido.
Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones
previas, llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva, ya que
ellas tienden a obtener el título con el cual ha de iniciarse la ejecución.

El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado es

exclusivamente el que se obtiene en esta preparación de la vía ejecutiva;
un reconocimiento hecho en otro juicio o en otra forma que la indicada,
nunca conferirá ese mérito al instrumento privado. Así lo ha fallado la
jurisprudencia en un fallo que se refiere a la confesión judicial, pero que
puede aplicarse perfectamente al reconocimiento de la firma puesta en
instrumento privado, ya que ambas situaciones son por entero
semejantes. De acuerdo con la doctrina sustentada en este fallo, "para
que la confesión judicial a que alude el Art. 434 del C. P. C. tenga
mérito ejecutivo, debe prestarse de acuerdo con lo que dispone el Art.
435 del mismo Código, citando previamente al deudor con ese objeto y
una vez prestada, o teniéndolo por confeso en su rebeldía, se podrá
decir que el acreedor tiene a su favor un título ejecutivo, sin que pueda
decirse que aquel precepto no hace distinción y que se refiere a
cualquiera confesión judicial, ya que una cosa es la confesión judicial
especialmente regida para el juicio ejecutivo por el Art. 435 y otra muy
distinta es la confesión como medio de prueba en los juicios, que se
regla en el título respectivo y que debe ser apreciada y estudiada en la
sentencia definitiva, a la luz de los demás antecedentes del proceso".

El Art. 435 del C. P. C. se refiere a esta gestión preparatoria de la vía

ejecutiva y dice: "Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo,
quisiera preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la
confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia
judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

"Y si el citado no compareciere o sólo diere respuestas evasivas, se dará

por reconocida la firma o por confesada la deuda". En consecuencia, se
presentará al juez competente una solicitud, pidiendo se cite al deudor
a la presencia judicial para que reconozca su firma puesta en el
instrumento, a fin de preparar la vía ejecutiva y bajo apercibimiento de
dar por reconocida la firma si no compareciere o sólo diere respuestas
evasivas.

26. Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda. Todo
acreedor tiene el derecho de pedir se cite a su deudor a la presencia
judicial a fin de que reconozca la firma o la deuda, cualquiera que sea el
origen de la obligación y aunque el acreedor tenga otras acciones
ordinarias o especiales que ejercitar para hacer valer su acreencia. El
Art. 435 del C. P. C. concede tal derecho al acreedor que no tenga título
ejecutivo, en términos absolutos y sin establecer ninguna excepción. La
Corte Suprema de Justicia ha confirmado ampliamente este criterio en
un fallo que sustenta la siguiente doctrina: "El Art. 435 acuerda a todo
acreedor que carece de un título ejecutivo, el derecho de preparar la vía
ejecutiva por el reconocimiento de firma o confesión a fin de que
practique la que corresponda de dichas diligencias. Los términos
absolutos de dicha disposición, que no hace excepción alguna, están
manifestando que el propósito de la ley es no dejar subordinada a
discusión o controversia de ningún género la formación del título que
ha de servir de base a la ejecución, y tales propósitos resultarían
burlados si por el hecho de que el acreedor tuviera otras acciones para
alcanzar la satisfacción de su acreencia, se le negara el ejercicio de una
que inequívocamente se le concede para que pueda estar en aptitud de
ejercer la acción ejecutiva. En consecuencia, procede enmendar por la
vía de la queja el fallo que acogió la oposición del deudor para que no se
le obligue a confesar una deuda, mientras no esté rendida y aprobada la
cuenta de la administración de que emanaría el saldo de que se le
considera deudor.

No obstante lo expuesto, hay casos en que el derecho del acreedor para

pedir la citación de su deudor a la presencia judicial con el fin de que
éste reconozca la firma o la deuda, se encuentra condicionado por la
propia naturaleza de las cosas. A esos casos nos referiremos en el
número siguiente.

27. Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del

mandatario, y caso del documento firmado a ruego. A) No podría
llamarse a reconocer firma al heredero del que suscribió el documento,
ya que el reconocimiento de firma es por su naturaleza un "acto
personal del que suscribió la obligación", y no puede ser realizado por
terceros, aunque sean sus herederos.

Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar deuda,

y una vez reconocida la deuda podría entablarse en su contra la
ejecución. Así, la jurisprudencia ha determinado que "reconocida la
deuda por alguno de los herederos de la sucesión, procede en su contra
el juicio ejecutivo".

B) Por las mismas razones expuestas en la letra anterior, no podría

llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta
en un documento por el causante de la herencia. Lo pertinente es la
citación a confesar la deuda. No obstante, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valdivia ha sustentado la doctrina de que "procede citar
al curador de la herencia yacente para que reconozca la firma puesta en
el pagaré por el causante de la herencia, porque, como curador de
bienes, representa a la sucesión que inviste el carácter de persona, está
autorizado para pagar los créditos y cobrar las deudas de su
representado, le incumbe el ejercicio de las acciones y defensas
judiciales de la herencia yacente, y contra él pueden hacerse valer los
créditos que se tengan en contra de la sucesión".

C) Por la razón ya anotada -ser el reconocimiento de firma un acto

personal del deudor- creemos que no podría citarse al mandatario a
practicar esa diligencia, a menos que el mandatario estuviese
expresamente facultado para reconocer la firma.

Podría, sí, citarse al mandatario a confesar la deuda, siempre que la

deuda se encuentre dentro del giro de los negocios del mandato.

D) Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un

documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que
no es suya, sino que sólo procedería citar al deudor a confesar la deuda.

28. Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal. Si el

deudor es un incapaz (menor, demente, etc.), podrá pedirse, de acuerdo
con las reglas generales del C. Civil, la citación de su representante
legal. Así lo ha fallado también la Corte Suprema en una sentencia que
establece la siguiente doctrina: "El Art. 435 del C. P. C. confiere al
acreedor el derecho de pedir, cuando no tiene título ejecutivo, que se
cite ‘al deudor’ a confesar la deuda o a reconocer la firma, en su caso, y
esta citación debe hacerse conforme a las reglas generales, al
personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio o a su
representante, en caso contrario; ya que la ley no limita el derecho de
pedir esa comparecencia a las personas capaces de comparecer en
juicio únicamente, pues las que no lo son deben hacerlo por medio de
su representante".

El reconocimiento de firma prestado por el incapaz por sí solo, sin la

intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía
ejecutiva no quedaría preparada, ya que le faltaría al título un requisito
para que tuviese fuerza ejecutiva, y podría oponerse la excepción del N°
7° del Art. 464 del C. P. C.

29. Actitudes que puede asumir el deudor citado. La gestión

preparatoria de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por exclusivo
objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en el
instrumento privado. En consecuencia, no podría el deudor citado hacer
alegaciones de fondo ni oponer excepciones, lo cual debe hacerse en
otra oportunidad, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer el
instrumento privado que le es exhibido.

No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría

promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto, ya
que, de acuerdo con el Art. 3° del C. P. C., tales incidentes tienen cabida
en cualquier gestión judicial. Consecuente con este principio, la
jurisprudencia ha determinado de manera uniforme que procede la
excepción dilatoria de incompetencia del tribunal tratándose de
gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

También podría el deudor formular incidente para abstenerse de

concurrir a la citación, cuando se trata de alguna de las personas que
de acuerdo con el Art. 389 del C. P. C. están exentas de la obligación de
comparecer ante el tribunal, caso en el cual el juez deberá trasladarse
al domicilio del citado a recibir su declaración; o cuando el deudor se
encuentre físicamente imposibilitado para comparecer, como por ej., si
se encuentra enfermo.

Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos, deberán

promoverse necesariamente con anterioridad al día señalado para la
diligencia del reconocimiento de firma (ver N° 33).

Haciendo abstracción de estos incidentes dilatorios que

excepcionalmente puede formular el deudor, tenemos que las actitudes
que este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro:

1. Comparece y reconoce su firma;

2. Comparece y da respuestas evasivas;

3. Comparece y niega la firma, y

4. No comparece.

Estudiaremos separadamente cada una de estas situaciones.

30. El deudor comparece y reconoce su firma. En ese caso, la ejecución

queda preparada, conforme a lo dispuesto en el Art. 436 del C. P. C.,
que dice: "Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque
se niegue la deuda".

El acreedor podrá presentar su demanda ejecutiva de inmediato, sin

que sea necesaria ninguna resolución judicial que dé por reconocido el
instrumento. La resolución judicial ejecutoriada que la ley exige para
que el título tenga fuerza ejecutiva, se refiere al caso de rebeldía del
deudor por no comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene
cabida cuando el deudor reconoce expresamente su firma, ya que en tal
caso el Art. 436 dispone que queda preparada la ejecución, aunque se
niegue la deuda.

Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se

refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado;
de manera que si éste no está firmado, no tiene cabida la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que
procedería únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos
referiremos más adelante.

31. Forma en que puede comparecer el deudor. Normalmente, el deudor

comparecerá en persona ante el juez respectivo a reconocer el
instrumento privado. Pero también podría hacerlo por escrito,
presentando ante el tribunal una solicitud en que reconozca o niegue su
firma. Así lo ha estimado la jurisprudencia en un fallo que sustenta la
doctrina de que "el escrito presentado por el aceptante de una letra de
cambio citado a reconocer su firma para preparar la vía ejecutiva,
importa el reconocimiento judicial establecido por el N° 4° del Art. 434,
ya que este reconocimiento no necesita formalidad alguna, y puede ser
prestado ya en esta forma, o ante juez y secretario con las solemnidades
legales.

32. Oportunidad en que puede comparecer el deudor. Por regla general,

el deudor comparecerá a la diligencia del reconocimiento de firma el día
y hora señalados previamente al efecto por el tribunal. Pero también,
como lo ha estimado la jurisprudencia, podría comparecer válidamente
con anterioridad a la fecha indicada por el juzgado, ya que esta última
sólo constituye un plazo señalado en obsequio del deudor, al cual éste
puede renunciar.

También podría el deudor comparecer con posterioridad a la fecha

señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que, en su
rebeldía, se tenga por reconocida la firma. La razón de ello se encuentra
en que la fecha señalada al deudor para que comparezca, no constituye
un término fatal, sino que es preciso solicitar y obtener que en su
rebeldía se tenga por reconocida la firma. En consecuencia, su derecho
para comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su
rebeldía.

33. La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede

postergarse. La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que
comparezca a la diligencia del reconocimiento es, como hemos visto, un
verdadero término judicial establecido en beneficio del deudor, y como
tal puede ser prorrogado, conforme lo dispone el Art. 67 del C. P. C.,
que dice: "Son prorrogables los términos señalados por el tribunal.

"Para que pueda concederse la prórroga es necesario:

"1° Que se pida antes del vencimiento del término, y

"2° Que se alegue causa justa, la cual será apreciada por el tribunal
prudencialmente".

En consecuencia, la audiencia que nos preocupa puede ser postergada

por el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga petición en
ese sentido, y que se invoquen razones suficientes, como por ejemplo, la
enfermedad de la persona citada.

34. La diligencia del reconocimiento de firma debe necesariamente ser

practicada ante el juez. No podría cometerse esta diligencia al secretario
del tribunal o a otro ministro de fe, ya que la ley no permite tal
delegación de funciones. Un reconocimiento prestado ante el secretario
del tribunal o ante un receptor adolecería de nulidad, y el título
ejecutivo no quedaría perfecto: le faltaría uno de los requisitos que la ley
establece para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la
excepción del N° 7° del Art. 464 del C. P. C.

35. El acreedor no tiene la facultad de presenciar la declaración de su

deudor. La diligencia preparatoria de la vía ejecutiva que consiste en el
reconocimiento de firma o confesión de deuda es simple y sumaria, y
sólo tiene por objeto obtener que el deudor manifieste categóricamente
si reconoce o no la firma o la deuda. La declaración del deudor no
puede, pues, estar sujeta a controversia de ninguna especie, y el
acreedor no está facultado para presenciar dicha declaración ni para
hacer observaciones o contrainterrogaciones.

36. Reconocimiento prestado por el socio de una sociedad. En caso de

que el instrumento esté suscrito por una razón social, bastará para
darle mérito ejecutivo el reconocimiento que preste el socio que tenga
actualmente la administración de la sociedad.

Si la administración está a cargo indistintamente de varios socios que

han suscrito el instrumento, bastará el reconocimiento de firma que
preste cualquiera de ellos, aunque otro socio haya negado su firma.

Pero si la administración está a cargo de varios socios conjuntamente,

todos ellos deberán concurrir al reconocimiento de firma para que
quede preparada la ejecución.

Una vez reconocida la deuda por el o los socios que tengan la

administración de la sociedad, quedará preparada la vía ejecutiva. Y si
la responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor podrá ejecutar
indistintamente a la sociedad o a cualquiera de los socios.

37. Reconocimiento prestado por el tesorero municipal. El tesorero es el

representante de la municipalidad en juicios, según lo dispone el Art.
97, letra a), de la Ley N° 11.860, Orgánica de las Municipalidades. No
obstante, ningún texto legal lo autoriza para reconocer firmas o
confesar deudas, a fin de preparar ejecuciones en contra de las
municipalidades. Si un tesorero se arrogara la facultad de confesar una
deuda de la corporación, se estaría extralimitando en sus atribuciones,
y comprometiendo el patrimonio de su representada al margen de las
normas que la propia Ley Orgánica de Municipalidades señala para la
administración de bienes y rentas municipales.

No estando facultado el tesorero municipal para reconocer firma o

confesar deuda con el objeto de preparar ejecuciones en contra de la
municipalidad, no puede citársele con ese objeto; y si de hecho prestare
ese reconocimiento o confesión, tal acto adolecería de nulidad.

En la actualidad, la representación judicial y extrajudicial de la

municipalidad corresponde al alcalde conforme a lo establecido en la
letra a) del artículo 56 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (Ley Nº 18.695, cuyo texto refundido se fijó por el
Decreto Supremo Nº 662 del Ministerio del Interior, publicado en el
Diario Oficial de 27 de agosto de 1992).

38. El deudor comparece y da respuestas evasivas. Si el deudor citado a

reconocer su firma comparece y da respuestas evasivas, esto es, no
niega directamente la autenticidad de su firma, sino que contesta con
vaguedad, eludiendo responder en forma categórica, como si dice que
no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá por reconocida la
firma.

Este caso está asimilado a aquel en que el deudor no comparece, como

veremos luego. Será necesario que una resolución judicial dé al deudor
por incurso en el apercibimiento legal y mande tener por reconocida la
firma, del mismo modo que cuando el deudor no comparece (ver N° 41).

Se ha fallado que es respuesta evasiva la que da el citado expresando

que no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor
que no puede precisar; y que es igualmente evasiva la respuesta que da
el deudor diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no
tener los antecedentes a la vista.

La jurisprudencia ha fallado también que es un hecho de la causa que

no está sujeto a revisión por el tribunal de casación la estimación que
hacen los jueces del fondo de ser evasiva la respuesta dada por el
absolvente.

39. El deudor comparece y desconoce la firma. En caso de que el

deudor comparezca a la citación y desconozca la firma puesta en el
instrumento privado, termina la preparación de la vía ejecutiva y el
acreedor carecerá de título suficiente para iniciar ejecución. El acreedor
no tendrá otro camino que la vía ordinaria para resguardar sus
derechos. No sería posible discutir, en la preparación de la vía ejecutiva,
la autenticidad de la firma desconocida por el deudor.

40. El deudor no comparece. Si el deudor citado no comparece, incurre

en el apercibimiento señalado en el artículo 435 del C. P. C. y se dará
por reconocida la firma en su rebeldía.

Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si

su no comparecencia se debe a caso fortuito o fuerza mayor, ya que en
tal caso podría, de acuerdo con el artículo 79 del C. P. C., "pedir la
rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya,
ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

"Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde
que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que
conoce del negocio" (artículo 79 del C. P. C.).

El indicado artículo 79 del C. P. C. se refiere al caso de fuerza mayor, es

decir, de imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el
tribunal. Ahora si el deudor no puede concurrir personalmente, pero
puede hacerlo por escrito o por mandatario, deberá presentarse en esta
última forma, haciendo presente la imposibilidad en que se encuentra
para comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y
solicitando que se practique esa diligencia en su domicilio o que se
suspenda hasta que cese el impedimento. Si el deudor no obra en esta
forma, se dará por reconocida la firma o por confesa la deuda en su
rebeldía.

De acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia ha determinado que debe

darse por reconocida la firma en rebeldía del deudor, si éste no hizo
petición alguna a fin de que, en razón de su enfermedad, se postergara
la diligencia de reconocimiento de firma, o se realizara dicha diligencia
en su domicilio.

Se ha fallado también que si el deudor citado no comparece, no es

necesario dejar constancia de ese hecho, el cual puede certificarse
posteriormente.

41. Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas es menester

que una resolución judicial dé por reconocida la firma, o por confesa la
deuda. No obsta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le
señaló para que la vía ejecutiva quede preparada. Es menester, como se
desprende del propio artículo 434, N° 4°, del C. P. C., que el
instrumento privado esté "mandado tener por reconocido" por una
resolución judicial. En consecuencia, es procedente la excepción de
insuficiencia del título (artículo 464 N° 7° del C. P. C.), si el
mandamiento se despacha sólo a virtud de la certificación de no haber
comparecido el deudor a reconocer su firma, y sin que se la hubiera
declarado antes reconocida.

42. La resolución judicial que da por reconocida la firma es una

sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada. De acuerdo con
la clasificación que hace el artículo 158 del C. P. C., la resolución que
analizamos es una sentencia interlocutoria, ya que "resuelve sobre un
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria". En efecto, la resolución que da por
reconocida la firma sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia
interlocutoria que despacha la ejecución (mandamiento de ejecución y
embargo) y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia interlocutoria,

porque esa resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva,
y de acuerdo con el artículo 434 del C. P. C., sólo dos clases de
resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: las sentencias definitivas
y las interlocutorias, y si la resolución en su referencia no es sentencia
definitiva, hay que reconocerle forzosamente el carácter de sentencia
interlocutoria. De lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría
de un auto o decreto que, en ningún caso, tiene mérito ejecutivo. La
jurisprudencia ha dado uniformemente a esta resolución el carácter de
sentencia interlocutoria.

Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma

debe encontrarse ejecutoriada para que pueda entablarse la demanda
ejecutiva, ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece de
mérito ejecutivo.

43. La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa

juzgada. Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la
resolución que da por reconocida la firma (o por confesa la deuda, en su
caso), ella, una vez firme, goza de la autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en el sentido

anterior. Hay fallos según los cuales la resolución judicial que declara
reconocida una firma o confesa una deuda en rebeldía del deudor, no
tiene el carácter de sentencia y no produce, por tanto, cosa juzgada en
contra del deudor.480. Estos fallos no están ajustados a derecho. Desde
luego, sin lugar a dudas y como hemos visto en el número anterior, la
resolución judicial en estudio es una sentencia interlocutoria y, en
consecuencia, de acuerdo con el artículo 175 del C. P. C., ella produce
la acción y la excepción de cosa juzgada.

Es claro que, lógicamente, esta resolución sólo producirá cosa juzgada

respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá ya más
discutir la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, pero el
deudor, sin desconocer la autenticidad del instrumento o la existencia
de la deuda, podrá oponerse a la ejecución fundado en que la obligación
es nula o en que ella se extinguió por otro medio de extinción de las
obligaciones. Esto es, en el fondo, lo que han querido decir los fallos que
hemos calificado de equivocados; que la resolución judicial que da por
reconocida la firma o la deuda, en rebeldía del deudor, no produce cosa
juzgada respecto de cuestiones que no sean la autenticidad de la firma
o existencia de la deuda. Y esto último sí que es correcto y nada tiene
de extraordinario, ya que toda sentencia sólo produce cosa juzgada
respecto de lo que en ella se declara, y no respecto de otras cuestiones
que le son ajenas.

F. Letra de cambio, pagaré y cheque

44. Diversos casos que contempla el Código. La segunda parte del N° 4°

del artículo 434 del C. P. C. expresa: "Sin embargo, no será necesario
este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o
suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su
firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre
que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando,
puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no
alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de
falsedad.

"Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento

previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya
firma aparezca autorizada por un notario, o por el oficial del Registro
Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario".

De la disposición transitoria se desprende que son tres las situaciones

que contempla el Código respecto de estos instrumentos:

1. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente.

2. Letra de cambio, pagaré o cheque, cuyo protesto ha sido puesto en

conocimiento del obligado por notificación judicial.

3. Letra de cambio, pagaré o cheque, en que la firma del obligado

aparece autorizada por el notario o por un oficial civil, en su caso.

Estudiaremos separadamente cada una de estas tres situaciones.

45. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente. En la

actualidad, los artículos 1º, 14 y 102 de la Ley Nº 18.092, no definen la
letra de cambio y el pagaré, sino que se limitan a señalar las menciones
que dichos títulos de crédito deben necesariamente contener y sus
enunciaciones accidentales. En el artículo 108 de la mencionada ley se
derogaron las disposiciones del Código de Comercio que regulaban la
letra de cambio y el pagaré.

De acuerdo a lo previsto en la Ley Nº 18.092, si la letra de cambio no es

aceptada o pagada oportunamente, puede ser protestada por falta de
aceptación o de pago. El pagaré también puede ser protestado por falta
de pago. Este protesto, conforme a la Ley Nº 18.092, puede hacerse al
aceptante personalmente o a otras personas. Si una letra de cambio o
un pagaré es protestado por falta de pago y el protesto se hace
personalmente al aceptante o suscriptor, sin que éste tache de falsedad
su firma al tiempo del protesto, tal documento adquiere mérito ejecutivo
en contra del aceptante o suscriptor. El título ejecutivo queda formado
por la letra o pagaré y la respectiva acta de protesto. En la actualidad,
el artículo 62 de la Ley Nº 18.092 no exige la firma del librado; y por
otra parte, su artículo 77 establece que el tribunal podrá desechar la
nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo
perjuicio al que lo invoca.

Debe tenerse presente que la letra o pagaré que se encuentran en la

situación anterior sólo tienen mérito ejecutivo en contra del aceptante o
suscriptor, y no en contra de otros obligados. Para darle fuerza
ejecutiva respecto de otro obligado, sería menester notificarle
judicialmente el protesto, situación a que nos referiremos más adelante.
46. Requisitos para que la letra de cambio o el pagaré tengan mérito
ejecutivo. Para que estos documentos tengan fuerza ejecutiva, es
menester que reúnan tres órdenes de requisitos:

a) En primer lugar, la letra de cambio o el pagaré deben reunir las

condiciones que para su validez exigen los artículos 1º y 102 de la Ley
Nº 18.092, respectivamente.

b) En segundo lugar, el protesto debe ser eficaz, esto es, debe haberse
hecho en la oportunidad y con las formalidades prescritas por la ley.

Así, la jurisprudencia ha establecido que un protesto tardío, que se ha

hecho en una época posterior a la señalada por la ley, es ineficaz y no
confiere mérito ejecutivo a la letra. Asimismo, se ha fallado que tampoco
confiere mérito ejecutivo a la letra un protesto que no contiene la firma
de la persona contra quien se hace, o la causa por la cual ésta no firmó
(requisito que exige el artículo 732 del C. de Comercio), ya que el
protesto reviste los caracteres de un instrumento público que, para su
validez, con tal carácter, es indispensable que sea autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.

c) Finalmente, es preciso que el aceptante o suscriptor a quien se hace

personalmente el protesto no oponga tacha de falsedad a su firma al
tiempo de protestarse el documento.

Reunidos estos requisitos, la letra de cambio o el pagaré gozan de

mérito ejecutivo. Por el contrario, si no se reúnen todos los requisitos
indicados, le faltaría al título alguna de las condiciones establecidas por
las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, y el juez, al examinarlo,
deberá denegar la ejecución. Y si por error ordena despachar el
mandamiento de ejecución, el ejecutado podrá oponer la excepción del
N° 7° del artículo 464 del C. P. C.

47. Si el ejecutante es el propio librador de la letra, deberá probar que

ha provisto de fondos al aceptante. El aceptante de una letra de cambio
está obligado a pagarla a su vencimiento, aun cuando no haya recibido
provisión de fondos (artículo 676 del C. de Comercio). Pero esto sólo
tiene plena aplicación cuando el beneficiario de la letra es un tercero,
pues si el beneficiario es el propio librador, sólo tiene acción en contra
del aceptante si lo ha provisto previamente de fondos (artículo 704 del
C. de Comercio).

Ahora, como la provisión de fondos no se presume (artículo 677 del C.

de Comercio), el librador deberá probarla si quiere que prospere su
acción en contra del aceptante. En consecuencia, si el librador no
prueba que ha provisto de fondos al aceptante, la letra carece de mérito
ejecutivo, ya que le faltaría uno de los requisitos establecidos por las
leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva.
La jurisprudencia ha ratificado uniformemente la conclusión anterior.
Al respecto, un fallo de la Corte Suprema sustenta la doctrina de que "si
bien es cierto que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 434, N° 4°,
del C. P. C., la letra de cambio tiene mérito ejecutivo en contra del
aceptante en los casos que contempla, tal disposición sólo puede tener
aplicación respecto del librador si ha provisto previamente de fondos a
su aceptante, único evento en que la ley confiere acción al primero
contra el último y, por tanto, no constando de autos la provisión de
fondos, la cual no se presume, le falta al título un requisito para que
tenga fuerza ejecutiva".

Otro fallo inspirado en la misma doctrina, resolvió que "el aceptante no

puede oponer al endosatario la excepción de falta de provisión de
fondos" y que "la falta de provisión de fondos influye en el régimen de la
letra, pero sólo en el círculo de las relaciones entre el librador que no ha
cumplido su obligación y el aceptante, únicos que invisten el carácter
de legítimos contradictores para discutir tal excepción".

No obstante todo lo expuesto anteriormente, un fallo de la Corte

Suprema, acordado por mayoría de votos, ha resuelto que la norma
contenida en el Art. 676 del Código de Comercio, de acuerdo con la cual
el aceptante de una letra de cambio está obligado a pagarla a su
vencimiento, aun cuando no haya recibido provisión de fondos, es una
norma absoluta que no admite distingos, de modo que el aceptante de
la letra está obligado a pagarla aun cuando el demandante sea el propio
librador. Se fundamenta ese fallo, además, en que la letra ya no es la
expresión de un contrato de cambio, sino un instrumento de pago,
desligado de toda vinculación con relaciones preexistentes entre las
partes, y al cual no pueden oponerse otras excepciones que las
derivadas del título mismo. En consecuencia, el aceptante podrá oponer
la excepción de falta de provisión de fondos solamente cuando esa falta
de provisión conste de la letra misma.

Con motivo de la dictación de la Ley Nº 18.092 sobre letra de cambio y

pagaré se eliminó en su texto toda referencia a las relaciones causales
entre el librador y librado (provisión de fondos) que existía en el Código
de Comercio. Este principio del carácter abstracto de la letra de cambio
en nuestra actual legislación se reconoce expresamente en el artículo 79
de la mencionada ley, la que consagra la solidaridad cambiaria en el
pago del documento de todos los obligados por el solo hecho de su
firma.

48. Letra de cambio o pagaré otorgados en el extranjero. Si estos

documentos guardan conformidad a las leyes del país en que se
otorgaron, ellos tienen plena eficacia en Chile (artículo 17 del C. C.). Y
tendrán en este último país mérito ejecutivo si se encuentran en alguno
de los casos contemplados en el N° 4° del artículo 434 del C. P. C.
Al respecto, la Corte Suprema ha fallado que si las letras que sirven de
base a la ejecución guardan conformidad con las leyes inglesas, y no
han sido tachadas de falsedad por el ejecutante al tiempo de
protestárselas, no es necesario que el ejecutante pruebe que la
legislación inglesa autoriza al girador para ejercitar la acción ejecutiva a
fin de obtener el pago, ya que ellas tienen mérito ejecutivo, de acuerdo
con el N° 4° del artículo 434 del C. P. C.

49. Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en

conocimiento del obligado por notificación judicial. A más de la letra de
cambio y del pagaré, la ley contempla aquí la situación del cheque.

El cheque, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 10 de la Ley de

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, "es una orden escrita y girada
contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte
de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente".

Si un cheque no es pagado a su presentación, puede protestarse por

falta de pago. El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la
negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con la
firma del librado, sin que sea necesaria la intervención de un ministro
de fe (artículo 33 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

El cheque deberá presentarse para su cobro dentro de los 60 días

siguientes a su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza donde se
emitió el cheque y dentro de 90 días si estuviere en plaza distinta.

Como se comprenderá, el protesto del cheque no puede nunca ser

personal, ya que él se realiza sin la intervención del girador.

La letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto no ha sido personal

carece de mérito ejecutivo por sí solo, y para conferirle ese mérito es
menester que el protesto se ponga en conocimiento del deudor en una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva. Se indicará expresamente que
esa gestión se hace a fin de obtener un título ejecutivo y bajo
apercibimiento de quedar preparada la vía ejecutiva si el deudor no
opone tacha de falsedad a su firma dentro de tercero día de notificado.

Si la persona obligada al pago del documento no opone tacha de

falsedad a su firma en el acto de la notificación o dentro de tercero día
de notificado, la vía ejecutiva queda expedita, sin que sea necesario que
ninguna resolución judicial así lo declare; bastará que el secretario del
tribunal certifique de no haberse opuesto tacha de falsedad.

La jurisprudencia ha determinado que "no habiéndose formulado tacha

de falsedad a los documentos que se invocan como título de la
ejecución, no obstante el conocimiento que de ellos tuvo el demandado
en razón de la notificación de los protestos en los cuales aparecían
literalmente insertos, deben reputarse legalmente reconocidos y, por
consiguiente, con la fuerza ejecutiva necesaria para reclamar su pago
por esa vía".

Se ha fallado también que la tacha de falsedad que impide el

procedimiento ejecutivo, es la que se opone a la letra misma que se
cobra y, en consecuencia, refiriéndose la tacha de falsedad, no a la letra
de cambio, sino al protesto de esa letra, dicho documento (letra de
cambio) debe considerarse como reconocido y con el mérito suficiente
para iniciar una ejecución. Ibídem.

Finalmente haremos notar que la gestión preparatoria de la vía

ejecutiva consiste en la notificación judicial del protesto de una letra de
cambio, pagaré o cheque; puede iniciarse en contra de cualquiera de los
obligados al pago del documento, ya sea el aceptante o suscriptor, o el
endosante, avalista o librador del documento. Todos ellos son
solidariamente responsables de la obligación.

50. La letra de cambio, pagaré o cheque no tachado oportunamente de

falsedad, queda definitivamente reconocido. Si el obligado al pago de
alguno de los documentos indicados no opone tacha de falsedad a su
firma oportunamente, esto es, en el momento del protesto, si éste es
personal, o dentro de tercero día de notificado, si el protesto no es
personal, se producirá un reconocimiento tácito del instrumento. No
sería procedente, con posterioridad, durante el curso de la ejecución,
oponer la excepción de falsedad del título. Así lo ha fallado también la
jurisprudencia.

Es claro que, como lo ha establecido también la jurisprudencia, el

ejecutado conservará su derecho para oponer a la ejecución las demás
excepciones contempladas en el artículo 464 del C. P. C., pues lo único
que no podrá ya discutir es la autenticidad del documento.

50-a. Letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma es tachada de

falsedad. Caso en que se tachare de falsa la firma de una letra de
cambio, pagaré o cheque en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva
de notificación de protesto.

Si se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso

primero del Nº 4º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la
tacha se tramitará como incidente dentro de la gestión preparatoria de
la vía ejecutiva de notificación de protesto y corresponderá al
demandante acreditar que la firma es auténtica.

Si se acreditare la autenticidad de la firma, el tribunal lo declarará así y

el documento constituirá título ejecutivo.

Las apelaciones en este incidente se concederán en el sólo efecto

devolutivo. (Artículo 111 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y
Pagaré).
Sin perjuicio de la constitución del título ejecutivo en caso de haberse
declarado la autenticidad de la firma en la tramitación del incidente que
se genera con motivo de la tacha de falsedad durante la gestión
preparatoria de la vía ejecutiva, se incurre además en una
responsabilidad penal.

Al efecto, conforme a lo previsto en los artículos 110 de la Ley Nº 18.092

sobre Letra de Cambio y Pagaré y 43 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, cualquiera persona que en el acto del protesto de
una letra de cambio o pagaré o en la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva de notificación del protesto tachare de falsa su firma puesta
en una letra de cambio, pagaré o cheque y resultare en definitiva que la
firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el
artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o
que el título en el cual se estampó la firma sea falso.

Finalmente, es menester tener presente que no obstante haberse

efectuado la declaración de autenticidad de la firma estampada en una
letra de cambio, cheque o pagaré en la resolución que falla el incidente
generado en la tramitación de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva
de notificación de protesto, el demandado en un juicio civil y el
inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en
el artículo 110 antes mencionado, podrán oponer como defensa o
excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos
procesos. (Artículo 112 de la Ley Nº 18.092 sobre Letra de Cambio y
Pagaré).

51. Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado

aparece autorizada por un notario o por un oficial civil en su caso.
Estos documentos tienen mérito ejecutivo en contra del obligado cuya
firma se encuentre autorizada por un notario o por el oficial del Registro
Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

No es necesario un reconocimiento previo ni tampoco que el documento

esté protestado, pues la ley no exige ninguno de esos requisitos. Así lo
ha fallado también la jurisprudencia.

Como puede verse, los documentos que se encuentran en la situación

indicada quedan equiparados a los instrumentos públicos en lo que se
refiere a su mérito ejecutivo.

Sin embargo, es menester hacer presente que la jurisprudencia ha

resuelto en forma reiterada últimamente que el vocablo "autorizar" no
supone necesariamente la presencia de aquel cuya rúbrica autentifica
y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4º
inciso 2º del Código de Procedimiento Civil ni siquiera lleva a exigir la
comparecencia, ante notario, del obligado que firma un instrumento
mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio; basta, al efecto, la sola
actuación de ese ministro de fe.

