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fotocopia, sin permiso previo del editor.
de Derecho de Valparaíso (Universidad de Chile)

MANUAL
DE
DERECHO CIVIL
1)E LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TOMO II
DECIMA EDICION ACTUALIZADA
Esta edición ha sido 1:ctualizada por
C SUCESION RAMON NIEZA BARROS Pedro Pablo Vergara Varas.
Profesor de la cátedra de I • recho Civil
EDITORIAL JURID1CA DE CHILE
Carmen 8, 4" de la Universidad del Desarrollo de SainiagO
Registro de Propiedad Intelectual
Insoipción N" 100.6113, año 1997.
Santiago - Chile
Se terminó de reimpriMir esta décima edición
de 500 ejemplares en el mes de octubre de 2006
IMPRESORES: R. R. Donnelley Chile
IMPRESO EN CHILE / PRINTED.IN CHILE
ISBN 956-10-1528-5
 fl
Capítulo I

CONTRATOS REALES

1. El préstamo en general.— En general, el préstamo es

un contrato en que una de las partes entrega tina cosa: a
otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con car-
go de restitución.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas.
Unas veces, el uso destru ye la COSA : «,tv veceln-craiti sis
sustancia. 9
Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de
servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y )
debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un
préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el
dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una espe-
cie.o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el préstamo puede ha-
c.er :de- la cosa un uso que no es susceptible de renovar-
se, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino
otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de
consumo. El prestamista transfiere el dominio al presta-
tario y éste se convierte en deudor de una obligación de
género.
Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el prés-
tamo de uso ocomodato, que impone la obligación de res-
tituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo,
que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas,

•
8 Ramón Meza Barros
1. EL COMODATO
Definición del comodato.- El art. 2174 define el co-
modato: "El comodato o préstamo de uso es un contrato
en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con car-
go de restituir la misma especie después de terminado el
uso".
Las partes que intervienen en el contrato se denominan
comodante y comodatario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
Enunciación.- Señala la definición legal los caracte-
res más salientes del comodato o préstamo de uso: es un
contrato real, gratuito y unilateral.
Añadamos que el comodato es un título de mera te-
nencia.
El comodato requiere los elementos generales propios
de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa pres-
tada.
4. El comodato es un-contrato real.- El comodato es un
contrato real porque se perfecciona por la entrega de la
cosa prestada (art. 1443).
Este carácter del contrato resulta, en la concepción clá-
sica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las
cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede
estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido
previamente'.
I Véase el t. I, N° 18.
Manual de Derecho Civil 9
El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este con-
trato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"2.
El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el
comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter qur
destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el co-
modante en favor del comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti
pula que el comodatario suministrará al comodante un
contraprestación en recompensa del servicio que le brin
da, la convención degenera en un contrato diverso. En
caso que la contraprestación ~sista en dinero o en una
parte o cuota de los frutos de cosa, el contrato podr.i
ser de arriendo.
El comodato es un contrato unilateral.- El cornuda -
to genera obligaciones para una de las partes contratantes:
el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada.
El 'comodante no contrae ninguna obligación. La entre-
ga de la cosa no es una obligación sino que un requisito
del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez
que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a res-
tituir.
t. El comodato es un título de mera tenencia.- El co-
modato es un título de mera tenencia y el comodatario es
un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos
sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar-
2 El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifi-
ca con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adqui-
rirlo, por la otra.
 10
Ramón Meza Barros
la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante con-
serva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tenla, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible
con el uso concedido al comodatario".
El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa;
conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que el
poseedor conserva la posesión, "aunque transfiera la tenen-
cia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, de-
pósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio
de dominio".
Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso. —
Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por
regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de
las partes. Entre las circunstancias que servirán para cole-
gir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma
expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada enlcomoda-
to sea consumible.
Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé-
ficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinerO necesaria
para cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargó de devol-
ver el mismo dinero.
La cosa prestada puede ser mueble o raíz.
Comodato de la cosa ajena.— No es menester que el
comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en
comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un de-
recho de usufructo.
Manual de Derecho Civil 11
n
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no
es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero,
a la inversa que en la compraventa en que el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario,
por regla general, no tiene acción contra el comodante.
La obligación de garantía es propia de los contratos one-
rosos.
El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al co-
modante y el dueño la reclamare antes de terminar el co-
modato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios
contra el comodante; salvo que *éste haya sabido que la cosa
era ajena y no lo haya advertido al comodatario".
Prueba del comodato.— El comodato constituye una
calificada excepción a las reglas generales que presiden la
prueba testimonial.
No rigen para su prueba las' limitaciones de los arts. 1708
y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato po- 9
drá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la
cosa prestada".
2. Efectos, del comodato
Obligaciones del comodatario.— El comodato gene-
ra obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligacio-
nes son, sustancialmente, tres:
conservar la cosa;
usar de ella en los térróinos convenidos o según su
uso ordinario; y
c) restituir la cosa.
12. Obligación de conservar la cosa.— El comodatario,
como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,
12 Ramón Meza Barros
ha de conservarla y emplear en su conservación el cuida-
do debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio,
el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal es
la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora:
"El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado
en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa
levísima".
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede
responder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dis-
puesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en
pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del
comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del como-
dante solo, hasta la culpa'lata".
El comodato beneficiz, por regla general, únicamente
al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de
las partes o sólo- del comodante,- circunstancia que alteran
las reglas de la prestación de la culpa.
Por ejemplo, beneficia -a ambas partes- el .contrato en
que el comodante presta al comodatario un perro de caza
con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo be-
neficio del comodante el contrato en que éste presta al co-
modatario su automóvil para que realice una gestión que
le ha encomendado.
13; Deterioros de la cosa.- Es responsable el comoda-
tario de la pérdida o deterioro de la.cosa que provenga de
su culpa, aunque levísima.
El art. 2178, inc: 2° préviene que "si este deterioro es tal
que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso
ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de
la cosa, abandonando su propiedad al comodatario".
En cambio el comodatario no es responsable de los de-
terioros que ~E a) de la naturaleza de la cosa; b) del
Manual de Derecho Civil 13
uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las
excepciones legales.
No responde el comodatario, pues, del deterioro re-
sultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del
uso legítimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co- -
modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente
las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras
las usa legítimamente.
Tampoco es responsable el comodatario del caso for-
tuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de
ellas de los principios generales:-*
Responde el comodatario iando expresamente se
ha hechó responsable de casos foi ctuitos" (art. 2178, N° 4°);
Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuito
ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima" (art. 2178,
N° 2°) ;
El caso fortuito le imponefesponsabilidad cuando
ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constitui-
do en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarse
que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría so-
brevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora"
(art. 2178, N° 1°);
En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuan-
do en la alternativa de salvar de un accidente la cosa pres-
tada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya"
(art. 2178, N° 3°)3.
14. Obligación de usar de la cosa en los términos con-
venidos o según su uso ordinario.- El comodatario debe dar
3 Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas
generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.

14 Ramón Meza Barros
a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex-
preso o tácito de las partes.
A falta de una expresa estipulación, debe el comodata-
rio dar a la cosa el uso que ordinariamente le correspon-
da, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta
un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un
carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no
puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convención, en el uso ordinario de las de su clase".
La disposición establece, asimismo, la sanción que la in-
fracción trae consigo: "podrá el comodante exigir la repa-
ración de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque
para la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177,
inc. 2°).
15. Obligación de restituir la cosa prestada.— El como-
datario debe restituir en la época estipulada o, en defecto
de estipulación, después de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla .que consigna el art. 2180: "El comodata-
rio es obligado a restituir la cosa prestada en e tiempo con-
venido; o a falta de convención, después del .1so para que
ha sido prestada".
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anti-
cipadamente la restitución:
"Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya
sido prestada para un servicio particular que no pueda di-
ferirse o suspenderse" (art. 2180, N° 1°);
"Si sobreviene al comodante una necesidad impre-
vista y urgente de la cosa" (art. 2180, N° 2°);
"Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N° 3°); y
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa
(art. 2177, inc. 2°).
Manual de Derecho Civil 15
16. Casos en que el comodatario puede negarse a resti-
tuir.— No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa
a pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que deba
el comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "no
pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1°).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a
la restitución en ciertos casos.
Puede el comodatario excusarse de restituir, y rete-
ner la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizacio-
nes que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193).
En otros términos, el comodatario puede negarse a res-
tituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho le-
gal de retención.
Debe suspender la restitución el comodatario cuan-
do la cosa se embargue en. su poder por orden judicial
(art. 2183, inc. .z
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no.
es válido el pago "si por el juez se ha embargado la deuda
o mandado retener el pago".„
En caso de que la cosa prestada haya sido perdida,
hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denun-
ciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para re-
clamarla, y suspender la restitución entre tanto.
La falta de aviso hará reSponsable al comodatario "de
los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño"
(art. 2183, inc. 2°).
Si el dueño no reclamate la cosa oportunamente, po-
drá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso,
el dueño no puede exigir la restitución sino con autoriza-
ción del comodante o con orden judicial.
El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a
suspender la restitución de toda especie de armas ofensi-
vas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez".
16 Ramón Meza Barros
Debe el comodatario suspender la restitución "cuan-
do el comodante ha perdido el juicio y carece de curador"
(art. 2184, inc. 2°) .
Por último, cesa la obligación de restituir cuando el
comodatario "descubre que él es el verdadero dueño de la
cosa prestada" (art. 2185, inc. 1°) .
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efec-
tuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumaria-
mente, que la cosa prestada le pertenece.
A quién debe hacerse la restitución.— La restitución
de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, se-
gún las regla comunes.
El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse al
comodante, o a la persona que tenga derecho para recibir-
la a su nombre según las reglas generales".
Establece la misma disposición una importante deroga-
ción a la regla general del art. 1578, N° 1°: "Si la cosa ha
sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permi-
so de su representante legal, será válida su restitución al in-
capaz" (art. 2181, inc. 2°).
zado per Q1.1 representante, la restitución puede hacérsele
para que siga usándola como antes.
Acciones para pedir la restitución.— Para pedir la res-
titución el comodante dispone de la acción personal naci-
da del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el
comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar,
además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción
de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos del
comodatario y pasado a las de terceros.
Manual de. Derecho Civil 17
19: Obligación del comodante de pagar expensas y per-
juicios.— Aunque el comodato es un contrato unilateral, que
engendra solamente obligaciones para el comodatario; pue-
de el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al
comodatario las expensas de conservación de la cosa y los
perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporáneas del contra-
to; provienen de hechos posteriores a su celebración.
20 11 Obligación de pagar las expensas de conservación
de la cosa.— Estará obligado ev ualmente el comodante
a pagar las expensas hechas par conservación de la cosa.
aun efectuadas sin su previa noticia.
Las expensas deben tene r un carácter extraordina-
rio: "Si las expensas no han sidoi -de las ordinarias de con-
servación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191,
N° 1°), debe indemnizarlas el c ante.
Debe tratarse de expensas cesarias y urgentes, "de
manera que no haya sido posible consultar al comodante,
y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en
acerlas" (art. 2191,
N° 2°).
21. Obligación de indemnizar perjuicios.— Asimismo
debe el comodante indemnizar al comodatario de los per-
juicios que le haya causado la mala calidad o condición de
la cosa prestada.
Para ello es menester que la condición o mala calidad
reúna las condiciones siguientes:
"que haya sido conocida y no declarada por el como-
dante" (art. 2192, N° 2°);
que sea de tal naturaleza que fuere probable que hu-
biese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N° 1°); y

18
Ramón Meza Barros
c) que el comodatario no haya podido con mediano cui-
dado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N° 3°).
Derecho de retención del comodatario.— Con el ob-
jeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las
obligaciones que para con él contraiga el comodante, por
el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el dere-
cho legal de retención.
El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener la
cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de
que se trata en los dos artíCulos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare".
Caso en que sean varios los comodatarios.— El
art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a mu-
chos, todos son solidariamente responsables".
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a
las indemnizaciones que se daban al comodailte por los,
daños causados en la cosa o a la obligación pagar su
valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisibl. de acuer-1
do con lo prevenido en el art. 1526, N° 2°, y puede recia-
tnarse de aquel de los comodatarios que la detente.
24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de
las partes.— Las obligaciones y derechos de comodante y
comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece
que "las obligaciones y derechos que nacen del comodato,
pasan a los herederos de ambos contrayentes".
a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá con-
tinuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los
herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las
acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.
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11111LIOIECA
NO flAYA
Manual de Derecho Civil 19
i.
El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se ex-
tingue por la muerte del comodante".
b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general, "no ten-
drán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada"
(art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El co-
modato, para esta parte, es un contrato intuito persone.
Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en
el caso del N° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido pres-
tada para un servicio particular que no puede suspenderse
o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a
todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que
derivan del comodato.
Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los here-
deros del comodatario, no teniendo conocimiento del prés-
tamo, hubieren enajenado ' la cosa prestada, podrá el
comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la 9
acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa presta-
da o que le cedan las acciones que en virtud de la enajena-
ción les competan, según viere convenirle".
Y añade el inc. 2°: "Si tuvieron conocimiento del prés-
tamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser persegui-
dos criminalmente según las circunstancias del hecho".
Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 4'70, N° 1,
del C. Penal).
3. El comodato precario
25. Concepto.— El comodante no puede pedir la resti-
tución antes del tiempo convenido o de terminado el uso
para que fue prestada la cosa.
 Ramón Meza Barros
20
El comodato recibe la dehominación de precario cuan-
do el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la
cosa.
El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de pre-
cario si el comodante se reserva la facultad de pedir la resti-
tución de la cosa prestada en cualquier tiempo".
Pero no solamente se reputa precario el cornodato en
que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir
el comodante en cualquier tiempo la restitución: Se consi-
dera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución"
(art. 2195, inc. 1°).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no
podría aplicarse la regla en:cuya virtud la cosa debe resti-
tuirse "después del uso para que ha sido prestada"
(art. 2180). La ley autoriza. al comodante, en tal caso, para
pedir en todo tiempo la restitución.
26. Tenencia de una cosaajena sin título.— La ley asimi-
la al comodato precario una situación deshecho que, en la
práctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que
lo legitime, tolerado por el-dueño o que. se verifica por ig-
norancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2°, dispone: "Constituye también pre-
cario la tenencia de una, cosa ajena, sin previo contrato y
por ignorancia o mera tolerancia del dueño".
El dueño de lanosa puede, en cualquier tiempo, deman-
dar su restitución y recobrarla.
El dueño de la cosa debe acreditar su dominio;
Deberá acreditar, asimismo, que el demandado de-
tenta la cosa de que se trata_
Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que
tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que,
Manual de Derecho Civil 21
por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del
dueño.
Entre los títulos que invoque el demandado puede es-
tar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquie-
ra que sea la calidad de su título, no hay precario. La
discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser
materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las nor-
mas del juicio sumario (art. 680, N° 6°, del C. de P. Civil).
2. EL MUT
Definición.-- El arta 2196 de se el mutuo: "El mutuo
o préstamo de consumo es un contraten que una de las par-
tes entrega a la otra cierta cantidad:de cosas fungibles con
cargo de-restituir otras tantas del mismo género y calidad"..
Las partes que intervienen en lt ntrato se denominan
mutuante y mutuario.
1. Caracteres y requisitos del contrato
Características del contrato de mutuo.— El mutuo o
préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, natu-
ralmente oneroso.
Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de
dominio.
29. El mutuo es un contrato real.— El mutuo es un contra-
to real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No
se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición,
y la tradición transfiere el dominio".
22
Ramón Meza Barros
La tradición puede verificarse de cualquiera de los mo-
dos que señala el art. 684.
El mutuo es un contrato unilateral.— El mutuo sola-
mente impone obligaciones al mutuario y es, por consi-
guiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo géne-
ro y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante
no contrae ninguna obligación.
El mutuo es un contrato naturalmente • oneroso.—
Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmen-
te gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace
oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación.
Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En
primer lugar, el Decreto Ley N° 455 de mayo de 1974, sobre
operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad
no se presumía en las operaciones de crédito de dinero.
Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley
N° 18.010 (la que fue a su vez modificada por la Ley
N° 18.840), sobre operaciones de crédito de dnie El art. 121
de ésta dispone: "La gratuidad no se presume las opera-I
ciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones d la ley o pac-¡
to en contrario, ellas devengan intereses conienteps,ca/culados:
sobre el capital o sobre el capital reajustado, en sil caso".
32. El mutuo es un título translaticio de dominio.— El.
mutuo es un título translaticio de dominio porque natural -1
mente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y, el -mutuario
se hace dueño de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio-:
ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición,
"y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197).
Manual de Derecho Civil 23
Cosas que pueden ser objeto del mutuo.— Las cosas
que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter
que destaca la definición legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las
cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad,
es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reem-
plazarse mutuamente. -
Las cosas fungibles permiten una restitución en equi-
valente. La fungibilidad es una relación de equivalencia en-
tre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma
función liberatoria que la otra.
Calidades de las partes en el mutuo.— El mutuante
y el mutuario deben reunir-calidades diversas porque dis-
tinto es, también, su rol en el contrato.
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de
las cosas dadas en mutuo.
1 Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato ado-
lecerá de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa,
ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conser-
vará el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no
tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las espe-
cies, mientras conste su identidad".
Desaparecida la identidád, se hace imposible el ejerci-
cio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió de
mala fe, o sea, a -sabiendas de que la cosa prestada era aje-
na, "será obligado al pago inmediato con el máximum de
los intereses que la ley permite estipular". Si está de buena
fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez
días desde la entrega (art. 2202, inc. 2°).
El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligar-
se, so pena de nulidad del contrato de mutuo.
24 Ramón Meza Barros
Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino
en cuanto se probare haberse hecho más rica la persona in-
capaz, en los términos que señala el art. 1888.
2. Efectos del contrato de mutuo
Obligaciones del mutuario.— El mutuario tiene la
obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad de las que recibió en préstamo.
Para determinar la forma cómo debe efectuarse la res-
titución, es menester distin cruir si la cosa prestada es dine-
ro u otras cosas fungibles.
Restitución en el préstamo de dinero.— El hoy dero-
gado art. 21994 establecía el nominalisrno, esto es, el deu-
dor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato.
Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había
que estarse al valor nominal de la moneda, con prescinden-
cia de su valor real, aunque por la depreciación moneta-
ria, al tiempo del pago, representara en la realidad una
suma de valor adquisitivo menor.
Esta norma presuponía una relativa estabilidad mone-
taria, lo que derivó en injusticias, especialmente en perío-
dos de alta inflación como los que ha vivido el país.
El Decreto Ley N° 455, del año 1974, que derogó el
art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una
legislación especial pero con caracteres generales, este tema,
en las que denominó "operaciones de crédito de dinero"6.
Derogado por el art. 25 dei D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez
derogado por la Ley N° 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199
esté derogado).
5 Sebastián
' Babia Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II,
págs. 11 y sgtes.
Manual de Derecho Civil 25
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N° 18.010. En
conformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de crédito
de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagar-
la en un momento distinto de aquel en que se celebra la con-
vención. Constituye también operación de crédito de dinero
el descuento de documentos representativos de dinero, sea que
. lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los
efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos re-
presentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a
un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.
El Decreto Ley N° 455, hoy derogado por la Ley
N° 18 010, operaciones de cre1o dé dinero, resolvió
expresamente este tema para agua-$ lase de operaciones: 6 .
En onformidad a esta última le y, toda suma de dinero
., que se adeude, salvo pacto én contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12
de la Ley N° 18.010, la gratuidad noAe presume en las obli
gaciones de dinero, y todas ellas de agan intereses, distin-
guiendo la ley la forma en que se haliactado el crédito.
El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de
las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operac 1. 0-
nes reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace so-
.bre la base de promediar los intereses cobrados por los
bancos de la plaza en cada período. •
c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajus-
tables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de
uestra moneda (ocupando diversos índices, especialmen-
'-te el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos).
b Para el concepto de "operaciones de crédito", véase De las Obli-
gaciones, N°' 535 y 536.
26 Ramón: Meza Barros
De esta manera, aun en las operaciones.deMinero en
que . no se han pactado reajustes, éstos se de''engan igual-
mente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable,- ellos se
incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en confórmidad al art. 3°, en las: operacio-
nes de crédito de dinero en , moneda nacional en que no
tenga la calidad de parte alguna empresa baiicaria, socie-
dad financiera o cooperativa de ahorro y crédiwpodrá con-
venirse libremente cualquier forma de , rejuste.' Si se
hubiere pactado alguno de los sistemas de re juste autori-
zados por el Banco Central de Chile y éste se- derogare o
modificare, loS contratos vigentes contimarár urigiéndose
poiel sistema convenido, salvo que las partes ácuerden sus-
tituirlo por otro.
Rectjustabilidad de las operaciones en moneda extranjera.: Cabe
señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley
no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del
principio de que estas monedas, en sí mismas, • conllevan re-
ajustabilidad (art. 24 de la Ley N° 18.010).
37. Restitución de cosas fungibles que no an dineros
Cuando el préstamo recae sobre cosas fungible que no se
dinero, "se deberá restituir igual cantidad-de osas del m
mo género y calidad" (art. 2198).
No altera la obligación del mutilado la cir unstancia
que el precio de las cosas haya subido o baja o en el tic
po que medie entre el préstamo y la restitucióp.
Sin embargo, si no fuere posible restituir ¿osas del mis-
mo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, "podrá
el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en qUe
ha debido hacerse el pago" (art. 2198)
En otros términos, el mutuario puede pagar el equiva-
lente en dinero.
Manual de Derecho Civil 27
38.:Epoca de la. restitucióii.— La obligación del mutua-
rio es siempre' una obligación a plazo; siempre ha de me-
diar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención
de las partes .o la ley. •
La época de la restitución la señala, en primer tér-
mino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, será
convencional. _,-
A falta de' estipulación;, la ley suple el silencio de los
contratantes y dispone que sólo, puede exigirse la restitu-
ción transcurrido el plazo de diez días desde la entrega
(arts. 2200 y 13 de la Ley N° 18.010).
La misma regla se aplica cuando el _plazo es indetermi-
nado.
El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha con-
venido, en cambio, que el mutuarib restituirá "cuando le sea posible",
el juez señalará un plazo, atendidas Lis circunstancias.
La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley
N° 18.010, que establece que poclráléxigirse el pago después de 10 días,
contados desde la entrega, si no exiítiere plazo estipulado".
Los intereses.— Se defile el interés como: "toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de 4)
dinero reajustable, constituyó interés toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital re-
ajustada En ningún caso constituyen intereses las costas per-
sonales ni las procesales" (árt. 2° de la Ley N° 18.010).
Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa
prestarla El art. 647 reputa frutos civiles "los intereses de
capitales exigibles*:
Tipos de interés.— La ley distingue claramente en
la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son
28 Ramón Meza Barros
intereses aquellos que se devengan por sobre el capital re-
ajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según
lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el mon-
to de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en
general, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a co-
bro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con pres-
cindencia de lo recibido T por reajustes, que no constituye
ingreso afecto a impuesto a la renta.
En conformidad al art. 11 de la Ley N° 18.010, los inte-
reses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden
estipularse en dinero.
En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la vo-
luntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales
límites, la Ley N° 18.010 consagra el "interés corriente" que
es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades finan-
cieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen
en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Fmancieras determinar dicho interés corriente,
pudiendo distinguir entrel operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en
tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones
bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés:
intereses para operaciones no reajustables en mone-
da nacional a menos de 9 .0 días;
intereses para operaciones no reajustables en mone-
da nacional de 90 días o más; y
c) intereses para operaciones reajustables en moneda
nacional.
La Superintendencia fija también el interés promedio
para operaciones en una o más monedas extranjeras o ex-
presadas en dichas monedas.
Los promedios se establecen en relación con las opera-
ciones efectuadas durante cada mes calendario por los ban-
cos y sociedades financieras que operan- en el país. Las tasas
Manual de Derecho Civil 29
resultantes se publican en el Diario Oficial durante la pri-
mera quincena del mes siguiente, para tener vigencia has-
ta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Su-
perintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refi-
nanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza,
distorsionen la tasa del mercado.
Interés máximo convencional: No puede estipularse un in-
terés que exceda en más de un 50% al interés corriente que
rija al mig mento de la convención, ya sea que se pacte tasa
fija o vafiable. Este límite de interés se denomina interés
máximo +convencional.
El Cdigo de Comercio consagt, una solución coinciden-
te con esta posición. El art. 798 establece: "La gratuidad no
se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán in-
tereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario".
La Ley N° 18.010 adoptó este ultimo criterio. La gratui-
dad no se presume en las operacitIles de crédito de dine-
ro; salvo disposición de la ley o pacto en contrario,
devengarán intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende,
es naturalmente oneroso.
Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago
deberár.constar por escrito (art. 14 de la Ley N° 18.010).
411, Los intereses se deben sin necesidad de estipula-
ción.--En el Código Civil el contrato de mutuo es 'gratuito,
Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en .día
por la Ley N° 18.010.
En conformidad a la Ley N° 18.010, art. 12: "la gratui-
dad no Se presume en las operaciones. de crédito de dine-
ro. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas
devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o
'--sobre capital reajustado, en su caso".
La misma solución consagra el Código de Comercio. El
artículo 758 establece que "la gratuidad no se presume en
 30 ón Meza Bai-ros Manual de Derecho Civil 31

los préstamos mercantiles, y éstos ganan in ereses legales, Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se
salvo que las partes acordaren lo contrario". ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deber-
se los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
Pago de intereses no estipulados.— Si se pagan inte- embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que auto-
reses, aunque no se hayán estipulado, éstos no podrán re- ricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
en el art. 8° de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
todo pacto de intereses que exceda el máxi o convencio- Los intereses atrasados no producen interés.
nal. Más adelante trataremos este punto con más detalle La regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cánones y pensiones periódicas.
Límite de los intereses.— Como ya vi os, la ley no En conformidad al art. 2206 del Código Civil "el inte-
permite estipular intereses que excedan el i terés máximo rés convencional no tiene más límites que los que fueren
convencional, esto es, el interés corriente vi ente a la épo- designados por ley especial; salvo.que, no limitándolo la ley,
ca de la convención, recargado en un 50% onforme la fi- exceda en una mitad al que se probare haber sido interés
jación hecha por la Superintendencia e Bancos e corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será re-
Instituciones Financieras. ducido por el juez a dicho interés corriente".
Dentro de tales límites, en todo caso, I partes tienen Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido
plena libertad para pacta(intereses, con lar "tación de que • sustituido por el "interés corriente"• (art. 19 de la LeY
éstos deben ser sólo en dinero. N°18.010).
Fmahnente, cuando corresponda devolver intereses en vir-
44. Sanción por el cobro de intereses ex osr tud de lo , dispuesto-en • esta ley, las cantidades percibidas en
a) En el ámbito civil: exceso deberán_ reajustarse en la forma señalada en el artícu-
El art.,8° de la Ley N° 18.010 dispone que se tendrá por lo 3°, inciso primero,• esto es, a la tasa pactada por las partes.
no escrito todo pacto de intereses que exce /el máxirlio
convencional, y en . tal caso los intereses se r ducirán al I
terés coriíente que rija al momento de la co ención".
n_ b) En el ámbito penal:
El cábro , de4ntereses por sobre lo que la ley permite,
configura además el delito de usura. El art. 472 del Código
Esta norma tiene hoy día, además; apli ción general, Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera
por cuanto, el art. 19 dispone que. "se aplica el interés lo- manera que- sea,, a un interés que exceda del máximo que
rriente en todos los casos en que las leyes u otras dispori- la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclu-
ciones se refieran al interés legal o al máxim bancario". sión menores en cualquiera de sus grados.
En conformidad al art. 1559 del Código ivil si la o i- Condenado por usura un extranjero, será expulsado del
gación es de pagar una cantidad de dinero; indenmi país; y condenado como reincidente en el delito de usura
ción de perjuicios por -la mora está suje a=las regl un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le )
siguientes: expulsará del país.

-„1
4
32 Ramón Meza Barros,
En ambos casos la expulsión se hará después de cum-
plida la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos
para la investigación de estos delitos, los tribunales aprecia-
rán la prueba en conciencia.
Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usa-
das por el legislador, significan que el delito no sólo puede
cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede confi-
gurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que
sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como
podría ser la de agregar presuntas "comisiones" o similares.
45. Anatocismo.— El anatocismo es el interés de los in-
tereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agre-
gan al capital para producir nuevos intereses.
• ■•
N° 18.010 el art. 2210 del
Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde
antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de
operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una si-
tuación común.
El art. 9° de la Ley N° 18.010 dispone que "podrá esti-
pularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándo-
los en cada vencimiento o renovación" consagrándose de
este modo, legalmente, el anatocismo..
Limitaciones al anatocismo:
La ley determina que en ningún caso la capitaliza
ción podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los
intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que
se establezca expresamente lo contrario.- De esta forma, el.
anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturale-
za de las operaciones dei crédito de dinero, pero dicho ana-
tocismo se refiere sólo á los intereses devengados entre el
Manual de Derecho Civil 33
otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los
intereses que se devenguen durante la mora.
Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es
propia de las "operaciones de crédito de dinero". No se
aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos,
como el de compraventa, a menos, claro está, que se haya
pactado.
Presunciones de pago de intereses y reajustes.— En
conforMidad al art. 17 de la Ley N° 18.010, "si el acreedor
otorga recibo del capital, se presumen pagados los intere-
ses y el reajuste, en su caso".
Es norma reproduce la dispdlción del artículo 2209 del
Código rvil, en virtud de la cuarsi se han estipulado inte-
reses y 1 mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin
expresamente los intereses; se presumirán pagados".
La resunción es simplementelegal y, por lo que toca
a los in ereses, una consecuencia e las normas que regu-
lan la imputación al pago. La imputación debe hacerse pri-
meramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor
se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital,
debe racionalmente suponerse que los intereses han sido
pagados con anterioridad.
El artículo 18 de la Ley N° 18.010 dispone que."el xeci-
bo por los intereses correspondientes a tres períodos con-
secutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos". Esta norma se aplica también "a los recibos por
el capital cuando éste se deba pagar en cuotas".
Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del
Código de Comercio.
Pago anticipado de la deuda.— Puede el mutuante
pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al be-
neficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas
 34 Ramón Meza Barros
limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a con-
tinuación, el prepago no lo libera de la obligación de pa-
gar los intereses hasta el final del período; obviamente, los
reajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la fecha
del pago efectivo.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las par-
tes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presu-
me si se deben intereses. Además estas normas rigen sin
perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa.
El art. 10 de la Ley N° 18.010 dispone que los pagos an-
ticipados de una operación de crédito de dinero, serán con-
venidos libremente entre acreedor y deudor, alterándose de
esta forma el sistema imperante hasta el año 1997, según
señalábamos recién, esto es, que debían pagarse igualmen
te los intereses, hasta el fin del plazo pactado.
Esta norma (art. 10 de la Ley N.° 18.010 . ) dispone que,
sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo
importe en capital no supere el equivalente a 5.000, unidades de
fomento, el deudor que no sea una institución fiscahz.a.da por
-741a Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Cen;
tral de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluni
tad del acreedor, siempre que:
a) Tratándose de operaciones no reajustabjies,r pagar e
capital que se anticipa . y los intereses calcula os hasta l aj
fecha de pago efectivo, más la comisión de pre :ago,.Dicha
• vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
comisión, a falta de acuerdo, no podrá excede el valor de
un mes de intereses calculados sobre el capital1 tole se pre-
paga. No se podrá convenir una comisión que exceda el va-
lor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.
b) Tratándose de operaciones reajustables (pr: ejemplo, en
unidades de fomento, UT.M, etc.), pague el ca.pital que se anti-
cipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago,efecti-
vo,.más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y. medio de
35
Manual de Derecho Civil
intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se
podrá convenir una comisión• que exceda el valor de tres
meses de intereses calculados sobre dicho capital.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del
saldo de la obligación, requerirán siempre del consenti-
miento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente, en los términos de
este artículo, es irrenunciable:
Obligación eventual del mutuante de indemnizar
perjuicios.— Si bien el contrato de mutuo genera obligacio-
nes sólo para el mutuario, el Mutuante puede resultar obli-
gado, por su parte, a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebracton.
La obligación del mutuante consiste en indemnizar al
mutuario los perjuicios que experimente "por la mala cali-
dad o los vicios ocultos de la- cosa prestada, bajo las condi-
ciones expresadas en el art. 2192" (art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deri-
ven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probable-
mente hubiesen de ocasionar 'perjuicios; b) que estas circuns-
tancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas
por éste; y c) que el mutuarió no haya podido conocer los
El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el con-
trato, podrá el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2°).
3. El mutuo y otrasi institucioms afines
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.— Tie-
ne el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras

36 Ramón Meza Barros
instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que
de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arren-
damiento y con el cuasiusufructo.
50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.— Las dife-
rencias que median entre ambos contratos se resumen
como sigue:
El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el como-
dato, cosas no fungibles.
El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este
último carácter cuando medie una remuneración por el ser-
vicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce
en el pago de intereses.
El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si
el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en
retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en
un arrendamiento o un contrato innominado.
El mutuo es un título franslaticio de dominio; el mu-
tuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato es
un título de mera tenencia,;el comodante conserva el do-
minio y debe soportar los riesgos.
En cl mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras
tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió;
en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida.
En otros términos, el mutuario es deudor de una obli-
gación de género, mientras que el comodatario lo es de una
obligación de especie o cuerpo cierto.
51. El mutuo y el arrendamiento.— El mutuo, cuando
reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al
arrendamiento.
Manual de Derecho Civil 37
El que presta dinero a interés puede decirse que arrien-
da su capital por un cierto tiempo y por determinado pre-
cio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden
anotarse algunas importantes diferencias.
En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa;
como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio.
En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en
dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de
mera tenencia.
La óbligación
I. cosas de del
debe restituir
mutuario es de género, porque
la misma clase y calidad. El arrenda-
tario debeestituir la misma cosa al término del contrato.
El ri sgo de la cosa en el arren*amiento es de , cargó
i del arrend dor, en el mutuo a interés.el riesgo es de cargo
! del mutuarlo.
Por lultimo, el mutuo es un contrato real, mientras
que el arrendamiento es un contratos consensual.
52. El znutuo y•el cuasiusufructo. e asemeja el mutuo
con el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles;
el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución
se verifica en condiciones análogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalar-
se algunas importantes diferencias.
El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo
puede tener su origen en un contrato o en un testamento.
El usufructuario debe rendir caución, a menos que
se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mu-
tuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a
ello expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a
los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructua-
rio se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.
 38
3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTR
1. El depósito en general y sus diversas clases
Defmición.— Define el art. 2211 el depósito: -,'Lláma-
se en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de• guardarla y de S
restituirla en especie"7.
La expresión depósito designa tanto el acto o- contrato
como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°).
La persona que hace el depósito se llama géneralmen-
te depositante; la que lo recibe se denomina, -en general,
depositario.
Caracteres del depósito.— El depósito, a lo menos
cuando tiene un origen contractual, presenta los siguien-
tes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real
?del depósito: "El contrato se perfecciona por la ¿ntrega que
r-el depositante hace de la cosa al depositario".
La entrega al depositario puede hacerse d cualquier
modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213,
inc. 1°). Puede aun verificarse en forma simbóli , mediante
una traditio brevis nzanus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola tipulación
que atribuye a una persona el carácter de depositario de
una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por
ejemplo, A da a B en comodato un automóvil convienen
en que este último retenga la cosa en calidad de deposita-
rio, mientras dure la ausencia del primero.
7 El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como
un "acto", para comprender ciertos casos en que no tiene carácter con-
tractual.
ón Meza Barros'• Manual de Derecho Civil 39
!•
Resulta- claramente ocioso que el comodatario, en el
ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha
de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo,
el art. 2213, inc. 2°, dispone: "Podrán también convenir las
partes en que una de ellas retenga como depósito lo que
estaba en su poder por otra causa".
b) El depósito, como suswongéneres el comodato y el
mutuo, engendra' obligaciones sólo para una de las partes.
Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente se obli-
ga el depositario a restituir el depósito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el
depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa
y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depo-
sitario.
Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la
doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Có-
digo desconoce.
55. Clasificaciones del depósito.— El art. 2214 dispone
que "el depósito es de dos maneras: depósito propiamente
dicho, y secuestro".
El depósito propiamente tal puede ser voluntario o
necesario. En el primero, la elección del depositario depen-
de de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la
elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
El secuestro, a su turno, puede ser convencional o
judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por
decreto de juez.
40 Ramón Meza Barros
2. El depósito propiamente dicho
1) Depósito voluntario
Concepto.— El depósito voluntario se encuentra de-
finido en el art. 2215: "El depósito propiamente dicho es un con-
trato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en es-
pecie a voluntad del depositante".
Objeto del depósito.— La cosa objeto del contra-
to, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y
mueble.
El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raí-
ces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bie-
nes muebles o inmuebles:
El depósito.de bienes raíces es un contrato innomina-
do; no cabría aplicarle, sir embargo, otras reglas que las que
rigen el depósito.
58. Capacidad en el depósito voluntario.— No requiere
la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de
depósito; es suficiente la,capacidad general para celebrar
cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio:
"Este contrato no puedetener pleno efecto sino entre per-
sonas capaces de contratár".
Prevé la disposición legal citada el caso en que el depo-
sitante o el depositario séan incapaces.
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de
nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2°, la
nulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario contrae
válidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pe-
sar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá
"todas las obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2°).
Manual de Derecho Civil 41
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante ac-
cionar de diversa manera, según las circunstancias.
Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero
únicamente "mientras esté en poder del depositario".
En caso de haberla enajenado el depositario, sólo ten-
drá acción en su contra "hasta concurrencia de aquello en
que por el depósito se hubiere hecho más rico", concepto
que precisa el art. 1688.
3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho que
tuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositan-
te, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quie-
nes el depositario la hubiere ena nado.
Las acciones indicadas corres - anden al depositante "sin
perjuicio de la pena que las leyes'impongan al depositario
en caso de dolo".
Error en el depósito.— Co agria el art. 2216 una re-
gla particular relativa a los efect el error en el contrato
de depósito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro
contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de
la cosa depositada, "no invalida el contrato" (art. 2216,
inc. 1°).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamen-
te el error del depositario acerca de la persona del deposi-
tante o el descubrimiento de que la cosa depositada le
acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: "podrá
restituir inmediatamente el depósito" (art. 2216, inc. 2°).
Prueba en el depósito voluntario.— La prueba del
depósito está sometida a reglas peculiarísimas.
Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada
sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omi-
sión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.
42
Pero —y en ello consiste la particularidad de este con-
trato— a falta de acto escrito, "será creído el depositario so- -
bre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósitó,
sea en cuanto a la cosa depositada, o al hech de la restitu-
ción" (art. 2217).
Obligaciones del depositario.— El dep sitario tiene
dos obligaciones fundamentales, una consec encial de la
otra: a) guardar la cosa con la debida fideli ad; y b) res-
tituirla a requerimiento del depositante.
Obligación de guardar la cosa.— Tien el: deposita-
rio, en primer término, la obligación de "gua t dar" la cosa.
Se siguen de esta obligación unaserie
see de irnp rtantes con-
secuencias.
La guarda de la cosa obliga al deposita io a emplear
la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato-en pro-
vecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las
normas generales, el depositario es responsa le . de la cul-
pa grave o lata. El art. 2222 establece que tal s‘la respon-
sabilidad que, en principio, incumbe al depo itario.
Con todo, será el depositario responsabl derla culpa
leve: 1°) si se ha ofrecido espontáneamente . gmetendidl•
que se le prefiera a otra persona (art. 2222; 4?); y 2°) si
tiene interés personal en el depósito, sea que etlelpermita
usar de él en ciertos casos, sea que se le cono a'remun
ración (art. 2222, N° 2°).
Aun puede el depositario ser responsabl de *la culp
levísima; para ello es menester una estipulació s -expresa. El
art. 2222 previene que "las partes podrán .esti • ular que el
depositario responda de toda especie de culp. .-4‹:
Se sigue como una segunda consecuen a de la ob -
gación de guardar la cosa que el depositario n i tiene der
cho de usarla sin el consentimiento del deposi r te.
Manual de Derecho Civil 43
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta conse-
cuencia: "Por el mero depósito no se confiere al deposita-
rio la facultad de usar la cos •, depositada sin el permiso del
depositante". z . "1
El permiso del depositante puede ser expreso o presun-
to. Queda al arbitrio del jueicalificar las circunstancias que
justifican la presunción.
Con todo, con el propósito de orientar al magistrado,
la ley ha señalado algunas de .estas circunstancias, como "las
relaciones de amistad y confianza entre las partes"
(art. 2220, inc. 2°) y establecjdo que se presume más fácil-
mente el permiso del depositante en el depósito de "las co- -
sas que no se deterioran 'sensiblemente por el uso"
(art. 2220, inc. 3°) . Tal sería igualmente la circunstancia de
que la cosa depositada hayatSido dada en préstamo de uso
al depositario, en diversas o¿asioness.
c) Una tercera consecuencia consagra el. art. 2223: "La
obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los
sellos y cerraduras del bulto nue la contiene".
En términos más generales, el depositario no debe in-
tentar conocer las cosas, cuando el depositante ha preten-
dido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan
los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o
sin ella.
Si ha habido , culpa del . depositario, "se estará a la de-
claración del depositante en cuanto al número y calidad de
las especies depositadas".
Se presume-la culpa del, depositario en todo caso de •
fractura o forzamiento (art. ,2224, inc. 2°).
8 Ejemplo propuesto por Potlier.
J••
44 Ramón Meza Barros
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin cul-
pa del depositario, en caso de desacuerda , será necesaria
la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del de-
pósito.
d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia
de la obligación de guardar la cosa: "El depositario no debe
violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo". ' rederos a que le cedan sus acciones contra el tercera Res-
63.. Obligación de restituir: el. depósito.— •Pesa sobre el
depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su
obligación fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe
a
efectuarse la restitución. definición: del art: 2215 estable-
ce, en síntesis, que la restitución debe verificarse ,"en espe-
cie a voluntad del depositante".
64. Cómo debe hacerse la restitución.— Interesa exami-
nar, en primer término, qué debe restituir el depositario.
La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad,
esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la resti-
tución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fun-
gibles.
El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe
restituir exactamente el tilo que recibió y no otro, aunque
fuere de la misma calidad.
El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la res-
titución de la misma cosa o cosas individuales que se le han
confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas
fungibles; salvo el caso del art. 2221".
La cosa depositada debe restituirse con sus acceso-
rios, "con todas sus accesiones y frutos" (art. 2229).
c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero
si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa
Manual de Derecho Civil 45
depositada, .0 otra en lugar de ella, es obligado a restituir
al depositante lo que se le haya dado" (art. 2230).
De acuerdo con el art. 2231, la obligación de resti-
tuir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen
la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el de-
positanté acción para reclamarles el precio, si lo hubieren
recibido;' si no lo hubiereri recibido, podrá exigir, a los he-
ta aún'al depositante el ejercicio directo contra los terceros
de su acción de dominio.
El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noti-
cia del depósito, han vendido la 4a depositada, el deposi-
tante (no: pudiendo o no querierint hacer uso de la acción
reivindiCatoria o siendo ésta inefitaz), podrá exigirles que
le restituyan lo que hayan recibido'por dicha cosa, o que le
cedan•las acciones que en virtud de la enajenación les com-
petan". 1
Debe el depositante pagas gastos de transporte
de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: "Los cos-
tos de transporte que sean necesarios para la restitución del
depósito serán de cargo del depositante". Los gastos del
pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571).
65.` Cuándo debe efectuarse la restitución.— La restitu-
ción debe hacerse "a voluntad del depositante", o sea, cuan-
do éste la reclame (arts. 2215 y 2226; inc. 1°).
La estipulación de un plazo para la restitución obliga
sólo al depositario; en virtud de ella "no podrá devolver el
depósito antes del tiempo estipulado" (art. 2226).
La regla no rige "en los casos determinados que las le-
yes expresan".
Vencido el plazo pactado para la restitución del depó-
sito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el de-
pósito en poder del depositario o le cause peduicios, podrá

46 Ramón Meza Barras
éste exigir del depositante que disponga de la cosa. `1( si e1
depositante no dispone de ella, podrá consignarsea sus ex-
pensas con las formalidades legales" (art. 2227; inc; 2°).
Depósito irregular.— Se llama depósito Irregular.
aquel en que el depositario, en lugar de la misma.cosa que_
ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y.
calidad.
" El depositario no es ya deudor de una especie o .cuer-
po cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutua-
rio, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por
tanto, es un título translaticio de dominio.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en ,
los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma
del depósito, que a través del texto de la ley se presenta
como una excepción, es la forma más común del contrato
y su importancia supera con creces, al depósito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no
se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depdsitante, o con
otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractu-
ra, "se presumirá que se permite emplearlo, y ti. depositario--.;
será obligado a restituir otro tanto en la mismal moneda".
Depósito irregular y mutuo.— La semejanza entre el
mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una
cabal identidad.
El banco o la institución de ahorro que recibe depósi-
tos de dinero se encuentra prácticamente en la misma si-
tuación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime
si por dicho dinero paga un interés.
Tanto es así que la Ley N° 18.010, en su art. 1°, define ,
como "operaciones de crédito de dinero" aquellas en que
una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente
del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un
•
Manual de Derecho Civil 47
momento distinto de aquél erilque se celebra la convención
(banco en este caso).
La diferencia teóricamente, estriba en que el préstamo
_supone un plazo pendiente en el cual no puede demandar-
se la restitución,- en tanto que en el depósito debe efectuarse
cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desapa-
rece cuando se ha establecido que el depositante no podrá
exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como su-
cede con los depósitos de ahorro.
68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181
a 2185.— El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas
de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.
La restitución debe hacerse al depositante o a quien
tenga derecho para recibir en, su nombre.
Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa
con autorización de su representante legal, la restitución
podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo.
Cesa la obligación . de. restituir Si el depositario des-
cubre que la cosa le pertenece pero, si el depositante le dis-
puta el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve
y sumariamente su derecho de propiedad.
No puede el depositario retener la cosa para seguri-
dad de los créditos que tenga' contra el depositante, salvo
en el caso del art. 2235. --
No es lícito al depositario suspender la restitución,
a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, sal-
vo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o
haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas
ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer
un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y
carece de curador.
 Ramón Meza Barros
Obligaciones del d'epositante,- El depositante no
contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar
obligado, sin embargó, a pagarlos gastos de conservación
de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjui-
cios que haya ocasionado 1 .11 tenencia.
El art. 2235 dispone ."El depositante debe . indemnizar
al depositario de las expensas que haya hecho para la con-
servación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho
él mismo, teniéndola en su poder; como también de los per-
juicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito".
Derecho de retención-del-depositario.- Para garan-
tía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos
de conservación efectuadós y por los perjuicios sufridos, el
depositario goza del derecho legal de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la reten-
ción. Puede hacer valer este derecho "sólo en razón de las
expensas y perjuicios de .que habla el siguiente artículo»
(art. 2234).
2) Depósito necesario
71. Concepto, El depósito propiamente tal se denomi
na necesario cuando la elección del depositario no depen-
de de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada
o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: "El depósito propiamente dicho se
llama necesario, cuando la;elección de depositario no depen-
de de la libre voluntad del depositante, como en el caso de
un incendio, ruina, saquéo u otra calamidad semejante".
No se piense, sin embargo, que en el depósito necesa•
rio no sea indispensableá voluntad concurrente de las par
tes; el depósito porque' es necesario no deja de ser un
Manual de Derecho Civil 49
contrato.‘ Solamente las circunstancias determinan que el
depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien
buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el de-
pósito:influyen decisivamente en sus efectos.
72.-Peculiaridades del depósito necesario.— El depósito
necesario, en general, "está sujeto a las mismas reglas que
el voluntario" (art.•2240).
Sin elnbargo, se le aplican reglas especiales en cuanto
a la prueba ya la responsabilidad que cabe al depositario.
a) Lal premura con que se hace epósito imposibilita
al depositante
para procurarse una . eba escrita del con-
trato; como consecuencia, no se api an las limitaciones de
la prueba testimonial para acredita= hecho del depósito,
la naturaleza, calidad y cantidad de 1s cosas depositadas.
El art. 2237 establece: "Acerca-d
c141epósito necesario es
admisible toda especie de prueba".
b)• La responsabilidad del depositario, que en el depó-
sito voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las
excepciones legales, en el depósito necesario "se extiende
hasta la culpa leve" (art. 2239).
73. Depósito necesario de que se hace cargo un inca-
paz.— La precipitación que imprimen las circunstancias, im-
pide al depositante cerciorarse de la capacidad del
depositario. La aplicación de la regla general del art. 2218
dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el
depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depósito nece-
sario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración
. de sus bienes, pero que está en su sana ra-
zon, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario
sin la autorización de su representante legal".
50 Ramón. Meza Barros
El incapaz contrae las obligaciones propias:del deposi-
tario, independientemente de su voluntad, porque la ley se
las impone.
74. Depósito de efectos en hoteles y posadas.— El
art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasa-
jero de sus efectos en poder del posadero o sus dependien-
tes9. "Los efectos que el que aloja en una posada introduce
en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se
miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este
depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237
y siguientes".
Las mismas reglas se aplican "a los administradores de.
fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros estableci-
mientos semejantes" (art. 2248).
75.. Modalidades de esta clase de depósito.— Somera-
mente he aquí las modalidades de esta clase de depósito:
El posadero o administrador de fondas, .cafés, etc.,
es responsable de todo daño que se cause al cliente en los
efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes,
o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hur-
tos y robos (art. 2242).
El posadero es igualmente obligado a la seguridad
de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Res-
ponde del daño causado o del hurto o robo cometido por
los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no
sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243).
e) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor,
de los que no entran ordinariamente en el equipaje de per-
sonas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun
9 Es el "dépot d'hotellerie" del derecho francés.
Manual de Derecho Civil "1s 51
mostrárselos si lo exigiere; para que emplee especial cuida-
do en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar
sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art. 2245).
El alojado que se quejarle daño, hurto o robo debe-
rá probar el número, calidad y valor de los efectos desapa-
recidos. 1.
Como son aplicables las reglas del depósito necesario,
no rigen las limitaciones a láTrueba testimonial. Sin em-
bargo, la ley establece una importante excepción: "El juez
estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofre-
cida por el demandante, cuando éste no le inspire confian-
za o las circunstancias le pareican sospechosas" (art 2244,
inc. 2°).
Si el daño, hurto ó robo fueren en algún modo imputa-
bles al pasajero.o alojado, "será absuelto el posadero" (art. 2246).
e Cesa toda responsabilidad del posadero, "cuando se
ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el daño pro-
viene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a cul-
pa o dolo" (art. 2242).
3. El sluestro
76. Concepto.— El secuestro es una especie de depósito
en poder de un tercero de uria cosa que dos o más perso-
nas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente,
una medida conservativa o de precaución.
Ha definido esta variedad: de depósito el art. 2249: "El
secuestro es el depósito de una cosa.que se disputan dos o
más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor".
El depositario recibe la denominación especial de se-
cuestre (art 2249, inc. 2').
52 " Ramón Meza Barros
Clases de secuestro, El secuestro puede ser conven
cional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye po
un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el
objeto litigioso (art. 2252, inc. 2°).
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decre-
to de juez (art. 2252, inc. 3°).
Regias a que está sometido el secuestro.— El secues-
tro está sometido a las reglas generales del depósito, con
algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las
mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las
disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y
en el Código de Enjuiciamiento".
El depositante contraes con el secuestre las mismas
obligaciones que en el dépósito propiamente dicho, "por
lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el
secuestro" (art. 2253).
79. Diferencias entre .él-secuestro y el depósito propia-
mente dicho.— Median entre el secuestro y el depósito pro-
piamente dicho algunas diferencias notables.
"Pueden lonerse -en secuestro no sólo cosa muebles,
sino bienes raíces" (art. 241). El depósito puede tener por
objeto únicamente bienes muebles.
En el depósito propiamente dicho el depositario debe
restituir la cosa "a voluntad del depositante" (art. 2226); dura
el depósito de la cosa "hasta que el depositante la pida"
(art. 2227).
El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del
cargo, "mientras no recaiga sentencia de. adjudicación pa-
sada en autoridad de cosa juzgada (art.-- 2256).
Manual de Derecho Civil 53
En otros términos, la restitución no es posible sino una
vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por vo-
Imitad unánime de las partes, si el secuestro fuere conven-
cional, o por decreto de juez, en el caso contrario"
(art. 2256, inc. 2°).
Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "por
una necesidad imperiosa" de que debe dar cuenta a los de-
positantes o al juez "para que dispongan su relevo".
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233).
El art. 257 dispone que, dictada ecutoriada la senten
cia, "debé el secuestre restituir el d ' -sito al adjudicatario".
I
89., Derechos y facultades del secuestre.— Los arts. 2254
y 2255 cónsignan dos importantes reglas relativas a los de-
rechos del secuestre y a las facultalls que le confiere esta
calidad.
En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "po-
drá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el
caso fuere" (art. 2254).
El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a
su administración, "las facultades y deberes de mandatario,
y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario"
- (art. 2255).
81.- E.1 secuestro judicial.— El secuestro judicial, como se
dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además,
a las reglas del Código de Procedimiento Civil.
Reglanienta el Código de Procedimiento Civil, por de
pronto, las circunstancias que hacen procedente el secues-
tro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.
54 Ramón Meza Barros
El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para
asegurar el resultado de la acción, puede el demandante,
en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contes-
tada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguri-
dad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda".
Procede el secuestro en los siguientes casos:
cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hu-
biere motivo de temer que se pierda o deteriore en. manos
del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil).
cuando se entablan otras acciones con relación a cosa
mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda
en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa
en su poder (art. 291 del C. de P. Civil).
• De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que
dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sólo-sobre bie-
nes muebles. Solamente el secuestre convencional- puede re-
caer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.--
Se aplican al secuestro judicial las reglas del. Código de
Procedimiento Civil relativas al depositario . de bienes em-
bargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración
dé los bienes secuestrados (art 479 del C. de Civil). Po-
drá vender, con autorización judicial, los bienes , sujetos a
corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa. (art. 483 del C.
de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de
su gestión, en la forma establecida para los guardadores, sin
perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuen7
tas parciales (art.. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fija-
rá el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y tra-
bajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil);
Capkillo II
CONTRATOSACCESORIOS
O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
82. El derecho de- prenda• general de los acreedores.-
El deudor que se obliga compromete la integridad de su
patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución
de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presen-
tes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembar-
gables (art. 2465)10.
La ejecución recae sobrg los bienes presentes, esto es,
los que pertenecen al deudqr al tiempo de obligarse. Pero
tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res-
ponden de las obligaciones contraídas mientras permanez-
can en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudorha enajenado escapan a la per-
secución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del
ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al pa-
trimonio del enajenante.
En compensación, la ejecución recae también sobre los
bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des-
pués de_que contrajo la obligación.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de
sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como está
constituido al tiempo de la ejecución.
1 ° Véase "De las obligaciones",N° 279 y sgtes.
55
56 Ramón Meza Barros
83. Imperfecciones del derecho de prenda general.-
Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general
no brinda a los acreedores sino una garantía . relativa; "vale
exactamente lo que vale el patrimonio del deudor"1.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis- -
poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligacionei En
principio, los acreedores no tienen . derecho para interve-
nir en la gestión patrimonial del deudor.
El acreedor -de credere, creditum- cree en la buena fe del
deudor, confía en su lealtad Para cumplir -los compromisos
que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experi-
mentar alternativas, sea por lá enajenación de bienes, sea
por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye':.
una garantía para los acreecores en la medida. de la solven-
cia del deudor.
84. Derechos auxiliares del acreedor.-.Tienen' los acree-
dores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio
del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de
la prenda general.
Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota á
los acreedores de un conjunto de recursos para velar por
la integridad del patrimonió del deudor con miras a la rea-
lización ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el con-
junto de derechos denominados derechos auxiliares del
acreedor".
Josserand, "Cours de droit positif francais", t. II, N° 650.
12 Véase "De las obligaciones", N° 444y sgtes.
Manual de Derecho Civil 57
Con las medidas conservativas o de precaución preten-
den los acreedores impedir que los bienes del deudor se
menoscaben, deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar
el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos
suyos, que éste negligentemente deja de ejercitan
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan
los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-.
nes que este hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
85. La garantías.- Los riesgos qu ara el acreedor sig-
nifica la insolvencia del deudor se a noran cuando ha te-
nido la precaución de obtener adecuadas garantías.
Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento
de las obligaciones pueden revestir variadas formas.
Las más importantes garantíasdecen oil a la denomi-
nación genérica de cauciones. El art.' -' las define y expre-
sa que caución es "cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena". La
disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la
hipoteca.
F'ero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.
Constituye una importantísima garantía la solidari- '
dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago
íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores.
La cláusula penal es otra importante garantia y co-
rresponde estrictamente al concepto de caución que seña-
la la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula
que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de
no cumplirse la obligación principal o de retardarse el cum-
plimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al
deudor a cumplir fielmente la obligación; si la pena se la
 58 Ramón Meza
impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bie;
nes de éste para hacerla efectiva.
La anticresis "es otra garantía por la que se entrega
al acreedor un bien raíz para que se pague con sus fruto?.
Especial mención merece el derecho legal de reten-
ción que, como indica su nombre, autoriza a una persona
para conservar en su poder un bien que debe restituir,
mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su
favor.
Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pue-
den señalar las siguientes:
La indivisibilidad de pago de que trata el N° 3° del art. 1526 es
una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convie-
nen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos;
a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a pro-
rrala de su cuota hereditaria.
Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, que
otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras él con-
tratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, cons-
tituyen igualmente una garantía.
86. Garantías personales y reales.- Las garantías pueden
dividirse en dos grandes grupos: personales y reales.
a) Las garantías personales se caracterizar porque el
acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimo-
nio del deudor, para perseguir el cumplimientó de la obli-
gación.
. En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor
puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor prin-
cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos
de prenda general.
El fiador es un- deudor subsidiario; goza del beneficio
de excusión para exigir que el acreedor persiga primera-
mente al principal deudor. Por esto, más eficaz como ga-
rantía que la fianza es la solidaridad pasiva.
Manual de Derecho Civil 59
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-
recto; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, por
lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cual-
' quiera de los deudores solidarios,- indistintamente.
La cláusula penal es, también, una garantía personal.
Si se constituye por el propio deudór, inducirá a éste a cum-
plir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le im-
pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance
del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantías personales_aleján la posibilidad de que el
acreedor quede impago; no le .perjudica la insolvencia del
deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados.
b) Pero más eficaces son las., garantías reales. Se carac-
terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien-
to de la obligación. Las garantías reales más importantes y
típicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantías —la prenda y la hipoteca— otorgan al
acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecu-
ción y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la
persecución del acreedor por el hecho de que salgan del
patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en
manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que
los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de
un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la
ventaja de pagarse con tales bines con preferencia a otros
acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal
de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la
naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garantía real sui géneris porque no
otorga al acreedor los derechos de persecución y de prefe-
rencia.
60 Ramón Meza Barros
87. Las preferencias.-- Las preferencias, en el amplio
sentido de la palabra, constituyen evidentemente una ga-
rantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acree-
dor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a
otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deu-
dor son insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro
derecho, en principio, tienen un carácter personal; no pa-
san contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que
otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del pa-
trimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del ca-
rácter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.
Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el pro-
pietario de un piso o departamento por expensas comunes porque "si-
gue siempre al dominio de su piso o departamento" (art. 5° de la Ley
N° 6.071).
Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del
Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi:
dades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El..
adquirente es obligado a pagar-los impuestos y a su respecto el crédito:
es también privilegiado (art. 71 del Código Tributario, D.F.L. 190 de 25
de marzo de 1960).
2. LA FIANZA
88. Concepto.— Define el art. 2335 el contrato de fian-
za: "La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la
cual una o más personas responden de una obligación aje-
na, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La fianza no es una "obligación" sino que un "contra-
to" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-
Manual de Derecho Civil 61
cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-
gación, total o parcialmente, en subsidio del deudor prin-
cipal, es el efecto propio y fundamental de este contrato".
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-
pre un contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de
"obligación accesoria".
Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o
judicial" y añade que "la primera es constituida por contrato, la segun-
da es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sería un con-
trato solamente la fianza convencional.
Pero np existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato.
Puede ser convencional, legal o judicial el o • en de la obligación de pro-
curarse un fiador. El deudor puede resulta bligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convenc n, de un mandato de la ley
o de una orden judicial.
1. Caracteres del contrata-defianza
89. Enunciación.— El contrato de fianza, dentro de la cla-
,sific:acióñ de los contratos, presenta los caracteres siguien-
tes: es,generalmente consensual, unilateral, gratuito y
accesorio.
90: La fianza es un contrato consensual.— La fianza es
un contrato generalmente consensual, esto es, se perfeccio-
na por el solo consentimiento de las partes".
Sin embargo, el contrato de fianza sude ser solemne.
13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto
de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es "un
'contrato accesorio".
14 Códigos modernos, como el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493),
gen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no-
lar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).
62 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 63

