La norma penal

El derecho penal, en un plano positivista, es entendido como un sistema de normas que regulan al delito, al
delincuente, a las penas y a las medidas de seguridad.

Ha sido diferenciado o clasificado como:

Sustantivo y adjetivo,
Nacional e internacional,
Objetivo y subjetivo,

Por el propio trabajo que realizamos, nos interesa derecho penal objetivo y subjetivo.

Derecho penal objetivo: el primero llamado ius poenale: es el sistema de normas que regulan y castigan el
fenómeno criminal;
Derecho penal subjetivo.- el segundo concebido como ius puniendi: es la facultad de castigo que tiene el estado
respecto de conductas ilícitas que vulneren bienes jurídicos relevantes en una sociedad.

La estructura de una norma penal es: bipartita.

El primer elemento es una conducta delictiva que se describe;
Por otro lado se encuentra una consecuencia condicionada, llamada punibilidad, es decir el parámetro de castigo
que tiene el juzgador para imponerlo en un caso en concreto.

El dr. Enrique díaz aranda establece que "la norma se dirige a tres sujetos:
Uno es el llamado sujeto activo, que es el sujeto que realiza la conducta prohibida;
Otro, es el llamado sujeto pasivo, que es quien sufre la lesión o menoscabo del bien jurídico tutelado, también
llamado víctima,
Y, por último, el estado, que es el ente encargado de emitir las normas penales e imponer las penas a quienes las
violen a través de sus órganos competentes."

Clasificación de normas penales

Un distinguido penalista mexicano el mtro. Eduardo martínez bastida, realiza una clasificación de las normas
penales de la siguiente manera:

· normas en blanco: cuentan con elementos de valoración cultural.

· normas completas: tipos cerrados que contienen elementos objetivos-descriptivos.
· normas incompletas: contienen la descripción y la pena se encuentra en otro ordenamiento (reenvío).
· normas primarias: se refieren a la parte preceptiva o prohibitiva.
· normas secundarias: son las que regulan las penas y las medidas de seguridad.

De manera específica las normas penales que contemlan conductas delictivas y una consecuencia condicionada
a su realización, deben ser redactadas de manera clara en cuanto a los términos necesarios para acreditar la
conducta delictiva. Asimismo,

Lo ideal es que en cada tipo penal se establezca la punibilidad y medida de seguridad en su caso aplicable a la
conducta prohibida, restringiendo al legislador el uso de palabras confusas o vagas que desencadenen en una
norma penal en blanco, en virtud del amplio margen de discrecionalidad que le concedan al juzgador, de la
misma manera que la punición debe ser obtenida de la misma norma que establece la prohibición, a fin de evitar
nomas imperfectas o de reenvío.

Todo lo anterior para respetar el derecho fundamental de seguridad jurídica, en la cual el ciudadano debe ser
respetado en su libertad, igualdad y propiedad, y solo puede ser afectado válidamente en su esfera jurídica por el
estado cuando se cumplan con determinados requisitos establecidos por una ley, clara y precisa que se ajuste al
caso en concreto.

Principios de derecho

Ronald dworkin, uno de los mayores teóricos del derecho del mundo contemporáneo, en sus diferentes obras se
dedica a realizar una crítica a la teoría del positivismo jurídico. Su aportación más importante desde nuestro
punto de vista es, cuando indica que el derecho no solo se encuentra constituido por normas o reglas, sino
que en él coexisten principios que por exclusión es todo aquello que no sea norma y directrices políticas
las que tienen como fin alcanzar algo.

Señala el autor, que lo que hace diferente a la norma de un principio es la orientación o fin que tienen ambos,
los cuales son para supuestos diferentes, el principio se manifiesta como axiomas que se encuentran contenidas
en el fin del derecho; asimismo, la manera en que se aplican es diversa los principios no son radicales sino que
existe una ponderación cuando hay colisión entre ellos, en cambio, cuando se da un confiicto entre normas, solo
una de ellas se puede aplicar existiendo imposibilidad de ponderar o de aplicar ambas en un mismo supuesto.