G. Confesión judicial

52. Generalidades. El N° 5° del artículo 434 del C. P. C. da mérito

ejecutivo a la confesión judicial.

Se entiende por confesión el reconocimiento que una persona hace de

un hecho que genere en su contra consecuencias jurídicas. Ella puede
ser judicial o extrajudicial.

La confesión que se presta en juicio puede revestir el carácter de un

medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La
confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente
distinta de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva, y entre
ambas pueden anotarse importantes diferencias.

a) La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por

finalidad acreditar, en el juicio, un hecho controvertido; en tanto que la
que consiste en una gestión preparatoria de vía ejecutiva tiene como
objeto reconocer una obligación y constituir un título ejecutivo.

b) La primera categoría de confesión puede producirse en cualquier

forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe
producirse precisamente en la forma indicada en el artículo 435 del C.
P. C., citándose previamente al deudor con el fin de preparar la vía
ejecutiva, y prestando éste su confesión ante el juez, o teniéndosele por
confeso en rebeldía.

c) En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho

substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que, en el
segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una
obligación.

d) Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante

niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga, es
perfectamente posible recurrir a otros medios de prueba a fin de
acreditar el mismo hecho. En cambio, tratándose de la segunda
categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad de la deuda,
concluye la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y no sería posible,
dentro de esa gestión, recurrir a otras pruebas. Sólo quedaría al
acreedor la vía ordinaria.

e) Para que en la confesión judicial -medio de prueba- se tenga al

absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos
veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393
del C. P. C. En cambio, en la confesión judicial -gestión preparatoria de
la vía ejecutiva- basta la no comparecencia del deudor a la primera
citación para que se le dé por confeso en rebeldía. El artículo 435 del C.
P. C., que rige esta última clase de confesión, sólo exige que se cite al
deudor una sola vez.

f) Finalmente, en la primera clase de confesión, la diligencia puede

cometerse al secretario del tribunal o a otro ministro de fe (artículo 388
del C. P. C.). En tanto que en la segunda situación la confesión debe
prestarse ante el propio juez, siendo nula la prestada ante el secretario
del tribunal o ante un receptor. Si la confesión fuese prestada, no ante
el juez, sino ante otra persona, faltaría al título así formado un requisito
para que tuviese fuerza ejecutiva.

53. La confesión judicial considerada como gestión preparatoria de la

vía ejecutiva. La confesión judicial, considerada como una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva, presenta entera semejanza con el
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, a que ya nos
hemos referido. En ambos casos se trata de gestiones que tienden a
crear un título ejecutivo, y el propio C. P. C. las trata conjuntamente en
el artículo 435.

En consecuencia, y para evitar repeticiones del todo innecesarias,

diremos que es aplicable a la confesión judicial todo lo dicho respecto
de la gestión de reconocimiento de firma en los números 25 a 43,
inclusive.

Sólo nos referiremos, en los números siguientes, a algunas cuestiones

particulares relativas a la confesión.

54. Divisibilidad de la confesión. De acuerdo con la regla general

contenida en el artículo 401 del C. P. C., "el mérito de la confesión no
puede dividirse en perjuicio del confesante". El que quiera aprovecharse
de la confesión deberá, pues, aceptarla tanto en lo favorable como en lo
desfavorable.

Sin embargo, de acuerdo con el mismo precepto legal indicado, hay

casos en que el mérito de la confesión puede dividirse. Para estudiar
esos casos en que es permitido dividir la confesión, es menester hacer
de ella la clasificación siguiente:

1. Confesión pura y simple. El confesante reconoce un hecho, sin

hacerle modificación o adición alguna. No hay aquí dificultad; la
confesión no puede naturalmente dividirse.

2. Confesión calificada. El confesante reconoce el hecho material que se

le propone, pero le agrega circunstancias que hacen variar su
naturaleza jurídica. Hay en este caso discrepancia en cuanto a la
calificación jurídica del acto. Sería el caso de una persona que confiesa
haber recibido una suma de dinero, pero agrega que la recibió a título
de donación y no de préstamo. En este caso, la confesión es también
indivisible, ya que se trata de un mismo hecho que es calificado en
forma diferente por las partes.

3. Confesión compleja. El confesante reconoce el hecho material que se

le propone, sin variar su calificación jurídica, pero le agrega hechos
nuevos y distintos cuya existencia destruye o modifica las
consecuencias jurídicas del hecho confesado. Esta clase de confesión sí
que puede dividirse, conforme al artículo 401 del C. P. C., y para su
debido estudio es menester subdividirla a su vez en:

a) Confesión compleja conexa. Los nuevos hechos agregados por el

confesante suponen necesariamente la existencia del primer hecho. Se
trata de hechos ligados entre sí o que se modifican los unos a los otros.
Sería el caso de una persona que reconoce haber recibido en préstamo
una suma de dinero, pero agrega que la pagó. Esta categoría de
confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, siempre que el
contendor pruebe la falsedad de los nuevos hechos agregados por el
confesante.

Nuestros tribunales han fallado que el hecho de decir, el citado a

confesar deuda, que ha pagado la cuenta cuyo reconocimiento se le
pide, importa el no reconocimiento de la deuda, sin que pueda
estimarse, en consecuencia, que la vía ejecutiva ha quedado preparada.

b) Confesión compleja inconexa. El deudor citado a reconocer la deuda

confiesa deber, pero agrega otros hechos que ninguna relación tienen
con la deuda confesada. Por ejemplo, si el deudor confiesa deber una
cantidad de dinero, pero agrega que, a su vez, es acreedor por una
suma igual o mayor, y que, por tanto, se ha producido una
compensación. En tal evento la confesión se divide siempre y sin más
trámite. En consecuencia, dividida la confesión, se dará por reconocida
la deuda en forma pura y simple y quedará preparada la vía ejecutiva.
De acuerdo con lo dicho, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de
que "aun cuando el ejecutado sostenga, al confesar la deuda materia de
la ejecución, que el ejecutante es deudor suyo por una suma mayor, tal
circunstancia no quita mérito ejecutivo a la diligencia y es, por tanto,
inaceptable la excepción de faltar al título alguno de los requisitos o
condiciones establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva.
Dicha confesión trata de hechos diversos enteramente desligados entre
sí y es, en consecuencia, divisible".

55. Divisibilidad de la confesión en la gestión preparatoria de la vía

ejecutiva. Los principios enunciados en el acápite anterior son
ampliamente aplicables a la confesión considerada como una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva. En consecuencia, las situaciones que
pueden presentarse son las siguientes:

a) El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y simplemente

la deuda. La vía ejecutiva queda preparada y el acreedor presentará de
inmediato su demanda ejecutiva.
b) El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la
obligación, pero lo califica en forma diferente, como, por ejemplo, si dice
haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en
donación, y no en mutuo. La confesión no puede dividirse en perjuicio
del confesante y habrá fracasado la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva.

c) El deudor acepta los hechos invocados por el acreedor, pero les

agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como, por
ejemplo, si manifiesta haber recibido en mutuo una suma de dinero,
pero agrega que la pagó. Hemos visto que, en este caso, el acreedor
podría dividir la confesión si prueba por algún medio legal la falsedad
de los hechos agregados por el confesante. No obstante, el acreedor no
podría probar la falsedad de los nuevos hechos agregados por el
confesante dentro de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ya que
esta gestión es breve y sumaria y tiene por exclusivo objeto obtener la
confesión del deudor. El acreedor deberá, pues, iniciar un juicio
ordinario a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión
de su deudor. En consecuencia, debemos concluir que, en el caso que
nos preocupa, la vía ejecutiva ha fracasado.

d) El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero les

agrega otros hechos diversos, enteramente desligados de los primeros.
Hemos visto que en este caso la confesión se divide sin más trámite, de
lo cual debemos deducir que la vía ejecutiva ha quedado preparada. Es
el caso, por ejemplo, en que el deudor reconoce una deuda, pero agrega
que, a su vez, el acreedor le debe otra suma determinada; esta alegación
no será obstáculo para que se presente la demanda ejecutiva y el
ejecutado deberá excepcionarse oponiendo en su oportunidad la
compensación.

H. Cualesquiera títulos al portador, etc.

56. Cualesquiera títulos al portador o nominativos legítimamente

emitidos. El N° 6° del artículo 434 del C. P. C. confiere mérito ejecutivo
a "cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente
emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también
vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los
títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

"Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se

despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto
haga el director o la persona que tenga la representación del deudor,
quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones
del juicio".

Se trata aquí de títulos emitidos por alguna institución legalmente

autorizada, como por ejemplo, de los bonos hipotecarios emitidos por el
Banco del Estado de Chile o un Banco Hipotecario. También lo eran los
billetes de Banco emitidos por el Banco Central, bajo el régimen de
conversión. No quedan comprendidos aquí los bonos emitidos por el
Estado, ya que no procede el juicio ejecutivo en contra del Fisco.

Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su

vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el
cumplimiento de la obligación en ellos contenida. Lo mismo puede
decirse de los cupones también vencidos de dichos títulos.

Tratándose del título ejecutivo en estudio, será menester practicar

previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la
confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros
talonarios. Esta diligencia se solicitará del tribunal competente y ella
será realizada por el propio juez o por un ministro de fe. Este se
constituirá en el local donde se llevan los libros talonarios y hará la
confrontación, y si ella resulta conforme, quedará preparada la vía
ejecutiva.

Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga

la representación del deudor tachare de falso el título, no será éste un
obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegarse la
falsedad como una de las excepciones del juicio. Tal es la regla
contenida en el inciso 2° del N° 6° del artículo 434 del C. P. C., y ella
tiende a impedir que se embarace la medida del embargo, que es la que
asegura el cumplimiento de la obligación. De no ser así, quedaría al
arbitrio del director de la institución eludir el procedimiento ejecutivo
mediante la tacha de falsedad del título.

I. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva

57. Alcance de esta disposición. Finalmente, el N° 7° del artículo 434 del

C. P. C. reconoce mérito ejecutivo a "cualquiera otro título, a que las
leyes den fuerza ejecutiva". Esta es la regla general que comprende a
todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han dado el
carácter de ejecutivos. Nos referiremos separadamente a algunos de
esos títulos.

58. La sentencia que causa ejecutoria. El N° 1° del artículo 434 del C. P.

C. da mérito ejecutivo a la sentencia firme. No obstante, hay sentencias
que, a pesar de no estar firmes, pueden cumplirse ejecutivamente: son
las sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas sentencias cuyo
cumplimiento la ley autoriza no obstante estar atacadas o ser atacables
por algún recurso judicial.

Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el recurso

de apelación sólo en el efecto devolutivo; esta sentencia puede
cumplirse y tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el artículo 192 del C.
P. C., en relación con el artículo 434, N° 7°, del mismo Código.
En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual se
ha entablado un recurso de casación de fondo o de forma, cuando de
acuerdo con el artículo 773 del C. P. C. el recurso entablado no
suspende el cumplimiento de la sentencia. En este caso, la disposición
legal que confiere mérito ejecutivo a la sentencia es el artículo 773 del
C. P. C. en relación con el artículo 434, N° 7°, del mismo Código.

Aplicando los principios anteriores, la jurisprudencia ha determinado

que no obsta a la iniciación de un juicio ejecutivo la circunstancia de
haberse deducido recurso de casación contra la sentencia dictada en el
juicio ordinario si esta sentencia puede cumplirse de acuerdo con el
artículo 773 del C. P. C.

Cabe recordar aquí lo expuesto al finalizar el N° 11 de esta obra: que la

sentencia que causa ejecutoria sólo se cumplirá mediante el juicio
ejecutivo, cuando su ejecución sea solicitada ante un tribunal distinto
del que la dictó o pasado el plazo de un año contado desde que la
sentencia causó ejecutoria. Nos remitimos a lo expuesto en este
número.

59. Otros títulos a los que leyes especiales confieren mérito ejecutivo.
Enumeraremos aquí algunos de los títulos ejecutivos creados por leyes
especiales:

1. La Ley Nº 4.097, relativa al contrato de prenda agraria, confiere

mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de
prenda agraria, otorgado en instrumento privado debidamente inscrito,
cuya firma haya sido autorizada por un notario u oficial del Registro
Civil (inciso final del artículo 5° de la ley).

2. La Ley Nº 5.687, relativa al contrato de prenda industrial, confiere

también mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al
contrato de prenda industrial, celebrado por escritura privada,
autorizada por un notario y debidamente inscrito (inciso final del
artículo 27 de la ley).

3. La Ley Nº 4.702, relativa a la compraventa de cosas muebles a plazo,

confiere mérito ejecutivo al contrato de compraventa y de prenda que le
accede, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario, o
por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento
un notario, y debidamente inscrito en el Registro Especial de Prenda del
Departamento en que se celebre (artículo 4°, en relación con el artículo
2° de la ley).

4. La Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones

alimenticias, crea también un título ejecutivo en su artículo 7°, en el
cual dispone que toda resolución judicial que fije una pensión
alimenticia tendrá mérito ejecutivo y será competente para conocer de
su ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia.

5. El artículo 169 del Código Tributario confiere mérito ejecutivo, por el

solo ministerio de la ley, a las listas o nóminas de los deudores que se
encuentren en mora, las que contendrán, bajo la firma del tesorero
comunal que corresponda, la individualización completa del deudor y
su domicilio, con especificación del período y la cantidad adeudada por
concepto de impuesto o de sanciones en su caso y el tipo de tributo,
número en el rol, si lo hubiere, y de la orden de ingreso, boletín o
documento que haga sus veces.

6. El Decreto Ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925, se refiere a la

realización de la prenda civil.

Este decreto ley establece un procedimiento especial para la realización

de esta prenda, siempre que el acreedor haga valer un título que tenga
fuerza ejecutiva de acuerdo con los artículos 434 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.

7. La Ley Nº 6.071, relativa a la propiedad de un edificio por

departamentos, dispone en su artículo 16 que "la copia del acta de la
asamblea celebrada en conformidad al reglamento de copropiedad o al
artículo anterior en que se acuerden expensas comunes, autorizada por
el administrador, tendrá mérito ejecutivo para el cobro de las mismas".

8. El artículo 20 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, confiere

mérito ejecutivo a los bonos vencidos por sorteo o por la expiración del
plazo fijado para su cancelación, y a los cupones también vencidos,
siempre que dichos bonos hayan sido emitidos en conformidad a esta
ley, y que, si se trata de bonos sorteados, figuren éstos en el acta
correspondiente. De acuerdo con el artículo 22 de la Ley Nº 18.045, los
representantes de los tenedores de bonos se entenderán autorizados
para ejercer con las facultades ordinarias del mandato judicial, todas
las acciones judiciales que correspondan para el cobro de los cupones y
bonos sorteados o vencidos.

Sección Segunda: OBLIGACION LIQUIDA Y EXIGIBLE

60. A) Obligación líquida. Para que pueda exigirse ejecutivamente el

cumplimiento de una obligación de dar, es menester que su objeto sea
líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su
especie, o en su género y cantidad.

Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del C. P. C.,

tenemos que el objeto de la obligación se entiende líquido en los
siguientes casos:

1. Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en

poder del deudor.
2. Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en
poder del deudor. En este caso será menester avaluar dicho cuerpo
cierto por un perito nombrado por el tribunal. Esta avaluación es una
verdadera gestión preparatoria y a ella nos referiremos en el número
siguiente.

3. Cuando se trata de una suma determinada de dinero.

4. Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya

avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal. A
esta avaluación nos referiremos en el número siguiente.

El propio artículo 438 nos indica también que "se entenderá por
cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino
también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre".
Así, por ejemplo, una deuda de mil pesos más el interés del 10 por
ciento anual durante dos años es líquida, ya que una simple operación
aritmética puede darnos su monto total.

Por su parte, el artículo 439 del C. P. C. se refiere al caso en que la

obligación es en parte líquida y en parte ilíquida; en esta situación
podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida, reservándose el
acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria. Este
artículo concuerda con el artículo 1592 del C. Civil, que dice: "Si hay
controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios,
podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la
cantidad no disputada".

En relación con los artículos recién citados, la jurisprudencia ha

establecido que si se prepara una ejecución mediante la diligencia de
confesión de deuda y el deudor confiesa deber sólo una parte precisa de
la deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y
ejecutivo sólo por esa suma.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha pronunciado, respecto del

requisito de que la obligación sea líquida, los siguientes fallos:

a) "No procede el cobro ejecutivo de los perjuicios que pueda ocasionar

la falta de cumplimiento de una obligación contenida en una escritura
pública, si esos perjuicios no están determinados por sentencia
ejecutoria". Ello es lógico, ya que dichos perjuicios no se encuentran
determinados en su especie y monto. Esa determinación deberá hacerse
en un juicio ordinario.

b) Uno de los herederos de una sucesión indivisa no puede exigir

ejecutivamente el pago de su cuota en un crédito de que la sucesión es
dueña, porque esa cuota no constituye a su favor una deuda líquida y
actualmente exigible. La manera de determinar su cuota en ese crédito
es la partición y liquidación de la herencia. Antes de ello, cada heredero
sólo tiene una cuota intelectual relativa a la universalidad de la
herencia, y no con respecto a cada una de las cosas singulares que la
componen. Antes de realizarse la partición de la herencia, dicho crédito
sólo podría ser exigido ejecutivamente por todos los herederos de
consuno.

c) La circunstancia de que hayan de deducirse abonos hechos por el

ejecutado no constituye en ilíquida la deuda ni puede tampoco
invocarse como una excepción bastante para destruir el mérito ejecutivo
de un título que traiga aparejada ejecución.

d) "No quita el carácter de líquido a una obligación la circunstancia de

que los deudores no hayan liquidado su situación de comunidad, y ello
no obsta para que la sentencia divida las deudas por mitades".

61. Gestión preparatoria de la avaluación. Hemos dicho en el número

anterior que, cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del
cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor, o en caso de
un género determinado que no sea dinero, es menester preparar la vía
ejecutiva mediante la intervención de un perito nombrado por el
tribunal.

Se presentará un escrito al tribunal competente, acompañando el título

ejecutivo y solicitando se designe un perito que practique la avaluación,
a fin de que pueda considerarse líquida la obligación y preparada la vía
ejecutiva.

El tribunal hará la designación del perito por sí solo, ya que el artículo

438 del C. P. C., dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, entrega
esa facultad por entero al juez y no da intervención a las partes en el
nombramiento.

El perito hará la avaluación con los datos que el título ejecutivo

suministre.

Esta avaluación no es definitiva, ya que se entiende hecha "sin perjuicio

del derecho de las partes para que se aumente o disminuya" (artículo
440 del C. P. C.). En consecuencia, podrán reclamar de la avaluación el
ejecutante y el ejecutado.

El ejecutante podrá reclamar de acuerdo con las reglas generales,

apelando del auto que aprueba la avaluación, o recurriendo de hecho,
en su caso. Si no reclama en esa oportunidad, la avaluación queda
ejecutoriada respecto de él, y ya no podrá reclamar más tarde.

El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad anterior, si por

cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias
iniciadas por el ejecutante; la ley no le prohíbe hacerlo. Se formará,
entonces, un incidente y será el juez quien en definitiva hará la
avaluación.

Pero también puede el ejecutado reclamar en otra oportunidad,

oponiendo a la ejecución la excepción de exceso de avalúo que
contempla el N° 8° del artículo 464 del C. P. C. Es claro que si el
ejecutado ha hecho su reclamación en la primera oportunidad
señalada, no podrá después oponer la excepción de exceso de avalúo, ya
que habría cosa juzgada en su contra.

Una vez ejecutoriada la resolución que aprueba la avaluación pericial,

podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo.
Mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme, no procede
entablar la ejecución.

La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo

"constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se
ha hecho valer en la forma indicada, tenga fuerza ejecutiva, porque de
lo contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del N° 8° del
Art. 464 del C. P. C., "por exceso de avalúo" que con todas las otras
excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito, conjuntamente
con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro días
contados desde el requerimiento de pago. En consecuencia, despachado
el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por el
ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga
fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción
debe acogerse".

Finalmente, debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación

que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común
acuerdo entre las partes, en el mismo contrato; en tal caso, procede
entablar desde luego la demanda ejecutiva.

62. La cantidad que se debe en moneda extranjera es líquida. "La

cantidad que se debe en moneda extranjera o su equivalente en moneda
nacional, es líquida. Las dificultades que pueden surgir para determinar
el valor numérico del cambio corriente al día del pago entre la moneda
extranjera y la nacional, no corresponden a un juicio declaratorio o de
lato conocimiento, sino que son una incidencia del juicio ejecutivo en
que se exija el pago de la obligación".

Otro fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia confirma la doctrina

anterior, añadiendo que si se cobra el equivalente en moneda nacional
de una deuda en moneda extranjera, no es menester practicar
previamente la avaluación por perito, ya que "aunque el título no arroje
datos para establecer la equivalencia, no basta para concluir que el
crédito es ilíquido puesto que la objeción se refiere no al monto de la
deuda misma, sino a la equivalencia del valor de la moneda extranjera
en moneda nacional. Además, conforme a lo dispuesto en el Art. 438 del
C. P. C., se entiende por cantidad líquida la de dinero, no sólo cuando
tenga esa calidad, sino también cuando pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título
suministre".

Debemos hacer presente que si bien se estima líquida una deuda en

moneda extranjera, ella no puede siempre considerarse "actualmente
exigible". A este último problema nos referiremos al tratar del requisito
de la exigibilidad de la obligación.

63. B) Obligación exigible. De acuerdo con el artículo 437 del C. P. C.,

"para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación
sea actualmente exigible".

Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad

que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando no está sujeta a
condición, plazo o modo.

La exigibilidad de la obligación debe ser "actual", o sea, debe existir en

el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento
posterior. En el momento de solicitarse la ejecución, el título debe llevar
aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza
ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que
se produce con posterioridad, le faltaría al título un requisito para tener
fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N° 7° del artículo
464 del C. P. C., en relación con el artículo 437 del mismo Código. La
jurisprudencia ha establecido que "el título con que se apareja una
ejecución debe llevar en sí mismo todos los requisitos necesarios para
que tenga fuerza ejecutiva, sin que una vez trabada la litis, sea dable
probar la existencia de ello".

Y que "el requisito de la exigibilidad de la obligación en el juicio

ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin
que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento
puedan sanearse posteriormente".

Así, por ejemplo, si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es

condicional, es menester acompañar, al momento de entablar la
demanda, constancia de haberse cumplido la condición a que se
subordina la obligación; en caso contrario la demanda debe ser
desechada.

Respecto del requisito de que la obligación sea exigible, la

jurisprudencia ha fallado que no es actualmente exigible la contribución
de haberes sobre un inmueble, si se ha reclamado ante la justicia del
avalúo hecho por la municipalidad; que si no se ha indicado el lugar
donde debe hacerse el pago, ni se trata de una especie o cuerpo cierto,
debe hacerse aquél en el domicilio del deudor, y debe aceptarse la
excepción de falta de exigibilidad opuesta a la demanda ejecutiva
interpuesta para obtener el cumplimiento de la obligación en un lugar
diverso de ese domicilio.

Por la importancia que revisten, nos referiremos en forma separada a

dos problemas relacionados con el requisito en estudio: a) exigibilidad
de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, y b) exigibilidad de
una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial.

64. Obligaciones expresadas en moneda extranjera. La Ley N° 18.010 de

27 de junio de 1981, estableció normas relativas a las obligaciones de
crédito y otras obligaciones en dinero.

De acuerdo con el Art. 20 de esa ley las deudas expresadas en moneda

extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional
chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de
obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del
vencimiento si fuese superior al del día del pago. Agrega esa norma legal
que debe estarse al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de
la plaza.

65. Obligaciones cuyo pago se ha pactado expresamente en moneda

extranjera, en virtud de autorización de ley o del Banco Central. Si se
trata de obligaciones que no solamente están expresadas en moneda
extranjera sino que además se ha pactado expresamente que su pago se
haga en esa moneda extranjera, cuando la ley o el Banco Central de
Chile autorizan ese pacto, el acreedor puede exigir su cumplimiento en
la moneda estipulada o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorización.

66. Procedimiento ejecutivo cuando se persigue el cumplimiento de una

obligación expresada o pactada en moneda extranjera. El ejecutante
debe indicar en su demanda ejecutiva la equivalencia en moneda
corriente, al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida adeudada
en moneda extranjera por la cual se pide el mandamiento. Bastará al
efecto que acompañe un certificado de un banco de la plaza y el
tribunal despachará el mandamiento por esa equivalencia, sin que sea
necesario proceder a una avaluación previa.

La cuestión relativa a la debida equivalencia de la moneda extranjera no

puede servir de fundamento para la oposición a la demanda y dicha
cuestión se tramitará en forma incidental.

El Art. 22 de la Ley Nº 18.010 establece también algunas normas

relativas a la ampliación del embargo y a la liquidación del crédito.

67. Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por

decreto judicial. ¿Podría exigirse ejecutivamente el pago de una deuda
cuyo valor se ha mandado retener en poder del deudor por decreto
judicial?

Ante todo, debemos establecer que si el decreto judicial que ordena la

retención de la deuda es posterior a la iniciación del juicio ejecutivo en
que se cobra la misma deuda, tal retención no puede entorpecer la
ejecución, ya que al momento de iniciarse ésta la obligación era exigible.
Después de iniciada la ejecución, el deudor no puede solicitar la
retención del valor que se le cobra, sino que sólo puede defenderse
oponiendo alguna de las excepciones que el C. P. C. contempla en su
Art. 464.

El problema se presenta cuando la medida precautoria de retención

está decretada con anterioridad a la demanda ejecutiva; y aquí, como lo
veremos en seguida, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
dividido profundamente.

Por nuestra parte, estimamos que carece de mérito ejecutivo, por no ser
actualmente exigible, la obligación cuyo valor se ha ordenado retener
judicialmente en poder del deudor. Y ello, porque la propia ley prohíbe
el pago de tal obligación y lo declara nulo en caso de hacerse. Podría
decirse que esta doctrina presenta el inconveniente de que el deudor
podría fácilmente eludir el cumplimiento ejecutivo de su obligación,
solicitando la retención judicial del valor de la deuda; pero ello no es
efectivo, ya que la medida precautoria de retención sólo puede ser
decretada por la justicia, cuando se han acreditado los motivos serios y
graves que el propio C. P. C. señala en sus Arts. 295 y 298.

Respecto de la jurisprudencia, como hemos anotado, ella se encuentra

muy dividida al respecto, pudiendo distinguirse tres categorías de fallos:

a) Fallos que estiman, en conformidad a lo que hemos sostenido más

arriba, que "no es actualmente exigible la obligación respecto de la cual
se ha ordenado retención judicial en poder del deudor".

b) Fallos que declaran que el hecho de estar retenida judicialmente en

poder del deudor la cantidad que se cobra, no obsta a que el título
tenga mérito ejecutivo, y sería improcedente la excepción de faltar al
título un requisito para que tenga fuerza ejecutiva. "El legislador -dice
un fallo- cauteloso de dar vida a las ejecuciones, en la enumeración
taxativa de las excepciones que pueden formularse, no incluyó
expresamente la retención decretada con anterioridad; y si ni siquiera
permitió la litispendencia por pleito iniciado por el ejecutado, menos
aún es posible darle fuerza de enervar una ejecución a una simple
medida precautoria decretada en ese otro pleito".

Podría observarse al fallo recién citado que, dentro del N° 7° del Art. 464
del C. P. C. (falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva),
queda comprendido el caso de retención judicial de la deuda.
c) Fallos que establecen que el hecho de estar retenida judicialmente la
deuda en poder del deudor "no hace perder su fuerza ejecutiva al título,
ya que el deudor puede cumplir la orden de pago y la orden de
retención, consignando la suma adeudada a la orden del juez". La
ejecución es entonces procedente, y "el juicio debe seguir adelante hasta
que el ejecutado haga consignación o depósito a la orden del juzgado,
del capital, intereses y costas".

Sección Tercera: ACCION EJECUTIVA NO PRESCRITA

68. Prescripción de la acción ejecutiva. Finalmente, el último requisito

que el C. P. C. establece para que pueda perseguirse ejecutivamente el
cumplimiento de una obligación, es el de que la acción ejecutiva no esté
prescrita.

Sabemos que las acciones personales pueden ser ordinarias o

ejecutivas. Las ordinarias prescriben por regla general en 5 años; y las
ejecutivas, conforme al Art. 442 del C. P. C., prescriben en 3 años. Este
plazo de prescripción de tres años "no se cuenta desde la fecha del
otorgamiento de la obligación, sino desde que ésta se ha hecho exigible".

La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica

especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el
tribunal; tal se desprende claramente del Art. 442 del C. P. C., el cual
dispone que "el tribunal denegará la ejecución si el título presentado
tuviere más de tres años, contados desde que la obligación se hubiere
hecho exigible".

La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de

oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento;
"despachado el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez
suspender el procedimiento ejecutivo ni aun a pretexto de que el título
estuviere prescrito. Tal estudio o calificación del título debe hacerse por
el juez al dar lugar al mandamiento de ejecución". Una vez despachado
el mandamiento, será sólo el ejecutado quien deba hacer valer la
prescripción de la acción ejecutiva, oponiendo la excepción
correspondiente. Y si el ejecutado no hace valer oportunamente la
excepción de prescripción, el tribunal se verá obligado a acoger la
demanda ejecutiva, pues no podrá declarar de oficio esa prescripción
(ver N° 120).

Hemos dicho que el tribunal debe denegar la ejecución si el título

presentado tiene más de tres años. Pero existen ciertas acciones que
prescriben, de acuerdo con disposiciones especiales, en menos de tres
años, cual es el caso de las acciones emanadas del cheque, letra de
cambio y pagaré que prescriben en un año. ¿Podría el juez declarar de
oficio la prescripción de estas acciones que prescriben en un plazo
inferior a tres años? El juez no podría hacerlo, ya que la ley sólo lo
faculta para declarar la prescripción y denegar la ejecución cuando el
título presentado tuviere más de tres años, sin que pueda hacerlo
cuando el título tiene menos de ese lapso, aun cuando la acción esté
prescrita por tener un plazo de prescripción inferior. Será el ejecutado
quien deba oponer en su oportunidad la excepción de prescripción.

Prescrita la acción ejecutiva, sólo queda al acreedor la vía ordinaria

para hacer valer sus derechos. No obstante, podría el acreedor hacer
revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los
medios señalados por el Art. 434 del C. P. C.; es decir, procurándose un
nuevo título ejecutivo mediante la gestión preparatoria de
reconocimiento de firma o confesión de deuda. En tal caso, la
prescripción de la acción ejecutiva empieza a correr de nuevo, a contar
de la fecha de la diligencia de reconocimiento de firma o confesión de
deuda, diligencia que, en realidad, constituye el verdadero título
ejecutivo. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de
que "si el título que se invoca es la confesión de deuda y el
reconocimiento de la firma puesta en un documento que tiene más de
cinco años, no procede alegar la prescripción de la acción ejecutiva
fundada en que el documento tiene una fecha que excede a los cinco
años, ya que el título no es ese documento, sino la confesión de la
deuda y el reconocimiento de la firma; a lo que puede agregarse que la
prescripción que señala el Art. 464 no afecta a la acción ejecutiva que
se hace subsistir por alguno de los medios indicados en el Art. 434 del
C. P. C.".

69. La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende. El plazo de

prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en favor de ninguna
persona. La suspensión es una institución excepcional que el C. Civil
establece en determinados casos, y ella no está contemplada en el C. P.
C. respecto de la acción ejecutiva. Al respecto, se ha fallado que los
únicos medios para que pueda conservarse la acción ejecutiva después
de transcurrido el plazo de tres años, son los señalados en el Art. 434
del C. P. C., y entre ellos no está comprendida la suspensión de la
prescripción.

No obstante, un fallo que consideramos equivocado, dijo que la

prescripción de la acción ejecutiva se suspende en favor de los menores
y demás personas a que se refiere el inc. 1° del Art. 2509 del C. Civil.

70. Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva. Sabemos que,

en conformidad al C. Civil, la prescripción que extingue las acciones
puede ser interrumpida ya natural, ya civilmente. Se interrumpe
naturalmente cuando el deudor reconoce la obligación, y se interrumpe
civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento
de la obligación.

Estas normas generales que sobre interrupción de la prescripción da el

C. Civil son aplicables a la prescripción de la acción ejecutiva, con
algunas modificaciones que se desprenden del C. P. C.
Desde luego, la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe
civilmente por la interposición de la demanda ejecutiva; ése es
precisamente uno de los efectos de toda demanda judicial.

También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se

interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo
reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la
prescripción de la acción ejecutiva. Dentro del C. Civil, cualquier
reconocimiento del deudor interrumpe naturalmente la prescripción. En
cambio, tratándose de la acción ejecutiva, tal interrupción sólo la
produce el reconocimiento que el deudor preste judicialmente en la
gestión preparatoria de confesión de deuda o reconocimiento de firma.
Un reconocimiento judicial prestado en otra forma que la anotada, o un
reconocimiento extrajudicial, no tendría la virtud de interrumpir la
prescripción; se opondría a ello el Art. 442 del C. P. C., que ordena
terminantemente al juez denegar la ejecución si el título presentado
tuviere más de tres años, sin contemplar más que una excepción a esta
regla: el caso en que el acreedor compruebe la subsistencia de la acción
ejecutiva, por alguno de los medios señalados en el Art. 434 del C. P. C.
Y entre los medios señalados en dicho artículo no figura otro
reconocimiento del deudor que el prestado judicialmente en la
preparación de la vía ejecutiva.

En esta materia debemos recordar que el artículo 100 de la Ley Nº

18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece que la prescripción se
interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda
judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente
para deducir dicha demanda o preparar la ejecución. Igualmente se
interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos
establecidos en los artículos 88 y 89.