a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores La fianza sería bilateral si ql acreedor se obligara a pa-
para que se discierna el cargo debe constituirse por escri-':-, gar una remuneración al fiado por el servicio que le pres-
tura pública (art. 855 del C. de P. Civil). ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato:
La fianza mercantil "deberá otorgarse por escrito, y: ,• un contrato de seguro.
sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto" •
(art. 820 del C. de Comercio). 92 La fianza-es un contrato gratuito.- Tiene el contra-
El aval, especie de fianza, por medio de la cual un. to pór objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufrien-
tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de do el gravamen únicamente el fiador.
cambio o de un pagaré. La sola firma en el anverso de la • Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian-
letra o pagaré, o de su hoja de prolongación,' en su caso, za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remu-
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el neración , por el riesgo a- que . se expone de tener que
que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Ar- satisfacer la obligación en lugar del deudor.
tículo 46 de la Ley N° 18.092. El art. 2341 dispone: -"El fiador puede estipular con el
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad pro- deudor. una remuneración-pecuniaria por el servicio que
visional de los procesados debe constituirse por-. escritura • le presta"1.5.
pública, o por un acta firmada ante el juez por . el procesa- Aunque gratuita, la fianza n a importa una donación. El
dó y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal). • art. 1397- dispone- que---"no hace- donación a un tercero el
que a favor de éste se constituye fiador"; tampoco dona "el
91. La fianza es un contrato unilatera1.-.La fianza es un que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una
contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor".
la otra que no contrae ninguna obligación. Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún be-
De la propia definición del art. 2335 se desprende que neficio, el fiador: responde de la tipa leve. El art. 2351 le im-
quien se obliga es el fiador para con el acreedlar a cumphr i pone esta responsabilidad- "El fiad ' or es responsable hasta de
la obligación, en todo o parte, si no la cumplei el principal la culpa leve en todas las prestacipnes a que fuere obligado".
deudor.
El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regl
del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noti 15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor;
cia y contra la voluntad del principal deudor". si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del
seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de
No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin fianza.
su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera-
a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédi-rs-, ciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter-
to que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante que al deudo mediación financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito
quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrata stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se llama una "comi-
de fianza. sión", que no es otra cosa que la remuneración del fiador.
 Ramón Meza Barros
64
93. La fianza es un contrato accesorio.— Sin duda que
la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracte-
rística más saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una, garantía y su-
pone necesariamente una ébligación principal a que acce-
da. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte
de la obligación principal.
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza nume
rosas e importantes consecuencias.
a) Extinguida la obligación principal se extingue igual-
mente la fianza (art. 2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nu-
lidad de la fianza; si la obligación principahsucumbe por
una acción de nulidad; la ' fianza se desplomará con ella
"como la yedra con el muro que la sostiene"16.
La regla sufre excepciófi cuando la nulidad proviene de,
la relativa incapacidad delSeudor. principal:. Desde luego,
el fiador no puede invocan -la nulidad. (art. 2354). Tampo-,
co podrá, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de'
la nulid‘d, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la
deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar
al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pue--
da subsistir la fianza.
Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacii,
dad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada'
vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.
16 Baudry-Lacantinerie, "Traité théorique et pratique de droit
t. 1X, N° 950.
Manual de Derecho Civil 65
Otra consecuencia importante es la facultad del fia-
dor de oponer al acreedor todas las excepciones que deri-
van de la naturaleza de la obligación principal.
Una tercera consecuencia del carácter accesorio de
la fianza es que la obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor
principal.— No puede el fiador obligarse a más y en térmi-
nos más gravosos que el principal deudor.
El art.. 2343 previene que "el fiadohno puede obligarse a
más de lo que debe el deudor principalpero puede obligarse
a menos"; Y el art. 2344 añade que "erfiador no, puede obli-
garse en: términos más gravosos que-el principal deudor";
"pero puede obligarse en términos menos gravosos".
Se comprende que el fiador pueda obliárse a menos que el deu-
dor. Puede-el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto
límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite.
Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del princi-
pai'deudor; ella misma se convierte en una obligación principal y el fia-
dor dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.
La obligación del fiador puede ser mayor o más gravo-
sa en cuanto a la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a
la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
La obligación del fiador excederá relativamente a la
cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor;
si la obligación principal no produce intereses y el fiador
se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados
que el deudor.
En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más
gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del
66 Ramón Meza BaroM
deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador
es menor.
En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será
más gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en
su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
Será más gravosa en cuanto a la condición, si la oblif,
gación del deudor es condicional y pura y simple la obliga
ción del fiador.
Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del
fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de
moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación.
Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador
será más gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al
deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no pue-
de ser más gravosa "no sólo con respecto a la cuantía sino
al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecución del contrato a que ac-
ceda la fianza".
La fianza que, en el hecho, es más gravos que la oblr
gación principal, no adolece de nulidad; la le ha sefialadot
una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquier:a
de los respectos indicados a la obligación del ldeudor, "de-.
berá reducirse a los términos de la obligación . principal"
(art. 2344, inc. 3°).
El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptará la
interpretación más favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4°).
95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces.—
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gra-
vosa, puede quedar obligado más eficazmente.
Manual de Derecho Civil 67
El art. 2344, inc. 2°, dispone:-"Podrá, sin embargo, obli-
garse de un modo más eficaz,' por ejemplo, con una hipo-
teca, aunque la obligación principal no la tenga".
En cuanto a la calidad del. vínculo, el fiador puede es-
tar más estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la
prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su
obligación; solamente la haceh más intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza.— La fianza admite modali-
dades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta
o desde día cierto, o bajo condiáón suspensiva o resolutoria".
La obligación del fiador estará, sujeta, a modalidad, ade-
más, cuando lo esté la del principal obligado. Las modali-
dades de la obligación principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en for-
ma más gravosa que el deudor.
Fianza a favor del O La fianza puede constituir-
se en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede te-
ner un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2°, dispone: "La
fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor princi-
pal, sino de otro fiador".
En general, el subfiador está sometido a las mismas dis-
posiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado
como deudor principal.
2. Clasificaciones de la fianza
Enunciación.— La fianza, puede ser legal, judicial y
convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada
o ilimitada; simple y solidaria.
Fianza› convencionalfflegal y judicial.— La clasifi-
cación no se refiere al origen de la obligación del fiador
 Ramón Meza Barros
—que es invariablemente convencional—, sino al origen de
la obligación del deudor principal de rendir fianza, de pro-
curarse un fiador.
Como ejemplos de-fianza legal pueden citarse la que
están obligados a rendir lós poseedores provisorios (art. 89),
los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios
(arts. 775 y 777).
Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en
daro que el juez, para ordenar su constitución, debe apo-
yarse en mí texto expreso de la ley. Tal es el caso de los pro-
pietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa
(art. 932), de los albacea3 (arts. 1292 y 1313)17.
La fianza legal y-la fianza judicial se rigen, en general,
por las mismas reglas qUe la convencional. El art. 2336,
inc. 3°, previene: -"La fianza legal y la judicial se sujetan a
las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga
otra cosa".
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal. o judicial, puede sustituirse a ella
una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza
no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recípro-
camente, contra la voluntad del acreedor.-.Si la fianza es exi-
gida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficfente"8.
17 Véanse, además, los arts: 6°, 279, 298, 299, 475 y 774 delC. de P.
Civil; 81, N° 2°, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal
Véanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.
18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de mar
zo de 1960, que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos d
fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempeñar un cargo FI'
Manual de Derecho Civil 69
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no
goza del beneficio de excusión (art. 2358, N° 4°).
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.— Fian-
za personal es aquella en que el fiador simplemente obliga
a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la
obligación, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en
que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio-
1-12
nes peonales —contra el deudor principal y contra el fia-
dor— pa perseguir el pago de su crédito en los bienes de
uno y otro, con excepción de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecar o prendaria, dispone el
acreedor, todavía, de una acción teal contra el fiador, que
le permite pagarse preferentemeníe con los bienes hipote-
cados o empeñados.
- El art. 2430, inc. 3°, establece que la fianza se llama hi-
potecaria cuando el fiador se obligariFon hipoteca" y añade
el inc.e.3° que. "la fianza 'hipotecarirestá sujeta en cuanto a
laacciónpersonal alas reglas de la simple fianza". A contra-
rio senstk en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas
de la-hipotec.a. o prenda.
› Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real,
debe-tenerse presente:
-a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excu-
sión- (arts. 2429, inc. 1°, y 2430, inc. 2°);
- - b) ,que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteCa
rnpedirá igualmente >a los fiadores invocar el beneficio de
divisiów (arts. 1526, N° 1°, 2405 y 2408).
lico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como
garantía equivalente el depósito de bonos hipotecarios, por la canti-
dad de la fianza.
 70
101. Fianza limitada e ilimitada.— La fianza es defmi
o limitada cuando en el contrato se determinan las obliga
ciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se
limita a una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se deter-
minan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía
de su responsabilidad.
Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,
lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma conveni-
da y no más.
El art. 2367, inc. 3°, dispone: "El fiador que inequívoca-
mente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuo-
ta determinada, no será responsable sino hasta concurrencia
de dicha suma o cuota".
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli:
gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lími-
te; no se extiende a más que la obligación principal
(afts. 2343 y 2344).
'.1-1a precisado el legislador la extensión, de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuantía: "La fianza no se pre-
surhe,
- ni debe extenderse a más que el tenor dello expre-
so; pero se supone comprender todos los acceso ti os..de la
como
coo los intereses, las costas judiciales d Lprimer'.
requerimiento hecho al principal deudor, las de la intima-
ción que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas, las
posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el
tiempo intermedio entre el primer requerimiento rla inti-
mación antedicha" (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del
capital de la obligación; b) a pagar los intereses; c) al pago
de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimación que a él se-llaga;
71
Manual de Derecho Civil
en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo
dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse
tales costas. -
102. Fianza simple y solidaria.— Los acreedores, ávidos
de garantía, a menudo no se contentan con la simple fian-
za; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar ál fiador del beneficio de
excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica renun-
cia de tal beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia
de la solidaridad, quedarán igualmente privados del bene-
ficio de división.
Suele estipularse que una peisona se obligue como fia-
dor y codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas
de las obligaciones solidarias.
La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja
daramente establecida, de antemano, la falta de interés del
codeudor en la obligación.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene in-
terés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeu-
dores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
3. Requisitos del contrato de fianza
103. Enunciación.— La fianza debe reunir los requisi-
tos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza
requiere, además, la existencia de una obligación principal.
72
El consentimiento en la fianza.— La fianza es regu-
larmente un contrato consensual, que se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consenti-
miento tácito. El art. 2347 establece que "la fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a más qué el tenor de lo expreso".
La fianza impone al fiador graves. responsabilidades.
Quien afianza paga, dice un adagio I9. Su derecho para que
se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debi-
do a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimien-
to del fiador debe ser expréso. La fianza no puede resultar
de un simple consejo o recomendación, de ningún acto eje-
cutado por el fiador, por significativo que sea de su inten-
ción de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de
un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser táci-
ta, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no
se presume, evidentemente el legislador ha dictado una:nor-
ma relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas
generales. Una fianza estipulada verbalmente no podrá
probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por'
escrito.
Capacidad del fiador.— El art. 2350 dispone, en su
inc. 1°, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fia--,
dor capaz de obligarse como tal".
19 "Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina", decía una
inscripción del oráculo de Delfos.
Manual de'Derecho Civil 73
Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone:
"las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-
-..tela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potes-
tad y De la administración de los tutores y curadores. Si el mari-
do o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas
dadas en el título De la sociedad conyugal."
En los títulos referidos solamente se consignan reglas
especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse
como fiadores los pupilos.
Para obligarse el pupilo comodor, con arreglo a lo
dispuesto én el art. 404, se requiere.) que medie una pre-
via autorización judicial; b) que la fianza se otorgue en fa-
vor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente legítimo
o natural; y c) que se invoque una "causa urgente y grave".
La fianza, como los demás altos que otorgue el hijo
de familia, deben ser autorizados ei-ntificados por el padre
(art. 254).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamen-
te al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La
responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por
-su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con
excepción de la fianza remunerada.
c) La mujer casada en régimen de sociedad conyu-
gal, necesita autorización del marido o del juez en sub-
3idiln conformidad al art. 1751 del Código Civil, toda deu-
da contraída por la mujer con mandato general o especial
del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y,
por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no
rá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes pro-
ios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y
bre los bienes propios del marido.
 74
Ramón Meza
Si /a mujer mandataria contrata a su propio - nomb
regirá lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga r-`;
pecto de terceros al mandante, sino sólo sus bienes propi 1
Por último, por aplicación a c,ontrario sensu del inciso -
gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N° 18.802
entendemos que la mujer casada que afianza una obligaci6
sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que
refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Ci
En efecto, el art. 1751 se remite al ari 2151 para el caso q
la mujer exceda la autorización del marido, establecien
una sanción particular, distinta de la nulidad. El artículo la,
dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer
sada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes qu''
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Al-
guna doctrina agrega, que deben incluirse también entre es=
tos bienes, a los contemplados en el ari 1724 del Código Civil
(Rodríguez Grez, Pablo, "Regímenes Patrimoniales". Edito-.
rial Jurídica de Chile, 1996, pág. 81).
d) Hoy día la ley también impone limitaciones.respec-
to del marido.
El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el ma-,
rido se constituye avalista, codeudor solidario, lador u otor-
ga cualquiera otra caución respecto de obligaciones'
contraídas por terceros, sólo obligará sus biens propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requie-
re autorización de la mujer, la que deberá set específica
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exi-
giere esta solemnidad, o interviniendo expresa- y directa-
mente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el citado artículo po-
drá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y ci-
tación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá
'75
ual de Derecho Civil
imismo ser suplida por el juez, en caso de algún impedi-
ento de la mujer, como el de menor edad, demencia, au-
icia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
rjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
ujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley N°19.335, art. 3°, que agre-
gó el art. 1792-3 al Código Civil ' (que creó el régimen de
larticip ación en los gananciales), ninguno de los cónyuges
podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-
-ceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando se
sha pactado ese régimen patrimónial en el matrimonio. Si
se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del
Código Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per- o
: petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo
mismo ocurre con la mujer que . actúa en ejercicio de su pa- o
trimonio reservado, en conforMidad al art. 150 del Código
.Civil.
106.. Objeto de la fianza.— L,a obligación principal pue-
de ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fia-
dor será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de
dinero. •- f
t
El art. 2343, inc. 2°, expresa que el fiador "puede obli-
garse a pagar una suma de diriero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor"; y añade que "la obligación de pagar
una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4°).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se
obliga a ejecutar el hecho eri lugar del deudor; garantiza
únicamente el pago de los perjuicios que la infracción aca-
rree al acreedor. •
La obligación de no hacer se resuelve en la de indem-
nizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede
76 Ramón Meza Barros
deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta
especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de
estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3°, dispone: "Afianzando un hecho aje-
no [positivo o negativo] se afianza sólo la indemnización' ;
en que el hecho por su inejecución se resuelva".
107. La causa en la fiar.za.— ¿Cuál es la causa de la obli--
gación del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la flan
za gratuita, la causa de la obligación del fiador se encuen-
tra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza
remunerada, la causa se encontraría en la remuneración=
ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obliga-
ción del fiador debería buscarse en sus relaciones con el
deudor principal.
Pero, de inmediato, súrgen estas dos objeciones: a) el
deudor es extraño al contrato de fianza; y b) como extra,
ño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de
los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre
acreedor y fiador, la causa'ofrecería la curiosa peculiaridad`
de no formar parte del acuerdo de voluntades de los- con4,
tratantes —acreedor y fiador— y constituiría un elemento ex
traño al contrato.
La obligación dél fiador para con el acreedor se encon=a
traría separada de su causa; sería una obligación abstracta.-
Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes.
No se comprende que si' ,1a causa es un elemento indis-
pensable, sea un factor extraño al contrato y sin influen
cia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se
confunde con el consentimiento.
Manual de Derecho Civil 77
108. Existencia de una obligación principal.— Como con-
secuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una
obligación principal a que acceda.
La obligación a que accede la fianza puede ser civil
o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad
de que el fiador no goza del beneficio de excusión ni del
beneficio de reembolso".
La obligación garantizada puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad. "Puede afianzarse no sólo una obliga-
ción pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339,
inc.,1°). I
Las modalidades de la obliga
obligacri principal se comuni-
can a' la fianza21.
c) Se puede, en fin, afianzar Obligaciones presentes y
futuras.
109.Fianza de obligaciones furias.— El art. 2339 auto-
. rizala constitución de una fianza Para garantía de una obli-
gación futura yreglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anteriori-
dad a la constitución de la obligación principal.
Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de
la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no
es que no pueda "existir" sin una obligación principal, sino
que no pueda "subsistir" sin ella22.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza
la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obli-
gación principal. El art. 2339 dispone que "en este caso po-
" Véase "De las obligaciones", N° 76.
si Véase N° 93.
n Véase el t. 1, N° 11.
 78 Ramón Meza Barros
drá el fiador retractarse mientras la obligación principal no
exista".
• Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades dis-
La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin
duda que, mientras no exista obligación principal, no hay fianza; el fia-
dor de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se per-
feccione la obligación principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obliga-
ción condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente
que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes
del cumplimiento de la condición".
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una im-
portante limitación. Pese a la retractación, quedas!`respon--
sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el
dor debe dar aviso de su retractación.
4. Obligación de rendir fianza y
calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza.— I fiador se:
obliga siempre en virtud de su libre declaracióii de volun-:
tad; nadie puede estar obligado jamás a constit irsefiador ,
si no consiente en ello. Pero el deudor suele erse en la
necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición
de éste.
a) Está obligado a rendir fianza "el deudorct ue lo haya
estipulado" (art. 2348, N° 1°).
23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, N° 950.
Manual de Derecho Civil 79
El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe
cumplir lo pactado".
minuyan en términos de poner, en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación" (art. 2348, N° 2°).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago,
su capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las
circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el
acreedor no sea satisfecho de su crédito.
Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya
motivo de temer que se ausente, del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones"
(art. 2348, N° 3°).
Es menester, por consiguiente, que concurran lós si-
guientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor
se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extran-
jero; y c) que, no deje en el país bienes bastantes..
d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor
cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: "Siem-
pre que el fiador dado por el deudor cayere en insolven-
cia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza".
La fianza de un insolvente no procura al acreedor nin-
guna garantía; por este motivo el, deudor debe dar un nue-
vo fiador25.
24 La obligación, del deudor es de hacer, en el hecho, sin embargo,
para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene sólo el derecho que
le confiere el N° 1" del art. 1553; que se apremie al deudor para la eje-
cución del hecho convenido.
" Es curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un cri-
terio radicalmente contrario: "Si se hace insolvente el fiador, no es obli-
gado el deudor a prestar nueva fianza" (art. 2514).

80 Ramón Meza Barros
Calidades que debe reunir el fiador.— El deudo
que está obligado a proporcionar un fiador, no puede da
uno cualquiera.
Las calidades gire debe reunir el fiador se refieren a si
capacidad, a su solvencia y á su domicilio.
El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie
nes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté do-
miciliado o elija domicilio-dentro de la jurisdicción de 1
respectiva Corte de Apelaciones".
En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anterior
mente26 . Ahora corresponde examinar los requisitos relati-
vos a su solvencia y domicilio.
Solvencia del fiador.— La solvencia del fiador con
siste, de acuerdo con el art: 2350, en que "tenga bienes más
que suficientes" para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder entera-
mente discrecional y ha, fijado las bases según las cuales
debe estimar la solvencia
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol-
vencia del fiador, sólo se considerarán sus bienes raíces. El
art. 2350, ine. 2°, dispone' que "para calificar la suficienci
de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, ex
cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzad
es módica".
Es ésta una reminiscencia del viejo adagio -res ~bilis
vilis, carente por completo de significado actual.
b)" Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados e
cuenta.
26 Véase el N° 105.
UNIVE tIlekt1 tinto isthyALES
rAC. CS. M
ISMAS Y sociAtES
.............23i111.107ECA
Manual de Derecho Civil I N O 11 A YA P
—..-.............—„............._...1.--.1 81
No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fue-
ra del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes
raíces en cualquier parte del territorio nacional, por lejana
que sea.*27.
No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hi-
potecas gravosas. Será gravosa la hipoteca de un valor con-
siderable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa,
asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de
pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas
constituyen una garantía puramee nominal para otros
acreedores.
Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a con-
diciones resolutorias.
La existencia de una condición resolutoria expone al fia-
dora perder sus derechos y con eilo desaparecería la ex-
peciativa del acreedor de pagarse.: bienes afectos a
tal, condición. Tal es el caso del inni' ble
-dre por cuya compra
deba el fiador un saldo de precio, en que la condición con-
siste en que no se pague dicho saldo.
No se tomarán en consideración los inmuebles em-
bargados. La enajenación por el acreedor de bienes ya em-
bargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigio-
sos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no sólo
los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino
también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que•
hagan prever un litigio.
" Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a
_expresar-que los-bienes-no- deben- esur -tan--alejados que se haga gravosa
su persecución.
82
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el,
fiador puede contar con certeza, tanto da que l litigio esté
iniciado o que sea inminente.
6. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recarga-
do de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos".
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo,
no es solvente.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o seña-
lar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "res-
pectiva" Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar
en que debe cumplirse la obligación y, por consiguiente, el
fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la juris-
dicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta:
es, razonablemente, la Corte "respectiva".
5. Efectos de la fianza
División de la materia.- Los efectos de
ben enfocarse desde un triple punto de vista:
Efectos de la fianza entre el acreedor y e
Efectos de la fianza entre el fiador y el d
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los párra-
fos 2°, 3° y 4° del Título XXXVI.
1) Efectos entre acreedor y fiador
115. Distinción.- Los efectos de la fianza entre acree-,
dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y
después que el primero reconvenga al segunda.
Manual de Derecho Civil 83
Los efectos de la fianza anteriores ala reconvención del-
.fiador se refieren a la facultad;cle éste de pagar la deuda y
de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli-
..gación, proceda contra el prinCipal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios
de defensa con que cuenta el fiador.
116. Facultad del fiador-dé anticiparse a pagar la deu-
- da.- El art. 2353 dispone: "El fildor Podrá hacer el pago de
la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor prindpar.
El fiador puede, por cierta, cumplir la obligación que
se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la obligación
a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se
trate de un término establecido en beneficio del deudor
que, por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
acción para el reembolso de lo pagó anticipadamente.
El art. 2373 consagra estajusta
usta solucion: El fiador que
pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado
el plazo".
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden se-
guirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La pre-
cipitación del fiador pueci'e privar al deudor de la
oportunidad de oponer excepciones personales suyas y de-
terminar que el deudor pague, la deuda ya satisfecha por el
fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efec-
tuar el pago. La omisión del aviso
. produce importantes con-
secuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excep-
ciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. I°);
3
-
84 -Ramón Meza Burras
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembol-
se, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la
había satisfecho (art. 2377, inc. 2°).
117. Fácultad del fiador de exigir que se proceda con-
tra el deudor.- Cuando se hace exigible la obligación prin-
cipal, el fiador esperará, regularmente, que el acreedor
tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el
acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de in-
mediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: "Annque el fiador no sea reconve-
nido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal".
De este modo, el fiador puede poner fin -a un estado
de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que
la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin:.
perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insol-.
vencia, perjudicando su acción de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el a.creedor
omite perseguir al deudor, "no será responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo" (art. 2356).
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del'deu-
dor pone fin a la responsabilidad del fiador.
118. Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor per-'
seguir al fiador desde que la obligación se hace exigible;;
no es menester que primeramente persiga al deudor prin-
cipal.
La definición del art. 2335 establece que el fiador se
obliga a cumplir en todo o parte la obligación, "si el deu-
dor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligación
del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro
e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga-El-ben
-,Manual de 1:fet -- 85
tio de
. d excusión o de orden de que goza el fiador no im-
porta que el acreedor deba necesariamente perseguir pri-
mero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo
en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar pri-
meramente contra el deudor principal.
La definición del art. 2335 contiene en germen el be-
neficio de excusión; además, deja en claro que si el deu-
dor paga el fiador no tiene ninguna obligación.
119.- Defensas del fiador.- Rotas las hostilidades entre
:acreedor y fiador, procede examinar cómo éste puede de-
fenderse.
Las defensas del fiador consisten
el beneficio de excusión;
el beneficio de división;
la excepción de -subrogación;
excepciones reales y personal
a) Beneficio de excusión
120. Concepto.- La naturaleza misma de la fianza justi-
fica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ig-
nora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo
lecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de
que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación de-
bida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se
e persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El
art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio
de eX CUSiÓn, en virtud del cual podrá exigir que antes de pro-
der contra él se persiga la deuda en los bienes del deu-
dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
:este para la 'seguridad de la misma deuda".
86 Ramón Meza Ba
La disposición pone de manifiesto que el heneficio d
excusión es facultativo para el fiador: "podrá exigir" que
persiga primero al deudor o abstenerse de hacrlo.
121. Casos en que el acreedor es obligad ,a -practicar
la excusión.— Es facultativo para el fiador opon r• el bene f
cio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos4 el acreedo
está obligado a practicar la excusión, como r quisito pre-
vio indispensable para proceder contra el fiad9r.), .
En primer lugar, deberá el acreedor p9cticar la ex
cusión cuando así se haya estipulado expresara nte,
En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es
obligado a la excusión cuando el fiador, expr einequívo-
carriente, "no se hubiere obligado a pagar si wio que e
acreedor no pudiere obtener del deudor" (art..2 6.5;inc. 2°)
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo qu
no pueda obtenerse del deudor, es lógico que elacreedo
deba perseguir primero a éste. • solidario es un . codeudor.- En sus relaciones con el deudor
Obligándose de , esta manera, el fiador no' eslresponsa
ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran 1
circunstancias siguientes: a) que el acreedor aya tenid
medios suficientes para hacerse pagar; y b) q elhaya sid
negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha te ido medi
suficientes será menester que disponga de acci ^n'contra e
deudor y que éste tenga bienes en cantidad o. • tante.
122. Requisitos del beneficio de excusión. •Los requi
sitos que hacen procedente el beneficio de e cusión son-
tres, a saber:
que el fiador no esté privado del benefi o;
que lo oponga en tiempo oportuno; y
•
c) que señale á acreedor bienes del deud r para per-
seguir el cumplimiento de la obligación. . cio de excusión en la fianza judicial y no en la legal.
o anual de Derecho Civil 87
123. Casos en que el fiad¿r no goza del beneficio de
excusión.— El beneficio de excusión es de la naturaleza de
la fianza; puede el fiador, en copsecuencia, estar privado de
este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato
o. degenere en un contrato diverso.
No goza del beneficio 4e excusión el fiador que lo
ha renunciado expresamente (art. 2358, N° 1°).
El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fia-
dor principal no se entenderá:que renuncia el subfiador".
Aunque la ley establece quo la renuncia debe ser expre-
sa, podría ser tácita si el fiador no invoca el beneficio en
tiempo oportuno.
Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obli-
gado solidariamente. Para disponer del beneficio de excu-
sión es menester que el fiado,r no se haya obligado como
codeudor solidario" (art. 2358',N° 2°).
En sus relaciones: con el acreedor, el fiador y codeudor
o deudores, es un fiador (art. 1522).
No goza del beneficio de excusión el fiador de una
obligación natural; es preciso 1"que la obligación principal
produzca acción"; (art. 2358, N° 3°).
Se comprende que es absdo que el fiador pueda exi-
gir al acreedor quepersiga PtiMeramente al deudor con-
tra quien carece de acción.
En fin,- no dispone del beneficio de excusión el fia-
dor en la fianza- judicial; pará, que goce de esta ventaja es
preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez"
(art. 2358, N° 4°).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la
clase de fianza de que se trate, siempre su obligación proviene del mis-
mo origen: su libre voluntad.
Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del benefi-
88 Ramón Meza Barros
Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.-
El art. 2358, N° 5°, previene que para gozar del beneficio de
excusión es menester "que se, oponga el beneficio luego que
sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del re-
querimiento no tenga bienes y después los adquiera".
Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la
oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocar-
se. Si se tratare de un juicio. ordinario,- debe oponerse en
el término para contestar la 'demanda y constituye una ex-
cepción dilatoria (arts. 303, N° 5°, y 305), en el juicio eje-
cutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la
ejecución (arts. 464, N° 5°, y 465).
Ha consultado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en
que puede oponerse el beneficio de excusión, cuando el deudor adquiere
posteriormente bienes.
En tal caso, sólo podrá oponErse.como alegación ó defensa; tan
pronto como el fiador tenga conocimiento de hatier sobrevenido bie
nes al deudor (art. 305, inc. 2°).
Señalamiento de biénes .deudor. ,No -puede el
fiador limitarse a exigir al aCreedor que se dirija-contra el
deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que
debe perseguir primeramenite la deuda:. El art-.2358, N° 6°,
exige, como condición dehheneficio,-que,se, señalen- al-
acreedor los bienes del deudor principal".
a) No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes
que señala el art. 2359, bien por las dificultades de su reali-
zación, bien porque resulta problemático que el acreedor
pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
Los bienes existentes fuera del territorio del Estado
(art. 2359, N° 1°);
Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de
dudoso o difícil cobro (art. 2359, N° 2°);
Manual de Derecho Civil 89
Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición
resolutoria (art. 2359, N° 3°)
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferen-
tes, en la parte que pareciere necesaria para el pago com-
pleto de éstas (art. 2359, N° 4°).
b),. No es preciso que los bienes sean bastantes para ob-
tener un pago total.
El art. 2364 así lo pone de manifiesto: "Si los bienes ex-
cutidos no-,produjeren más que un pago parcial de la deu-
da, será; sine embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y
no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta".
Pero -los. bienes excutidos han de ser suficientemente
importanteg para que pueda resultado apre-
ciable y 'serió; de otro modo el beneff o de excusión cons-.
tituiría unalu rla para el acreedor. "'"
12&-Costos-de la excusión.- Tienéel acreedor deredio
para quel el- fiador le anticipe los catos de la excusión
(art. 2361V 1°).
No está 4!)bligado el fiador a proporcionar de inmedia-
to los fondos; so pena de que se rechace su excepción. El
suministro de los costos no es condición o requisito del be-
neficio de excusión28. Debe el fiador anticipar los gastos
siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del`anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en
que el acreedor persiga al deudor puede redundar en prove-
cho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la obli-
gación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con
fines puramente dilatorios, á debe anticipar los gastos.
26 El Código siguió a Pothier y se apartó del Código francés. El
art. 2123 del Código francés exige que el acreedor avance los fondos ne-
cesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.
 90 Ramón Meza
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el mo
to del anticipo, "y nombrará la persona en cuyo poder
consigne, que podrá ser el acreedor mismo" ,7 (art. 236
inc. 2°)
El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer 1
excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, se
oído".
El beneficio de excusión procede una vez.- 1
art. 2363 establece perentoriamente: "El-beneficio de exc
sión no puede oponerse sino una sola vez".
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y n
podrá pretender, a pretexto de que la excusión, no prodi
jo. resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otrc
bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los biene
"hayan sido posteriormente adquiridos por eLdeudor prin
cipal" (art. 2363, inc. 2°).
El beneficio de excusión en las obfi dones so li
dadas.- El fiador debe señalar para la excusión los biene
del deudora quien afianzó. - negligencia suya, dejó escapar:
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarás
El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores:principales
se han obligado solidariamente y uno de ellos, ha dadi
fianz.a, el fiador reconvenido tendrá derecho para que . s
excutan no sólo los bienes de este deudor; sinode sus c
deudores".
El fiador de uno de los deudores solidarios es.conside-
rado, en cierto modo, como fiador de todos. - - limitó a $ 25.000• y que el acreedor obtuvo el pago de sólo $ 20.000.
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomía.. Mientras
el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fi
dor de todos, el segundo'sólo le da acción de réembolso contra el qu
expresamente afianzó.
in ual de Derecho Civil 91
Beneficio de excusi4lie del subfiador.- El subfiador
fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de ex-
:usión respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga cel mismo beneficio respecto
lel.deudor principal: "El subfiklor goza del beneficio de ex-
usión, tanto respecto del fiador como del deudor principal".
Efectos del beneficio de excusión.- Los efectos del
beneficio de excusión se resumen como sigue:
Como excepción dilato0a que es, el beneficio de ex-
cusión suspende la entrada á, juicio, tanto como el acree-
dor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el
fiador queda liberado de pague:
El acreedor queda obligado a practicar la excusión,
a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1°, pres-
cribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión,
y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será respon-
sable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes
que para la excusión hubiere señalado".
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los
bienes que señaló para la excusión y que el acreedor, por
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsa-
bilidad si los bienes excluidos cubrían íntegramente la deu-
da; en caso contxario, su liberación será sólo parciaL
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acree-
dor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supóngase que-la obligación ascendía a $ 50.000, que la fianza se
Se ha resuelto que el• pago debe imputarse a la parte afianzada de
la deudas.
2 R. de D. y J., t. VIII, 1, pág. 2851.
92 - Ramón Meza Barros
b) Beneficio de división
Concepto.— El beneficio de división sólo tiene lu
gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios lo
fiadores, "se entenderá dividida la deuda entre ellos po i
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa" (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro.
mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divi-
sión.
El Código alemán, en su art. 769, dispone: "Si hay varios fiadores
por la misma obligación, serán considerados deudores solidarios, aun
cuando no hayan afianzado en_común".
El Código francés, en su art; 2025, proclama a los varios fiadores obli-
gados al total de la deuda; perd,e1 art. 2026 añade que, a menos que ha
yan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el acreedor
divida previamente su acción y la reduzca a la porción de cada fiador.
La división no se produce, pues, de pleno derecho.
La división de la denla entre los cofiadores, en nues-
tro Código, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusíón es una excepción dila-
toria, el beneficio de división es una excepción perentoria.
Requisitos del beneficio de división.— Para gozar
los fiadores del beneficie de división se requieren las si-
guientes condiciones:
que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente
al pago" (art. 2367).
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renun-
cia al beneficio de división.
que los fiadores lo`:sean de un mismo deudor y de
una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: "La división preve-
nida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores-
Manual de Derecho Civil 93
de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se
hayan rendido separadamente las fianzas".
133. Forma de la división.— Por regla general, la divi-
sión de la deuda entre los fiadores se hace por partes igua-
les o cuotas viriles.
La regla tiene dos excepciones:
La división de la deuda se verifica entre los fiadores
solventes.
El art: 2367, inc. 2°, dispone: "La insolvencia de un fia-
dor gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente
aquel cuyb subfiador no lo está".
Comoi consecuencia, por ejem , si son tres los fiado-
res y unol, de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá
entre dos1°. La insolvencia determina que se divida la deu-
da entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota
mayor.
Tampoco se verificará por ingtes iguales la división
de la deuda cuando alguno de los4adores haya limitado
su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367
concluye: "El fiador que inequívocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma
o cuota".
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad
el fiador puede ser menor que la que, le correspondería a
onsecuencias de la división en partes iguales de la deuda;
os cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con
una cuota mayor.
" Por ser la obligación de los fiadores simplemente conjunta, no
ebió gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Véan-
se los arts. 1355 y 1363.
94 Ramón Meza Barra
c) Excepción de subrogación
134. Concepto.— El fiador que se obliga tieneciertamen-.
te en cuenta que, si es constreñido a pagar,: podrá repetir
contra el deudor. Más aún, con arreglo al art.- 1610,.N° 3"!.'
se subroga en los derechos del acreedor. ! les suyas32.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente os me-,
nester que el acreedor conserve sus acciones Perdidas es.
tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad dé
subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de
lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, N° 2°, dispone que se extingue;
la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse".
La extinción de la fianza será total o parcial, según las
circunstancias. El art. 2355 señala en qué medida se opera
esta extinción: "Cuando el acreedor ha puesto,a1 fiador en
el caso de no poder subrogarse en sus acciones, contra el:
deudor principal o contra los otros fiadores, el. .fiador ten-:
drá derecho para que se le rebaje de la demanda del acree-
dor todo lo que dicho fiador hubiera podidds .obtentr dél
deudor principal o de los otros fiadores pon medio de la4
subrogación legal".
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una pren-
da ó consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-
tuida por el deudorm.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador
puede, según las circunstancias, obtener que se reb aj e
demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda
responsabilidad.
31 R. de D. yJ., t. XXVII, I, pág. 513.
Manual de Derecho Civil 95
d) Excepciones- realesy- personales
135.- ConceptoT referencia:— Además de las excepcio-
nes señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer
al acreedor toda clase, de excepciones reales y las persona-
Se, denominan excepciones:reales "las inherentes a la
obligación principal'- y personales las que provienen de cir-
cunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone; "El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones realeslcomo las de dolo, violencia
o cosa juzgada; pero no las persónales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión; de bienes, o el derecho que
tenga de ,no ser privado de lo necesario para subsistir".
Llama la atención que• la: ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, ó mejor dicho, la de nulidad
relativa que provenga de fuerzá o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la
nulidad sólo puede pedirla la víctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo,- el-'fiador puede oponer la excepción de
nulidad fundada en estas causales. El carácter accesorio de
la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obliga-
ción principal, se: extingue la fianza.
La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias.
Extinguida por la vía de la nulidad lá obligación de uno de los deudo-
res solidarios, no hay inconveniente pára que subsista la obligación de
los demás.
La excepción de cosa juig,acla compete al que ha ob-
tenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según la
ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
32 Véase "De las obligaciones", Ni" 241 y sgtes. En esta parte cabe
sólo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.
u
96 Ramón Meza Barros
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa
juzgada proveniente del fa'lo que absuelve al deudor prin-
cipal.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
Ideas generales.— El fiador que paga no cumple una
obligación propia, en que tenga un personal interés; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispo por derecho propio, de una:
acción personal contra el deúdor; además,. la ley le subro-
ga en los derechos del acreedor.
En principio, el-fiador izo puede accionar contra el deu-
dor, sea ejercitando su acción personal o la acción subro-
gatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos lexcepcionales, la ley acuerda al
fiador un recurso anticipado,- justamente para evitarse el
trance de tener que pagar.
Por este'motivo, los efectos de la fianza entre . deudor y •
fiador deben considerarse en dos momentos:- antes- y des-
pués de verificado el pago.'
a) Efectos anteriores al pago
Derechos del fiador£antes ,,del. pago.--, Ciertas cir
cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el jus-
to temor de que no logrará que se le reembolse una vez
efectuado el pago y de que:sus- acciones con. tal objeto re
sultarán ilusorias.
En tales circunstancias; "el fiador tendrá derecho para
que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione
las resultas de la fianza, o consigne medios de pago
(art. 2369, inc. 1°).
Manual de Derecho Civil 97
El fiador tiene derecho, en primer término, a que el
deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede re-
levarle él mismo porque es extraño al contrato.
Puedei asimismo, exigir que el deudor le caucione
las resultas de la fianza.
La caución puede consistir en una hipoteca, una pren-
da o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33.
c) Por último, el fiador puede exigir del deudor que
consigne medios suficientes para efectuar el pago.
¿Quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por
tratarse desuna obligación alternativa, la elección corresponde al deu-
dor (art 1500; inc. 2°).
.tr
No se conceden los derechos indicados "al que afianzó
contra la voluntad del deudor" (art. 2369, inc. final).
138::Circunstancias que autorizarM fiador para ejerci-
, tar estos derechos.— El art. 2369 enuniera taxativamente las
,circunstáncias que-autorizan al fiador para ejercitar los de-
- rechos anotados:
Cuando el principal deudor "disipa o aventura teme-
rariarnentesus bienes" (art. 2369, N° 1").
Cuando. el deudor. se obligó a obtener el relevo de
la fianzavdentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo
(art. 2369;-N° 2°) .
c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el pla-
zo y se'hace, en consecuencia, exigible la obligación en todo
-o parte- (art. 2369, N° 3°). -
" Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia-
dor es el que afianza al fiador; con trafiador es el que afianza al deudor
ante el fiador.
98 Ramón Meza anual de Derecho Civil 99

En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigil - b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una
que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retar á oble consecuencia:
su acción, "no será responsable por la insolvencia del dew , 1. En caso de que el deudor pague la deuda por su par-
dor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2365). te, "no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero po-
d) Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el drá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
otorgamiento de la fianza (art. 2369, N° 4°). pago indebido" (art. 2377, inc..-2°).
No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deu- El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reem-
dor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans- .- bolso, sino a repetir contra el acreedor.
currido cinco años:
Si la fianza se ha constituido por un tiempo determ La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer
nado más largo; y pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que
no están destinadas a extinguirse en un tiempo determinad 2. El pago precipitado del fiador puede privar al deu-
como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de l os dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor Di-
empleados que recaudan o administran rentas públicas. has excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste
e) Cuando haya temor fundado de que el deudor pri n- ntente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377,
cipal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el:.• i nc. 1°).
pago de la deuda (art. 2369, N° 5°).
139. Aviso mutuo de fiador y deudor ante de pagar la b) Acción de reembolso
deuda.— Fiador y deudor están obligados, red rocamente
a darse aviso del pago. 140. Acción . personal o de reembolso.— La acción que
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del con-
cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles d trato de: fianza, se denomina 'acción personal o acción de
excepciones que podrían haber hecho valen ! reembolso.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "será res- Se la denomina acción personal en atención a su ori-
ponsable para con éste de lo que, ignorando; la. extinción gen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción
de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra subrogatoria. en que el fiadoiejercita. los derechos de su
el acreedor por el pago indebido" (art. 2376).1 • acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subro-
= gación que en su favor se opera.
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador-y puede re-
petir contra el acreedor. , ¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se,constituye ,por encargo del deudor, es el
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer
; pago que resultado- de-untmandata`tEs la- acción derivada del man-
hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundó, dato (actio mandati contraria) la que permitirá al fiador re-
que hace el fiador embolsarse.
, t
100 - Ramón Meza Barros
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede
estimarse que existe una agencia oficiosa; El fiador habrá
realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dis-
pondrá de la acción resultante de la gestión de negocios
(actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370
dispone: "El fiador tendrá acción contra el deudor prin-
cipal para el reembolso de lo que haya pagado por él con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor".
141. Extensión de la acción, de reembolso.-- La acción
de reembolso permite al fiador quedar totalmente indem-
ne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que
no se le haga víctima de su devoción".
La acción de reembolso comprende: a) el capital paga-
do; b) los intereses; c) los ga.stos; y d) los perjuicios sufridos.
Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya
pagado por él" (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligación
principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el
capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la mis-
ma suman $ 10.000, el "capital", para estos efectos, ascien-
de a $ 110.00035. ,-
Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen
los correspondientes intereses.
Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses. Pero
no los pagará al fiador cuyo *capital" no hay razón para que permanez-
ca improductivo.
" Baudry-Lacantinerie, ob. cit. t. III, N° 970.
" El art. 2028 del Código franc Ss dispone: "Este recurso tiene lugar
tanto por el principal" como por lo; intereses y los gastos.
Manual de Derecho Civil 101
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intere-
ses y se refieren al tipo de interés y al momento en que se
devengan.
A falta de estipulación se devengan intereses corrientes
(ver supra N° 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la
Ley N° 18,092, el titular de la acción cambiaria de reembol-
so, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede recla-
mar a las personas obligadas a éste:
La suma íntegra que hubiere desembolsado con arre-
glo a la ley. Esta suma se reajustará desde la fecha del des-
embolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del
art. 14, y !
Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte
de la aplicación del número anterior,' calculados desde la
fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que/nue el fiador y el
deudor hay un verdadero mandato ("Tatado de las caucio-
nes" N° 170), de lo que se concluye q cilki el mandante sólo
debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que
haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que
entre deudor y fiador exista un mandato, constituiría un
caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que
se devenguen intereses corrientes.
c) La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la per-
secución del deudor y que el fiador haya debido pagar al
acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda
del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3°, pone un límite al reembolso de
los gastos: "Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de noti-
ficar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador".