Segun dworkin, el derecho está lleno de principios que no solo se explican en clases en las universidades, sino
que tienen una aplicación en decisiones jurisdiccionales. Establece en sentido crítico, que los positivistas no
reconocen a los principios como parte del derecho vinculante, entre otras cosas porque su naturaleza y peso no
se pueden medir o fundamentar en una decisión, lo cual es un error, ya que no todos los principios que existen
se deben aplicar, lo que suena bastante lógico, ya que de lo contrario no habría sentido de la existencia de las
normas, por lo tanto de manera atinada señala que debe haber principios que tenga mayor peso que otros y los
mismos considero se deben aplicar de manera armonizadas con las normas o reglas.

El derecho entendido como un sistema de normas, principios, directrices políticas, que en su conjunto
constituyen el orden coactivo emanado por el estado para un momento y lugar determinado.

En la actualidad hablamos de sistema más que de un conjunto, toda vez que debe existir una coordinación entre
las reglas, específicamente para evitar contradicciones o indeterminaciones en la creación o reforma de las
normas.

Noción del principio de legalidad en materia penal : artículo 14, párrafo tercero:

Establece que “en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por
mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.

El autor español santiago mir puig nos señala que el principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con
el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, formulación latina, de feuerbach,

Feuerbach,. Vino a refiejar y precisar una de las conquistas centrales de la revolución francesa (art. 8 de la
declaración de los derechos del hombre de 26 de agosto de 1789 y de la constitución de 3 de septiembre de
1791).¨ declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

Artículo 8: la ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley anteriormente del delito y legalmente aplicada.

Constitución de 3 de septiembre de 1791

En el título i de la constitución francesa del 3 de septiembre de 1791 denominado ¨disposiciones fundamentales

garantizadas por la constitución¨ establece en el punto número tres lo siguiente:
3. Que los mismos delitos serán penados con las mismas penas, sin distinción de persona. (…) el poder
legislativo no podrá hacer leyes que mermen y dificulten el ejercicio de los derechos naturales y civiles
consignados en el presente título y garantizados por la constitución; pero como la libertad no consiste más que
en poder hacer todo aquello que no dañe a los derechos de los demás, ni a la seguridad pública, la ley puede
establecer penas contra los actos que, atacando bien la seguridad pública o los derechos de los demás, fueran
perjudiciales para la sociedad.

Los antecedentes señalados, han generado nuestro artículo 14 constitucional párrafo tercero- el cual se traduce
en el principio de legalidad, que es precisamente un derecho fundamental de carácter complejo, ya que en el
mismo se encuentran contenidos diferentes, destinatarios diversos y obligaciones específicas a los órganos del
estado que intervienen en la creación y aplicación de las normas penales.

el experto en la materia enrique bacigalupo señala que el ¨contenido del principio de legalidad se expresa en 4
exigencias: lex praevia, lex scripta, lex certa y lex stricta. De ellos se derivan 4 prohibiciones: está prohibida la
aplicación retroactiva de la ley, la aplicación de derecho consuetudinario, la sanción de leyes penales
indeterminadas y la extensión del texto legal a situación análogas (en contra del acusado).

A) lex praevia: en primera instancia debemos señalar que esta exigencia del principio de legalidad es una orden
al legislador de la irretroactividad, de las normas penales, como el mismo artículo 14 constitucionalpárrafo
segundo establece que nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

B) lex scripta: en primer lugar esta categoría trae consigo que la norma penal debe estar establecida de manera
escrita y no verbal o consuetudinaria, asimismo consigna el principio de reserva de ley, en virtud del cual los
tipos penales deben ser emitidos por los órganos legislativos competentes y por tanto estar consignados en leyes
de carácter formal y material, excluyendo cualquier ordenamiento que no cumpla dichos requisitos, los tipos
penales pueden estar establecidos en los códigos penales ya sea federal o estatal o en leyes ya sea
reglamentarias o generales, pero no así en reglamentos, acuerdos, ordenes u cualquier otro instrumento
normativo semejante. Este principio es aplicable al interior del estado, ya que tenemos ordenamientos de
carácter internacional como es el estatuto de roma, que contempla determinados tipos penales creados para
castigar la vulneración a los bienes jurídicos de la comunidad internacional como son el genocidio, la lesa
humanidad, crimines de guerra y de agresión.