Capítulo II: LA TRAMITACION

71. Estructura del juicio ejecutivo. El juicio ejecutivo consta de dos

cuadernos o ramos: el cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de
apremio.

El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se realiza la

discusión de las partes. Contiene la demanda, las excepciones del
ejecutado, la prueba y la sentencia definitiva.

El cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno principal

y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los bienes y
la administración y el remate de los mismos. Este ramo se inicia con el
embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se dicta
sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede se pone
de nuevo en movimiento el cuaderno de apremio, con las diligencias
tendientes a la realización de los bienes embargados.
Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de
modo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha
del otro (Art. 458 del C. P. C.).

Puede existir, también, en el juicio ejecutivo, un tercer cuaderno: el de

tercería. Ello sucede cuando en el pleito ejecutivo interviene un tercero.
En este juicio, los terceros sólo pueden intervenir en los casos que
taxativamente indica el C. P. C., casos que son los siguientes:

a) Tercería de dominio;

b) Tercería de posesión;

c) Tercería de prelación;

d) Tercería de pago, y

e) Otros derechos que puedan hacerse valer en forma de tercerías.

Las tercerías no forman parte propiamente del procedimiento ejecutivo,

sino que constituyen juicios separados que tienen un procedimiento
especial.

Sección Primera: TRAMITACION DEL CUADERNO EJECUTIVO

72. Formas en que puede comenzar su tramitación. El cuaderno

ejecutivo comenzará por demanda o por gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva. Nos referiremos en primer lugar a las gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva para considerar en seguida la demanda
ejecutiva.

A. Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva

73. Generalidades. Vimos anteriormente (N° 10) que los títulos

ejecutivos pueden ser perfectos e imperfectos; que son perfectos
aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento y no necesitan
de ninguna formalidad previa para dar nacimiento a la acción ejecutiva,
y que son imperfectos aquellos que no bastan por sí solos para iniciar la
ejecución, sino que es menester completarlos con una gestión previa.
Pues bien, estas gestiones previas que tienen por objeto constituir o
completar alguno de los requisitos que faltan al título para que tenga
mérito ejecutivo, son las llamadas diligencias preparatorias de la vía
ejecutiva.

De la definición anterior se desprende una clasificación de las gestiones

preparatorias:

a) Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que constituyen o crean

títulos ejecutivos. Es el caso de la confesión judicial y el reconocimiento
de firma puesta en instrumento privado.

b) Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto

completar un título ejecutivo ya existente, al cual falta algún requisito
para que tenga mérito ejecutivo. Pertenecen a esta clase la notificación
judicial de un protesto de cheque, letra o pagaré en los casos en que
ellos no constituyen un título ejecutivo perfecto, la avaluación a que se
refiere el Art. 438 del C. P. C., la confrontación indicada en el N° 6º del
Art. 434 del C. P. C., la notificación de título ejecutivo a los herederos
del deudor y la validación de sentencias extranjeras.

En los números siguientes nos referiremos en particular a cada una de

estas gestiones.

74. Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de

deuda. Nos hemos referido ampliamente a esta materia al tratar de los
instrumentos privados reconocidos judicialmente y de la confesión
judicial (N° 25 y sigs. y N° 53). Nos remitimos a lo dicho.

75. Dación de segunda copia de escritura pública. A la gestión que tiene

por objeto obtener una segunda copia de escritura pública, dada con
decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su
causante, nos hemos referido al tratar del mérito ejecutivo de las
escrituras públicas (ver N° 21).

La jurisprudencia ha reconocido a esta gestión su carácter de diligencia

preparatoria de la vía ejecutiva.

Debemos recordar que esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva se

encuentra actualmente derogada con motivo de la dictación de la Ley Nº
18.181, que modificó el Nº 2º del artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil).

76. Gestión de avaluación. De esta gestión nos hemos preocupado en el

N° 61.

77. Diligencia preparatoria de confrontación. Respecto de esta diligencia

preparatoria de la vía ejecutiva, nos remitimos a lo expuesto en el N° 56.

78. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor. El Art.
1377 del C. Civil dispone que "los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán
entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después
de la notificación judicial de sus títulos".

De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el heredero es el

sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles; es lógico, entonces, que la acción ejecutiva
que el acreedor tenía en contra del causante se conserve también
respecto del heredero. Pero es natural, también, que si se trata de
interponer la acción ejecutiva en contra del heredero del deudor, se le
conceda a éste un plazo para que se imponga del asunto y prepare su
defensa. Si pudiera entablarse sin más trámite la demanda ejecutiva en
contra del heredero del deudor, éste se vería sorprendido y no tendría
tiempo, dentro de la rapidez del procedimiento ejecutivo, para
procurarse los medios de su defensa.

Es por esto por lo que el artículo 1377 del C. Civil dispone que para
proceder ejecutivamente en contra del heredero del deudor, deberá
notificársele judicialmente el título ejecutivo y dejar transcurrir un
término de ocho días para poder iniciar o llevar adelante la ejecución.

Pero el artículo 1377 del C. Civil aparece modificado por el artículo 5°

del C. P. C., que dispone: "Si durante el juicio fallece alguna de las
partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el
procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para
que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos
258 y 259". Este artículo 5° es una regla común a todo procedimiento y
aplicable, por tanto, al juicio ejecutivo.

De ambos títulos (1377 del C. C. y 5° del C. P. C.), se desprende que si

el ejecutado fallece durante el juicio, éste debe paralizarse y ponerse su
estado en noticia de los herederos del deudor, pero ambos artículos
difieren en cuanto al plazo que otorgan a los herederos para comparecer
al juicio: el primero, ocho días, y el segundo, el término de
emplazamiento. ¿Cuál de ellos debemos aplicar preferentemente?

Para resolver este problema debemos tener presente el artículo final del
C. P. C., que dice: "Desde la vigencia de este Código quedarán
derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se
tratan, aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se
refieran a los tribunales especiales no regidos por la Ley de 15 de
octubre de 1875. Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de
Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las
leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán
derogados en lo que sean contrarios a las disposiciones de este Código".
En consecuencia, debemos aplicar preferentemente el artículo 5° del C.
P. C., y el artículo 1377 del C. Civil lo aplicaremos en lo que no sea
contrario a dicho artículo 5°. Teniendo en vista esta norma podremos
resolver fácilmente las diversas situaciones que pueden presentarse y
que son las siguientes:

1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución; no hay juicio

todavía. El artículo 5° del C. P. C. no contempla este caso y en
consecuencia regirá ampliamente el artículo 1377 del C. Civil; se
notificará judicialmente el título al heredero del deudor y se esperarán
ocho días para entablar la ejecución.

2. El deudor fallece durante el juicio ejecutivo. Aquí es menester

distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado:

a) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente. A esta

situación precisa se refiere el artículo 5° del C. P. C. al decir: "si durante
el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma...". En
consecuencia, tendrá aplicación preferente dicho artículo 5°, y al
respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del C. Civil. Deberá
esperarse el término de emplazamiento, después de la notificación del
deudor, para poder proseguir la ejecución.

b) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado. Esta

situación no está contemplada en el artículo 5° del C. P. C., el cual sólo
se refiere al caso en que el deudor "obre por sí mismo". Conserva
entonces su vigor el artículo 1377 del C. Civil, que en esta parte no es
contrario al C. P. C.

La notificación de los herederos del deudor a que nos venimos

refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales del C. P. C., esto
es, se hará personalmente o en la forma indicada en el artículo 44 del
C. P. C., en su caso.

Respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estudio, la

jurisprudencia de nuestros tribunales ha determinado que "los títulos
ejecutivos contra el difunto, es menester que sean notificados a sus
herederos para que lo sean contra su sucesión"; que "no es bastante a
este efecto la notificación de ellos al albacea, aunque tenga tenencia de
bienes", y que "fallecido el ejecutado, basta con poner en conocimiento
de los herederos el estado del juicio, sin necesidad de notificarles los
títulos".

79. Validación de sentencias extranjeras. A esta gestión nos hemos

referido en el N° 14.

80. Carácter de la preparación de la vía ejecutiva. La preparación de la

vía ejecutiva es indiscutiblemente un procedimiento de carácter
contencioso. Nunca podrá dársele la calidad de una gestión de
jurisdicción voluntaria, ya que ella no se desenvuelve en el interés
armónico de las partes, sino que, por el contrario, tiene por objeto pedir
algo en contra de una persona determinada; a lo que puede añadirse
que la preparación de la vía ejecutiva es el antecedente de un
procedimiento contencioso como es el juicio ejecutivo.

Por consiguiente, el escrito en que se solicita la preparación de la vía

ejecutiva deberá presentarse en los lugares de asiento de Corte, en la
secretaría de la Corte, a fin de que se le señale el juzgado que conocerá
de la gestión, en conformidad a las reglas de la distribución de causas.
En general, se aplicarán a las diligencias preparatorias de la vía
ejecutiva las reglas del procedimiento contencioso, especialmente las
disposiciones relativas al juicio ejecutivo, del cual indudablemente
forman parte dichas diligencias. Así, por ejemplo, las apelaciones que
deduzca el demandado, de acuerdo con el artículo 194 del C. P. C., se
concederán sólo en el efecto devolutivo. Ultimas Noticias, 5 de enero de
1914.

Asimismo, se ha fallado que "las gestiones preparatorias de la vía

ejecutiva son parte del juicio ejecutivo y, por tanto, el poder conferido
en aquéllas es suficiente para intervenir en éste". Por la misma razón, si
el deudor ha sido notificado personalmente en una gestión preparatoria,
la notificación de la demanda ejecutiva o requerimiento de pago puede
hacerse en conformidad a los Arts. 48 a 53 del C. P. C. (ver N° 87).

La jurisprudencia ha reconocido a estas gestiones un carácter

contencioso, ya que en ellas concurren los elementos constitutivos del
juicio.

No obstante tener la preparación de la vía ejecutiva un carácter

contencioso, no puede ella considerarse por sí sola como un juicio
completo, como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto
llevar a efecto la diligencia previa solicitada-confesión de deuda,
reconocimiento de firma, etc.- y sin que puedan discutirse en ella otras
materias. El verdadero litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cual la
diligencia preparatoria es sólo el antecedente. En atención a que la
preparación de la vía ejecutiva no constituye un juicio ni una instancia
propiamente tales, la jurisprudencia ha estimado que "no procede el
abandono de instancia, actualmente abandono del procedimiento, en
las gestiones preparatorias de una ejecución, porque ellas no pueden
considerarse instancia", y que no procede oponer a la ejecución la
excepción de litispendencia "fundada en las gestiones pendientes que
tienen por objeto preparar la vía ejecutiva", ya que dichas gestiones, por
su naturaleza, no constituyen demanda.

B. La demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo

81. La demanda ejecutiva. Una vez terminadas las gestiones

preparatorias de la vía ejecutiva, si se trata de un título imperfecto, o
sin ellas, si el título es perfecto, se presentará la demanda ejecutiva.

La demanda irá acompañada del título ejecutivo y ella cumplirá con

todos los requisitos generales que señala el artículo 254 del C. P. C.,
que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 3° del mismo Código. En la parte petitoria se solicitará que se
despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y
que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la
ejecución hasta el total pago de lo adeudado.
En un otrosí de la demanda podrán señalarse los bienes del deudor
sobre los cuales ha de trabarse el embargo, ya que el artículo 447 del C.
P. C. confiere esa facultad al acreedor. Puede también el acreedor
indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen (Art.
443, N° 3°, del C. P. C.).

Además, la demanda debe llevar el patrocinio de un abogado habilitado

para el ejercicio de la profesión, que exige el artículo 1º de la Ley Nº
18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio y la
designación de un mandatario exigida por el artículo 2º de la misma ley.
Si el patrocinio no se constituye en forma legal, la demanda ejecutiva no
podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos
legales (inciso 2º del artículo 1º de la Ley Nº 18.120) y si no se
constituye el mandato en forma legal, el tribunal debe disponer la
debida constitución de él dentro de un plazo máximo de tres días,
pasado el cual se tendrá por no presentado el escrito (inciso 4º del
artículo 2º de la Ley Nº 18.120).

Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla, examinará el

título acompañado y verá si reúne los requisitos necesarios para que
proceda la acción ejecutiva. O sea, verá si el título es ejecutivo, si la
obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no
está prescrita. Si se reúnen estas condiciones, el juez despachará el
mandamiento de ejecución y embargo. En caso contrario, no dará lugar
a la ejecución.

La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo, o

que deniega la ejecución, será dictada por el juez "sin audiencia ni
notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado al
juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no
embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo
podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para
apreciar la procedencia o improcedencia de la acción" (Art. 441 del C. P.
C.). La ley no permite al ejecutado dificultar la traba del embargo, que
asegura los derechos del ejecutante, y señala a aquél otra oportunidad
para que se defienda y haga valer sus derechos: la oposición a la
ejecución. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de
que "no es necesaria la citación o audiencia del demandado en ninguna
de las gestiones que proceden al mandamiento de embargo, hasta el
punto de que su omisión pueda producir nulidad de lo que se obre sin
esa audiencia o citación"; y que el fallo que rechaza el mandamiento de
ejecución solicitado, no obstante concurrir todos los elementos externos
que la ley exige para la procedencia de la ejecución, acogiendo
alegaciones del demandado que se refieren a materias ajenas a las
únicas que el tribunal podía considerar en ese estado del juicio, es nulo
porque infringe los Arts. 434, 436, 437, 438 y 442 del C. P. C.

82. Parte petitoria de la demanda ejecutiva. Hemos dicho, en el número

anterior, que en la parte petitoria de la demanda ejecutiva se solicitará
se despache mandamiento de ejecución y embargo y en definitiva se
acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total
pago de lo adeudado.

Sin embargo es frecuente, en la práctica, que el ejecutante solicite en su

demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución y
embargo. En tal evento, han sostenido algunos que el juez no podría
acoger la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si
tal hiciera, fallaría ultrapetita, pues lo único que se le pidió fue que se
despachara mandamiento de ejecución.

El anterior criterio no está ajustado a Derecho. En realidad, como lo ha

estimado uniformemente nuestra jurisprudencia, cuando el ejecutante
solicita se despache mandamiento de embargo, está implícitamente
ejercitando la acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de
poner en ejercicio dicha acción, la cual sólo termina con la realización
de los bienes embargados y el pago al acreedor. En consecuencia, no
procede sostener, en el caso que analizamos, que la sentencia falla
ultrapetita por haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así
se hubiera solicitado expresamente en la demanda.

No obstante, para evitar dificultades, es conveniente solicitar

expresamente en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta el
total pago de lo adeudado, reajustes, intereses y costas.

83. Al momento de iniciarse la demanda, deben reunirse todos los

requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución. "Para que un
título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos
que la ley requiere para este efecto, en el momento de despacharse el
mandamiento de ejecución, sin que subsanen los defectos que entonces
tuviere por declaraciones o actos posteriores de las partes".

"En el juicio ejecutivo se considera trabada la litis desde que el

ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse posteriormente
los defectos del título con que se inicia la ejecución, porque si se
agregasen más antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza
ejecutiva al título ya presentado, después de opuestas las excepciones,
dejaría al ejecutado en condiciones desfavorables de no poder deducir
nuevas excepciones a esos nuevos antecedentes".

De acuerdo con los principios expuestos, la jurisprudencia ha fallado lo

siguiente:

a) No infringe disposición legal alguna la sentencia que en juicio

ejecutivo acoge la excepción de ineptitud del libelo fundada en que la
demanda ejecutiva carece de la designación de domicilio y profesión del
ejecutado, no obstante que el ejecutante subsanó aquellas omisiones en
escrito posterior, pero después de haberse opuesto las excepciones.
b) Iniciada demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin
que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe
acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en
nombre del ejecutante, aunque este último ratifique después lo obrado,
ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con posterioridad los
vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado.

84. El mandamiento de ejecución. Hemos visto que si se reúnen los

requisitos para que proceda la acción ejecutiva, el juez proveerá la
demanda despachando el mandamiento de ejecución. El mandamiento
de ejecución y embargo es la resolución que recae en la demanda
ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor
y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del
requerimiento. El mandamiento, como toda resolución judicial, debe ir
firmado por el juez y el secretario del tribunal.

El mandamiento de ejecución debe contener:

1. La orden de requerir de pago al deudor.

2. La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para

cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.

3. La designación de un depositario provisional que se haga cargo de la

administración de los bienes. El nombramiento de depositario
provisional "deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad,
designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y
solvencia, si el acreedor no la ha indicado" (Art. 443 N° 3° del C. P. C.).
Es, pues, facultad exclusiva del acreedor, que el tribunal debe respetar,
designar la persona del depositario, pudiendo designar al propio
deudor. Puede pedir también que no se designe depositario (Art. 443 N°
3° del C. P. C.).

En ningún caso la designación de depositario podrá recaer "en

empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona
que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos
ante el mismo juzgado" (Art. 443 C. P. C.). Esta disposición fue
introducida por la Ley Nº 3.390, para poner fin a la inmoralidad y a los
abusos que se producían por el hecho de que empleados del juzgado
intervinieran como depositarios en los procesos tramitados ante el
tribunal.

El depositario provisional designado por el ejecutante o por el juez en

subsidio ejerce su cargo hasta que se nombra el depositario definitivo.

Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de

ejecución puede contener, en ciertos casos, dos elementos más, que
son:
a) La designación de los bienes sobre que ha de trabarse el embargo, si
el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución
recayere sobre un cuerpo cierto (artículo 443, N° 3°, inc. penúltimo).

b) La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza

pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado temor
de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga
petición expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que
se procediera con el auxilio de la fuerza pública (Art. 443, N° 3°, inc.
final).

85. La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución

es una sentencia interlocutoria. La resolución que despacha la
ejecución (o sea el mandamiento de ejecución y embargo), o que niega
lugar a ella, es una sentencia interlocutoria.

Desde luego, no es un simple decreto, ya que su fin es algo más que dar
curso progresivo a los autos; ni es una sentencia definitiva, pues no
pone fin a la instancia ni resuelve el asunto que es objeto del juicio.
Tampoco es un auto, ya que no recae en ningún incidente. Se trata,
entonces, de una sentencia interlocutoria, ya que "resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria" (Art. 158 del C. P. C.). En efecto, sin esta
resolución no podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el
ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco podría dictarse
sentencia definitiva.

Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme para juzgar este

problema, la mayoría de los fallos estima que la resolución que nos
preocupa es una sentencia interlocutoria. Al respecto, se ha fallado que
la sentencia que ordena despachar un mandamiento de ejecución,
aunque interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o
hacen imposible su prosecución, puesto que el punto de si el título tiene
o no carácter ejecutivo puede ser materia de las excepciones que se
opongan a la demanda; siendo por tanto inadmisible el recurso de
casación en contra de tal resolución.

Se ha fallado también que la "sentencia que niega lugar al

mandamiento de embargo es interlocutoria, de aquellas que hacen
imposible la continuación del juicio en forma ejecutiva y procede en su
contra el recurso de casación".

86. Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha o

deniega la ejecución. Nos referiremos a los recursos de reposición, de
apelación y de casación.

a) Recurso de reposición. No procede el recurso de reposición en contra

de la resolución que nos preocupa; como hemos visto, ella es una
sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento
del tribunal. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que en el
juicio ejecutivo no procede pedir reposición de la resolución que
despacha la ejecución, ya que en esta clase de juicio sólo proceden,
como defensas, las excepciones.

b) Recurso de apelación. La resolución que despacha o deniega la

ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado.

Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, en

conformidad al inciso final del Art. 441 del C. P. C., que le confiere
expresamente ese derecho.

Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible. Hay

opiniones y fallos que estiman que "es improcedente el recurso de
apelación deducido por el demandado en contra del auto que ordena
despachar mandamiento de embargo en su contra, ya que ello
entorpecería el procedimiento ejecutivo". Se añade además que todas
las alegaciones del ejecutado deben ser materia de las excepciones
correspondientes. Pero la mayor parte de los autores y de los fallos
sostienen la doctrina de que "la resolución que ordena despachar
mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el Art. 187 del
C. P. C. permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o
interlocutoria, salvo los casos en que la ley deniegue expresamente ese
recurso. El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al
pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto
excepciones. La apelación antedicha se concede en el efecto devolutivo,
y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo,
y al mismo tiempo, puede ponerse pronto remedio al error en que el
juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el
mandamiento".

c) Recurso de casación. En cuanto al recurso de casación, podemos

decir que es procedente respecto de la resolución que deniegue la
ejecución, ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría
imposible la prosecución del juicio en forma equitativa; pero no procede
respecto de la resolución que despacha la ejecución, pues en este
último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone
término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario,
de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.

87. El requerimiento de pago. Tenemos ya la demanda ejecutiva y el

mandamiento de ejecución y embargo. Procede ahora que, con este
mandamiento, un ministro de fe (receptor) se apersone ante el deudor y
le requiera el pago de la obligación por la cual se despachó el
mandamiento.

El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda, y él

debe hacerse en la forma señalada en el N° 1° del Art. 443 del C. P. C.,
el cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor
"personalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al
artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a
más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el
ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta
citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el
embargo" (Art. 443, N° 1°).

Vemos entonces, en primer lugar, que el requerimiento debe hacerse

personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al
demandado en el juicio. Así lo ha fallado también la jurisprudencia. La
circunstancia de que el deudor deba ser requerido "personalmente", no
significa que el deudor sea requerido en persona, sino que podrá
también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de
acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión "personalmente"
sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la
primera del juicio debe ser personal.

Respecto del lugar en el cual puede practicarse el requerimiento

personal de pago, es menester tener presente que de conformidad a la
segunda parte del inciso 1º del artículo 41 del Código de Procedimiento
Civil, que se sustituyó por el Nº 1 de la Ley Nº 19.382 de 24 de mayo de
1995, "en los juicios ejecutivos no podrá efectuarse el requerimiento de
pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o
recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº 1 del
artículo 443"

En segundo término, podemos apreciar que, en caso de que el deudor

no sea habido, se le requerirá en conformidad al Art. 44 del C. P. C.
Será necesario obtener un decreto del tribunal que ordene la
notificación en esa forma, previa la certificación del ministro de fe a que
se refiere dicho Art. 44. El receptor, al practicar la notificación, agregará
a la cédula a que se refiere el Art. 44 la designación del día, hora y lugar
en que se hará el requerimiento; si el deudor no comparece a esta
citación, practicará el requerimiento en su rebeldía y procederá a trabar
el embargo.

El requerimiento practicado en conformidad al Art. 44 debe cumplir,

lógicamente, con todas las formalidades que establece dicho artículo, en
especial las que se refieren a la certificación del ministro de fe y al
decreto judicial que ordene proceder en la forma del Art. 44. No podría
el receptor, como se ha creído a veces en la práctica, proceder por sí
solo a "requerir de pago al deudor por medio de cédula, ni a dejarle
cédula de espera para el requerimiento, sin previo decreto judicial una
vez efectuada la certificación del ministro de fe que prescribe el Art. 44".
De no procederse en la forma indicada, el deudor no quedaría
debidamente emplazado y procedería un recurso de casación en la
forma en contra de la sentencia definitiva.

Finalmente, el N° 1° del Art. 443 del C. P. C. señala una tercera forma

de hacer el requerimiento, es decir: "Cuando el deudor haya sido
notificado personalmente o con arreglo al Art. 44 para otra gestión
anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del
juicio, en conformidad a lo establecido en los Arts. 48 a 53. O sea, se
practicará el requerimiento por cédula y aun por el estado diario. Al
respecto, se ha fallado que "notificado el deudor personalmente o con
arreglo al Art. 44, para otra gestión anterior al requerimiento, puede
éste efectuarse por el estado"; y que "notificados los deudores por los
avisos, en conformidad al Art. 57, para una gestión anterior al
requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de conformidad a los
Arts. 48 a 53".

La frase "gestión anterior al requerimiento" que emplea la ley se refiere a

la preparación de la vía ejecutiva, y en ningún caso alude al juicio que
pueda servir de antecedente a la ejecución, ya que dicho juicio no puede
considerarse como una gestión previa o anterior, sino como un
procedimiento totalmente independiente del juicio ejecutivo. "Cuando el
título ejecutivo sea la sentencia definitiva de un juicio anterior ordinario
seguido entre las partes, no puede estimarse ese juicio ordinario como
gestión anterior al requerimiento, que autorice la práctica del
requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste
personalmente". Ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento
sería la primera notificación del juicio ejecutivo, debiendo ser, por tanto,
personal.

En el acto del requerimiento de pago, el ministro de fe debe dar

cumplimiento a la obligación que le impone el Art. 462, inc. 2° del C. P.
C. Dispone este artículo que "si el requerimiento se verifica dentro de la
República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el
término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará
testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le
hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no
invalidará el requerimiento".

Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas

anteriormente expuestas, no pagare en el acto, el ministro de fe
procederá a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la
deuda con sus intereses y las costas. A la diligencia del embargo nos
referiremos al tratar el procedimiento de apremio.

C. La oposición a la ejecución

88. Generalidades. Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al

deudor equivale a la notificación de la demanda. En consecuencia,
requerido el deudor, nace para éste el derecho de defenderse, de oponer
excepciones a la demanda ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones
queda trabada la litis y comienza la discusión en el juicio ejecutivo.

Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer

excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es
además fatal, como tendremos ocasión de ver. Por la misma razón
anterior, el ejecutado tiene restringida su libertad de defensa en el juicio
ejecutivo; sólo puede defenderse haciendo valer alguna de las
excepciones que taxativamente enumera el Art. 464 del C. P. C.

89. Plazo para oponer excepciones. "El término para deducir la

oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago"
(Art. 462, inc. 1°, del C. P. C.). Dicho término es fatal, según dispone el
Art. 463.

Para establecer cuál es ese término, es necesario atender al lugar en

que el deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse
cuatro situaciones:

a) El deudor es requerido en el lugar del asiento del tribunal. En tal

caso, "tendrá el término de cuatro días útiles para oponerse a la
ejecución" (Art. 459, inc. 1°, del C. P. C.).

La expresión "lugar del asiento del tribunal" se refiere a la comuna en

que funciona el juzgado. El plazo para oponer excepciones -como indica
el citado Art. 459- es de "días útiles", es decir, días hábiles, por lo cual
dicho plazo se entiende suspendido durante los días feriados; lo cual
guarda conformidad con la regla general del Art. 66 del C. P. C., que
establece que los términos de días que indica este Código se entienden
suspendidos durante los días feriados.

b) El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se

ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal. En
este caso el ejecutado tiene ocho días fatales para oponerse a la
ejecución (Art. 459, inc. 2°, del C. P. C.).

c) El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal

de la República. Esta situación está contemplada en el artículo 460 del
C.P.C.: " Si el requerimiento se hace en el territorio jurisdiccional de
otro tribunal de la República, la oposición podrá presentarse ante el
tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el
juicio o ante este último tribunal. En el primer caso, los plazos serán los
mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado
deberá formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el
aumento del término del emplazamiento en conformidad a la tabla de
que trata el Art. 259.

"El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al

exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de justicia".

d) El deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República. El

término para deducir oposición será en este caso de ocho días, más el
aumento que corresponda según la tabla de emplazamiento (Art. 461
del C. P. C.).

90. El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. El artículo

463 dispone que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal.

En consecuencia, el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo

todas sus defensas o excepciones, incluso las de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo. Estas últimas excepciones no
pueden oponerse en cualquier estado del juicio, pues no rige aquí el art.
310 del C. P. C., según el cual las excepciones de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo, pueden oponerse en cualquier
estado de la causa. En consecuencia, se ha fallado que, en un juicio de
esa naturaleza, es improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta
en segunda instancia antes de la vista de la causa". Dicho Art. 310 del
C. P. C. es, de acuerdo con el Art. 3° del mismo Código, una norma
supletoria que se aplicaría al juicio ejecutivo a falta de una regla
especial diversa; pero esa norma especial diversa existe y está
constituida por los Arts. 459 a 463, que establecen un plazo fatal para
oponer todas las excepciones que tenga el ejecutado.

En concordancia con la doctrina expuesta se ha fallado que "todas las

excepciones, inclusa la de cosa juzgada, deben oponerse en primera
instancia y dentro del plazo legal"; que "en el juicio ejecutivo todas las
excepciones deben oponerse en un mismo escrito y dentro del plazo
fatal de cuatro días, incluso la de cosa juzgada y es en consecuencia
inadmisible la que se opone en segunda instancia en un juicio de esta
naturaleza", y que "en la apelación, no puede el tribunal de alzada
pronunciarse sobre peticiones que formule el ejecutado en su escrito de
apelación, si no las dedujo en tiempo y forma como excepciones
opuestas a la ejecución".

Finalmente, debemos agregar que el plazo para deducir excepciones no

se interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por la
parte del ejecutado; y que es un término individual, que se cuenta para
cada demandado desde el día en que es requerido de pago.

91. Modo de formular la oposición. Dispone el Art. 465 del C. P. C. que

"todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito,
expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de
prueba de que el deudor intenta valerse para acreditarlas". Del análisis
de esta disposición se desprende que son tres las exigencias que ella
establece en cuanto al modo de formular las excepciones.

a) El ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito.

No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque los
presente dentro del plazo legal. Esta exigencia tiende a evitar
confusiones y dificultades. Si ella no es cumplida, ¿qué sanción cabría
aplicar? La jurisprudencia ha establecido esta sanción: "Formulada una
excepción en un escrito presentado dentro del término legal, no pueden
tomarse en consideración, para el efecto de dictar sentencia, las demás
excepciones que se deducen en escritos posteriores".

b) El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que

funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica si se piensa que el
escrito de excepciones equivale a la contestación de la demanda y, en
consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación
exige el Art. 309 del C. P. C., artículo que es aplicable al juicio ejecutivo
en virtud del Art. 3° del mismo Código. Y entre los requisitos de la
contestación de la demanda se encuentra el de exponer claramente los
hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las excepciones.

Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal

no podría pronunciarse sobre ella y no la tomaría en cuenta al dictar
sentencia. Así la jurisprudencia ha fallado que "en las excepciones
opuestas deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que
se fundan, y no se cumple con este requisito si el ejecutado dice sólo
que ‘se omitió mencionar gruesas partidas de dinero que ha percibido el
ejecutante’ y promete determinarlas con posterioridad, por lo que no es
dable pronunciar resolución sobre la excepción de pago parcial de la
deuda". Y aun más, otro fallo de la Corte de Santiago determinó que si
el ejecutado no expresa en su escrito de excepciones los hechos en que
las funda, deben ellas declararse inadmisibles.

c) El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad

y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Parece que el
Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los
medios de prueba de que se valdrá: instrumentos, confesión, etc. No
obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha estimado que
"cumple con lo dispuesto en el Art. 465 del C. P. C. el escrito de
excepciones en un juicio en que se dice que se usará de todos los
medios probatorios que acuerda la ley, a excepción de la prueba de
testigos. No es menester determinar uno a uno tales medios que el
Código señala expresamente en su Art. 341. Dicha interpretación se
ajusta a la letra y espíritu del Código Procesal que en sus disposiciones,
salvo en casos muy especiales, no exige el uso de fórmulas o términos
sacramentales, ya que los medios de prueba están claramente indicados
en un proceso del mismo Código, lo que excluye toda duda a la alusión
que de la manera indicada se hace de los medios probatorios".

En el caso de que el ejecutado no cumpla con la obligación de expresar

con claridad y precisión los medios de prueba en el escrito de
excepciones, ¿qué sanción tendría? Algunos fallos han estimado que "la
prueba que se rinda para establecer las excepciones, no puede ser
tomada en cuenta si no fue anunciada y especificada en el escrito en
que éstas se formularen". No obstante, un fallo más reciente, y de la
Corte Suprema, ha dictaminado que no cabría aplicar tal sanción, ya
que "el artículo 465 no señala como fatal el término para ofrecer
probanzas, y las periciales y documentales pueden producirse en
cualquier estado de la causa".

Finalmente, se ha presentado también otra dificultad relacionada con la

exigencia de que se expresen los medios de prueba en el escrito de
excepciones; si el ejecutado piensa valerse de la prueba testimonial,
¿deberá indicar la lista de sus testigos en el escrito de oposición? A este
problema nos referiremos en el N° 117, al estudiar la prueba en el juicio
ejecutivo.

92. La enumeración que de las excepciones hace el Art. 464 es taxativa,

aunque meramente genérica. El Art. 464 del C. P. C. comienza diciendo
que "la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en
alguna de las excepciones siguientes". De lo que se desprende que las
excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son otras
que las taxativamente enumeradas en ese artículo. Al respecto, se ha
fallado que la oposición debe fundarse necesariamente en alguna de las
excepciones indicadas en el Art. 464, y es nula la sentencia que acoge
alguna excepción no autorizada por ese artículo.

No obstante su carácter taxativo, la enumeración que hace el Art. 464

es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los
casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los
diversos números que la componen, de modo que en ese mismo número
del Art. 464 pueden quedar incluidas diversas situaciones, que
constituyen otras tantas excepciones jurídicamente distintas. Así, por
ejemplo, la excepción de faltar al título algún requisito para que tenga
fuerza ejecutiva -N° 7° del Art. 464- puede fundarse en que la deuda no
es líquida, en que no es actualmente exigible, en que no se notificó el
título a los herederos del deudor, etc.; y cada uno de estos hechos debe
ser considerado como una excepción distinta. Y esto tiene una
importancia, pues el tribunal, al dictar sentencia, deberá pronunciarse
sobre cada una de esas excepciones en particular sin que le baste
referirse en general a todas las excepciones que queden comprendidas
en un mismo número del Art. 464. Si el juez no obrara de este modo,
podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la
decisión del asunto controvertido.