102 Ramón Meza BarMs
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos.prudentes
que el fiador haya efectuado después de notificattal de
dor la demanda que se ha instaurado en su contraas jusm
que los anteriores sean de cargo del fiador, porquetadverti,
do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando;
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que.
haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y
vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de 1 «.
fianza, ha podido descuidar el pago de sus propiás.deu
. Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-:,
cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en confonni-.
dad a las normas generales que gobiernan su indemnización.-
142. Condiciones para el ejercicio de la acción Ade re-
embolso.— Cuatro condiciones o requisitos son necesarios
para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o de
reembolso:
que no se encuentre privado de la acción;
que haya pagado la deuda;
que el pago haya sido útil; y
que entable la acción en tiempo oportuno
143. Fiadores privados de la acción de reem Iso6—Sue-
le el fiador encontrarse privado •de la acción de reembolso.-
Está privado de la acción, por razones obvias, el fiar;
dor de una obligación natural, "cuando la obligación del.
principal deudor es puramente natural, y no scha valida-.
do por la ratificación o por el lapso de tiempo" (art. 2375,
N° 1°).
No tiene acción de reembolso el fiador que-se obli-
gó contra la voluntad del deudor principal (art. 2375,
N° 2°)
Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembol-
so "cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
n
Manual de Derecho Civil..: 103 fl
derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar
según las reglas generales". n
Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza
del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor y O
_carece de dicho derecho si se obligó cortita su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber ex-
tinguido la deuda.- Si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la
voluntad del deudor,. no tiene acción de reembolso. La excepción del
art. 2375 N° 2 es puramente nominal.
c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga
sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmen- o
te la deuda (art. 2377, inc. 2°).
El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le co-
rresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. o
Pago del fiador.— Para entablar la acción de reem-
o
bolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. o
Aunque el. Código se refiere al pago, es justo hacer ex- U
tensiva la regla a los casos en que : el fiador extinga la deu-
da por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, o
como una dación en pago, una compensación.
Si la obligación se extingue -, por algún medio no one-
roso para el fiador, es obvio que no tiene acción de reem-
bolso.
Como, consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a
quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condo-
nada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto".
El pago debe ser útil.— El pago del fiador debe ser
útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir
la obligación.
ir
104 Ramón Meza Sanos
Por este motivo, el art. 2375, N° 3, dispone que el fia-
dor no tiene acción de reembolso "cuando por no haber
sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la
deuda".
La acción de reembolso debe interponerse opor-
tunamente.- Como es lógico, el fiador debe deducir la ac-
ción de reembolso después del pago y, por regla general,
podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablarla acción cuando la
obligación principal no era aún exigibleo esto es, si el fia-
dor pagó anticipadamente.
El art. 2373 dispone: "El fiador que pagó antes de expi
rar el plazo de la obligación-principal, no podrá reconve-
nir al deudor, sino después de expirado el plazo":
Por otra parte, el fiado.- deberá entablar. la acción an-
tes de que prescriba. El plrzo de-prescripción-es de cinco
arios, contados desde el pago o desde que se hizo exigible
la obligación principal, en .0 caso.
Contra quién- puede-entablarse la acción.- La ac-
ción de reembolso se dirip contra el deudor; pero es me-'
nester hacer algunos• distingos para. determinar las
condiciones en que el fia¿Dr-puede ejercerla cuando son
varios los deudores.
Si la obligación es simplemente conjunta, por la ac-,,
ción de reembolso el fiador. sólo podrá reclamar la cuota2'
que corresponda a cada uno de los deudores. -
Si la obligación es solidaria, se hace- indispensable
una distinción: si el fiador, afianzó a todos o a alguno de
los deudores solidarios.
1. Cuando el fiador haya-afianzado a todos los deudo-
res, podrá pedir el reembolso del total. a cualquiera. El
art. 2372 dispone que "si húbiere.muchos deudores princi-
Manual de Derecho Civil 105
pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podrá de-
mandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los tér-
minos del art. 2370".
2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores,
el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372
añade que "el fiador particular de uno de ellos sólo contra
él podrá repetir por el todo".
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores
solidarios no tiene acción de reembolso contra los codeu-
dores no afi an zad os..
1
El fiador 'de uno solo de los deudores no puede repetir contra los
demás "y no tendrá contra los otros sino las *iones que le correspon-
dan como subrogado en las del deudor a quieta afianzado" (art. 2372).
Privad0- 'de la acción de reembolso, tiene, -,a salvo el fiador, en cam-
bio, la acción subrogatoria, y por su interrnedi4 puede cobrar a cada uno
de los restantes codeudores su cuota, corno si el pago lo hubiera efec-
:tuado el deudor-afianzado.
c) Acción.subrogatoria
-. 148. Concepto.- El art. 1610, N° 3, prescribe que se ope-
-ra la subrogación legal en favor del que paga una deuda
ajena ala que-está obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue res-
pecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste
íntegramente:en favor del fiador que efectuó el pagó.
El- fiador que paga, por lo tanto; dispone de dos accio-
, nes para: lograr el reembolso; la acción personal y la acción
tubrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa
porque permite al fiador gozar de las diversas garantías -pri-
vilegiosoprendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de
alcance, más-restringido que la de reembolso. Por la pri-
 106
mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito
no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per-
juicios.
149. Casos en que el fiador no goza de la acción subro-
gatoria.- Por excepción, el fiador no goza de la acción sub-
rogatoria:
Como se comprende, no puede ejercer la acción sub-
rogatoria el fiador de una obligación natural.
Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó
sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extinción de
la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el
deudor "recurso alguno". Solamente puede intentar contra..
el acreedor la acción de pago de lo no debido.
150. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.- La
acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el
deudor principal, contra los codeudores solidarios,- contra
los c °fiado res.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación tras-
pasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, "así
contra el deudor principal, como contra cual uiera ter-
ceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
151. Diferencias entre la acción personal y M'acción sub-
rogatoria.- Un paralelo entre ambas acciones -es,litil para-
precisar los conceptos.
La acción personal o de reembolso corresponde al .
fiador por derecho propio. Por la acción subrogatonta el fia-
dor ejercita los derechos del acreedor, como ,consecuencia
de que le sustituye y ocupa su lugar.
La acción personal comprende todo loqueel-fiador
pagó, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que,hubiere
Manual de Derecho Civil 107
sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para
reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.
La acción personal no tiene garantías de ninguna cla-
se. La acción subrogatoria está rodeada de todas las garan-
tías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la
obligación.
En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la ac-
ción personal concurre en igualdad de condiciones con el
acreedor para el pago del saldo. Vjercitando la acción sub-
rogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612,
inc. 2°).
e) La prescripción de la acción de reembolso corre des-
de el pago y, excepcionalmente, desde que la obligación
principal se hizo exigible cuando . fiador efectuó un pago
anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre
desde que se hizo exigible la obligación principal en ma-
nos del primitivo acreedor.
d) Acción del fiador contra su mandante
152. Caso del fiador que se ábliga por encargo de un
tercero.- El fiador- que se obliga por encargo de un ter-
cero dispone,' todavía;' de una -tercera acción; puede ac-
cionar contra el 'tercero por ctiyo encargo se constituyó
fiador.
El art. 2371, prescribe:-"Cuando la fianza se ha otorga-
do por encargo de un tercero; el fiador que ha pagado ten-
drá acción contrae el- mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra .el° principal deudor".
Toca al fiadorelegir la que juzgue más conveniente de
las diversas acciones que le corresponden.
108 Ramón Meza Barros
3) Efectos entre los cofiadores
Generalidades.— Cuando son varios los fiadores, la
deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas
iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar
en caso de insolvencia de en cofiador o cuando se ha limi-
tado la responsabilidad a u.ra cuota o suma determinada".
Derechos del cofiador que paga más de lo que le
corresponde.— El fiador que paga más de lo que le corres-
ponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso paga-lo.
El art. 2378 dispone: "Fl fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor-contra los cofiadores".
Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga
$ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga .en los de-
rechos del acreedor contra los demás fiadores. Y en cuanto
a su cuota, podrá obtener su reintegro del-deudor princi-
pal, por medio del ejercicin.de la acción personal o de la
acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva
podrá intentarse contra el. subfiador. El art. 2380 dispone:
"El subfiador, en caso de !insolvencia del fiador por quien
se obligó, es responsable 'de las obligaciones de éste para
con los otros fiadores".
155. Excepciones de. cofiadores
pueden oponerse, entre sí,. las excepciones reales y las su-
yas personales.
36 Véase el N° 133.
Manual de Derecho Civil 109
El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrán oponer
al que ha pagado, las excepciones puramente personales del
deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que
ha pagado, las excepciones puramente personales que co-
rrespondían a éste contra el acreedor y de que no quiso va-
lerse".
6. Extinción de la fianza
156. Extinción por vía consecuencia) y por vía directa o
principal.-1La fianza puede extingu'w por vía consecuen-
cial y por vfa directa o principal.
1 Se extingue la fianza por vía de -Consecuencia cada vez
que se extinga, por un medio legal, la obligación principal.
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la res-
ponsabilidad del fiador, aunque la ob Ción principal se
conserve:vigente.
La extinción de la fianza, por una otra vía, puede ser
total o parcial.
157.¿Extinción de la fianza por vía consecuencia).- Lo
accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la
extinción de la obligación principal acarrea la extinción de
la fianza.
El art; 2381, N° 3°, previene que la fianza se extingue,
en todo o parte, "por la extinción de la obligación princi-
pal en todo o parte".
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción
.de la obligación principal, cualquiera que sea la causa que
la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescrip-
ción=
Solamente la nulidad de la obligación principal por la
relativa,incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.,
110 , Ramón Meza Barroi
La incapacidad es una excepción personal que el fiador con-
secuencialmente no puede invocar (art. 2354).
158.— Extinción de la fianza por vía principal.— La fian-
za se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos ge2
nerales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o
parcialmente, "por los mismos medios que las otras obligal
ciones, según las reglas generales".
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue
igualmente la obligación principal; así ocurre cuando el fia-
dor paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación de
deudor para con el acreedor.- Otras veces, la obligación sub-
siste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la
confusión como modos de extinguir la fianza.
La dación en pago extingue irrevocablemente. , la fian
za, "aunque después sobrevenga evicción debobjeto.
(art. 2382)37.
Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2381.dispo-
ne: "Se extingue la fianza por la confusión de las calidades
de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero!en, este se-
gundo caso la obligación del subfiador subsistirái"J,
La fianza tiene, además, modos peculiares, de, extin
guirse.
I agregar a la definición sus principales consecuencias. La
Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en
todo o parte, concedido por el acreedor- al-fiador,
(art. 2381, N' 1°).
La obligación principal, en tal evento, subsiste,-
Se opera asimismo la extinción de la fianZa,rcuando
el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accin-
37 Véase "De las obligaciones", N° 593.
Manual de Derecho Civil 111
nes en que el fiador tenía el derecho de subrogarse"
(art. 2381, N° 2°).
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido
al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es
igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permi-
tido un reembolso parcial, será también parcial la extinción
de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo
que "el fiador hubiera podido obtener del deudor princi-
pal o de los otros fiadores por medio de la subrogación le-
gal" (art. 2355).
3. LA PRENDA
1. Generalidddes
159. Concepto.— El art. 238,4 dispone: "Por el contrato
de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acree-
dor para la seguridad de su créditó".
La definición no es- feliz, peró señala las características
más salientes de la prenda;-a saber a) la prenda es un con-
trato; b) requiere la entrega de. la cosa; c) recae sobre mue-
bles; y d) constituye una caución
Para precisar mejor et concepto del contrato conviene
prenda, de este modo, puede ser definida_ como un contra-
to en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crédito,' otorgándole la facultad de perse-
guir la cosa empeñada; retenerla-en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el productó de su realización, si el
deudor no cumple la obligación garantizada.
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para
designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la
 Ramón Meza Barros
112
cosa misma entregada (art.'2384; inc. 2°); y c) el derecho
real que se genera para el acreedor (art. 577).
160. Prendas especiales., La legislación:relativa a la
prenda se ha complicado grandemente-con la creación de
numerosas prendas especiales; regidas-por normas particu-
lares.
Las prendas en cuestióruse- caracterizain, fundamental-
mente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas
empeñadas; la prenda ha. dejado de ser,un contrato real
para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia crecien-
te. Es indispensable, al estudiar la_prenda común,- exami
nar someramente sus diferencias,más salientes con dichas
prendas especiales38.
Cronológicamente, estas prendas son:
Prenda de almacenes de depósitos warrants,• creada por Ley
N° 3.896, hoy sustituida por la Ley N° 18.690 sobre almacenes generales
de depósito, de 2 de febrero de 1988.
Prenda agraria, creada por la Ley N° 4.097, de 25 de septiembre
de 1926, modificada por las Leyes N c" 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de
1927 y 5 de enero de 1932, respettivamen te-
Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada p9r
/a Ley N° 4.287, de 23 de febrero de 1928;
Prenda de las- compraventas a plazo, reglamentada por la
N° 4.702, de 6 de diciembre de 1929;
Prenda industrial, regida por la Ley N° 5.687, de 17 de septiem
bre de 1935, modificada por la Léy N° 6.276, de 1° de octubre de 1938.
Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N° 18.112, de 161
de abril de 1982, que permite l deildnr prendario conservar la tenen-
cia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su de-
recho real de prenda, mediante _escritura pública.
38 El estudio concienzudo df estas materias corresponde a otras asig-
naturas.
Manual de Derecho civil 113
2. Caracteres de la prenda
161:Enunciación.— La prenda es un contrato real, uni-
-lateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un
pnvilegio- y, un título de mera tenencia. En fin, la prenda
es indivisible.
162.1La. prenda esun contrato.— La prenda es un con-
. trato y supone un acuerdo, de voluntades entre el acreedor
prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente, el art. 2392 declara que "no se po-
tdrá tomar al deudor cosa alguna collrra su voluntad para
;que sirvalde prenda" y añade, asimismo, que "no se podrá
retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin
su consentimiento .
No es de rigor que el contrato se _celebre entre el acree-
- dor y el deudor. Puede celebrarse, t len, entre el acree-
- dor y un tercero que empeña un hito/Rupp en garantía de
,una deuda ajena. El art. 2388 dispone: . "La prenda puede
constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cual-
' quiera, que hace este servicio al deudor".
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se
obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la
obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se obli-
ga sólo propter rern et occasione rei39.
163. La prenda es un contrato real.— El contrato se per-
fecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo esta-
'. blece expresamente el art. 2386.
33 Véase "De las obligaciones", N° 283.
114 Ramón Meza
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria p
bliciclad al contrato y es factor determinante de la gran efi
cacia de la garantía prendaria.
Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas es-
pedales son, en general, contratos solemnes.
164. La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato'-
de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes,-
contratantes; el acreedor prendario es el único obligado
su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pa-
gar los g-astos en que haya incurrido el acreedor en la con
servación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado
la tenencia (art 2396).
Necesariamente muy diversa es la situación en las
prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la =
obligación de restituir porque el deudor conserva la te
nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozaría en términos que no la
menoscaben.
165. La prenda es un contrato accesorio.- El carácter'
accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición
del art. 2384: la prenda se celebra para "la seguridad" de
un Crédito. . sible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: "El con:
trato de prenda supone siempre una obligación principal
a que accede".
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la pren-
da un contrato accesorio son sobradamente conocidas
166. La prenda es un derecho real.- La prenda es un
derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.
Manual de Derecho Civil 115
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acree-
dor es el derecho de persecución, que le permite ejecutar
su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los
haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es con-
secuencia del derecho real que la prenda engendra.
167. La prenda- es un derecho mueble.-- Los derechos
reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejer-
cen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por
lo mismo, tiene este carácter.
168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree-
dor prendario un privilegio de segunda dase (art. 2474, N° 3°).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El pri-
vilegio, junto con el derecho de persecución, da a la pren-
da su plena eficacia como caución.
La prenda es un titulo de mera tenencia.-- El acree-
dor prendado es un mero tenedor de la cosa empeñada
(art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res-
' ponsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prenda-
rio es dueño y poseedor del derecho real de prenda.
Indivisibilidad de la prenda.- La prenda es indivi-
de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios
aspectos:
El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte ia
prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deu-
da (art. 2396).
El codeudor que ha pagado su parte eñ la deuda no
puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se
116 Ramón Meza Barros
extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir
la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance
lado a sus coacreedores (art. 1526, N° 1°).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del
acreedor y del deudor (art; 2405).
3. Elementos del contrato de prenda
División de la materia.— El contrato de prenda debe
reunir los requisitos o elementos de todo contrato.
En sucesivos párrafos se examinarán: a) las formas del
contrato; b) la capacidad-de tos contratantes; c) las cosas
que pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptibles
de garantizarse con prenda
El examen de esta última cuestión es indispensable en
relacion con las prendas especiales.
1) Formas del contrato
Entrega de la`cose.. empeñada.—Tara que se consti-
tuya el contrato de prenda es necesario; además del acuer-
do de las partes, que la-cosa sea entregada al-acreedor.
El art. 2386 establece: .'"Este contrato no se perfecciona
sino por la entrega de la prenda al acreedor". La ley exige
perentoriamente el desasimiento del deudor .y que la cosa
sea puesta a disposición del acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente.
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en
la eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encon-
trará dificultades para llegara la realización ,y- pago prefe-
rente de un bien que tiene,en su poden
Manual de Derecho Civil 117
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensa-
ble de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia
de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi
tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados,
de este modo, de que determinados bienes muebles del deu-
dor están afectos al pago preferente de obligaciones con-
traídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real
y no meramente simbólica. No es viable que el deudor con-
serve la t4nencia de la cosa a un título precario, por ejem=
plo, en calidad de depositario. Una rega simbólica no
respóndella al propósito del requiere-una
entrega ostensible, y por lo mismo, re
Nada dice el Código acerca de si ir entrega puede ha-.
cerse a un tercero, designado por el acIteedor o por ambas
partes-. Es obvio que /a entrega cumplit 1/4 u finalidad, razón
suficiente para inclinarse por la afi r~kall . El Código de
Comercio resuelve expresamente que la entrega puede ha-
tcerse_aa: un, tercero elegido por las partes" (art. 817).
17U Prenda sobre créditos, Los créditos son suscepti-
bles de constituirse en prenda y el legislador ha debido re-
lamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos
bienes. :
-. El art.-2389 dispone: "Se puede dar en prenda un cré-
dito entregando el título; pero será necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos
LA:jürísprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real.
Vé1se R.: de-D. y J., t. XXX, I, pág. 259.
41 R: dell y J., t. XVIII, I, pág. 259.
•,
118 Ramón Meza Barros
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el
título, esto es, el documento en que el crédito consta.
b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, ade-
más, la notificación al deudor prohibiéndole que-pag-ue a
su acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocu-
rre en la cesión de créditos, es indispensable para que la
prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión, en
cambio, perfecta entre las partes por la entrega.del título,
requiere de la notificación o aceptación para: que yse per-
feccione respecto del deudor cedido y de terceros.; -
A propósito de la prenda de créditos, el art1-12 del De-
creto Ley N° 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre reali-
zación de prenda, establece esta regla fundamental:,-"Si la
prenda consistiere en un crédito por- suma- de dinero, el
acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, con-
forine a las reglas generales del derecho, entendiéndose re-
presentante legal'del dueño del crédito para este efectos Las
cantida.des que perciba las aplicará, sin sujeción;allas for-
malidades de lol-artículos anteriores, al pago desu. propio
Crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida ren-
dirá cuenta a su deudor".
174. Prenda comercial.— La prenda mercantil se encuen-
t r"-a'-i-eglamentada en los arts. 813 y siguientes del Código de
Cóinercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la en-
trega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible á terceros si
no consta por escrito; este requisito es necesario para la
oponibilidad a los terceros del privilegio del-acreedor
prendario.
En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige,
para que el acreedor prendario goce del privilegio,."en con-
currencia con otros acreedores":
Manual de Derecho Civil 119
que el contrato de prenda sea otorgado por escritu-
ra pública o instrumento privado protocolizado; y
que el instrumento exprese la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve
anexa una descripción-de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además,
que se notifique=a1 deudor . coúforrne al art. 2389 (art. 816
del C. de Comercio). 3
La regla es, aplicable a la prenda de créditos nomina-
tivos.
En cambio, en los créditos -a la orden, letras de cambio,
pagarés,, etc:,- emitidos a la orden, la prenda se constituye
mediante: el endoso.
El endoso es: el escrito por‘ el cual el tenedor legítimo
transfiere el dominio de la letra; la entrega en cobro o la cons-
tituye en prenda.- El- endoso debe estamparse al dorso de la
letra misma .o deuna hoja:de prolongación adherida a ella.
En conformidad al art.-21 'de la Ley N° 18.092, el endo-
so que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y
transfiere al endosatario todo&-los derechos que emanan de
la letra.- Importaanandato,pali,a el cobro, cuando contenga
la cláusula.:valor. en=cobro", : 14. en cobranza" u otra equiva-
lenteAmportirconstitución en- prenda cuando incluye la
cláusula ,"valor en prendaVp"valor en garantía" u otra equi-
valente.
175. Constitución-de la-prendas especiales.-- El despla-
zamiento de-:la' prenda suele ser impracticable y, en otras
ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de
la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de
los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan por-
que falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de
ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
1
120 Ramón Meza Barros
a) La prenda agraria se-perfecciona por escritura pú-
blica o por escritura privada, debiendo en este último caso
ser autorizada la firma de los contratantes por un notario
u oficial del Registro Civil.: Además, el contrato deberá ins-
cribirse en el Registro de PrendaA.graria que lleva el Con
servador de Bienes Raíces de cada departamento (art. 5° de
la Ley N° 4.097). - •
La inscripción debe eLctuarse en el departamento en
que se hallen los bienes e nperiados, y si éstos correspon-
den a varios departamentos deberá hacerse en los registros ■
de cada uno de ellos (art. i° de la Ley N° 4.097):
La prenda industria!. se_ constituye de análoga.mane-
ra. Requiere escritura pribl-ca o inhtiurnentoprivado en que
un notario autorizará la fi inaz de los contratantes, con ex-
presión de la fecha.
La prenda se inscribirf, ademas, en el Registro Especial'
de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raíces del
departamento (art. 27 de lá Ley N° 5.687).
La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir
se por escritura pública o instrumento privado autorizado por
un notario u oficial del Registro Civil. los contratos de com-
praventa y de prenda-deben:celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por
la inscripción del contrato en el Registro Especial de Pren-
da del departamento en qiie se celebre el contrato (art. 2°
de la Ley N° 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los ban-
•••
cos se constituye de diversa manera, según la naturaleza de
tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por
la simple entrega al banco; los valores entregados se presu-
men dados en prenda, a menos que conste expresamente
que .han sido entregados con un objeto diverso (art. 1° de
la Ley N° 4.287).
Manual de Derecho Civil
• • , •
. . 2.-Los créditos a la orden se constituyen en prenda por
medio defendoso, con la expresión "valor en garantía" u
.otras equivalentes, sin necesidad de notificación del deudor
‘(art. 2°-de la Ley N° 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades
-anónimas o en comandita se constituye por escritura pública
o priva.cta,motificándose por un ministro de fe a la respec-
dva sociedad, para los efectos del art: 2389 del Código Ci-
vil (art 3° de la Ley N 4.287).
La prenda de•rnercaderías depositadas en almacén
general de depósito, se efectúa por el endoso del certifica-
do deprenda, en conformidad al. art. 6° de la Ley 18.690,
la cual dispone que el dominio de 1 at-species depositadas
en los almacenes se transfiere media te el endoso del cer-
tificado de depósito.
Ea conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endo-
latario-del.certificado de depósito y dg1
pueden- ser persianas distintas, debegp 4. vale de prenda, que
hacer anotar el en-
doso en el, respectivo registro del alniácenista. De este acto
se dejará constancia por el almacenista en el certificado o
vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efectúe la anotación a que se refiere el
inciso anterior, el endoso no producirá efecto alguno res-
pecto de terceros.
"La prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112,
es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una
garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
, •
nes propias o de terceros, conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema le-
gal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias
de mercaderías, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en
general, de cualquier actividad de la producción o de los
 i
122
Ramón Meza
•
servicios. Los componentes dé dichas existencias no p
ser utilizados, transformados o enajenados en todo .o en
te, ni se podrá constituir sobre ellos ningún derecho a
vor de terceros, sin previo consentimiento escrito . de
acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda si
desplazamiento se publicará en el Diario Oficial, dentro d
los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su o
miento. Esta publicación se efectuará el día 1° ó 15 del-m
o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil
En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura
anotará al margen de la inscripción del vehículo en el- 126.,
gistro de Vehkulos Motorizados. En el caso que la prenda
recaiga en naves menores en construcción o construidas, la
escritura pública se anotará al margen de la inscripción de
la nave en elrespectivo Registro de Matrículas. Mientras no -
se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato dé
prenda será inoponible a terceros.
La característica principal de esta prenda, ,que ha II
do a que su uso se-haya masificado, consiste en que el deu
dor conserva la tenencia de la cosa dada ei iprenda. Á
diferencia de la prenda civil, el contrato, que s real, no sl
perfecciona por la entrega dela la cosa, sino po o
tradición
del derecho real de prenda,, la que se efectúa r escritura
pública en que el; constituyente` exprese con lituirlo, y el
' adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato (artículo 8° de la Ley N° 18.112).
2) Capacidad de las partes
176. Facultad de enajenar.— La prenda priva al coristi-,
tuyente de importantes atributos del dominio,lcomo son:el-,
uso y goce de la cosa.
ual de Derecho Civil •
123
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación.
or, este motivo, el art. 2387 establece que "no se puede
mpeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad
e enajenarla".
En las prendas sin desplazamiento) el deudor conserva las faculta-
de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en términos que no
enoscaban la garantía, está limitada, .á veces, la facultad de disposición.
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con
arreglo a las normas legales querigen la enajenación de los
'bienes muebles de estas personas.
3) Cosas que pueden empeñarse
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden em-
peñarse.— En principio; puedeíi empeñarse todas las cosas
muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389
;reglamenta, como se vio, la prenda sobre créditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
No pueden empeñarse las cosas que no son suscep-
tibles de ser entregadas como las cosas futuras.
Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos,
las naves. -
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara
susceptibles
i de hipoteca
i (art..2418); pero la Ley N° 3.500
de la Ley de Navegación (art. 2°) declara hipotecables sólo
las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse
en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
178. Prenda de cosa ajena.r. Sugiere el art. 2387 que no
es viable la prenda: de cosa ajena porque no puede empe-
ñar sino la persona "que tenga facultad de enajenarla".
t

124 Ramón Meza Barros. Manual de Derecho Civil 12 '

Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efec- quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que
tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones ré- de la restitución se sigan al propietario42.

sulta manifiesta su eficacia - 2.. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la. restitu-
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden 'xión, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda
enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relación art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se
al dueño de la cosa; y b) entre las partes. ,le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla
Con relación al dueño, la situación es análoga a la , -inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pen-
que se plaatea en la venta de cosa ajena. diente.
El propietario, extraño al contrato de prenda, conser- _ - El ari 2391 dispone: "Si el dueño reclama la cosa em-
va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para • peñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución,
ello las acciones propias de1 dominio. ,elacreedorlpodrá exigir que se le entregue otra prenda de
Los derechos del propietario tienen como límite la ad-.- I valor igual }o mayor, o se le otorgue otra caución compe-
quisición por prescripción del derecho de prenda, por parte - tente, y en -defecto de una y otra, se cumpla inmediata-
del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acree- ente la obligación principal, aunque , ya plazo pendiente
dor posee el derecho cle prenda, susceptible de g-anarse por, ara el pago .

prescripción como los demás_ derechos reales (arts. 670,,
Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre .
las partes, dependen de la actitud que asuma el dueño.
1. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva
su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el parti-
cular; "subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re-
clama su dueño". - .
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste,
pese a la falta de 'reclamo de propietario, cuando et acree-
dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o'
perdida, "en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido
en el art. 2183" (art. 2390.
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue,
tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al
dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede
el acreedor prendario res tituirla a quien constituyola pren
da, sin responsabilidad alguna Si no da el aviso y restituye.
„ La facultad de pedir el inmediaté cumplimiento de
Ua obligación a plazo es consecuencia de la caduddad del
término,- que trae consigo el menoscabo de la garantía
(art. 1496, N° 2°).
179. Cosas que pueden empeñarse en las prendas
especiales.-. Ea la prenda común, como se dijo, pueden em-
lieñarse„ toda clase de cosas muebles. En las prendas espe-
¡ales la situación es radicalmente diversa, porque solamente
pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que, en
cada caso, la ley se ha .cuidado de señalar.
a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que señala
el art. 2° en la Ley N° 4.097: animales de cualquiera especie y sus produc-
íos; máquinas, de explotación, aperos y útiles de labranza de cualquiera
especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepa-
42 Véase el N° 16.
 126
-radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o
dientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elabora
men ceras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo.
La Ley N° 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art,
los bienes qUe pueden empeñarse: materias primas, productos elabP
dos, maquinarias, vasijas, productos agrícolas destinados.a la indus
herramientas y útiles, maderas; animales que sean elementos de tra
industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarca
nes; acciones, bonos y otros valores; y en general, "todas aquellas,
cies muebles que, en razón de la industria, formen parte integrante
accesoria de ella".
La prenda de valores mobiliarios a favor de los •bancos debe:
caer sobre valores al portador, créditos a la orden o acciones nomina
vas de sociedades anónimas o en comandita (arts. 1°, 2° y 3? de la.
N° 4 • 287) •
La prenda "sobre almacenes generales de depósito", la
N° 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una
"sorra llamada depositante entrega en depósito a otra denominada al"
cenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para •
guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas me
el endoso dedos documentos representativos de las mismas emitidos
el almacenista, esto es, del certificado de depósito o• del vale de pre
en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley N° 18.691
La prenda especial de la Ley N° 4702 sólo se podrá estipular
las compraventas a plazo de las siguientes cosas: autorrolViles," carril°
tractores, coches, carretas y otros vehículos; autobusest bicicletas y'
tocicletas; pianos e instrumentos;de música; libros, maquinas-e bis
mentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesión; relojes, má
de coser, frigoríficos; máquinas de escribir, calculadorá y registra
cocinas, muebles, lámparas y demás muebles del menaje de una
instalación de una oficina (art. 41 de la Ley N° 4.702).
f) La Ley N° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver sup
pág. 121).
180. Especialidad de la prenda.- La especialidad de
prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que és
debe ser determinada.
La determinación de la cosa empeñada es indispen
ble en la prenda común.
iial de Derecho Civil 127
El Código de Comercio exige, para que sea oponible a
tros acreedores el privilegio dé la prenda, que conste por
rito "la especie y naturaleza de las cosas empeñadas", o
ue se haga ="una- descripción de su calidad, peso y medi-
" (art. 815 del C. de Comercio)..
Esta exigencia-rige, también, para las prendas espe-
iales.
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones.
En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas,
antomáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25
nc. 2° de la Ley N° 5.687).
Los bienes que caucionan obligaCiones contraídas a favor del Ban-
co del,Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrícola,
se, reputan dados en prenda agraría y la garantía prendaria se extiende
a los bienes que haya adquirido el deúdor "en sustitución o reemplazo
delos obtenidos primitivamente con el producto de un préstamo" (art. 45
.del D.F.L. N° 251, de 30 de marzo de 1960).
c) En conformidad a la Ley N° . 18.112, sobre prenda sin desplaza-
miento, las cosas que no han llegado al país pueden ser empeñadas, siem-
pre que el constituyente de la prenda sea, el titular del documento de
embarque o expedición o de recepción para el embarque o expedición
e ellas, conforme •a las normas que regulan la circulación de tales do-
cumentos. Ya vimos, ,además,- que podía constituirse prenda sobre exis-
tencias de mercaderías.
En conformidad a esta ley, "no pueden ser dados en prenda sin des-
plazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar".
4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles
de garantizarse - con- prenda.- LA prenda común sirve para
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen, trátese de obligaciones .de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser- caucionadas con prenda las obligaciones
meramente naturales (art. 1472).
128
Las prendas especiales, en cambio, por- regla general, no sirven para
caucionar sino ciertas obligaciones.
La prenda agraria sirve;:ara caucionar."obligaciones contraídas
en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y
demás industrias anexas" (art. 1 3 de la Ley N° 4.097).
La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar "obli
gaciones contraída? en el giro de los negocios que se relacionan co
cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales" (art. 23 de la
Ley N° 5.687).
La prenda de la Ley N° 4.702 puede garantizar solamente la obli
gación de pagar el precio de las' cosas que se venden en todo o parte
plazo (art. 1° de la Ley N° 4.702).
La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para
caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente un
institución bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112. Puede cau-
cionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, pre-
sentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectiv
contrato. Podrá constituirse preirda sin desplazamiento sobre toda clase
de bienes corporales muebles.
182. Especialidad-de la prenda en relación con la obli-
gación garantizada,- La prenda garantizará, por lo común
deudas determinadas y específicas.
¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es
eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obl
gaciones posteriores que se contraigan entre las mismas par
tes? En otras palabras, ¿cuál es el valor de la cláusula d
garantía general prendariá?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz 1
cláusula de garantía general.
Por de pronto, la ley no la prohibe y basta esta ci
cunstancia para inclinarSe a reputarla válida; en derech
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohibe.
Para el discernimi -mito de las guardas, por ejempl
es menester que el guardador rinda previamente fianza..
Manual de Derecho Civil 129
art. 376 pleviene que en lugar de la fianza "podrá prestar-
se prenda o hipoteca suficiente".
La prenda, en este, caso, garantiza obligaciones futuras
e indeterminadas en cuanto a su monto.
El art.- 2401 establece que, extinguida la obligación,
deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retener-
la cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que
reúnan los caracteres que señala la disposición.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes,
establece que la prenda se hará extensiva a otras obligacio-
nes de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado
pueda ob enerse por medio de una estipulación
itt _ expresa.
En fin, la cláusula de garanti eneral no ofrece en',
la prenda!. los inconvenientes que presenta en la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas to-
sas y, por lo tanto, la cláusula de garantía general no pue-
de lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la cláusula de gaantía general está expre-
samente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente '
en otros.
a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda industrial
y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
El art. 48 de la Ley N° 5.687 establece que el deudor prendario
tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la can-
celación de la inscripción de la prenda; "salvo el caso en que la referida
prenda se hubiere constituido también como garantía general de otras
obligaciones pendientes".
El art. 5° de la Ley N° 4.287 establece que las prendas constitui-
das conforme a sus disposiciones, "servirán de garantía a todas las obli-
gaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueño de la
prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste
expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligacio-
nes determinadas".
En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio;
en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y
para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
~Ir
130 . Ratnóradeza
' 3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco-del Estado d
Chile, "garantizará todas las obligaciones directas o indirectas;que el due-
ño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudara la institu-
cióri". La regla se aplica a la garantía prendaria constituida por terceros
(art. 50 del D.F.L N° 251, de 1960).
b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda co:
mercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de.almacéni
general de depósito..
En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que conste
por escritura pública privada "la declaración de la sumwde la deuda"
para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con,
otros acreedores.
No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las ven-
tas a plazo porque ésta no puede caucionar sino la obligación de pagar;
el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración del con--
trato de compraventa.
— 3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de Alma
cepes Generales de Depósito, porque se exige mención expresa, en el
endoso del certificado de prenda, del "monto del capital e intereses del
o de los créditos y la fecha de vencimiento de dichos créditos y sus mo-.
dalidades", lo que imposibilita constituir la prenda con "cláusula de ga-,
rantía general", eso es, para caucionar indeterminadamente todas las
obligaciones de un deudor para con su acreedor
c) La Ley N° 18.112 permite expresamente constituir esta prenda
con "cláusula de garantía- general", esto es, para caucionar todas las obli:
gaciones del deudor prendario (art. 3", letra b).
4. Efectos del contrato de prenda
183. División de la materia.- Los efectos de todo con-
trato son los derechos y obligaciones que crea para las par;
tes contratantes.
Será menester examinar los derechos y obligaciones del
acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligacio-
nes del deudor.
Manual de Derecho Civil 131
1) Derechos del.acreedor
184. Cuáles son los derechos del acreedor.- La prenda
otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su ex-
cepcional eficacia a la garantía prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
Derecho de retención;
Derecho de persecución;
Derecho de venta; y
Derecho de preferencia..
Tiene el acreedor, además;-un derecho eventual: que se
le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la te-
nencia de la prenda.
a) Derecho de retención
185. Concepto.- El derecho del acreedor para conser-
var la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su cré-
dito se denomina derecho de retención.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de
la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en
su totalidad. El art. 2396 diipoae: "El deudor no podrá re-
clamar la restitución de la prenda en todo o parte, mien-
tras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservación la prenda, y los petjuicios
que le hubiere ocasionado la ténencia".
El derecho de retención reporta considerables ventajas
para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir la
obligación, condición indispensable para recobrar la pren-
da, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de
venta y pago preferente.
132 Ramón Meza Barros
Necesidad de un pago total para que cese el derecho
de retención.- Para que cese el derecho de retención la deu-
da debe ser satisfecha íntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2°,
establece que "el pago total-de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban".
El art. 2396 reproduce esta regla-El derecho de reten-
ción del acreedor durará hasta que-se_ le pague: a) el capi-
tal; b) los intereses; c) los ;gastos de conservación de la
prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total como consecuencia de la indivi-
sibilidad de la prenda.
El acreedor que recibe un pago parcial no está obliga-
do a restituir una parte prciporcionada-de la cosa o cosas
empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de división. Tie-
ne derecho para retener lalprenda por. insignificante que
sea la parte insoluta de su crédito.
El art. 2405 establece: " 1.1a
. prenda es indivisible: En con-
secuencia, el heredero que, ha pagado su-cuota de, la deu-
da, no podrá-pedir la restitución de una-parte de la prenda,-
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y"recípro-
camente, el heredero que ba recibido su cuota del crédito,
no puede remitir la prenda; ni aun. en parte,, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados".
En suma, el pago debe ser. total aunque, la obligación
se divida activa o pasivamente.
Reglas de excepción, El acreedor puede retener
la prenda mientras no se le.paga íntegramente;-cumplida
la obligación, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones-en un doble
sentido:
a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir
a pesar de no haberse cumplido la obligación; y
Manual de Derecho Civil 133
b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha
satisfecho la obligación garantizada.
188. Primera excepción: si el deudor pide la sustitución
de la prenda.- El acreedor debe restituir cuando el deudor
pida y obtenga la sustitución de la prenda.
El art. 2396, inc. 2°, dispone: "Con todo, si el deudor pi-
diere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído".
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que
la cosa empeñada se cambie por otra que le ofrezca ade-
cuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la peti-
ción del deudor cuando de la sustituciWn no se siga perjuicio
al acreed.ór,_ condición. indispensable5según la disposición
transcrita.'
189:Segunda excepdón: si el acreedor abusa de la pren-
da.- Debe el acreedor restituir, aunqá no se le haya paga-
do,.cuando-abusa de la prenda. 41
El art;2396, inc. 3°, establece: "Y si el acreedor abusa de
ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pe-
dir la restitución inmediata de la, cosa empeñada".
Salvo casos-de excepción está vedado al acreedor, como
al depositario; usar o servirse .de la prenda. Por lo tanto, salvas
estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.
.190nercera excepción: prenda tácita.- Esta tercera ex-
cepción consiste en que el acreedor puede retener la pren-
da, pese a-que le fue satisfecha la obligación caucionada con
ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención
sino enlrazón de la deuda a cuyo pago está especialmente
afecto el:bien empeñado. En otras palabras, pagada la deu-
da paraícuya seguridad se constituyó la prenda, debe resti-
134
tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre 1
mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepción que e
art. 2401 formula en estos términos: "Satisfecho el crédito e
todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá e
acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1° Qu
sean ciertos y líquidos; 2° Que se hayan contraído después
que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3
Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
ción anterior".
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina pren
da tácita.
=s—A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pa-
sados tres meses; le otorga un nuevo préstamo por $-100.000
a un año plazo, sin garantía.
Supone el'legislador que entre las partes ha existido un
acuerdo tácito para :que la prenda constituida para seguri
dad de la primera deuda garantice igualmente la-segunda.
Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retenerla pren
da hasta el pago de ambas obligaciones.
"La suposición es lógica y justa. Si al contraerseda pri
mera obligación el acreedor juzgó que el deudorno era su-
ficientemente solvente y le exigió una prenda,- es razonable
suponer que no tendrá mayor confianza en- sutsolvencia
cuando se constituye la nueva obligación. Debe suponerse,
pues, que la nueva obligación se ha constituido-erlas mis-
mas condiciones de seguridad que la primera.-
191. Condiciones para que tenga- lugar., lw prenda , táci-
ta.— La regla del art. 2401 es excepcional y debe entender-
se, por lo mismo, restrictivamente.
He aquí las precisas condiciones en que tienes lugar la
prenda tácita.
anual de Derecho Civil 135
Es menester que la prenda se haya constituido por
1 propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó
or un tercero.
La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de
"las partes. ¿Cómo suponer qué el tercero que empeñó un
bien suyo en garantía de una deuda ajena haya querido ga-
' ntizar las nuevas obligaciones,que el deudor contraiga?
Es necesario que los créditos a que se extiende la
renda sean ciertos y líquidos . (art. 2401, N° 1°).
En verdad, el legislador há querido expresar que las
uevas obligaciones no sean condicionales. No es admisi-
le que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de
n crédito cuya existencia es problemática.
Las obligaciones que autorizan la retención deben
aber sido constituidas "después" que la obligación garan-
izada con la prenda (art. 2401; N° 2°).
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria
para asegurar la primera oblig-ación puede presumirse que
las partes han subentendido que la misma prenda asegure
a nueva obligación. - -
A prestó a B41-200.000,, sinl garantía, a dos años plazo;
uego le otorgó un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año
plazo, con• garantía' prendaria;kNo es lícito al acreedor re-
tener la prendapara seguridadIde la primera deuda.
Por. último,o esprecisoque la nueva obligación se
haga exigible>"antesylt del= pago de la anterior (art. 2401,
N° 3°). 7„
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad
de la segunda el-acreedor quedó obligado a restituir, la in-
fracción de su? obligación-del devolver, la circunstancia de
haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de
que se le amparec.on-la facultad de retener la cosa para se-
guridad d ariueva -obligación. Se aprovecharía el acree-
do su propia culpa.
136 -,.- Ramón Meza Barros
192. Casos en que no tiene luganla prenda tácita.— Pese
a que se cumplan los requisitos señalados en el art. 2401,
no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para se-
guridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los ca-
sos que siguen:
El primer caso se p.-oduce cuando el acreedor pier-
de la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción- para recobrar la prenda, aun.
contra el propio deudor.: Pero el deudor puede excusarse
de restituir pagando la dr uda pará cuya seguridad se cons-
tituyó la prenda.
Y el art. 2393, inc. 3°, añade: "Efectuándose este pago,
no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos,
aunque reúnan los requisitos enumerados en el art. 2401".
El segundo caso tiene lugar cuando el deudor ven-
de la prenda o constituye a título oneroso un derecho para
el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor cons-
tituyó los referidos derechos puede reclamar la entrega de
la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deu-
da para cuya seguridad se otorgó la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3° agrega: "En ninguno de estos ea-
sos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, ale-
gando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en
el art. 2401".
b) Derecho de persecución
193. Objeto del derecho de persecución.— El acreedor
prendario, dueño del derecho real de prenda, puede mi-,
vindicarlo.
El art. 891 establece que los otros derechos reales pue-
den reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia".
Manual de - Derecho Civil 137
Por-niedio de la acción reivindicatoria el acreedor pren-
dario pretenderá recobrar la posesión del derecho de pren-
da. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este
derechosino a condición de que detente la cosa, la acción
reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenen-
cia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: "Si el
acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción
para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se ha-
lle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido".
El detecho de persecución consiste, pues, en la facul-
tad del a reedor prendario de reclapar la tenencia de la
prenda (lie ha perdido, contra todaliersona.
I
Excepción.-- El art. 2393 previene que la acción del
acreedor para recobrar la tenencia-de la prenda se ejercita
aun contra el propio deudor que la €1nstituyó.
Sin embargo, en el ejercicio déte derecho, tiene el
acreedor la limitación que establece el art. 2393, inc. 2°:
"Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totali-
dad de la deuda para cuya seguridad fue constituida".•
Se comprende que el acreedor carezca de acción para
que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga
la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la pren-
da por vía consecuencial.
c) Derecho de venta
Concepto.— El derecho de venta del acreedor pren-
dario es el derecho que compete a todo acreedor, referido
a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendrá
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda
en pública subasta para que con el producido se le pague".
 138 »-"If
Ramón Meza-8
196. La prenda no excluye el derecho de‘pmnda gen •
ral.- La constitución de una prenda no impide que el acree-',
dor persiga el cumplimiento de la obligación en otrós
bienes del deudor. En otros términos, no está Privado el,
acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la faCultad d el
acreedor de realizar la prenda para pagarse con el produ
to de la realización es "sin perjuicio de su derecho para per-
seguir la obligación principal por otros medios" 43. -
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dis-
pone de la acción personal que deriva de la obligació
principal; para realizar la prenda, dispone de la , acción
prendaria.
„para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no
goza de preferencia, mientras que está dotado de un privi
legio para hacerse pago con el producto de la venta de la
prenda.
197. Forma de realización de la prenda.- La venta de
los bienes empeña.clos de acuerdo con el art. 2397 debe ha-
cerse en pública subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el De-
creto Ley N° 776,. de 19 de diciembre de 1925, so re Reali-
zación de Prenda.
,,Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menes-
ter,que conste de un título ejecutivo, tanto la obligación
principal como la constitución de la prenda (art. 2' del De-
creto Ley N° 776).
Previo examen del título, el juez decretará o denegará la realización
de la prenda. Si la decretare, ordenará citar al acreedor, al deudor y al
dueño de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje-
43 A propósito de la hipoteca, véase el N° 281.
anual de Derecho Civil 139
to de designar la persona que debe realizar la prenda 'y determinar las
normas de su realización (art. 2° del Decreto Ley N° 776).
Las acciones de sociedades anónimas, títulos de crédito público o
ores análogos se venderán en una bolsa autorizada y los bienes sus-
pdbles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se verificará sin mínimo para las posturas. El encargado o
e realizar la prenda deberá rendir cuenta, dentro de segundo día, y po-
er el producto a disposición del juzgadO.
Aprobada la cuenta, el acreedor podrá pedir el pago de su crédito
oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas
f)
n el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la n
eptitud del libelo.
Si no hay oposición o rechazada ésta, se procederá a liquidar el cré- o
ito y tasarlas costas.
En caso de acogerse la oposición, el acreedor será responsable de
o
as costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueño
e la prenda. Estos perjuicios podrán cobrarse en juicio sumario.
o
198. Realización de las prendas especiales.- El art. 14
del Decreto Ley N° 776 establece que sus disposiciones no
o
son aplicables "a las prendas cuya realización se rige por o
otras leyes especiales". o
. Tal, es el caso de la prenda agraria, de la prenda indus- O
trial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda
de mercaderías depositadas en almacenes generales de de-
pósito.
De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N° 776
son aplicables sólo a la prenda común y a la prenda mer-
cantil.
La Ley N° 18.112 contiene normas especiales para la rea-
lización de las especies pignoradas, en su título IV artícu-
los 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de
cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de
acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modifi-
caciones contenidas en la misma ley, materia que no corres-
ponde tratar en este libro.
140 . Ramón Meza Barros
Intervención del deudor.- El deudor puede impe-
dir la realización de la prenda cumpliendo la obligación.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consuma-
do la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el
pago sea completo, incluyéndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para interve-
nir en la subasta. Igual deretho compete al acreedor.
Derecho del acreedor. de-adjudicarse la prenda.-
El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la
venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que
"a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago, hastat concurrencia de su crédito".
Este derecho del acreedor prendario es prácticamente
inoperante. El Decreto Ley 1 N° 776 dispone que los bienes
empeñados se realizarán sin fijación. de mínimo. Cuando
hay un mínimo, se concibe que no haya posturas adrnisi
bles porque nadie esté disphesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin:mínimo, el acreedor puede ad
quirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al en
gorroso procedimiento de la tasación pericial previa.
201. Caracteres de las reglas,sobreo realización de
prenda.- Las reglas legales sobre realización de la prenda
son de orden público. Est ... carácter se traduce en que 1
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art.2397, inc. 1°, establece que e
acreedor puede pedir la Venta de la prenda o la adjudica
ción,. "sin que valga estipulación alguna en contrario".
Y el inc. 2° añade: "Tampoco podrá,estipularse que e
acreedor tenga la facultad deAlisponer..de . la.prenda o d
apropiársela por otros medios que los aquí señalados".
El art. 1° del Decreto Ley N° 776 es 'aún• más perent
rio y pone de relieve la ineficacia de . todo acto,, celebrad
Manual de Derecho Civil 141
al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: "Tampoco
podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como
en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la fa-
cultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de rea-
izarla en otra forma que la prescrita en esta ley".
202:4tepudio del pacto comis' orio.- En términos am-
plios, se denomina pacto comisorio la estipulación que au-
toriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en
forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibición de este pacto, "célebre entre todos en
los anales ¿lb la usura" 44 , se justtca fástilmente. Pretende la
prohibiciór amparar al déndorlrontra acreedores implaca-
bles e impedir que la avaricia eiplote a la miseria.
Por infringir la prohibiciónerían- nulos:
el pacto en que acuerde que, en caso de incumpli-
miento- de la obligación, el acrpedowe
:osa empeñada; .r.0% * hará pago con la
la estipulación por la que el acreedor quede faculta-
o para vender la prendá en ventá privada;
c) el - convenio por el cual pertenezca al acreedor el
lucto detla venta, sin que nada deba restituir en caso de
ue supere al monto de su crédito.
En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acree-
or y el deudor o la dación en pago que hiciere el segun-
lo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no
lispone o se apropia de la cosa de modo diverso del queda
éy prevé de propia autoridad y sin aquiescencia del den-,
or45.
44 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N° 1027.
45 R` de D.- y J., t. XXIX, I, pág. 50.
!
 142 Ramón Meza
203. Prenda sobre créditos.— Tratándose de la prenda
de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley N' 776, faculta y
aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto
se le reputa representante legal del deudor.
Agrega la disposición: "Las cantidades que se perciban,
las aplicará, sin las formalidades de los artículos anteriores,:.
al pago de su propio crédito si éste fuere de igual natural
za, y eh seguida, rendirá cuenta al deudor".
El acreedor no realiza el e-rédito; lo cobra y se paga.
20'4. Imputación del pago.— El problema de la impu
ción del pago supone que existan varias obligaciones o u
que sea productiva de intereses, y que el pago no sea s
ciente para extinguirlas totalmente.
Cuando la deuda es productiva de intereses y el pr
dueto de la realización de la prenda no basta para cub
toda la. deuda, "se imputará primero a los intereses y c
tos" (art. 2402).
Si la prend.a se ha constituido para seguridad de
rias obligaciones o, constituida para caucionar-una obli
ción se hace extensiva a otras, la imputación del pago de
hacerse conforme a las reglas generales".
d) Derecho de preferencia
205. Carácter de la preferencia.— La prenda.:otorga, al
acreedor prendario la ventaja;de pagarse de stl crédito con;
el producto de la realización de la prenda, cori- preferen.
" a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor- pren
rio el principio de,la igualdad de los acreedores.,Si el val
46 Véase "De las obligaciones". N°' 359 y sgtes.
anual de Derecho Civil 143
e la prenda, descontados los -gastos de su realización, es
guaLal monto de su crédito, tiene la certeza de que será
agado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con
rreglo al art. 2474, N° 3".
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusiva-
ente sobre la prenda. De ello se sigue corno consecuencia:
que el acreedor no goza de preferencia cuando per-
gue otros bienes del deudor; y
que si el producto de la venta de la prenda no basta
ara satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto
no goza de preferencia (art. 2490).
206. A qué se,extiende el privilegio.-- En rigor, el privi-
gio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el pro-
ucto de su realización.
El privilegio se- extiende,-aclemás, al monto del seguro
al valor de expropiación de la cosa.
El privilegio' del- acreedor prendario se hará igual-
ente efectivo sobre-las indemnizaciones del seguro, si la
renda sufre un sinieátro.
El art: 555 del Código de Comercio establece que la cosa
T'asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los
efectos de hacer valer sobre-ella los privilegios constituidos
" . kre la primera.
En...caso de- expropiación'por causa de utilidad pú-
lica., no serán. obstáculos los gravámenes constituidos so-
re la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer
us derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil)..
207: Pluralidad • de-prendas ' En la prenda común no
y posibilidad de constituir vanas prendas sobre los mis-
nos bienes; la cosa entregadaa_un
aun acreedor no puede en-
a otro u otros.
;11
144 Ramón Meza Ba
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de
forma como concurren al pago los varios acreedores pren
darios cuyos créditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas 'sin: desplazamien
to. La constitución de varias prendas es material y jurídica
mente posible.
Solamente la Ley N° 5.687, sobre Prenda Industrial, pr
vé expresamente la forma como concurren los varios acree-'
dores prendarios y hace aplicable la . regla que, para la.,
hipoteca, señala el art. 2477. Las prendase prefieren segun
las fechas de sus inscripciones en e/ Registro Especial de
Prenda Industrial. • ^ipoteca (art. 2420).
Nada dice el legislador, en cambia-al ocuparse de
prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedo-
res concurren a prorrata porque las preferencias son de c j
recho estricto y la norma general es la igualdad de loi,"
acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no pued
constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acre
dor (art. 16 de la Ley N° 4.097). La misma regla rige p
la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la
En la prenda sin des 31azamiento de la Ley N° 18.112, el
artículo 18 cfispone que las cosas dadas en prenda no podrán --
gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del
acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
En caso de infracció de lo dispuesto en el inciso an
rior, el acreedor puede pedir la inmediata realización de la--
prenda, siguiéndose contra el adquirente el procedimien-
to de desposeimiento señalado en el artículo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar s
cesivamente, no existieñdo norma que confiera prefere
cia, deben considerarse todas las prendas como del mism
grado.
anual de Derecho Civil 145
- ,, 208..Conflictos que origina el privilegio en algunas pren-
das-especiales.— En las, prendas especiales suele originarse
n conflicto entre los derechos del acreedor prendario con-
os derechos de los acreedores hipotecarios y de los arren-
dadores que;gozan del derecho legal de retención.
• a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son
onsecuehcia de. que las prendas especiales pueden recaer
obre bieñes inmuebles por destinación o adherencia a los
ue se extiende igualmente la hipoteca del fundo.
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en
renda- agraria son bienes de aquellos a que se extiende la
-1
El aria.4° de la Ley N° 4.097 dis ne: "Para constituir
renda-agraria sobre las cosas inmuetes por destinación o
aturaleza, señaladas en el art. 2°, no será necesario el acuer-
o del acreedor a cuyo favor exista .constituida hipoteca so-
re los , inmuebles a que se hayan rporado los bienes,
materia de la prenda, y el crédito prairlario gozará de pre-
erencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solución debe ser la misma para la prenda indus-
trial. El art..2420 permite, no obstante la hipoteca, enaje-
nar los bienes inmuebles por destinación que, de este moda,
ejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser
dados en prenda.
3. El art. 8° de la Ley N° 4.702 establece: "A la cosa dada
en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por desti-
nación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre
el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor pren-
dario".
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando
el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guar-
dan las cosas empeñadas.
1. El. art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que
el acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus de-
 146 Ramón Meza Ba
rechos eón preferencia al de retención, que pudiera hace
valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para lo
" bienes depositados en predios urbanos.
El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una:
solución totalmente diversa: "El arrendador sólo podrá ejez
citar sus derechos con preferencia al acreedor prendario
tuando el contrato de arrendamiento consta por escritura,
pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces antes de la inscripción prendaria". De otro modo
goza el acreedor prendario de la preferencia.
El art. 9° de la Ley N° 4.702 consagra una solución-
aun diferente: "El acreedor prendario podrá ejercitar su
derecho con preferencia al de retención que correspon
da al arrendador, siempre que la prenda se haya consti-
tuido con anterioridad al ejercicio de este último
derecho-.
é) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
Gastos de conservación.- La tenencia de la pren-
da puede ocasionar al acreedor gastos que el de:udor debe
- reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para
que el acreedor tenga derecho a reclamar su réembolso y
para retener la prenda mientras se le paguen: há de tratar,'
se de "gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda".
Por gastos necesarios han de entenderse las "expensas
necesarias invertidas en la conservación de la cosa", de que
trata el art. 908.
Pago de perjuicios.- Tiene el acreedor derecho,
asimismo, para que se le paguen "los perjuicios que le hu-
biere ocasionado la tenencia" (art. 2396).
Manual de Derecho Civil 147
La indemnización se rige por las reglas generales; com-
.prende •á el daño emergente- y el lucro cesante que haya
experimentado el acreedor con ocasión de tener en su po-
der la cosa empeñada.
2) Obligaciones del acreedor
Obligación-de restituir la prenda.- El acreedor con-
trae la obligación fundamental de restituir la cosa empeña-
da, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y
perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son
consecuenciales.
Cómo debe efectuarse la restitución.- El art. 2403
establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: "El acree-
dor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo".
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y,
como lógica consecuencia, le pertenecen los aumentos que
experimente.
Esta regla tiene un excepción que consagra el propio
art. 2403'Sl la prenda ha dado -frutos, podrá imputarlos al
pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante".
De esta manera -y en esto consiste la excepción- el acree-
dor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito,
con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles.
Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los
frutos e imputarlos a su crédito, "cuando se trata de un crédito dado en
prenda y que este crédito produce intereses" (art. 2081).
148 Ramón Meza Barros
Obligación de conservarla prenda.— La obligación
de restituir la cosa tiene
, como obligado corolario la obliga-
ción de conservarla.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee
en su cuidado la diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: ',Ti acreedor es obligado a guar-
dar y conservar la prenda- como buentpadre de' familia, y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa".
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
Obligación de nousarde la prenda.— La prenda no
faculeval acreedór para usar—dela cola empeñada.. El ,art. 2395
es concluyente "El acreedor: no puede servirse de la prenda,
sin el consentimiento del deudor,Bajo este respecto-sus obli-
gaciones son las mismas que lasIdel-mero depositario".
Aplicando las reglas cid. depósito. (arts: 2220 y 2221) se
concluye que el acreedor-podrá excepcionalmente usar de
la prenda: . .
cuando el deudor le. haya autorizado• -
cuando sea de presumir esta•utorizacióni atendidas
las circunstancias, que e:'-juez calificará:particularmente
como consecuencia del hecho de que la . cosa no se dete-
riore sensiblemente por el-uso; y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca
cerrada, cuya llave, conserve el deudor, o con otras precau-
ciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
3) Derechos del deudor
215. Derecho a que se le restituya la cosa.— Tiene el deu-
dor derecho para reclamarla entrega de la prenda, corre-
lativo de la obligación del acreedor de restituirla.
Manual de Derecho Civil 149
Para obtener la restitución dispone el deudor de la ac-
ión Prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción
personal-que, en consecuencia, no puede ejercer sino con-
tra el acreedor.
Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño
de la cosa -empeñada, de la acción real de dominio y pue-
de ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros.
Naturalmente que es menester que acredite este dominio
para ejercitar la acción reivindicatoria.
216>JOtros derechos del deudor.— Tiene el deudor, ade-
más; unten-tole derec-hosde-Maurimportancia:--
a).-Lel, asiste el derecho de reclame "la restitución
, in-
inediatan -si e l acreedorabusa de la y)renda (art. 2396,
b) Puede pedir que se le permita mplazar la prenda
por otra, sin menoscabo de los derec del acreedor pren-
daño -(artz 2396 inc 2°) e
e) -Tiene el deudor derecho .a que se le indemnicen los
deterioros que la,prenda haya sufrido por hecho o culpa
,del acreedor. (art. 2394).
Puede el deudor vender la prenda o constituir, a fa-
vor de- terceros, derechos al goce o tenencia de la misma
(art. 2404).
Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a
la, subasta de la cosa empeñada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el
deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate,
con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la
Venta (art. 2399).
 150 Ramón Meza B ar
4) Obligaciones del deudor
?.,
Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.-.4.
El deudor no contrae ninguna obligación derivada del con-.;:'
trato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al .,.
acreedor los gastos necesarios para la conservación de la .
prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenen . 4
cia (art. 2396). ?
Obligaciones del deudor en alguna.s prendas espe- ,
ciales.-- En las prendas sin desplazamiento el deudor con' ,,
, trae numerosas obligaciones. ,,
. Mientras en la prenda común toca al acreedor velar po -
la conservación de la prenda, guardándola como un buen
Padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pes -.., -'
sobre. el deudor tal obligación. ,, -
, -
Son de cargq_del deudor los g-astos de conservación y ,,-,
custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades se
rán los de un depositario (arts.-11 de la Ley N° 4.097, 321, '
de la Ley N° 5.687 y 6° de la Ley N° 4.702). 4 ,,
El art. 15 de la Ley N° 4.097 establece que "si el deudor abandota
re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir laj:'
responsabilidad criminal que le corresponda, podrá autorizar-al acree-
dor, a su opción, para que tome posesión de la prenda, designe un de- .
positario o se proceda a su inmediata realización".
Tiene el acreedor positivo interés en imponerleldel es-
tado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deu-
dor tiene la obligación de permitir la inspeccióni , de la „
prenda por el acreedor (arts. 1 .2 de la Ley N° 4.097y 33 de. )7,
la Ley N° 5.687).
En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de
las visitas de inspección. II , ,
t Y
•
Manual de Derecho Civil 151
En la Ley N° 18.112, art. 15, el acreedor prendario tie-
ne derecho para inspeccionar en cualquier momento, por
sí o por delegado, los efectos dados en prenda.
En caso de oposición de parte del constituyente para
que se verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor
para pedir la inmediata enajenación de la prenda, siempre
_ ue requerido judicialmente el constituyente insistiere en
,°. -
: u oposición.
5. Transferencia del derecho de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obli-
gación principal.- El derecho de prenda se transfiere junto con
la obligación caucionada. No se concibe que el acreedor trans-
fiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de pren-
da o que transfiera a un tercero el derecho de prenda,
conservando el crédito para cuya Seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito, corkarreglo a lo dispuesto en
el art. 1906, "comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas".
Del mismo modo, el traspaso. de un crédito como con-
secuencia del pago con subrogación, comprende "todos los
derechos, privilegios, prendas e hipotecas" (art. 1612).
Transferencia de los derechos del acreedor en las
prendas especiales.--La transferencia del derecho de pren-
da se encuentray sometida a reglas peculiares en las pren-
das especiales.
a). En efecto, con arreglo al ;art. 7° de la Ley N° 4.097,
el derecho del acreedor-prendario es transferible "por en-
doso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejem-
plar del contrato inscrito".
El endoso debe contener la-fecha, el nombre, domici-
lio y firma del endosante .y del endosatario, ser autorizado
 -. . .
l52 Ramón Meza Barros.- Manual de Derecho Civil 153
• -