C) lex certa: en este concepto reiteramos lo que señalamos en líneas anteriores, existe una obligación del
legislador de crear normas completas y claras, por lo tanto en primer lugar, la lex certa implica una cuestión de
taxatividad en cuanto a los conceptos que se utilicen deben ser claros y precisos para los destinatarios de la
norma, asimismo la consecuencia condicionada es decir la punibilidad, debe estar establecida en la misma
norma penal, evitándose de manera prioritaria las normas de reenvío o incompletas en su caso.

D) lex stricta: este subprincipio implica una obligación del juzgador, a la hora de interpretar y aplicar una
norma penal, la actividad del juzgador se encuentra encuadrada en un marco en el cual para imponer un castigo
no puede basarse en la simple analogía o en la mayoría de razón.

Con respecto a la exigencia de lex stricta se ha establecido que se excluye la analogía en cuanto perjudique al
reo (analogía in malam partem).

Recientemente nuestro máximo tribunal, en cuanto a las categorías del principio de legalidad y en específico al
de lex certa, establece un mandato al legislador, quien debe realizar tipos penales que eviten contener conceptos
vagos, imprecisos, abiertos o amplios, al grado de permitir la arbitrariedad en su aplicación por parte del
juzgador.

Mandato de taxatividad.- supone la exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal,
que lo que es objeto de prohibición pueda ser conocido por el destinatario de la norma, este criterio
denominado ¨ principio de legalidad penal en su vertiente de taxatividad. Análisis del contexto en el cual se
desenvuelven las normas penales, así como de sus posibles destinatarios¨ (10a. Época; 1a. Sala; s.j.f. y su gaceta;
libro i, octubre de 2011, tomo 2; pág. 1094 ) resulta atinado por la scjn en virtud de que el receptor de la norma
penal es el ciudadano, a quien se le debe comunicar vocablos además de claros y precisos, propios de la
generalidad y no circunscriptos a un ámbito científico o profesional.

Con respecto a la exigencia de lex stricta se ha establecido que se excluye la analogía en cuanto perjudique al
reo.

Destinatarios del principio de legalidad.- al ver la teoría de la norma penal, quedó establecido que los
destinatarios de la misma son:

1 el sujeto activo del delito.

2 la víctima u ofendido de la conducta delictiva
3 el estado encargado de la creación y aplicación de la norma penal.

Ahora bien, dentro del sistema penal encontramos que el encargado de la creación de las normas penales es el
legislador (poder legislativo) y de la aplicación es el juzgador (poder judicial).

Ambos órganos estatales se encuentran vinculados por el principio de legalidad visto como un derecho
fundamental;

En el caso del legislador debe crear normas claras con conceptos precisos evitando términos vagos o confusos,
asimismo estableciendo en el propio tipo penal la consecuencia de la comisión del delito evitando el reenvío o
normas sin sanción.

E n el caso del juzgador penal la aplicación de la norma debe realizarse bajo determinados lineamientos como la
prohibición para condenar basada en simple analogía o la mayoría de razón. Lo anterior queda de manifiesto en
el criterio emanado por la primera sala de nuestro máximo tribunal ([j]; 9a. Época; 1a. Sala; s.j.f. y su gaceta;
tomo xxiii, marzo de 2006; pág. 84. Dentro del sistema penal encontramos que el encargado de la creación de
las normas penales es el legislador y de la aplicación es el juzgador, ambos órganos estatales se encuentran
vinculados por el principio de legalidad.

Implicaciones prácticas del principio de legalidad.- en específico desde el punto de vista del abogado defensor,
se deben buscar diferentes vertientes para llegar a una defensa exitosa. En el caso mexicano nuestro máximo
tribunal ha decidido sobre la inconstitucionalidad de determinados tipos penales en virtud de que no se ha
cumplido con el principio de legalidad.