La jurisprudencia ha sido del mismo criterio expuesto, fallando

uniformemente que cuando los hechos o circunstancias en que se
fundan las excepciones "son de distinta índole y se basan en
antecedentes jurídicos diversos, cada uno de ellos constituye en
derecho una excepción distinta, aun cuando se encuentren en un
mismo número de la clasificación general del Art. 464".

Aplicando los principios expuestos, otro fallo ha establecido la doctrina

siguiente: "es nula, porque falla ultra petita, la sentencia que acoge la
excepción de falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos
por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva, bajo un aspecto que
no había sido propuesto. El cambio efectuado en el fundamento de
hecho de una excepción, entre el escrito en que fue deducida y el
respectivo considerando de la sentencia que da las razones de hecho y
de derecho para acogerla, importa en dicho caso el cambio de la causa
de pedir, lo que hace variar la excepción e importa la aceptación de una
no propuesta".

93. Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del
ordinario. Diversas son las diferencias que podemos anotar entre las
excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Casi todas
esas diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un
juicio rápido, favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con
desconfianza. Nos referiremos a las más importantes de ellas:

a) Una primera y fundamental diferencia se desprende del inc. 1° del

Art. 464 del C. P. C. Las excepciones que pueden oponerse en el juicio
ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho Art. 464; en
cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene en ese
sentido la libertad de defensa del demandado; podrá hacer valer todas
las excepciones que estime convenientes y que tiendan a destruir la
acción o a corregir el procedimiento. Así, no puede oponerse como
excepción en el juicio ejecutivo el derecho que otorga el Art. 1544 del
Código Civil.

b) Como hemos visto en el N° 90, en el juicio ejecutivo las excepciones

deben oponerse en un plazo fatal. En el juicio ordinario, el término para
deducir las excepciones dilatorias es fatal, puesto que ellas deben
hacerse valer todas en un mismo escrito, dentro del término de
emplazamiento y antes de contestar la demanda. Si así no se hace, se
podrán oponer en el progreso del juicio solo por vía de alegación o
defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86. Las
excepciones de incompetencia y litispendencia pueden oponerse en
segunda instancia en forma de incidente(Art. 305 del C. P. C.).

En el juicio ordinario las excepciones perentorias deben oponerse en el

escrito de contestación de la demanda dentro del término de
emplazamiento, el que tiene el carácter de fatal, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 64 del C. P. C. No obstante, existen en el juicio
ordinario ciertas excepciones (prescripción, cosa juzgada, transacción y
pago efectivo) que, de acuerdo con el Art. 310 del C. P. C., pueden
oponerse en cualquier estado del juicio. Nada de esto sucede en el juicio
ejecutivo, donde todas las excepciones deben hacerse valer en el plazo
fatal que señala la ley (ver N° 90).

c) En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o

perentorias, deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito (ver
N° 91). En el juicio ordinario las excepciones dilatorias deben oponerse
previamente, en el término de emplazamiento, que para estos efectos es
fatal; y sólo una vez desechadas las excepciones dilatorias o
subsanados los defectos que ellas tendían a corregir, deberán deducirse
las excepciones perentorias.

d) Finalmente, en el escrito de excepciones a la ejecución, el demandado

deberá señalar los medios de prueba de que intenta valerse. Esta
exigencia no rige en el juicio ordinario, ya que en este juicio las pruebas
pueden ofrecerse en cualquier estado de la causa, con la sola excepción
de la prueba testimonial.

94. Las excepciones en particular. Las excepciones que puede oponer el

ejecutado están enumeradas en el Art. 464 del C. P. C. y ellas "pueden
referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente" (Art. 464, inc.
final).

Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un

mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción
de incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para
sentencia definitiva (Art. 465).

De las excepciones enumeradas en el Art. 464, son dilatorias las

comprendidas en los números 1° a 4°, inclusive, y son perentorias las
demás. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.

95. La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la

demanda. Esta excepción es la misma establecida en el juicio ordinario.
Para determinar si el tribunal es o no competente para conocer de la
ejecución es menester recurrir a las reglas generales de la competencia
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.

La excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia

relativa como a la absoluta, ya que la ley no distingue.

Debemos relacionar esta excepción con el inc. 2° del Art. 465 del C. P.
C., que dice: "No obstará para que se deduzca la excepción de
incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las
gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva". O sea, en
otras palabras, "no importa prórroga tácita de jurisdicción, la
comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía
ejecutiva".

Añade el aludido inc. 2° del Art. 465 que, "deducida la excepción de

incompetencia, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o
reservarla para la sentencia definitiva". Es ésta la única excepción que
el juez está facultado para fallar desde luego; todas las demás deben ser
falladas necesariamente en la sentencia definitiva.

La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia,

por lo que, de acuerdo con el Art. 101 del C. P. C., que es norma común
a todo procedimiento, ella podrá promoverse por declinatoria o
inhibitoria.
Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tenerse presente que
en aquellos lugares de asiento de Corte, en los cuales rige la
distribución de causas, "la designación recaída en un juzgado para
conocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, le da
competencia para conocer de la ejecución deducida como consecuencia
de la gestión preparatoria", ya que dicha gestión preparatoria no es sino
el comienzo del juicio ejecutivo del cual forma parte integrante. La
demanda ejecutiva no se presentará, pues, a la secretaría de la Corte
para su distribución, sino que será llevada directamente al juzgado que
conoció de la preparación de la vía ejecutiva.

Si deducida la excepción de incompetencia ella es aceptada por el

tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las demás
excepciones opuestas, ya que no tendría competencia para ello. Así lo
dispone el Art. 306 del C. P. C. y lo confirma la jurisprudencia de modo
uniforme.

Citaremos por último un fallo relacionado con la excepción en estudio

que ha establecido la siguiente doctrina: "La circunstancia de no
haberse llevado a efecto el embargo, no envuelve la incompetencia del
tribunal para seguir la causa y fallarla, ni cabe sostener que por ello se
extiende a un punto extraño a la litis, desde que, con o sin embargo, la
demanda ejecutiva y las excepciones opuestas a ella marcan la materia
del juicio sometido al fallo del tribunal".

96. La falta de capacidad del demandante o de personería o

representación legal del que comparezca a su nombre. Es la misma
excepción dilatoria que señala el N° 2° del Art. 303 del C. P. C. Se refiere
a la capacidad para comparecer en el juicio y comprende dos
situaciones:

a) Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general

toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces.
Los incapaces deben actuar mediante sus representantes legales.

b) Falta de personería o representación legal del que comparece a

nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante
debe investir su representación legal o estar provisto de un mandato
debidamente constituido. El Art. 6° del C. P. C. indica la forma en que
debe constituirse el mandato.

La excepción en estudio se refiere a la falta de capacidad del

demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad del
demandado. ¿Quiere esto decir que el ejecutado no podría hacer valer
su propia incapacidad? Creemos que no y que el ejecutado podría
excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el N° 7°
del Art. 464: falta de un requisito para que el título tenga fuerza
ejecutiva con relación al demandado.
Como hemos visto, el ejecutante puede comparecer personalmente, si es
capaz, o representado por su representante legal, o por su mandatario.
Sin embargo, el inc. 3° del Art. 6° del C. P. C. dispone que podrá
admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin poder
en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado
ratificará lo obrado (fianza de rato); el tribunal calificará las
circunstancias del caso y garantía ofrecida y fijará un plazo para la
ratificación del interesado. Si dicha ratificación no se presenta en el
plazo indicado, quedan sin efecto las actuaciones realizadas.

De acuerdo con lo que se acaba de exponer, también procede la

excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una
persona a nombre del acreedor sin poder de éste, y con fianza de rato,
no se acompaña la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto.

Se ha fallado, asimismo, que si se inicia una demanda ejecutiva por una

persona en nombre de otra, sin que medie mandato, ni representación
legal, ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de
personería de quien intervino en nombre del ejecutante, aunque este
último ratifique después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden
enmendarse con posterioridad los vicios de procedimiento en perjuicio
del ejecutado.

Antes de terminar el estudio de esta excepción, nos referiremos al

siguiente problema: el mandatario designado en el juicio ordinario,
¿tiene poder bastante para actuar en el juicio ejecutivo en que se pide el
cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio ordinario? Una
sentencia de la Corte Suprema del año 1921 resolvió este problema en
forma negativa, estableciendo la doctrina de que "el juicio ejecutivo en
que se persigue el cumplimiento de la sentencia dictada en un juicio
ordinario, es diverso de éste. Aunque derivados del declaratorio ya
fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fines, a su
naturaleza y a los efectos que producen con tramitación propia e
independiente, y en consecuencia, el ejecutivo no forma parte del juicio
anterior ni es una continuación del mismo, y no procede que se le
considere como una cuestión incidental en el juicio ordinario. Por tanto,
el poder para litigar conferido en el juicio ordinario, no es bastante para
comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la
sentencia recaída en aquél".

Por nuestra parte, estimamos más ajustado a derecho un fallo más

reciente de la misma Corte que, de acuerdo con el Art. 7° del C. P. C.,
establece que el poder para litigar se entiende conferido para todo el
juicio, incluso la ejecución de la sentencia, de modo que el mandatario
designado en juicio ordinario tiene poder suficiente para intervenir
hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha
ejecución sea materia de un juicio ejecutivo.
Diremos, por último, que si en la sentencia se acepta la excepción de
falta de capacidad del demandante o de personería o representación
legal del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal
pronunciarse sobre las demás excepciones que se hayan deducido, pues
ellas suponen la existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si,
no obstante, el tribunal fallara las demás excepciones, la sentencia
sería nula, ya que adolecería del vicio de contener decisiones
contradictorias.

97. La litispendencia ante tribunal competente. La tercera excepción

que establece el Art. 464 del C. P. C. es "la litispendencia ante tribunal
competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido
por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención".

Es la misma excepción dilatoria que conocemos en el juicio ordinario,

con una diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber
sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de
reconvención. Esta modificación tiene su fundamento en la
circunstancia de que si se hubiera conservado esta excepción en la
misma forma que en el juicio ordinario, sería muy sencillo para un
deudor de mala fe evitar su ejecución: le bastaría para ello iniciar un
pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que este último
entable la demanda ejecutiva.

Podríamos también anotar otra diferencia que presenta esta excepción,

según se la considere en el juicio ordinario o en el ejecutivo: en el
primero, la excepción de litispendencia puede oponerse en segunda
instancia, en forma incidental (Art. 305 del C. P. C.); en tanto que en el
segundo, sólo puede oponerse en primera instancia y dentro del plazo
fatal que existe para oponerse a la ejecución.

La jurisprudencia, aplicando los principios anotados, ha fallado que el

juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la
excepción de litispendencia y enervar la acción ejecutiva; que, solicitada
por el arrendatario la resolución del contrato de arrendamiento y
deducida reconvención por el arrendador sobre cumplimiento de ese
mismo contrato, no puede éste cobrar ejecutivamente al primero las
rentas que se devenguen, por oponerse a ello la excepción de
litispendencia; y que procede la excepción de litispendencia fundada en
la existencia de un juicio anterior en que el ejecutante ha demandado la
resolución del mismo contrato que sirve de título a la ejecución.

98. La ineptitud del libelo. Esta excepción está establecida en el N° 4°

del Art. 464 del C. P. C. que dice: "la ineptitud del libelo por falta de
algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 254".

El libelo o demanda es inepto cuando le falta alguno de los requisitos

que indica el Art. 254 del C. P. C., que son:
1° La designación del tribunal ante quien se entabla;

2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las

personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;

3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que

se apoya, y

5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las

peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la

ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado por escritos
posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el
ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no
puede ser alterada en perjuicio del ejecutado (ver N° 83). Así, la
jurisprudencia ha fallado que si la demanda ejecutiva no contiene la
designación del nombre, domicilio y profesión del demandado, esta
omisión da derecho al ejecutado para oponer la excepción de ineptitud
del libelo; y no basta para corregir este defecto un escrito presentado
con posterioridad a la notificación de la demanda y después de haberse
opuesto la excepción indicada.Se ha fallado también que esta excepción
debe fundarse en hechos graves, y no en cuestiones de poca
importancia como el de haberse omitido el apellido materno del
representante legal de la ejecutada.

Es claro que si el defecto se subsana antes de notificarse al ejecutado,

éste no podría hacer valer la excepción en estudio.

De acuerdo con el N° 4° del Art. 464, procede la excepción de ineptitud

del libelo si la demanda ha omitido la indicación del domicilio, nombre o
profesión del demandado; pero no procede esta excepción cuando
alguna de esas indicaciones está equivocada.

Respecto de la excepción que nos preocupa, se ha presentado el

siguiente problema: si en la preparación de la vía ejecutiva se ha hecho
la individualización de los litigantes, ¿sería necesario efectuar
nuevamente esa individualización en la demanda ejecutiva? Creemos,
como lo estiman algunos fallos de nuestros tribunales, que el escrito
destinado a preparar la vía ejecutiva debe considerarse como parte
integrante de la demanda, e indicándose en él el domicilio, profesión y
nombre de las partes, es inaceptable la excepción de ineptitud del libelo
fundada en que el escrito en que se pide el mandamiento de embargo no
contiene esas designaciones.

No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en el sentido anterior, y

existen fallos que, por el contrario, han resuelto que es requisito
necesario de la demanda ejecutiva la individualización de las partes
litigantes, puesto que la omisión de este requisito da lugar a la
oposición a la demanda por medio de la excepción de ineptitud del libelo
y esas designaciones no pueden suplirse de otro modo, o en otras
actuaciones o diligencias anteriores o posteriores a la demanda. De más
está decir que, para evitar toda dificultad, es conveniente individualizar
a las partes no sólo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino
también en la demanda que le siga.

Por último, haremos presente que si el tribunal acepta la excepción

dilatoria de ineptitud del libelo no podrá pronunciarse sobre las
excepciones que se refieren al fondo de la cuestión debatida, desde que
para ello se requiere la existencia de un juicio, y legalmente no puede
estimarse que hay juicio que habilite al tribunal para resolver las
excepciones de fondo, si la demanda, que es la base del litigio, se
declara inepta, o sea, que no ha podido ser legalmente tramitada. Así se
ha fallado uniformemente.

99. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza. El beneficio de

excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir "que antes de
proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la
seguridad de la misma deuda" (Art. 2357 del C. C.).

"Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones

siguientes:

"1a Que no se haya renunciado expresamente;

"2a Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;

"3a Que la obligación principal produzca acción;

"4a Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;

"5a Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera;

"6a Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal" (Art.
2358 del C. C.).

Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por

alguno de los medios que señalan los artículos 2381 y siguientes del C.
Civil.

Las excepciones consistentes en el beneficio de excusión y en la

caducidad de la fianza, deberán estudiarse a la luz de las disposiciones
del C. Civil.

100. La falsedad del título. Un título es falso cuando no es auténtico, es

decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en el título se expresa (Art. 17 del C. C.).
En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es
menester que haya habido suplantación de personas o que se hayan
hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título. La
jurisprudencia ha fallado que sólo en esos dos casos cabe hablar de
falsedad del título.

Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del

mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida. La falsedad
supone suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone
un hecho delictuoso. En tanto que la nulidad es solamente una sanción
civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito
que la ley prescribe para la validez de dicho acto.

El Art. 704 del C. C. distingue claramente entre la falsedad y la nulidad

de un título, al decir que "No es justo título: 1° El falsificado, esto es, no
otorgado realmente por la persona que se pretende;... 3° El que adolece
de un vicio de nulidad...".

La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos

estableciendo que "la excepción del N° 6° del Art. 464, mira a la
autenticidad del instrumento que sirve de base a la ejecución y/o a la
ineficacia por razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras
excepciones"; y que "la excepción de falsedad del título supone que sea
falsa la escritura que lo constituye, siendo por tanto inadmisible la
excepción de falsedad que se funda en hechos que no se refieran a la
veracidad y autenticidad del título mismo, sino a la legalidad de la
obligación". Ibídem.

Hemos dicho que la excepción de falsedad del título envuelve la idea de

un delito. En caso de que ese delito sea objeto de investigación en un
proceso criminal, el ejecutado podría pedir, en cualquier estado del
juicio ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia
definitiva hasta la terminación del proceso criminal, si en éste se
hubiere dado lugar al procedimiento plenario. Tal se desprende del Art.
167 del C. P. C., que es una norma común a todo procedimiento.

101. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por

las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relación al demandado. Se opondrá esta
excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda
la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones
establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque
la deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible. Esta
excepción debe relacionarse, pues, con todos aquellos preceptos legales
que consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva.
Estos preceptos legales, como se comprenderá, son innumerables, dada
la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la
diversidad de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como
ya hemos estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para
que proceda la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho. En este
momento sólo haremos presentes dos circunstancias generales.

Primera: la excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o

ser sólo relativa a la persona del demandado. Por ej., la insuficiencia
sería absoluta si el título consiste en una copia no autorizada de
escritura pública, y sería relativa si el título es una sentencia judicial
que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte
en el juicio en que recayó la sentencia.

Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución
deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva, y no
con posterioridad (ver N° 83).

Para finalizar, indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en que

procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el título
tenga fuerza ejecutiva:

a) Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no está

perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al mismo;
o si la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la
deuda.

b) Si el título es una copia de escritura pública que no es primera, o

segunda dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba
perjudicar o de su causante (ver Nos 20 y 21).

c) Si el título es una sentencia obtenida en juicio contra el deudor

directo, y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho deudor,
en circunstancias de que el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en
forma alguna en aquel juicio.

d) Si el título es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido

efectuado tardíamente.

e) Si el título ejecutivo que debía ser notificado a los herederos del

deudor en conformidad al Art. 1377 del C. C., no ha sido objeto de esa
notificación.

f) Si el deudor goza, como fallido fortuito, del beneficio de competencia.

g) Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha cumplido.

h) Si se trata de un heredero que ha aceptado la herencia con beneficio

de inventario y se pretende hacerle responsable de las deudas
hereditarias en sus bienes personales.

i) Si se ha despachado el mandamiento de embargo sin que previamente

se haya avaluado el objeto de la obligación, en los casos en que esa
avaluación es necesaria de acuerdo con los números 2° y 3° del Art. 438
del C. P. C.

j) Si el título de la ejecución es un contrato bilateral y el ejecutante no

ha cumplido por su parte las obligaciones que le impone el contrato.

k) Si la deuda cuyo cumplimiento se exige ha sido retenida en poder del

deudor por decreto judicial anterior a la ejecución (ver N° 67).

l) Si el título ejecutivo no ha pagado el impuesto correspondiente (ver N°

9).

ll) Si el título ejecutivo es una confesión judicial que no ha sido prestada

ante el juez, sino ante el receptor.

m) Si, siendo el título una letra de cambio, el ejecutante es el propio

librador y no prueba que ha provisto de fondos al aceptante (ver N° 46).

102. El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y tercero

del Art. 460. Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en
el valor del cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o
en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester
preparar el juicio ejecutivo mediante la avaluación de dicho objeto. Si el
ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la
excepción en estudio.

Como ya hemos estudiado anteriormente la gestión de la avaluación (N°

61), nos remitimos a lo allí expuesto. Sólo insistiremos aquí en que la
presente excepción, como se desprende del N° 8° del Art. 464,
únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado
como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (Nos 2° y 3° del Art.
438); y no procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las
partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por
otra autoridad que no sea la autoridad judicial.

103. El pago de la deuda. El pago es un modo de extinguir las

obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe (Art. 1568
del C. C.). Para estudiar la procedencia de esta excepción es menester
atenerse a las reglas que sobre el pago da el C. Civil. A ellas nos
remitimos.

Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha fallado que "si sólo se

acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida con
respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo
lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación total de la
obligación que demanda, por lo cual, ha sentenciado, no puede negar
que se siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es
nula porque contiene decisiones contradictorias la sentencia que acoge
la excepción de pago parcial y niega lugar a que se siga adelante la
ejecución".

104. La remisión de la deuda. La remisión o condonación de la deuda es

también otro modo de extinguir las obligaciones cuyos requisitos y
modalidades son propios del derecho civil.

105. La concesión de esperas o la prórroga en el plazo. Si la obligación

está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede su
cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio
podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de "falta
de oportunidad en la ejecución" (Art. 477 del C. P. C.) (ver. N° 127).

106. La novación. La novación es un modo de extinguir las obligaciones

que consiste en "la sustitución de una nueva obligación a otra anterior,
la cual queda por tanto extinguida" (Art. 1628 del C. C.). Su estudio
corresponde al Derecho Civil.

107. La compensación. La compensación es un modo de extinguir las

obligaciones que se opera cuando dos personas son deudoras una de
otra, y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos
valor (Arts. 1655 y siguientes del C. C.).

No es menester que la deuda que se opone en compensación sea

ejecutiva, como lo exigía la legislación anterior al C. P. C.; basta que se
reúnan los requisitos que el C. Civil exige en su Art. 1656, que son:

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual género y calidad;

2. Que ambas deudas sean líquidas;

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones

corresponde al Derecho Civil.

108. La nulidad de la obligación. La nulidad es también un modo de

extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al Derecho Civil.
Ella puede ser absoluta o relativa, y ambas clases de nulidad pueden
oponerse como excepciones a la ejecución, ya que, no distinguiendo el
legislador, toda distinción que hiciéramos nosotros sería arbitraria.

Respecto de esta excepción se ha fallado que si el deudor alega la

nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita, deberá probar
su excepción, pues si bien la ley establece que toda obligación debe
tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa causa, por lo cual
esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la obligación.

Se ha fallado también que "la facultad de declarar de oficio la nulidad

absoluta, cuando el vicio que la origina aparece de manifiesto, puede
ejercitarla el tribunal aun en el juicio ejecutivo en que no se haya
opuesto esa excepción".

Finalmente, se ha establecido que "es errado sostener que en un juicio

ejecutivo no procede discutir la validez o nulidad del convenio que le
sirve de título, por considerar que se transformaría de juicio ejecutivo
en litigio declaratorio de derechos y que dada la naturaleza de los
juicios ejecutivos no cabe resolver en ellos cuestiones que, lejos de
conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una obligación,
tendrían como consecuencia que se hagan declaraciones de las cuales
dependería la existencia o inexistencia de la obligación cuyo
cumplimiento se persigue. Dicha conclusión jurídica no se compadece
con el texto del número 14 del Art. 464 del C. P. C., que contempla
expresamente la excepción de nulidad de la obligación como una de las
que el ejecutado puede oponer a la ejecución.

109. La pérdida de la cosa debida. Esta excepción está contemplada en

el N° 15 del Art. 464, que dice: "La pérdida de la cosa debida, en
conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil".
Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce "cuando el
cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe" (Art.
1670 del C. C.).

Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo

cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la
obligación subsiste (Art. 1672 del C. C.); y en tal caso la ejecución
recaerá, como hemos visto, sobre el valor de la especie debida,
haciéndose su avaluación por un perito.

El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones

corresponde al Derecho Civil.

110. La transacción. "La transacción es un contrato en que las partes

terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual" (Art. 2446 del Código Civil).

Es una excepción perentoria cuyos requisitos deben estudiarse a la luz

de las disposiciones del C. Civil.

111. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. Este

número comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto de
la prescripción de la deuda, debemos estar a lo que el C. Civil dispone
sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos. En lo
que se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, nos remitimos a lo
dicho sobre el particular en los Nos 68 y siguientes.

112. La cosa juzgada. Es también una excepción de carácter perentorio.

No corresponde hacer aquí el estudio particular de la cosa juzgada y de
las resoluciones que la producen.

113. La respuesta a las excepciones. Una vez presentado el escrito de

excepciones, el tribunal debe proveerlo dando traslado de él al
ejecutante. "Del escrito de oposición -dispone el Art. 466 del C. P. C.- se
comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que
dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno." Como puede
verse, este plazo de cuatro días que la ley concede al ejecutante para
responder al escrito de oposición es fatal.

En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dará las

razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben ser
desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga
adelante.

La providencia que debe dictar el juez una vez vencido el plazo para
responder a las excepciones, no es una providencia de cajón; el juez
deberá estudiar el expediente y la resolución que pronuncie puede
adoptar dos formas distintas. A estas diversas situaciones nos
referiremos en el número siguiente.

114. Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones. Hemos dicho

que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para responder a las
excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará el expediente
antes de dictar resolución. Este estudio se referirá a dos puntos
principales. a) Si las excepciones opuestas por el ejecutado se
encuentran entre las que el C. P. C. enumera taxativamente en su Art.
464, y b) Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La
resolución que dicte el tribunal será distinta según se cumplan o no
esos dos requisitos. Analizaremos separadamente los dos casos.

a) Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas

en el Art. 464 del C. P. C. y ellas han sido interpuestas dentro del plazo,
el tribunal debe declararlas admisibles. Esta declaración de
admisibilidad no significa que las excepciones sean aceptadas en
cuanto a su fondo, sino únicamente que ellas han sido interpuestas
dentro del plazo, que son de las contempladas en el Art. 464 del C. P. C.
y que, en consecuencia, ellas deben ser tramitadas.

La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también

la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y
pertinentes. La providencia será: "Decláranse admisibles las
excepciones opuestas y se recibe la causa a prueba, fijándose como
hechos controvertidos los siguientes" (Art. 466, inc. 3°).

Si siendo admisibles las excepciones, el tribunal estima que no es

necesario rendir prueba, por no haber hechos controvertidos,
sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva (Art.
466, inc. 3°). En este caso la resolución que declare admisibles las
excepciones será la propia sentencia definitiva, de modo que el
cuaderno ejecutivo constará de la demanda, el mandamiento de
ejecución, el requerimiento de pago, las excepciones, la respuesta a las
excepciones y la sentencia definitiva.

b) Si las excepciones no son de las contempladas en el Art. 464 del C. P.

C., el tribunal las declarará inadmisibles. Al mismo tiempo que declara
la inadmisibilidad de las excepciones, el tribunal debe dictar sentencia
definitiva en el juicio (Art. 466, inc. 3°).

La resolución que declare inadmisibles las excepciones será la propia

sentencia definitiva. No está ajustada a derecho la práctica de dictar
una resolución declarando inadmisibles las excepciones y ordenando se
traigan los autos para dictar sentencia definitiva por separado. Al
respecto se ha fallado que la sentencia que se dicte declarando
inadmisibles las excepciones debe ordenar, al mismo tiempo, que se
lleve adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, ya que en
caso contrario sería nula por no contener la decisión completa del
asunto controvertido.

115. La resolución que declara admisibles las excepciones es una

sentencia interlocutoria. En efecto, esta resolución resuelve sobre un
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia
definitiva (Art. 158 del C. P. C.). Como hemos visto en el número
anterior, la declaración de admisibilidad de las excepciones es un
antecedente indispensable de la sentencia definitiva.

Sobre el particular, se ha fallado que "la resolución que en el juicio

ejecutivo declara admisibles unas e inadmisibles otras de las
excepciones opuestas y ordena recibir la causa a prueba fijando los
puntos sobre que ella debe recaer, es sentencia interlocutoria. Contra
dicha sentencia procede el recurso de casación en la forma, porque
pone término al juicio o hace imposible su prosecución respecto de las
excepciones que declara inadmisibles".

Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución

que nos preocupa, ella produce, una vez firme, el efecto de cosa
juzgada. Así se ha fallado.

D. La prueba y el término probatorio

116. El término probatorio. Hemos visto que si el juez declara

admisibles las excepciones, debe recibir la causa a prueba, a menos que
no considere necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución
que declara admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe
notificarse por cédula (Art. 48 del C. P. C.), y desde entonces comienza a
correr el término probatorio.

El término probatorio es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición

del acreedor y hasta por otros diez días. "La prórroga deberá solicitarse
antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de
éste" (Art. 468 del C. P. C.).

Como vemos, el plazo probatorio en el juicio ejecutivo se diferencia del

probatorio en el juicio ordinario, no sólo en que es más reducido, sino
en que su prórroga únicamente puede ser solicitada por el ejecutante;
en tanto que en el ordinario, la prórroga puede ser solicitada por
cualquiera de las partes.

Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo

aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio o
fuera de la República; el único aumento del probatorio que aquí existe
es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez
días.

"Por acuerdo de ambas partes -agrega el Art. 468- podrán concederse

los términos extraordinarios que ellas designen." Esta disposición no es
sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento civil es por
regla general de orden privado, y queda por tanto subordinado a la
voluntad de las partes.

Por último, no está de más recordar que, de acuerdo con las reglas
generales, el término probatorio es fatal para rendir la prueba de
testigos (Art. 340 del C. P. C.), para presentar los documentos en la
primera instancia (Art 348 del C. P. C.) y para solicitar toda otra
diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a la
iniciación del término probatorio (Art. 327 del C. P. C.).

117. La prueba en el juicio ejecutivo. Dispone el Art. 469 del C. P. C.

que la prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el
ordinario. Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo
consignara expresamente, ya que como sabemos el procedimiento
ordinario es supletorio de los procedimientos especiales (Art. 3° del C. P.
C.). Hay que atenerse entonces a lo dispuesto en el juicio ordinario
respecto del modo de producirse la prueba.

Nos referiremos aquí a una dificultad de interpretación que se relaciona

con la oportunidad en que el ejecutado debe presentar la lista de los
testigos de que piensa valerse.

Hay quienes estiman que el ejecutado debe indicar la lista de sus

testigos en el escrito de excepciones. Se basan para ello en el Art. 465
del C. P. C., que exige al deudor expresar, en el escrito de excepciones,
con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Y
razonan diciendo que, si se trata de la prueba de testigos, no se
satisface la claridad y precisión que exige la ley sino indicando
determinadamente los diversos testigos del demandado. Existen
algunos fallos en este sentido.

La doctrina anterior no ha prosperado. Por el contrario, la mayoría de

los autores y de los fallos de nuestros tribunales estiman que, tanto el
ejecutado como el ejecutante, deben presentar la lista de los testigos
dentro de los primeros cinco días del probatorio. Se fundan en el Art.
469 del C. P. C., de acuerdo con el cual la prueba debe rendirse del
mismo modo que en el juicio ordinario; y el Art. 320 del C. P. C.,
colocado en el Título VIII del Libro II, que trata "De la prueba en
general", dispone que las partes deben acompañar la nómina de los
testigos de que piensan valerse, dentro de los primeros cinco días del
plazo probatorio. A lo cual puede agregarse que la oportunidad en que
debe presentarse la lista de testigos dice relación con el modo de
producir la prueba testimonial, rigiendo, en consecuencia, ampliamente
el citado Art. 469. La mayor parte de los fallos judiciales se inclinan en
el sentido de esta segunda interpretación.

118. Plazo posterior al término probatorio. Dispone el Art. 469 en su

segunda parte que, una vez "vencido el término probatorio, quedarán
los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las
partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán
hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba
sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos y sin
nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia
definitiva. Este examen o análisis de la prueba que pueden hacer las
partes es análogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la
sola diferencia de que el plazo para formular estas observaciones es de
seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.

E. La sentencia ejecutiva y los recursos que proceden en su contra

119. La sentencia y sus diversas clases. La sentencia debe reunir todos

los requisitos que señala el Art. 170 del C. P. C., ya que este artículo
constituye una norma común a todo procedimiento.

La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y

cada una de las excepciones opuestas. Al respecto, recordaremos que si
se han opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número
del Art. 464, el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas en
particular, y no le bastará referirse en general a todas las excepciones
comprendidas en el mismo número del citado artículo. Si el juez no
obrara así, podría interponerse un recurso de casación en la forma por
faltar la decisión del asunto controvertido (ver N° 92).
La sentencia que se dicte puede ser de dos clases: absolutoria o
condenatoria.

Será absolutoria cuando acoge algunas de las excepciones, desecha la

demanda y ordena alzar el embargo.

Será condenatoria cuando desecha todas las excepciones opuestas,

acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución.

A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en

sentencias de pago y sentencias de remate. Esta subdivisión se
desprende del Art. 472 del C. P. C., y se hace atendiendo a los bienes
que se han embargado en el juicio.

La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre

dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido. En este caso no es
necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor
con la especie debida o el dinero embargado.

La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre

otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será necesario
rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el
producto del remate.

La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias tiene

importancia para determinar los efectos que produce el recurso de
apelación en el cumplimiento del fallo, como lo veremos en los números
122 y siguientes.

120. Si el ejecutado no opone excepciones, se omite la sentencia.

Dispone el actual Art. 472 del C. P. C. que si el ejecutado no se ha
opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenía para hacerlo, se
omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el
acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el
pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse

opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable
todos los derechos de éste, debiendo proseguirse el apremio hasta el
total cumplimiento de la obligación.

En el caso que nos preocupa, el mandamiento de ejecución pasa a tener

el carácter de una sentencia definitiva que, en razón de no haber
existido oposición del deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada,
tanto en el juicio ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier
otro juicio en que se discuta la misma cuestión. Así se ha fallado.

121. La condenación en costas. Dispone el Art. 471 del C. P. C.: "Si en

la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se
impondrán las costas al ejecutado.

"Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las

costas al ejecutante.

"Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las

costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al
ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado".

Tres son las situaciones que contempla este artículo, y las veremos
separadamente:

a) Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la demanda,

debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los fallos de
nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla.

b) Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas y absuelve

al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante. La
jurisprudencia aplica también estrictamente esta disposición.

c) Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se

distribuirán las costas proporcionalmente. Algunos fallos de nuestros
tribunales han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que
es lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una
excepción y se rechazan las demás.Pero la Corte Suprema ha
establecido la correcta interpretación, fallando que la disposición del
inc. 3° del Art. 471, que permite al tribunal distribuir
proporcionalmente las costas, no es aplicable al caso en que se admita
una excepción y se rechacen otras, sino al caso en que una misma
excepción se admita sólo en parte.

122. Recursos que proceden en contra de la sentencia. Efectos de su

concesión en el cumplimiento del fallo. De acuerdo con las reglas
generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio
ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o
rectificación, de apelación y de casación. Nos referiremos
separadamente a cada uno de estos recursos.