por un notario u oficial del 'Registro Civil y anotarse en el
Registro de Prenda Agraria
El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se
transfiere de la misma manera (art. 29 dé la Ley N° 5.687), •
El art. 5° de la Ley N°'4.702 establece que es transfe-
rible por endoso el derecho de prenda "si el crédito fuere
a la orden".
La disposición resulta inaplicable porque el crédito por
el saldo de precio de una cz, mpraventa es nominativo y no -
podrá ser jamás a la orden.
El derecho de•prend2 de mercadería depositada en
almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del
vale de prenda, cumpliendo con los :requisitos que. estable- .
ce la ley en orden a la indivklualización del-crédito-.
En la Ley N° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento,
la cesión de créditos caucionados con prenda sin desplaza,
miento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturale-
za. De esta manera, si el crédito consta en un título a la orden,
se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformi-
dad a las reglas de la cesión de créditos de esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho
real de prenda, deberá perfeccionarse por escritura pública. --
6. Extinción de la prenda
221. Formas de ex-dm:1611de la prenda.— La prenda, del
- tingue igualmente la prenda "cuando en virtud de una con-
mismo-modo-que la fianza, puede extinguirse por vía con- ' dición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la
secuencial y por vía principal o directa
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez
que se extingue la obligación principal; aquélla no puede
subsistir sin ésta.
Interesa sólo considerarlos- modos característicos de
extinguirse la prenda por vía-directa principal.
222 . :.Destrucción total de la prenda— La prenda se ex-
drigue "por la destrucción completa de la cosa empeñada"
" art. 24(6, inc. 1°).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
'f Pero es- posible que el derecho del acreedor prendario
.: sobreviva a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo;
-', si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede ha- ,
'ler valer Su, derecho de pago preferente sobre la indemni-
- zación del teguro. La cosa asegurada es subrogada por la
cantidad as1 gurada para el efecto de hacer valer sobre ésta
. los privilegios constituidos sobre aquéllart W. 555 del C. de
' ' iCornercio). 1..
. .
223.- Adquisición por el acreedor da dominio sobre la
prenda.— La prenda se extingue, asimisrlo, "cuando la pro-
- • dad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
lítulo" (art. 2406, inc. 2°)
La prenda se extingue, en este caso; por confusión. No
se concibe el derecho real de prenda sobre un bien pro-
' pio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo
para pagarse preferentemente47.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a con-
.4 4'
vertirse en dueño de la prenda. La extinción se produce
cuando la adquiere, a "cualquier título".
224. Resolución del derecho del constituyente.— Se ex-
cosa en prenda tenía sobre ella" (art. 2406, inc. 3°).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no
tiene atenuantes en la prenda. La extinción del derecho del
47 Véase "De las obligaciones", N° 670.

154 • Ramón -Meza
constituyente extingue la prenda, sin consideración . a la bu
na • o mala fe del acreedor prendario. En suma, es linaplica-
ble a la prenda la regla del art. 149048.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las
resultas de la resolución del derecho del constituyente.. Pero
el art. 2406 establece que "el acreedor de buena fe tendrá,
contra el deudor que no le hizo saber la condición, el
mo derecho que en el caso del art. 2391".
El acreedor puede pedir, en consecuencia, , que serle,
otorgue otra prenda, que se dé otra caución equivalente y,
en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento-de
la obligación, aunque no sea de plazo vencido.
225. Abuso de la prenda por el acreedor.- Por último,
el deudor puede pedir la restitución inmediata dela cosa
empeñada si eI acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor
, "perde-
rá su derecho de prenda" (art. 2392, inc. 3°).
• Como un derecho real- define la hipoteca el Código
4. LA HIPOTECA
1. Generalidades
226. Concepto.- El art. 2407 define la hipoteca: . "La hipo-
teca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles--
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"48.
La definición es deplorable y es menester ensayar otra;
que destaque debidamente los caracteres fundamentales de
la institución. t
48 Ibíd., N° 156.
" La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no;:
se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
n
Manúal de. Derecho Civil 155
p
No es conveniente-definir la hipoteca como un contra-
to; el derecho de-hipoteca suele-no tener un origen con-
tractual. Existen- hipotecas legales y judiciales. Y aunque
nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la hipo-
. teca legal sólo. tiene cabida en Un caso muy calificado, una
adecuada definición debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un de-
echo real, carácter que presenta cualquiera que sea su
origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble,
.que no dejar de permanecer en poder del constituyente,
para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferen-
temente con el producto de la realización.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar pre-
ferentemente y sine desplazamiento un determinado bien
inmueble a la ejecución de una obligación.
francés 93, el Código , alemán-vamás lejos .y trata de la hipo- o
teca a propósito de los derechos reales81.
227. Importancia ldeda.hipoteca.- La hipoteca es, con
mucho, la más importante de,las cauciones, tanto por la
magnitud de los créditos quegarantiza como por el valor ()
de los bienes raíces que grava. Y _
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de pro-
greso económico de primera importancia. Para llenar de-
bidamente su misión debe procurar la publicidad de las
50 El art. 2114 dispone: "La hipoteca es un derecho real sobre los
inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación". u
51 Art. 1113.
)
-
156 Ramón Meza Barros
hipotecas. La inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces desempeña este fundamental papel.
Para cumplir su financiad la inscripción 'conservatoria
debe reunir una doble condición: -
Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben ins-
cribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe- ser ge-
neral. No deben existir hipótecas ocultas.
La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la
vez en cuanto a los inmuebles que grava- y a las obligacio-
nes que garantiza
De este modo se satisface el interés de los acreedores
hipotecarios que se colocan en situación de conocer el al-
cance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para
colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz
garantía.
Se satisface igualmente_ el interés de-los . deudores. La
publicidad de las pipote poneen evidencia los graváme-
nes y da la medida en que 'pueden disponer-de un inmue-
ble para nuevos empréstitos..:
Entra igualmente -en jtiego el interés -de , los . adquiren-.
tes de inmuebles. Interesa a éstos sobremanera . conocer los.
gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que,
por el carácter real de la hipoteca, seráiv responsables del
pago del crédito caucionado. -
En fin, el público en gerieral está interesado' en un buen.
régimen hipotecario porque fomenta el crédito; reprime la
usura y permite obtener mayores créditos con- garantía de
los bienes raíces.
2. Caracteles de la hipoteca
228. Enunciación.— La 1- ipoteca es un derecho real e in-
mueble; es igualmente un derecho accesorio.
Manual de . Derecho Civil 157
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La
hipoteca; además, genera un derecho de preferencia y es
indivisible.
Tales son las características de la hipoteca a que será pre
ciso pasar revista.
229.,1La hipoteca es un derecho real.— El art. 577 enu-
mera la, hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia
de este carácter es el derecho de persecución de que está
dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perse-
guir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cual-
quier títulb que la haya adquirido (arb.2428).
Sé perCiben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca
y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las
servidumbres. No hay una relación directa entre la cosa y
_el titular del_ derecho.
La "hipoteca es, si así puede decirse..
7 un derecho real de
segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho,real. Se hipoteca el derecho de dominio, el dere-
cho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el de-
recho que:el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad
del acreedor-impago para vender la cosa hipotecada y pa-
garse con el producto.
230.1.14.hipoteca es-un derecho inmueble.— El carácter
inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vis-
ta de lo-que.dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea
la naturaleza -del crédito garantizado.
La regla rio es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las
naves, que expresamente el art. 825 del Código de Comer-
cio reputa muebles.
 7. 7.

158 Ramón Meza Badea < t ual de Derecho Civil 159

La hipoteca es un derecho accesorio.— Nuestro CA5- b) La persona que hipoteca un bien propio en garan-
digo, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel . de una deuda ajena no se obliga personalmente, a me-
tía
la tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho ac--" hos de que así se estipule expresamente.
cesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una oblir, La obligación principal, en tal caso, se separa de la hi-
gación principal. poteca; las acciones personal y real deberán dirigirse con-
Se sigue principalmente como consecuencia del carác- ,- tra distintas personas.
ter accesorio de la hipoteca su extinción por todas las cau- '- La misma separación se opera cuando un tercero ad-
sas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1°). quiere la finca con el gravamen hipotecario52.
Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con_ c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después
el crédito a los sucesores a título universal o singular del, de extinguida la obligación principal.
acreedor (art. 1906). Aunque la obligación principal se extinga por la nova-
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligacio- • .. . ón, las partes pueden convenir en una reserva de hipote-
nes, cualquiera que sea su fuente; la obligación a que acce- ca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha
da la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,- subsista para garantizar la nueva, obligación.
civil o- meramente natural.
233. Hipoteca abstracta.— Sin embargo, se concibe per-
Relativa independencia de la hipoteca respecto de fectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente in-
la obligación principal.— A pesar de su carácter accesorio,: dependiente de una obligación principal.
la hipoteca suele separarse de la obligación principal y ad- Puede constituirse por el propietario de un inmueble,
.
quinr una relativa-independencia. n previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obliga- ,., in dependientemente de toda obligación para con un deter-
ciones futuras. El art. 2413, inc. 3°, establece qi4e la hipote» m inado acreedor.
ca podrá otorgarse "en cualquier tiempo ant4 o después Contra lo que se cree generalmente, es de origen francés. Una ley
de los contratos a que acceda, y correrá desd que sei s- de 9 de Mesiclor- del año III, permitió a todo propietario de bienes sus-
criba". eptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un pe-
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obli- ', nodo no superior a diez años, hasta concurrencia de las tres cuartas
gaciones futuras, obviamente no existe la obligación prin- , partes del valor del inmueble.
cipal, al tiempo de constituirse la hipoteca. , Tal es el caso,'- La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por
un bono o cédula hipotecaria que el propietario podía poner en circu-
por ejemplo, de la hipoteca que garantiza uná cuenta cc>: lación, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera.
rriente. Los préstamos que hará el banquero' wstr cliente Esta tentativa del período revolucionario fue abandonada. Al decir
se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de; de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en práctica. El Código Ci-
vil de 1804 volvió a la concepción tradicional de la hipoteca.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto;tsin,espe
que la obligación futura llegue a existir. 52 Véase el N° 281.
‘.1 '
-

!" •
160 Ramón Meza Barros
La institución ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones
modernas de que la alemana ejemplo típico.
es
E propósito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N° 18.680 de 11
La legislación alemana conoce la llamada hipoteca del propietario.
El propietario adquiere para sí la hipoteca al extinguirse mediante el
pago, compensación u otro modo análogo el crédito garantizado, o cuan-
do el acreedor remite la hipoteca.
La extinción de una de las varias hipotecas que gravan un predio,
en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado pos-
tenor. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se con-
vertirá en primera.
Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre
esta ventaja. Seguramente al prestar con garantía de una segunda o ter-
cera hipoteca lo ha hecho en condiciones más gravosas para el deudor.
que los acreedores de grado preferente.
En el sistema alemán, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una
hipoteca, no mejora la posición de los acreedores de grado posterior,
sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietarie%
entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para sí para propor
cionarse nuevos créditos, en condiciones ventajosas.
Tít es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca
como accesoria de una oblilación principal y posteriormente se in
pendiza.
Pero la legislación alemana reglamenta otra forma de hipoteca,1
mada deuda territorial, en que la separación es completa. El consti
yente no contrae ninguna obligación. Se constituye la hipoteca en
previsión de futuras necesidades. Da origen a una simple relación r
se obliga sólo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio
del constituyente. • • ?I
Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denomi
"hipoteca con cláusula de garantía general", que trataremos más adelan,
Esta forma de constituir hipoteca es la más usada en la arman
por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalme
te, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las ope
ciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca,
garantizar todos los créditos que el deudor vaya a contraer en el futuro.,
Durante algún tiempo se ha discutido la validez de esta clase de ,
poteca. Sin embargo, hoy día parece haberse aceptarlo en forma de
tiva su validez. Hay una serie de trabajos jurídicos doctrinarios que
refieren a ella. Además, la expresión -"cláusula de garantía general"
tiene consagración legal, en la Lzy N° 18.112 sobre prenda sin desp
Manual de Derecho Civil 161
miento y en los nuevos artículos 870 y 880 del Código de Comercio, a
de enero de 1988.
La finca permanece en poder del deudor.— Es ca-
ractensuca de la hipoteca que la finca hipotecada perrna-
nezca en manos del constituyente. Por la constitución del
gravamen, los inmuebles "no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor" (art. 2407).
Esta característica de la hipoteca constituye una positi-
va ventaja para el deudor; éste conserva la facultad de go-
zar de la finca y aun de disponer de ella53.
,
'Preferencia de la hipoteca.- La hipoteca otorga al
acreedoilla facultad de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de la realización de la finca hipotecada.
El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el pri-
.,yilegio y la hipoteca y el art. 2477 mociona la hipoteca en-
tre los créditos de la tercera clase.
236. Indivisibilidad de la hipoteca.— La indivisibilidad
,de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totali-
dad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral
de la deuda y de cada fracción de la misma.
La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et foto in
„ qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el
art. 2408:. "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
-ion obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse des-
de el punto de vista de la finca gravada y de la obligación
ue garantiza.
" Véanse los N". 272 y 273.

'162 , Manual de Derecho
, a) El inmueble hipotecado y cada una de las, partes e
que. se divida responde del total de la obligación.- Se sigue
de este principio diversas consecuencias: • O
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el
acreedor podrá dirigir la acción hipotecaria contra aquel
de los codeudores que posea, en todo o parte, la-finca hi-
potecada (art. 1526, N° 1°).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de
los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deudas
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue-,
de instar por la realización de cualquiera de ellos para con-
seguir el pago de su crédito (art. 1365).
b) La extinción parcial del crédito no libera proporcio-
nalmente el inmueble hipotecado. La extinción parcial de
la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad..
Como consecuencia el art. 1526, N° 1°, dispone: -"El co-
deudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede re-
cobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca,
ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deu-
da; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del cré-
dito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfe-
chos sus coacreedores".
3. Clases de hipoteca
237. Diversas clases de hipoteca.— Otras legislaciones,
como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, se
gún la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca
judicial y la hipoteca convencional.
Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipo-1
teca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hi-
poteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
n
ni
163
n
(5 4
udictales y la hipoteca convencional tiene su origen en el
ontrato de hipoteca.
n
Para el Código Civil todas las hipotecas son convencio-
nales. El Código de Procedimierito Civil creó una hipoteca qI
.legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial O
és desconocida en nuestra legisltión54.
238. Hipotecaslegalesy judliales en el Derecho fran- n
cés.— Las hipotecaslegales, como se dijo, son aquellas que
la ley atribuyes de‘ pleno • derecho a ciertos créditos. Se las o
suele llamar tácitas.
La hipoteca legal garantiza los créditos de la mujer ca-
o 4
sada contra el marido sobre los bienes de éste, de los pupi-
los sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, O
comunas y establecimientos públicos sobre los bienes de sus o
recaudadores o administradores:
Estas hipotecas legales tienen'dos características impor-
tantes: a) son generales, esto es, recaensobre todos los bie- e
nes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y
b) son indeterminadas porquelgarantizan todos lbs crédi-
o I
tos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupi-
lo contra el guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del ma-
rido por sumas' considerables,‹Para garantizar estos crédi-
tos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las
relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendrá
generalmente de reclamar una garantía.
Pero el carácter general e indeterminado de la hipote- o
ca es ruinoso para el crédito del marido y, como consecuen-
O
" El hoy derogado art. 1480 del t. de Comercio establecía que la
sentencia aprobatoria del convenio producía hipoteca a favor de los
acreedores.
164 Ramón. Meza Barros
cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra
parte, su eficacia depende de la composición del patrimo-
nio del marido55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones
análogas, con mayor razón aún porque es imposible que un
niño o uri demente puedan demandar garantías.
Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guarda-
dor no dispone, como el marido, de medios para paliar sus
efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una
hipoteca general en cuan _o a los bienes que afecta; b) es
indeterminada en cuanto los créditos que garantiza; c) su
grado se determina por la fecha en que ha entrado en-fun-
ciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crédi-
to; y d) es independiente de toda inscripción.
La hipoteca judicial tic.-ie lugar en dos casos: a) cuando
se dicta una sentencia que condena a un. deudor a cumplir
una obligación; y b) cuando el deudor voluntaria o forza-
damente la reconoce en instrumento privado.
La hipoteca judicial: tiene los caracteres • siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a
los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es espe-
cial en cuanto al crédito . porque sólo se refiere al crédito
55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: "Se está condenado a
escoger entre dos sistemas que,nó satisfacen ni pueden satisfacer todos
los intereses: o se impone al marido la obligación legal de suministrar
garantías a la mujer, pero entonces su crédito se paraliza y los intereses
mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la muje
exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces habitualmente,
por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino de
masiado tarde. Entre los dos males; las legislaciones modernas han esti-
mado que el segundo era el menor 'y han suprimido la vieja institució
romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza*.
Manual de Derecho Civil 165
reconocido; y d) su eficacia está condicionada a su inscrip-
ción.
239. Las hipotecas legales en la legislación anterior al
Código Civil.— Con anterioridad a la vigencia del Código
Civil rigieron las leyes sobre prelación de créditos de 31 de
octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854.
De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o con-
vencional, La primera, establecida a favor del Fisco, de los
establecimientos públicos de caridad o educación, de las
mujeres ¿asadas, de los pupilos, etc., era general y oculta.
La
. segunda era especial y pública, plyi ue requería inscrip-
clon. I
La-hiPoteca general tenía la curio peculiaridad de que
no daba acción contra terceros posee 'dores y no era, por lo
tanto, una verdadera hipoteca. Por otra la ley de 1854
dispuso -que las hipotecas especiales, referirían sobre las
generales:de cualquiera fecha, y ésta.; por lo mismo, per-
dieron suirnportancia.
El-Código abolió estas distinciones. Dice el Mensaje: "No
se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la
antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca".
En lugar de la hipoteca legal, el Código ha otorgado al
Fisco,,alas mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crédito
privilegiado de cuarta clase (art. 2481).
- 240z-La hipoteca legal introducida por el Código de Pro-
cedimiento'. Civil.— El Código de Procedimiento Civil ha
creado una hipoteca legal con caracteres sui géneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, sal-
vo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que.
reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80%
de lo que le corresponda, según cálculos que hará prudencial-
mente el partidor, deberá pagar el exceso de contado.
 166
Ramón Meza
Y el art. 662 añade: "En las adjudicaciones de propi
dades raíces que se hagan a los comuneros durante el ju
cio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituí
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegu
el pago de los alcances que resulten en contra de los adj
dicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
a que se refiere el art. 660".
La hipoteca legal, pues, requiere:
que se adjudique un bien raíz;
que el valor de la adjudicación exceda del 80% del
haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.— Nuestra hi-
poteca legal presenta los siguientes caracteres:
Es especial puesto que recae precisamente: sobre el
bien adjudicado.
Es determinada porque garantiza el alcance esto es,
el valor en que la adjudicación excede del 80% del haber
del adjudicatario, de acuerdo con los cálculos prudentes del
partidor.
c) Es pública porque requiere inscripción: E art. 662 del
Código de Procedimiento Civil establece que el n.servador
de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudi 'ón, 'ins-
cnbira. a la vez la hipoteca por el valor de los al ces".
Por lo demás, la hipoteca legal está sujeta alias mismas
reglds que la hipoteca convencional.
1 lo mismo; que- sea,válida qa- olligación principal y nula la
4. Elementos de la hipoteca
• •
242. División de la materia.— La hipoteca debe reunir,
como es evidente, los elementos o requisitos de todo con-
trato.
167
ual de Derecho Civil
En relación con este contrato será menester examinar:
) la capacidad de los contratantes; b) las formas del con-
trato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y
) las obligaciones que pueden-garantizarse con hipoteca.
1) Personas que pueden hipotecar
243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.— El cons-
tituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se
gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1°, dispone: "No po-
drá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para
su enajenación".
Suele decirse que la hipoteCa constituye un principio
de enajenación,-puesto que la realización de la finca es el
resultado a que- conduce la hipoteca, si la deuda garanti-
da no es pagada en su oportun;dad. Pero la verdad es que
la hipoteca no importa una enajenación en mayor medi-
da que toda obligación que sescontrate, que puede igual-
mente-llevara la- realizaciónIforzada de los bienes del
deudor.
La ley. requieretcapacidad de enajenar porque la hipo-
- teca compromete= seriamente. el. del futuro consti-
tuyente.
Convieneidestacar , que.•la .capacidad para enajenar es
diversa de la.necesaria para obligarse y puede suceder, por
hipoteca,- porque-el- constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar.
Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligar-
se en la gestión de su patrimonio reservado; pero si es me7
nor de edad no-puede- gravar> y enajenar sus bienes raíces
sin autorización judicial (art.:150, inc. 3").
168
244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad
para hipotecar.— No debe entenderse, por cierto, que a los
incapaces de enajenar lés está totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por
sí mismos, sino con sujeción a las formalidades que, en cada
caso, señala la ley.
Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipo-
tecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su
peculio profesional (a.r.. 254).
Aná/oga regla rige para los pupilos. Sus bienes n c
podrán hipotecarse sino previo decreto judicial, expedid
"por causa de utilidad c. necesidad manifiesta" (art. 393).
c) Para enajenar los bienes raíces propios de la muje r
casada en régimen de saciedad conyugal, se requiere volun
tad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y oto•
Bada por escritura pública o interviniendo expresa
directamente de cualquier modo en el acto, o por manda
to especial, otorgado por escritura pública.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sól
por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras
palabras, no procede la autorización del juez en caso d
negativa de la mujer.
2) Formas del contrato de hipoteca
245. la hipoteca es un-contrato solemne.— La ley ha qu
rido dar a la hipoteca; debido a su gran importancia, el ca
rácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1°, dispon
"La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública". P i
drá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca
el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2°).
Y el art. 2410 añade: "La hipoteca deberá además se
inscrita en el Registro: Conservatorio; sin este requisito n
Mánual de Derecho Civil 169
,.
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la ins-
cripción".
246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.—
¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario
o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hi-
poteca?
Una corriente de opinión pretende que la inscripción
es solemnidad del contrato, al igual que la escritura públi-
a56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritu-
ra pública y "además" la inscripción, y que sin ella "no
endrá valor alguno".
Otra corriente de opinión soOthe que la inscripción
sólo delempeña el papel de tradickin del derecho real de
ipoteca57 . Esta opinión nos parecenás atinada.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje; "Lo trawYe
encia y transmisión del dominio, la constitución de todo
derecho real exceptuadas, como h"ho, las servidumbres.
-exige una tradición; y la única for e tradición que para
1. -tos actos corresponde es la inscripción en el Registro Con-
rvatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede
r perfecto, puede producir obligaciones y derechos en-
e las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ingún derecho real, ni tiene respecto de terceros existen-
a alguna".
La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero
derecho real no adquiere vida sino por la inscripción.
r - b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros
derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes
le el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
56 F. Alessandri, "La hipoteca en la legislación chilena", N° 107.
:.: .57 Somarriva, "Tratado de las cauciones", N° 372.
 n
anual de Derecho Civil 171
n
La disposición reconoce la existencia de un acto an or que en el país en que se celebró se atribuya a las escri- 4-
rior a la inscripción que da derecho para pedir que ésta privadas. n
practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, pe Asimismo el . contrato deberá inscribirse en el Registro
fecto por el otorgamiento de la escritura pública.- del Conservador. El art. 2411 dispone: "Los contratos hipo-
Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscri ecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre n
ción, ¿Iximo concebir que el acreedor tenga derecho a o n''
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el co-
tener que la inscripción se practique? petente Registro"
c) Las consecuencias prácticas corroboran que se tra
de la buena doctrina. Supóngase que después de otorgada 248:Enunciaciones de la inscripción.- No ha estableci-
la escritura pública y antes de la inscripción el constituyen- do la ley las-enunciaciones que debe contener la escritura
te enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá • 'de hipotecaJSeñala el art. 2432 las indicaciones que debe
reclamar que se haga la tradición del derecho real de hi contener la inscripción60. fi
poteca y deducir contra el deudor las acciones-que proce-: Pero la inscripción- debe : hacerse, en general, con los
dan, según las reglas generales, contra el. contratante, = datos que suministra el título. Ll art. 82 del Reglamento del O
incurnplidor. Conservador establece que la .falta absoluta de alguna de O
d) El art. 767 establece que el usufructo! sobre bienes': las designacioneslegales sólo podrá subsanarse por escri-
raíces "no valdrá si no se otorgare por instrumento públVI tura pública
co inscrito". La inscripción debe. exprelar: O 11
L El nombre,-apellido, Aomicilio y profesión del
Al respecto dice Claro Solar: "La inscripción no es una solemnidad': acreedor y del deudor, y de las personas que como man- O
del acto de• constitución del usufructo que queda perfecto con el otor-:;
gamiento de la escritura pública". Y agrega: "En realidad la solemnidaá: datarios o . representantes legales suyos requieran la ins- o
de la construcción del usufructo que haya de recaer sobre bienes raice.s cripción.
es la escritura pública'a que debe reducirse el acto entre vivos; y la in.s-,1 Las personas jurídicas serán designadas por su denomi- O .+
cripción es el modo de adquirir" nación legal o popular y por el lugar de su establecimien-
to; expresará la- inscripción, además, el nombre, apellido,
247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero-; domicilio y profesión de sus representantes legales o apo-
Los contratos de hipoteca, celebrados en país extranjero, derados.
sobre bienes situados en Chile, están sujetosi a las mismas;
formas que si se otorgaran en el país.
Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritu- o
ra pública, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va
59 Véanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la o
58 "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", t. VIII,
forma de proceder a esta inscripción,
6° El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta dispo-
)
N° 1007. sición.
 Kam6n Meza Barros
La naturaleza y fe _ha del contrato a que accede la
hipoteca, y el archivo en que se encuentra. • Si la hipoteca
se ha constituido por acto separado, se expresará igualmen-
te la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen
se constituye para garantizar el saldo de precio de una com-
praventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada
ante tal notario.
La situación de la finca y sus linderos.,
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o
aldea y la calle en que estuviere situada.. Si fuere rural, el
departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y
si perteneciere a varios; todos ellos.
La suma determinada a que se extienda la hipoteca,
si las partes se limitan inequívocamente a:una determina
da cantidad.
La fecha de la inscripción y la firmafdel Conservador
Del art. 2433 se desprende, que,, la. fecha. y la firm
del Conservador son requisitos esenciales de la inscrip-
ción. La omisión;de las restantes enunciaciones no anu
lará la inscripción, "siempre que por medio de ella o de
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse e:
conocimiento de lo qüe en la inscripción se eche d
menos". • conservativas, según el art. 761, entre las que se cuenta el
Hipoteca de naves.— La hipoteca de naves está r
guiada en el Código de Comercio. Más adelante trataremo
sobre este punto en el número 253.
3) Cosas que. pueden hipotecarse
Enunciación.— Con arreglo a lo prevenido en
art. 2418, "la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bi
Manual de Derecho Civil 173
nes ratees que se posean en propiedad o usufructo, o so-
bre naves".
También son hipotecables las pertenencias mineras. El
artículo 217 del Código de Minería dispone que la hipo-
teca sobré concesión minera se rige por las mismas dispo-
siciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y,
especialmente, por las que dispone ese Código.
251J Inmuebles que se poseen en propiedad.— Son hi-
potecables, en primer término, los bienes raíces que se po-
seen en Propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio
sobre biehes
1 inmuebles. .
El al-Y.2418 no hace distinctonls y, en consecuencia,
puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la pro-
piedad plena o nuda. -11
a),La' hipoteca de la propieda÷fiduciaria está sujeta
a reglas-especiales. Para la consti ción de hipotecas y
otros gravámenes, los bienes poseí fiduciariamente se
asimilan a los bienes de los pupilos .y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorización judi-
cial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audien-
cia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
fideicomisario.
La, omisión de estas formalidades en la constitución de
os gravámenes trae como consecuencia que "no será obli-
gado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe pregun-.
tarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en
caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con
a nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda pro-
piedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce
174 Ramón Meza Barros
de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los au-
mentos que experimente la cosa hipotecada61.
252. Inmuebles que se poseen en usufructo.- El'_
art. 241 8 ha querido significar que es susceptible de h
poteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes
rafe es.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipot e-
cables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho d e
habitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio
además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
ínernbargables (arts. 819 y 2466):
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufruct o
recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que pro- -4-, -- drá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato
duzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como
un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipoteca/ lo demandar los frutos,-.-
a medida que se produzcan, con preferencia a otros airee-,
dores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los,'
frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constitu-:,
yen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufruct o
no se extiende a los frutos percibidos". El a reedor sólo'-
tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, e hacer ven-
der el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con,
la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que - la fecha en que se inició la construcción y aquella en que
ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renu -„ gún corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamen-
ciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803).
61 Somarriva, ob. cit., N° 393.
-Manual de Derecho Civil 175
- 253. Hipoteca de naves.- Según queda dicho, las naves
(mayores) pueden ser gravadas con hipoteca.
Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse
las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de re-
gistro grueso (art. 4° del D.L. N° 2.222 Ley de Navegación).
las naves menores sólo pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las na-
es y artefactos navales mayores podrán ser gravados con
lipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscri-
os en los respectivos Registro á de Matrícula de la Repú-
lica.
En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hi-
poteca naval deberá otorgarse : por escritura pública. Po-
a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extran-
ero se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento. Con
todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca de- e
berá
mas -
constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas fir- o
estén autorizadas por un ministro de fe o por un
consul chileno. o
El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, O
Gravámenes y Prohibiciones determinará el grado de pre- O
ferencia de las hipotecas.
Se puede también dar en hipoteca una-nave o un arte- O
facto naval en construcción. En ese caso en la escritura de-
bera individualizarse el astillero donde se esté construyendo,
O
se espera que termine; el largo die la quilla o del casco, se-
te sus otras dimensiones. Se expresará también en la
escritura la matrícula a que pertenezca, el número que en
ella le haya correspondido y el nombre o individualización,
si ya los tuviere. -
7:71

176 Raitxón Meza Barros
. •
Hipoteca de . concesión minera.— Se puede consti-
tuir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad
al art. 218 del Código de Minería, debe constituirse hipo-
teca sobre concesión minera cuyo título esté inscrito.
La hipoteca sobre una concesión afecta también a los
bienes a que se refiere el artículo 3° del Código de Mine-
ría, sin-perjuicio del derecho de prenda que pueda. haber-
se constituido sobre ellos:
El artículo tercero del Código de Minería dispone que
se reputan inmuebles accesorios de la concesión, las cons-
trucciones, instalaciones u demás objetos destinados perma-
nentemente por su dueño a la investigación, arranque
extracción de sustancias minerales.
Sobre los demás bienes muebles destinados a la explo-
ración o la explotación de la concesión y en su caso, sobr e
las sustancias minerales; extraídas del yacimiento, pued e
constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con -
arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial 0:t
la prenda sin desplazamiento, según se convenga.
En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipo-
teca sobre minas y cante:as no se extiende a los frutos per
cibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas d I
suelo62.
Hipoteca de bienes futuros.—.Pueden hipoteca r
se no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes
futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripció
y ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este: 'duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás
motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los
62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, Yéanse .1 ., -,, x'
los arts. 218 y siguientes del C.de Minería.
•
,
Manual deberecho Civil 177
bienes que el constituyente adquiera en el . porvenir y a me-
dida que la adquisición se produzca.
El art. 2419 dispone "La hipoteca de bienes futuros sólo
- da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los in-
muebles que eldeudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera".
Esta di,sposición muestra claramente el rol de la inscripción. El con-
‘...trito está perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a re-
cábar la inscripción, esto es, que se le haga la tradición del derecho real
de hipoteca.
256. Hipoteca de cuota.— El co nero puede reivindi-
- car y vender su cuota (arts.1t92 y 1 2). El art. 2417 esta-
blece que el comunero puede, as ismo, "antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota".
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria.
Supone, para que sea eficaz ue se adjudiquen al comune-
ro, en la división de la cosa Cuxn, bienes hipotecables. En
caso contrario, caducará la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resul-
tados de la partición.
El art g417 establece que, "verificada la división, la hi-
poteca afectará solamente los bienes que en razón de di-
cha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca".
La norma es consecuencia del efecto declarativo del
acto de adjudicación63 . Se supone que el adjudicatario ha
sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que
comuneros no han tenido jamás ningún derecho.
,.,.
r
• 63 Véanse los arts. 718 y 1344.
 178 Ramdn14Oza
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de; los que se ;tu
potecó una cuota se han adjudicado a otro u otros com
neros, la hipoteca habrá sido constituida por' alguien qu
no ha tenido nunca ningún derecho.
Con todo, podrá subsistir la hipoteca sóbre•bienes a
judicados a otros partícipes, "si éstos consintierem en .elln
y así constare por escritura pública, de que se tome razón
al margen de la inscripción hipotecaria" (art. 2417; inc. 2°)
En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exi
girá la aprobación anticipada de todos los copartícipes y su
concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca -1.
; . ; •
En conformidad al art. 837 del Código de Comercio, una nave pue-
de pertenecer a más de una persona; en ese caso, la copropiedad de na:
ves no,_ constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las'
norinas del derecho común. En conformidad al art. 867, sólo el propié-
tario puede hipotecar la nave o artefacto naval.
257,, Hipoteca de bienes en que se tiene , un
eventual, limitado -O, rescindible.— Puede constituirse hipo:.
teca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual,
limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca te
drá los mismos caracteres que el derecho del cojstituyente,
ri
sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufruc-
to, derecho
. 1,- estarádeafecta
duración necesariamente limitada- por un
plazo, a esta misma modalidad. 1
Si el derecho del constituyente está limitado . por una
condición resolutoria, sin embargo, la resolución de su de-
recho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dis-
puesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del,
acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya dona-
ción es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a. reglas
ual de Derecho Civil 179
especiales. Habrá acción para demandar la extinción de la
hipoteca:
cuando en la escritura palica inscrita de la dona-
ción se ha prohibido enajenar, o. se ha expresado la condi-
.ción;
cuando antes de constituirse la hipoteca se ha noti-
ficado al interesado- que se-prepara una acción rescisoria,
resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca después de de-
ducida la acción.
258. Hipoteca decosa ajenab ¿Qué valor tiene la hipo-
teca de cosa ajena?
Siempre •tendrá para el acreedor una trascendental im-
portancia que el .constituyente sea titular del derecho que
hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso con-
venir que no otorga alacreecOr el derecho de hipoteca.
Como en la venta de cola ajena; la tradición no dará al ad-
quirente un derecho de que el tradente carecía: tierno dar
quod non haber.
La jurisprudencia • se indina;' con rara unanimidad, a
considerar nula la hipoteca de cosa ajena".
Aunque la exigencia dequéel constituyente sea dueño
de la cosa no se encuentra establecida en forma perento-
ria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El
art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre
"sus bienes", sino la persona qué es capaz de enajenarlos y
con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros
términos, estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no
pertenecen al constituyente. ;
64 Gaceta de 1928, I, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pág. 602,
sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, 1, pág. 113.
180 Ramón Meza Barr
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar
es válida la hipoteca de la cosa ajena65.
a) Por de pronto, no . puede. admitirse que el art. 2414.!
contenga la prohibición de hipotecar la cosa ajena, cuya in
fracción traería consigo la nulidad absoluta: del cóntrato.
La expresión. "sus tole:les"- sé sexplica:porque0O-normal
será, naturalmenféi, qtie, él constituyentéléat'dtreño del
rech09/e_hipotecx .2 -.,r_J., - s.
b) La--tradidón hecha por quiert no' el-duefici- rió adole
la nulidad; solamente rio transfiere el- derecho de que sé tratá_.;
La aplicación de estos principios elementales conduce
a la conclusión de que nc es nula.la hipoteca; solamente e
acreedor no se hace duelo del derecho de hipoteca.
No se divisa una razón plausible para adoptar, en re- -
lación con la hipoteca, una -solución , diversa de la adopta- . oncebiclo de modo que permita conocer de una manera
da expresamente para la prenda (art. 2390), si la prenda no
pertenece al que la constituye, "subsiste sin embargo el con
trato", mientras el dueño no la reclama.
El derecho de hipoteca se adquiere por prescripció n,
conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498
No se concibe la adquisición por prescripción del derech o
de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien
no es dueño de la cosa., Nulo el contrato; constituiría un
título injusto y jamás el derecho sería susceptible de adqu i
rirse por prescripción ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el dere
cho de hipoteca no podría adquirirse sino por prescripción
extraordinaria.
Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de op
niones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, n
podría validarse ni aun por la adquisición posterior del d
66 Somarriva, ob. cit., N° 402.
anual cíe Derecho Civil 181
, minio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el
creedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisi
c ión posterior del dominio. Tal es la solución más acorde
on los principios generales (art. 672).
El artl 2417 suministra una prueba concluyente de que
esta es la solución correcta. La hipoteca constituida por el
- comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hi-.
potecables, subsiste si los otros participes consienten en ello.
- La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se
c onsidera no haberlo sido jamás; tiene pleno valor si es ra-
'ficada pbr el dueño.
25WEs : pecialidad de la hipoteca ¿ relación con el bien
hipotecado.— "La ley quiere que el colgrato hipotecario esté
xacta la 'extensión de la brecha quel la constitución de la
hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor", dice
Baudry-Lacantinerie66.
„Para este fin es preciso que se cdhozca con exactitud,
por una parte, cuáles son los bienes gravados con la hipo
teca y,-por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que
garantiza.
Esta doble especificación realiza lo que se llama espe-
cialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes,
por lo: tanto, consiste en la indicacion precisa del inmue-
ble o inmuebles gravados.
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas espe-
ciales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten
•
todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67.
66 Ob. cit., t. III, N° 1292.
67 E1 art. 2129 del Código francés /declara: -No hay hipoteca conven-
ional válida sino cuando, sea en el título auténtico constitutivo del cré-
 182
Ramón Meza Ba
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio =
de la especialidad en el art. 2432, que señala las menciones
que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripci ón
debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma q
expresa la disposición legal. '
4) Obligaciones susceptibles de caucionarse
con hipoteca
Todas las obligaciones son susceptibles de garanti:,
zarse con hipoteca.- La hipoteca puede caucionar toda cl ase
de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser ci vil
o natural (art. 1472). Pueden,, asimismo, caucionarse con
hipó teca obligaciones futuras.
El art 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá Otor-
garse "en cualquier tiempo antes o después de los contra
tos a que accede, y con-era desde que se inscriba".
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito ln
potecano.- La especialidad de la hipoteca en cuanto al cre -
dito consiste en la determinación de la naturaleza y monto
de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca, -
es menester, además, individualizar el crédito para cuya se
guridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sob ' '
damente. Por una parte, perniite que el deudor se percat
cabalmente del alcance de su oblig-ación hipotecaria y, po
dito, sea en un acto auténtico posterior, se declara especialmente la n
turaleza y situación de cada uno de los inmuebles actualmente perten
cientes al deudor...".
.Man uai de Derecho Civil , 183
.- la otra, hace posible que los teiceros conozcan con exacti-
tud la medida en que se encuentra comprometido el cré-
dito del deudor, que se formen un concepto claro de su
verdadera solvencia.
262. Determinación del monto de la obligación garanti-
zada.- ¿Puede constituirse hipctteca en garantía de obligacio-
ne.s de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de
la obligación principal entre los requisitos de la inscripción.
Su N° 4° dispone que la inscripción expresará "la suma de-
terminada a que se extienda la hipoteca", en caso de que
se limite . a una determinada suma.
Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil
pesos una finca para responder de las resultas de una guar-
da. La hipoteca se extiende a una suma determinada que
debe indicarse en la inscripción, pero la obligación es de
monto indeterminado.
Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca
se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para se-
guridad de la deuda, permite queel acreedor impetre me-
didas conservativas, "si la deuda fuere líquida, condicional
o indeterminada". .
c) En fin, -en numerosos casos es necesariamente inde-
terminado el monto de la obligación. Para el discernimiento
•de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda pre-
viamente fianza que puede reemplazarse por una "hipote-
ca suficiente"-- (art. 376). Asimismo, el usufructuario no
podrá tener la cosa fructuaria,k"sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución" (art. 775).
Límitetlegal de, la , hipoteca.- La indeterminación
del monto de' la deuda ¿no'es una formidable brecha al
principio de la especialidad de la hipoteca?
184 - Ramón Meza Ban
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracció
al principio de la especialidad de la hipoteca: "La hipotegt,
podr-á limitarse a una determinada suma, con tal que así
exprese inequívocamente; pero no se extenderá en nin n.
caso a más del duplo del importe conocido o presunto de'
la obligación principal, aunque así se haya estipulado".
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hi;.-
poteca, la ley le pone un límite. Como la disposición se e.:
fiere al importe "conocido o presunto" de la obligación -
caucionada, queda en claro que el monto de esta obliga...-
ción puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemen-.?
te perjudicial para su crédito, "el deudor tendrá derecho a
que se reduzca la hipoteca a dicho importe", o sea, el
ble del valor conocido o presunto de la obligación caucW
nada.
Obtenida la reduccióh, se hará a costa del deudor La
nueva inscripción, "en virtud de la cual no valdrá la primerá.-
sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda" (art. 2431,
264. Cláusula de garantía general hipotecaria.— En la
práctica bancaria es frecuente que se estipule la llama
cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se consti-
tuye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
además, todas las que se contraigan en el futuro para con
el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente re-
conocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación
principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posi-
ble inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposición en los Pro..
yectos corrobora su tenor literal.
al de Derecho Civil 185
b) El art. 2432, N° 2°, establece que la inscripción debe
exp resar."la fecha y la naturaleza del contrato a que acce-
' el a hipoteca".
Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será po-
sibl consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea
e
;con temporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos,
exigencia del. N° 2° del art. 2432 deberá cumplirse cuan-
-db dio sea prácticamente posible.
La disposición establece, también, que debe expresar-
" el archivo en que existe" el contrato y es obvio que esta
1 encia•imposible de cumplir cuando el contrato conste
en nstrunaento privado".
5. Efectos de la hipotéca
265. Plan.— Los efectos de la hipoteca son múltiples y
e l e n enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efec-
tos dicen relación:
-con la finca hipotecada;
con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) con los derechos del acreedor hipotecario.
1) Efectos con relación al inmueble hipotecado
266. Cosas a que se extiende la hipoteca.— La hipoteca
• onstituye sobre un bien inmueble; pero es preciso in-
ves tigar su alcance porque el gravamen, como observa Jos-
d69, está dotado de un poder de expansión que le hace
68 Véase la jurisprudencia citada por Somarriva, "Tratado de las can-
nes", N° 349.
Ob. cit., t. II, N° 1857.
 •
186 Ramón Meza
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente yd
bordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a los inmuebles por destinación;
a los aumentos y mejoras del inmueble; -` -
a las rentas de arrendamiento del mismo;
a las indemnizaciones debidas por los aseguradores
e) al precio de la expropiación del inmueble.
267. Inmuebles por destinación.— La hipoteca contitui-
da sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensi
a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bien
muebles qué se encuentran permanentemente destinada:,
al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de qu.,
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por. destinació
aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscri.
ción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
anual de Derecho Civil :11z
187 nl
incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario
'gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario". n
, La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sus-
traerlos de la hipoteca, con mayor razón podrá empeñarlos, aunque con
llo se menoscabe la garantía hipotecaria.
268. Aumentos y-mejoras:- Con arreglo al art. 2421, "la o
hipoteca se. extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada".
Los.aumentos, que- experimente la finca y las mejoras o
que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es o
lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la
cosa hipotecada,-sea por causas naturales o a consecuencia
de la industria humana. Se átenderá la hipoteca a los au-
,
mentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios
que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. O
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida O
con el usufructo, la hipoteca. gravará la propiedad plena.
s o 41