En el primer caso tenemos una norma penal considerada como violatoria del principio de legalidad y por ende
inconstitucional, por parte de nuestra suprema corte de justicia de la nación, ya que el tipo penal de falsedad en
declaraciones del código penal federal no estableció de manera determinada la punibilidad, siendo el legislador
federal omiso de señalar la frase ¨de prisión¨ al castigo de 2 a 6 años, lo cual vulnera la exacta aplicación de la
ley penal, si bien es cierto es que mediante una mayoría de razón u analogía, podemos llegar a interpretar que la
pena en comento era la de privación de libertad, toda vez que en materia penal debe establecerse de manera
clara los conceptos y las penas. No es posible aplicar y en este caso suplir las deficiencias de un tipo penal
creado por el legislador, por lo tanto fue correcto el criterio sostenido. La tesis referida es consultable con los
siguientes datos [j]; 9a. Época; pleno; s.j.f. y su gaceta; tomo xviii, julio de 2003; pág. 18. Falsedad en
declaraciones rendidas ante autoridad distinta de la judicial. El primer párrafo del artículo 247 del ahora código
penal federal viola las garantías de seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley penal, en la parte que señala
"se impondrán de dos a seis años", porque no especifica la naturaleza de la pena (diario oficial de la federación
del diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro).
Conforme a la categoría de lex certa, los conceptos que se utilicen en un tipo penal deben ser claros, y precisos,
que no permitan espacio a la vaguedad, imprecisión o confusión, este parámetro lo siguió la suprema corte de
justicia de la nación, al considerar inconstitucional el tipo penal de encubrimiento por receptación, del código
penal para el estado de guanajuato, mediante el criterio encubrimiento por receptación. Los artículos 275,
párrafo segundo (vigente hasta el 11 de octubre de 2004) y 275-b (de actual vigencia), ambos del código penal
para el estado de guanajuato, que prevén ese delito, al contener la expresión "precauciones necesarias" violan el
artículo 14 de la constitución federal. Consultable en [j]; 9a. Época; 1a. Sala; s.j.f. y su gaceta; tomo xxv,
febrero de 2007; pág. 296, esta norma que castiga principalmente a quien de manera genérica posea, desmantele,
venda, enajene, comercialice, trafique, pignore, reciba, traslade, use u oculte el o los instrumentos, objetos o
productos de aquél, en el caso del tipo penal considerado inconstitucional castigaba lo anterior siempre y
cuando el sujeto activo no hubiese tomado ¨las precauciones necesarias¨, lo anterior resultaba completamente
vago y confuso, ya que el margen de discrecionalidad y subjetividad era demasiado alto para el juzgador para
decidir y calificar en qué casos y en cuales no se habían tomado las ¨precauciones necesarias¨ y sobre todo que
se entendían por éstas últimas.

El principio de legalidad como un derecho fundamental.- un derecho fundamental entendido como aquel
derecho humano positivizado en una norma fundamental como es la constitución o un tratado internacional,
necesita para su plena eficacia una serie de instrumentos normativos que hacen eficaz su establecimiento en un
ordenamiento jurídico (garantías).

Nos señala el autor español pérez luño, en cuanto a ¨su significación axiológica objetiva, los derechos
fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de
relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación encaminados al logro de metas comunes.
Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido legitimador de las formas
constitucionales del estado de derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el que se debe
edificar cualquier sociedad democrática; en otros términos, su función es la de sistematizar el contenido
axiológico objetivo del ordenamiento democrático al que la mayoría de los ciudadanos prestan su
consentimiento y condicionan su deber de obediencia al derecho.

La manera de interpretar y aplicar los derechos fundamentales es por medio de la técnica de ponderación de los
principios, ya que éstos últimos, como lo señala el propio robert alexy en un libro realizado en su honor señala
que son ¨mandatos de optimización. Como tales son caracterizados por el hecho de que suelen cumplirse en
diferentes grados y que la medida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas sino
también de las jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan, aparte de por reglas. Esencialmente por
principios opuestos. Por esta razón, los principios cada uno tomado por sí, siempre contienen un mandato prima
facie. La determinación de la debida medida de cumplimiento de un principio, relativas a las exigencias de un
principio opuesto, es la ponderación. Por esta razón la ponderación es la forma más específica de aplicación de
los principios¨.

Atendiendo al ¨bloque de convencionalidad¨ el conocido como pacto de san josé de costa rica-convención
americana sobre derechos humanos, regula el principio de legalidad que es aplicable a nuestro país de la
siguiente manera:
“artículo 9.- principio de legalidad y de retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

Es por todo lo anterior que el principio de legalidad en materia penal, es en sí mismo un derecho fundamental,
dentro de la seguridad jurídica a la que tiene derecho todo gobernado. Lo cual debe ser protegido por diferentes
técnicas normativas, especficamente por el legislador y el juzgador, quienes tienen mandatos muy claros
establecidos por la norma constitucional y convencional mencionada en este artículo.