123. Recursos de aclaración, agregación o rectificación. Se rigen por las

reglas comunes a todo procedimiento (Art. 182 y sigs. del C. P. C.).
Interpuesto el recurso en contra de la sentencia, el tribunal lo fallará
"sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto
suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia,
según la naturaleza de la reclamación" (Art. 183). Como se ve, los
efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal.

La solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse aun

cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia
(Art. 185).

Finalmente, recordaremos que el plazo para apelar no se suspende por

la solicitud de aclaración, agregación o rectificación (Art. 190).

124. Recurso de apelación. Este recurso procede sólo en contra de la

sentencia de primera instancia. La apelación se tramitará de acuerdo
con las reglas generales.

La Corte de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones que

haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las
dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución; todas las
excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera
instancia y dentro del plazo legal (ver N° 90).

Para estudiar ahora los efectos que produce el recurso de apelación en

el cumplimiento del fallo, debemos atender a si el recurso es deducido
por el ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la
sentencia es de pago o de remate.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, el recurso, de acuerdo

con las reglas generales, se concederá en ambos efectos (Art. 195 del C.
P. C.). El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el
embargo no será alzado mientras la apelación esté pendiente.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos distinguir si la

sentencia que lo condena es de pago o de remate.

a) Si la sentencia es de pago rige la regla especial contenida en el Art.

475 del C. P. C., que dice: "Si se interpone apelación de la sentencia de
pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el
recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del
mismo". En consecuencia, no puede hacerse pago al acreedor con el
dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle la apelación, a
menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El ejecutante
podrá obtener el cumplimiento del fallo mediante la fianza de resultas,
en cualquier tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual
debe hacer valer este derecho.

b) Si la sentencia es de remate, la apelación que se interponga no

suspende su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del
Art. 194 del C. P. C., de acuerdo con la cual, en el juicio ejecutivo, la
apelación de las resoluciones dictadas en contra del demandado se
concede en el solo efecto devolutivo. Confirma esta disposición el Art.
481 del C. P. C., que dispone: "Notificada que sea la sentencia de
remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de
conformidad a los artículos siguientes". En consecuencia, la sentencia
de remate puede cumplirse desde que se notifica, sin que sea menester
esperar a que ella quede ejecutoriada.
125. Recurso de casación. En conformidad a lo prevenido en el Art. 773
del C. P. C., el recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia. Por lo tanto, la sentencia de pago y también la de remate
pueden cumplirse, pendiente el recurso de casación en la forma o en el
fondo. La única excepción que contempla el Art. 773 del C. P. C. se
refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere imposible
llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso.

Tratándose del recurso de casación, la parte vencida no tiene el derecho

de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la
sentencia (Art. 773 del C. P. C.).

F. La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de

acciones y excepciones

126. La cosa juzgada en el juicio ejecutivo. De acuerdo con la norma

común a todo procedimiento, contenida en el Art. 175 del C. P. C., la
sentencia definitiva firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción
y la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones
jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas
nuevamente en otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario.
Confirma la regla enunciada el Art. 478 del C. P. C., que en su inciso 1°
dispone: "La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del
ejecutado".

Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos

aspectos:

a) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a

otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en
el Art. 477 del C. P. C.: la acción ejecutiva rechazada por alguno de los
motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio
ejecutivo. A esta renovación de la acción ejecutiva nos referiremos en el
número siguiente.

b) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a

un juicio ordinario. Este principio también tiene una excepción y ella se
refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el
ejecutante y el ejecutado. Esta reserva de derechos será analizada más
adelante.

127. La renovación de la acción ejecutiva. Dijimos que la sentencia

definitiva recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada con
relación a otro juicio ejecutivo, con la sola salvedad indicada en el Art.
477 del C. P. C. Dispone este último artículo: "La acción ejecutiva
rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del
libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con
arreglo a los preceptos de este Título". La razón que se ha tenido en
vista en estos casos para que el ejecutante pueda renovar su acción en
forma ejecutiva, se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo
de la ejecución en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria;
y es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la
excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.

Las excepciones a que se refiere el Art. 477 son las de incompetencia

del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo y falta de oportunidad en
la ejecución. Las tres primeras no presentan mayor dificultad y a ellas
nos hemos referido al estudiar la oposición a la ejecución. Pero la
última, o sea la de falta de oportunidad en la ejecución, se ha prestado
a discusiones.

Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la ejecución

se refiere sólo al factor tiempo, y que, en consecuencia, la ejecución
sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente
exigible por existir un plazo o una condición pendientes. Sólo en estos
dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se opusiera
la cosa juzgada.

No obstante, creemos que la interpretación anterior es muy restringida,

y que "la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución se
refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o requisitos
externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que
pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la
palabra "oportunidad", conforme a su sentido natural y obvio, significa
conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno lo que se hace o
sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene".

En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende los

siguientes casos: la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la
litispendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la
falta de algún requisito para que el título tenga mérito ejecutivo. Esta
última situación merece un comentario especial.

La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza

ejecutiva quedará comprendida en la "falta de oportunidad en la
ejecución", cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio
externo de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del
título; por ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo
o condición pendiente, o en que el título no se notificó a los herederos,
etc. La ejecución rechazada por alguno de estos motivos podrá
renovarse.

Por el contrario, la excepción a que nos venimos refiriendo no quedará

comprendida en la "falta de oportunidad en la ejecución", cuando se
funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la
obligación, por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza
del beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la
"falta de oportunidad en la ejecución", y, por tanto, la ejecución
rechazada por alguno de estos motivos no podrá renovarse.

Lo expuesto acerca de la excepción de faltar al título algún requisito,

para que tenga fuerza ejecutiva, ha sido aceptado por la jurisprudencia.
Así, se ha fallado que la ejecución rechazada por haberse aceptado la
excepción del número 7° del Art. 464, en razón de no haber sido
notificado el representante legítimo de la sucesión demandada, puede
renovarse de acuerdo con el Art. 477, ya que la acción ejecutiva ha sido
desestimada por falta de oportunidad en la ejecución. Se ha fallado
también que la ejecución rechazada porque se ha iniciado con la
segunda copia de una escritura pública, dada sin citación del deudor,
puede ser renovada. (ver Nos 20 y 21). Y que no puede renovarse la
ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del número 7°
del Art. 464, fundada en que, siendo el título un contrato bilateral, el
ejecutante no había cumplido sus obligaciones, ya que no se trata de un
caso de falta de oportunidad en la ejecución.

128. La reserva de acciones y excepciones. Vimos que la sentencia

ejecutiva firme produce también cosa juzgada con relación a un juicio
ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de
derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la sentencia
no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones
reservadas para el ordinario.

Tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo

objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada
respecto de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden
discutirse nuevamente en un juicio ordinario.

La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante

como por el ejecutado. Nos referiremos separadamente a ambas
situaciones.

129. Reserva solicitada por el ejecutante. El ejecutante tiene dos

oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: las contempladas
en los artículos 467 y 478 del C. P. C.

A) El Art. 467 dispone: "El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo de
cuatro días que concede el inciso primero del artículo anterior,
desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para
entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido
materia de aquélla". En otras palabras, la primera oportunidad que
tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho la encontramos
en el escrito de respuesta a las excepciones, para lo cual deberá
desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el plazo fatal de cuatro
días para responder al escrito de excepciones, el ejecutante pierde la
oportunidad a que nos referimos.
Este desistimiento especial de la demanda que contempla el Art. 467 del
C. P. C. debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el
ejecutante de desistirse de su demanda en cualquier estado del juicio y
de acuerdo con las reglas generales sobre el desistimiento contenidas en
los Arts. 148 y siguientes del C. P. C.

El desistimiento especial señalado en el Art. 467 tiene por objeto

obtener la reserva de derechos para el juicio ordinario y el juez deberá
acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada. En cambio, el
desistimiento general que contemplan los Arts. 148 y siguientes del
Código, será tramitado como un incidente y será el tribunal quien en
definitiva acogerá o rechazará el desistimiento.

Los efectos del desistimiento especial del Art. 467 están señalados en el
inc. 2° del mismo artículo: el ejecutante pierde su derecho para deducir
nueva acción ejecutiva, quedan sin valor el embargo y demás
resoluciones dictadas y el actor responderá de los perjuicios causados
con la ejecución, salvo lo que se resuelva en juicio ordinario. Es claro
que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa juzgada
y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario. Esto último
marca también una importante diferencia entre el desistimiento
especial que estudiamos y el general que reglamentan los artículos 148
y sigs. del Código, pues este último tiene por efecto precisamente el de
extinguir las acciones a que él se refiere (Art. 150 del C. P. C.).

El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier

tiempo, ya que el Art. 467 no le señala un plazo dentro del cual deba
ejercitarse este derecho, y siempre que la acción ordinaria no haya
prescrito.

B) El Art. 478 del C. P. C. señala la segunda oportunidad que tiene el

ejecutante para solicitar reserva de sus derechos. A ella nos referiremos
en la letra B) del número siguiente.

130. Reserva solicitada por el ejecutado. El ejecutado tiene también dos

oportunidades para solicitar reserva de sus derechos: las señaladas en
los Arts. 473 y 478 del Código. Nos referiremos a ellas.

A) El Art. 473 dispone: "Si deduciendo el ejecutado oposición legal,

expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el
término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio
ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione
previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de
pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas".

Como se desprende del tenor literal del artículo indicado, el ejecutado,

para hacer uso de su derecho, deberá oponer excepciones y solicitar la
reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.
El Art. 473 no exige que el ejecutado, al deducir oposición y solicitar
reserva de su derecho, manifieste los hechos y los medios de prueba de
que intenta valerse para acreditar sus excepciones, ya que precisamente
no tiene medios de justificar su oposición ni intenta formalizar juicio
desde luego al respecto, sino que por el contrario pide que todo se deje
para juicio posterior y se dicte sin más trámite sentencia de pago o de
remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En consecuencia,
para que se entienda verificada la oposición legal a que se refiere el Art.
473, basta que el ejecutado enuncie la excepción o excepciones que
tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que exprese los hechos
y los medios de prueba. Así se ha fallado.

Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la

reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia
de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que le
sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni
pronunciarse sobre ella. Si, no obstante, el tribunal se pronunciara
sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o
acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultra petita.

Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 473 del C. P. C. están

constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer
demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que
opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda
alegar la cosa juzgada; y el derecho a que no se haga pago al acreedor
sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá
de entablar.

El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de

quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva.
Al efecto, dispone el Art. 474 del C. P. C. que si el ejecutado no entabla
su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha
sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se
hubiere otorgado. Este plazo de quince días, como se deduce de los
términos del artículo, es fatal.

Respecto del aludido plazo que tiene el ejecutado para interponer su

demanda ordinaria, se han suscitado discusiones. Sostienen algunos
que dicho plazo debe contarse siempre desde la notificación de la
sentencia de primera o única instancia, aun cuando haya recursos
pendientes en contra de dicha sentencia. No consideramos aceptable
dicho criterio; creemos que si se interpone algún recurso en contra de la
sentencia de primera o única instancia, el plazo de quince días debe
contarse desde que se notifique el "cúmplase" de la sentencia, una vez
fallados los recursos. Las siguientes razones, entre otras, hacen llegar a
la conclusión indicada:

a) La sentencia definitiva puede ser revocada, modificada o invalidada

en virtud del recurso interpuesto, y en consecuencia, podría suceder
que no hubiera necesidad de entablar un juicio ordinario;

b) Mientras existan recursos pendientes en contra de la sentencia, la

facultad de entablar demanda ordinaria y la reserva de derechos no se
encuentran firmes, ya que su misma existencia está sujeta a discusión.
En consecuencia, podría suceder que la sentencia fuese modificada y en
definitiva se negara lugar a la reserva de derechos, con lo que vendría
por tierra el juicio ordinario ya iniciado;

c) Si se iniciara la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días

contados desde la notificación de la sentencia de primera o única
instancia, no obstante haberse interpuesto recursos en contra de esa
sentencia, el juicio ordinario no podría tramitarse, ya que el demandado
opondría la excepción de litispendencia. El juicio ordinario sólo podría
iniciar su tramitación una vez terminado el pleito ejecutivo.

La jurisprudencia ha aceptado la interpretación que acabamos de

exponer, fallando que el plazo señalado por el Art. 474 para interponer
demanda ordinaria debe contarse desde la notificación del "cúmplase"
de la sentencia definitiva.

B) El Art. 478 del C. P. C. señala otra oportunidad para solicitar la

reserva de derechos, oportunidad que es común al ejecutante y al
ejecutado. Dice el Art. 478: "La sentencia recaída en el juicio ejecutivo
produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del
ejecutante como del ejecutado.

"Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o

el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o
excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos
calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma
que ha sido objeto de la ejecución.

"En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá

interponerse dentro del plazo que señala el Art. 474, bajo pena de no
ser admitida después". Nos referiremos a las diversas cuestiones que se
presentan con respecto del Art. 478 del C. P. C.

a) Epoca para solicitar la reserva. Determina el Art. 478 que la reserva

debe solicitarse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. Pero,
¿a qué sentencia se ha referido ese artículo; a la de primera o a la de
segunda instancia? ¿Será necesario que la reserva se solicite antes de
dictarse sentencia de primera instancia, o sería también posible
solicitarla en la segunda instancia?

Sostienen algunos que la ley, al disponer que la reserva sea pedida

antes de dictarse sentencia, no ha distinguido, y en consecuencia, la
reserva puede pedirse antes de que se dicte la sentencia de primera
instancia o la de segunda instancia.

Sin embargo, la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales

sustenta la tesis contraria: la reserva sólo puede solicitarse antes de
dictarse sentencia de primera o única instancia, siendo extemporánea
la pedida en segunda instancia. Al respecto, la Corte Suprema ha
fallado "que la reserva de acciones o excepciones que dentro del juicio
ejecutivo pueden las partes pedir para ejecutarlas después en el
ordinario, sólo es permitido decretarla cuando es solicitada, según lo
prescribe el Art. 478 del C. P. C., antes de dictarse sentencia en la
ejecución; que esta sentencia no puede ser otra que la definitiva de
primera o única instancia, según que contra ella proceda o no el
recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación que
inequívocamente le da la ley a esa expresión en varias otras de sus
disposiciones, como por ejemplo, en los Arts. 190, 469, 471 y otros, en
los cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda
instancia, sino también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla
ante el tribunal de alzada, la resolución que sobre ella se pronunciara,
aceptándola o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en
única instancia por el tribunal superior, fuera de los casos en que le es
permitido hacerlo sin previo pronunciamiento del inferior".

b) Requisitos para solicitar la reserva contemplada en el Art. 478.

Hemos visto, al estudiar la reserva de los derechos de los Arts. 467 y
473 del C. P. C., que en esos dos casos el tribunal debe acceder siempre
a la reserva, sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo
naturalmente el requisito de que la reserva sea solicitada en la
oportunidad que señalan los Arts. 467 y 473, respectivamente.

En cambio, tratándose de la reserva regida por el Art. 478, es necesario

que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la reserva.
No obstante, estos motivos calificados no los exige el Art. 478 cuando se
trata de la reserva de acciones o excepciones que no se refieren a la
existencia de la obligación que es el objeto del juicio.

En consecuencia, conforme al Art. 478, tenemos que distinguir dos

situaciones relativas a la reserva de derechos:

1. Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se refieren a la

existencia de la obligación (a su nulidad o validez), el tribunal sólo
podrá acceder a la reserva si se invocan motivos calificados, los cuales
deben hacerse valer expresamente. Sería motivo calificado, por ejemplo,
la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba.

2. Si las acciones o excepciones no se refieren a la existencia de la

obligación, el juez accederá siempre a la reserva, sin necesidad de que
existan motivos calificados.
La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos,
fallando que si las acciones o excepciones no se refieren al fondo de la
obligación, o sea, a su existencia, el tribunal debe decretar siempre la
reserva, y que si la excepción opuesta se refiere a la existencia de la
obligación, no es obligatorio conceder la reserva, y procede rechazarla si
el ejecutado no invoca motivo alguno calificado que justifique su
pretensión, y en realidad no existe razón para contrariar el principio
general de la cosa juzgada por haber tenido las partes amplia
oportunidad para discutir el asunto controvertido y producir toda la
prueba necesaria.

c) Efectos de la reserva. Los efectos de la reserva contemplada en el Art.

478 son los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los Arts.
467 y 473; impedir que la sentencia produzca cosa juzgada respecto de
las acciones o excepciones que han sido objeto de la reserva.

d) Plazo para entablar la demanda ordinaria. La parte que ha obtenido

la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su demanda en
el plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia
ejecutiva. Este plazo ha sido estudiado en la letra A de este mismo
número.

131. Otras cuestiones relativas a la reserva. A) Las excepciones que se

reservan ¿son sólo las que se opusieron a la ejecución, o son todas las
que el ejecutado pudo haber opuesto? La jurisprudencia es uniforme en
el sentido de que la reserva de excepciones que el ejecutado puede
solicitar sólo comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en
el juicio, ya que las excepciones no opuestas en tiempo y forma se
entienden extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería
contradictorio, en tal situación, reservar derechos irrevocablemente
caducados. En consecuencia, no procede reservar excepciones que el
ejecutado no interpuso o que fueron declaradas inadmisibles.

B) La petición de reserva debe ser resuelta en la sentencia definitiva.

Pedida oportunamente por el ejecutante o ejecutado la reserva de sus
derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha
petición, aceptándola o denegándola. De no hacerlo así, la sentencia
sería nula, ya que omitiría la resolución del asunto controvertido.
Numerosos fallos así lo declaran.

Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes si

éstas no han hecho petición expresa en ese sentido. El fallo que así lo
hiciera sería nulo por adolecer del vicio de ultrapetita.

Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de

pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha
por el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las
excepciones opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria
de reserva hecha por el ejecutado. Pero si apelada la sentencia en
cualquiera de los dos casos propuestos, ella es revocada por el tribunal
superior, éste deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de
primera instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por la
sentencia apelada. Si la sentencia de segunda instancia no se
pronunciara sobre la petición de reserva, omitirá la resolución del
asunto controvertido y sería nula. Así se ha fallado.En el caso en
cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre la reserva de
derechos, sobre la cual no se pronunció el fallo apelado por ser
incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior (Art. 208 del C. P. C.).

Sección Segunda: TRAMITACION DEL CUADERNO DE APREMIO

132. A) El embargo. La primera actuación del cuaderno de apremio está

constituida por el embargo de bienes del deudor. El embargo es una
actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en
tomar uno o más bienes del deudor, poniéndolos en poder de un
depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda. El embargo es,
pues, en cierto aspecto, una verdadera medida precautoria que no
excluye a las demás medidas precautorias que puedan solicitarse en el
juicio ejecutivo de acuerdo con las reglas generales (Art. 3° del C. P. C.).

Así, se ha fallado que si al ejecutante le asiste un fundado temor de que

el deudor pueda burlar el embargo antes de inscribirlo, está autorizado
para solicitar, como medida precautoria en el carácter de prejudicial, la
prohibición de gravar y enajenar, y obtener que se inscriba esa medida
antes de que el deudor tenga noticia de la ejecución.

La primera cuestión que debemos considerar respecto del embargo se

refiere a los bienes que pueden ser objeto de esa medida.

133. Bienes que pueden embargarse. Bienes inembargables. La regla

general es que puedan embargarse los bienes del deudor, cualquiera
que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley
expresa declara inembargables. La jurisprudencia ha estimado que aun
los bienes futuros del deudor pueden ser materia del embargo.

La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud

ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por
los acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los
deudores se vean privados de sus más indispensables medios de
subsistencia.

Los bienes que la ley declara inembargables están indicados

principalmente en el Art. 445 del C. P. C. y en otras leyes especiales.
Nos referiremos a ellos separadamente.

1. "Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación,

retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades" (N° 1° del
Art. 445 del C. P. C.).

La disposición citada consagra la inembargabilidad de los sueldos,

gratificaciones, etc., de los empleados públicos y municipales. Quedan
comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los
notarios, receptores y otros funcionarios públicos, ya que si bien es
cierto que sus emolumentos son pagados directamente por los
particulares, no lo es menos que se trata de una forma de remuneración
que fija el Estado, que se regula mediante un arancel establecido por la
ley.

No obstante, estas prestaciones son embargables hasta el 50%

tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias (inc. 2°
del N° 1º del Art. 445). Las remuneraciones de los funcionarios públicos
regidos por el Estatuto Administrativo son embargables hasta en un
50%, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio de alimentos
o a requerimiento del Fisco o de la institución a que pertenezca el
funcionario, para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de
los actos realizados por éste en contravención a sus obligaciones(Art. 90
de la Ley Nº 18.834 de 1989, Estatuto Administrativo).

No obstante lo expuesto, existen dos casos en que los sueldos de los

empleados públicos y particulares y salarios de los obreros pueden ser
embargados:

a) Tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias

decretadas judicialmente, puede ser embargada hasta la mitad del
sueldo o salario. Así lo dispone el Art. 445 del C. P. C. en su N° 1° inciso
segundo: "Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de
pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse
hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en
conformidad al inciso anterior". El Art. 10 de la Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, contempla igual
disposición, respecto de las rentas del alimentante.

b) El sueldo también puede embargarse cuando se trata de obligaciones

constituidas en favor de la caja de previsión a que el empleado está
afecto. Las leyes de las respectivas cajas de previsión establecen esta
embargabilidad hasta concurrencia de lo que el empleado adeuda a la
caja. Así, respecto de la Caja Nacional de Empleados Públicos y
Periodistas, es el Art. 48 del Decreto 1.349 bis el que consagra esta
disposición.

2. Son también inembargables las remuneraciones de los trabajadores y

las cotizaciones de seguridad social. No obstante, pueden ser
embargadas en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de
fomento.

Con todo, si se trata de pensiones alimenticias debidas por ley y

decretadas judicialmente, o de casos de defraudación, hurto o robo
cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de
su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a personas
que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá
embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones. (Art.
57 del Código del Trabajo).

3. Las pensiones alimenticias forzosas (N° 3º del Art. N° 445 del C. P.

C.). Se refiere este número a los alimentos que por ley se deben a
ciertas personas (Art. 321 del C. Civil). Estos alimentos pueden ser
congruos o necesarios.

4. "Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que

deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean
absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su
cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas" (N° 4° del Art.
445 del C. P. C.). Se trata también aquí de verdaderas pensiones
alimenticias que no revisten el carácter de forzosas. Ellas son
inembargables en cuanto sean absolutamente necesarias al deudor, su
cónyuge y a sus hijos. En cambio, el N° 3° del Art. 445 declara
inembargables no sólo los alimentos necesarios sino también los
congruos.

5. Los fondos que gocen de ese beneficio, en conformidad a la Ley

Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella
determine.

La Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile, que es el Decreto Ley N°
2.079 de 1977, dispone en su artículo 38 que los depósitos de ahorro
serán inembargables hasta concurrencia de la cantidad que allí se
señala, a menos que se trate de deudas provenientes de pensiones
alimenticias, en las condiciones que ese mismo artículo señala.

6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento

de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso
será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la
póliza (Art. 445, N° 6º del C. P. C.)

7. "Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas

durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto
respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios
insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales
u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras"
(N° 7° del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil). Esta
disposición tiene por objeto facilitar la realización de los trabajos
públicos.

8. El bien raíz que ocupa el deudor con su familia, siempre que no

tenga un avalúo fiscal superior al que indica la ley, los muebles de
dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria
para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus
expensas.

9. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de $

632.089. Esta suma fue establecida por el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema de 16 de enero de 1997, publicado en el Diario Oficial
de 31 de enero de 1997.

10. "Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la

enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la
misma elección" (N° 10 del Art. 445 del Código de Procedimiento Civil.)

11. "Los uniformes y equipos de los militares según su arma y grado"

(N° 11 del Art. 445 del Código de Proc. Civil).

12. "Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de

los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de
labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de
campo, para la explotación agrícola, hasta la suma de $ 632.089, y a
elección del mismo deudor" (N° 12 del Art. 445 del C. P. C.).

13. "Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y

combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo
necesario para el consumo de la familia durante un mes" (N° 13 del Art.
445 del C. P. C.).

14. "La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente"

(N° 14 del Art. 445 del C. P. C.). Se trata de bienes que no están en el
dominio absoluto del deudor y que pueden, por tanto, pasar a
propiedad de un tercero en el evento de una condición. Los frutos de
estos bienes sí que son perfectamente embargables.

15. "Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de

uso y habitación" (N° 15 del Art. 445 del C. P. C.). No queda
comprendido aquí el derecho de usufructo, el cual es perfectamente
embargable, como lo ha fallado la jurisprudencia.

16. "Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no

embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de
la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán
embargarse por el valor adicional que después adquieran" (N° 16 del
Art. 445 del C. P. C.).

17. "Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin

perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles,
empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc., pero podrá
embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso
lo dispuesto en el artículo anterior" (N° 17 del Art. 445 del C. P. C.).
18. "Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar" (N° 18
del Art. 445 del C. P. C.). Entre esos bienes podemos citar los
siguientes:

a) Son inembargables el usufructo del marido sobre los bienes de la

mujer y el usufructo del padre o madre de familia sobre los bienes del
hijo (Art. 2466 del C. Civil). Es claro que los frutos de las cosas
fructuarias son perfectamente embargables: lo único que no se puede
embargar es el derecho mismo de usufructo.

b) De acuerdo con el Art. 226 del Código de Minería (Ley 18.248), no se

pueden embargar la concesión del deudor, las cosas que se reputan
inmuebles accesorios conforme al Art. 3° del mismo Código, ni las
provisiones introducidas dentro de los límites de ella.

Esta inembargabilidad no es aplicable cuando el deudor tiene la calidad

de sociedad anónima.

No obstante, el deudor puede consentir en el embargo y enajenación

siempre que el consentimiento se dé en el mismo juicio.

c) Son inembargables los bienes del Servicio de Seguro Social y del

Servicio Nacional de Salud, destinados al mantenimiento de sus
servicios administrativos y médicos.

d) Son absolutamente inembargables y no susceptibles de medida

precautoria alguna todos los bienes, fondos, derechos y acciones, de
cualquier naturaleza que sean, que formen parte del patrimonio de la
Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales,
Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de Obras Urbanas
(actualmente fusionadas en el Serviu) y la Empresa Metropolitana de
Obras Sanitarias. Esta inembargabilidad no rige respecto de los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, gravamen o prohibición, constituido
con autorización de las mismas corporaciones o empresa (Art. 186 de la
Ley N° 16.840).

134. Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable. Si de

hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara
inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del
embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2° del Art. 519 del
C. P. C.: "Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para
que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el Art.
445".

135. El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general,

renunciable. Dispone el Art. 12 del C. C. que son renunciables los
derechos que sólo miran al interés de su titular y cuya renuncia no está
prohibida por la ley. De acuerdo con este precepto, el privilegio o
derecho de inembargabilidad es renunciable en todos aquellos casos en
que su renuncia sólo mire al interés del deudor y ella no esté prohibida
por la ley. Sólo en un caso prohíbe la ley la renuncia de la
inembargabilidad, por lo que podemos concluir que ella es por regla
renunciable.

El caso en que la ley prohíbe se renuncie al privilegio de la

inembargabilidad está contemplado en el inciso final del artículo 445,
que prohíbe la renuncia que en cualquier forma se haga de los bienes
inembargables expresados en el N° 1° del mismo artículo. El inciso final
del Art. 445 dice: "Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan
por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya
sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número
primero de este artículo o de alguna parte de ellas". Esta disposición
legal, que es una norma de excepción, pues de no serlo no tendría razón
de ser, confirma el aserto de que el privilegio de la inembargabilidad es
por regla general renunciable.

En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es

renunciable, siempre que su renuncia mire al solo interés del deudor.
Así, por ejemplo, no podría renunciarse el derecho de inembargabilidad
que se refiere a los bienes indicados en los números 8° y 13 del Art.
445, ya que su renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino
también de su familia.

Para terminar, diremos que la renuncia de la inembargabilidad puede

hacerse expresa o tácitamente. Habrá renuncia tácita, si trabado el
embargo sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo
valer su derecho. Esta reclamación deberá hacerla el deudor antes de
que los bienes sean rematados o enajenados.

136. La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene efecto

retroactivo. El Art. 9° del C. Civil dispone que la ley sólo regirá para el
futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Este principio general es
aplicable a toda ley que establezca la inembargabilidad de cualesquiera
bienes. De su aplicación podemos distinguir dos órdenes de
consecuencias:

a) El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite

embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado
por una ley posterior que declare inembargable ese determinado bien.
Dicho embargo continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva
ley, la cual, como hemos visto, no tiene efecto retroactivo. Así se ha
fallado.

b) Por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la

posibilidad de embargar determinados bienes del deudor constituye sólo
una mera expectativa, que no está incorporada al patrimonio del
acreedor y que desaparece al dictarse una ley que declara
inembargables esos determinados bienes.

137. Personas que pueden designar los bienes para el embargo. En

primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar los
bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. Esta designación
puede hacerla en dos oportunidades:

a) En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución

debe contener la designación de los bienes señalados por el acreedor en
su demanda (Art. 443 del C. P. C.).

b) Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la

facultad de hacerlo en el momento del embargo. Al efecto, dispone el
artículo 447 del C. P. C.: "Puede el acreedor concurrir al embargo y
designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que
hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para
responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de
fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal
a solicitud de parte interesada". Como se desprende de la disposición
reproducida, el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de
embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará y determinará
si ellos son suficientes para responder a la demanda. Las partes podrán
reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe; si el ejecutante
estima que los bienes embargados no son suficientes para responder a
la demanda, pedirá la ampliación del embargo; y si el ejecutado cree
que se le han embargado bienes en exceso, solicitará la reducción del
embargo. Será el juez quien en último término resolverá sobre el
incidente de ampliación o reducción del embargo. Este incidente se
tramitará en el cuaderno de apremio y a él nos referiremos más
adelante.

En segundo lugar, corresponde al deudor elegir los bienes que han de

embargarse. En este caso será también el ministro de fe quien haga la
apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para
responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para
reclamar ante el juez de esta apreciación (Art. 448 del C. P. C.).

Si ni el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de

embargarse, los escogerá el ministro de fe. Esta elección que haga el
ministro de fe no es libre, sino que debe sujetarse al orden que impone
el Art. 449 del C. P. C., el cual dispone: "Si no designa bienes el
acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden
siguiente:

1° Dinero;

2° Otros bienes muebles;

3° Bienes raíces, y
4° Salarios y pensiones".

Naturalmente que los salarios y pensiones sólo podrán embargarse en

los casos calificados en que la ley permite su embargo.

138. Manera de practicar el embargo. El Art. 450 nos indica la manera

en que debe practicarse el embargo: "El embargo se entenderá hecho
por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se
designe aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta
de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio
deudor hasta tanto se designe un depositario distinto.

El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la

diligencia, la que señalará el lugar y hora en que éste se trabó,
contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados
e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para
efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios
que intervinieron en la diligencia.

Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su

especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o
especificación necesarios para su debida singularización, tales como
marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones
aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes
inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la
respectiva inscripción de dominio.

El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la

diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y
que desee firmar.

Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá

enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del
embargo, dentro de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o
del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésta se hubiere
efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar
constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación en los
términos del artículo 46.

Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al

ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal,
previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas
que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código
Orgánico de Tribunales.

En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al

depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no
tiene existencia: en consecuencia, no habrá objeto ilícito en la
enajenación de esos bienes ni se producirá ninguno de los efectos
propios del embargo. Así se ha fallado.

Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigirá la

entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que
no se verifica dicha entrega al depositario. Estos casos son los
siguientes:

a) Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o

efectos públicos. En este caso, el depósito debe hacerse en una
institución bancaria, a la orden del juez de la causa, agregándose a los
autos el certificado del depósito (Art. 451 del C. P. C., inc. final). Esta
norma debe entenderse modificada por el Art. 507 del Código Orgánico
de Tribunales, de acuerdo con el cual, si se trata de dinero, el depósito
debe hacerse en el Banco del Estado.

b) Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa

habitación del deudor, caso en que "el embargo se entenderá hecho
permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter
de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en
forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las
referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia
que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la
practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso
de sustracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1° del
artículo 471 del Código Penal" (Art. 444, inciso final, C. P. C.). Si el
deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, queda sujeto a
las penas correspondientes a la estafa.

c) Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento

mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean
complemento indispensable para su explotación (Art. 444 del C. P. C.).
En este caso es facultativo del juez, atendidas las circunstancias y la
cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe:

1. Sobre los bienes designados por el acreedor;

2. Sobre otros bienes del deudor;

3. Sobre la totalidad de la industria misma;

4. Sobre las utilidades que ésta produzca, y

5. Sobre una parte cualquiera de la industria o de las utilidades.

En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus

utilidades, el depositario sólo tendrá las facultades y deberes de un
interventor judicial. O sea, se limitará a llevar cuenta de las entradas y
gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros,
papeles y operaciones del deudor, y dará noticia al tribunal de toda
malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes.
Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden
propiamente a su cargo, deberá obtener especial autorización del juez
de la causa.

d) Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se

opusiere a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el
de dueño. En este caso, dispone el Art. 454 del C. P. C. que "no se hará
alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo
mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que
ejercía el deudor.

"Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al

tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aun después de su
enajenación".

La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes

muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa
embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos
derechos que correspondían al deudor; y así, por ejemplo, si la cosa
embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá
al depositario percibir las rentas respectivas.

Si el derecho que el Art. 454 del C. P. C. confiere al tercero no es

respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del
juicio y sin necesidad de deducir tercería.

La jurisprudencia ha fallado que es procedente, de acuerdo con el Art.