Importa destacar que no sólo resultan gravados los 269:-Rentas. de,arrendamiento de los bienes hipoteca- O
muebles por destinación que existían en la finca al dein . dos.— La hipoteca se extiende, también, "a las pensiones
de constituirse la hipoteca, sino también que adqui 'devengadas por el arrendamiento de los bienes hipoteca- O

este carácter con posterimidad. La ley no distingue. dos" (art. 2422). O

Pero la hipoteca de estos bienes es inestible. El art.. -- La disposición no significa, por cierto, que el acreedor
establece que la,hipoteca "deja de afectarlos desde qué, hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea priva-
0

tenecen a terceros". Enajenados estos bienes, dejan de do de ellas el dueño de la finca. O I

tar al servicio del inmueble, recobran su natural condicio
de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse pren
agraria.
El art. 4° de la Ley N° 4.097 soluciona el conflicto entre los ac
dores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre
inmuebles por destinación, "no será necesario el acuerdo del ac
a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se
El derecho del acreedor hipotecario, sobre las rentas
sólo se hace presente cuando, exigible la obligación princi-
pal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con
tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de
igual preferencia que respecto de la finca misma.
O4
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.—
La hipoteca se extiende, asimismo, "a la indemnización
4)
ji
ji

ji

ji

ji
ji
188
debida por los aseguradores" de los bienes hipotecados
(art. 2422).
Concordante con esta disposición, el art. 555 del Códi
go de Comercio dispone:."La cosa que es materia del segó
roes subrogada por la cantidad,asegurada para los efectos
de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituí
dos sobre aquélla".
Como consecuencia de esta subrogación real, la hipo-
teca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemniza-
ción del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario
siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mue-
ble: el producto de la realización de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende
otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca.
En conformidad al art. 871 del Código de Comercio, sobre hi
ca naval, en caso de pérdida, grave deterioro o innavegabilidad pe
nente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede
ejercer'sus derechos sobre'lo que reste, se salve o recupere, o sobre, su
valor de realización, aunque sulcrédito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefactn naval hubieren sido reparados, el a
dor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los siguientes crédi
de que sea titular el deudor:
1° Indemnizaciones por ¿años materiales ocasionados a la nave
artefacto naval; t.
2° Contribución por avería común por daños materiales sufridos
la nave o artefacto naval;
3° Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto n
val con ocasión de servicios prestados en el mar, y
4° Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías parcia.
les de la nave o del artefacto naval.
La tendencia de la legislación es hacer extensivo el privilegio a t
indemnización de perjuicios cansados a la cosa afecta al gravamen reaPI.
" Así, el art. 10 de la Ley'cle Prenda Agraria declara que el privil
gio del acreedor se extiende al valor del seguro "y a cualquier indem
Manual de Derecho Civil 189
r- , 27LPrecio de la expropiación del inmueble.— El art. 924
Códigci'de Procedimiento Civil dispone que no será obs
táculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros
gravámenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus de-
chosrsobre el precio dela expropiación.
, 2): Efectos con respecto al constituyente
272., Restricciones impuestas al dueño de la finca.— La
In el derecho del dueño de la finca gravada.
hipoteca li:ita
Por de pronto, no puede disponeitde ella en términos
ue menosFaben la garantía hipotecaría. Por otra parte, sus
mitades de uso y goce han de ejercerse en forma que no
provoque una desvalorización y la consiguiente disminu-
ón de la eficacia de la caución.
273,Limitaciones de la facilitad de disposición.— En tér-
os generales, conserva el dueño la facultad de disponer
de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acree-
dor hipotecario.
El art. 2415 dispone: "El dueño de los bienes gravados
on hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
bstante cualquiera estipulación en contrario".
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio
e la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor
ón que tuvieren que abonar terceros por daños o perjuicios que su-
ere la cosa dada en prenda".
El art. 13 de la Ley N° 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dis-
ne que "el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del
ro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra in-
nizcuión que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere".
 •
190 Ramón Meza.
hipotecario que, premunido de un derecho real; puede pe
seguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nu
vas hipotecas; las hipotecas más antiguas prefieren a las ru7
recientes (art. 2477).
¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, coal
un usufructo, censo o servidumbre?
La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la n
gativa no es dudosa. La constitución de otros derechos
les, como los mencionados, menoscaba la garantía,.
perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir más derechos qu
los que tiene. El dueño de la finca tiene limitado su der
cho de dominio; los derechos que constituya deben es
sujetos a la misma limitación.
El art. 1368 aplica estas, normas y plantea, en sumare.
caso de que el testador constituya un usufructo sobre u
bien gravado con; hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo p
venido en el art. 1366 (art. 1368, N° 3°). El usufructo co
tituido sobre la finca no afecta al acreedo hipotecarid
éste ejercita su derecho sin considerar la exis encia del
fructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario;
debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del a
dor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste
no quiso expresamente gravarle con ella'''.
274. Limitación de las facultades de uso' y goce.-- CO
serva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada
con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero n
71 Tal es el espíritu general de la legislación, como lo demues
además, los arts. 1962 y 2438.
ual de Derecho Civil - 191
s lícito alconstituyente de la hipoteca ejercitar estas facul-
des en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Así no podría el constituyehte demoler los edificios de
la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acree-
dor las facultades que le otorga el art. 2427: "Si la finca se
perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda,. tendrá derecho el acree-
dor a que se mejore la hipotea, a no ser que consienta
en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto
de ambas cosas,' podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implo-
r'ar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada".
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produz-
ca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distinción que sería
injustificada. El acreedor ha contratado en consideración
a la garantía y le es indiferente la causa que determine su
:menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusión. El Pro-
yecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos
"cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deu-
dor";
La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la ga-
`tan
- tía hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aun-
que esta disminución sea considerable, puede no hacer in-
suficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del
art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un va-
lor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligación.
Somarriva, "Tratado de las cauciones", N° 426.
192 Ramón Meza Barros
275. Derechos del acreedor en caso de pérdida o dete-
rioro de la finca kipotecadá, La pérdida o deterioro de 1;
finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguri-
dad de la deuda, otorga al, acreedor tres derechos:
Puede el acreedor demandar, en primer ténnin
"que se Mejore la hipóteca"; el acreedor puede solicitar,-e
otras palabras, lue . seledé un suplemento de hipoteca,
sea, que se le otoráuluná nueva hipoteca.
Plydrá igualmente; solicitar el acreedor que se 1
otorgue "otra seguridad.'equivalente", como una prend
o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último
mino, variable según las características de la obligación prí
cipal.
Si la deuda es líquida y no condicional, puede el
acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista
plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce
caducidad del plazo".
En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional oi
determinada, el acreedor podrá impetrar; las medidas. con
servativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelación en el ejek-
cicio de los derechos del acreedor. La expresión "en defecto
de ambas cosas" pone-en claro esta, idea._En consecuencia,
a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía
cuada, queda el acreedor en situación de demandar el p
inmediato o de adoptar: medidas conservativas, según
caso.
" Véase "De las obligaciones", N° 187.
ual de Derecho Civil 193
3) Efectos respecto del acreedor hipotecario
276. Derechos del acreedor hipotecario.— Los derechos
ue la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustan-
almente, tres:
Derecho de venta;
Derecho de persecución; y
c) Derecho de preferencia.
Derecho de venta
277.- Concepto.— El acreedor hipoterio tiene, respec-
de la finca hipotecada, el derecho de laceria vender para
^
garse cory el producto.
El art.. 2424 dispone: "El acreedor hipinecario tiene para
acerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
hos que el acreedor prendario sobre laprenda".
278Forma de realización de la finca hipotecada.— La
alización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna
orma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la
ización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez
'que' conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya
Jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485
del C. de P. Civil).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como
ra ción el avalúo vigente, a menos- que el ejecutado solici-
e se practique una nueva tasación (art. 486 del. C. de
Civil).
El remate se verificará el día que el juez designe, pre-
a publicación de- avisos que aparecerán a lo menos por
c atro.veces,,- en un diario de la comuna en que tenga su
asiento- el tribunal, o de la capital de la provincia o de la
- I
194 Ramón Meza Bar
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (arts. 48
489 del C. de P. Civil).
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudi
la finca.- El art. 2397 otorga al acreedor prendario el de
cho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda
aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia d
su crédito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperan
te. ¿Rige la disposición para el acreedor hipotecario?
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la
disposición se encuentra derogada. El art. 499 del Código -
de. Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de p.
tores, para pedir que la finca se saque nuevamente .a rema , ;
te, con rebaja del mínimo, o se le adjudique 1-"por los d os
tercios de la tasación".
Se comprende que carece de sentido el derecho de p
dir que los bienes _se tasen, puesto que han debido ser pr i
viarnente tasados.
Prohibición del pacto comisorio.- Lai.
aplicación a
lá hipoteca de la norma del art. 2397 importa ,que es igual:-
mente nulo el pacto comisorio en este.contrato 4,
Las reglas sobre realización de la finca hipotecada so
de orden público y el acreedor no puede disponer de el
o _apropiársela por otros medios que los que indica la ley"
La hipoteca no, excluye el derecho. deprenda g
neral del acreedor.- La constitución de una hipoteca no
obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de -
la obligación en otros bienes del deudor.
74 Véanse los 1•1`" 201 y 202.
anual de Derecho Civil 195
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el dere-
cho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece
perentoriamente que no existe Ja incompatibilidad: "El ejer-
cicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción per-
sonal del acreedor para hacerse. pagar sobre los bienes del
leudor que no le han sido hipotecados".
Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros
bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le
onfiere, si el bien en que prétende hacer efectivo su cré-
dito es precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para pe-: rseguir otros bienes del deu-
dor de la acción personal derivada_ de la obligación caucio-
nada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado, un acreedor común. Así lo esta-
blece expresamente el art. 2425: "aquélla -la acción hipo-
tecaria- no comunica a ésta -la acción personal- el derecho
de preferencia que corresponde a la primera".
b) Derecho de persecución -
282; Concepto.- Mientras la finca hipotecada perma-
nece en poder del deudor, la acción personal que deriva
de la obligación' principal y3la acción hipotecaria, en el
hecho, se confunden `"Se produce, en cambio, una radi-
cal separación entre ambasacciones cuando la finca es
enajenada. .,
La enajenación no afecta . al derecho de hipoteca ni a
la acción 'hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y si-
gue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra
el actual propietario. .,
4
-1
El art. 2428 dispone: "La hipoteca da al acreedor el de-
recho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el
que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido".
196 Ramón Meza Barros
El acreedor hipotecario,' pues, dispone del derecho de
persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en
cuanto afecta a terceros poseedores".
Quiénes son terceros poseedores.— Se llama terce
ros poseedores a toda persona, que detenta-,•a un título no
precario, la finca gravada ccr hipoteca; sin que se haya obli-
gado personalmente al pago de la-obligación . garantizada.'
Se denomina a esta persona.tercero".. para significar su
condición de extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamen
te muy distinta que la del deudor personal: ror lo mismo,
el acreedor debe accionar en su contra en forma también
diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor. es la: posesión
de la cosa afecta al gravamen real. Están obligados propter
rem et occasione
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pu,
diera defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como
la acción debe encaminarse contra una persona, ésta ha de
ser el poseedor, si así puede l clecirse, representante del in-
mueble".
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.— Ten
cer poseedor, por dé pronto; es la persona que adquiere la
finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es
perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca cons-
tituida sobre una finca "que después pasó a sus manos con
este gravamen".
" Josserand, ob. cit., t. II, N° 1884.
76 Baudry-Lacantinerie, ob. cit. t. III, N° 1441.
Manual de- Derecho Civil 197
< a) En términos generales, el adquirente para quedar
obligado .sólo. propter rem ha de ser un adquirente a título
ungular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el
heredero será también un deudor personal; como lo era el
causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al he-
redero beneficiario que no es continuador de la persona
del difunto (art. 1259).
Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que
ha pagado Su cuota en las deudas hereditarias y a quien se
adjudica u4 inmueble hipotecado. Pagada su parte de, las
deudas del 1 causante, no podrá ser peilleguido, en lo suce-
sivo, sino .como tercer poseedor.
b) Por lo que toca al 'legatario; es menester indagar si
el testador ha querido o no expresarriente gravarle con la
deuda garatitizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha puesto el pago de
a deu.da es, obviamente, un deudor personal. En caso con-
trario, es responsable propter rem y debe considerársele como
un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en
garantía de • una deuda ajena.— La persona que constituye
hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda
ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bie-
nes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade que
"no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha
sometido expresamente a ella".
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente
la misma regla: "El que hipoteca un inmueble suyo por una
deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado".
 198
Ramón Meza.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que lii
poteca su finca para la seguridad de la deuda de otro n
responde sino propter rem., esto es, sólo con el producto de
la realilación de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente cuando, además . de hipot
car un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fian
se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque
como es evidente se ha obligado personalmente.
286. Acción de desposeimiento.- La acción hipotecaria
dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación
especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el a-cree-
dor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente'
la obligación principal, embargará la finca hipotecada, pro-,
cederá a su realización y se hará pago con el producto. En
caso de que no disponga de un título ejecutivo,' declarada
previamente la existencia de la obligación, procederá en la
forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe pe onalmen-
te, el procedimiento es diverso; antes de llegar á la realiza-
ción de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
287. Notificación de desposeimiento y- actitudes que
puede adoptar el tercer poseedor.- El Código de Procedi-
miento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Li-
bro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra
el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada.
• El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone
que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca grava-
da se posea por otro que el deudor personal, "se notificará
previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días
199
ual de Derecho Civil
que pague la deuda o abandone ante el juzgado la pro-
iedad hipotecada".
En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor po-
ra adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda,
donar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
andonar. Propiamente, en esté último caso tiene lugar el
esposeimiento. fl
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El ter-
cer poseedor que paga la deuda satisface una obligación aje-
na y debe ser • reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el
ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipoteca-
rio. El art. 2429, inc. 2°, establece que "haciendo el pago se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos térmi-
nos que el fiador"77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hi-
poteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el tes-
tador no ha querido expresamente gravarle: "es subrogado por la ley en
la acción del acreedor contra los herederos".
Si la obligación que garantizaba la hipoteca no era del testador, el
legatario no tendrá acción contra los herederos (art. 1366, inc. 2°). La
acción se dirigirá contra el deudor personal.
289. Abandono de la finca Hipotecada: El tercer posee-
dor está obligado en razón de lá posesión de la finca hipo-
tecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja
de poseer la cosa, desde que la - abandona. El art. 2426 dis-
pone: "El dueño de la finca perseguida por el acreedor hi-
potecario podrá abandonársela, y mientras no se haya
0
n La disposición concuerda con el art. 1610 N° 3.

consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pa-
gando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además
las costas y gastos que este abandono hubiere causado
acreedor".
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubier-
to su crédito mostrando que no ha infringido una obligación
personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones
de un juicio y de la respónsabilidad de administrar los bie-
nes hipotecados.
290. Naturaleza del abandono.— El abandono de la fin-
ca. importa al abandono del dominio de la misma. El ter
no
cer poseedor conserva el dominio y aun la posesión de la-
finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el ter-
cer poseedor conserve el dominio hasta la realización de la
finca.
Por de pronto, como dice el art. 2426, puede reco-
brarla "mientras no se.haya consumado la. adjudicación"'
para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos qti
haya ocasionado el abandono.
Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el pro,
dueto de la realización de la finca abandonada excede e
monto de la deuda .y kástos, el saldo pertenece al terce
poseedor.
291. Desposeimiento del tercer•oseedor.— Por últirdo
podrá suceder que el te ircer poseedor no pague ni aband
ne la finca. En este último caso, "podrá desposeérsele de la
" El art. 2426 no establece con claridad que el abandono corres
de sólo al tercer poseedor. Fero la razón misma de ser del abandonó
la impresión- _: cantidad-a-que-fuere obligada la finca", tuuesuan
éste no procede sino en favor del tercer poseedor.
Manual de Derecho Civil 201
propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor"
(art. 759, inc. 1°, del C. de P. Civil).
La acción de desposeimiento se someterá al procedi-
miento que corresponda "según sea la calidad del título en
que se funde" (art. 759, inc. 2.c).
El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecu-
tivo cuando consten de un título quetrae aparejada ejecu-
ción, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro
modo, el desposeimiento se someterá al procedimiento or-
•inario.
Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realiza-
- eión de ja finca
nca para hacersexago el acreedor.
SI
..‘
292. 1E1 tercer poseedor hro goza ad beneficio de excu-
sión.— Nuestro Código, apartándose dél Código francés, nie-
-ga al tercer poseedor el beneficio de excusión.
El art. 2429, inc. 1°, establece que - el tercer poseedor "no
tendrá derecho para que seipersiganprimero a los deudo-
es personalmente obligadox"
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble pro-
ió en garantía de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2°, dis-
pone que "sea que se haya obligado personalmente o no,
le aplicará la disposición del artículo precedente"".
', .. 293;# Indemnizaciones al poseedor que hace abandono
tie la fmca o es desposeído.— El tercer poseedor que hace
bandono de la finca o es desposeído debe ser cumplida-
ente indemnizado por el deudor personal.
79 La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el obli-
do personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de
cusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe
r al-a- acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus
enes; inclusive la finca hipotecada.
 202
El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: "Si fuere des-
poseído de la finca o la abandonare, será plenamente in
demnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras qué
haya hecho en ella".
294. Casos en que cesa el derecho de persecución.- No
todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está ex
puesto al derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:.
Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y
Contra el adquirente de la finca a consecuencia de
una expropiación por causa de utilidad pública; puesto qu
las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y e
acreedor deberá hacer valer su derecho sobre' el precio
(art. 924 del C. de P. Civil).
c) Derecho de preferencia
295. Carácter de la preferencia.- Las causas de prefe-
rencia, según el ai-t. 2470, son el• privilegio y la hipotecas°.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de per
secución otorgan a la hipoteca su extraordináriweficacia
como garantía.
La hipoteca pertenece a la •tercera clase-de créditos, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tieneilos siguien
tes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre 1
finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza
dé ninguna preferencia cuando persigue otros• bienes de
80 Sobre este particular, véase "De las obligaciones", NT 306 y sgtes.
Manual de Derecho Civil 203
deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipoteca-
dos, el saldo insoluto pasa a la qtlinta clase de créditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obliga-
da consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.
• 296. A qué se extiende la preferencia.- La preferencia
le la hipoteca se hace efectiva; en verdad, sobre el produc-
o de la realización de la finca. •
La preferencia se extiende, asimismo:
A las indemnizaciones del seguro, puesto que la can-
'dad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro
art. 555 del C. de Comercio).
Al valor de la expropiación de la finca hipotecada
art. 924 del C. de P. Civil) 81.
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en gene-
ral, a todos los- bienes a que: seextiende la, hipoteca, de
cuerdo con-los'arts:2420 a 2422.
81 Este artículo del Código de Procedimiento Civil se encuentra de- )
ogado por, la Ley Orgánica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo
para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de
esa ley dispone quedos acreedores hipotecarios —entre otros que define
lartículo 23 de esa ley— podrán solicitar que sus créditos se consideren o
de término vencido y,.por tanto, exigibles en los siguientes casos:
Cuando haya sido íntegramente expropiado el bien hipotecado,
o
dado en prenda o afecto a otra forma de garantía real, siempre que la
obligación no tenga constituida otra caución suficiente; y
o
Cuando el »mismo bien haya sido objeto de expropiación parcial
como consecuencia de ella, disminuya la garantía en términos de que
haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del
lazo..
En conformidad a esta ley, presentándose varios acreedores del ex-
ropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nómina de
creedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que
orresponda, con el monto de la indemnización pagada a título de ex-
ropiación.
204 Ramón Meza Ba
297. Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que
el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipoteca&
La constitución de nuevas hipotecas es posible porqu
no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hi-
potecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, un
a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fe.
cha de la hipoteca será siempre la, de-la correspondien
inscripción (art. 2412):
Las hipotecas de la misma fecha preferirán 'en el orde
de las inscripciones. Para este- efecto cobra importancia
anotación en el Repertorio que debe expresar la hora <d
la presentación del título (art. 24 del Reglamento del Con-
servador).
Posposición de la hipoteca.- La posposición de
hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario co
siente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida co
posterioridad.
Nada impide que -A acreedor renuncie a la priori
que la ley le otorga para pagarse de su crédito y acepte
luntariamente desmejorar su situación.
6. Extinción de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipot
ca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía prin
pal o consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada
que se extinga, por los modos generales de extinguirse
obligaciones, la obligación principal.
El art. 2434, inc. 1°, dispone: "La hipoteca se extingue
junto con la obligación principal".
ual de Derecho Civil 205
Interáa solamente considerar las causas de extinción de
hipoteca que dejan subsistente la obligación caucionada.
300;$ Resolución del derecho del constituyente.- El
2434,1nc. 2°, previene que la hipoteca se extingue "por
aresolución del derecho del que la constituyó".
La hipoteca se extingue por aplicación del principio re-
loluto jure dantis resolvitur jus accipientis- El art. 2416 dice que
hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho even-
lal, limitado o rescindible se entiende hecha con las 'con-
iciones o limitaciones a que el derecho está sometido.
Sujeto el derecho a una condicióráttSolutoria, "tendrá
uganlo.dispuesto en el art. 1491" (art. 2416, inc. 2°). En
tros términos, se extinguira la hipotecuiempre que la con-
ción- resolutoria conste en el título respectivo inscrito u
torgado por escritura pública.
301:Evento de /a condición resolu llegada del pla
La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades.
art. 2413 dispone: "La hipoteca podrá otorgarse bajo cual-
uier. condición, y desde o hasta cierto día".
Comoes natural, la hipoteca se extingue "por el evento
la condición resolutoria" (art. 2434, inc. 2°) y "por la Ile-
del día hasta el cual fue constituida" (art. 2434, inc. 3°).
302: Prórroga del plazo.- La prórroga del plazo extin-
e la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prórroga no importa no-
ón, pero extingue las hipotecas "constituidas sobre otros
enes que los del deudor", salvo que el dueño de los bie-
es hipotecados acceda expresamente a la ampliación.
303. Confusión.- El art. 2406 establece que la prenda
extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa
 206
al - acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al sile
cio- de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por:
confusión de las calidades de dueño de la finca y de acr,
dor hipbtecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bie
propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se. da el-e
curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de
propia- finca.
En efecto, el art. 1610, N° 2', establece que se opera un-
sobrogación legal en favor del que habiendo comprado
inmueble es obligado a pagar a los acreedores a.quienes . e
inmueble está hipotecado.
Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirld
derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pon
drá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios per
sigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurará
adquirente el reembolso de lo pnado82.
304. Expropiación por causa de utilidad pública.-
expropiación por,causa de utilidad pública extingue-la h'
- poteca.
El expropiado adquiere el inmueble libres de gravám
nes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará v-ale
su derecho sobre el precio de la expropiación (art 924 d
C. de P. Civil)83.
El inciso quinto del art. 20 del D.L. N° 2.186, Ley Or
rica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone quel
. indemnización subroga al bien expropiado para todos los
efectos legales. De esta manera, los derechos del expropia=
32 Véase "De las obligaciones", N' 571.
313 Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley. Orgánica sobre
Procedimiento de Expropiaciones.
Manual de Derecho Civil 207'
do quedan radicados únicarñente en la indemnización.
Como la indemnización pagada al expropiado se subroga
legalmente al bien raíz, los derechos reales del acreedor hi-
potecario quedan radicados (por subrogación real), tam-
bién en la indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hi-
potecario podrá hacer efectivo su derecho de persecución
sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara
de la finca misma.
Cancelación del acreedor.- Se extingué también la
_hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe
constar por escritura pública y anotarse al margen de la ins-
cripción hipotecaria.
El art 2434, inc. 3°, en efecto, dispone que la hipoteca
se extingue "por la cancelaciónk que el acreedor otorgare
por escritura pública, • de que sé tome razón al margen de
la inscripción respectiva".
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue,
también, en el caso previsto en el art. 2428. La disposición
establece que el acreedor carece del derecho de persecu-
ción "contra el tercero que haya adquirido la finca hipote-
cada en pública subasta, ordenada por el juez".
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipote-
ca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en
las condiciones que señala el art. 2428, a saber:
que la venta se haga en pública subasta, ordenada por
el juez;
que se cite personalmente a los acreedores hipote-
carios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de
emplazamiento.

208
Primer requisi to: pública subasta.— La venta de la
finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es
suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros términos, debe tratarse, de una venta forzada,
como consecuencia de,un litigio. No quedan purgadas las
hipotecas si la venta es Voluntaria, aunque se verifique ante -
el juez, en subasta pública.
Segundo requi iito:Icitaciónpersonal de los acree-
dores hipotecarios.— P2 -a la purga de las hipotecas es me-
nester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citación tiene 1..‘ar objeto que los acreedores adol,
ten las medidas que ji.,zguen adecuadas- para que la finta
se realice en el mejor precio posible .y el producto alcancé
para satisfacerles de sue c ed tos.'
El art. 2428, inc. 3°,• previene quela-subasta debe efec-
tuarse "con citación.' personar de los acreedores. En otros
términos, los acreedores hipotecarios deben-ser notificadós
personalmente, conforte a las normas del Código de
cedimiento Civil.
309. Tercer requisitobtranscurso‘del término de emp
zamiento.— El art. 2428 establece que-la notificación a 1.
acreedores hipotecarios debe- hacerse ,"en el término de
emplazamiento".
La disposición es oscura; pero su alcance práctico pe,
mite discernir su significado. La notificación debe lógica;
mente hacerse' antes del remate y con' una anticipació
adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe ef
tirarse una vez transcurrido el término de emplazamient
En otras-palabras, un término igual al de ernpla
debe transcurrir entre la citación y la subasta.
- ütlIVEtSIlArr tli. 112:11ALES
FAC. CS. jUnitSICAS Y SDCiALES
13 IBLIOTECA
Manuatcle Derecho Civil NO r.AVAn 209
■••••■■•
Se ha entendido que el término de emplazamiento a
que la ley se refiere es el señalado para el juicio ordinario
(arts. 258 y 259 del C. de R Civil).
310. Consignación del precio del remate.-- El precio de
la subasta debe consignarse
. a la orden del juez por cuya or-
den se-efectuó.
Chn los fondos consignados, los acreedores hipotecarios
r-"s
e rán cubiertos sobre el precio dertemate en el orden que
corresphnda" (art. 2428, inc. 3°). - -
- -... 311. Consecuencias de la falta nación oportuna de
los acreedores.— Cumplidos los req os apuntados, se ex-
tinguirán•_ las hipotecas, aunque no layan conseguido pa-
larse -todos los acreedores hipotecarias con el producto de
la subasta. *--«1
A
' • - ¿Qué consecuencias trae consi4. oila falta de citación
oportuna de los acreedores?
Lallnica consecuencia que se sigue la omisión es que
ubsistén- las hipotecas de los acreedores no citados y su de
l'echo; por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tei
ero adquirente.
+ Supóngase que son tres los acreedóres hipotecarios,
ue: sus 'créditos ascienden- a $ 500;000 cada uno y que
ra:subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente
a citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el
tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de
hipoteca. El_ subastador adquirirá la finca libre de grava-
traen y podrá pedir que se cancelen las inscripciones co-
espon dientes.
Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acree-
-dor hipotecario subsiste y podrá perseguir la fin-ca contra
el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla
del art. 1610, N° 2°. El subastador se subroga en los dere-

chos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rem.
tada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipoteca:
rio, se pagará el subastador preferentemente y, de este
modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio paga:
do por ella84.
312. Reforma introducida por el Código de
miento Civil.— El art. 492 del Código de Procedimiento
Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la
posición: "Si por un acreedor hipotecario de grado poste-.
rior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de gra-
do preferente, citados conforme al art. 2428 del Códigd
Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el prej",''
cio del remate según sus grados, o conservar sus hipote r
-casobrelfinutda,smpreqcéiton
estén devengados".
La reforma no consiste, ciertamente, en que sólo debe
ser citados para la subasta los acreedores de grado pref
rente. Debe citarse a todos los acreedores de !grado ante,-
rior o posterior al que insta por la realización ce la finca.-
Consiste la modificación en quelos acreedores de grado
preferente al actor tienen la facultad de optar enitre .
de sus créditos con el producto de la subasta o conservar
derecho de hipoteca.jEsta facultad no compete, a los acr
dores de grado posteriora quienes sólo cabe pagarse con el
precio del remate, si fuere suficiente para ello. Í
El art. 492, inc. 2°, del Código de Procedimiento
añade: "No diciendo nada, en el-término de emplazamie
to, se entenderá que optan por pagarse sobre eLprecio_
la subasta".
84 Véase "De las obligaciones", N° 571.
Manual de Derecho Civil 211
i
• Dos condiciones son indispensables para que los acree-
dores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la O
opción.
En primer término, es menester que se persiga la fin-
ca "contra el deudor personal que la posea". Por lo tanto,
no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un
-
tercer poseedor. O
En segundo lugar, es preciso que el crédito seáexigible.
Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar
por conservar sus hipotecas "siempre que sus créditos no estén o
devengados". En otros térnúnos, el acreedor cuyo crédito es exi- i
gible sólo puede exigir el pago con el producto del remate. o
313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de lo- O
teos irregulares, La Ley N° 16.741, sobre saneamiento de
títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situa-
ción irregular, prevé una forma particular de extinción del O
derecho de hipoteca.
El art. 43 establece que los pobladores adquirirán el do-
O
minio libre de gravámenes y limitaciones, desde que se iris-
cribe la escritura respectiva. Practicada la inscripción, por
el solo ministerio de la ley, se extinguirá todo derecho de
los dueños y todos los defectos reales sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo,
'..ipso jure, subrogará a éste y sobre dicho precio podrán ha-
- cer valer sus derechos "los titulares de créditos garantiza-
dos con hipoteta".
e..
5. LA ANTICRESIS
314. Concepto.---Define laanücresis el art. 2435:,"La
'
anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
Juna cosa raíz para que se pague con sus frutos".

El acreedor goza de nn inmueble a carribió del goce qu
procura a su deudor del capital de la déudá 'para cuya s
guridad se constituyó la anticresis.
El interés práctico de este contrato es, en verdad,
nulo. -
315. Caracteres de la anticresis.- La anticresis es un co n
trato real, unilateral y accesorio.
El carácter real dél contrato, manifiesto en la defin
ción legal, se encuentra expresamente consagrado en
art. 2437: "El contrato de anticresis se perfecciona por la tra
dición del inmueble". ' •
Es obvio que no se 'trata, en este caso, de una verdad
wtrachción.
La anticresis- es un contrato. unilateral porque ge
ra únicamente obligaciones para el acreedor anticrétic
conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su cree
dito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen
de hechos posteriores arcontrato y consisten en el págo d
mejoras, gastos y perjuicios.
c) Por últinio, la anticresis es un contrato accesorio,
puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una
obligación principal:
Puede darse en anticresis un bien proPio en garann
de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa "pu
de pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en
la anticresis".
316. Indivisibilidad dé la anticresis.- Al igual que I
prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no pued
reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garan
tizada no se haya pagadó totalmente.
. •.
Manual de Derecho Civil
Pero, salvo estipulación en contrario, "el acreedor po-
rá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de
crédito por los otros medios legales" (art. 2444).
r 317. Bienes que pueden darse en anticresis.- Con arre-
•
glo a la definición del art. 2435, los bienes que se den en
anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir
frutos '-naturales o civiles- puesto que el objeto del contra-
.es que el acreedor se pague con ellos.
Comc el acreedor debe pagarse con los frutos, no es
^sible que se den en anticresis bienes raíces en que otra
son tiene constituido un derech4le goce.
j°, que establece que
Tal eset-alearice del art. 2438, inc.
no valdrá lá anticresis en. perjuicio. los derechos reales
i de-lose arrendamientos anteriormente constituidos sobre
Pero no hay inconveniente para elle se dé en anticresis
n bien hipotecado al mismo acree c- Wr o, a la inversa, se
onstituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le die-
n ewanticresis (art. 2439).
318. La anticresis no es un derecho real.- A diferencia
e la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un dere-
o real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577
J,,a mayor abundamiento, lo establece expresamente el
art. 2438: "La anticresis no da al acreedor, por sí sola, nin-
gún dérecho real sobre lanosa entregada".
La anticresis, pues, genera sólo un dereCho personal. Se
iguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes.
Carece el acreedor anticrético del derecho de perse-
ción.
No goza el acreedor del derecho de pagarse prefe-
entemente. El art. 2441 prevé expresamente esta conse-
cuencia; no tendrá preferencia para pagarse en el inmueble
214
Ramón Meza
sobré los otros acreedores sino la que le diére el contrat
de hipoteca, si lo hubiere.
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
Como derecho personal que es, la anticresis, no es opon*
ble a terceros.
Sin embargo, por excepción, los terceros que adqni
ran la finca estarán obligados a respetar los derechás de
acreedor anticrético.
El art. 2438, inc. 2°, dispone que "se aplica al acreed
anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el c
del art. 1962".
De este modo, deberán respetar los derechos del'aC
dor:_a) los adquirentes a título gratuito; b) los adquirentesr
título oneroso, si el contrato de anticresis consta por escri
ra pública, exceptuados los acreedores hipótecarios; yc)
acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta pp
escritura pública, inscrita con anterioridad a la hipoteca.
Derechos del acreedor.— El acreedor anticréti
está investido de los derechos de goce y de retención.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de ven
der la finca para pagarse con el producto. II
Tiene el acreedor el derecho eventual de ue se le
guen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perj
cios que haya sufrido.
Derecho de goce.— El acreedor anticrético, á d"
rencia del acreedor prendario, tiene el derecho de go
de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la p
cisa condición de que impute los frutos a su crédito.
El art. 2442 dispone que si el crédito es ., productivo d
intereses, "tendrá derecho el acreedor para que la impu
:.Manual de Derecho Civil 215
ciónde los frutos se haga primeramente a ellos". La dispo-
sición debió expresar mejor quejes obligación del acreedor
Imputar los frutos a los intereses y en seguida al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las par-
tes pueden convenir que los frútos se compensen con los
intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de
determinados valores.
La estipulación & un-interausurario traería como con-
secuencia que el deudor quedara privado permanentemen-
te del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2°,
previene que "los intereses que estipularen estarán sujetos
en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en
el caso de mutuo"85.
Derecho de retención.— El acreedor anticrético tie-
ne el derecho de retener la finca hasta el pago total de la
" deuda; el deudor no puede exigir la restitución sino des-
pués de la extinción completa de la obligación (art. 2444).
El acreedor carece del derecho de venta.— La anti-
cresis por sí misma, no confiere al acreedor el derecho de
vender la finca para pagarse con el producto.
Si la administración de la finca resultare difícil o costo-
sa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podrá el acreedor
renunciar a su derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acree-
- dor puede, a su arbitrio, restituir la finca "y perseguir el
pago de su crédito por otros medios legales" (art. 2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general,
podrá el acreedor perseguir el pago de su crédito en todos
los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
85 Véase el N° 43.
216 Ramón Meza Barros
Prohibición del pacto comisorio.— El art. 2441 es-
tablece que "el acreedor no se hace dueño del inmueble a
falta de pago" y añade que "toda estipulación en contrario
es nula".
La ley prohibe, pues, en forma terminante, el pacto co-
misorio en la anticresis.
Derecho del acreedor para que se le abonen meja.
ras, perjuicios y gastos.— El Código establece que "el acre&
dor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que
el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gas--
tos" (art. 2440).
326. Obligaciones, debacreedor.--- Las obligaciones
acreedor anticrético se reducen a dos:. • una importante
Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la de
da íntegramente.
Como consecuencia de esta obligación de restit
debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que está su'
to a las mismas obliga6iones que el arrendatario, "relati
mente a la conservación de la cosa"86.
327. Anticresis judicial, o-prenda pretoria.— El art. 2
establece: "En cuanto a la anticresis judicial o prenda pre
ria, se estará a lo previsto en el Código de. Enjuiciamiento"
Prevé el Código de Prr cedimiento Civil, en efecto, que si no hu
re postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que
bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil).
La anticresis judicial está sujeta a las siguientes reglas:
a). Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen
prenda pretoria, puede e: deudor, a su vez, solicitar que se pon
86 Véase el t. I, /s1.4 328 y sgtes.
Manual de Derecho Civil 217
nuevamente en remate, sin fijación de mínimo (art. 501 del C. de P.
Civil).
b). La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne
(art. 503 del C. de P. Civil).
El acreedor deberá llevar cuenta fiel y en lo posible documen-
tada.
Para determinar la utilidad líquida que se aplicará al pago del cré-
dito, se tomarán en cuenta los gastos legítimos, los intereses corrientes
• dedos capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
corno remuneración por la administración (art. 504 del C. de P. Civil).
El acreedor debe rendir periódicamente cuenta de su adniinis-
- [ración (4rt. 506 del C. de P. Civil.
La anticresis judicial tiene la papicularid,ad de que pue-
de recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El art. 507 del Código dé Procedimiento Civil establece
. regla sustantiva. Cuando la prenda preto-
ria recae sobre muebles, tendrá el acreedor "los derechos y
privilegios de un acreedor prendario".
328. La anticresis y algunas instituciones afines.— Es in-
resante, _para precisar , los conceptos, una comparación
entre:la•anticresis y algunas instituciones afines, como
prenda y la hipoteca.
a). La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca,.
n la que tiene parentesco, puesto que ambas son gáran-
as que recaen _sobre inmuebles.
hipoteca es un contrato solemne, mientras que la
nticresis es un contrato real.
Lanosa hipotecada permanece en poder del deudor, en
to que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor.
La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la
ticresis un derecho simplemente personal.
4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de per-
ción y pago preferente. Ni uno ni otro derecho com-
eten.al acreedor anticrético.
 O
218 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 219

b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en am;
bas cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero di fie..
ren por muchos conceptos.
La prenda recae sobre bienes muebles, mientras q ue j, como la facultad concedida poi la ley al detentador de una
la anticresis se constituye sobre bienes raíces.
La anticresis confiere al acreedor un derecho de g oce
de que carece el acreedor prendario.
3. La prenda otorga al acreedor los, derechos de pe rse
cución y de pago preferente de que el acreedor anticr ti.
co, como se dijo, se encuentra privado.
4.. La prenda da al acreedor el derecho de venta p ara,
pagarse de su crédito con el producto de la realización de
la cosa empeñada. La anticresis no confiere al acreedor si
el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin r-
juicio de restituir la finca y perseguir el pago de su crédi to
por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho d •
prenda general.-
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENÜION
329. Concepto.— Se ha visto cómo el arrendatario, eL
depositario, los acreedores prendarios y anticréticos, ett:'
gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan
deben restituir, mientras no se realicen en su! -favor deter
minadas prestaciones.
, Én tales casos, se rehúsa el cumplimiento de una
gación con el objeto de asegurar la ejecución :de una con
traprestación; en otros términos, se ejercita el derecho
retención.
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estr
cho parentesco con la excepción de contrato no cumplid
-
exceptio non adimpleti ccrntractul— que no es sino una apli- erl
cación en el campo contractual". ort
El derecho legal de retención puede definirse, pues,
- cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítima- •
mente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras
o se le satisface de un crédito que tiene relacionado con
Ha. V) .1
El derecho legal de retención y la compensación—
El derecho legal de retención tiene íntimo contacto con la O
compensación. O
En virtud de la compensación, también el deudor se
abstiene de cumplir una obligación porque él es, a su tur- O
no, acreedor. Pero su efecto es más radical porque afecta a
la existencia de la obligación. El deudor persigue liberarse
de su deuda y puede-legítimamente rehusar el pago por- O
que su obligación se ha extinguido. - O1
El derecho legal de retención no afecta a la existencia 1
O
de la obligación; sino: a su exiiibilidad. El deudor utiliza su
crédito, no para-liberarse; sino- para asegurar el pago del O
mismo.
La compensación es un modo de extinguir las obliga-
ciones;- el derecholegal de retención constituye una ga-
rantía.
Condiciones-para que tenga lugar el derecho legal
de retención.— Para que proceda el derecho legal de reten- o
ción, en principio, es menester que concurran los siguien-
tes requisitos:
a) Tenencia de la cosa; -
" Josserand, ob. cit., t. II, N° 1466.
 Ramón Meza Barros
220
Obligación de restituir la cosa a un acreedor;
Un crédito del detentador en contra de la persona a
quien debe restituirse la cosa;
d) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de -?
retención es menester detentar la cosa. Se retiene o con-
serva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cum-
ple cabalmente esta condición. El arrendador puede rete-
ner, para seguridad principal del precio, los objetos con que
el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la
cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del
arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera
tenencia de los bienes.
Obligación de restituir la cosa.- En todos los casos
en que tiene lugar el derecho legal de retención existe una
obligación de entregar o restituir la cosa materia de la re-
tención.
El detentador de la cosa rehúsa entregarla o devolver-
la, se excusa de cumplir su obligación y, por lo tanto, es pre.
ciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.
334. Crédito del detentador contra la persona a quien'
debe restituir.- El derecho legal de retención es una medi-
da de garantía; por esto es condición del derecho que exis-
ta una obligación que se trate de asegurar.
El deudor de la obligación de entregar o restituir resis-
te el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la
persona a quien debe hacer la entrega o restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de in-
vocarse el derecho de retención.
Manual de Derecho Civil 221
Conexión entre crédito y la obligación de restituir.-
evidente que no cualquier crédito del que detenta la cosa
justifica la retención.
, Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a rete-
ner la cosa'cuando tuviere un saldo que reclamar "en ra-
zón deexpensas y mejoras"; el depositario no puede retener
la cosa depositada "sino sólo en razón de las expensas y per-
juicios".
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que
justifica la retención y la obligación de entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de
la cosa or ejemplo el vendedor- tiene la obligación de
.entregarla y el otro contratante -el Ilrnprador- debe su-
ministrarle una contraprestación. Entrk ambas obligaciones
:Inedia un estrecho vínculo. •
Análoga situación se produce en los contratos sinalag-
máticos imperfectos en que las partes resultan mutuamen-
te obligadas por circunstancias posterkres a su celebración.
. Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Có-
go no ha formulado una doctrina general del derecho le-
de retención. Como el Código francés, ha establecido
múltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de reten-
ción tiene cabida sólo en estos casos particulares que la ley
reñala o en todos aquellos en que concurran análogas con-
diciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal
e retención requiere un texto expreso de la ley.
Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de
normas generales y de la reglamentación sólo de múltiples
os particulares.
Confirman esta conclusión diversas disposiciones le-
CS.

222 Ramón Meza Barros '..,
. , .
En efecto, el art. 2392, inc. 2°, previene que nose pjít':,
drá retener una cosa del deudor, para la seguridad de una
deuda, sin su consentimiento, "excepto en los casos que las ..
leyes expresamente designan".
No menos concluyente es el art. 545 del Código de Pro.:
cedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmew-:
te, para que sea eficaz, "el derecho de retención que =
ciertos casos conceden las leyes". ..,.
c) Por último -y ésta es una consideración decisiva-, e
derecho de retención confiere un privilegio y éstos son de
..
: ,• 1
4
ual de Derecho Civil 223
sus disposiciones- resulta sólo que el acreedor retenciona-
rio tiene, la facultad de rehusar la entrega o restitución y
conservar la cosa, hasta que se efectúen en su provecho de-
terminadas prestaciones.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más ex-
plícito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolu-
ción judicial ejecutoriada -"serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o'constituidos en prenda para 0
los efectos de su realización y de la preferencia a favor de
los créditos que garantizan" (art. 546 del C. de P. Civil). fli

derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no . - De este modo, el acreedor que goza del derecho legal i
hace faltat un texto expreso de la ley parten de la base de qiie- 'de retención, judicialmente declarado, tiene dos importan- f
el derecho legal de retención no confiere ningún privilegi"1. tes derechos:•
el derecho de venta de lbs O
, bienes retenidos para pa-
- 337. Declaración judicial del derecho de retención.- El -garse con el producto; y 1
detentador de una cosa no puede hacerse justicia por sí mis-. el derecho de preferencia propio de la prenda o de
mo; no está facultado para retener manu militan la cosa que -2 la hipoteca, según que la retención recaiga sobre bienes
debe restituir. muebles o inmuebles. 0
Para que surta efectos el derecho legal de retención "es
necesario que su procedencia se declare judicial a petici6d - 339. El derecho legal de retención ¿es un derecho real?-
O
del que pueda hacerlo v-aler" (art. 545 del C. cle R Civil). Es cuestión vivamente controvertida en la doctrina si el de-
La retención que recae sobre bienes raíc s debe inscp...
birse en el Registro de Hipotecas del Conse dor de
recho legal de retención tiene un carácter real o solamen-
te personal.
o
nes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Ci .1), Llama la atención que el Código de Procedimiento Civil
Cuando la retención recae sobre bienes uebles, pu, asimila el derecho legal de retención a la prenda o hipoteca
de el juez restringirla a una parte de tales biJnes "que basj para los efectos de la realización de los bienes y de la prefe-
ten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios', rencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga
(art. 548 del C. de P. Civil). al acreedor retencionario el derecho de persecución que es O
propio de los derechos reales dé prenda e hipoteca".
338. Efectos del derecho legal de retención, El Códi- O
go Civil no precisó los efectos del derecho de retención. De O
89 Esta omisión es sugestiva porque el Proyecto de Código de Proce-
dimiento Civil establecía, simplemente, que los objetos retenidos se mi-
" Planiol, "Traité élémentaire de Droit Civil", t. II, N° 2526. rarían como constituidos en prenda 'para todos los efectos legales".

;,j

ji
-
224 Ramón Meza Barrós
El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor
no es distintivo de los c:erechos reales; tampoco lo es la pre- -te se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La pro-
ferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen u
carácter incuestionablemente personal, como son todos los
créditos de la primera y cuarta clase.
La característica típica de los derechos reales es el d
recho de persecución de que el acreedor retencionario ca-
rece.
El derecho de retención supone que la cosa se conse
ve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, e l
derecho de retención es inoperante y no puede instar por.
recobrar la cosa.
La idea de un derecho real, por otra parte, es incom
patible con algunos casos en que tiene lugar el derecho
gal de retención. El acreedor retencionario -por ejempl i
el vendedor- suele ser dueño de la cosa y no se concibe una
garantía real sobre un bien propio.
En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los d
rechos reales, no menciona entre ellos el de retención.
340. Oponibilidad a terceros del-derecho de retenció
Importa examinar a quiénes es oponible la facultad de r
husar la entrega o restitución de la cosa, esto es; el de
cho legal de retención.'
Es obvio que es oponible al deudor de la obligación q
la retención garantiza:, al comprador, al mandante, al d
positante.
No es dudoso que cl derecho legal de retención es o
nible a otros acreedores. No puede ser otro el propósito qu
ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, s
gún su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca.
La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 7 1
que dispone que cuando a algún acreedor corresponda e
derecho de retención, ;en los, casos señalados por las ley
anual de Derecho Civil 225
'-no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamen-
, cedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada
aún después de la sentencia de quiebra.
¿Puede el derecho de retención oponerse a los adqui-
entes de la cosa?
Supóngase que el arrendatario, en razón de las mejo-
ras introducidas en la finca arrendada, está autorizado para
• invocar el derecho legal de retención contra su arrendador;
pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa.
¿Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al
adquirente el derecho leeal de retwción? Nos inclinamos
por la negativa. 415
Por de pronto, el adquirente -no es deudor del arre n-
atado; la obligación de indemnizar gravita sobre el ante-
cesor en el dominio.
El derecho legal de retención;_ en nuestra legislación,
'ene caracteres sui génesis. lo es ufo. estado de cosas pura-
mente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bie-
es retenidos para pagarse de su crédito.
De este modo, el crédito contra el antecesor en el do-
minio vendría a hacerse efectivo en bienes de un tercero,
c omo es el adquirente.
La ley de quiebras también ha asimilado el derecho real
de hipoteca o el de prenda con el de retención. Por ejem-
el art. 114 de dicha ley, a propósito de la continuidad
e‘ giro- del fallido, dispone que los créditos provenientes
de la continuación efectiva total o parcial del giro del falli-
do podrán perseguirse solamente en los bienes compren-
didos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto
de los demás acreedores del fallido, pero no alcanzarán a
l os bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de
os acreedores que no hubieren consentido en la continua-
ción del giro. Los créditos de la continuación efectiva del
226 Ramón Meza Ba
giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, pr
darios y retencionarios que hubieren dado su aprobaci
a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gra ., ,
vados comprendidos en la continuación efectiva del giro'
fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la
hubiere, será soportada por los señalados acreedores hi e
tecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto
de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la cona!:
rrencia del valor de liquidación de los bienes dados en ga-
rantía de sus respectivos créditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que
pague más del porcentaje que le correspondiere de confor-
midad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en 1. '
derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las
normas del párrafo 8° del Título XIV del Libro IV del
digo Civil.
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de rete
ción, Corno el derecho legal de retención procede sólo
los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son I
más importantes.
El usufructuario podrá retener la cosa frt_ctua.ria h
ta el pago "de los reembolsos e indemnizaciones"- a. que
obligado el propietario (art. 800).
El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio
drá retener la cosa hasta que se le pague o asegure el p ag
de lo que tuviere derecho a reclamar "en razón de expe i
sas y mejoras" (art. 914).
c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa,
lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no; paga.
está pronto a pagar el precio íntegro, a menos de. habers
convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3°).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque ha
un plazo convenido, si después del contrato disminuy
Manual de Derecho Civil 227
a fortuna del comprador en forma que le exponga a un
peligro inminente de perder el precio" (art. 1826,
inc. 4°)9°.
El arrendatario no podrá ser expelido o privado de
a cosa arrendada, en todos 1c:el casos en que se deban in-
demnizaciones, sin que se le Paguen por el arrendador o
se le asegure su importe (art. 1937).
El arrendador, por su parte, tiene derecho de rete-
ner para seguridad del pago del precio y de las indemniza-
ciones que se le adeuden, "todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertene-
cieren" (art. 1942, inc. 2°).
El mandatario podrá retener "los efectos que se le
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguri-
dad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su par-
te" (art. 2162).
El comodatario puede retener la cosa prestada, mien-
tras no se le paguen las indemnizaciones a que está obliga-
do el comodante o se le caucione debidamente el pago
(art. 2193).
El depositario sólo puede retener el depósito "en ra-
zón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artículo", esto es, las expensas hechas para la conservación
de la cosa, y que-probablemente hubiera hecho el mismo
depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya oca-
sionado el depósito (arts. 22341 2235).
El acreedor prendario puede retener la prenda si tie-
ne contra el mismo deudor otros créditos ciertos y líquidos,
" Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los dere-
chos de venta y pago preferente porque la retención.recae sobre un bien
suyo.
228 Ramón Meza Ba Capítulo III
contraídos después de la obligación garantizada y que CONTRATOS ALEATORIOS
han hecho exigibles con anterioridad (art.-2401).
j) El acreedor anticrético, en fin, goza de los mismo
derechos que el arrendatario "para el' abono de mejoras
perjuicios y' gastos" y, en consecuencia, le corresponde e
derecho legal de retenci 5n (art. 2440).