454 del C. P. C., la oposición formulada por un tercero a fin de que no
se le desaloje del fundo que ocupa materialmente como arrendatario,
sin que pueda discutirse en forma incidental en el juicio en que se
pretende trabar el embargo, y en que ese tercero no figura como parte,
la validez y eficacia de su título.

Se ha fallado también que el Art. 454 del C. P. C. se refiere no sólo al

arrendamiento, sino, en términos amplios, a todos los terceros que se
niegan a entregar la cosa embargada alegando el derecho a gozarla a
otro título que el de dueño. Otro fallo expresa que si se traba embargo
sobre una cosa arrendada, subsiste el arriendo; y en caso de que la
cosa arrendada se adjudique al acreedor ejecutivo, el arrendamiento, si
ha sido contratado por escritura pública, seguirá vigente
sustituyéndose el acreedor en los derechos del arrendador.

En caso de que el embargo recaiga sobre bienes raíces, deberá

cumplirse el requisito señalado en el Art. 453 del C. P. C.: "Si el
embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde
estuvieren situados los inmuebles.

"El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente

su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la
diligencia en el plazo de veinticuatro horas".

Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación,

una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría,
donde el secretario pondrá testimonio del día en que lo recibe; si se
trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará
inmediatamente después de practicada la correspondiente inscripción
en el registro conservatorio de bienes raíces (Art. 455 del C. P. C.). El
Art. 458, inc. 2° del C. P. C., añade que en el cuaderno principal o
ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha en que se practique el
embargo o su ampliación.

139. Caso en que se embarga la casa-habitación del deudor. En caso de

que se embargue la casa en que el deudor vive, no podría ser éste
expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del depositario.
Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe estimarse, ya que si
el deudor no puede ser privado del menaje de su casa-habitación,
menos podría verse privado de su casa-habitación misma. Tampoco es
aceptable que se fije al deudor una renta de arrendamiento por el goce
de un bien raíz que es de su propiedad.

140. Efectos del embargo. Los efectos que produce el embargo

legalmente trabado se refieren a la administración y a la disposición de
los bienes que comprende.

Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de

los bienes embargados, la cual correrá a cargo del depositario (Art. 479
del C. P. C.). Más adelante nos referiremos a la administración de los
bienes embargados.

Del mismo modo, el deudor deja de tener la facultad de disponer de las

cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En
efecto, el Art. 1463 del C. Civil, en su número 3°, establece que hay un
objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Recordemos que si se trata de bienes raíces o de derechos reales

constituidos sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno
respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el
registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces (Art. 453 del
C. P. C.).

Por último, relativamente a los efectos del embargo, diremos que éste no
confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarse
con los bienes embargados. Por el contrario, el Código de Proc. Civil
reconoce expresamente a los demás acreedores que aparezcan el
derecho de interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación
para concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos
créditos. La jurisprudencia unánime de los tribunales así lo ha fallado.

141. El reembargo. Relativamente al embargo, se presenta un problema

de considerable importancia que ha sido resuelto en diversas formas
por la doctrina y la jurisprudencia; si en una ejecución se embarga un
bien, ¿podría otro acreedor en otra ejecución trabar un nuevo embargo
sobre el mismo bien? ¿Puede una misma cosa ser embargada dos o más
veces? Dos interpretaciones fundamentales se han formulado:

A) Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el hecho

de que un acreedor haya embargado bienes del deudor, no impide que
otro acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo
sobre ellos. "La circunstancia -dice un fallo- de que un acreedor persiga
bienes de un deudor haciéndolos embargar, no impide que otro
acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo, porque
lo contrario limitaría el derecho absoluto que tiene el acreedor sobre
todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, y se establecería
un privilegio en favor del primer acreedor que la ley no le acuerda."

Esta doctrina que acepta plenamente el reembargo tiene serios

inconvenientes. En primer lugar, no es efectivo que impidiendo el
reembargo se establezca un privilegio en favor del primer acreedor que
se embargó y se vulnere así el derecho de los demás acreedores: el
Código de Proc. Civil señala a los demás acreedores una vía para hacer
valer sus derechos, y esa vía no es otra que la correspondiente tercería
de pago o de prelación.

En segundo término, son considerables los inconvenientes prácticos de

la doctrina que acepta que sobre un mismo bien se traben varios
embargos. El Art. 1464 N° 3° del C. Civil dispone que hay objeto ilícito
en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. De modo
que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, la
enajenación o remate de ese bien sólo puede efectuarse previa
autorización de cada uno de los jueces que decretaron los diversos
embargos, pues en caso contrario la enajenación tendría objeto ilícito.
En consecuencia, será menester enviar oficios a los diversos tribunales
que decretaron embargos, solicitando las respectivas autorizaciones; y
en cada uno de esos tribunales podrán formularse incidentes que
atentarán contra la rapidez del juicio ejecutivo. Y la mala fe de los
deudores podría llegar aun más lejos; le bastaría al ejecutado simular
otra ejecución e inscribir un nuevo embargo poco antes de la fecha
señalada para la subasta para que ésta no pudiera realizarse; habría
que obtener la autorización del juez que decretó el nuevo embargo, fijar
enseguida nuevo día y hora para el remate, y hacer otra vez la
publicación de avisos. El deudor podría repetir indefinidamente este
procedimiento.

Esta primera doctrina que acabamos de analizar ha sido aceptada por

un fallo de la Corte Suprema, el cual declaró que había objeto ilícito en
la venta forzada de un bien embargado, efectuada sin la autorización de
cada uno de los diversos tribunales que habían decretado embargos
sobre dicho bien.

Existen otros fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la

doctrina que acepta el reembargo, y establecen que si se han trabado
varios embargos sobre un mismo bien, en diversas ejecuciones, el bien
puede ser enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin
que sea necesario solicitar autorización de los demás jueces que
decretaron embargos sobre ese bien. Un fallo de la Corte de Talca
sustenta tal interpretación: "Pudiendo concurrir varias ejecuciones
sobre unos mismos bienes, y no siendo un título preferente el del que
embarga primero, la enajenación de los bienes embargados puede
hacerse en cualquiera de las dos ejecuciones, porque en una y otra se
efectúa con la autorización del juez y si se diera al artículo 1464 del C.
Civil un alcance absoluto resultaría la anomalía de que la enajenación
no podría realizarse válidamente en ninguna de las ejecuciones, porque
en cualquiera de ellas que se hiciere, recaería sobre un bien embargado
por otro y sin la autorización del juez que decretó el embargo".

B) La segunda doctrina sobre el reembargo, que estimamos más

ajustada a derecho y sin los inconvenientes que acabamos de anotar,
sostiene lo siguiente: El Código de Proc. Civil no ha querido que sobre
un mismo bien se traben sucesivamente tantos embargos como
acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un
juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo
embargo, sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala
el Código:

a) Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago o

de prelación (Art. 527 del C. P. C.), y

b) Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe

limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera
ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota
que proporcionalmente corresponda al segundo acreedor (artículo 528
del C. P. C.).

En consecuencia, no es posible el reembargo de un bien; o si se quiere,

el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial del Art. 528
del C. P. C.: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera
ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota
proporcional que corresponda al segundo acreedor. Un segundo
embargo efectuado en otra forma que la indicada, sería nulo. Al
respecto se ha fallado que "decretado embargo por un juez sobre
determinados bienes del deudor, este juez excluye a los demás en este
punto, los cuales cesan de ser competentes para dictar igual medida
sobre los mismos bienes. El único derecho de un segundo acreedor es el
de interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago (o
de prelación); o deducir su acción ante otro tribunal, a fin de que, de
acuerdo con el Art. 528 del C. P. C., se dirija oficio al tribunal que
estuviera conociendo de la primera ejecución para que retenga de los
bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda. En
consecuencia, debe anularse de oficio, por haberse dictado por un
tribunal incompetente la sentencia que acepta el embargo trabado sobre
los mismos bienes por otro juzgado distinto de aquel que ya había
decretado esa medida y debe reponerse el juicio al estado de proveer
como corresponda la petición de embargo del segundo ejecutante".

142. Ampliación del embargo. Dispone el Art. 456 del C. P. C. que

"puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado
del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes
embargados no basten para cubrir la deuda y las costas. El haber
recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar será siempre justo
motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de
cualquiera tercería sobre los bienes embargados. Pedida la ampliación
después de la sentencia definitiva, no será necesario el
pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización
los bienes agregados al embargo".

Como puede verse, el acreedor puede solicitar la ampliación del

embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse
sentencia definitiva. La solicitud de ampliación será tramitada en forma
incidental, o sea, se conferirá traslado por tres días al deudor, se abrirá
un término probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal
resolverá sobre ella. Podrá apelarse, y la apelación se concederá en el
efecto devolutivo si ella es interpuesta por el ejecutado (Art. 194, N° 1°),
o por el ejecutante (Art. 194, Nº 2º).

143. Reducción del embargo. El Art. 447 del C. P. C. expresa: "Puede el

acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo
hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no
excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose
esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin
perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada".
De esta disposición legal se desprende que si el ministro de fe hace una
apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes
más que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se
reduzca el embargo. Tal petición del deudor se tramitará
incidentalmente, del mismo modo que la ampliación del embargo.

Relativamente a la reducción del embargo, se ha fallado que la

circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por haberse acogido
una limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes
embargados, no destruye el embargo que existía, sino que lo levanta sin
retrotraer a la situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había
producido dicho embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo
por la razón indicada no altera la situación de los frutos producidos por
la cosa embargada y destinados al pago de lo que se cobra en la
ejecución.

144. Cesación del embargo. El deudor puede en cualquier momento,

antes de que se rematen los bienes embargados, hacer cesar el embargo
y libertar sus bienes, pagando la deuda y las costas. En este caso el
juicio ejecutivo termina, ya que su finalidad ha sido obtenida. Tal se
desprende del Art. 490 del C. P. C., que dice: "Antes de verificarse el
remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las
costas".

En conformidad a lo dispuesto en el Art. 490 del C. P. C., el deudor

debe consignar el valor de la deuda, intereses y costas y por lo tanto no
cabe aplicar esta disposición legal "en el caso de que el ejecutado sólo
deposite antes del remate el capital, pero no los intereses y las costas,
que es lo que la ley exige para que pueda libertar sus bienes".

La jurisprudencia ha establecido uniformemente que el deudor puede

libertar sus bienes sólo antes de verificarse el remate; y que el remate
queda verificado una vez hecha la adjudicación y extendida el acta de
remate, en su caso. En consecuencia, una vez extendida el acta de
remate, el deudor ya no puede libertar sus bienes, aun cuando no se
haya extendido la escritura pública respectiva.

Se ha fallado también que el remate queda verificado (perdiendo el

deudor el derecho de libertar sus bienes) "desde el momento en que el
juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor, que es el acto de
autoridad que pone fin al remate", y que, en consecuencia, debe
desecharse la incidencia formulada en esas condiciones por el deudor
fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el juez y
secretario. Estimamos que la misma doctrina debe aplicarse al caso en
que, a falta de postores, sean adjudicados los bienes al acreedor.

Se ha fallado también que si la subasta es declarada nula o se

encuentra caducada o resuelta, jurídicamente no existe subasta y el
deudor tiene aún derecho para libertar sus bienes mediante el pago.

Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que el incidente sobre

pago de la deuda promovido por el ejecutado, que se funda en que la
letra que fue el título base de la ejecución estaba cancelada y que el
ejecutante había recibido su pago, o sea, se funda en un hecho
existente en el momento de iniciar el juicio ejecutivo, debe ser materia
de excepción o defensa del ejecutado y de consiguiente, el pago de la
obligación alegada no importa el ejercicio de la facultad que la ley
concede al deudor para verificar el pago de la deuda y las costas a fin de
libertar sus bienes antes de procederse al remate.

145. Substitución del embargo. De acuerdo con el Art. 457, "puede el

deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo,
consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las
costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que
se refiere la ejecución".

Hacemos presente que la substitución del embargo sólo es admisible

cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de
dinero; y que no es lícito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el
embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo,
que no sea dinero.

146. Administración de los bienes embargados. Hemos visto que desde

el momento en que se traba el embargo, la administración de bienes
embargados pasa a ser desempeñada por el depositario provisional que
designa el juez (Art. 479 del C. P. C.). Sólo en algunos casos de
excepción los bienes embargados no quedan en poder ni son
administrados por el depositario que se nombre. A esos casos nos
hemos referido en el N° 138.

El depositario provisional ejercerá su cargo hasta que se nombre el

depositario definitivo. Este último será nombrado por las partes, en una
audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo (Art. 451 del C. P. C.).
Generalmente, las partes no hacen uso del derecho de exigir el
nombramiento de un depositario definitivo, por lo que el depositario
provisional ejerce su cargo durante todo el juicio.

En caso de que los bienes embargados se encuentren en territorios

jurisdiccionales distintos o consistieren en especies de distinta
naturaleza, puede nombrarse más de un depositario (Art. 451, inc. 2°,
del C. P. C.).

El depositario, en su calidad de administrador de los bienes

embargados, podrá realizar todos los actos denominados de
administración; percibir los frutos naturales y civiles, pagar las deudas
y percibir los créditos relativos a los bienes embargados; celebrar
contratos de arrendamiento y percibir las rentas respectivas; contratar
reparaciones de las cosas que administra; intentar ante los tribunales
las acciones pertinentes y, en general, efectuar todos los actos que
tiendan a la conservación de las cosas embargadas y a su explotación y
reparación.

Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al lugar

que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la
conservación de dichos bienes donde se encuentren (Art. 479, inc. 2°,
del C. P. C.).
Los fondos líquidos que el depositario perciba en el desempeño de su
cargo deberá consignarlos, tan pronto como lleguen a su poder, a la
orden del tribunal en alguna oficina del Banco del Estado de Chile; y
abonará intereses corrientes por los que no hubiere consignado
oportunamente (Art. 515 del C. P. C.).

Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente

administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los
bienes embargados. Por excepción, hay un caso en que el depositario
tiene facultad para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que
obtenga para ello autorización judicial. Es el caso señalado en el Art.
483 del C. P. C.: "Venderá el depositario en la forma más conveniente,
sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles,
sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa".

Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes

embargados, o a la venta de los que se expresan en el Art. 483, entre el
ejecutante o el ejecutado y el depositario, dicha cuestión será
substanciada en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo la
parte que asista (Art. 480 del C. P. C.). Sin embargo, en la práctica,
estas cuestiones se tramitan por escrito y en forma incidental.

El depositario, al expirar su cargo, deberá rendir cuenta de su

administración. A este punto nos referiremos más adelante.

147. B) Cumplimiento de la sentencia ejecutiva. Dijimos en el N° 71 que

después de trabado el embargo, el cuaderno de apremio queda
normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el cuaderno
ejecutivo. Cuando esto último suceda, el de apremio se pone de nuevo
en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento
de la sentencia dictada. La situación que se plantea es diversa según se
trate de una sentencia de pago o una de remate. A ambos casos nos
referiremos separadamente.

148. Cumplimiento de la sentencia de pago. Por regla general, la

sentencia de pago se cumple una vez que ella está ejecutoriada (Art.
510 del C. P. C.).

El procedimiento que debe seguirse para obtener el cumplimiento de la

sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos 510, 511 y
512 del C. P. C. Dispone el Art. 510 que una vez firme la sentencia, se
hará la liquidación del crédito y se determinarán las costas que deben
ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la
sentencia.

Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se le

haga pago con el dinero embargado (Art. 511 del C. P. C.). El juez
ordenará se gire un cheque a la orden del ejecutante (Art. 20 de la Ley
Nº 6.417).

En caso de que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma

que se demanda, el juez ordenará su entrega al ejecutante, una vez
firme la sentencia de pago (Art. 512 del C. P. C.).

No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de excepción

en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar
ejecutoriada. En primer lugar, si existe pendiente un recurso de
apelación en contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse
siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso (Art. 475 del
C. P. C.) (ver N° 124).

En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo

interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su
cumplimiento (Art. 773 del C. P. C.) (ver N° 125).

Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento

de la sentencia de pago sería condicional.

149. Cumplimiento de la sentencia de remate. Realización de los bienes.

Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han
embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del
cumplimiento de la sentencia, distingue cuatro clases de bienes: a)
bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación (Art.
483); b) efectos de comercio (Art. 484); c) otros bienes muebles (Art.
482), y d) demás bienes, especialmente bienes raíces (Art. 485). Nos
referiremos a ellos en su orden.

a) Los bienes muebles sujetos a destrucción o susceptibles de próximo

deterioro o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, serán
vendidos por el depositario en la forma más conveniente, sin previa
tasación, pero con autorización judicial (Art. 483). Creemos que dada la
urgencia con que debe ser realizada esta venta, ella podría efectuarse en
cualquier estado del juicio y aun antes de que se dicte y notifique la
sentencia de remate. El depositario consignará el producto de la venta a
la orden del tribunal.

b) Los efectos de comercio realizables en el acto se venderán sin previa

tasación por un corredor nombrado en la forma establecida para el
nombramiento de los peritos (Art. 484). Esta venta podrá realizarse una
vez notificada la sentencia de única o primera instancia (Art. 481). El
corredor consignará también el precio de la venta a la orden del
juzgado.

c) Los demás bienes muebles se venderán también sin necesidad de

tasación, en martillo, una vez notificada la sentencia de primera o única
instancia. A esta situación se refiere el Art. 482 del C. P. C.: "Los bienes
muebles embargados se venderán en martillo siempre que sea posible,
sin necesidad de tasación. La venta se hará por el martillero designado
por el tribunal que corresponda.

El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra regulado

en la Ley Nº 18.118, publicada en el Diario Oficial de 22 de mayo de
1982, y en su Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 97 del
Ministerio de Economía, publicado en el Diario Oficial de 8 de agosto de
1985.

El Título IV de la Ley Nº 18.118 se encarga de regular los remates

judiciales.

d) Los demás bienes. Estos bienes son los que requieren tasación y
entre ellos están principalmente los bienes raíces. A ellos se refiere el
Art. 485 del C. P. C.: "Los demás bienes no comprendidos en los tres
artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate público ante el
tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya
jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud
de parte y por motivos fundados".

Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos; sólo

una vez aprobada la tasación se señalará fecha para la subasta,
siempre que esté notificada la sentencia de remate (Arts. 481 y 488 del
C. P. C.).

Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces;
pero además existen también algunos bienes muebles que necesitan ser
tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse
en martillo (créditos personales, por ej.), y los efectos de comercio que
no pueden venderse en el acto.

De todo lo expuesto, podemos resumir la siguiente conclusión: 1° Los

bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido en las letras
a), b) y c), no requieren tasación para ser subastados, y el remate de
ellos puede realizarse desde que se notifica la sentencia de primera o
única instancia, sin necesidad de que ella esté ejecutoriada (Art. 481).

2° Los demás bienes, que son los que necesitan tasación, especialmente
los bienes raíces, pueden ser rematados después de aprobada la
tasación y que esté notificada la sentencia de remate, sin que tampoco
haya necesidad de que esa sentencia esté ejecutoriada. Puede
recordarse, al respecto, que antes de la modificación introducida en el
Art. 488 del C. P. C. por la Ley Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, para
subastar los bienes que requerían tasación era menester que la
sentencia de remate estuviese ejecutoriada.

150. Tasación de los bienes que requieren ese trámite para ser
subastados. Dispone el Art. 486 del C. P. C. que la tasación será la que
figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la
contribución de haberes. Se acompañará al juicio un certificado
expedido por la Dirección General de Impuestos Internos, en el que
conste el avalúo vigente del bien raíz, y se solicitará se tenga ese avalúo
como tasación del inmueble.

No obstante, de acuerdo con el mismo Art. 486, el ejecutado tiene el

derecho de solicitar una nueva tasación. Se ha fallado que este derecho
puede ejercitarse en el término de citación con que sea acompañado el
certificado de avalúo vigente.

"En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la

forma que dispone el Art. 414, haciéndose el nombramiento en la
audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin
necesidad de nueva notificación" (Art. 486, inc. 2°, del C. P. C.). "En el
caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá
recaer en empleados o dependientes a cualquier título del mismo
tribunal" (Art. 486, inc. 3°, del C. P. C.).

El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo en

forma legal.

El perito practicará la tasación y la presentará al tribunal, el cual

mandará ponerla en conocimiento de las partes. Estas tendrán el
término de tres días para impugnarla (inc. 4° del Art. 486 del C. P. C.).

Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a

solicitud de parte, la tendrá por aprobada. Si las partes impugnan la
tasación, el tribunal dará traslado de la impugnación de cada parte (inc.
5° del Art. 486 del C. P. C.).

Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado
de las impugnaciones (tres días, ya que se trata de un incidente), y aun
cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá sobre
las impugnaciones, "sea aprobando la tasación, sea mandando que se
rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por sí
mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables"
(inc. 1° del Art. 487 del C. P. C.).

"Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre

que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por
aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos" (inc. 2° del Art. 487 del C. P.
C.).

151. Bases para el remate. Una vez practicada la tasación, corresponde

fijar las bases o condiciones en que ha de realizarse el remate. Las
bases para el remate se refieren principalmente a la forma en que se
pagará el precio de la subasta, al mínimo para iniciar las posturas y a
las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el
remate. Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o
con relación a cabida, a la fecha en que se entregará al subastador el
bien rematado, a la forma en que se pagarán los impuestos que
correspondan y, en general, a todas las circunstancias que tiendan a la
mejor realización de la subasta.

Las bases para el remate pueden ser fijadas de común acuerdo por las
partes, en cuyo caso ellas son libres para determinar las condiciones del
remate: fijar la forma de pago del precio; el mínimo de las posturas, las
cauciones que deben rendir los interesados; etc, en la forma que
estimen más conveniente. Para tal efecto, es posible que las partes
presenten de común acuerdo un escrito fijando dichas condiciones.

Sin embargo, el procedimiento normal que contempla el artículo 491 del

C. P. C. para la fijación de las bases del remate consiste en que el
ejecutante proponga las condiciones de la subasta mediante la
presentación de un escrito, el que se debe tener por acompañado al
proceso con citación de la contraria. La única limitación que tiene el
ejecutante para formular su proposición respecto de esas condiciones
consiste en que el precio de los bienes que se rematen deberá pagarse
de contado, salvo que las partes acuerden, o que el tribunal, por
motivos fundados, resuelva otra cosa.

El ejecutado dentro del plazo de citación puede oponerse a las

condiciones de la subasta propuestas por el ejecutante. Dicha oposición
debe ser resuelta de plano por el tribunal, considerando la mayor
facilidad y el mejor resultado de la enajenación.

Las limitaciones que contempla la ley para el caso en que el tribunal sea
quien deba pronunciarse acerca de las condiciones de la subasta son
las siguientes:

a) El juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de

contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de
otro modo (Art. 491).

b) No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos
tercios de la tasación del bien embargado. Sólo el acuerdo expreso de
las partes podría fijar un mínimo inferior (Art. 493).

c) La caución que deberá rendir cada postor para responder de que

llevará a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez
por ciento de la tasación del bien. Esta caución será calificada por el
tribunal, sin ulterior recurso, y subsistirá hasta que se otorgue la
escritura definitiva de compraventa y se deposite a la orden del tribunal
el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).

En lo demás, el juez fijará las bases para el remate "consultando la

mayor facilidad y el mejor resultado en la enajenación" (Art. 491).
La resolución que fija las bases para el remate podrá ser apelada por las
partes, y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero ella
no será susceptible del recurso de casación, ya que si bien es una
sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o
hacen imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si
se apoyase en alguna de las dos causales que indica el Art. 769 del C.
P. C.

152. Situación que se produce cuando hay otros embargos sobre el bien
que va a rematarse. A fin de determinar si existen otros embargos o
hipotecas pendientes sobre el bien que va a rematarse, se pedirá un
certificado de gravámenes en el respectivo conservador de bienes raíces.

Si existen otros embargos pendientes sobre el bien, será necesario

solicitar del juez que dirija oficio a los otros tribunales que los hayan
decretado, para que por su parte autoricen el remate. Se procederá a la
subasta una vez que esos tribunales hayan prestado su autorización, ya
que en caso contrario la enajenación adolecería de objeto ilícito (Art.
1464 del C. Civil). En cuanto al problema de si proceden, en derecho,
los reembargos decretados sobre un mismo bien, ya nos hemos referido
a él cuando hablamos de la doctrina del reembargo en el número 141.

153. Caso en que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse.

Extinción de las hipotecas. Si existen hipotecas pendientes sobre el bien
que va a subastarse, es necesario, por los motivos que veremos,
practicar la citación de los acreedores hipotecarios.

De acuerdo con el Art. 2428 del C. Civil, las hipotecas constituidas

sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado en
pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores
hipotecarios. En consecuencia, para que el inmueble quede libre de
gravámenes después de la subasta, es menester, entre otros requisitos,
practicar la citación indicada.

Dispone el Art. 2428 del C. Civil: "La hipoteca da al acreedor el derecho

de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a
cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no
tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez. Mas, para que esta excepción
surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; las cuales serán cubiertas
sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez,
entretanto, hará consignar el dinero". De la disposición transcrita se
desprende que son tres los requisitos que dicho artículo exige:

a) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez;

b) Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente, y

c) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación
y el remate.

En los números que siguen nos referiremos separadamente a cada uno

de esos puntos.

154. Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez.

O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio de la
justicia. Una venta judicial voluntaria no produciría el efecto de
extinguir las hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por
el juez, sino de una venta hecha a petición del interesado, en la cual la
justicia interviene sólo a modo de solemnidad.

De más está decir que este requisito se cumple plenamente en la

subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo.

155. Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente. La

citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos el
hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada, para que, si lo
estiman necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos,
ya sea interviniendo en la fijación de bases para el remate, haciendo
posturas en la subasta misma, etc. De este modo se evita que el precio
de la finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios.

Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean, deben

ser citados; aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse
con el precio de la subasta. La ley no distingue. Si alguno de los
acreedores hipotecarios no ha sido citado debidamente, su hipoteca,
como veremos más adelante, no se extinguirá.

La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir,

empleando los términos del C. de Proc. Civil, que deben ser notificados
personalmente. Dos razones abonan este aserto: 1°) En la legislación
vigente al tiempo de dictarse el C. Civil, la expresión "citación" era
equivalente a "notificación"; 2°) Aplicando las disposiciones del C. P. C.,
llegamos a la misma conclusión: el artículo 40 de este último Código
exige que la primera notificación que se haga a las partes o a personas
a quienes hayan de afectar los resultados de la gestión judicial, debe ser
personal. Y precisamente los acreedores hipotecarios van a ser
afectados en forma directa, ya que sus hipotecas van a extinguirse. La
jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.

Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores hipotecarios,

la subasta no se realiza por falta de postores o cualquier motivo, no es
necesario, para proceder a una nueva subasta, que los acreedores sean
notificados otra vez personalmente; basta que se les notifique por
cédula y aun por el estado diario. No sería aceptable que se les siguiera
notificando personalmente cada una de las diligencias, porque ello
estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la
ley (Art. 40 del C. P. C.) sólo exige que la primera notificación se haga
en forma personal.

156. Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la

citación y la subasta. Finalmente, es menester que, entre la última
notificación hecha a los acreedores hipotecarios y la subasta, haya
transcurrido el término de emplazamiento. Este plazo tiene por objeto
precisamente dar tiempo suficiente a los acreedores para que tomen las
medidas necesarias al resguardo de sus intereses.

Pero, ¿cuál es el término de emplazamiento a que se refiere la ley? Es

incuestionablemente el término de emplazamiento del juicio ordinario,
ya que, no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe
aplicarse el artículo 3° del C. P. C., que dice: "Se aplicará el
procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones
que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea
su naturaleza".

No obstante, un fallo de la Corte Suprema ha sostenido que el término

de emplazamiento que debe mediar entre la citación a los acreedores
hipotecarios y el remate, es un plazo cualquiera. De acuerdo con la
doctrina sustentada en dicho fallo, "es inadmisible sostener que entre
esa citación y la subasta debe mediar el término de emplazamiento para
el juicio ordinario, tanto porque no se trata de un juicio de esa índole,
sino ejecutivo, cuanto porque efectuado el llamamiento con antelación a
la subasta se llenan los requisitos exigidos por la ley y se previene al
acreedor oportunamente para que haga valer sus derechos. La
expresión "en el término de emplazamiento" debe entenderse en el
sentido que le da el artículo 2428, del C. Civil, como emplazamiento
para la subasta cualquiera que sea este término".

157. Modificación introducida por el Art. 492 del C. P. C. De acuerdo

con el artículo 2428, del C. Civil, la subasta realizada con citación
personal de los acreedores hipotecarios producía indefectiblemente la
extinción de todas las hipotecas. El artículo 492 del C. P. C. ha
modificado esa situación en el sentido de que si el ejecutante es un
acreedor hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado
preferente citados legalmente a la subasta tienen derecho optativo de
exigir el pago de sus créditos con el precio de la subasta, o conservar
sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados.

El artículo 492 del C. P. C. establece: "Si por un acreedor hipotecario

del grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente,
citados conforme al artículo 2428 del C. Civil, podrán: o exigir el pago
de sus créditos sobre el precio del remate, según sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados.
"No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

"Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca

perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en
el artículo 2477 de dicho Código.

"Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se

verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados
que concurran".

Como conclusión, podemos decir que los artículos 2428 del C. Civil y
492 del C. P. C. deben interpretarse armónicamente: el primero
establece la regla general de que la citación de los acreedores
hipotecarios produce la extinción de las hipotecas; y el segundo
consagra la excepción de que si la subasta es solicitada por un acreedor
hipotecario de grado posterior, los acreedores de grado preferente
pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas o el pago de sus
créditos, siempre que estos últimos no estén devengados.

158. Los artículos 2428 del Código Civil y 492 del C. P. C. se aplican
también al caso en que la finca, por falta de postores al remate, sea
adjudicada al primer acreedor hipotecario. Si siendo ejecutante el
primer acreedor hipotecario, éste solicita se le adjudique la finca
hipotecada en pago de su crédito, se extinguirán por este hecho las
hipotecas posteriores. Es claro que para que se produzca dicha
extinción, la adjudicación de pago deberá realizarse con citación de los
acreedores hipotecarios posteriores; no basta que dichos acreedores
hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de postores,
sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido
hecha con citación de ellos.

Llegamos a la conclusión más arriba indicada atendiendo a que la

adjudicación de la finca al ejecutante equivale a una subasta en que la
obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor
ejecutante, y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha
con citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los
requisitos que el Art. 2428 del C. Civil exige para que se extingan las
hipotecas.

El estudio de la jurisprudencia nos lleva a la misma conclusión; un fallo

de la Corte Suprema establece la doctrina de que la adjudicación del
bien embargado al acreedor ejecutante, hecha sin citación de los
acreedores hipotecarios, no produce la cancelación de las hipotecas,
aunque se haya citado a los expresados acreedores a la subasta que no
tuvo lugar por falta de postores. A contrario sensu, si el ejecutante se
adjudica el bien con citación de los acreedores hipotecarios, las
hipotecas se extinguirán.
Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa con
el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la
adjudicación excede al valor del crédito del ejecutante, éste deberá
consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores
hipotecarios posteriores.

Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso en que el

ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es
un acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor
hipotecario, dicho ejecutante sólo podría pedir que se le adjudicase la
finca en pago de su crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda
al valor de los créditos hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso
podría hablarse de una adjudicación en pago. Por el contrario, si el
precio de la adjudicación es inferior al monto de las hipotecas
preferentes, dicho precio debería aplicarse íntegramente al pago de esas
hipotecas preferentes, y el crédito del ejecutante no se pagaría en
ninguna parte; mal podría hablarse entonces de una adjudicación en
pago. No podría, pues, en este último caso, adjudicarse el bien al
ejecutante, ya que ello no sería jurídicamente posible. En el último caso
propuesto, sólo procedería sacar nuevamente a remate el bien
embargado.

159. Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor

hipotecario. Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas
que gravan la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores
hipotecarios en la forma que hemos visto. La falta de citación personal
de los acreedores hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad
del remate, ya que la ley no señala esa sanción. El solo efecto que
produce esa omisión es el de dejar a salvo los derechos de los
acreedores hipotecarios no citados; las hipotecas de estos acreedores no
se extinguirán, y si ellas son canceladas indebidamente, podrá
solicitarse su restablecimiento. En consecuencia, el acreedor
hipotecario no citado a la subasta conservará su hipoteca y podrá
dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de
persecución que le confiere la hipoteca.

Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede

aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho. De acuerdo
con el N° 2° del Art. 1610 del C. Civil, "se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio..., 2° Del que
habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado". En consecuencia, el subastador
de la finca se subrogará por el solo ministerio de la ley, en los derechos
del acreedor hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si
la finca es perseguida por otro acreedor hipotecario no citado, y ella es
sacada a un nuevo remate, el subastador indicado se pagará en este
nuevo remate, con la misma preferencia del acreedor hipotecario en
cuyos derechos se subrogó. De este modo, el acreedor hipotecario no
citado a la primera subasta conservará en el segundo remate el mismo
grado que tenía antes.

Aplicando los principios expuestos, se ha fallado que si una finca es

embargada por el primer acreedor hipotecario y se paga a éste, por
orden del juez, el precio de la subasta, el subastador se subroga por
este solo hecho y por el ministerio de la ley en todos los derechos y
acciones del antiguo acreedor y hasta concurrencia de la cantidad
pagada. Abandonada más tarde la finca por el comprador como
consecuencia de la acción de desposeimiento ejercitada por un segundo
acreedor hipotecario no citado al primer juicio, el comprador tiene
derecho para deducir en este nuevo juicio tercería de prelación,
haciendo valer los derechos del primer acreedor hipotecario en los
cuales se había subrogado.

160. Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado. Si
existe una hipoteca sobre la finca que se va a rematar, puede pedirse la
citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas que
acabamos de exponer. Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro
procedimiento, especialmente cuando la hipoteca está constituida en
beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del
remate la condición de que el subastador adquirirá la propiedad
reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella. En consecuencia,
el comprador recibirá la finca con el gravamen hipotecario y se hará
cargo del servicio de la deuda.

161. Señalamiento de fecha para el remate. Una vez aprobada la

tasación de los bienes, fijadas las bases para el remate y citados los
acreedores hipotecarios, el tribunal señalará, a petición de parte, día y
hora para la subasta (Art. 488 del C. P. C.).

El remate deberá realizarse precisamente en el día y hora señalados. Si

el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la
fecha señalada por el tribunal, podrá pedirse la nulidad del remate en la
forma que veremos más adelante.

162. Publicación de avisos. Fijada la fecha del remate, es menester

anunciarla mediante la publicación de avisos.

Al respecto, dispone el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil

que el remate, con señalamiento del día y la hora en que debe tener
lugar, debe anunciarse por avisos publicados a lo menos por cuatro
veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o
de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no
lo hubiere. Los avisos podrán también publicarse en días inhábiles. El
primero de ellos será publicado con quince días de anticipación, como
mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en
ella o en la capital de la respectiva región, por el mismo tiempo y en la
misma forma.

Los avisos serán redactados por el secretario, y contendrán los datos

necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Se pedirá entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación,

señalando el período en que ésta deba hacerse.

Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de avisos,

es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este
hecho en el expediente. No es estrictamente necesario dicho certificado
para que pueda verificarse el remate. Y su omisión no acarrea tampoco
la nulidad de la subasta. Pero, con el fin de evitar dificultades y tener
una prueba fehaciente de que se hicieron las publicaciones de avisos, es
recomendable solicitar la certificación de este hecho. Aplicando los
principios expuestos, se ha fallado que no es necesario para que se
verifique el remate en un juicio ejecutivo, que previamente se certifique
por el secretario que se hizo la publicación de avisos, si este trámite se
practicó efectivamente y consta de actuaciones del proceso, y que
procede enmendar por la vía de la queja la resolución que acoge la
nulidad del remate por no haberse hecho esa previa certificación.
Asimismo, se ha fallado que no pueden prevalecer las declaraciones de
testigos en contra del certificado del secretario en que se deja testimonio
de que se hicieron las publicaciones de avisos.

La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del

remate, nulidad que, como veremos más adelante, es de orden procesal
y debe reclamarse dentro del mismo juicio ejecutivo.

163. El remate. El día y hora indicados se realizará el remate ante el

juez de la causa y el secretario. Primeramente, los interesados en hacer
posturas deberán rendir la caución que exige el Art. 494 del C. P. C., la
cual será calificada por el juez. Dice este artículo: "Todo postor, para
tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada
por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a
efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente
al 10% de la valoración de dichos bienes y subsistirá hasta que se
otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden
del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado.

"Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las

bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o
el subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el
remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta,
deducido el monto de los gastos de remate, se abonará en un 50% al
crédito y el 50% restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios
Judiciales.
"Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que
interponga el subastador de los bienes embargados".

La caución consistirá en una fianza, en un depósito de dinero, en una

boleta bancaria, etc. Generalmente, en las bases del remate se
determina que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la
orden del tribunal, equivalente al 10% del mínimo señalado para la
subasta.

El tribunal calificará la caución, aceptándola o denegándola, y la

resolución que al respecto dicte no puede ser atacada por recurso
alguno. La jurisprudencia ha establecido que la calificación de las
fianzas o cauciones para tomar parte en el remate debe hacerse antes
de dar comienzo a las posturas, e iniciadas éstas, debe entenderse que
el juez ha aceptado como bastantes las de los interesados que toman
parte en ellas.

Se ha fallado también que no afecta a la validez del remate la

circunstancia de que la fianza del postor no haya sido autorizada por el
secretario del tribunal, ni tampoco acarrea la nulidad del remate el
hecho de que dicha fianza haya sido extendida en papel incompetente.

Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o

enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo,
aunque se verifique contra la voluntad del deudor, constituye ante la ley
un verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y
vendedor derechos y obligaciones regidos por el C. Civil. En esta
compraventa forzada es el juez quien actúa como representante legal
del vendedor (Art. 496 del C. P. C.). La jurisprudencia, uniformemente,
ha reconocido al remate efectuado en el juicio ejecutivo su carácter de
contrato de compraventa.

En el remate, como hemos visto en el N° 151, no se admitirán posturas

que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que las partes
acuerden expresamente otra cosa (Art. 493 del C. P. C.).

El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para

adjudicarse el bien, ya que la ley no se lo impide. En cambio, el
ejecutado no podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes, debe
seguir el camino que le indica el Art. 490 del C. P. C.: pagar la deuda y
las costas.

En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes, no

está obligado a consignar el precio de la subasta; se producirá una
compensación entre la obligación de pagar ese precio y el crédito del
ejecutante, de modo que este último sólo deberá consignar la diferencia
que resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que, además
del ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aquél tenga
preferencia para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene preferencia
ninguna respecto de los demás acreedores que existan, el precio de la
subasta deberá ser consignado a fin de que todos los acreedores sean
pagados en el orden que señala la ley. Al respecto, se ha fallado que el
acreedor hipotecario que concurre a la subasta y remata la propiedad
hipotecada, no está obligado a cumplir las bases del remate en orden al
pago del precio al contado, ya que en su calidad está facultado para
solucionar la obligación mediante la compensación o imputando su
valor al pago de una parte de su crédito, siendo éste, por tanto, el
procedimiento autorizado por la ley que mejor consulta los derechos del
acreedor, con mayor razón si su crédito es muy superior al monto en
que remata la propiedad. Este procedimiento no puede causar perjuicio
a los demás acreedores, dado que el precio de la venta, según las bases
del remate, estaba destinado al pago de su acreencia y si, además,
garantiza el pago de los créditos de primera clase.

Verificado el remate y adjudicados los bienes, deberá otorgarse el acta

en un registro especial, como veremos en seguida. Sin perjuicio de ello,
se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (Art. 498). Las
cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del
subastador que, como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la
escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del
tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).

164. El acta de remate. Si el remate se refiere a bienes raíces o demás

bienes indicados en el inc. 2° del Art. 1801 del C. Civil, es menester,
para su perfeccionamiento, que se otorgue un acta de remate. Esta acta
se extenderá en el registro de remates del secretario que interviene en la
subasta y será firmada por el juez, el rematante y el secretario (inc. 2°
del Art. 495 del C. P. C.). Esta acta valdrá como escritura pública para
los efectos del Art. 1801 del C. Civil, pero se otorgará sin perjuicio de
extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de
los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (inc. 2°
del Art. 495 del C. P. C.). O sea, el remate o venta forzada queda
perfecto una vez otorgada el acta, pero es necesario otorgar también la
escritura definitiva de remate, ya que para los efectos de la inscripción
el Conservador de Bienes Raíces no admitirá sino esa escritura
definitiva (Art. 497 del C. P. C.). La jurisprudencia ha fallado
uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de
remate queda perfecta la compraventa.

"En el acta de remate -dice el Art. 496- podrá el rematante indicar la

persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente
aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las
posturas." Se ha suscitado la duda de si puede el subastador, después
de extendida el acta, indicar la persona para quien adquiere. Se ha
estimado que puede hacerlo, ya que el Art. 496 no exige que tal
indicación deba hacerse necesariamente en el acta, sino que solamente
establece una facultad para hacerlo en esa oportunidad. Las reglas
generales del Derecho Civil relativas a la representación, que nos
indican que se puede comprar para otra persona sin que haya
necesidad de expresarlo así en una oportunidad determinada, nos lleva
a conclusión idéntica.

165. Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la

subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate
y se hace efectiva la caución. El remate sólo queda perfecto cuando se
extiende y suscribe el acta respectiva. En consecuencia, mientras no se
haya suscrito el acta de remate, puede el subastador desistirse o
retractarse sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el
subastador se retracta en las condiciones indicadas, la única sanción
que puede aplicársele es la pérdida de su caución o garantía, la cual
tenía por objeto precisamente responder de que se llevaría a efecto la
compra de los bienes rematados.

Después de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las

obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa
y de consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las
bases. Si el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones,
el remate, por disposición del Art. 494 del C. P. C., queda sin efecto,
haciéndose efectiva la caución. La disposición legal citada expresa,
además, que el cincuenta por ciento de la caución rendida por el
rematante se abonará al crédito y el cincuenta por ciento restante
quedaría a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura

definitiva, se presenta el problema de si podría obligársele a suscribir
esa escritura, o si, por el contrario, debe estimarse que el remate
quedaría caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la
caución.

De los términos literales del Art. 494 del C. P. C. parece deducirse que
el remate queda sin efecto definitivamente, que no podrá obligarse al
subastador a suscribir la escritura pública de compraventa, y que sólo
procedería hacer efectiva la caución.

Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador

podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva; en primer lugar,
dispone el Art. 495 del C. P. C., que el acta de remate vale como
escritura pública para los efectos de estimar perfeccionada la
compraventa. En seguida, el Art. 494 del mismo Código, al disponer que
"el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución", no hace
sino establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el
subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden
privado, el ejecutante podría renunciar al derecho a pedir que el remate
quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.

Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la

escritura de compraventa, serviría de suficiente título ejecutivo para ello
el acta de remate, ya que el propio Código de Procedimiento Civil le da el
valor de escritura pública (Art. 495). Además, el espíritu del legislador,
según se desprende de las Actas de la Comisión Mixta de Senadores y
Diputados que informó sobre el Proyecto de Código de Procedimiento
Civil, fue el de conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al
subastador a suscribir la escritura definitiva: así quedó establecido en
la sesión 25 de 29 de noviembre de 1901. Actas de la Comisión Mixta,
sesión 25, página 183.

La jurisprudencia ha establecido que las actas de remate en juicio de

partición de bienes tienen mérito ejecutivo para exigir que se extienda y
firme por el subastador la respectiva escritura pública.Esta
jurisprudencia podría extenderse, por analogía, a las actas de remate en
el juicio ejecutivo.

No obstante, existen opiniones en el sentido de que el acta de remate

carece de mérito ejecutivo, ya que ningún texto legal expreso se lo
confiere y, en consecuencia, sería menester entablar una acción
ordinaria en contra del subastador para obligarlo a reducir a escritura
pública el acta de remate. Es claro que para evitar las contingencias de
un juicio ejecutivo o de uno ordinario, lo más práctico será hacer
efectiva la caución del subastador rebelde y sacar nuevamente a remate
el bien embargado.

166. La escritura pública de remate. De acuerdo con el inc. 2° del Art.

495, la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de tercero día
de suscrita el acta de remate. La expresión "dentro de tercero día" ha
hecho pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de ese
plazo no podría otorgarse después, ya que se trataría de un término
fatal. Pero no es ésa la correcta interpretación; el legislador solamente
quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir la
escritura definitiva; pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que el
rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si se
negase a ello, una vez extendida dicha escritura. La jurisprudencia ha
determinado que el plazo de tres días dentro del cual debe reducirse a
escritura pública el acta de remate, no constituye un requisito que la
ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no es fatal, por
lo que puede otorgarse la escritura fuera de él, y que, en consecuencia,
el hecho de que la escritura se otorgue fuera de ese plazo, no hace nulo
el remate.

Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es

menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte.
Ordinariamente será el rematante quien haga esa petición, para lo cual
depositará a la orden del tribunal el precio de la subasta que deba
pagarse de contado (Art. 509 del C. P. C.). Pedirá también el subastador
que se ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al
bien. El tribunal accederá a la petición de que se extienda la escritura,
se alcen los embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los
demás interesados. La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la
resolución que ordena extenderse.

La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el juez, como

representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero
para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun
sin mención expresa de esa facultad (Art. 497 del C. P. C.).

Se ha presentado el problema de que una vez suscrita por el juez la

escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a entregar
materialmente el bien rematado.

Hay quienes han sostenido que, en tal caso, el subastador debería

demandar en otro juicio, al deudor, para obligarlo a cumplir su
obligación de entrega material de la cosa rematada, con las
consiguientes dilaciones y gastos que sin duda provocaría al deudor en
esa nueva demanda.

No es esa la buena doctrina: el juez en su calidad de representante legal

del demandado (vendedor) tiene el deber de cumplir íntegramente la
sentencia dictada en el juicio ejecutivo, o sea, debe proceder a la
entrega jurídica del bien subastado, firmando la escritura de remate y
ordenando su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, y debe
también proceder a la entrega material de ese bien, sin lo cual la
sentencia no estaría cumplida íntegramente. Al respecto, el Art. 497 del
C. P. C. confiere al juez la representación legal del deudor y puede por
lo tanto efectuar la tradición o entrega jurídica del bien subastado y
también ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo el
lanzamiento dentro de la tramitación del juicio ejecutivo.

Así se ha fallado, siendo de recordar especialmente el fallo dictado por

la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 31 de diciembre de
1984, en el juicio caratulado "Banco de Santiago con Robles", en que el
fallo se dictó por unanimidad, siendo la sentencia redactada por el
Ministro y Profesor de Derecho Procesal Alberto Echavarría Lorca.

167. Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de

remate. El inc. 2° del Art. 495 del C. P. C. indica que en la escritura
definitiva se insertarán los antecedentes necesarios. No dice el Código
cuáles son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusión de
que son todos los necesarios para establecer, cuando se estudien los
títulos de la propiedad rematada, que el remate ha sido válidamente
realizado. Esos antecedentes son:

1) El acta de remate. Es el documento más importante que debe

insertarse en la escritura, ya que él contiene el contrato de
compraventa.
2) El requerimiento de pago, a fin de saber si se requirió al verdadero
dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma
legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la
propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del verdadero
propietario, ya que éste no ha sido parte en la ejecución.

3) El certificado de que la sentencia de remate se encuentra notificada.

4) El certificado que acredite haberse hecho la publicación de avisos.

Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que, como veremos
más adelante, la omisión de este requisito sólo produce una nulidad de
carácter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio
y con arreglo al Código de Procedimiento Civil. No puede entablarse una
acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de
procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio ejecutivo mismo.

5) Resolución que ordenó extender la escritura definitiva de remate y

certificado de que ella está ejecutoriada.

6) Constancia de que se pagó de contado todo o parte del precio del

remate.

7) Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso.

Con ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.

168. Nulidad del remate. El remate que se realiza en el juicio ejecutivo

reviste un doble carácter: por una parte, considerado en su aspecto
procesal, constituye una actuación o trámite del juicio ejecutivo; por la
otra, considerado en su aspecto sustantivo, es un contrato, una
compraventa forzada, que crea obligaciones entre vendedor y
comprador, independientemente de la ejecución misma.

Para estudiar la nulidad del remate, es necesario tener en cuenta el

doble aspecto indicado. En consecuencia, la nulidad del remate puede
tener su origen en dos clases de vicios:

a) El remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por
ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la
tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha
distinta de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento
previo de fecha, etc.

b) El remate puede ser nulo por vicios de carácter sustantivo, es decir,

por omisión de algunos de los requisitos que el C. Civil señala para la
validez de los contratos, pues, como hemos dicho, el remate es un
verdadero contrato de compraventa. Por ejemplo, serían vicios de
carácter sustantivo la fuerza, el objeto ilícito, etc.

Ahora bien, la manera de reclamar de la nulidad del remate varía

fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno
sustantivo:

a) La nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe

reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley
procesal. Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada
en el mismo juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el
respectivo incidente de nulidad. El subastador debe ser oído en el
incidente y debe notificársele por cédula. No podría posteriormente
entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate
por vicios de procedimiento que debieron haberse reclamado en su
oportunidad dentro de la ejecución.

Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la

propia ejecución, cabe preguntarse cuál es la oportunidad en que debe
hacerse el reclamo; hasta qué momento puede solicitarse la declaración
de esa nulidad. Es incuestionable que esta nulidad sólo podrá ser
solicitada hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó
extender la escritura pública de remate. Esta última resolución es una
sentencia interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa
juzgada, sin que pueda ya atacársele mediante ningún recurso (ver
jurisprudencia indicada más adelante en este mismo número).

b) La nulidad del remate fundada en vicios de carácter sustantivo,

propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo con
las normas del Derecho Civil, es decir, entablando la acción ordinaria
de nulidad. Esta acción podrá entablarse con la entera independencia
de la ejecución en que se realizó el remate, y aun después de hallarse
ejecutoriada la resolución que ordenó extender la escritura definitiva.

Hechas estas consideraciones acerca de la nulidad del remate, cábenos

hacer presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha
confirmado los principios expuestos. Si bien en un comienzo hubo
algunos fallos que aceptaron la demanda ordinaria de nulidad de un
remate por vicios del procedimiento, hoy día la jurisprudencia es
uniforme en el sentido de que dicha demanda ordinaria es
improcedente, que la nulidad del remate por defectos de procedimiento
sólo puede reclamarse en la oportunidad legal dentro de la propia
ejecución, y que la demanda ordinaria de nulidad del remate
únicamente procede cuando se trata de vicios peculiares del contrato de
compraventa, regidos por el C. Civil. La doctrina contenida en los
siguientes fallos así lo demuestra:

1. "Es improcedente la acción ordinaria de nulidad del remate y

adjudicación de un inmueble practicados dentro de un juicio ejecutivo,
fundada en omisión de trámites del juicio, ya que estas omisiones han
podido salvarse o corregirse dentro del juicio mismo y con arreglo a la
ley procesal, y ya que estos vicios, por su naturaleza, no dan mérito
para acoger la acción en conformidad a las disposiciones del C. Civil,
puesto que no se trata de vicios peculiares del contrato de
compraventa."

2. "Ejecutoriada tanto la resolución que adjudicó la propiedad como la

que ordenó reducirla a escritura pública, que se suscribió
oportunamente por el juez y el adjudicatario, no procede dejar sin efecto
tales sentencias interlocutorias ejecutoriadas, por vicios procesales que
no fueron reclamados oportunamente."

3. "Es regla de tramitación en los incidentes, que deben ser promovidos

tan pronto como llegue a conocimiento de la parte respectiva el hecho
que les da origen, porque si se les promueve después, los incidentes
deben ser rechazados de plano o de oficio por el tribunal.

"La única excepción a esta regla general es la relacionada con los

incidentes que consisten en la alegación de un hecho que importe un
vicio que anula el proceso o una circunstancia esencial para la
ritualidad o marcha del juicio, los cuales pueden promoverse aun
después del conocimiento del hecho, para evitar nulidades, debiendo
entonces ordenar el tribunal que se practiquen las diligencias
necesarias para que el proceso siga su curso legal.

"En consecuencia, no cabe aplicar esta regla de excepción a una

incidencia que no se basa en vicios que en conformidad a la ley anulen
el proceso o alguna circunstancia esencial para la ritualidad o marcha
del juicio, sino a la prescindencia del avalúo municipal de la propiedad
embargada para sacarla a remate, en la publicación de carteles por
menor número de días que el señalado por la ley y en incorrecta
adjudicación del bien embargado al ejecutante por los dos tercios de un
avalúo no autorizado para el remate.

"Tales incidentes debieron promoverse cuando se notificó al ejecutado la

resolución que aprobó las bases para el remate, cuando se impuso de
los avisos y carteles, y cuando se le notificó de la adjudicación de la
propiedad al ejecutante, ordenada con su previa citación."

4. Se ha fallado también que puede pedirse la nulidad de un remate,

por ilicitud del objeto, aun después de hallarse ejecutoriadas las
resoluciones que ordenaron extender la escritura y alzar los embargos,
ya que no se trata de un vicio de procedimiento sino sustantivo.

169. Nuevos remates y adjudicación al ejecutante. Si el remate no se

realiza en el día señalado por no haberse presentado postores a la
subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección, cualquiera de las dos
cosas que le indica el Art. 499 del C. P. C.

a) Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la

tasación. El acreedor presentará un escrito en ese sentido, y el juez
accederá a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio. Si
existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus
respectivas hipotecas se extingan, que la adjudicación sea hecha con
citación de ellos; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la
subasta que no se realizó por falta de postores (ver N° 158). Es claro
que, como los acreedores ya fueron citados personalmente a la subasta
que no se realizó, la nueva citación de ellos se hará notificándolos por el
estado diario (ver N° 155).

b) Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado.

La reducción no podrá exceder de una tercera parte de ese avalúo.

Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra

vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo (Art. 500). En este
nuevo remate se observarán todas las formalidades que hemos
estudiado, con la salvedad de que se reducirán a la mitad los plazos
fijados para los avisos. No se hará, sin embargo, reducción alguna en
estos plazos, si hubieren transcurrido más de tres meses desde el día
designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la
nueva subasta (Art. 502).

Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios del
nuevo avalúo, tampoco se presentaren postores, el acreedor, de acuerdo
con el Art. 500 del C. P. C., puede pedir cualquiera de esas a su
elección:

a) Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;

b) Que se pongan por tercera vez en remate, por el precio que el

tribunal designe, y

c) Que se le entreguen los bienes en prenda pretoria.

Si el acreedor, haciendo uso de este último derecho, pidiere se le

entreguen los bienes embargados en prenda pretoria, podrá el deudor
solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá
mínimo para las posturas (Art. 501).

Si la ejecución fuere en moneda extranjera y el acreedor quisiere hacer

uso del derecho que le otorgan el N° 1 del Art. 499 y el N° 1 del Art. 500
para que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de
la tasación de ellos, deberá hacer liquidar en moneda nacional su
crédito, al tipo medio de cambio libre que certifique un banco de la
plaza (Art. 500 del C. P. C., en su texto modificado por la Ley N°
18.010).

170. La prenda pretoria. La prenda pretoria o anticresis judicial es un

contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal, se entregan al
acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que se pague
con sus frutos. Tal concepto se desprende de los Arts. 2435 del C. Civil
y 504 del C. P. C.

Este contrato forzado se rige preferentemente por los Arts. 503 a 507
del C. P. C., quedando en lo demás sujeto a los Arts. 2435 y siguientes
del C. Civil, que se refieren al contrato de anticresis (Art. 507 del C. P.
C.).

Una vez aceptada por el tribunal la petición del acreedor para que se le
entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, debe hacerse la
entrega de dichos bienes bajo inventario solemne (Art. 503).

"El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en

prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta y en cuanto sea dable
documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades
líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida
que se perciban. Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a
más de los otros gastos del legítimo abono, el interés corriente de los
capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal
fije como remuneración de los servicios que preste como administrador.
No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que
no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de
dolo o culpa grave" (Art. 504).

"El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá rendir cuenta
de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis
meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la
remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso
final del Art. 504, por los servicios prestados durante el año" (Art. 506).

De acuerdo con el Art. 2438 del C. C., "la anticresis no da al acreedor,

por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada", pero esta
disposición debe entenderse modificada por el Art. 507 del C. P. C., en
el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre bienes muebles,
tendrá el acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

La prenda pretoria durará hasta que se extinga totalmente el crédito del

ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo
estipulación en contrario, poner fin a la prenda pretoria y recuperar sus
bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor
tuviere derecho a percibir en conformidad al Art. 504, ya transcrito (Art.
505).

También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda

pretoria y solicitar el remate de los bienes comprendidos en ella, o pedir
el embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las
reglas generales del juicio ejecutivo (Art. 505).

171. Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados

consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos. En
el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar
una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el Art. 508,
puede pedir dos cosas, a su elección:

a) Que se dé en arrendamiento el derecho, y

b) Que se le entregue el derecho en prenda pretoria.

En el primer caso, "el arrendamiento se hará en remate público, fijadas

previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las
condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas"
(Art. 508).

172. Liquidación del crédito y pago al ejecutante. De acuerdo con el Art.

509, los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados
se consignarán a la orden del tribunal directamente por el rematante, o
por el martillero si se trata de bienes realizados en martillo.

Consignando el dinero en la forma indicada, procede hacer la

liquidación del crédito y pago del ejecutante, diligencias que se harán de
acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el cumplimiento
de la sentencia de pago. Nos remitimos a lo dicho al respecto en el N°
148.

Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la

sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si
éste no cauciona las resultas del mismo (Art. 509, inc. 2°).

173. Cuenta del depositario. En el N° 146 nos hemos referido a la forma

como el depositario debe administrar los bienes embargados.

Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste
debe rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley
establece para los tutores y curadores (Art. 514). O sea, la rendición de
cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada,
referente a todos los actos de administración (Art. 415 del C. Civil).

Aun antes de expirado el cargo puede el tribunal, a solicitud de parte,

ordenar al depositario que rinda cuentas parciales (Art. 514).

El depositario presentará la cuenta, general o parcial, en un escrito.

Presentada la cuenta, las partes tendrán el término de seis días para
examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La
providencia que recaerá en la solicitud del depositario será: "Téngase
por aprobada la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día". Si no
hay reclamación en el plazo indicado, la cuenta quedará aprobada. Si
alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma
incidental (Art. 514, inc. 2°).
De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario, en
caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta
de la culpa leve. Pero debemos hacer presente que si se trata de un
depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona
propuesta por el ejecutante, este último responderá también de toda
administración dolosa o descuidada del depositario (Art. 443 N° 3°). Es
claro que la responsabilidad del ejecutante no es solidaria, ya que la ley
no establece expresamente esa solidaridad y, en consecuencia, será
necesario iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad
subsidiaria del ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.

Por el contrario, si se trata de un depositario definitivo, designado por el

juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad
tendrá el ejecutante por los actos de aquél.

174. Remuneración del depositario. El depositario tiene derecho a una

remuneración que se determinará teniendo en consideración la
responsabilidad y trabajo que el cargo le hubiere impuesto. La
remuneración será fijada por el tribunal al pronunciarse sobre la
aprobación de la cuenta (Art. 516, inc. 1°).

La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el

producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante
(Art. 516, inc. 2°).

El pago de la remuneración del depositario corresponderá hacerlo a

aquella parte que ha sido condenada en las costas de la ejecución. Pero
si dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo
el ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse
oportunamente del pago hecho.

No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene

derecho a remuneración; esos casos están indicados en el Art. 517.

a) El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión

embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte
embargable de dichos salarios o pensión. Este depositario no tiene
derecho a remuneración, ya que su cargo no le ha irrogado ningún
trabajo apreciable.

b) No tiene tampoco derecho a remuneración el depositario que se

hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Al respecto, se ha
fallado que no tiene derecho a remuneración el depositario de un fundo
que lo ha explotado en provecho propio, y que, sin orden judicial, ha
hecho entrega de él a una de las partes.

Capítulo III: LAS TERCERIAS

Sección Primera: GENERALIDADES

175. Concepto. Sus clases. En general, tercería es toda intervención de
un tercero en un juicio, cualquiera que sea la naturaleza del pleito.

En el juicio ordinario, las personas extrañas al pleito pueden intervenir

en él como terceros, siempre que tengan un interés actual en sus
resultados, es decir, siempre que tengan comprometido un derecho y no
una mera expectativa (Art. 23 del C. P. C.).

En el juicio ejecutivo, las tercerías están reglamentadas especialmente,

de modo que las reglas generales contenidas al respecto en el Libro I del
C. P. C. han quedado modificadas. En términos generales, podemos
decir que en el juicio ejecutivo, tercería es un procedimiento accesorio
en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado
hace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante
con los bienes embargados.

Hemos dicho que las reglas generales contenidas en el Libro I del C. P.

C., relativas a la intervención de los terceros en un pleito, han quedado
modificadas en el juicio ejecutivo. Estas modificaciones se refieren, en
primer lugar, a la restricción de los casos en que un tercero puede
intervenir en el pleito ejecutivo. En efecto, en este último juicio, el
Código no admite la intervención de un tercero siempre que éste tenga
un derecho comprometido, sino que, por el contrario, esa intervención
sólo es tolerada en los casos taxativos que el mismo Código señala. Esos
casos son:

1) El tercero pretende el dominio sobre los bienes embargados (Art. 518

N° 1);

2) El tercero invoca la posesión de los bienes embargados y solicita por

ello que sean excluidos del embargo (Art. 518 N° 2);

3) el tercero pretende el derecho a ser pagado preferentemente con el

producto del embargo (Art. 518 N° 3);

4) El tercerista pretende el derecho a concurrir en el pago, a falta de

otros bienes; y

5) Otros derechos que pueden hacerse valer en la forma establecida

para las tercerías (Arts. 519 y 520).

Se ha fallado, en relación con esta materia, que "en el juicio ejecutivo no

son admisibles los terceros coadyuvantes, pues la ley sólo permite las
tercerías de dominio, de prelación y pago".

176. Naturaleza jurídica de las tercerías. El C. P. C. no ha establecido

expresamente cuál es la naturaleza o carácter de la tercería, por lo que
la jurisprudencia y la doctrina se encuentran fundamentalmente
divididas al respecto. Mientras que para unos la tercería es un mero
incidente del juicio ejecutivo, para otros constituye un juicio separado y
distinto de aquél.

Por nuestra parte, creemos que la tercería constituye un juicio distinto

de la ejecución, que ha sido injertado en esta última, y ello por las
siguientes razones:

a) El fallo recaído en el cuaderno de tercería es tan importante como la

sentencia que resuelve el pleito ejecutivo;

b) La resolución que falla la tercería en nada modifica lo resuelto en el

cuaderno ejecutivo, y

c) La tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario,

con pequeñas modificaciones, lo que demuestra que no se trata de un
mero incidente del juicio ejecutivo.

Del hecho de que la tercería constituya un juicio separado del ejecutivo,

se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes:

1) La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al

ejecutante y al ejecutado. Si se estimara que la tercería es un incidente
de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase por el
estado diario.

2) La sentencia recaída en el juicio de tercería será para todos los

efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá contener los
requisitos exigidos por el Art. 170 del C. P. C., su notificación se hará
por cédula, etc. Diversos fallos han estimado que la sentencia que pone
fin a la tercería es definitiva.

No obstante lo expuesto acerca de la naturaleza jurídica de las

tercerías, debemos anotar que frecuentemente la jurisprudencia no las
ha considerado como juicios separados, sino como incidentes del pleito
ejecutivo, con todas las consecuencias que de ello derivan.

Sección Segunda: LA TERCERIA DE DOMINIO

177. Concepto. La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a

la ejecución interviene alegando dominio sobre los bienes embargados.
Es lógico que un tercero que nada adeuda al ejecutante pueda oponerse
a que se le despoje de sus bienes con motivo de deudas ajenas.

El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado

puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados,
estando estos últimos en el dominio de otra persona.

La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista

sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo.

La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan

embargado bienes; lo cual se desprende de la propia letra del Art. 518
Nº 1, que habla de "bienes embargados". Antes del embargo, la
interposición de la tercería no tendría objeto.

No establece el Código hasta qué momento puede entablarse la tercería

que nos preocupa, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir
que puede ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la
enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se
haya hecho la tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la
escritura pública de remate, en su caso.

Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio
ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en
la ejecución.

Respecto de la época en que puede interponer la tercería de dominio, se

ha fallado que se interpone en tiempo la que se presente, con cargo del
secretario del juzgado, media hora antes de la señalada para el remate.

178. Efectos de la interposición de la tercería de dominio. Nos

referiremos separadamente a los efectos que se producen con relación
al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio:

a) La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías, no suspende

la tramitación del cuaderno ejecutivo (Art. 522). Ello es lógico, ya que al
tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo, no le
interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le importa
que el pago no se haga con bienes de su dominio.

b) La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el

procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que la
tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con
anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (Art.
523, inc. 1º).

Otro problema que debemos considerar es el siguiente: el instrumento

público en que se funda la tercería, ¿debe constituir un antecedente
que importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho
instrumento tenga alguna relación con los bienes embargados? La
lógica indica que el instrumento público debe ser precisamente el medio
de prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría
motivo suficiente para conferirle el mérito de suspender el
procedimiento de apremio. Así también se ha fallado.

En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o

que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no
se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso
hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se
entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor
tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada (Art. 523, inc. 2°).
De modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el
dominio de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere
el deudor; y puede verse aquél en la necesidad de devolver la cosa al
tercerista, si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida.

Finalmente, dispone el inc. final del Art. 523 que las resoluciones que
se dicten respecto de si debe o no suspenderse el procedimiento de
apremio, son apelables, y la apelación se concede en el efecto
devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que
ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se
cumple no obstante hallarse apelada.

179. Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de

dominio. El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del
embargo en el caso de que se interponga una tercería de dominio, o
cualquier otra tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le
confiere el inc. 2° del Art. 456, el cual expresa que la interposición de
cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la
ampliación del embargo.

Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes

del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto
de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo
se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercería. Así
lo dispone el Art. 526: "Si se hubieren embargado o se embargaren
bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna
respecto de ellos el procedimiento de apremio".

180. Tramitación de la tercería de dominio. La tercería de dominio se

sigue en cuaderno separado, considerándose como demandados al
ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario,
pero sin escritos de réplica y dúplica (Art. 521). La demanda de tercería
deberá contener los requisitos que el Art. 254 del C. P. C. exige para la
demanda en el juicio ordinario (Art. 523).

181. La tercería de dominio puede interponerse aun cuando los bienes

embargados hayan sido dados en prenda pretoria al ejecutante. Creen
algunos que, en la situación expuesta, no procedería entablar una
tercería de dominio, ya que, entregados los bienes en prenda pretoria al
ejecutante, queda terminado el procedimiento de apremio.

No creemos que la anterior opinión esté ajustada a derecho, pues la

entrega de los bienes en prenda pretoria al acreedor no pone fin al
apremio ni transfiere el dominio de los bienes al ejecutante, sino que
tan sólo deja pendiente el procedimiento de apremio hasta que el crédito
sea pagado con las utilidades que produzcan los bienes embargados, los
cuales deben ser restituidos a su dueño. No habiendo terminado el
procedimiento de apremio ni habiendo salido los bienes del dominio del
ejecutado, la tercería de dominio es admisible.