1. GENERALIDADES
342.poncepto.— Los contratos onerosos pueden ser con-
mutativd,s o aleatorios91.
Contirato conmutativo es aquel sy que las prestaciones
e las pltes se miran como equivalejites, esto es, el benefi-
io que Cada una recibe se reputa Koporcionado al grava-
men que soporta.
En los contratos aleatorios, en cio,
e un acontecimien-
to de ocurrencia incierta, dependí del azar, hace que
los contratantes corran un riesgo de ganancia a pérdida. No
es posible avaluar de antemano las prestaciones de los con-
tratantes,•que las circunstancias puedan hacer ligeras o gra-
vosas.
343. El contrato es aleatorio para ambas partes.— El con-
trato aleatorio lo es para ambas partes contratantes. La pers-
pectiva de ganancia para una de las partes constituye
ciertamente una posibilidad de pérdida para la otra, por-
que la ganancia se realiza a sus expensas.
Supóngase que se enajena un inmueble que vale
$. e 1# •• .• 111 nuales.
Si el enajenante vive veinte años, el adquirente habrá des-

91 Véase el L I, N° 10.
229
230 Ramón Meza Barros
embolsado $ 60.000 y pagado el triple del valor de la finca;-
pero si el enajenante sobrevive muy escaso tiempo, por el:
contrario, el adquirente pagará un precio ínfimo. Ambos
contratantes tienen, de este modo, la posibilidad de ganar
o perder.
344.. Principales contratos aleatorios.- El art. 2258 esta-
blece que los principales contratos aleatorios son:
1° El contrato de seguros;
2" El juego;
30 La apuesta;
4° La constitución de renta vitalicia; y
5" L.a constitución de censo vitalicio.
El' Código Civil se ocupa sólo de los cuatro últimos; los-.
dos primeros se rigen por el Código de Comercio y leyel
especiales.
345. Someras ideas sobre el contrato de- seguro.- El
art. 512 del Código de Comercio define el contrato de se-:.
guro: "El seguro es un contrato bilateral, condicional y al - ,
torio por el cual una persona natural o jurídida toma sob¿,
sí por un determinado tiempo todos o algun'i s de los riel-
,gos de- pérdida o deterioro que corren cierto objetos pe..1..
tenecientes a otra persona, obligándose, ediante mil.
retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o c
quier otro daño estimable que sufran los objetos asegura:-4
dos".
Se ha dicho que, contrariamente a lo que expresa la de;
finición, el contrato no es aleatorio.
La ley destaca que el seguro es un contrato de mera
demnización; el asegurado no recibirá, en caso de sini
tro, una indemnización superior al valor de la cosa y e
contrato no puede ser jamás para él la ocasión de una ga-
nancia. (art. 517 del C. de Comercio).
Manual de Derecho Civil 231
Pero la verdad es que el asegurado, al recibir el valor
- de la cosa, en caso de ocurrir el siniestro se encontrará en
'definitiva más rico en cuanto.no experimentará la pérdida
., que habría sufrido sin el seguro.
En cuanto al asegurador, que es una empresa que rea-
liza múltipies seguros, se dice que no está expuesta a sufrir
una pérdida porque la que stigra en determinados negocios
se compensa con las utilidades que le reportan otros con-
tratos en que el siniestro no llega a producirse.
La observación es justa, pero no decisiva; demuestra so-
" lamente que el negocio de seguros no es aleatorio, pero no
importa que no lo sea el contrato de seguro en sí mismo.
Situación especial del seguro.- Dado el avance de
las ciencias actuariales, hoy día no es acertado decir que el
seguro es aleatorio, puesto que- las primas se calculan so-
bre bases científicas, que han demostrado que las campa-
-. lías tienen cubierto sus riesgos. Además, dado la forma de
operar del sistema, las compañías contratan a su vez segu-
ros (reaseguros), que atenúan notoriamente el carácter alea-
. torio del contrato. Además, las compañías están obligadas o
a. constituir reservas por los riesgos en curso, y por los si-
niestros que hayan ocurrido.
Lo único realmente aleatorio es la ocurrencia del siniestro.
Otros contratos aleaMrlos.- El Código ha mencio-
nado los principales contratojaleatorios.
En verdad, el contrato es aleatorio cada vez que en las
-1 prestaciones de las partes se encierra una contingencia de
ganancia o pérdida.
a) Es aleatoria la cesión de derechos litigiosos92.
" Véase el t. I, N° 282.
232 Ramón Meza Barros
Es igualmente aleatoria la venta de la suerte o la venta
en que se libere al vendedor de toda obligación de garantía.
También es aleatoria la venta de la nuda propiedad
en cuanto es incierto el momento en que el comprador per-
= juegos
cibirá las ventajas de la cosa comprada.
2. EL JUEGO Y LA APUESTA
Definiciones.- No ha definido el Código el juego -
y la apuesta como ocurría en los Proyectos. El juego y la
apuesta, parientes próximos, son contratos diferentes.
El juego es un contrato por el cual las partes, entrega...
das a un juego, se obligan a pagar al ganador una determi.:',,
nada suma de dinero o a realizar otra prestación.
La apuesta es un contrato en que las partes, en desacuer-
do acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en,'
que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra
una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor„,
El juego y la apuesta difieren por el papel que desem-
peñan las partes, activo en el juego y pasivo en la apuesta..,
En el juego, las mismas partes deben ejecutar un hech a
para decidir quién pierde o gana. En la apuesta, se limitan
a afirmar un hecho y se trata luego de verificar quién ha
estado en la razón en losue ha afirmado; el hecho es aje...'
no a los contratantes.
Reglas aplicables al juego y la apuesta.- Si se exa-
minan las disposiciones pertinentes, se concluye que algru
nas de ellas se refieren exclusivamente al juego y otras
a la apuesta.
Al juego únicamente se refiere el art. 2263, mientras que'
el art. 2261 es aplicable solamente a la apuesta. Las restan-
tes disposiciones son aplicables a ambos contratos.
•Manual de Derecho Civil 233
1. Elfuego
Diversas clases de juego.- La ley distingue entre
. 350.lícitos
e ilícitos.
Los juegos lícitos se subdividen en juegos de inteligen-
xia y juegos de destreza física o corporal.
351., Juegos ilícitos o de azar.- Declara el legislador
os los juegos de azar, esto es, aquellos que dependen de
la suerte. Tales son la ruleta, el bacarat.
El arti, 2259 establece que "sobre los juegos de alar se es-
tara" a lo idicho en el art. 1466". Y et "t. 1466 dispone que
hay objetó ilícito "en las deudas contraídas en juego de azar".
s., De este modo, las obligaciones derivadas del juego de
r adolecen de nulidad absoluta (a-tf. 1682).
--Por-consiguiente, el ganador puede demandar er
cumplimiento de las obligaciones q wirerivan de esta clase
-juego; el perdedor puede rehus~go mediante una
Xcepción de nulidad.
Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de
ción. para recobrar lo que haya dado o pagado por un
bjeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1468).
352. El juego de azar ante la ley penal.- El Código Pe-
'considera ilícitos los juegos de azar que se practican en
casas de juego de suerte, envite o azar".
En sus arts. 277, 278 y 279 el Código Penal castiga a los
banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de
riego ya los que concurren a jugar a ellas; el dinero o efec-
tós puestos en juego, y los instrumentos, objetos o útiles des-
tinados a él caerán en comiso.
La Ley N° 4.823, de 16 de febrero de 1928, autorizó a la Municipa-
lidad de Viña del Mar para establecer un casino destinado a procurar
234
"pasatiempos" a los turistas, con los que no regirán las disposiciones
los artes. 277, 278 y 279 del Código Penal.
Los juegos de azar que se practican en el Casino Municipal de
del Mar son criminalmente lícitos, puesto que no rigen a su respecto
disposiciones pertinentes del Código Penal.
Péro tales juegos son civilmente
• ilícitos. La nulidad de las obli . .
ciones contraídas con motivo de préstamos destinados a 'alimentar
juego no admite dudas.
La Ley N° 4.885, de 11 de septiembre de 1930, autorizó el estableci-
miento de la Lotería de Concepción, principalmente destinada al fin a
ciarniento de la Universidad penquista.
La Ley N° 5.443, de 13 de julio de 1934, por su parte, autorizo a l
Junta Central de Beneficencia para establecer la Polla Chilena de Ren
ficencia (Polla Chilena de Beneficencia, el D.EL. 120 del año 1960 d,
Ministerio de Hacienda).
Leyes posteriores han autorizado el establecimiento de casinos en
otras ciudades del país (Anca y Puerto Varas). La última de ellas es la
Ley. N° 18.936 de 23 de febrero de 1990, que autorizó el establecirn
to de un 'casino en las cisid2tdes de lquique, Puerto Natales y l'axón.
353. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia:.
Después de establecer que sobre los juegos de azar se esta-''
rá a lo dispuesto en el art. 1466, el art. 2259 añade que "
artículos que siguen son relativos a los juegos Ir apuestas
citos". Y como el art. 2263 trata de la situación; excepcion
del juego de fuerza o destreza corporal, se concluye que
restantes disposiciones se refieren a los juegos en que pr
domina la inteligencia, de que es ejemplo típiechelajecire:
. No
miraos
repudia la ley esta clase de juegos en los mismos té r '
- que los de azar; pero no ha creído prudente dar pl
na eficacia a las obligaciones derivadas de estos juegos.
Por este motivo, el art. 2260 dispone: "El juego y
apuesta no producen acción, sino solamente excepción".
disposición insiste, innecesariamente, en que ei ganador
puede exigir el pago, "pero si el que pierde, paga, no pu
de repetir lo pagado, a menos que se haya ganado c
dolo".
anual de Derecho Civil 235
Los juegos lícitos en que predomina el esfuerzo intelec-
, en suma, generan obligaciones meramente naturales93.
354. Condiciones para que no pueda repetirse lo paga-
n.- Dos condiciones requiere el pago para que no sea po-
ble repetir lo pagado.
Es menester, por de pronto, que el que paga tenga
libre administración de sus bienes.
El art. 2262 dispone que "lo pagado por personas que
o tienen la libre administración de sus bienes, podrá re-
etirse en todo caso por los respectivos padres de familia,
mores o curadores".
La regla indicada no es sino la aplicación del principio
eneral enunciado en el inciso final del art. 1470.
Para que no pueda repetirse lo pagado es menester,
n seguida, "que no se haya ganado con dolo" (art. 2260,
nc. 3').
El dolo, en este caso, es toda maniobra o "trampa" para
btener una situación favorable al ganador.
35L juegos de destreza física o corporal.- Se, exceptúan
e las reglas anteriores los juegos de destreza física o cor-
ral. -
El art. 2263 establece que "producirán acción los juegos
e fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a
ie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que
' en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos
.`; de policía".
Esta clase de juegos, pues, generan obligaciones civiles
erfectas, con la sola condición de que no se infrinjan las
eyes o reglamentos policiales.
"V éase "De las obligaciones", N° 80.
235 Ramón Meza Barmsz
La contravención de estas normas trae como consecue
cia que "desechará el juez la demanda en el todo" (art. 2263
inc. 2°).
2. La apuesta
Clases de apuesta.— La apuesta, como el juego, pue-
de ser lícita o ilícita. - •
La apuesta es ilícita cuando incide en los juegos de en.
vite o azar.
Apuesta ilícita.— El art. 1466 declara que hay obje-
to ilícito en las deudas con traídas en juegos de azar. No cr
tingue la disposición entre las obligaciones que contraigan,
los jugadores o los terceros para quienes el acto constituye
una apuesta.
Todas las obligaciones que derivan del juego de aza
son, pues, nulas de nulidad absoluta.
358. Apuestas lícitas.— Para las apuestas lícitas rige la rey
gla del art. 2260: no dan acción sino únicamente excepción.
La disposición es córnún al juego y a la apuesta.
Idénticas condiciones son necesarias para que no sea
ble repetir lo pagado. • ercero.
Para la apuesta rige la regla especial del árt.- 2261 que ésta-
blece un concepto peculiar del •dolo en relación con este co
trato: "Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que
se ha de verificar ose ha verificado el hecho de que se trata".
No es aplicable a /á apuesta la norma del art. 2263. La
excepción rige sólo para el juego; sólo las partes disponen
de acción.
Para los terceros que vinculan una prestación a las re-
sultas de un juego de destreza o fuerza corporal, el acto
de Derecho Civil 237
constituye una apuesta, sujeta a Ia regla del art. 2260. Los,
terceros, en suma, carecen de acción y disponen de una ex-
cepcton-para retener lo pagado.
3.- La renta vitalicia
Definición.— Define la renta vitalicia el art. 2264:
"La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en
que una 'persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra
:una renta o pensión periódica, durante la vida natural de
cualquiera de estas dos perswas o deán tercero".
Caracteres del cont*to de repta vitalicia.— La ren-
ta vitalicia es un contrato oner-oso, aleatorio, solemne, real
unilateral.
a) La renta vitalicia es un contrat• neroso porque am-
partes se gravan en muti pene té o. La persona obli-
gada a pagar la renta o pensión contrae tal compromiso a
Cambio de una contraprestación.
• b) La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque en-
elve una contingencia incierta de ganancia o pérdida. La•
agnitud de la prestación de las partes depende del azar,
la duración de la vida, del acreedor de la renta o de un
Es la renta vitalicia, también, un contrato solemne.
art. 2269 establece que "deberá precisamente otorgarse •
r escritura pública".
También la renta vitalicia es un contrato real. El
rt. 2269 añade que "no se perfeccionará sino por la
entrega del precio". El contrato, en otros términos, no se
reputa perfecto mientras el acreedor no realiza previarnen-
la preStación
. a cambio de la cual se le deberá la renta
penston.
238 Ramón Meza
e) Finalmente, la renta vitalicia es un contrato unila
ral, característica que es propia de los contratos reales.
lamente se obliga aquella parte que debe pagar la pensió
vitalicia. La prestación de la otra, parte no es obligación si
requisito del contrato.
361. Renta vitalicia a título gratuito.— Los caracteres s
ñalados son los de .1a renta vitalicia que reglamenta el
digo. Pero suele tener caracteres diferentes.
Por de pronto, la renta vitalicia puede no tener u
carácter contractual. Puede tener su origen en un testameii-
to y constituirá, en tal caso, un legado.
Además la renta vitalicia puede constituirse a título
gratuito, por acto entre :vivos, en virtud de una dona.ción.
c) Por lo mismo que puede constituirse a título gratuito
la renta vitalicia no es necesariamente aleatoria. Constitui
por una„ donación, las partes no quedan expuestas a ninguna
contingencia de ganancia o pérdida. El constituyente se grava
y el acreedor se enriqnéce. sin soportar ningún gravamen,
Por este motivo, el art. 2278 dispone que cuando.se
constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contra-
to aleatorio". Sólo los contratos onerosos admit n la clasili-
cación en conmutativos y aleatorios.
Y ariá.de la disposición: "Se sujetará por tanto a las r_
glas de las donaciones y legados, sín perjuicio de l regirse po
los artículos precedentes en cuanto le fueren aplicables".
ES claro que la constitución de una renta vitalicia
tuita no '"'es un contrato real; no media ningún precio qu
deba entregarse a cambio de la respectiva pensión.
En cuanto a su forma, está sujeta a las reglas propias
de los testamentos y donaciones..
362. Precio de la renta vitalicia.— La renta vitalicia es un:
contrato real que se perfecciona por la entrega del precio?
ual de Derecho Civil 239
persona que ha contratado la renta, pues, debe suminis-
trar de antemano una prestación al futuro deudor.
El art. 2267 dispone: "El precio de la renta vitalicia, o
lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consis-
r en dinero o en cosas raíces o Muebles". «I
La renta o pensión.— Mientras que el precio pue- o
de consistir en dinero u otros bienes, "la pensión no podrá o
ser sino en dinero" (art. 2267, inc: 2°).
La renta representa, en parte, los intereses del capital que o
el constituyente enajena a fondo pei-dido. Sin embargo, la ley
no limita el monto de la pensión en relación con el capital.
El art. 2268 establece: "Es libre a los contratantes esta-
o
blecer la pensión que quieran a título de renta vitalicia. La o
ley no determina proporción alguna entre la pensión y el
precio".
o
Esta diferencia con el mutuo-se explica por el carácter o
aleatorio del contrato de renta vitalicia. o
Beneficiario de la renta. -:La renta vitalicia se cons- o
dtuirá, normalmente, en favor de la persona que paga el e
precio.
Podrá constituirse en favor de varias personas para que o
gocen de ella simultánea o sucesivamente,
_ en el orden con- o
O
Para impedir que la duración de la renta se prolongue
en forma excesiva, la ley exige que todas las personas que
deben gozar de la renta "existan al tiempo del contrato"
art. 2265).
Pactada a favor de un terceró, de una persona distinta
del contratante, constituye una estipulación a favor de otro.
365. Duración de la renta.— La renta vitalicia se cons-
tituye, prácticamente, durante la vida de quien paga el

240 Ramón Meza gana
precio. Su objetivo es asegurarle la subsistencia mientras
viva.
Pero también podrá estipularse que se deba la renta
durante la vida del otro contratante y aun de un tercero
traño al contrato (art. 2264). El art. 2266 dispone que "se
podrá también estipular que /a renta vitalicia se deba d
rante la vida natural de varios individuos, que se designa,
rán".
366. Caso en que la renta se. constituye por la vida
un tercero.— Si la renta Se constituye durante la vida de un
tercero, podrá suceder que éste sobreviva a la persona u,
goza de ella.
En tal-caso,, la rent2,,: subsiste y el derecho de pera
corresponde a los sucesares. El art. 2274 previene: 'Si el t.v
cero de cuya existencia: pende la duración de la renta
brevive a la persona que debe gozarla, se. transmite
derecho de ésta a los qtie la sucedan por causa. de Muert
367. Condiciones pie debelretmir.la persona de qui
depende la duración de la renta.— Es un requisito indispe
sable para la eficacia del contrato que la persona de c
existencia pende la duración de la renta, exista al tiem
de su celebración. , nde la renta, el acreedor tendrá derecho a que se le pa-
El art. 2266, inc. 2°, establece perentoriamente que 1'
podrá designarse para este objeto , persona alguna que
exista al tiempo del contrato".
La referida persona no existe si no ha nacido o ha
cido antes de que se perfeccione el contrato. Pero tambi
se entiende que no existe, si padecía de una enfermedad
la llevó a la tumba, dentro de los treinta días siguientes
perfeccionamiento del contrato.
El art. 2270 dispone: "Es nulo el contrato, si antes
perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pen
•
Manuarde Derecho Civil '241
la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía
de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro
de los treinta días subsiguientes".
- 368. Efectos del contrato.— El deudor de la renta con-
trae dos obligaciones: a) pagar la renta convenida; y
b) suministrar las seguridades estipuladas.
La primera de estas obligaciones es, como se compren-
de, de la esencia del contrato.
369. Obligación de pagar la renta.— Tiene el deudor de la
renta vitalicia la obligación de pagar la ensión convenida.
Se puede estipular gilb las rentas se paguen por pe
ríodosanticipados.
Como la renta vitaliciá se extingue con la muerte, el
deudor. tiene derecho a exigir, en cada pago, que se acre-
te la supervivencia de la persona de cuya existencia de-
nde su duración.
El a rt. 2275 dispone: "Pa exigir ét pago de la renta vi-
cha. será necesario probar la existencia de la persona de
ya vida-depende".
c)- La renta, fruto civil, se devenga día por día. Por lo
nto - en caso de fallecimiento de la persona de quien de-
j: e "la parte que corresponda al número de .días corridos"
14rt. 2276).
Sin embargo, si se ha convenido que la renta se pague
ticipadamente, "se deberá la de todo el año corriente"
art. 2276), porque ya el deudor ha adquirido el derecho
e reclamarla.
•
- 370, Consecuencias de la falta de pago de la renta.— Tie-
el acreedor, a falta de pago de la renta estipulada, derecho
compeler al deudor a cumplir. El art. 2272 consagra,
 •
242
Ramón Meza
•
simplemente, el principio general: "En caso del no pagana
la pensión, podrá procederse contra los bienes' del deudor
para el pago de lo atrasado".
El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al
deudor moroso "a prestar seguridades para el pago futuro";
En cambio, carece el acreedor del derecho de pedir la
resolución del contrato por falta de pago de la renta o pe
sión.-
Mucho menos puede pretender el deudor que se deje.
sinefecto el contrato, aun ofreciendo restituir el precio.
Las partes, sin embargo, pueden modificar estas reglas y
otorgarse los derechos que naturalmente no les pertenecen.
El art. 2271 previene: "El acreedor no podrá pedir la
rescisión del contrato aun en el caso de no pagársele la pen-
sión, ni podrá pedirla al deudor, aun ofreciendo restituir
el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas;
Salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa"94.
1 Solamente sobre la persona que contrajo la obligación de
Obligación de rendir caución.- En rtud de un
convenio expreso de las partes puede estar obli do el deu
dor a rendir caución de que cumplirá su obhg ción de pa--
gar la renta.
El art. 2273 dispone que "si el deudor no resta las sl&-
guridades estipuladas, podrá el acreedor pedir que se antí
1e el contrato".
Extinción de la renta vitalicia.- La renta vitalicia'
se extingue de los modos siguientes:
94 Este es otro de los casos en que nuestro Código Civil ha co
dido la palabra "rescisión" con "resolución". Evidentemente que la no
ma se está refiriendo a la resolución del contrato por incumplimiento de
obligaciones de una de las partes, y no a la "rescisión" que es la sanción de
nulidad relativa del contratos
ual de Derecho Civil 243
Por la muerte de la persona de quien depende la du-
ración de la renta, que es el modo normal de extinguirse.
Por la resolución del contrato en caso de que el deu- n
dor no preste las seguridades estipuladas; y
c) Por la prescripción.
El art. 2277 dispone: "La renta vitalicia no se extingue
9 e prescripción alguna; salvo que haya dejado de percibirse
r
y demandarse por más de cinco-años continuos".
4. El certso mtalicio
373. Concepto.- El art. 2279 dispone que "la renta vitalicia
se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada
que haya de pasar con esta carga á todo el que la posea".
0
El censo vitalicio, pues, se diferencia de la renta vitali- ° ti
cia en que la obligación de pagar la renta o pensión no pesa 0•1
o
pagarla, sino sobre todo el que: adquiera la finca sobre la
que se ha impuesto el gravamen. o
El censo vitalicio se rige por las disposiciones de la ren-
ta vitalicia y del censo (art. 2283). El art. 2279, inc. 2°, pre-
o
viene que "se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo o
ordinario en cuanto le fueren aplicables". o
374.Diferencias-del-censo-vitalic io con el censo ordi-
nario.- El censo vitalicio difieVe del censo ordinario por
muchos conceptos.
a) El censo ordinario es lerpetuo y, por lo tanto, im-
porta un pesado gravamen sobre la propiedad raíz. El cen-
so vitalicio es de duración necesariamente temporal.
O I-
Se puede estipular que el censo se deba durante la vida
natural de varias personas que se designen, cesando con la
del último sobreviviente (art. 2282, inc. 1°).
244 Ramón Meza Barros
No valdrá para este objeto la designación de persona al-
guna que no exista al tiempo de fallecer el testador —si el
censo vitalicio se ha constituido por testamento— o de otor-
garse la donación, o de perfeccionarse el contrato
(art. 2282, inc. 2°).
Por el pesado graVamen que significa, el censo ordi-
nario es redimible, o sea, puede liberarse la propiedad con-
signándose el capital correspondiente. Entre tanto, "el censo
vitalicio es irredimible" (art. 2280).
El censo ordinario es divisible, cuando la finca acen-
suada se divida por sucesión por causa de muerte. No es
divisible el censo vitalicio.
d) El censo vitalicio no es susceptible de reducción,
mientras que el censo ordinario puede reducirse cuando el
valor de la finca excede considerablemente al valor del ca,
pital impuesto.
375. Beneficiario del censo vitalicio.-- Como la renta vi
talicia, el censo vitalicio puede constituirse a favor de dos o
más personas que lo gocen sucesiva o simultáneamente.
En todo caso, el beneficiario del censo vitalicio debe.
existir "al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de acep.
tarse la donación, o al dé perfeccionarse el contrato, según
los casos" (art. 2281).
Sección I
LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
1. GENERALIDADES
El hecho ilícito como fuente de obligaciones.— El
art. 1437 Previene que las obligacionyacen "de un hecho
.
que ha inferido injuria o daño . a otra rsona, como en los
delitos y Cuasidelitos"95.
Los delitos y cuasidelitos son, en oii-os términos, fuente
de responsabilidad.
Esta responsabilidad se traduce, generalmente, en la
necesidad en que se encuentra unalersona de indemni-
iar los daños ocasionados por el delito o cuasidelito. El
art. 2314 establece que "el que ha cometido un delito o cua-
. sidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indem-
nizacion".
Concepto del delito y del cuasidelito.— El delito y
el cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilícitos y
causan daño.
El art. 2284 advierte que "si el hecho es ilícito y cometi-
do con la intención de dañar, constituye un delito", en tan-
to que "si el hecho es culpable, pero cometido sin intención
de dañar, constituye un cuasidelito".
Sobre esta importante materia, véase Alessandri, "La responsabi-
lidad extracontractual en el Código Civil chileno"..
245

246
Ran6n Meza ea
Difieren el delito y cuasidelito, en consecu cia,, por
elemento o factor de carácter psicológico.
En el delito hay dolo, malicia, intención pcJsitiva de.
fe rir injuria a la persona o propiedad de otro ( rü 44), án
mo preconcebido de dañar
Ene! cuasidelito no hay intención de dañar sino d
do, imprudencia, negligencia, falta de diligenci o cuidado
En el delito, el autor ha querido precis ente, ca
el daño que ha ocasionado; en el cuasidelito, e1 daño es
resultado de la negligencia o descuido del autor.-. -
El delito, pues, es el hecho dañino e intenci nal; el
sidelito es el hecho culpable y perjudicial. .
En la vida cotidiana es muchísimo más fr cuente qu
el daño ocasionado por el hecho ilícito sea el esultado
la culpa del autor. Por lo mismo, la responsabilidad
sidelictual96.'
Interés de la distinción.— La distinció entre de
tos y cuasidelitos es, prácticamente, ociosa. Su consecue
cias son idénticas, en principio, y obligan en los,mistn
términos a la reparación del daño causado.
La extensión de la obligación de indemni perjuici
se mide exclusivamente por la magnitud d 1 daño.
art. 2329 declara que "todo daño que pueda mputarse,
malicia o negligencia de otra persona, debe p reparad
por ésta".
Delito y cuasidelito civil, delito y cuasi penaL
Los conceptos de delito y cuasidelito civil, por parte, y
lito y cuasidelito penal, por la otra, difieren sus cialmente.
96 Josserand, ob. cit., t. II, N° 408.
a
nual de Derecho Civil - 247
El delito el cuasidelito civiles son hechos ilícitos, co-
metidos con dolo o culpa, y quefausan daño. El delito y el
cuasidelito- penales . son igualmente hechos ilícitos, dolosos
y culpables, penados por la ley.
Caracteriza al-delito y al casidelito penal, en conse-
,cuencia, el hecho de encontrarsé penados por la ley. Cada
„delito se encuentra específicarnélue definido y sancionado
por la ley penal. t
La ley civil no es casuística y se contenta con una fór-
mula general, merecen el calificativo de delito y cuasideli-
to civil los hechos ilícitos y perjudiciales y se les sanciona,
en general, con una pena única.: la indemnización de per-
juicios proporcionada al daño causado.
Esta diferencia de criterios se justifica sobradamente. El
hecho civilmente ilícito crea uri problema de orden priva-
„do y enfrenta al autor del daño con su víctima. El Derecho
.- Civil se preocupa de que la víctima obtenga la adecuada re-
paración del daño, esto es, enfoca el delito y cuasidelito
como fuente de obligaciones"!!
El hecho penalmente ilícito pone en conflicto al respon-
sable con la sociedad toda. El Derecho Penal mira el delito
y el cuasidelito como un atentado contra el orden social y
Je preocupa, sustancialmente, defender a la sociedad del
atentado que importa el hecho Penalmente ilícito.
Se sigue como consecuencia que un hecho puede cons-
tituir, a la vez, delito o cuasidelito civil y penal si, penado
por la ley, causa igualmente uri daño, como el homicidio,
el robo, las lesiones.
Pero puede igualmente suceder que el hecho sea sola-
. mente delito o cuasidelito penal o exclusivamente delito o
cuasidelito civil.
97 Planiol, ob. cit., t. II, N°818.

El hecho será solamente delito o cuasidelito penal cu
do sancionado por la ley penal, no causa un daño, como lá
vagancia, la mendicidad, las tentativas.
El hecho constituirá únicamente delito o cuasidelito
vil si causa daño y la ley penal no le ha asignado una pena,
como la ingratitud del donatario, el fraude pauliano y la
generalidad de los cuasidelitos contra las cosas.
380. Responsabilidad penal y responsabilidad delic
y cuasidelictual civil.— La responsabilidad penal resulta de
la comisión de un delito o cuasidelito penal. Se hace efe
tiva mediante el ejercicio de la acción penal que tiene por
objeto el castigo del culpable (art. 11 del C. de P. Penal)
esto es, la aplicación de sanciones de carácter penal.
La responsabilidad civil es el resultado de que se com
ta un delito o cuasidelito civil. Se la persigue ejercitando
acción civil, encaminada, sustancialmente, a la indernni
ción pecuniaria del daño.
Como el hecho suele ser, al mismo tiempo, civil y c
minalmente ilícito, arribis responsabilidades pueden coe
tir. El homicida, por ejemplo, incurre en responsabilida
penal y civil porque, además de indemnizar los peijuici
se hace merecedor de la pena con que el Código Penal sa
ciona el homicidio.
Pero ambas responsabilidades son independientes y su
coexistencia resulta sólo de que el mismo hecho es, simia
táneamente, civil y criminalmente delictuoso. Esta ind
pendencia aparece d-e: manifiesto en el art. 2314 de
Código Civil y en el art. 11 del de Procedimiento Pen
El primero establece que la obligación de indemnizar per,
juicios del que cometióun delito o cuasidelito civil es "si
perjuicio de la pena quhl le impongan las leyes por el del
to o cuasidelito"; y el segundo dispone que del hecho p
nalmente ilícito nace ur.a acción penal para el castigo de
Manual de Derecho Civil 249
lpa.ble Y "puede nacer" acción civil para la restitución
de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la
ey a favor del perjudicado.
Conviene indicar, someramente, las diferencias entre
ba.s clases de responsabilidad:
Por de pronto, las sanciones difieren. Mientras los
litos y cuasidelitos civiles se sancionan con la indemniza-
ón o reiSaración de los daños causados, los delitos y cua-
delitos rlenales acarrean sanciones de carácter represivo
mo pre idio, relegación, inhabilitación para cargos u ofi-
ios públi os, etc., encaminadas a proteger a la sociedad de
acción esquiciadora del delincuente.
Di rsa es la jurisdicción llamada a conocer y juzgar
e una y cltra. responsabilidad.
De la responsabilidad penal conocen y juzgan los tribu-
coirjurisdicción en lo crimina), mien tras que la res-
risabilidad civil puede perseguirse ante la justicia civil o
*nal, a menos que la acción civil tenga por objeto la res-
úción de la cosa o su valor porque/ en tal caso, debe de-
tirse-arite el juez que conoce del proceso criminal (art. 5°
I C; de P. Penal).
c) Distinta es, también, la capacidad necesaria para in-
rrir en responsabilidad penal y civil.
La capacidad para contraer una responsabilidad penal
adquiere a los dieciséis años; los mayores de esta edad y
nores de dieciocho años, sólo son responsables a condi-
él- de que el Juez de Menores declare que han obrado
Ondiscernimiento (art.s. 2° y 30 del C. Penal). La plena cá-
cidad comienza a los dieciocho años.
- La capacidad para ser responsable civilmente se adquie-
a los siete años; los mayores de siete años y menores de
eciséis son responsables a condición de que, a juicio del
bunal, hayan obrado con discernimiento (art. 2319). La
ena capacidad civil comienza a los dieciséis años.
250 Ramón Meza Balt
Difieren ambas responsabilidades en cuanto a las pe, ,
sonas a quienes afectan. • .,.-". -,.
La responsabilidad penal sólo puede afectar a quien
delinquido; en otros términos, es personalísima. Por la ,-.
turaleza de las sanciones sólo puede recaer en una pe .
na natural <art. 39 del C. de P. Penal).
La responsabilidad civil puede recaer sobre los here ...-.
ros y pesa tanto sobre las personas naturales como sobre I .'..
personas jurídicas (art. 39 del C. de P. Penal).
Distintas son las personas que pueden perseguir . . --. gación violada sería la de no dañar a otro.
responsabilidad civil y criminal.
Puede ejercitar la acción penal —salvo que se trate ...5
delitos de acción privada— toda persona y aun de oficio
juez puede perseguir la responsabilidad criminal (art. 11 d.k.
C. de P. Penal).
La acción civil sólo compete al que ha sufrido el dafui,
y a sus herederos (art. 2315).
.s1
0 Diferentes son las normas que rigen la prescripción
La acción penal prescribe en términos que fluctúan e
tre quince arios y seis meses según la gravedad de la pe
aplicable al delito o cuasidelito (art. 94 del C. Penal).
La acción civil prescribe en cuatro años, c ntaclos d
de la perpetración del hecho (art. 2332).
381. Responsabilidad contractual y responsabilidad
vil delictual o cuasidelictual.— La responsabilidad con
tuál proviene del incumplimiento de un contrato y co
en indemnizar los perjuicios resultantes de la infracción:
Supone esta responsabilidad un vínculo jurídico p
existente entre el autor del daño y la víctima del misrn
la violación de esta obligación anterior genera la respó
sabilidad.
La responsabilidad delictual y cuasidelictual proviene
la ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable. - ni relación jurídica entre determinadas personas: ob. cit., N° 25.
ual de Derecho Civil 251
Ningún vínculo concreto previo ligaba al autor del daño
'y: quien lo sufre y es el hecho ilícito y perjudicial el que
a
. genera la obligación.
2 Autores de la talla de Planiol combaten este concepto
Iba] de la responsabilidad. La responsabilidad tiene siem-
pre el mismo origen delictual; dejar de cumplir las obliga-
ones de un contrato es cometer un acto ilícito.
• Ambas clases de responsabilidad suponen una obliga-
ción anterior; en el caso de los delitos y cuasidelitos la obli-
Fácil es percibir hondas diferencias entre ambas clases
de responsabilidad.
En materia contractual laculpa admite gradaciones;
puede ser grave, leve y levísima,' el deudor es responsable
cuando incurre en el grado de culpa que corresponda, de
acuerdo con la naturaleza del contrato. El deudor respon-
sable de la culpa grave, por ejemplo, no contrae responsa-
bilidad si sólo se le puede imputar culpa leve o levísima.
En materia delictual y cuasidelictual la culpa no admi-
te gradaciones.
Sustancial es la diferencia en cuanto al peso de la
,prueba.
Si se trata de hacer valer una responsabilidad contrac-
tual, debe el acreedor simplemente probar la existencia
de la obligación; el incumplimiento se presume culpable.
'Toca al deudor, para exonerarse de responsabilidad, acre-
ditar que ha empleado la debida diligencia o cuidado
(art. 1547).
" Con razón dice Alessandri que no es ésta jurídicamente una °Mi-
; ión; antes de la ejecución del hecho ilícito, no hay deudor, acreedor,
4
252 Ramón Meza
La regla es diametralmente contraria para la respon
bilidad delictual y cuasidelictual; el acreedor deberá pro
que el daño causado es imputable a culpa del que lo oca
sionó, salvo calificadas excepciones.
Diversa es igualmente la capacidad, más amplia e
materia delictual.
La plena capacidad contractual se adquiere a los die
cho años. La capacidad plena en materia delictual y cu
delictual se logra a los dieciséis años; aun el menor de es
edad y mayor de siete años, es responsable si el juez esd
que obró con discernimiento.
Otra importante diferencia dice relación con la soi
daridad.
da de un contrato, no, son solidariamente responsab
(art. 1511). Los varios autores de un delito o cuasidelito
solidariamente responsables del daño causado (art. 2317)
e) Diversas son las reglas que rigen la prescripción
las acciones encaminadas a hacer efectiva una y otra respo
sabilidad.
La acción para perseguir la responsabilidad derivada d
delito y cuasidelito prescribe en cuatro años, contados d
de la perpetración del hecho (art. 2332).
En cambio, la acción para hacer efectiva la responsab
lidad contractual prescribe, regularmente, en cinco añ •,,
(art. 2515). • Por de pronto queda obligado a la indemnización el que
382. Cómalo. u opción de responsabilidades,- La cuesti;
del cúmulo o, mejor dicho, de la opción de responsabili
des se traduce en averiguar si el incumplimiento de la obli
ción emanada de un contrato da origen a una responsabilid
exclusivamente contractual o si, originando igualmente u
responsabilidad delictual o cuasidelictual, puede el acreedot
elegir una u otra para obtener la reparación del daño.
úal de Derecho Civil 253
La opción permitiría al acreedor situar su cobro en el
rreno Más conveniente a sus intereses.
En el terreno de la responsabilidad contractual, goza-
a particularmente el acreedor de la inestimable ventaja de
6 verse obligado a probar la culpa, pero no podría respon
ilizar deudor sino de la clase de culpa que correspon-
según a naturaleza del contrato.
En el ampo de la responsabilidad delictual o cuaside-
ctual,-el creedor deberá probar la culpa.
; La do trina rechaza el cúmulo u opción de responsabi-
ades y jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina
el mismo sentido99.
383:- Fundamento de la respo -dad delictuA-
Código. adopta, como fundamento de la responsabilidad
ictual y cuasidelictual, la doctrina que podría denomi-
e clásica.
El fundamento de la responsa~ d se encuentra en la
pa del autor del daño. La respon bilidad requiere que el
ño sea imputable; si hay culpabilidad hay responsabilidad.
Tal es la teoría de la responsabilidad subjetiva o a base
,culpa; la culpa aquiliana, al decir de Josserand, "es una
pecie de pecado jurídico"100.
Diversas disposiciones del Código muestran inequívoca-
ente que adopta esta concepción clásica.
mete un delito o cuasidelito que se definen como actos
sitos, dólosos o culpables, que causan daño (art. 2284).
Responden por los incapaces las personas a cuyo cargo
tén "si pudiere imputárseles negligencia" (art. 2319); el
Véase Alessandri, ob. cit., N° 46.
Ob. Cit., E. 111, N° 413.
254 Ramón Meza Barrial
dueño de un edificio es responsable de los daños que
sione su ruina por haber faltado "al cuidado de-un bu
padre de familia" (art. 2323); debe ser reparado todo dan
que pueda imputarse "a malicia o negligencia de otra pe
sona" (art. 2929): se concede acción popular.en el caso d
daño que "por imprudencia o negligencia amenace a pe
sonas indeterminadas" (art. 2333).
384.. Crítica de la responsabilidad subjetiva y medios•
paliar sus inconvenientes.— La critica-fundamental-al sis.
ma de la responsabilidad subjetiva consiste en que no sa
face adecuadamente las necesidades de la hora presente..
' Esta concepción es insuficiente en una sociedad crecie
teniente compleja, en que el desarrolló de la industria y
progreso de la ciencia han multiplicado los riesgos de oca
sionar y de sufrir un daño.
La necesidad de probar la culpa del autor del•daño pl
tea a la víctima un arduo problema.
A menudo la víctima es persona de escasos recursos,
el causante del daño una gran empresa industrial. La luc
es desigual entre la víctima y su poderoso contrincante, q
dispone de medios económicos y técnicos paralsu defen
1
Por otra parte, la causa de numerosos ac"dentes pe
manece oscura o simplemente ignorada. .‘
En- todos los casos en que la víctima no lo eprobar
culpa del autor del daño, será ella la responsable, en ',d
nitiva, porque habrá de soportarlo, sin derecho de red
contra el causante.
Para paliar estos inconvenientes, las leyes; -la doctri
y la jurisprudencia, sin alterar el fundamento subjetivó
la responsabilidad, han adoptado diversas medidas o s
luciones.
a) Para liberar de la prueba de la culpa, el legislad
ha establecido en favor de la víctima diversas presuncion
255
galesa Tales son, por ejemplci l las presunciones de los o
2320, 2322, 2326; 2328 y 2329.
Gracias a este subterfugio,- sé mantiene el respeto del
rincipio tradicional, pero, en elpecho, la responsabilidad
libera de la idea de culpa.
Por otra parte, la jurisprudencia ha extendido el con-
o
epto de culpa cada vez más.
De este modo,, ha llegado a considerar que el ejercicio
usivo •de un derecho puede importar culpa y generar res-
nsabilidad y que puede haber culpa en no ponerse a tono
on el progreso'°'.
En fin, se ha discurrido ampliar el campo de la res-
nsabilidad contractual, más favorable a-la víctima porque o
invierte la carga de la prueba de la culpa. o
Se supone que, a lo menos ciertos contratos, producen 1)
generan una obligación de seguridad; así, el contrato de
trabajo generaría'una obligación de esta índole porque el o
airón quedaría obligado a restituir al obrero sano y salvo O
término de su trabajo.
El accidente probaría la infracdón de esta obligación o
seguridad-y posibilitaría el cobro de la respectiva indem-
'mann-de modo que al patrón :incumbiría probar que no
ha debido a su culpa. O
O
385. Responsabilidad objetiva o sin culpa.— La reacción
ontra la concepción subjetiva de la responsabilidad se ini-
a fines del siglo pasado.
Trátase de eliminar la culpa de la noción de responsa-
ilidad. La responsabilidad es puramente objetiva.
Un elemento totalmente diverso sirve de fundamento
la responsabilidad: el riesgo. -

La responsabilidad es un problema de causalidad y n
de imputabilidad 1 °2 . El autor del daño es responsable in
el solo hecho de haberse causado.
La posesión de ciertos bieneá, el ejercicio de determ
nadas actividades engéndra un riesgo o peligro de ea
daño. La posesión de un automóvil crea el peligro de ac
dentes del tránsito; el ejercicio de una actividad fabril g
nera el riesgo de accidéntes del trabajo.
De esta manera, quiln desarrolla una actividad peli
y crea un riesgo, debe sopórtar las consecuencias, justa co
trapartida del beneficio o del agrado que dicha activida
le reporta.
La teoría del riesgo inspiró en el pasado a la legislado
laboral. Hoy día la ley obliga al empleador a contratar
seguro de accidentes del trabajo. El artículo 209 del
go del Trabajo dispone que: "El empleador es responsabl
de las obligaciones de afdiación y cotización que se ori
nan del seguro social oLligatorio contra riesgos de accide
tes del trabajo y enfermedades profesionales regulado
la Ley N° 16.744. En lcis mismos términos, el dueño de
obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable
las obligaciones que en materia de afiliación y cotizaci4
afecten a los contratistas en relación con las obligacion
de sus subcontratistas"1°2bis.
/°2 Alessandri, ob. cit., N". 73.
102 bl En otras materias, por ejemplo, el artículo 142 del Código Ae
náutico dispone que "en virkud del contrato de transporte, el transpo
tador es obligado a indemnizar los daños causados con motivo u
del transporte, en la forma y dentro de los límites establecidos en es
código. Diversas normas fijan indemnizaciones especiales, para casos q
se describen".
•
Manual de Derecho Civil 257
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
386. Enumeración.— El art. 2284 ha dicho que el hecho
voluntario y no convencional de que nace la obligación, si
es lícito, constituye un cuasicontrato y si es ilícito, un dell-
tb a cuasidelito.
De este modo, la ley caracteriza los delitos y cuasidelitos,
en primer término, por su condición de hechos ilícitos.
Parece lógico, en consecuencia, al precisar los elemen-
tos de la responsabilidad extracontractual, detenerse a exa-
Mar, primeramente, el concepto de hecho ilícito.
Puede decirse que hecho ilícito es el ontrario a la ley",
o permitido por la ley l ", contra a dsrecho105.
Pero estos conceptos, extrema annepte vagos, carecen
e' utilidad práctica. En verdad, e echo es ilícito por sus
nsecuencias, por la responsabili ad %te genera, especial-
ente como resultado del daño qUe cauta.
Los arts. 2314 y 2329 destacan dos ~res esenciales de
responsabilidad: el daño y la culpa o dolo.
Es preciso añadir que entre ambos elementos debe me-
ar una relación de causa a efecto, y todavía, que la perso-
a a quien se trata de hacer responsable por el daño
usa.do por su culpa o dolo esté dotada de capacidad.
Así resulta que son cuatro los elementos o condiciones
e la responsabilidad delictual o cua.sidelictual:
el daño;
la culpa o dolo;
c) una relación de causalidad entre el dolo o culpa y el
`1°3 Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, N° 375.
-1"Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, N° 1348.
103 Alessandri, ob. cit., N" 3.
 258 Ramón Meza la
d) capacidad delictual.
Reunidas estas condiciones el hecho engendra respo
sabilidad delictual o cuasidelictual, constituye un delito •
cuasidelito y, en suma, es ilícito".
1. El daño
El daño, elemento esencial del delito y cuasidell
to.- Para que el hecho constituya un delito o cuasidelito
menester, en primer lugar, que cause daño. Los arts. 143
y 2314 así lo establecen perentoriamente.
La obligación de indemnizar perjuicios supone necesa
riamente que se haya ocasionado un daño.
En suma, el daño es un elemento esencial del delito
cuasidelito civiles.
Concepto del daño.- Daño es todo menoscabo ciu
experimente un individuo en su persona y bienes, la pérd:
da de un beneficio de índole material o mor 1, de orde
patrimonial o extrapatrimonial.
No implica el daño necesariamente la pé dida de u
derecho. Basta que la víctima haya sido privadaí como con
secuencia del hecho ilícito, de una legítima ventaj a.
Experimentará un daño el padre legítimo con ocasi
de la rnuerte de un hijo que por la ley le debe alimentos
- pero igualmente sufrirá un daño el padre ilegítilmo, que
rece de este derecho, pero a quien el hijo, en el hecho,
mentaba.
• " josserand, ob. cit., t. II, N° 241. El art. 1067 del C. argentino dis,
pone: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, st
no hubiese daño causado u otro acto posterior que le ,pued&causar, y
sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
anual de Derecho Civil 259 n
Caracteres del daño.- Para que el daño merezca
r indemnizado es preciso que sea cierto.
o
Un perjuicio puramente eventual, un daño meramen-
te hipotético no debe consideraise; mal podría el juez fijar n
u cuantía y su duración.
Por esto no sería indeninizable el daño que se hace con-
sistir en la muerte de una persona de quien se recibía oca-
sional ayuda, tanto porque la ayuda era voluntaria como
porque podía cesar de un momento a otro.
Pero el daño puede ser futuro. El daño futuro se tradu-
ce en el lucro cesante. Por esto, a lá víctima de un acciden-
te deberá indemnizársele lo que deje de ganar en el
porvenir con motivo de la disminución de su capacidad de o
trabajo. El daño, aunque futuro,:es cierto. o
f.
Daño material y daño nloral.- El daño que experi- o
mente la víctima puede ser de,diversa índole: material o o
moral. O
El daño material consiste en una lesión de carácter
patrimonial. La víctima sufre un perjuicio pecuniario por o
.-,el.menoscabo de su patrimonio 'o de sus medios de acción.
El daño puede afectar a la persona física, como una le-
o
,sión corporal, o a los bienes de dicha persona, como la des- o
Irucción de una cosa de que es dueña
El daño moral consiste .en el dolor, la aflicción, el
pesar que causa a la víctima el hecho ilícito; no la lesiona o
:en su patrimonio, sino en sus sentimientos, sus afectos o
creencias.
El daño moral puede tener ly es lo más frecuente- pro-
yecciones de orden patrimonial. Por ejemplo, una persona
herida en su integridad física experimentará un daño mo-
ral con el dolor que le causa la Ilsión sufrida y un daño ma-
terial resultante de la disminución de su ;capacidad de
trabajo. Del mismo modo, un atentado contra la reputación
260 - Ramón -Meza Barros
o el honor de una persoriala afectará en sus sentimientos
y seguramente le acarreará una , perturbación en sus nego-
cios con el consiguiente daño pecuniario.
Pero el daño puede ser, también, puramente moral, sin
consecuencia o proyecclones de carácter patrimonial. Tal
podrá ser para un hijo la muerte de su padre de quien no
recibía ninguna ayuda.
391. Indemnización del daño moral.-- Algunos autores
se pronuncian contra la indemnización del daño moralin
pero la generalidad admite que es indemnizable y nuestra.
jurisprudencia está hoy 'uniformemente acorde con está
doctrina108.
Se afirma que no sería irdemnizable el daño moral, porque una in,
demnización pagada en dine -o no repararía un daño de esta clase.
Por otra parte, el precio del dolor de la víctima sería siempre capl--
chosamente fijado.
Hoy día se piensa que el daño moral, como todo daño, debe p
barse. De esta manera, la muerte del padre con quien no se tenía vín
lo alguno, no da lugar a indemnización pór daño moral. .Y no basta
reclamarlo, acreditar la relación de parentesco.
Por de pronto, la ley no distingue; el art. 2314 se r,
fiere al "daño" sin otro calificativo y el art. 2329, más exp
cito, declara indemnizable "todo daño", que se pued
imputar a malicia o negligencia de otra persona.
La regla del art. 2331, que excluye la indemnizaci
del daño moral, carecería de sentido si tal fuera la regla g
neral.
c) Por su parte, la Constitución Política del Estado, e
su artículo 19 dispone, en su letra i), que una vez dicta
107 Baudry-Lacantinerie y Barde, ob. cit., t. IV, N° 2871.
108 Alessandri, ob. cit.,-N° 146.
Moinual deberecho Civil 261
lobresehniento definitivo o sentencia absolutoria, el que
hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier
infancia por resolución que la Corte Suprema declare in-
ustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
*ndemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
morales T'e haya sufrido. La indemnización será deter-
inada judicialmente en procedimiento breve y sumario y
ft él la prueba se apreciará en conciencia.
La forina de hacer valer ésta indemnización está regu-
ada mediante Autoacordado de la Excma. Corte Suprema,
e fecha lii1 1 de agosto de 1983, modificado mediante Au-
cordad de la misma Corte publicado en el Diao ri Ofi-
*al del 24 de mayo de 1996.
d) Por último, el art. 34 dé la Ley 16.643 sobre Abu-
de Pub icidad, dispone que la inde I ización de perjui-
ios provenientes de los delitos sancionados en los
.
- ulos 19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al daño pecu-
ario que fuere consecuencia de la ddresión anímica o
teológica sufrida por la víctima o su amiba con motivo
delito, y a la reparación del daño meramente moral que
es-personas acreditaren haber sufrido. Si la acción civil
re ejercida por el ofendido, no podrán ejercerla sus fa-
liares:Si sólo la ejercieren éstos, deberán obrar todos con-
tamente y constituir un solo mandatario.
T. El tribunal fijará la cuantía de la indemnización toman-
° en cuenta los antecedentes que resultaren del proceso
bre la 'efectividad y la gravedad del daño sufrido, las fa-
tades económicas del ofensor, la calidad de las personas,
'circunstancias del hecho y las consecuencias de la hn-
tación para el ofendido.
392: Regla especial del art. 2331.— Sin embargo, si se tra-
ide atentados contra el honor o crédito de una persona,
ese de 'calumnias o injurias, que no se han inferido por
I
1
 262
los medios de publicidad que establece la Ley N° 16.643,
bre Abusos de Publicidad, rige la regla especial del art. 233
La disposición establece: "Las imputaciones injurio
contra el honor o el crédito de una persona no dan der
, cho para demandar una indemnización pecuniaria, a m
nos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pue
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la i
putación".
Por excepción, en este caso, el daño moral no es inde
nizable en dinero.
2. El dolo y /a culpa
393. Principio general.— El daño no genera responsabili-
dad sino a condición de que sea imputable a dolo o culpa.
Ejecutado con dolo, el hecho impOrta un delito; come..„
tido con culpa, constituye un cuasidelito (art. 2284).
Concepto, del dolo.— El dolo se encuentra defi
do en el ari 44 corno "la intención positiva de inferir inj
ria a la persona o propiedad de otro".
El dolo supone, por lo tanto, un propósito lireconce
do de dañar, el deseo de ver realizado el daño que es co
sectiencia de una acción u omisión.
' En-rigor, si el agente obra a sabiendas de que causa
daño, pero sin la intención de producirlo, no hay dolo. Pe
el acto ejecutado en tales circunstancias será, sin duda, gra
vemente culpable y la culpa grave, en sus consecuencias
viles, se equipara al dolo.
Concepto de la culpa, El Código ha defmido igu
mente la culpa (art. 44) y aunque hace una clasificación
tal de Derecho Civil 263
tica y distingue entre culpa grave, leve y levísima, se cui- n
de advertir que "culpa o descüido, sin otra clasificación,
gnifica culpa o descuido leve". o
Y la culpa leve se encuentra definida como "la falta de
fuella diligencia o cuidado que los hombres emplean or-
nariamente en sus negocios propios". o
Es forzoso concluir que al hablar el Código de culpa, fI
gligencia o descuido a secas, se ha referido a la culpa leve,
uesto que tal es el significado legal del concepto.
En suma, la responsabilidad cuasidelictual requiere que o
autor incurra en culpa leve, no emplee el cuidado ordi-
ario, la diligencia que los hombres emplean normahnen-
fl
109
Corrobora este aserto el art.323, que hace responsa
le al dueño de un edificio de 1:9s daños causados por su
o
uina,, si ha omitido las necesari.4.s reparaciones o de otro o
modo ha faltado "al cuidado de un buen padre de familia". o
El que debe actuar como un buen padre de familia respon-
'cle de la culpa leve (art. 44).
396. Infracción de 1eyes y reglamentos.— La apreciación
e la conducta del autor del daño es indispensable para de-
idir si ha obrado con culpa.
.. Pero el examen de esta conducta resulta inoficioso cuan-
lo el daño proviene de actos ejecutados en contravención
alas leyes y reglamento& Tal es la que suele llamarse culpa
contra la legalidad.
Por ejemplo, la conducta de un automovilista, causante
le un accidente, será obviamente culpable si éste se produ-
o con infracción de los reglamentos del tránsito
los a prevenirlos. O
wg R.. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 79.
264 Ramón Meza Barros
Ley del Tránsito.— La Ley del Tránsito (18.290) en su
artículo 170 señala que "toda persona que conduzca un ve.
hículo en forma de hacer peligrar la seguridad de los demás -
sin consideración de los derechos de éstos o infringiendo las
reglas de circulación o de seguridad establecidas en esta ley,.
será responsable de los peijuicios que de ello provengan".
El art. 171 de la misma ley dispone en todo caso que el
mero hecho de la infracción no determina necesariame
te la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación
de causa a efecto entre lá infracción y el daño producido.
Sin embargo, en los artículos 172, 173 y 174 se contera:.
plan una serie de presunciones de responsabilidad de loS"
conductores. Así, por ejemplo, el art. 172, entre otras pr'
suncíones de responsabilidad del conductor, establece como
tales: "conducir a mayor velocidad que la permitida o a
velocidad no razonable y,ortidente; conducir contra el sen'
tido de la circulación; conducir en condiciones físicas de
cientes o bajo la influencia del alcohol, drogas o esta
cientes; negarse sin justa causa a que se le practique e
examen de alcoholemia señalado en el artículo. 190 de la
misma ley", etc.
El art. 173 establece la obligación al participante, de .d
cuenta de inmediato a la, autoridad policial más próxima
de todo accidente del tránsito en que se produzcan daños
se presume la culpabilidad de los que no lo hicieren y aban
donaren el lugar del accidente.
Asimismo, el arta 176 presume la culpabilidad del pea
ton que cruce la calzada en lugar prohibido.
Gravedad de la culpa.— La culpa contractual pue
de ser grave, leve o levísima; esta triple clasificación de 1
culpa corresponde a una triple clasificación de los contra:
tos que atiende a si sus beneficios alcanzan sólo al acre
dor, al deudor o a amboicontratantes (art. 1547, inc. 1°)..
Manual de. Derecho Civil 265
., Nuestro Código siguió a Pothier y se apartó, en este pull-
o, del Código:francés.
,, » Es indudable ,que la culpa extracontractual no admite
tales gradaciones. Pero se añade que en el campo delictual
a gravedad de la culpa es indiferente, que la culpa más li-
era genera responsabilidad"°.
, Esta' conclusión, sin embargo, contradice lo dispuesto
n el art. 44 que prescribe que culpa o descuido, en gene
1, significa culpa o descuido leve.
Por otra parte, a las personas no puede exigírseles sino
un celo, uña diligencia, un cuidado medianos. No es razo-
able que11el ciudadano medio deba e 1ear en sus actos
n4 activi ad ejemplar, una diligencia merada, como la
ue un- hombre juicioso pone en sus nelacios importantes.
Es`sabillo que el Código francés no adinite la clasifica-
on tripartita de la culpa: _.. -
El deudor debe indemnizar los perjuicios úsados por el incurn-
ientOde una obligación, a menos que provenga de una causa extra
ue no le sea imputable. Es responsable de su culpa grave, leve o
man! y sólo le exime de tal responsabilidad el .incumplimiento que
aviene de fuerza mayor o caso fbrtuito.
Toda culpa, en suma, genera responsabilidad contractual y es lógi-
que se considere, asimismo, que cualquiera clase de culpa produce
nsabilidad extracontractual. La solución adoptada es la misma en
bos casos.
En nuestro Código si admitimos que toda culpa engendra respon-
ilidael extracontractual, se establecería una clara e injustificada dife-
cia para ambas responsabilidades.
El, arrendatario debe cuidar de la cosa arrendada como un buen pa-
de familia y responde de los estragos que cause por culpa leve. ¿Por
' el automovilista debería, por ejemplo, manejar su vehículo con ma
celo y responder de los daños que cause por culpa levísima?
11° Alessandri, oh. cit., N° 130.
Josserand, ob. cit., t. II, N' 611.
266 Ramón Meza Ba
399. Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso d
derecho.— Parece evidente, a primera vista, que el ejercici
de un derecho no puede acarrear responsabilidad y que és
sólo puede resultar de la ejecución de un acto sin dereth
La ejecución de un acto, lícito por excelencia, no
de constituir un delito o cuasidelito, esto es, un_ acto ilícit
aS
neminen loedit qui jure suo utitur.
Esta conclusión, de una lógka aparentemente irrefú
ble, es jurídicamente inadmisible. Supone, implícitamen
el absolutismo de los derechos que el titular de los mista
los puede ejercer libremente, a su entero arbitrio.
Pero los derechos no son ni pueden ser facultades
bitrarias; son medios de lograr determinados fines útiles.
titular: debe conformarse en su ejercicio a tales fines qu
justifican y legitiman su existencia.
De este modo, en suma, el ejercicio de un derecho, d
liándolo de su natural destino, importa un abusolun acto
pable y capaz de comprometer la responsabilidadidel titular'
Históricamente._esta concepción, opuesta al absolutism
de los derechos, es,antiquísima. Ya los romanos decían
mun jus summa injuria.
Eclipsadas momentáneamente por el individualismo d
la revolución francesa, estas viejas ideas han r¿cobrado s
prestigio.
En lo que va corrido del siglo, la concepción de la re
tividad de los derechos y del abuso que es una de sus co
secuencias, no ha cesado de ganar terreno. ; rimer término, la intención de dañar. Los romanos decían
Lo que ella tiene de moderno, como expresa Josserand
no es su existencia, que es de todos los tiempos, sino 1
esfuerzos realizados para diagnosticar e identificar el ac
abusivos 12
I as cit., t. II, N° 429.
ual de Derecho Civil 267
400. Criterio para juzgar del abuso del derecho.— El abli-
del derecho es el resultado de lina combinación, en sín-
esis, de dos factores: un factór que podría llamarse
ncional y otro intencional.
Debe atenderse a la función o finalidad del derecho. El
trecho debe ejercitarse confornie a su destino, al espíritu
la respectiva institución, al fin económico y social que
igue.
Esta finalidad o función de loá' derechos es variable. Así,
derecho, de propiedad persigue primordialmente el in-
rés del titular; la patria potestad, el interés de otra perso-
a, como es el hijo de familia. El propietario obrará en el
ntido de su derecho cuando actúa en forma egoísta, mien-
que el padre o madre procederán en forma abusiva
ando antepongan su interés al del hijo porque desvirtúan
os fines de la patria potestadl".
Será preciso atender, igualmente, a los móviles que
ían al titular del derecho, a los fines que se propone con-
guir ejercitándolo.
Si estos fines concuerdan con la función del derecho,
e se habrá ejercitado normalmente; si no existe tal con-
ordancia, el ejercicio del derecho será abusivo y podrá ge-
erar la consiguiente responsabilidad.
En el primer caso, el móvil era legítimo; en el segun-
o, ilegítimo. -<.
Entre los móviles o motivos ildg-ítimos debe contarse, en
ue el fraude todo lo corrompe;; omnia corrumpit. Los
trechos no se confieren para dañar a terceros y su ejerci-
ío intencionalmente dañino no-puede constituir un fin lí-
to, un motivo legítimo.
IllJossecand, ob. cit., t. II, N° 430.
268 Ramón Meza Barros
Pero tampoco es legítimo el ejercicio culpable, esto es,
negligente, descuidado, que se traduce igualmente en una,
desviación del derecho: de su destino natural.
Derechos abs blutos.— Se exceptúan de lo dicho
- derecho le ha sido conferido" (art. 74).
ciertos derechos, de carácter absoluto, que su titular pue-
de ejercer arbitrariamente, no importa con qué fin.
Pueden señalarse, entre tales derechos, la facultad d
los ascendientes para negar su consentimiento para el m
trimonio del menor, sin expresar la causa del disenso
(art. 112); el derecho del propietario de cortar las raíces y
hacer cortar las ramas del árbol que penetra en su propie
dad (art. 942); el derecho de pedir la división de los bie,
nes comunes (art. 1317).
Tales derechos pueden ser ejercitados impunemen
cualquiera que sea el motivo que impulse al titular.
Derecho comparado.- Los Códigos modernos co
sagran, en disposiciones de carácter general, la teoría d
abuso del derecho.
Algunas legislaciows dejan el problema por' entero
criterio del juez; otras atienden a la intención dañina; o
en fin, tienen en cuenta la desviación del derecho de su
nalidad natural.
El Código Civil suiz.o expresa que los derechos debé
ejercerse según las reglas de la buena fe; "el abuso ma
fiesto de un derecho no está protegido por la ley" (art. 2°)
El Código alemán decide que "el ejercicio de un de
cho no está permitido ¡liando no puede tener más fin que
causar daño a otro" (art. 226).
El Código soviético lproclama que el ejercicio de los d
rechos está protegido por la ley, salvo que se ejerciten "e
un sentido contrario a su destino económico y social
(art. 1°).
anual de Derecho Civil 269
El proyecto franco-italiano de las Obligaciones dispone
ue está obligado a la reparación el que causa un daño a
tro en el ejercicio de un derecho, excediendo "los límites
fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese
403. El abuso del derecho en nuestra legislación.— Nues-
Código, en cambio, no contiene ninguna disposición de
cter general que consagre la teoría del abuso del dere-
ho. Solainente se encuentran algunas pocas disposiciones
ladas, Inspiradas en el principio. Una de las normas es
1 art. 2110, que dispone que la socigdad expira por la re-
uncia d los socios, pero válidl,aquella que se hace
mala fp o intempestivamente. La renuncia es de mala fe
do-se hace para apropiarse el socio de una ganancia
e debe pertenecer a la sociedad. Es intempestiva si aca-
a perjuicio a la sociedad y resulta, por lo mismo, impru-
nte o culpable.
Un criterio semejante inspira a la Ley de Quiebras, que
'su artículo 45 establece que si la solicitud de quiebra fue-
desechada en definitiva, el deudor podrá demandar in-
mnización de perjuicios al acreedor, si probare que éste
procedido culpable o dolosamente114.
z. 404: La existencia del dolo y culpa es una cuestión de
Toca a los jueces del fondo decidir soberanarnen-
acerca de los hechos o circunstancias materiales de que
hace derivar la responsabilidad. A ellos corresponde de-
din- por ejemplo, si el vehículo que causó el daño marcha-
'a excesiva velocidad, si la ruina de un edificio se produjo
defecto de construcción.
Véase también el art. 8° de la Ley N° 6.071, sobre división hori-
7. 114
tal del dominio.
270 Ramón Meza
Tales hechos, a menos que en su establecimiento se vi
len las leyes reguladoras de la prueba, son intocables
la Corte Suprema.
Pero la apreciación o calificación de estos hechos p
decidir si son dolosos o culpables, es una cuestión de der
cho, que cae bajo el control de la Corte Suprema.
El dolo y la culpa son conceptos legales, definidos p4;
la ley; se trata de,determinar la fisonomía jurídica de le2
hechos establecidos por los jueces del fondo para hacerla'
calzar con los conceptos de culpa o dolons.
La Corte Suprema ha manifestado la .tendencia a abd'
car de estas facultades. Fallos recientes permiten creer
una evolución en sentido contrarion6.
La culpa suele consistir en la infracción de leyes y r
glamentbs. El problema, en tal caso, es típicamente un
cuestión de derecho.
3. Relación de causalidad entre el dolo
o culpa y el daño
405. La regla general,— No es bastante para i currir
responsabilidad que el hecho se haya cornetid9 . con dol
o culpa y que haya producido un daño. Es menester, ack,
más, que el daño sea el resultado de la culpa o dolo, es
es, que -medie entre ambos factores una relación = de cau
salidad. -
Se producirá esta relación de causalidad cuando el dolo
o culpa ha sido la causa necesaria del daño, de manera que:
si no hubiera mediado el daño no se habría producido.
115 Alessandri, ob. cit., N° 136.
115 R. de D. y J., t. XXXIX, I, pág. 544.
ual de Derecho Civil 271
406. Consecuencias de la necesidad de una relación de
'dad.— Interesa examinar algunas consecuencias de la
ta de relación de causa a efecto t nue el dolo o culpa y
daño.
La falta de esta relación de causalidad lleva a la exen-
n de responsabilidad cuando el gaño es imputable a cui-
de la víctima.
La culpa de la víctima hace desaparecer total o parcial-
ente la relación de causalidad y exime de responsabilidad
cuando menos, la atenúa.
Se producirá la exención de responsabilidad cuando la
Ipa de la víctima excluya la de stradversario; la responsa-
ilidad quedará atenuada si la culpa de ambos ha concu-
'do a provocar el daño.
Por la misma razón es problemático obtener la in-
emnización de daños indirectos. i Cuando más se aleja el
año del hecho inicial que lo originó, más difícil resulta es-
blecer entre ambos una relación :causal.
Llega el momento en que eslareciso detenerse en la
ueda de consecuencias perjudiciales cuya causa primera
hace imposible discernir con ceyridumbre117.
o
4. Capacidad cilictual
407. El principio general.— Como consecuencia lógica
el sistema subjetivo que el Código adopta, es condición
esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cua-
'delito tenga suficiente discernimiento.
Desde que el autor está en situación de discernir acer-
ca del sentido de sus actos, resporide de sus consecuencias,
117 Josserand, ob. cit., t. II, N° 449. u
272 Ramón Meza
aunque carezca de la capacidad necesaria para actuar po
sí solo en la vida jurídica.
Por este motivo, s?n plenamente capaces de delito
cuasidelito personas que carecen total o parcialmente d
capacidad para contratar.
408. Mayor latitud Ae la capacidad delictual.- La capa
cidad delictual se rige por reglas propias. En resumen,
capacidad delictual y cuasidelictual es- más amplia que -I.
capacidad contractual..
Diversas razones justifican sobradamente la mayor la,
tud de la capacidad de=ictual.
La plena capacidad contractual supone una compl
ta madurez intelectual, mientras que la plena capacicr'
delictual requiere sólo tener conciencia del bien y del I
el poder de discernir entre el acto lícito y el acto ilegítim•-
y perjudicial.
Como observa con' razón Josserand, un sujeto inca
de participar en una sociedad o intervenir en una partici •
sabe cabalmente que no es lícito romper los vidrios al ve
no"8.
El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante
inopinado o imprevisto deudor; se elige a los deudores co
tractuales, pero no se tiene ocasión de elegir a los deuck
res cuya obligación arranca de un delito o cuasidelito.
La incapacidad payaría de indemnización a la vícti
y la colocaría en la necesidad de soportar ella misma
daño.
409. Personas incapaces de delito y cuasidelito.-
materia delictual también la capacidad constituye la re
118 Ob. cit., t. II. N° 455.
ual de Derecho Civil 273
la incapacidad la excepción. La norma del art. 2319, que
establece las incapacidades, es de derecho estricto.
Son incapaces:
., los dementes;
los infantes; y
c) los mayores de siete arios y menores de dieciséis que
hayan obrado sin discernimiento.
.-- ,
410;,Incapacidad de los dementes.- No son capaces de
delito y tiasidelito, en primer termino, los dementes
(art. 2319i' inc....1°).
.La expresión demente está tomada en el sentido amplí-
limo que ¡le atribuye el Código CiviI~o asimismo el Co-
-,:go Penal. Y
a) La' demencia debe ser contemporánea de la ejecu-
'ción
' del hecho; la demencia sobrevirúente•no exime de res-
, G nsabilidad.
Será responsable el demente qt.19;.-..ejecuta el hecho en
un intervalo lúcido, aunque se encuentre en interdicción.
La regla del art. 465 no es aplicable; regula sólo la ca-
lacidad contractual del demente y resuelve acerca de la va-
lidez o nulidad de los actos que celebre, en esta esfera de
4 tividad. No se concibe la nulidad de un delito o cuaside-
tapo
Por otra parte, sería absurdo que el demente interdic-
to que obra en un intervalo lúcido sea penalmente respon-
sable e irresponsable civilmente.
•, b) La privación de razón ocasionada por la demencia
■
= ebe ser totalm.
.c.
119 El art. 10 N° 1 del C. Penal exime de responsabilidad al loco o
mente y, en general, a los que por causas independientes de su volun-
, se encuentren "privados totalmente de razón".
274 Ramón Meza
Responsabilidad del ebrio.— El ebrio ',aunque
ebriedad le prive de razón, es responsable. El árt. 2318 disk
pone: "El ebrio es responsable del daño causad? por su d
lito o cuasidelito".
La ley supone que el ebrio es culpable de su estado de
ebriedad.
La misma regla debe lógicamente aplicarse al morfin
mano, cocainómano y a todo el que delinque en un estad
de, intoxicación producido por estupefacientes.1
Incapacidad de los infantes.— Son igualmente in'
capaces los menores de siete años, esto es, los infantes o ni
ños (art. 26).
Se presume de derecho que tales personas carecen d -
suficien te discernimiento.
413. InCapacidad del mayor de siete años y menor de
dieciséis.— Por último, es incapaz el- mayor de siete años
menor de dieciséis:que ha obrado sin discernimiento.
El art. 2319, inc. 2°, dispone: "Queda a la priuclencia del
juez determinar si- -el. menor de dieciséis años tla.cometido
el delito o cuasidelito sin discernimiento".
Toca al juez, que conoce del litigio en que e persigu
la responsabilidad civil; derivada del acto ejec tado por
menor, decidir si ha obrado con o sin discei 'ento.
414. Responsabilidad del que tiene a sumcargo 7 al
paz.— No responden los incapaces de los daños causad
pero pueden ser responsables, en cambio, las personas qu e
los tienen a su cuidado. El art. 2319 establece . que "serán
responsables de los daños causados por ellos las personas
cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia".
El guardián del incapaz, quienquiera que:sea, es r
ponsable a condición de que pueda atribuírsele culpa, es
275
es, falta de cuidado o vigilancia -del incapaz que tiene a su
cargo.
El guardián no tiene derecho a repetir contra el inca- o
-paz. Esta facultad se confiere a quien responde de un he-
,cho ajeno, siempre que el autor: del daño estuviere dotado
de capacidad (art. 2325).
OI
Tendencia de la legislación contemporánea.— Al in-
flujo de la concepción objetiva de la responsabilidad, la le-
gislación contemporánea tiende« abolir, en mayor o menor O
grado, la irresponsabilidad del incapaz. o
En algunas legislaciones el incapaz debe reparar el daño
cuando la reparación no ha podido obtenerse de quien lo o
tiene a su cuidado in otras otorgan al juez la facultad de
condenár al incapaz, cuando lapquidad lo exija l"; el inca-
paz, en fin, suele ser plenament responsablein.
Responsabilidad de 141.s personas jurídicas.— El
art. 39 del Código de. Procedimipnto Penal establece que la
responsabilidad criminal sólo F;35ede recaer en las personas
naturales. LaS personas jurídicas, en consecuencia, son in-
capaces de delito y cuasidelito rienal, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad de los que hayan intervenido en el acto
punible.
En cambio, las personas jurklicas son plenamente capa-
ces de delito y cuasidelito civil (art. 39 del G de P. Penal).
Responden las personas jurídicas de los delitos cometi-
dos por sus órganos, esto es, de las personas a través de quie-
nes se expresa su voluntad.
1" Código alemán.
121 código suizo de las obligaciones.
122 Código mejicano.
 276 Ramón Meza Barrosr Manuable Derecho Civil 277

Será obviamente necesario que el órgano obre en e l por el hecho ajeno;

ejercicio de sus funciones..- por el hecho de las cosas.
Las personas jurídicas son igualmente responsables del...»
hecho ajeno o de las cosas, en los mismos términos-que las
personas naturales. 1. Responsabilidad por el hecho propio

419: La regla general.— El art. 2329, inc. 1, consagra la

3. PRESUNCIONES DE CULPA norma fundamental con que debió encabezarse las dispo-
siCiones del Título XXXV: "Por regla general todo daño que
Ideas generales.—El sistema que inspira las dispo- 'pueda imputarse a malicia ° negligencia de otra persona ,
siciones del Código exige;- como condición de la responsa,-1,1 debe-sev-ndemnizado por ésta
bilidad, la prueba de la iiculpa. La disposición muestra la concepción s jetiva de la res-
. ponsabiliclad que inspira nuestro Código 1.,destaca sus ele-
Para asegurar a la vitima una justa reparación del daño,.
quebrantando el principio, la ley ha venido en su ayuda y =Imentos Más salientes: el daño y la.--culpa o Clolo.
establecido ciertas presunciones cle culpabilidad. •
No esésta una norma que reproduzca, simplemente, el art. 2314.
Se comprendeque la víctima sucumbiría en la tarea de El-art. 2314 establece que el autor dé:un dclituó cuasidelito que ha
acreditar la culpa de un padre por los daños causados por\ inferido daño, es obligado a la indemnalción, sin perjuicio de las pe-
su hijo, del dueño de un edificio por los perjuicios que pro- nas que las leyes le impongan por el mismo delito o cuasidelito.
duzca su derrumbe, del dueño de un animal por los estra- En cetros términos, el delito penal, cuando infiere daño, obliga a la
tl.indemnización, o sea, constituye igualmente un delito o cintsidelito civil.
gos que ocasione.
Las presunciones de culpa, como es obvio, dispensan de 420'. Las excepciones.— Sentada la regla general, el
la carga de la prueba. La víctima debe acreditar las circuns- l'.1art..2329 añade que "son especialmente obligados a esta
tancias que sirven de fundamento a la presunción. Proba::: ,•reparación" las personas que se encuentran en los casos
das estas circunstancias, queda establecida la culpa y su < que enumera. •
relación de causalidad eón el daño. ,1 Los casos enumerados, pues, se apartan del principio
Toca a quien se presume culpable probar que el per- consagrado en el primer inciso. Así lo demuestra el tér-
juicio proviene de una causa extraña, que ha empleado la -* mino "especialmente"; en efecto, "especial" significa
debida diligencia o que no existe una relación de causa a" . aquello que se diferencia de lo común, ordinario o ge-
efecto entre la culpa queje le imputa y el daño. át-'neral.
La singularidad de estos casos consiste en que la culpa
Distinción.— Las presunciones de culpa pueden di- autor se presume.-
vidirse en tres grupos: ". a). Se presume la culpa de quien "remueve las losas de
1. por el hecho propio; :••••
. una acequia o cañería en calle o camino, sin las precaucio-
 ;F.

Ramón Meza BarrOC- ' Manual de Derecho Civil 279

nes necesarias para que no caigan los que por allí transitanx Se presume la culpa del conductor, en todo caso cuan-
de día o de noche" (art. 2329, N° 2°). -, do contravengan las ordenanzas nninicipales con respecto
b) Se presume, asimismo, la culpa del que, "obligado a- a la velocidad, o al lado de la calzada que debe adoptar
la construcción o reparación de un acueducto o puente qu e-
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar , daño a
los que transitan por él" (art. 2329, N° 3°). 2. Responsabilidad por el hecho ajeno
Se ha sostenido que el art. 2329 establece una presunción general
o
de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su natu- 422. El principio.— Por regla neral,
ge n es responsable
quien causó el daño y sus herederos (art. 2316). Se respon-
o
raleza ca por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atri
buirse a culpa o dolo del agentel23. de por el hecho propio y no por el hecho ajeno. o
No compartimos esta opinión que altera, en el hecho, los fundamen
tos de la responsabilidad y el sisterna mismo del Código.
Por excepción; sin embargo, uta persona puede resul- o
tar responsable del hecho de otro. El art. 2320 establece esta
o
1., norma fundamental: "Toda persony. es responsable no sólo
- 421. Accidentes causados por vehículos de tracción me-
cáikica o animal.— El art. 492 del Código Penal disi)one qu
, de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que es- o
en"' los accidentes ocasionados por vehículos de tracción
, tuvieren a su cuidado".
1 El fundamento de esta responsabilidad es manifiesto. La o
rri"&ánica o animal de que resultaren lesiones o la muerte
de un peatón, se presumirá la culpa del conductor del ve-
persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o o
hículo, dentro del radio urbano de las ciudades, cuando el 1 dirección, debe vigilarla para impedir que cause daños. El
hecho de que ocasione un-daño es significativo de que no
O 'I
accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en empleó la debida vigilancia. o
la extensión de diez metros anterior a cada esquina
La presunción requiere, pues: . Por lo mismo, no es bien correcto hablar de responsa-
' bilidad por el hecho ajeno. La responsabilidad proviene más
o
que el accidente sea ocasionado por un vehículo de bien de un hecho propio, corno es la falta de cuidado o vi- o
tracción mecánica o animal; gilancia. En verdad, se funda en la propia culpa, que, en o
que la víctima sea un peatón y el daño consista en
lesiones o la muerte; - este caso, se presume.
, o
que el accidente ocurra ene! radio urbano; 423. Generalidad-de-las nonntl sobre responsabilidad
que se produzca en el cruce de las calzada o en la por el hecho-ajeno.— El art. 2320eja t suficientemente en
extensión de diez metros anterior a la esquina. claro que, en nuestra legislación, 1 . responsabilidad por el
Ocurrido el accidente en otro sitio de la calzad, se pre- -. hecho de las personas cuyo cuidad se tiene es de carácter
sume, al contrario, la culpa del peatón (art. 492, inc. 4°, del general. lk i
C. Penal). 4;7 Los casos que enumera el art.- 2320 y los que señalan los
. arts. 2321 y 2322 son simples aplicaciones del principio ge- U
/23 Alessandri, ob. ciL, N" 195 y sgtes. neral. ,. .
280 Ramón Meza Barros 'Manual de Derecho Civil 281

Nuestro Código se apartó sustancialmente, en este pun-
to, del Código francés124.
424. Requisitos de la responsabilidad.— Para que tenga
lugar la responsabilidad por el hecho ajeno es menester que
concurran los siguientes requisitos: a) relación de depen-
dencia entre el autor del daño y la persona responsable;
b) que ambas sean capaces de delito o cuasidelito, y c) que
se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado.
Es necesaria, como se comprende, una relación de .-
dependencia o subordinación; la persona responsable debe
estar investida de cie l -á autoridad y el autor material del
ez1
daño, sujeto a su obe iencia.
Solamente en estas condiciones puede ejercerse una vi-
gilancia cuya omisión ia, carree justificadamente . una respon- ,.
labilidad. I 426i Responsabilidad del subordinajk.— La responsabi-
La prueba de esta - !yelación incumbe a la.víctirna.
Es preciso que. ambas personas sean capaces.. Si el que .
tiene a su cuidado a Otra persona es incapaz,. lógicamente -•
es irresponsable. -- • •
Pero también ha de . ser capaz el dependiente osubor-
dinado. Si es incapaz no- tienen aplicación los arts. 2320 y
siguientes, sino el art. 2319. , - • - práctica, la acción contra el civilmente responsable.
Verdad es que por los incapaces responden- las perro-
nas a cuyo cargo estén,: pero "si pudiere imputárseles ne-
gligencia". No cabe Presumir la culpa del que tiene un ..-.. , tra . el . antor del daño.— La persona civilmente responsable
incapaz a su cargo; para 'hacerle responsable-es -menester_1
probar su culpa. r _. . . -,
c) Por último, es necesario que se pruebe la culpa del
subordinado.
La ley presume la culpa de la persona que tiene otra a
su cuidado; no se presume y debe consiguientemente pro-
baisela culpa del subordinado.
- 425:.Carácter de la presunción.— La presunción de cul-
i pa es : simplemente legal. En otros términos, la persona ci-
,-vilmente responsable puede exonerarse (le responsabilidad,
probando que empleó la diligencia o cuidado debidos.
. El •art. 2320, inc. final, previene: "Pero cesará la obliga-
ción de esas personas si con la autorldad y el cuidado que
su- respectiva calidad les confiere y pi *libe, no hubieren
podido ?mpedir el hecho". wiiiii
.Ha e- excepción
.: : •1-
art. 232 1 125.
I) a esta regla el _911
t iso rrevisto en el
: .lidad p■ár el hecho ajeno no excluye la det autor tor directo del
'leche
• nocivo. Ambas responsabilidades coexisten y la vícti-
_ma puede accionar contra ambos.
- - Sin embargo, esta doble responsabilidad resulta pura-
mente, teórica. En el hecho, el autor directo del daño será
generalmente. insolvente. Al perjudicado interesa, en la
:427:Acción 'de la persona civilmente responsable con-
que ha indemnizado el daño tiene derecho para que el au-
tor del'inimo le reintegre lo pagado.
El art. 2325 establece que "las personas obligadas a la
reparacion de los daños causados por las que de ellas de-

124 El art. 1384 del . C.-francés• enumera taxativamente las personas

que son responsables del hecho de otro. '25 Véase el N°.429.
 282
Ramón Meza Barrosk litaililat de Derecho Civil
penden, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre
bienes de éstas, si los hubiere".
Este recurso contra el autor del daño no -tiene cabicla
en los dos casos siguientes:
a) si el que perpetró el daño lo hizo por orden de- la4
persona a quien debía obediencia; y .. •
b) si el autor del daño es incapaz, conforme al art. 2319.'7,
428. Responsabilidad de los padres.— En virtud del
cipio general de que toda , persona responde por lOs hechos .t,„?:.
de aquellos a que tiene a su cuidado. El artículo. 2320 del. =:T
Código Civil dispone que así el padre y a falta de éste
madre, es responsable del hecho de los hijos menóres
habiten en la misma casa. • lidad les confiere y prescribe "no . hubieren podido impe-
-=7 La Ley N.° 19.585 introdujo diversas modificaciones
Civil, eliminando las diferencias que existían entre¿.,
hijos. Así, en conformidad al artículo 224 toca de consuno.
a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos: El Cuidado41
personal del hijo no concebido ni nacido durante•el
momo... • corresponde al padre o madre que lo ihaya . reco-
nocido. Si- no ha sido reconocido por ninguho . :de sus
padres, la persona que tendrá su cuidado será
da por el juez.
Estas normas inciden clirectamente r en la determinación,,
del responsable a que se refiere el artículo 2320 del CódP.
ka Civil.
Dos requisitos condicionan la responsabilidad de los..».
padres:
que el hijo sea menor de edad; y
que habite la misma casa que el padre o madre a cuyo -
cuidado se encuentra.
De este modo, los padres no responden de loS hechos
de los hijos mayores; tampoco son responsables dé los he-
283
clios de aquellos que no habiten-lakasa paterna, por ejem-
plo, porque se encuentran internos en un establecimiento
deeducación o haciendo su servicio militar.
El padre, y a falta de éste la madre, es responsable de
todo delito o cuasidelito cometido por los hijos en las cir-
cunstancias anotadas, sea que se cometan dentro o fuera de
la casa paterna.
429.5Presunción de derecho dexulpabilidad de los pa-
dres.— La presunción de culpabilidad_ en que descansa la
responsabilidad de los padres es simplemente legal. Puede
desvirtuarse, por lo tanto, probándose que no ha habido
...culpa, esto es, que con la autoridad y el cuidado que su ca- e
'dir el hecho" (art. 2320, inc. final).
Esta regla tiene una calificada excepción en el art. 2321:
._"Los padres serán siempre responsables de los delitos y cua-
sidelitos cometidos por sus hijos minores, y que conocida-
mente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirie.
Cuando el delito o cuasidelito proviene de la mala
educación dada al hijo o de hábito. viciosos que le dejaron
s'adquirir, no será lícito a los padres eximirse de responsabi-
-, lidad, probando que emplearon su autoridad y cuidado para
impedir el hecho.
El art. 2321 es perentorio: los padres son responsables
"siempre".
El delito o cuasidelito debe provenir "conocidamen-
- te" de las causas indicadas. Incumbe a la víctima la prueba
de que el hijo recibió una mala educación o los padres le
dejaron adquirir hábitos viciosos.
c) Los padres son responsables aunque los hijos no ha-
biten su misma casa; basta que sean menores de edad. La ex-
presión "siempre" del art. 2321 conduce a esta conclusión.
 284
Ramón Meza Rarrns :,, Manual de De:echo Civil
430. Responsabilidad de los tutores o curadores.- Por,
aplicación de la misma regla general, "el tutor o curador
es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su.
dependencia y cuidado" (art. 2320, inc. 30).
La responsabilidad del guardador requiere que el
pupilo viva bajo su dependencia o cuidado.
Corno consecuencia, no afecta responsabilidad por
hechos de los pupilos a los guardadores a quienes solamentel,
incumbe la gestión de sus 'bienes, corno los curadores de
bienes, adjuntos y especiales.
La responsabilidad gravita sobre los tutores o curado-,
res generales, siempre que el pupilo no esté al cuidado de
otra persona (art. 428).1
Si el pupilo es iricapaz, esto es, demente, infante _o
menor de dieciséis años! que ha obrado sin discernimiento,
no será responsable el.tutor o curador sino probándose cul,
pa, conforme a la regla general del art. 2319.
c) El guardador podrá .eximirse de responsabilidad pro:"
bando que no pudo ;impedir: el hecho, pese a que ejercito 1,
' la autoridad derivada deSu cargo y empleó el cuidado a que
estaba obligado.
431. Responsabilidad, del • marido.- En virtud de la mis-
ina regla general, "el marido es responsable de la conduc-
ta de su mujer".
ES responsable el Imarido cualquiera que sea el
nien matrimonial adoptádo. Pero no será responsable de
actos de la mujer divorciada perpetua o temporalmente.
La responsabilidad del marido cesa si prueba -como:,
en el caso del padre, madre o guardador- que no le fue
sible impedir el hecho.
c) Tienen respectivainente los cónyuges acción de ré.,!,
embolso. El art. 1748 del Código Civil dispone que cada con
.s
yuge deberásimismo'
a recompensa a la sociedad por los i-
:
285
perjuiciosque le. hubiere causado con dolo o culpa grave,
y porel 'pago que la sociedad conyugal hiciere de las Mul-
tas y, pecuniarias a que- fuere condenado por
al
algún delito.° cuasidelito.
•
432.- Responsabilidad de los jefes de colegios y escue-
las.- ,los jefes de colegios y escudas responden
del, hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuida-
do" (art.. 2320, inc. 5").
.La responsabilidad afecta a las personas que dirigen un
.establecimiento educacional, cualqWera que 4,ea la natura-
lez.a .de la . enseñanza que se impar* sea gr4100ita o remu-
..fletada. •
a) El jefe del colegio o escuela es wesponsable sólo mien-
:tras el .discípulo está bajo su cuidado. Responderá, por lo
ltanto, mientras el discípulo permanezca en el eslablecimien-
:to,.durante los viajes o paseos que reWice bajar dirección
yen,o tras .circunstancias se mejan tes.-
EL director del establecimiento educacional es res-
:ponsable .aunque el discípulo sea mayor de edad. la ley no
hace ninguna distinción.
Como en los casos anteriores, el jefe del colegio o
.,,escuela puede eximirse de responsabilidad probando que
no le fue posible evitar el hecho. delictuoso.
433..-Responsabilidad de los artesanos y empresariOs.-
K .Los artesanos o empresarios son responsables del hecho de
.sus aprendices o dependientes, mientras están bajo su cui-
dado (art. 2320, inc. 5°) .
Se- llama artesano a la persona que ejerce un oficio o
:. arte meramente mecánico.
Se denomina empresario a la persona que se encarga
de la ejecución de una obra o explotación de un servicio o
:espectáculo público.,
 286 Ramón Meza Barroi
- Aprendiz, como lo indica su nombre, es la persona que..'
aprende un arte u oficio, y dependiente la persona que está:.
• al servicio de otra y sujeta a su autoridad.
La responsabilidad de artesanos y empresarios se re-,
riere únicamente a los hechos ejecutados mientras el apren,s;
diz o dependiente está bajo su cuidado.
A la víctima incumbe probar que el delire:ro cuaside
tito se cometió mientras el hechor se encontraba al cuida--1
do del empresario o artesano.
c) Cesa la responsabilidad probando la persona..civil-.'
mente responsable que no pudo impedir él hecho pese a
-•,.
- su cuidado y al empleo de su autoridad.
434; Responsabilidad de los amos.-- Por su parte; el ar-
tículo 2322 establece otra clase de responsabilidad por el ;:.
hecho ajeno. Los amos responderán de la conducta de sus .
criados o sirvientes en el ejercicio de sus respettivas funcio-
nes; y esto aunque el hecho de que se trate, no se haya eje-,
ctitado a su, vista. . sobre el criado o sirviente.
Se trata de- otra clase de responsabilidad . POr el hecht:¿
ajeno, distinta a la consagrada en los artículds anteriores.k
Se refiere- esta disposición ala respontabilidad del empleaí::-
dor, o empresario, por el hecho de sus depericlirites, ya _quel.
el concepto "amo" obviamente no se empleallip• . día. Not.;
es la misma responsabilidad que tienen los padres respecto
de lós hijos. Así, como se verá a continuación; las causales-.
para hacer cesar esta responsabilidad son-distintas-y propias
del caso, esto es, del empleador respecto de susempleados;s
sólo en el ejercicio de sus respectivas funciones
Se denomina amo a la persona que tiene,a servicio.;
empleados domésticos, y criados o sirvientes a las personas,»
empleadas en tales menesteres.
El amo es responsable solamente de los actos ejecuta-.:«;
dos por el sirviente o criado a condición de que el hecho
:r Manual de Derecho Civil 287
:ilícito se-verifique mientras desempeña sus labores o cum-
ple sus.órdenes, en el ejercicio desus funciones.
- No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a
las funciones del criado o que importan un abuso de las
mismas, como sería el caso de un chofer que sustrae el au-
. .tornóvil del amo, contraviniendo'sus órdenes, y atropella a
..:un transeúnte.
435. Cesación de la responsabilidad de los amos.- El
art. 2322, inc. 2°, prevé la forma como los amos pueden exi-
nürse de responsabilidad, algo diferente de la que contem-
pla el art. 2320 en su inciso final: "Pero no responderán de
lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio
de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejer-
cido de un modo impropio que los amos no tenían medio
de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la
....autoridad competente".
En tal caso, la responsabilidad recaerá exclusivamente
Para que se le exima de resp nsabilidad, el amo debe
-acreditar:
'que el criado o sirviente ejecutó sus funciones de un
incido impropio;
qué no tenía medio de prever o impedir el ejercicio
abusivo de sus funciones por parte del sirviente o criado; y
c), que empleó la autoridad inherente a su condición y
4•el.cuiclado de una persona prudente para lograr que el sir-
' viente o criado ejerciera sus funciones con propiedad.
E. 436-Responsabilidad del-dueño de un vehículo.- A los
casos precedentes de responsabilidad por el hecho ajeno
agregarse la que incumbeal dueño de un vehículo por
los-daños:que ocasione.
 •
288 Ramón Meza Barros:J..' Manual de 1:1¿•.rechn Civil
• 289

El art. 174 de la Ley N° 18.120 (Ley. del Tránsito) cho común. En otros términos, puede coexistir con la que
pone que de las infracciones a los preceptos del tránsito será' establece el art., 2320, derivada del hecho de las personas
responsable el conductor del vehículo. :1 cuyo cuidado se tiene.
El conductor y el propietario del vehículo, a menos que La medula, por tanto, podrá accionar para obtener la re-
este último acredite que el vehículo fue usado sin su cono- varación del daño, a su arbitrio, contra la persona que ten-
cimiento o autorización expresa o tácita, son solidariarnen-,: ga al conductor a su cuidado o contra el dueño del vehículo.
te responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen.. b) El propietario del vehículo puede eximirse de res-
con motivo del uso del vehículo; todo sin perjuicio de la ponsabilidad, probando que le fue usado sin-su .antorización
responsabilidad de otras terceras personas, en conformidad expresa o tácita.
a la legislación vigente. •

De igual manera, si se otorgare una licencia de conduc-, 437. Prueba del dominio.— En conformidad al art. 38 de
tor con infracción a las normas de esta ley, el o los funcio,-, -la misma Ley N° 18.290, se presumirá propietillio de un ve-
narios responsables de ello, sean o no municipales, serán -iliículo motorizado la persona a cuyo nombreligure inscri-
solidariamente responsables de los daños y perjuicios que';1: to en el Registro Nacional de Vehículos Motcéhados, salvo
se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubie,•!: prueba en contrario.
re otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las sanciones Este Registro está a cargo del Servicio de,Registi o Civil
penales y administrativas que correspondan. e Identificación, en una base de datos centraiipara todo el
El concesionario de un establecimientda que se refier.i. territorio del país.
re el artículo 4° de la Ley N.° 18.696 (plantas de revisióáll' En este mismo Registro deben anotarse- las variaciones
técnica), será civil y solidariamente responsable de los da-: a los vehículos Motorizados.
ños y perjuicios miginados por un accidente de tránsito,-, Las limitaciones al dominio, como embargos, medidas
causado por desperfectos de un vehículo respecto del cuatj: precatitorias, prendas, etc., deben inscribirse -también en
se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no ha::, este Registro, .. a objeto de hacerlas oponibles a terc:ei-os, se-
berse practicado realmente la revisión o por contener afirl;" gun lo dispone el art. 35 de la Ley N° 18.290.
maciones de hechos contrarios a la verdad. , Las inscripciones se realizan por orden de 'presentación
La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, sec-3- de la solicitud respectiva, y tendrán la fecha de anotación
rán responsables civilmente de los daños que se causaren.„ - en el Repertorio.
con ocasión de un accidente que sea consecuencia del 'Bah •
estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada seña0 438: Otros casos de responsabilidad por el hecho aje-
lización. En este último caso, la demanda civil deberá in `, :no.— Diversas leyes especiales han añadido otros casos de
terponerse ante el juez de Letras en lo civil correspondiente .responsabilidad por el hecho ajeno:
y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario./, a) Las: empresas ferroviarias son responsables por los
a) re.ponsabilidad del dueño del, vehículo es sin per,- ,,daños_eausad~ • , en conformidad al-
juicio de la que quepa a otras personas, en virtud del derek: D.F.L. 1 de 1993, Ley Orgánica de Ferrocarriles del Estado.
• 290 Ramón Meza Barros
La. Ley N° 19.733, en su art. 39 hace _responsable al
director
_ de . los medios de comunicación social.,
La Ley sobre Almacenes Generales de Depósito
- dis
pone que el almacenista responderá, en todo caso, de la
efectividad y veracidad de los hechos .y de las declaraciones
a que se refiere el art. 5°. Asimismo, responderá por las pér-
didas o deterioros imputables a culpa suya .o desus emplea-
dos o dependientes.
3. Responsabilidad por el hecho de, las cosas ,
Principios.— Se es también 'responsable del hecho
de las cosas de que una persona es dueña o qué están a su
servicio.
El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe,
vigilarla y mantenerla en estado de que no cause daños..
El daño que la cosa ocasione muestra una falta
lancia o cuidado y, por ende, la ley presurrie, la `cuipabili:
dad de quien la tiene a su cargo.
Nuestro Código no contiene una norma cie Carácter ge?
neral, consagratoria de la responsabilidad Kir el: hecho de,';,
las cosas, análoga a la que formula el inc. 1° del:art.
Se_limita a señalar y reglamentar algunos casos concretos
que son consecuencialmente los únicos en que-sé- presume la:.
culpabilidad del dueño de una cosa o de quien se sirve de ella::
Aparte de estos casos, será menester probarla culpa del ".
dueño o detentador de la cosa.
Casos en que se presume culpable por el hecho de;
las cosas.— Los casos que reglamenta el Código, de respon--.
sabilidad por el hecho de las cosas, son los siguientes:
• a) Daño causado por la ruina de un edificio;
Manual de Derecho Civil 291
Daño causado por unasosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio; y
Dario causado por un animal.
a) Responsabilidad por la ruina de un edificio
441. Responsabilidad del. dueño del edificio.-- El
art..2323 establece que el dueño de un edificio es respon-
sable "de los daños que ocasione su ruina acaecida por ha-
ber omitido las necesarias :;reparaciones, o por haber
:faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia"
La cosa que cause el daño debe ser necesariamente
ún edificio, esto es, una obra levantada por el hombre, des-
. tinada ala habitación o fines,I.análogos, y_que adhiere per-
manentemente al suelo.
. Tales son las casas, teatros¡ iglesias, puentes, etc.
Es preciso que el daño provenga de la "ruina" del
Yledificio, esto es, de su caída o deTstrucción.
.. - t), Eirfin, es menester que el.dueño haya omitido eje-
cutar las necesarias reparaciones o: dejado de otra manera
:de emplear el cuidado de un buen padre de familia.
Corresponde a la víctima probar que concurren las tres
;circunstancias apuntadas.
442. Pluralidad de dueñoszdel edificio.-- En caso de que
el edificio pertenezca a varias personas en común, "se divi-
-dirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas
de dominio" (art. 2323, inc. 2°).
La regla indicada constituye una excepción a la norma
del art. 2317, que impone una responsabilidad de carácter-
': solidario cuando el delito o cuasidelito se ha cometido por
dos o más personas.
292 Ramón Meza Barros
Caso en que la víctima sea un vecino.— El dueño
del edificio es responsable a terceros de los-daños que oca-
sione su ruina; pero la situación de los terceros está some-
tida a reglas especiales cuando invisten la calidad de vecinos. -.
El vecino sólo puede invocar la responsabilidad del due-
ño del edificio siempre que el daño ocurra después de ha-
berle notificado la querella de denuncia de obra ruinosa.
El art. 932 establece que el que tema que la ruina de un.
edificio vecino le cause peijuicio tiene derecho para inter-
poner una querella posesoria de denuncia de obra ruinosa.
Si no dedujo esta querella no tiene derecho a indemni-
zación, porque el daño se produjo, en cierto modo, por su
negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.
Exención de responsabilidad.— El dueño puede --.. una construcción será responsable por todos los daños y
eximirse de responsabilidad si prueba queda ruina del edi-
ficio provino de caso fortuito, "corno avenida, rayo o te
rremoto".
Pero es menester que el caso fortuito-sea la causa única
de la ruina del edificio. Será responsable aun de la destruc--:
ción fortuita, si se demuestra que el caso fortuito, "sin el mal
estado del edificio, no lo hubiera derribado" (art. 934).
445. Ruina de un edificio por defectos de construc- -
ción.— Diversas son las reglas aplicables cuando la ruina del
edificio se debe a defectos de construcción.
El art. 2324 dispone: "Si el daño causado por la ruina
de un edificio proviniere de un vicio de construcción, ten-
drá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3' del
art. 2003".
a) Por de pronto, en este caso, el responsable de los da-.'
ños es no el dueño del edificio, sino el empresario 'o arqui-:
tecto que tuvo a su cargo la construcción (arts. 2003, N° 3°,
y 2004).
- ,
bianual de Dei-echo Civil 293
. b)' La ruina del edificio puede provenir no sólo de vi-
cios o defectos de construcción propiamente tahs, sino de
vicio del suelo o de los materiales:
El constructor debió adoptar las medidas que aconseja-
ba la mala calidad del sudo y abstenerse de emplear inate-
riales inadecuados.
c) El empresario y arquitecto son responsables siempre
que la ruipa sobrevenga en el plazo de cinco años, desde
la entrega; del edificio o de la recepción definitiva del mis-
mo por lalDirección de Obras Municipales, nn su caso.
Daños a terceros.— El art. 18 de la y General de
Urbanismo y Construcciones (modifica por la Ley
N° 19A72) diSpone que el propietario primer vendedor de
perjukio.:'que provengan de fallas o defectés en ellas, sea
durante Ja ejecución o después de terminaclwjin perjuicio
de su 'derecho a repetir en contra de quienes sean respon-
sables de . las fallas o defectos de construcción que hayan
'dado origen a los daños y perjuicios.
También los proyectistas serán responsables por los erro-
. res en qbe"hayan
. incurrido, si de estos se han derivado da-
nos o perjuicios.'
Los constructores son responsables por las fallas, erro-
eres o defectos en la construcción, sin perjuicio de la respon-
sabilidad que establece el art. 2003 del Código Civil.:
Todas 'estas responsabilidades prescriben en el plazto de
5 años contados desde la fecha de la recepción definitiva
de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales.
b) Responsabilidad por daño que ocasione la cosa que cae. ,
o es arrojada de la parte superior de un edificio
Ideas generales.— El art. 2328 dispone: "El daño
causado por una cosa que cae o se arroja de la parte supe-
 ro

294 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil

295

rior de un edificio, es, imputable a todas las personas que El artículo 2328, en su inc. 2°, prescribe: "Si hubiere al-
habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se - guna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro
dividirá entre todas ellas". paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado
En verdad, sólo hay responsabilidad por el hecho de las a removerla- el dueño del edificio o del sitio, o su inquili-
cosas cuando éstas "caen" y no cuando se "arrojan"; en este - -- no; o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sir- ro
último caso, como no sólo responde el autor del hecho sino . -1 ?viese de ella".
todos los habitantes de la parte correspondiente del edifi- Cualquiera persona del pueblo puede pedir la remo-
cio, respecto de los que no lo ejecutaron existe una respon- -- ción.- o
sabilidad por el hecho ajeno. o
Arribas situaciones se rigen por las mismas"-reglas y así ., Responsabilidad por el hecho de los animales
se justifica que la ley las trate promiscuamente.- o
450. Responsabilidad' del : dneño del animal.- El
Pérscinas responsables.- La responsábilidád recae, art. 2326'establecé que "el dueño de un animal es respon-
en principio, sobre "todas las personas que habkén la -mis- Isable de los daños cansados por. el mismo. animal, aun des- O
. ma parte del edificio". pués que.se haya soltado o extraviado". O
, La víctima deberá obviamente probar que fa'Cosa cayó La responsabilidad del dueñó del animal cesará si prue- o
o fue arrojada de una parte del edificio en que el ciernan- queteinió adecnadas precauciones` para impedir el daño
dado habita. -otros términos, que el dafió,lsoltura o extravío no pue- o
Las varias personas que resulten respcMsablés.:divídirán Me'ittipútarsea culpa suya o 'del,depencliente encargado de o
entre sí la indemnización. guarda o-servicio del animal" i(art. 2326, inc. 1").
.La ley difunde la responsabilidad por lo difícil que re- o
.salta precisar' quién es el Culpable de la Caii¿la0..cle haber 451` RékPónsabilidad del qüe :se de -'un animal aje- o
arrojado la cosa. Pero, corno es natural, esta 'presunción de ; nO.' TáMbién es ` responsable del daño causado por un am-
responsabilidad cede ante la evidencia de2que.'er;cuipable." al:tittitd:se sirve- de el, aunque no sea su dueño. El
es determinada persóna..: ar t' que,- 7ó ,que se: dice dél dlieño se
' Por este motivo,.el art, 2328, inc.. 1°, co ncluyenue la re- »- aplica tbdapersona que se sirva de un .animal ajeno".
gla .menos que se pruebe que el ;hechó se Dé este modo -responde del"' hecho de un animal el
---, debe a la culpa o mala intención de alguna .personi exclu- -;.an-endátario o comodata no.
sivamente, en tuyo caso será responsable eStasóla". persóna que se sirve del -animal puede repetir con-
:-
.,..tra el' duerici, "si' el dañó ha sobrevenido por, una calidad o
Acción popular para evitar la caída rdejnnacosa.--,. tyicio-del animal, que el dueño ori- mediano cuidado ó pni-
Para precaver los daños que pueden ocasionar lascosas ex- :ciencia . debió conocer o prévél,-'y'de
• • qué no le dio conocí-
puestas a caer de lo alto de un edificio, la ley:otorga-una rnieritó" '(art. 2326, inc. 2°). •
acción popular.
is)

u
296 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 297

452. Daño causado por un animal fiero.— Una regla es 455.. Medidas para evitar un daño contingente.— Para es-
pecial consagra el art. 2327 par-a el daño causado ,por un '‘,.. - tablecer .a . quién competen las acciones encaminadas a pre-
animal fiero, "de que no le reporta utilidad para la gua rda .... ,, :.r caver un daño contingente, es preciso distinguir si amenaza
o servicio de un predio". a personas determinadas o indeterminadas. En el primer.
De tales daños responde la persona que tenga el ani--3 caso, solo .podrán accionar las personas amenazadas; en el
mal, aunque no sea su dueño y aunque no se sirva de él. - .segundo, se concede acción popular., .
La presunción de culpabilidad, en este caso,-es de de- ' El art. 2333 formula este principio: "Por regla general,
techo; si el que tiene el animal alegare que no le fue posi-_-_-.., . se concede acción popular en todos los casos de daño con-
ble evitar el daño, "no será oído" (al-t. 2327). tingente que por imprudencia o negligencia de alguien
atnenaceólamente a personas indeterminadas; pero si el
daño amenazare solamente a personas deterpinadas, sólo
4. ACCION PARA PERSEGUIR algunade,estas podrá intentar la acción"126.
LA RESPONSABILIDAD '1- En caso de ejercitarse las acciones populares referidas,
si parecieren fundadas, el actor deberá ser indemnizado de
Sanción del delito -y cuasidelito.-- La .sanción .--todas las .costas de la acción, "y se le pagará lo que valgan
nada del delito o cuasidelito consiste en la necesidad en que el -tiempo - y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de
su autor se encuentra de l'eparar el daño causadb..' 1a remuneración específica que concede la ley endetermi-
En otros términos, eldelito
, y cuasidelito producen, -.- nados casósn117.
como efecto normal, la obligación de indemnizar perjuicios.
Él art. 2314 establece que el que ha cometido un delito 456. Daños en las cosas.— Cuando el daño recae sobre
cuasidelito "es obligado a la indemniz.ación". una cosa, la acción para reclamar la indemnización respec-
Pero el acto ilícito dar origen a otras sanciones:zt ,, tiva corresponderá a todas las personas que teman derechos
revocación de los actos ejecutados por el deudor con . 1119tiz'-v en ella-o con relación a ella, que hayan resultado menosca-
vo del fraude pauliano; revocación de las donaciones baclos.
causa de ingratitud del donatario; privación de la acción .1„.. El art. 2315 establece: "Puede pedir esta indemnización
nulidad para el que ejecutó el acto absolutamente nido; sa-5. sólo el ciue es dueño o poseedor de la cosa que ha sufri-
biendo o debiendo saber el vicio quejo invalidaba, etc. do el-daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habita-
:dor o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
Sujeto activo de la acción.— La acción correspony. de usufructo o de habitación o uso".
de al que ha sufrido un daño y aun al que teme v erse ex -
puesto a sufrirlo.
La ley, en efecto, no sólo concede una acción cuando-; • '.126 Los arts. 932, 948 y 2328 inc. 2° son aplicaciones (le esta regla
el daño se ha producido. Permite igualmente accionar Para,,.. -, general:
impedir un daño posible. 127 El ar.. 948 consulta una remuneración para el actor
298 Rarnón'Meza Barros
La enumeración del art. 2315 no es taxativa, en el mis-
mo caso que el dueño, el poseedor o sus herederos-se en-
cuentran, por ejemplo, los titulares de"un • derecho de
prenda o hipoteca.
Puede igualmente reclamar indernnización; .pero en au-
sencia del dueño, "el que tiene la cosa con obligación de
responder de ella", como el arrendatario, el comodatario,
el depositario.
457. Daño a las_personas:- La acción encaminada a la
reparación del daño causado a las personas; sea -de carác-
ter material o moral, puede intentarla, en primer término,
la víctima principal o directa.
Podrán igualmente accionar las víctimas indirectas del
delito o cuasidelito, esto es, aquellos que sufren un" daño
material o moral a consecuencia del que ha experimenta-
do la víctima principal o directa. Tal es el caso de la perso-
na a quien la víctima de un accidente que le Cau45 la muerte
ayudaba o socorría, del empresario que pierde un valioso
colaborador, etc.
Estas personas accionan por derecho propio; su acción
proviene del daño que personalmente experimentan y es .
independiente de la que corresponde a la víctima directa.
También podrán intentar la acción los herederos de la
víctima, haciendo valer la que incumbía a su cansante.
El art. 2315 autoriza expresamente al heredero del due-
ño o poseedor de la cosaque ha sufrido un daño para pe-
dir la indemnización. Cuando se trata de daños a las
personas, el derecho del heredero resulta de la aplicación
de los principios generales. El heredero representa al cau-
sante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles. El derecho de demandar perjuicios es transmisible,
porque la ley no ha proclamado su intransmisibilidad.
Manual de Derecho Civil • 299
--- : El heredero podrá accionar de dos maneras: a) in-
; vocando la-acción que correspdndía-a su causante, víctima
jdel delito; y b) haciendo valer la acción que, por derecho
-propio, le corresponda, como Víctima indirecta del delito
cuasidelito.
j
- 1 458. Sujeto pasivo de la acción.— La acción de indem-
nización de perjuicios se puede-dirigir:
o
contra el causante del daño; o
contra la l personas civilmente responsables; o
c) contra el que se aprovechó del dolo ajeno, y
:d) contra los herederos de todas estas personas. o
- « o
459. Autor del daño.— Corno es obvio; la acción se diri-
ge; normalmente, contra el autor del daño. El art. 2316 es-
o
-tablece que es obligado a la indemnización "el que hizo el 01
_daño". ni
Pero el concepto de "autor" tiene, en materia civil, un
alcance diverso que en materia penal. Debe considerarse
autores a todos los que han conc t'do a provocar el daño,
. sea como autores propiamente ta es, sea como cómplices o
•
encubridores. Todos ellos concu rieron a causar el daño, O
cada cual en su esfera de acción-128r O
La cuestión no ofrece dudas para aquellos cielitos civi-
- les que son; a la vez, delitos penales. El art. 24 del Código o
... Penal previene: "Toda sentencia condenatoria en materia
criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, da-
, ños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encu-
bridores y demás personas legalmente responsables".
9
Sería absurdo adoptar un criterio diverso para los deli-
tos y cuasidelitos puramente civiles.
128 Alessandri, ob. N° 396.
300 Ramón Meza Barros:'. Manual de Derecho Civil 301
•
Por otra parte, el art. 2316 hace responsable, hasta con:. 463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de
currencia del beneficio que reporte, al que se aprovecha del un delito o cuasidelito.- Como una enérgica medida de pro-
dolo ajeno, sin ser cómplice en él; el cómplice, a contrario-: tección a la víctima, la ley establece que es solidaria la res-
sensu, responde del total de los perjuicios. ponsabilidad de los varios autores de un delito o cuasidelito.
El art 2317 dispone que "si un delito o cuasidelito ha
Personas civilmente responsables.- La acción pro-:; :sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
cede, también, contra las, personas civilmente responsables, • :será solidariamente responsable de todo perjuicio proceden-
esto es, aquellas que responden por el hecho ajen como . te del mismo delito o cuasidelito".
los padres, guardadores, maridos, amos, etc. Es solidaria la responsabilidad de las varias personas que
han intervenido en la perpetración del delito, o cuasideli-
Personas que se aprovechan del dolo ajeno.- El -.. to , como autores, cómplices o encubr4dores'29*
art. 2316, inc. 2°, establece "El que recibe provecho del dolo Es también solidaria la oblig-ación de indemnizar perjui-
ajeno, sin ser cómplice en'1)él, sólo es obligado hasta concu- cios en caso de ser varias las personas civilmente responsables.
rrencia de lo que valga el rovecho".
La disposición concuera notoriamente con el art. 1458. 464. Casos en, que no es solidaria la responsabilidad.-
Será menester que esta persona no haya tenido conoci- Por excepción no es solidaría la responsabilidad en los ca-
miento del dolo. El que conoció la comisión del delito y. os de los ait.s. 2323 y 2328 (art. 2317).
aprovecha de sus resultadds es, cuando menos, encubridor No es solidaria la responsabilidad de los varios due-
La responsabilidad del'que se aprovecha del dolo aje- ños de un edificio que causa un daño con ocasión de su
no se extiende sólo hasta laconcunencia del provecho, aun- ruina. Son responsables "a prorrata de sus cuotas de domi-
que el daño causado haya sido mayor. nio" (art. 2$23,,inc- 2°).
Tampoco essolidaria la responsabilidad por los da-
462. Los herederos.- El art. 2316 declara obligados a la nos que cause una cosa que cae o es arrojada de la parte
indemnización al que hizo el daño y a sus herederos. En`-• superior de un edificio. La indemnización se divide por
verdad, la regla es más general; la acción puede intentarse igual entre las personas que habitan las partes del edificio
contra los herederos del autor, de la persona civilmente res- de donde cayó o fue arrojada la cosa (art. 2328, inc. 1°).
ponsable, del que aprovechó del dolo ajeno.
El art. 40 del Código de Procedimiento. Penal estable- 465. Caía de fraude o dolo.-- El art. 2317, inc. 2°, esta-
ce: "La acción civil puede entablarse contra el personalmen- blece que también produce una obligación solidaria de in-
te responsable del delito y contra sus herederos". , demnizar perjuicios "todo fraude o dolo cometido por dos.
La obligación de indemnizar los daños provenientes de o más personas".
un delito o cuasidelito, en otros términos, es transmisible a •
los herederos. 1 29 Es solidaria la responsabilidad del autor y del cómplice de Un
'delito; R. deDyj,t. XXXIX. II, pág. 5.
 302 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 303