Sección Tercera: LA TERCERIA DE POSESION

182. Tercería de posesión. De acuerdo con el Art. 518, N° 2, el tercerista

que es poseedor del bien embargado y que, en consecuencia, se
presume dueño, no necesita interponer tercería de dominio para
resguardar su derecho, sino que le basta pedir incidentalmente que se
alce el embargo. De no estimarse así, se produciría una inversión del rol
jurídico de las partes, pues el tercerista, poseedor y presunto dueño de
los bienes embargados, se vería obligado a interponer una demanda de
tercería para que se le reconozca un dominio que la ley ya le presume.
Lo normal es que el poseedor de un bien, para ser privado del dominio
que la ley le presume, debe ser demandado en el juicio reivindicatorio
que entable el que se pretenda dueño sin tener la posesión de ese bien.

Por las razones expuestas, se ha fallado que la tercería de dominio sólo

procede cuando los bienes embargados están en poder del deudor
ejecutado, y no cuando esos bienes están en poder del que se considera
dueño, quien en tal caso puede oponerse incidentalmente al embargo.

Se ha fallado también que el poseedor que tiene en su favor la

presunción legal de que es dueño de un bien raíz embargado en la
ejecución seguida en contra de un extraño, no necesita interponer una
tercería de dominio sino simplemente manifestar al juez el error
cometido y, en una simple tercería de posesión, solicitar
incidentalmente el alzamiento del embargo, presentando el título
inscrito que lo constituye en poseedor y en dueño.

La tercería de posesión fue una creación jurisprudencial generada a

partir del análisis de diversos preceptos del C. P. C., la que fue
introducida expresamente y mucho tiempo después por el legislador al
Código de Procedimiento Civil mediante la dictación de la Ley Nº
18.705.

Para tal efecto, se estableció en el Nº 2 del artículo 518 del C. P. C., que
"en el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el
reclamante pretende: 2º Posesión de los bienes embargados".

La finalidad de la tercería de posesión es el reconocimiento de la

posesión del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de
éstas del embargo.

La tercería de posesión, al igual que la tercería de dominio, sólo podrá

interponerse desde que se hayan embargado los bienes y puede ser
promovida hasta la enajenación de los bienes embargados (ver Nº 177).
La tercería de posesión se tramita como un incidente (Art. 521), en
cuaderno separado, considerándose como parte activa al reclamante y
como sujetos pasivos al ejecutante y al ejecutado. El legislador al
introducir la tercería de posesión no se pronunció acerca de la
naturaleza jurídica de ella, por lo que debemos remitirnos a lo señalado
en el Nº 176.

La tercería de posesión no suspende la tramitación del cuaderno

ejecutivo (Art. 522).

La tercería de posesión solamente suspende el procedimiento de

apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos
presunción grave de la posesión que se invoca (Art. 522).

El ejecutante, en caso de promoverse una tercería de posesión respecto

de los bienes embargados, tiene derecho a solicitar la ampliación del
embargo conforme a lo establecido en el Nº2 del artículo 456 (ver Nº
179).

Sección Cuarta: LA TERCERIA DE PRELACION

183. Concepto. Llámase tercería de prelación a la intervención, en el

juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para ser pagado
preferentemente con el producto del remate. En consecuencia, la
tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado
que tenga preferencia para pagarse. Las únicas causas de preferencia
son el privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los Arts.
2465 y sigs. del C. Civil, relativos a la prelación de créditos. El estudio
de estas causas corresponde al Derecho Civil.

La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la

ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante.
Después de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues
no habría ningún pago en qué ser preferido.

184. Efectos de la interposición de la tercería de prelación. Los efectos

de la tercería de prelación están reglamentados en los Arts. 522 y 525
del C. P. C. De acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende
el cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio. Ello es lógico, ya que el
tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de
esos cuadernos, sino en que se realicen los bienes para pagarse
preferentemente.

Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino
que se consignará el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga
sentencia firme en la tercería (Art. 525). Una vez firme la sentencia
recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al
ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia; o sea, si la
sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercerista,
quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia
rechaza la tercería y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia
para pagarse, se distribuirá el producto del remate entre ambos
acreedores a prorrata de sus créditos.

Pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que

se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen
en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el citado Art. 525, el apremio
debe continuar su tramitación hasta que quede terminada la
"realización" de los bienes. De aceptarse lo contrario, resultaría que la
preferencia del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia,
quedaría burlada.

185. La tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo. Para

que en el juicio ejecutivo pueda prosperar una tercería de prelación, es
menester que el crédito del tercerista conste de un título ejecutivo. Este
requisito se desprende del texto del Art. 527 del C. P. C., el cual
refiriéndose a los créditos del ejecutante y del tercerista de prelación o
de pago, exige que dichos créditos sean ejecutivos.

186. Tramitación de la tercería de prelación. La tercería de prelación se

tramita como incidente, es decir, se confiere traslado por tres días al
ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el
traslado, fallará el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay necesidad
de prueba (Art. 89 del C. P. C.). Si fuere necesaria la prueba, se abrirá
un término de ocho días (Art. 90 del C. P. C.)

Sección Quinta: LA TERCERIA DE PAGO

187. Concepto. Tercería de pago es la intervención, en el juicio

ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para concurrir con el
ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor.

Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho de

que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no
confiere a aquél ninguna preferencia ni impide que otros acreedores
persigan los mismos bienes (ver N° 140). De modo que si ninguno de los
acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el
deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos
bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos acreedores.

188. Condiciones para que proceda la tercería de pago. Para que

proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la
concurrencia de dos condiciones:

1) Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna todos
los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por
la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del Art. 527
del C. P. C., que habla de "créditos ejecutivos".

2) Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer
el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se
desprende del N° 3° del Art. 518 del C. P. C. De acuerdo con las reglas
generales de la prueba, será el tercerista quien deberá probar que el
deudor carece de otros bienes que los embargados.

La jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha aceptado los

principios expuestos. Al respecto, se ha fallado que para que proceda la
tercería de pago se requiere que el crédito del tercerista sea ejecutivo y
que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el
pago de los créditos del ejecutante y tercerista, sin que nada signifique
que el crédito de este último sea posterior al embargo trabado. Se ha
fallado, también, que siendo el fundamento legal de toda tercería de
pago la falta de otros bienes a más de los embargados, pesa sobre el
tercerista la necesidad de acreditar dicha circunstancia del propio modo
que debe acreditar que es dueño de esos bienes en la tercería de
dominio y su derecho de preferencia en la de prelación. No obsta a esta
conclusión la circunstancia de que deba probarse de este modo un
hecho negativo, ya que ello sólo implicaría una mayor dificultad para
producir la prueba, hecho que autorizaría para usar de menos rigor en
la apreciación de los medios de prueba, pero no para hacer recaer el
peso de ésta sobre el ejecutante.

189. Efectos de la interposición de la tercería de pago. La interposición

de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados al
referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los trámites
de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este
último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto
del remate se consignará hasta que se falle la tercería.

Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a

los bienes embargados: puede solicitar la remoción del depositario
alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro
depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el
tribunal, en desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir
en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante (Art.
529).

Se presenta el problema de determinar si los derechos que el citado Art.

551 confiere al tercerista de pago, corresponden también al tercerista de
dominio y al de prelación. Creemos que sí, ya que estos últimos
terceristas tienen tanto o más interés que el tercerista de pago en la
correcta administración y realización de los bienes. Así se ha fallado.

190. Tramitación de la tercería de pago. Diversas formas de hacerla

valer. El Código señala dos procedimientos al tercerista para concurrir
con el ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:
1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la
correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente
(Art. 521). El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo (ver N°
188).

Una vez acogida la tercería, y si los bienes embargados son

insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante
y el tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos
(Art. 527).

Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al

pago.

2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que

sea competente en conformidad a los principios generales. En este caso,
el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al tribunal que conoce de la
primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota
que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (Art. 528).

La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas al

juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga
sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá actuar como
coadyuvante el primer acreedor (Art. 529).

Se ha presentado el problema de determinar si en la segunda ejecución

podrían embargarse los mismos bienes ya embargados en la primera
ejecución. A este problema del reembargo nos hemos referido en el N°
141. Sólo recordaremos aquí que, embargado un bien en un juicio
ejecutivo, no se podría reembargar dicho bien en una segunda
ejecución, sino en la forma señalada en el Art. 528: dirigiéndose oficio al
tribunal que conoce de la primera ejecución, con el objeto de que
retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda
al segundo acreedor. Un nuevo embargo trabado en otra forma que la
indicada sería nulo. En la práctica se admiten los reembargos, lo que
acarrea los inconvenientes que oportunamente vimos.

Sección Sexta: OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN

TERCERO

191. Otros derechos que pueden hacerse valer conforme al

procedimiento de las tercerías. Además de las tres clases de tercerías
que hemos visto, existen otros derechos que el ejecutado o un tercero
pueden hacer valer conforme al procedimiento establecido para las
tercerías. Estos derechos están señalados en los Arts. 519 y 520 del C.
P. C., y son los siguientes:

1) La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa

embargada. Esta oposición se substanciará en la forma establecida para
las tercerías de dominio (Art. 519, inc. 1°).

Es el caso en que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio

exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el
deudor está en comunidad; de modo que el deudor es dueño solamente
de una cuota en el bien embargado. En la situación indicada, el
embargo es perfectamente válido respecto de la cuota del comunero
ejecutado, pero no lo es respecto de los demás comuneros, los cuales
pueden interponer tercería de dominio a fin de que se excluya del
embargo la cuota que a ellos les corresponde en el bien. Esta tercería se
sujetará a las disposiciones que ya hemos estudiado, y para suspender
el procedimiento de apremio deberá fundarse en instrumento público
otorgado con anterioridad a la ejecución.

En el caso a que nos estamos refiriendo, el acreedor del comunero, si es

aceptada la tercería interpuesta, puede ejercitar cualquiera de los dos
derechos que le confiere el Art. 524:

a) Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad

corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o

b) Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En

este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la
liquidación si existiere algún motivo legal que la impida, o si, de
procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.

De los dos procedimientos indicados, el más conveniente y práctico será

el primero: sacar a remate, sin previa liquidación, la cuota que en la
comunidad corresponde al comunero deudor.

2) Finalmente, el Art. 520 del C. P. C. dispone, de un modo general, que

"podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías,
los derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad
diversa de aquella en que se le ejecuta". Para aclarar la regla expresada,
el propio Art. 520 nos da cuatro ejemplos:

a) "El del heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de

las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia
no hubiere aceptado." En este caso, el ejecutado no es el sucesor
responsable de las deudas de esa persona. El acreedor, antes de iniciar
la ejecución, deberá solicitar se requiera al heredero para que acepte o
repudie la herencia (Art. 1232 del C. C.); o bien pedirá se declare
yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia (Art. 1240
del C. C.).

b) "El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha

repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido
por el acreedor de éste." Es un caso análogo al anterior: el heredero no
es el sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación
y no es responsable de las deudas de esa persona. Sabemos que el
derecho de representación es un derecho propio del heredero, que éste
puede ejercitar sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a
quien representa. Expresamente lo dice el Art. 987 del C. Civil: "Se
puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado".

c) "El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios

efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que
hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título
XII del Libro III del Código Civil, y no trataren de pagarse del saldo a
que se refiere el Art. 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se
sujetará la oposición cuando se dedujere por los acreedores personales
del heredero."

De acuerdo con los Arts. 1378 y siguientes del C. Civil los acreedores
hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de
separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia
a las deudas propias del heredero. Estos acreedores hereditarios o
testamentarios que han obtenido la separación no tienen acción contra
los bienes del heredero, sino después de que se hayan agotado los
bienes a que el beneficio de separación les dio un derecho preferente,
pero aun en este último caso pueden oponerse a esta acción los
acreedores personales del heredero, hasta que se satisfaga en el total de
sus créditos.

Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han

obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del
heredero, sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén
satisfechos los créditos de los acreedores personales del heredero, este
heredero o sus acreedores personales pueden pedir que se alce dicho
embargo y su reclamación se tramitará en la forma establecida para las
tercerías.

d) "El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados

por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo judicialmente
algunos de los derechos que conceden los Arts. 1261 a 1263 inclusive
del Código Civil." Esta disposición se funda en el beneficio de inventario,
que consiste, precisamente, en no hacer al heredero responsable de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes heredados. El heredero beneficiario cuyos
bienes personales son embargados por deudas de la herencia, puede
oponerse al embargo, en razón de haber hecho abandono de los bienes
de la sucesión a los acreedores (Art. 1261 del C. Civil); o en razón de
estar gestionando su exención de responsabilidad por las cargas de la
sucesión (Art. 1261 del C. Civil); o en razón de estar ya consumidos los
bienes hereditarios en el pago de la deudas de la herencia (Art. 1263 del
C. Civil). Su reclamación se tramitará en la forma establecida para las
tercerías.

El Art. 520, inc. final, termina estableciendo que "el ejecutado podrá,
sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la
excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha
lugar". O sea, que si es el ejecutado quien interpone la reclamación,
podrá ventilar su derecho conforme al procedimiento de las tercerías, o
haciendo valer oportunamente la excepción que corresponda. Dicha
excepción, si corresponde oponerla, no puede ser otra que la del N° 7°
del Art. 464: "La falta de alguno de los requisitos o condiciones
establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva,
sea absolutamente, sea con relación al demandado". La jurisprudencia
ha fallado que el heredero con beneficio de inventario, a quien se
pretende hacer responsable de las deudas de la herencia en bienes
personales, puede hacer valer su derecho en forma de la excepción de
faltar al título fuerza ejecutiva por una cantidad superior a la que figura
como haber hereditario; o en la forma establecida para la tercería de
dominio.

Título Segundo:

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO

HACER

Capítulo I: JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

192. Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una

obligación de hacer. Cuáles pueden exigirse ejecutivamente. Hemos
visto (N° 3) que obligación de hacer es la que consiste en la prestación
de un hecho, como pintar un cuadro, construir una casa, suscribir un
contrato, etc.

En caso de que el deudor de una obligación de hacer se constituya en

mora (Art. 1553 del C. Civil), el acreedor puede pedir, junto con la
indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas siguientes, a
elección suya:

1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. Los

apremios, como veremos más adelante, consisten en arrestos y multas.

2) Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a

expensas del deudor el hecho debido.

3) Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción

del contrato.

De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección,

sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La
indemnización de perjuicios no podrá exigirse ejecutivamente, ya que no
se trataría de una deuda líquida; sería necesario iniciar previamente un
juicio ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios.

Al respecto, se ha fallado que no procede la acción ejecutiva para cobrar

los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una
obligación de hacer, si esos perjuicios no están determinados por
sentencia firme.

193. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones

de hacer. De acuerdo con los arts. 530 y 531 del C. P. C., los requisitos
para que proceda la ejecución forzada de una obligación de hacer son
los mismos que hemos visto al referirnos a las obligaciones de dar:

1) Título ejecutivo (Art. 530).

2) Obligación determinada y actualmente exigible (Art. 530). El requisito

de que la obligación sea determinada en las obligaciones de hacer,
equivale al de que la obligación sea líquida, cuando se trata de
obligaciones de dar.

3) Acción ejecutiva no prescrita. Este tercer requisito se desprende del

Art. 531, que hace aplicables en forma supletoria, al juicio ejecutivo por
obligaciones de hacer y no hacer, las disposiciones relativas al juicio
ejecutivo por obligación de dar. Dicho artículo expresa: "Las reglas del
párrafo 1° del Título anterior tendrán cabida en el procedimiento de que
trata el presente Título, en cuanto sean aplicables y no aparezcan
modificadas por los artículos siguientes".

Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, procede el juicio

ejecutivo por obligación de hacer. Pero el procedimiento que debe
seguirse es distinto según la obligación de hacer consista:

a) En la suscripción de un documento o en la constitución de una

obligación, y

b) En la ejecución de una obra material.

En los números siguientes nos referiremos a ambos casos por separado.

194. Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una

obligación. Dispone el Art. 532 del C. P. C. que "si el hecho debido
consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de
una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el
juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del
plazo que le señale el tribunal". Es menester armonizar la disposición
transcrita con el Art. 531 del mismo Código, según el cual se aplican a
las obligaciones de hacer, en forma supletoria, las reglas relativas al
procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar. En consecuencia, la
tramitación será la siguiente: se presentará una demanda ejecutiva en
cuya parte petitoria se solicitará se despache mandamiento de ejecución
en contra del deudor, a fin de que éste suscriba el documento o
constituya la obligación en el plazo que el juez le señale y bajo el
apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su
nombre. El mandamiento de ejecución se despachará de acuerdo con
las reglas que ya conocemos, y él contendrá la orden de requerir al
deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación en el
plazo que al efecto le señale el tribunal, bajo apercibimiento de que si
así no lo hiciere, el juez lo hará a su nombre. Si el deudor se niega a
suscribir el documento o a constituir la obligación, pueden producirse
dos situaciones: que el deudor oponga excepciones a la ejecución, o que
no las oponga.

Si el deudor opone excepciones a la ejecución, ellas serán tramitadas de

acuerdo con el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar (Art.
531). La ejecución terminará con una sentencia condenatoria o
absolutoria. Una vez firme la sentencia condenatoria, se aplicará el
procedimiento de apremio indicado en el Art. 532: el juez suscribirá el
instrumento o constituirá la obligación a nombre del deudor.

Si el deudor no opone excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el

mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o
constituya la obligación a nombre del ejecutado (Art. 531, en relación
con el Art. 472 del C. P. C.).

195. Ejecución para obligar a hacer una obra material. Se presentará la

demanda de acuerdo con las reglas generales que conocemos y en ella
se pedirá se requiera al deudor para que dé principio al trabajo. Todavía
no se hace uso de los derechos alternativos que indica el Art. 1553 del
C. Civil. El mandamiento de ejecución contendrá precisamente la orden
de requerir al deudor para que cumpla su obligación y el señalamiento
de un plazo prudente para que dé principio al trabajo (Art. 533).

El deudor, una vez requerido, puede oponer excepciones o no oponerlas.

En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que analizaremos
por separado.

196. El deudor no opone excepciones. Dispone el Art. 535 del C. P. C.

que si el deudor no opusiere excepciones, "se omitirá la sentencia de
pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso
de su derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos
siguientes". Los derechos de que el acreedor puede hacer uso son los
indicados en el Art. 1553 del C. Civil: a) que se autorice al acreedor para
llevar a cabo, por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho
debido, y b) que se apremie al deudor para que ejecute el hecho
convenido. Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser ejercitados
alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida.

a) El acreedor presentará una solicitud para que se le autorice a llevar a

cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido,
y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo
(Art. 536). Junto con la solicitud indicada, el ejecutante presentará un
presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido (Art. 564,
inc. 1°). El tribunal mandará poner en conocimiento del ejecutante el
presupuesto, y éste se tendrá por aceptado si no se objetare dentro de
tercero día (Art. 537, inc. 2°).

Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se hará por medio

de peritos, procediéndose en la forma determinada en los Arts. 486 y
487 del C. P. C.: las partes serán citadas a una audiencia en la que se
designará a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo.
Los peritos presentarán el presupuesto, el cual se pondrá en
conocimiento de las partes; éstas tendrán el término de tres días para
impugnarlo. De la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra
por igual término. Transcurridos estos plazos y aun cuando no
hubieren evacuado las partes el traslado de las impugnaciones,
resolverá sobre ellas el tribunal, sea aprobando el presupuesto, sea
mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea
determinando el tribunal por sí mismo el presupuesto. Las resoluciones
que al respecto dicte el tribunal son inapelables.

Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será obligado a

consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se
entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo
lo requiera (Art. 538).

En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos

decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes
para hacer la consignación, con arreglo al procedimiento ejecutivo en
las obligaciones de dar, pero sin que el deudor pueda oponer
excepciones (Art. 541); o sea, se despachará mandamiento de embargo y
se seguirá el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda
oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo
la consignación decretada.

Puede ser que los fondos decretados se agoten sin que alcance a
concluirse la obra. En este caso, el acreedor puede solicitar un aumento
de ellos, justificando que ha habido un error en el presupuesto o que
han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo de la obra (Art.
539).

Una vez concluida la obra, el acreedor debe rendir cuenta de la

inversión de los fondos suministrados por el deudor (Art. 540). Las
objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un
incidente del juicio ejecutivo.

b) En caso de que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de

la ejecución de la obra debida, podrá usar los demás recursos que la ley
concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que
el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de
la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación (Art.
542). Los demás recursos que concede la ley no son otros que los
apremios, ya que, como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo
puede perseguirse en un juicio ordinario.

Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra por

medio de un tercero, puede no obstante retractarse y optar por la vía de
los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos
exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para
hacer la consignación. Tal se desprende del Art. 542.

Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en

contra del deudor consisten en arresto hasta por 15 días o multa
proporcional, medidas que pueden repetirse para obtener el
cumplimiento de la obligación (Art. 543, inc. 1°). No obstante, el deudor
puede hacer cesar el apremio, pagando las multas impuestas y
rindiendo además caución suficiente, a juicio del tribunal, para
asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor (Art.
543, inc. 2°).

En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo

puede ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía, para
resguardar sus derechos, que el juicio ordinario de indemnización de
perjuicios; dada la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla
ejecutar por un tercero; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el
deudor puede evitarlos caucionando suficientemente la indemnización
de todo perjuicio al acreedor.

197. El deudor opone excepciones. Si requerido el deudor para que dé

principio a la ejecución de la obra material, opone excepciones, ellas
serán tramitadas conforme al procedimiento ejecutivo en las
obligaciones de dar (Art. 531). Debemos tener presente que, además de
las excepciones expresadas en el Art. 464, el deudor puede oponer la de
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (Art.
534). Esta imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no
imputables a culpa del deudor, pues en tal caso importaría una
resistencia ilegítima del deudor al cumplimiento de su obligación.

Una vez ejecutoriada la sentencia que deseche las excepciones, se

procederá del mismo modo que hemos visto para el caso en que no se
opongan excepciones. O sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos
derechos alternativos que conocemos: que se le autorice para ejecutar la
obra por medio de un tercero, o que se apremie al deudor.

Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos derechos
alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia; pero de
acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones
de dar, que según el artículo 531 son aplicables al procedimiento
ejecutivo en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de
esos dos derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto
último sucede en dos casos de excepción:

a) Si pendiente la apelación de la sentencia, el ejecutante cauciona las

resultas del recurso (Art. 475), y

b) Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación de

forma o de fondo (Art. 773).

Capítulo II: JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO

HACER

198. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones

de no hacer. Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor
se abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le
sería lícito realizar. El procedimiento ejecutivo tiene lugar en las
obligaciones de no hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación,
ha realizado el hecho que le estaba prohibido y se trata de destruir la
obra hecha.

Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se

requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos:

A) Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva: título

ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción
ejecutiva no prescrita (Art. 531).

B) Ciertos requisitos especiales que contempla el Art. 531 del C. P. C. en

relación con el Art. 1555 del C. C. Son los siguientes:

a) Que la obra hecha pueda destruirse;

b) Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo

en mira al tiempo de celebrar el contrato, y

c) Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros

medios.

En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al

contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de
la obra, se procederá en forma de incidente.

Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda el

juicio ejecutivo, sólo quedará al acreedor la vía ordinaria para cobrar los
perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de
no hacer.
199. Tramitación. Se observarán las mismas reglas del procedimiento
ejecutivo en las obligaciones de hacer (Art. 544). O sea, se presentará la
demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al deudor para que
destruya lo hecho y se le señale un plazo al efecto. El deudor, una vez
requerido, podrá oponer excepciones o no oponerlas. Una vez
transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las
haya opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada,
puede el acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos que
conocemos:

a) Que se autorice al acreedor para destruir lo hecho, a expensas del

deudor, y

b) Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho.

En todo ello se procederá en conformidad a las reglas del procedimiento

ejecutivo en las obligaciones de hacer.

INDICE

Introducción

1. Concepto y definición

2. Reglas aplicables

3. Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

4. Juicio ejecutivo de mayor cuantía, de mínima cuantía y ejecuciones

especiales

Título Primero

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

Capítulo I

LA ACCION EJECUTIVA

5. Requisitos para que proceda la acción ejecutiva

Sección Primera

LOS TITULOS EJECUTIVOS

A. Generalidades

6. Definición
7. Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos

8. El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer

9. El título, para tener mérito ejecutivo, debe haber pagado el impuesto

correspondiente

10. Enumeración y clasificación de los títulos ejecutivos .

B. Sentencia firme

11. Requisitos para que la sentencia tenga mérito ejecutivo

12. Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia.

13. Sentencias dictadas por jueces árbitros

14. Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros

15. Cumplimiento de las sentencias dictadas en contra del Fisco

16. Mérito ejecutivo relativo de las sentencias

17. Sentencia original y copias de la sentencia

C. Escrituras públicas

18. Concepto

19. Requisitos y solemnidades de la escritura pública

20. La matriz y las copias

21. Mérito ejecutivo de la matriz y de las copias

D. Acta de avenimiento

22. Concepto

23. Requisitos

E. Instrumentos privados

24. Concepto

25. Cuándo adquiere mérito ejecutivo. Preparación de la vía ejecutiva

26. Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda

27. Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del
mandatario y caso del documento firmado a ruego

28. Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal

29. Actitudes que puede asumir el deudor citado

30. El deudor comparece y reconoce su firma

31. Forma en que puede comparecer el deudor

32. Oportunidad en que puede comparecer el deudor

33. La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede

postergarse

34. La diligencia del reconocimiento de firma debe necesariamente ser

practicada ante el juez

35. El acreedor no tiene la facultad de presenciar la declaración de su

deudor

36. Reconocimiento prestado por el socio de una sociedad

37. Reconocimiento prestado por el tesorero municipal

38. El deudor comparece y da respuestas evasivas

39. El deudor comparece y desconoce la firma

40. El deudor no comparece

41. Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas, es menester

que una resolución judicial dé por reconocida la firma o por confesa la
deuda

42. La resolución judicial que da por reconocida la firma, es una

sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada

43. La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa

juzgada

F. Letra de cambio, pagaré y cheque

44. Diversos casos que contempla el Código

45. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente

46. Requisitos para que la letra de cambio o pagaré tengan mérito

ejecutivo

47. Si el ejecutante es el propio librador de la letra, deberá probar que

ha provisto de fondos al aceptante

48. Letra de cambio o pagaré otorgados en el extranjero

49. Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en

conocimiento del obligado por notificación judicial

50. La letra de cambio, pagaré o cheque no tachado oportunamente de

falsedad queda definitivamente reconocido

50-a. Letra de cambio, pagaré o cheque cuya firma es tachada de

falsedad

51. Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado

aparece autorizada por un notario o por un oficial civil en su caso

G. Confesión judicial

52. Generalidades

53. La confesión judicial considerada como gestión preparatoria de la

vía ejecutiva

54. Divisibilidad de la confesión

55. Divisibilidad de la confesión en la gestión preparatoria de la vía

ejecutiva

H. Cualesquiera títulos al portador, etc.

56. Cualesquiera títulos al portador o nominativos legítimamente

emitidos

I. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva

57. Alcance de esta disposición

58. La sentencia que causa ejecutoria

59. Otros títulos a los que leyes especiales confieren mérito ejecutivo

Sección Segunda

OBLIGACION LIQUIDA Y EXIGIBLE

60. A)Obligación líquida

61. Gestión preparatoria de la avaluación

62. La cantidad que se debe en moneda extranjera es líquida

63. B)Obligación exigible

64. Obligaciones expresadas en moneda extranjera

65. Obligaciones cuyo pago se ha pactado expresamente en moneda

extranjera, en virtud de autorización de ley o del Banco Central

66. Procedimiento ejecutivo cuando se persigue el cumplimiento de una

obligación expresada o pactada en moneda extranjera

67. Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por

decreto judicial

Sección Tercera

ACCION EJECUTIVA NO PRESCRITA

68. Prescripción de la acción ejecutiva

69. La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende.

70. Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva.

Capítulo II

LA TRAMITACION

71. Estructura del juicio ejecutivo

Sección Primera

TRAMITACION DEL CUADERNO EJECUTIVO

72. Formas en que puede comenzar su tramitación

A. Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva

73. Generalidades

74. Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de

deuda

75. Dación de segunda copia de escritura pública

76. Gestión de avaluación

77. Diligencia preparatoria de confrontación

78. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor

79. Validación de sentencias extranjeras

80. Carácter de la preparación de la vía ejecutiva

B. La demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo

81. La demanda ejecutiva

82. Parte petitoria de la demanda ejecutiva

83. Al momento de iniciarse la demanda, deben reunirse todos los

requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución

84. El mandamiento de ejecución

85. La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución

es una sentencia interlocutoria

86. Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha o

deniega la ejecución

87. El requerimiento de pago

C. La oposición a la ejecución

88. Generalidades

89. Plazo para oponer excepciones

90. El plazo para oponer excepciones es fatal e individual.

91. Modo de formular la oposición

92. La enumeración que de las excepciones hace el Art. 464 es taxativa,

aunque meramente genérica

93. Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del
ordinario

94. Las excepciones en particular

95. La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la

demanda
96. La falta de capacidad del demandante o de personería o
representación legal del que comparezca a su nombre

97. La litispendencia ante tribunal competente

98. La ineptitud del libelo

99. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza

100. La falsedad del título

101. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por

las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relación al demandado

102. El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y tercero

del artículo 460

103. El pago de la deuda

104. La remisión de la deuda

105. La concesión de esperas o la prórroga en el plazo

106. La novación

107. La compensación

108. La nulidad de la obligación

109. La pérdida de la cosa debida

110. La transacción

111. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva

112. La cosa juzgada

113. La respuesta a las excepciones

114. Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones

115. La resolución que declara admisibles las excepciones es una

sentencia interlocutoria

D. La prueba y el término probatorio

116. El término probatorio

117. La prueba en el juicio ejecutivo

118. Plazo posterior al término probatorio

E. La sentencia ejecutiva y los recursos que proceden en su contra

119. La sentencia y sus diversas clases

120. Si el ejecutado no opone excepciones, se omite la sentencia

121. La condenación en costas

122. Recursos que proceden en contra de la sentencia. Efectos de su

concesión en el cumplimiento del fallo

123. Recursos de aclaración, agregación o rectificación

124. Recurso de apelación

125. Recurso de casación

F. La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de

acciones y excepciones

126. La cosa juzgada en el juicio ejecutivo

127. La renovación de la acción ejecutiva

128. La reserva de acciones y excepciones

129. Reserva solicitada por el ejecutante

130. Reserva solicitada por el ejecutado

131. Otras cuestiones relativas a la reserva

Sección Segunda

TRAMITACION DEL CUADERNO DE APREMIO

132.A) El embargo

133. Bienes que pueden embargarse. Bienes inembargables

134. Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable

135. El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general,

renunciable
136. La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene efecto
retroactivo

137. Personas que pueden designar los bienes para el embargo

138. Manera de practicar el embargo

139. Caso en que se embarga la casa-habitación del deudor

140. Efectos del embargo

141. El reembargo

142. Ampliación del embargo

143. Reducción del embargo

144. Cesación del embargo

145. Substitución del embargo

146. Administración de los bienes embargados

147.B) Cumplimiento de la sentencia ejecutiva

148. Cumplimiento de la sentencia de pago

149. Cumplimiento de la sentencia de remate. Realización de los bienes

150. Tasación de los bienes que requieren ese trámite para ser
subastados

151. Bases para el remate

152. Situación que se produce cuando hay otros embargos sobre el bien
que va a rematarse

153. Caso en que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse.

Extinción de las hipotecas

154. Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez

155. Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente

156. Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la

citación y la subasta

157. Modificación introducida por el Art. 492 del C. P. C.

158. Los Arts. 2428 del C. Civil y 492 del C. P. C. se aplican también al
caso en que la finca, por falta de postores al remate, sea adjudicada al
primer acreedor hipotecario

159. Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor

hipotecario

160. Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado

161. Señalamiento de fecha para el remate

162. Publicación de avisos

163. El remate

164. El acta de remate

165. Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la

subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate
y se hace efectiva la caución

166. La escritura pública de remate

167. Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de

remate

168. Nulidad del remate

169. Nuevos remates y adjudicación al ejecutante

170. La prenda pretoria

171. Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados

consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos

172. Liquidación del crédito y pago al ejecutante

173. Cuenta del depositario

174. Remuneración del depositario

Capítulo III

LAS TERCERIAS

Sección Primera

GENERALIDADES
175. Concepto. Sus clases

176. Naturaleza jurídica de las tercerías

Sección Segunda

LA TERCERIA DE DOMINIO

177. Concepto

178. Efectos de la interposición de la tercería de dominio

179. Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de

dominio

180. Tramitación de la tercería de dominio

181. La tercería de dominio puede interponerse aun cuando los bienes

embargados hayan sido dados en prenda pretoria al ejecutante

Sección Tercera

LA TERCERIA DE POSESION

182. Tercería de posesión

Sección Cuarta

LA TERCERIA DE PRELACION

183. Concepto

184. Efectos de la interposición de la tercería de prelación

185. La tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo

186. Tramitación de la tercería de prelación

Sección Quinta

LA TERCERIA DE PAGO

187. Concepto

188. Condiciones para que proceda la tercería de pago

189. Efectos de la interposición de la tercería de pago

190. Tramitación de la tercería de pago. Diversas formas de hacerla
valer

Sección Sexta

OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO

191. Otros derechos que pueden hacerse valer conforme al

procedimiento de las tercerías

Título Segundo

DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE

HACER Y DE NO HACER

Capítulo I

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

192. Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una

obligación de hacer. Cuáles pueden exigir- se ejecutivamente

193. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones

de hacer

194. Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una

obligación

195. Ejecución para obligar a hacer una obra material

196. El deudor no opone excepciones

197. El deudor opone excepciones

Capítulo II

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

198. Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones

de no hacer

199. Tramitación