Para que la regla no sea una estéril repetición de la nor- El daño no se ha producido por exclusiva culpa del au-
ma del inciso 1', habrá de tratarse de actos dolosos que no tor; por parte de la víctima ha existido igualmente descui-
constituyan un delito civil. do, negligencia, imprevisión. Tal sería el caso de dos
fla de referirse necesariamente, por lo tanto, al dolo automovilistas que se estrellan en circunstancias de que uno
que incide en el cumplimiento de las obligaciones. De este::; conducía por la izquierda y el otro marchaba a excesiva ve-
modo, si varios contratantes infringen dolosamente una.; - locidadl".
obligación común, son solidariamente responsables de los La culpa de la víctima no exime de responsabilidad al
perjuicios que su incurriplirniento ocasiona al acreedor. autor del daño, sino que atenúa esa responsabilidad. Para
juez.es.'óbligatorio, en tal calo, reducir el monto de la o
466. Extensión de la reparación del daño. ,- La repara- reparación. o
ción depende de la magnitud del daño causado y debe re . La regla del art. 2330 muestraque si bien, en principio,
sarcirlo totalmente. la culpa extracontractual no admite:gradaciones y la respon- o
Para que la indemnización sea integral debe compren-.; - . sabilidad
te el grado
sé mide por la entidad del daño, no es indiferen-
.o gravedad de la culPa cometida..
o
der el daño emergente y el lucro cesante, esto es, el perjui .. o
cio actual que ha experimentado la víctima y la pérdida de ,. En efecto, la mutua culpa del.autor del daño y del que
- los legítimos beneficios que habría obtenido de no mediar lo ha sufrido impone una compensación de las culpas. La o
el hecho ilícito. -:- - responlabilidad deberán compartirla en proporciones dife-
Aunque la regla del art. 1556 se ha dictado .para regu-,' rentes que dependen de la gravedad de la culpa de cada
lar la indemnización de perjuicios que es consecuencia dell,' 2cuali.La culpa más grave absorberá a la más leve.
incumplimiento de una obligación contractual tos-aplicable:
l Por otra parte, en el hecho los, acordarán más
a los perjuicios resultantes de un delito o cuasidelito
i idelito pard. ,:- cil ygenerosamente una indenuiizacióri a la víctima cuan-
que la reparación sea verdaderamente .-completa.z.? .' -1 '41) más.gráve sea la culpa del autor del, daño.
Corrobora lo expuesto el art. 2331, .en ,cuya....virtud las ,:
impdtaciones injuriosas dán derecho a 'indemnización pe--' Cúmulo de indemnizaCiones. La cuestión del cú-
cuniaria si se prueba "daño emergente o lucro cesante,.quéT, lintikiile:indemnizaciones consiste en averiguar si es viable
pueda apreciarse en dinero". - . -..' - ..acumular la -indemnización ¿nip: se deba, por el autor del
¿kif«? o:cuasidelito con las preltaciones. que se deban a la
' : '
, víctirnapor terceros, en razón del daño que ha recibido.
467. Reducción de la reparación por culpa'de la vícti- ¿Puede la víctima reclamar:ambas prestaciones? ¿Debe
.ma.-- La reparación del daño debe reduCirse cuando par- „ deducirse-de la indemnización qüeladeuda el autor del he-,
cialmente se ha producido por culpa de la VíCtiiiia. •

;'chó ilícitO la prestación que la W.cdnia reciba por otros con-

El art. 2330 dispone: "La apreciación del iláíio está su
jeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a-.él
prudentemente". ,'!3o
Josserand, ob. cit., II, N° 427.
304 Ramón Meza Barros
ceptos, hasta el punto de que si su valor iguala o supera-al-
daño nada se deba por su autor? .-
Supóngase que la víctima de un accidente automovilís—
tico tiene asegurado su vehículo: ¿puede acumular la indem
nización por el delito con la indemnización del seguro? '
Una objeción se ofrece de inmediato. Por de pronto,
la acumulación importaría un enriquecimientó , para la
timó; por otra parte, no habría sufrido un daña, puesto que:7„,
fue indemnizada; el perjuicio habría desaparecido ycon ello
un elemento esencial del delito o cuasidelito. z evidente 'ea el;seguro de vida.
A esta objeción se contesta' que no es de ninguna manera
equitativo que el autor del dañó: beneficie de la prestaeión'que,
haga un tercero a la víctirriá: En el caso del segriro,.el contra-,
to cedería, prácticamente, 'ien favor de un tercero extrañó:
La solución se encuentra indagando si la prestación del'
tercero significa o no una. Jreparación del daño.'tausado.:-
Ante la - respuesta afirniativa, no cabría el cúmulo' que im
portaría una doble indemnizacron o reparación del dar-ro.
Como explicamos:antes, en materia laboral; el' era,.
pleador nó es- responsable de los accidentes del - trabajó; su.:!,.
responsabilidad 'está limitada a efectuar las cotizaciones
seguridad social pertinentes, entre las que se cuentan las de:
la Ley de Accidentes del Trabajo N° 16.744.
Análoga es la solución en el seguro de daños, con--
trató de mera indemniiación, que no puede ser jamás parí'
el asegurado ocasión de una ganancia (art, 517 del C. de.-
Comercio).
En conformidad al artículo 553 del Código de Comer7- -
cio, "por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se.:
subroga al asegurado en. los derechos y acciones que éste'
tenga contra terceros, en razón del siniestro."
Si la indemnización no fuere total, el asegurado conser7,
vará sus derechos para cobrar a los responsables los perjui-
cios que no hubiere indemnizado el asegurador.
Manual de Derecho Civil 305
. El asegurado será responsable ante el asegurador por
todos los actos u omisiones que puedan perjudicar al ejer-
cicio de las acciones traspasadas por subrogación. '
c) En . cuanto al seguro de personas, no tiene por ob:,
jeto reparar el daño que signifique la muerte u otro acci-
dente:-
El asegurado recibirá el monto total de la suma asegu-
,rad.a; cualquiera que sea la entidad del daño y, por consi-
-. guiente, no se tiende a repararlo. Esto es particularmente
El cúmulo, por lo tanto, es admisible"'
469. Seguro de accidentes en el transpoe público de
pasajeros:, En el pasado el Estado, a través kíti'l Instituto de
.Seguros.-de Estado, establecía un seguro obligatorio de ac-
, cidentes de la locomoción colectiva, en favor de sus pasaje-
Actualmente, la Ley N° 19.011 establece que el transpor-
te nacional _de. pasajeros remunerado, público o privado,
individual o colectivo, por calles o caminos, sé efectuará li-
bremente,,sin perjuicio que el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la
normativa -en que funcionarán dichos servicios, en cuanto
al cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emi-
-,, sión de contaminantes de los vehículos, así como en lo re-
.lativo a condiciones de operación de los servicios de
transporte remunerado de pasajeros y utilización de vías.,
El Ministerio de Transporte dictó, en el año 1992, el
-Reglamento del Servicio Nacional de Transporte Público de
„Pasajeros, Decreto N° 212, publicado en el Diario Oficial del
21 de noviembre de 1992.
131 Alessandri, ob. cit., N" 493.
306 :.Ramórt:Meza Barros., de Derecho Civil • 307

Seguro obligatorio.— En confonnidad,aLart: 1° de `- dividualización del vehículo; el :nombre del -tomador del segu-
la Ley N° 18.490, todo vehículo motorizado, que para tran--,::. :-ro, el nombre.de la entidad aseg-rira . dora, el número de póliza,
sitar por las vías públicas del territorio nacional requiera de "- "el inicio y término de vigencia-delseguro y la firma de un apo- o
un permiso de circulación, deberá estar asegurado tanto ;.« derado del asegurador que haya emitido el documento.
contra el riesgo de accidentes personales a que .. se -refiere El aludido certificado se considerará como prueba sufi-
esta ley como con ocasión de un accidente de tránsito. ciente- de la contratación del ségrito -obligatorio.
Este seguro no se exigirá a los vehículos de transporte
y otros respecto de los' cuales se apliquen normal: sobre se- 473. Prescripción.— Las acciones para perseguir, el pago
o
guros en virtud de convenios internacionales,- -...,:. -de las. indemnizaciones por acCidentes personales contem- n
Tampoco se exigirá dicho seguro a los vehíctilos moto- pladas en esa ley, prescribirán en el plazo de un año conta- n 1
rizados con matrícula extranjera que ingresen provisoria o
temporalmente al país.
do -desde la fecha en que ocurrió el accidente o a partir de
;'la muerte de la víctima, siempre que aquélla haya sucedido
o
dentro-del año siguiente al mismo'accidente.
Pago de la indemnización.— En el seguro. de. acci- f-
dentes personales a que se refiere la citada ley, el -pago de 474. Beneficiarios.— El derecho que según la ley corres-
las correspondientes indemnizaciones se hará sin- investiga . ponda a la víctima o a sus beneficiarios, no afectará al que
ción previa de culpabilidad, bastando la sola demostración :- pueda tener, según las normas- del-derecho común, para
del accidente y de las consecuencias de muerte:o lesiones perseguir indemnizaciones de los perjuicios de quien sea
que éste originó a la víctima. civilmente responsable del accid ;cite:
En la cobertura de accidentes personales, la•víctimas de El pago recibido como conse .iencia de este seguro no
un accidente del .tránsito y sus beneficiarios tendrán acción1 --'implica_reconocimierito ni presu ción de culpabilidad que
contra d asegurador, no siéndoles oponibles las rIcepcionesí pueda perjudicar al propietario Ei conductor del vehículo
que éste pueda alegar contra el tomador del seguro que se; asegurado, ni servirá como pruein. en tal sentido en caso
basen en hechos o, circunstancias imputables a esté último. de ejercitarse acciones civiles opérales:
-No obstante, los pagos de indemnización efectuados en
472. Contratación del seguro, El seguro establecido en virtud de este seguro, se imputarán o deducirán de los que
la ley se podrá contratar en cualquiera de las-entidades ase- pudiere estarobligado a hacer el propietario o conductor del
guradoras autorizadas para cubrir riesgos comprendidós en '..-vehículo asegurado en razón déla responsabilidad civil que
el primer grupo de acuerdo con el artículo 8° del Decreto respecto de los mismos hechos_y de las mismas personas, le
con Fuerza de Ley N° 251, de Hacienda, de 1931: pueda-corresponder según las normas del-derecho común.
La contratación del seguro obligatorio deberá constar en Las municipalidades no podrán otorgar permisos de cir-
un certificado que hará las veces de póliza y del cual se enten- culación provisorios o definitivos a vehículos motorizados,
derá que forman parte integrante las condiciones y cláusulas que sin que se les exhiba un certificado que acredite la contra-
la Superintendencia de Valores y Seguros, deberá constar la in- tación del seguro obligatorio del ' respectivo vehículo.
308 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 309

El vencimiento de la npóliza no podrá- ser nunca ante-•. 476. Reglas especiales de prescripción.— En numerosos
rior al término del plazo del permiso de circulación que se casos de excepción, la acción de perjuicios prescribe en tér-
otorgue al respectivo vehículo. . . minos diversos, más breves o mayores.
La acción contra el empresario o arquitecto por los
475. Extinción de la acción.— La acción 'encaminada a . -daños causados por la ruina de un edificio, a consecuencia
reparar el daño causado por el delito o cuasidelito se ex de defectos de construcción, prescribe en cinco años
tingue por los modos generales como se extinguen las obli (arts. 2002 N° 3y 2224).
gaciones. En conformidad al art. 142 del Código Aeronáutico,
Merecen considerarse solamente tres modos-de extinción -. en virtud del contrato de transporte, el transportador es
de la acción: la renuncia, la transacción y la prescripción. obligado a indemnizar los daños causados con motivo a oca-
1,a acción civil que nace del delito o cuasidelito es sión del transporte, en la forma y dentro de los límites es-
renunciable. La renuncia, está expresamente autorizada por tablecidos, en este Código. .1*
la ley. El art. 28 del Código de Procedimiento Penal dispo- Esta responsabilidad tiene un plazo (rey-prescripción
ne. en efecto, que la renuncia extingue la acción privada de un añil) en conformidad al art. 175 deK.Zdigo Acto-
"y la civil derivada de cualquiera clase de delitos".. náutico.
La renuncia afecta sólo al renunciante y a sus suceso- La Ley Orgánica de Municipalidades-_-(18.695) esta-
les y no a otras personasia quienes también corresponda el' blece en su artículo 137 que las municipalidOes incurrirán
ejercicio de la acción (art. 29 del C. de P. Penal). en responsabilidad por los daños que causen, la que 'pro-
También se extingue la acción por la transacción. El.' ..cederá--principalmente por falta de servicio. No obstante,
art. 2449 autoriza para transigir "sobre la acción civil que 7' las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
nace de un delito". funcionario que hubiere incurrido en falta personal. El pla-
La transacción, del mismo modo que la renuncia,:. zo de prescripción queda regido. por las normas generales.
afecta únicamente a los.que transigieron y no aprovecha art.:4° de la Ley Orgánica Constitucional de Ba-
o perjudica a otras personas a quienes competa la acción ::se.s Generales de la Administración del Estado dispone que
(art. 2461). el Estado será responsable por los daños que causen los (ir-
c) La acción para obtener la reparación del daño pres-;«- z' gallos de la Administración en el ejercicio de sus /Unciones,
cribe, en general, en cuatro años contados desde la comi--z; peijuicio de las responsabilidades que pudieren afectar
sión del delito o cuasidelito. al funcionario que los hubiere ocasionado.
El art. 2332 dispone: ! <Las acciones que concede este tí- e) En :onformidad a lo dispuesto en el artículo 25 d'e
tulo por daño o dolo, prescriben en cuatro arios contadol:: la Ley N.° 19.733 sobre Libertades de Opinión e Informa- '.
desde la perpetración del acto"'32. .cton y Ejercicio del Periodismo, las acciones para perseguir.
las infracciones al Título III, prescriben en el plazo de , 6
meses desde su comisión. Pero, el artículo 40 dispone que
132 Véanse también losara: 105 del C. Penal, y 42 del C. de P. Penal. •;:- ha acción civil para obtener la indemnización de daños y
 310 Manúal de Derecho Civil 311
Ramón Meza Barros

pérjuiCki g (incluso morales). derivada de delitós penados
esta ley se regirá por las reglas generales. - •
5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES
DE RESPONSABILIDAD
477. Ideas generales.— El art. 2329 formula el principio
que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligen--1:-.' :a menos que sin el mal estado del edificio, imputable a cul-
cia de otra persona debe ser indemnizado por ésta
El autor del daño, sin embargo, puede no encontrarse ,
en la necesidad de repararlo. Ello ocurre: 1) cuando con-
curre una circunstancia eximente de responsabilidad; y 2) si
se ha estipulado una cláusula de irresponsabilidad.
- 478. Eximentes de responsabilidad.-- No ha reglamen-
tado expresamente el Código Civil las causas qué eximen
de responsabilidad como lo ha hecho, en cambió, el Códi-
go Penal.
. Por otra parte, la responsabilidad civil es ind:ependien-
' te de la responsabilidad penal. Así se explica tjue. la sen-
tencia absolutoria en materia penal o el sobreseimiento
definitivo, fundados en una circunstancia eximente de res-
' ponsabilidad, no produzca cosa juzgada en materia civil
(art. 179, N° 1°, del C. de P. Civil). El fallo no és obstácu--
lo para perseguir la responsabilidad civil del criminalmen-
te irresponsable.
En materia civil hay una sola y genérica, causal .'pximen- ' ponsabilidad, la culpa de la víctima debe ser la' causa ex-
te de responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del he-
chor.
479. Causas que eximen de responsa thdad civil.— Las
causales de exención de responsabilidad tienen lugar, pues,
cuando el hecho no es imputable al agente.
Por de pronto, exime de responsabilidad el caso for-
tuito o fuerza mayor, esto es, el imprevisto a que no es po-
sible resistirm.
'-- Pero, del mismo modo que en materia contractual, suele
el caso fortuito no eximir de responsabilidad.
I. El caso fortuito no exime de responsabilidad cuando
' sobreviene por culpa. El art. 934 aplica esta norma a la mi-
.. na de un edificio; el caso fortuito ;exime de responsabilidad,
pa del dueño, no lo hubiera derribado.
La regla debe generalizarse acaso fortuito, en suma, exi-
me de responsabilidad cuando es la única causa del daño'.
2. Tampoco exime el caso fortuito de responsabilidad
- cuando Ial ley así lo establece. El art 255 del Código del Tra-
bajo dispone que el patrón responde del accidente del tra-
. bajo, aun fortuito, salvo que prdvenga de fuerza mayor
. "extraña' y sin relación talguna con jel trabajo".
Exime igualmente de responsabilidad, aunque no
constituya caso fortuito, la falta de I culpa.
Así, el padre o madre están ex ntos de responsabilidad
por los delitos y cuasidelitos cometidos por el hijo menor
ue habita con ellos, si emplearOn su autoridad y cuidado
- , para impedir el hecho, esto es, sino ha habido culpa de su
:.: parte. (art. 2320, inc. final) 135 . :- .
c) Es tambien eximente. de responsabilidad la culpa de
,...- la víctima.
.Pero' para. que constituya una causal de exención de res-
- clusiva del daño.
•
1 " Vea
' se "De las obligaciones", NT 456 y sgtes.
134 Alessandri, ob. ch ., N° 519.
135 La misma solución adoptan lo arts. 2322 y 2326.
312 Ramón Meza Barros
Sí el daño se debe sólo parcialmente a culpa de la vícti-
ma, que comparte el autor del mismo, la responsabilidad
únicamente se atenúa con una reducción de la indemniza-
ción (art. 2330).
Igualmente exime de responsabilidad el hecho de un
tercero extraño, por cuyos actos no se responde. Tal sería
el caso de un vehículó que; estrellado por otro, causa un
daño a personas ó cosas.
El hecho del tercero extraño se asimila al caso fortuito136.
Exime de responsabilidad la legítima defensa. Quien
actúa en defensa de su persona o bienes, procede como un
hombre discreto y prudente, o sea, sin culpa.
Las condiciones que legitiman la defensa, que reglamen-
ta el art. 10, N° 4, del Código Penal, deben razonablemen-
te regir en materia civil.
En consecuencia, la agresión debe ser ilegítima, el me-
dio empleado para repe_er- el ataqué debe ser proporci•
nado y no ha de mediar provocación suficiente por parte -..
del que se defiende y ocasiona el daño.
La legítima defensa, en suma, es un caso particular de
falta de culpa del agente.
f) Suele eximir de responsabilidad lo que se denomina
genéricamente estado de necesidad. Así se designa el esta—f..;
do de una persona puesta, en situación apremiante de
tar un daño y que causa accidentalmente oti-o. - - .sa. De •estaresolución podrá apelarse para ante la Corte
Ejemplo típico de este estado es el caso delos hombres
que dañan una propiedad vecina para impedir que sepro-
pague el fuego.
Las reglas del art. 10, N° 7°, del. Código Penal deben
igualmente aplicarse a este caso. Por lo tanto, la exención
de responsabilidad requiere:
136 Véase el art. 1677.
Manual de Derecho Civil 313
qué el daño que se trata de evitar sea actual o cuan-
do menos, inminente;
que, no haya otro medio practicable o menos perju-
dicial para impedirlo; y
3) que el..daño que se trata de evitar sea mayor que el
causado para evitarlo.
Fluye de esta última exigencia que el estado de necesi-
dad no puede legitimar los daños a las personas. El daño
que se trata de impedir no puede ser jamás mayor que la
pérdida de la vida o integridad personal.
A la póstre,, el estado de necesidad, eittyas condiciones
anotadas; Muestra la falta de culpa del aut . del daño..
g) En fin, eximen de responsabilidad cartas inmunida-
des especiales de que gozan algunas persoils.
En conformidad al art. 58 de la. Constitución Política de
la República; los diputados y senadores sólo son inviolables
-por las,.opiniones que manifiesten y los vdtos que emitan
en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de co-
inisión..Ningún diputado o senador, desde el día de su elec-
ción o designación, o desde el de su incorporación, según
el caso; puede ser procesado o privado de su libertad, sal-
vo el casó de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de
-fa jurisdicción.
... respectiva, en pleno, no autoriza previamen-
te la acusación declarando haber lugar a formación de cau-
Suprema:.
... En caso. de ser arrestado algún diputado o senador por
- cielito flagrante; será puesto inmediatamente a disposiCión
del-Tribunal
. . de,Alzada respectivo, con la información su-
: maña correspondiente. El tribunal procederá, entonces,
conformea lo dispuesto en el inc. 20 del art. 58, esto es, a
solicitar el desafuero del parlamentario.
. • Desde el, momento en que se. declare, por resolución
firme; haber
. , lugar a formación dé causa, queda el dipu-
 •
314
Ramón Meza Barros-lz
fado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al
juez Competen t&37.
Cláusulas de irresponsabilidad.- Es indudable que,
tina vez cometido el delito o cuasidelito, la víctima puede .,.- irresponsabilidad.
renunciar válidamente al derecho de reclamar las indem-
nizaciones consiguientes.
Este derecho mira a su particular interés y, a mayor ; vienen, por ejemplo, que no .se harán recíprocamente
abundar-Mento, la ley autoriza expresamente la renuncia.
" Las cláusulas de irresponsabilidad suponen que el hecho
ilícito aún no se ha cometido; el futuro autor del daño y la
probable víctima convienen que el primero quedará eximido
de toda responsabilidad o ésta se verá atenuada o limitada.
Licitud de las cláusulas de irresponsabilidad.- Por
de pronto, no es dudosa la ineficacia de la estipulación (le
i rresponsabilidad por actos dolosos. La condonación de
dolo futuro no vale (art. 1465).
'['al estipulación, manifiestamente contraria a las buenas
costumbres, adolece de nulidad absoluta por ilicitud en el .
objeto (alas. 1466 y 1682).
Por otra parte, se concibe apenas que una persona, en
su sano juicio, consienta en ponerse de este-modo-a mer-
ced de otra138.
La misma soludón debe adoptarse para las cláusulas de -
irresponsabilidad cuando el daño proviene de-culpa grave; ."
la culpa lata equivale al dolo (art. 44).
En suma, la cuestión de la validez de las cláusulas de
irresponsabilidad no se plantea sino cuando el daño es re-
137 Véase el art. 324 del C. Orgánico de Tribunales que'establece una
inmunidad semejante para los miembros de la Corte Suprema.
138 Josserand, ob. cii, t. II, N" 472.
;-•
27"
315
, Manual de Derecho Civil
Sultado Ide una culpa que no merezca el calificativo de gra-
ve o lata. ,
La doctrina se muestra hondamente dividida; pero nos
inclinamos francamente por la validez de las cláusulas de
- Desde luego, la ley no las prohíbe; además, sus conse-
cuencias suelen ser saludablesi.Dos propietarios rurales con-
responsables por los daños de.los animales de uno que sue-
len penetrar al predio del ot:ro. Como observa con razón n
Josserand, no se puede sostener que lesiona el orden pú-
blico un modus vivendi semejante, que tiende notoriamente o
a asegurar la paz y la cordialidad entre vecinos139. o
482. Criterio para juzgar lamalidez de las cláusulas de o
irresponsabilidad.- El criterio -más certero para decidir acer-
ca de la validez de las cláusulas de irresponsabilidad se en-
o
cuentra en la distinción acerca de la naturaleza del daño: o
si recae en las cosas o en las personas.
a) Si el daño recae en las:cosas, nada obsta a la eficacia
o
de la cláusula.
o
El art. 1558 proclama su ;validez para eximirse de una o
responsabilidad contractual. Ninguna razón justifica que el
mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extra-
o
con trachral o
-
b). Distinta ha de ser la solución si el daño recae en las
personas.
o
La vida, la integridad física., el honor de las personas es-
tán fuera del comercio. No es posible conferir a otro el de-
recho de matarnos, herirnos o difamarnos impunemente.
I" Josserand, ob. cit., t. II, N° 474. En el mismo sentido, Alessandri,
ob. cit., N° 548.
'" Josserand, ob. cit., t. II, N° 475.
316 Ramón" Meza-Barros Sección II
Inspirado en este orden de ideas, el art. 300 -del Códi- LOS CUASICONTRATOS
go del Trabajo establece que los derechos de las víctimas
de un accidente del trabajo, las indemnizaciones y rentas a
que den lugar, no pueden renunciarse, cederse o compen-
sarse y que "es nulo todo pacto contrario".
Seguro de responsabilidad.— El seguro de:respon--
sabilidad es aquel en qué el asegurador torna a su cargo el -.1
riesgo de las responsabilidades pecuniarias, en que puede".';;, 1. GENERALIDADES
incurrir el asegurado por los daños que cause él o las per- .' .
sonas por quienes responde. 485. Concepto.-- Los arts. 1437 284 dan del cuasicon-
El asegurado no pretende, en tal caso, eximirse de res -.e; trato-un .cOncepto que es tiadicio La primera de estas
ponsabilidad; solamente- adopta medidas de precaución disposiciones establece que las obl iones nacen "de un
para que las consecuencias de su responsabilidad no gravi- 4 .hecho-voluntarto de la persona que . se obliga, como en la
ten exclusivamente en su; patrimonio. - :aceptación de una herencia o legada, y en todos los cuasi-
contratos". La segunda añade que "lis obligaciones que se
Atenuantes de responsabilidad.— La- responsabili--. contraen sin convención" pueden yiher origen en el "he-
dad proveniente de un 4elito o cuasidelito será atenuada cho
. voluntario de una de las partes" -que, si es lícito, consti-
por alguna de estas dos circunstancias: tuye un cuasicontrato.
porque el daño se ha debido parcialmente a culpa De tales disposiciones resulta que el Código concibe el
de la víctima; y cuasicontrato corno un hecho voluptario, no convencional
por la estipulación de una cláusula atenuante de res--: y lícito que produce obligaciones.
ponsabilidad. El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia
por este carácter de la ley como fuente de obligaciones;
la ley impone obligaciones independientemente de la vo-
luntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado
de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo diferen-
cia radicalthente del contrato.
En fm, el hecho que le da origen es lícito y por ello se
diferencia del delito y del cuasidelito, hechos igualmente
voluntarios, pero ilícitos.

317
 .,
318 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 319

486. Crítica del cuasicontrato.- La crítica moderna ha-: - = En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor
sido implacable con la concepción clásica del Cuasicontra-, y esta-obligación puede considerarse corno obra de su vo-
to, someramente expuesta141. luntad; pero también puede resultar obligado el interesa-
Históricamente, la concepción del cuasicontrato es do o dueño del negocio.
1.?

lativamente reciente. Los jurisconsultos romanos observa--:.;. Más evidente es esta situación, todavía, en el pago (le lo
ron que ciertas obligaciones nacían ex variis causantmliguris; ,no debido- la voluntad del-que paga porque el pago
esto es, de diversas causas que no eran ni un contrato ni para ser indebido debe ser fruto de un error Está ausente,
un delito. Estas obligaciones debían ser c onsideradas como -. s' también, la voluntad del que recibe el pago; si estaba de bue-
Si resultaran de un contrato -gzuzsi ex contractu- o corno si ... na fe, .
- no tiene .intención de restituir lo pagado y con mayor
provinieran de un delito -quasi ex delirio. .." razón carece de esta intención si lo recibió de mala fe.
Pero los juristas romanos solamente intentaron justifi--- c) Planiol va más lejos aún. El cuasicontrato no es, tam-
car la fuerza obligatoria y el régimen a que debían estar su- poco, un hecho lícito. fl
jetas estas obligaciones. En todos los cuasicontratos . se descubre, como rasgo co-
- Producto de una equivocada interpretación de las fuén- .
anun, un enriquecimiento . . sin causa y por lo tanto, injusto,
5:- tes romanas, el cuasicontrato ha sido objeto de agudas crí- ilícito. Tal es el motivo por que debe restituirse lo indebi-
ticas de los juristas, entre los que destaca Planiol. - damente pagado o el heredero satisfacer, las deudas here- o
I,a expresión cuasicontrato sugiere la idea de una ins--;',; ditariasi etc.
ti tuc_ión analoga al contrato, que casi es tan contrato_ dife---- En suma, el cuasicont r ato no es ni un hecho volunta-
l ente solo por circunstancias accesorias o subalternas. Entre rio ni un....hecho lícito; es un hecho involuntario e ilícito y
tanto; sus diferencias son capitales. las obligaciones que engendrwtiénen su origen en la ley
El contrato supone un concierto de voluntades,- ausen-.,.5'• -_queí por su intermedio, procura-reparar un enriquecimien-
te en el cuasicontrato. Por otra parte, el acuerdo *de to injusto. .
tades en el contrato crea las obligaciones y determina sus =1.
efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algún- modo - - 481.-Principales cuasicontratos.- El art. 2285 establece
o
interviene la voluntad, no crea la obligación. que "hay- tres principales cuasicontratos: la agencia oficio- o
' b) Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho vo- sa, el pago de lo no debido y la comunidad".
hantario, tanto porque la voluntad no genera. .- La disposición pone de manifiesto que, además de los
que Se impone al autor del acto, como porque suele resul-,: nombrados, existen otros cuasicóntratos:
tar obligado quien no la ha expresado de ningún-modo. En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la
aceptación de una herencia o legado. O
El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que
141 josserand considera el cuasicontrato una "espeCié de monstruo se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su sana ra-
legendario que es menester decidirse a abolir del lenguaje jurídico": ob. .• - zón, "constituye un cuasicontrato que obliga al depositario i)
cit., L II, N° 10. sin la autorización de su representante legal".
320 Ramón Meza Barros
c) De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Có-
digo de Minería, por el hecho de que se inscriba un pedi-
mento o una manifestación formulado en común por dos
o más personas, o por el hecho de que, a cualquier otro
título, se inscriba cuota de una concesión minera que esta
ba inscrita a nombre:de una sola persona, •nace una socie-
dad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una
persona jurídica.
Este tipo de sociedades, que nacen de un hecho, cons-
tituye un cuasicontrato. El Código de Minería las regula en
el Título XI que trata "De los contratos y cuasicontratos".
.
. •
488. El enriquecimiento sin causa.- Buena-parte de la
doctrina encuentra e/ findarnento de las obligaciones cua-
sicontractuales en el-pipósito del legislador de impedir o
reparar un enriquecimiento injusto.
Más aún, se considera: el enriquecimiento injusto, ilegí
timo o sin causa como, una fuente de obligaciones: Tal es
el criterio de algunos -Códigos modernos.
A menudo una persona se enriquece en-desmedro de
otra; pero generalmente el incremento de un_patrimortio,-
a costa del em-porearine — nto de otro, se opera por un jus-:
to motivo, por una causa legítima, como una venta, una do-
nación, una asignación por causa de muerte. , - ' . : trato, a restituir aquellci en que se hubiere hecho más rico.
Pero suele este fenómeno producirse sin causa: ustifi- . - e) El principio encuentra una evidente aplicación en
cada, sin un motivo valedero, como si una persona paga lo
que realmente no debe:El que recibe el pago se enriquece
a expensas del que lo-efectúa, sin motivo plausible, injustaj:g
mente. s 490: Legislación comparada.- Códigos modernos, como
En tal caso se produce >un enriquecimiento sin causa:.
Para reparar esta injusta; lesión, análoga a la que ocasiona
el delito o cuasidelito, sólo cabe un remedio; dotar a la víc-...;
tima de, una acción para obtener la reparación contra el in--
justamente enriquecidoly reputar el enriquecimiento sin "a
Manual de Derecho Civil 321
•
causa como una fuente de obligaciones. Esta acción se de-
nómina de in renz verso-142.
- 489: Aplicaciones del principio.- Nuestro Código no
contiene ninguna disposición que consagre, con caracteres '
de generalidad, el erniquecimiento sin causa como fuente
de obligaciones.
Se ha contentado el legislador con regtinlentar diver-
sos casos particulares, sin duda inspirados en el principio
del enriquecimiento sin causa_
Nc . es otra la razón de ser de las ::réc 3erilas_ que,
por diversIls causas, se deben por la- sociertr nyug-al a los
cónyuges y por éstos a la sociedad. Las iecol .t'usas tienen
por objeto evitar un injusto enriquediniento e un cónyu-
ge a expensas del otro.
Al mismo propósito obedecen las- pittaciones mu-
tuas qüe se deben el reivindicante y el posee.Wir vencido.
c) Po análogo motivo los actos ejecutarlos por el mari-
do dan-.a los acreedores acción sobre los bienes de la mu-
jer, cuancio el acto ce estay asta
concurrencia del beneficio que obtenga.
d)-.En idéntico principio se funda la regla crel art. 1688,
que:, obliga al incapaz, en caso de nulidad riel acto o con-
la agencia oficiosa y especialmente, en el pago de lo no
alemán y el suizo, consagran formalmente el enriqueci-
.
Elliellt0 sin causa cono fuente de obligaciones.
142Josserand, ob. cit., t. 11, N°' 559 y sgtes.
322 Ramón Meza Barros
Así, el art. 62 del Código Federal suizo expresa: "El que
sin causa legítima se ha enriquecido a expensas de otro, es
obligado a restituir". Véase, también, el art. 812 del Códi-
go Civil alemán.
491 Condiciones del enriquecimiento sin caúsa.- La
doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las-coiidiciones
del enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen
procedente la acción de in rem verso. Estas condiciones
son:
que una persona se haya enriquecido;
que haya un empobrecimiento correlativo de'otra;
que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin
causa; y
que la víctima no tenga otro medio que la acción de
in reln verso para obtener la reparación.
Enriquecimiento de la persona obligada a restituir:-
Se comprende que es preciso, en primer términ i , un enri-
quecimiento dela persona que debe restituir.
Este enriquecimiento puede ser material y rnbién in-
t pecu-
telectual o moral; no es indispensable que un valor
niario se haya incorporado en el patrimonio. ;t
. . a sólo
Asimismo, el enriquecimiento podra constsur,no
en la realización de una ganancia, sino en la economía de
un gasto o desembolso. Los tribunales franceses han
rado, por ejemplo, que la ex concubina puede• demandar
a su ex amante, a quien prestó servicios propios de un em-
pleado, una retribución por el provecho que obtuvo de su
colaboración que no le fue retribuida.
•
Empobrecimiento correlativo del titular de la ac-
ción de in rem verso.- El enriquecimiento de. unaperlona
Manual de Derecho Civil 323
debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es pre-
ciso que una persona empobrezda y precisamente a conse-
cuencia de que otra se ha enriquecido.
No es menester una pérdida material, una disminución
patrimonial; experimentará igualmente una pérdida el que
ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le
ha sido remunerado.
El enriquecimiento debe . ser ilegítimo.- La cir-
cunstancia más típica es, sin duda, que el enriquecimien-
to sea injusto, ilegítimo, sin causa. El enriquecimiento
debe carecer de un título que to justifique: venta, dona-
ción etc.
. Normalmente el enriquecimiento tendrá una causa jus-
- uficada; por otra parte, la causa se presume. Por esta doble
razón la:falta de causa debe probarse por quien intenta la
acción de in .rem verso.
Carácter subsidiario de la acción de in rem verso.-
Es preciso que el actor carezca de (1.)tro medio para obtener
una adecilada satisfacción. La acción de . in rem verso tiene,
en consecuencia, un carácter subsidiario.
De 'otro modo, la acción entaría en conflicto con la
mayor parte de los demás medios, bajo cuyo amparo podría
obtefierse el resultado perseguido.
r •.
496...Efectos de la acción.- Es obvio que la acción de in
rem verso no puede perseguir sino el reembolso de aquello
en que. el demandado se ha enriquecido.
Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento
supere;al empobrecimiento queha sufrido el actor; se com-
.:. prende' que, en tal caso, no poda-exceder del valor en que
el actor se ha ernp>obrecido.
324 Raindsi Meza Marros Manual de Derecho Civil

2. LA AGENCIA OFICIOSA° GESTION Pero el art. 2123 establece que el encargo que eonstitu-
DE NEGOCIOS AJENOS e el objeto del mandato puede hacerse "aun por la aquies- . os
cencia tácita de una )eis na -
-4-97-Concepto.- El art. 2286 dispone: "La agencia oficio- por otra".
sa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión La aquiescencia del interesado supone, por cierto, co-
de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que adminis nocimiento de la gestión. Pero el simple conocimiento del
tra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato;
para con ésta, y la obliga en ciertos casosr. seri mener-que
ste haya podado-matufestar-su disconformi-
Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas dad y no la-haya manifestado.
necesarias en resguardo de sus intereses; otra persona asu- Las circunstancias revelarán si existe mandato o agen-
me la tarea de resguardar los intereses del ausente: paga en cia oficiosa 'y corresponde a los jueces decidir en caso de
su nombre a un acreedor exigente que se disponía a hacer ,11. controversia.
efectivo su crédito, contrata las reparaciones que reclaman-.,;; Se entenderá que no hay mandato cuaridltéste es nulo
ciertos bienes, etc. Tal el la gestión de negocios o agencia --• o el mandatario ha excedido sus límites, El al 2122 dispo-
oficiosa. ne que "el, manda.tario que ejecuta de buena fe un manda-
Esta intrusión en 19 patrimonio ajeno se justifica por, to nulo o .que por una necesidad imperiosa sale de los
el fin altruista que la inspira. límites de su mandato, se convierte en un agette oficioso".
La persona que realiza la gestión se denomina agente.,
oficioso o gel-ente; la persona por cuya cuenta se verificak.„ 500. PrOhibición del interesado.- La gestión de un
se denomina interesado. gocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado,
no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa.. Mues-
La intrusión del gerente debe ser espontánea.- La,' tro Código ha•seguido en este punto a Pothier.
intervención del gerente en el manejo de los negocios de El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que,
, ri
otro debe ser espontánea. gracias a su gestión, el interesado se haya hecho mas co,.
De este modo son extrañas al cuasicontrato de, agencia con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle.
oficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un El art. 2291 dispone: "El que administra un negocio aje-
mandato legal, como las que realicen el padre o madre de -1, no contra la expresar prohibición del interesado, no tiene
familia, los tutores o curadores. demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere
sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de
El gerente debe obrar sin mandato.- No consti- la demanda".
tuyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a ins La intromisión en un patrimonio ajeno no es tolerada
tancias del interesado. En tal caso hay un mandato y el = contra la • expresa voluntad del dueño de ese patrimonio.
art. 2286 requiere que la administración se verifique "sin -.Pero come, con.todo, de la gestión que contraviene su pro-
mandato". hibición expresa puede seguirse un beneficio para el inte-
 326 327
Ramón Meza Barros Maniral de Derecho Civil

resado, la equidad requiere que este enriqueciiniento no En cambio, hay verdadera . agencia oficiosa si alguien
se produzca a expensas del gestor. cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los
Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de in "1 de otra. Este error carece de importancia y, sea como fue-
rent verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo re, el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se
de la demanda. le reembolse.
Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio 1 ' Por este motivo, previene:el art. 2293: "El que creyen-
de esta acción, el art. 2291 señala "la extinción de una den- .1 do hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene
da, que sin ella hubiera debido pagar el interesadó". respecto de esta los mismos, derechos y obligaciones que
El art. 2291 concluye: "El juez, sin embargo, concederá habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero
en esté caso al interesado el plazo que pida para el pago interesado".
de la demanda y que por las circunstancias del demanda- &.1
do parezca equitativo".
• 1:4 502., Capacidad de las partes.— Sustancialmente diver-
sas son las reglas que regulan la capacidad del agente ofi-
501. Intención de obligar al interesado.— Si la gestión cioso y del interesado.
se realiza sin la intención de obligar al interesado y de re '5 El gerente debe ser capaz; sería una flagrante contra-
embolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor - _ dicción que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de
constituyen una mera liberalidad. . un contrato y que, en cambinvpudiera resultar obligado en
Prevé la ley el caso de que una persona crea equivoca-- razón de un cuasicontrato..
damente hacer su propio negocio y en vercladigestione un De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia
negocio ajeno. - al.
., : - oficiosa- no -pueden.afectar : a un menor de edad que ha
Falta iguahnente la intención de obligara interesado --;!. gestionado negocios ajeno,-sinautorización de su represen-
y no hay, propiamente, agencia oficiosa El t.2292 clis j! - tante.
pone: "El que creyendo hacer su propio negocio i El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No eje-
hace el '
de otra persona, tiene derecho para ser reemiiolsado has j ' .. cuta ningún acto voluntario; no se obliga por un acto suyo
ta concurrencia de la utilidad efectiva que htibiere resul- ; • sinna consecuencia de los actos de otro.
tado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la -_ - • Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de
demanda". - .`` los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de
La solución es muy semejante al caso de qüese gestio- - . agencia oficiosa'". .

ne un negocio ajeno contra la. expresa prohibición , del in-

teresado. :-: deparecer 503. La agencia oficiosa enjwcio.-- En principio, no pue-
Dispone el gestor sólo de la acción de in rent'verso para ?: en juicio por otra persona sino su mandatario.
reclamar aquello en que la gestión haya hecho-más rico al. --0
interesado y con tal que subsista esta Utilidad al tiempo de
reclamar el reembolso. ; 1,1 143 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. 11, N° 1334.
328 Ramón Meza Barros
Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una
persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello , ble hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella,
es menester que el compareciente ofrezca garantía de que
el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre.
El juez calificará las circunstancias que justifican la com-
parencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ra
tificación del interesado (art. 6', inc. 3°, del C. de P. Civil).
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer
en juicio, en conformidad a la Ley N°.18.120 sobre "com-
parecencia en juicio".
El art. 4° del C. de P. Civil dispone que toda persona que
deba comparecer en juicio a su propio nombre o como re- 4, el, interesado pueda tomarla a su cuidado deícomendarla a
presentante legal de otra; deberá hacerlo en la forma que
determine la Iey".
504. Efectos de la agencia-oficiosa.-- La agencia:oficio-
sa genera obligaciones parta el gerente y suele imponer obli-
g-aciones al interesado.
El art. 2286 destaca-claramente que el agente siempre
se obliga para con el:interesado, pero que el interesado se
obliga para con el agente sólo "en ciertos casos".
505.. Obligaciones del gerente.— La agenciar oficiosa tie
ne parentesco íntimo con el mandato. No es extraño, por:
consiguiente, que el art.' 2267 disponga que "las obligacio-
nes del agente oficioso o` gerente son las mismas que las del
mandatario".
a) El gerente, como regia general, debe emplear en la ge5.-
tión el cuidado de un buen 'padre de familia; pero su respon-
sabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias
en que se ha hecho cargo de la gestión (art. 2288, inc. 2°).
En efecto, el art. 2288, lile. 2°, dispone: "Si se ha hecho
cargo de ella para salvar de un peligro inminente los inte-
reses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa gra-
Manual de Derecho Civil 32.9
ve; y si ha tornado voluntariamente la gestión, es responsa-
impidiendo que otros lo hiciesen; pues en este caso respon-
dei de toda culpa".
El agerite- debe lurcerse cargo' "de todas las depen-
dencias del negocio" (art. 2289, inc. 1°).
Por cc nsig-uiente, no puede limitar su gestión; debe dar-
le la amplitud que corresponde a la naturaleza cid negocio
administrado.
El gérente pudo no haber tomado a su cargo la gestión;
pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que
otra persona. /«.
- El art...-:2289, inc. 1°, dispone que el agente debe "conti
nuar en la gestión hasta que el interesado Ottecla tomarla o
encargarla a otro".
Muerto el • interesado, el agente "deberá lcontinuar en
la gestión hasta que los herederos dispongan" (art. 2289,
inc. 2°). -
d),Por-último, como ocurre con los que administran in-
teresetujenos; el gerente debe rendir cuenta de su gestión.
El cumplimiento detesta obligación de rendir cuenta es
previo al ejercicio de toda acción del gerente en contra del
interesado. -
El art: 2294 dispone: "El crerente no puede intentar ac-
clon al -
tra e interesado,
alguna :contra o, sin que preceda una cuen
ta regular' de la gestión con documentos justificativos o
pruebas equivalentes".
506. Obligaciones del interesado.— El interesado no se
obliga necesariamente como consecuencia de la gestión.
Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una
precisa condición: que el negocio haya sido bien adminis-
trado o, en otros términos, que la gestión haya sido lun.
 330 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 331

No es razonable que una persoiia. se obligue como con- 1
secuencia de una gestión malinten cionada o simplemente -,1
torpe.
La utilidad de la gestión condici ona las obligaciones del
interesado y, a la vez, es la medida (!n que se obliga.
En este supuesto, en consec uencia , "cumplirá el in - 4
teresado las obligaciones que el ge l-ente ha contraído en la
gestión" (art. 2290, inc. 1°). 7 :;
En otras palabras, el gerente o bliga al interesado ante
terceros.
Respecto del gerente, el inte res ado se obliga a reem-
bolsarle "las expensas útiles o neceliarias" que haya efectua-
do (art. 2290, inc. 1°). r -.:l
c) El interesado no está obligado a pagar ningún sala- 1
rio al gerente (art. 2290, inc. 2°). . -
Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el
interesado ni para con el agente iii para con terceros. Al -I
contrario, "el gerente es respons able de los! perjuicios" .1.
(art. 2290, inc. 3°).
. • • •
• : 507. La agencia oficiosa y el mandato.— El mandato y la
agencia oficiosa se asemejan en que tanto el.nanclatatio
como el agente obran en nombre Pie otro yno por cuenta .
personal suya.
Difieren sustancialmente por dbrersos'conceptos.
. a) El mandatario actúa en virtu d de poderes que le ha
. otorgado el mandante; el mandato 4 un contratoalagente
carece por completo de tales poderes: la agencia-oficiosa
es un cuasicontrato.
b) El interesado se obliga sólo a condición de que la
gestión le sea útil y en la medida rl e esta utilidad: El man-
dante hace, de antemano, suyos lé s actos delanandatario;
se. obliga independientemente del beneficia:que.le..repor- . -
ten sus actos. El mandatario no se obliga a condúcir al éxi-
to los negocios del mandante, sino a hacer cuanto esté de
su parte para el buen resultado de su gestión.
) c) El rnandante debe ser capaz; el interesado se obliga
para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obli-
i
4
gaciones que contrae son ajenas a su voluntad.
3. EL PAGO DE. LO NO DEBIDO
508. Ideas generales.— Todo pago supone una deuda,
una obligación destinada a extinguirse.
El que paga por error lo que no debe tiene acción para
repetir lo pagado. La acción encaminada a tal fin se desig-
na por la doctrina con el nombre que le daban los juris-
:, consultos romanos: condicho. in.debiti.
La obligación de restituir lo que se ha recibido indebi-
damente -en pago tiene su origen, según nuestro Código,
en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso califica
do de enriquecimiento sin causa+ la obligación de restituir
es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento in-
justo del que• recibe el pago a expensas de quien lo verifica.
, 509.,Inaplicabilidad-de laskeglas del pago de lo no de-
bido en caso de nulidad o resolución.— Las reglas del pago
de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un
pago indebido, aunque ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obli-
gación existió en el momento del pago, pero se anuló o re-
•
solvió el contrato de que procedía.
Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las
partes resultarán indebidas y éstas tendrán derecho a ser
restablecidas al estado en que se encontrarían como si el
contrato no se hubiera celebrado.
1
332 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 333

Pero las acciones encaminadas a este propósito no se otros términos, una persona paga una deuda ajena creyén-
regirán por las normas del cuasicontrato de pago de lo no dola suya.
debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o Pero, en este caso, la ley consigna una importante ex-
la resolución (art. 1487). - cepción: "Sin embargo, cuando una persona a consecuen-
En estas hipótesis, como se comprende, el error no pue cia de-un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá
de ser condición de la repetición de lo que, por efecto de derecho de repetición contra el que a consecuencia del
la nulidad o resolución, resulta indebidamente pagado. pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el
cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor" (art. 2295, inc. 2°).
1. Requisitos del pago de lo no debido Aquella quien se hace el pago es un verdadero acree-
r"
dor; recibe el pago de lo que realnlente :ske le debe y, juz-
510. Enunciación.— Dos condiciones son necesarias para gándolo Va innecesario, destruye su título o lo cancela.
que exista pago de lo no debido: Destruidoio cancelado el título, si el verdadero deudor se
que no exista obligación; y resiste a págan le sera imposible constreñirle al pago.
que el pago se haya hecho por error. Por este motivo, la ley decide que no está obligado a res-
tituir. La pérdida debe soportarla el, que cometió el error
511. Inexistencia de la obligación.— Diversas situaciones de pagar una deuda de otro.
pueden presentarse en que no existe la obligación.
Podrá suceden-en efecto, que la.obligación no se haya 512.'Obligadones condicionales.— Es también indebido
contraído jamás, Tal sería el caso de un heredeto que paga el pago deuna obligación condicional, subordinada a una
una supuesta deuda de su causante, a quien creía obligado condición suspensiva, que .se verifica pendente con ditione.
en virtud de un documento que resulta ser falso. Tal es la regla del art. 1485, inc. 2°: "Todo lo que se hu-
También hay pago de lo no debido cuando la deuda ,t biere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido".
a otra persona que el verdadero acreedor. Mientras pende la condición, se ignora aún si la obliga-
El pago a quien no es d verdadero acreedor deja subsis- ción llegará a.formarse: no hay obligación. Per() la facultad
tente la obligación. El deudor podrá verse en la necesidad de de repetir lo pagado sólo puede ejercitarse antes que la con-
pagar de nuevo al acreedor verdadero, pero le asiste el dere- dición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad
cho de repetir contra el que recibió indebidamente el pago"4. al pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligación
c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la se ha tornado ciertal45.
deuda, pero se paga por otro que el verdadero deudor; en

114 Véase "De las obligaciones", N° 506. 15 "De las obligaciones", N" 111.
.334 Ramón Meza Barros 4. Manuarde Derecho.Civil
• Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones
a plazo; lo pagado antes del plazo no está sujeto a- repeti-
ción porque realmente se debía (art. 1495, inc.-1°).
Obligaciones naturales.— Para que se considere in-
debido el pago es menester que no exista siquiera-una obli-
gacion natural.
Las obligaciones naturales, que no dan accióWpara de
mandar su cumplimientó, autorizan, para retener -lo que se.
ha dado o pagado en razón de ellas.
El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art.-1470:-"No
se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obli
gación puramente natural de las enumeradas en el art 1470"
Error en el pago.-- Para que tenga lugar el . pago de lo
no debido no basta que no exista una obligación; es preciso,
además, que el pago se haya verificado por en-or Este _último
requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295.
Esta condición está sobradamente justificada La acción .3
de pago de lo no debido se justifica por una razón de equi- -Jrti pago era indebido. El art. 229i exige esta prueba y el
dad; ésta no exige que la ley venga en ayuda que a sa
hiendas ha pagado
r. el pago se hizolo que nódebía146.
. para extinguir una obli ;ación ' mandante debe probar que era no debido".
Si exis-
tente, pero de que no eta deudor el que la pagó, es nece
sario concluir que ha querido pagarla por cuenta del
verdadero deudor.
Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas no ha .
podido tener otra intención que donar lo que dio en pago.
515. Error de hecho y error de derecho.— El error que
determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno
y otro justifican la repetición de lo pagado.
146 Baudry-Lacantinerie, ol>. cii., t II, N° 1342.
335
A propósito del error de derecho, el art. 2297 dice pe-
rentoriamente: "Se podrá repetir aún lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando-el pago no tenía por funda-
mento ni aún una obligación puramente natural".
Ir El error de derecho no justific.a.la . repetición cuando el
pago incide en una obligación natural. De este modo, el que
1; cumple una obligación natural en la equivocada creencia
de que el acreedor podía demandarle el cumplimiento, no
puede repetir lo pagado147.
516. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.—
Para intentar la acción de pago ,de lo no debido será menes-
ter acreditar: a) el hecho clel pago; y b) que el pago era inde-
bido; esto es, que no existía una obligación ni aun puramente
natural, o si existía, el que pagó no era el deudor o, en caso
de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor.
Debe el actor acreditar, en-primer término, el hecho
del pago; la prueba está sujeta a las reglas genera/es.
Es preciso que el actor -acredite, en seguida, que el
art. 2298 añade: "Si el demandado confiesa el pago, el de-
Pero la misma disposición establece una presunción de
ser indebido el pago, como una justa sanción al que niega
haberlo recibido: "Si el demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido"
2°).
517. Prueba del error.— El.error es indispensable para
que sea admisible la acción de pago de lo no debido. ¿Quién
debe probar el error?
4
141 Véase "De las obligaciones", N° 69.
336 Ramón. Meza Barros
El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa
una donación. El art. 1397 dispone que hace , donación "el
que paga a sabiendas lo que en realidad no debe".
Pero el ánimo de donar no se presume (art. 1393) y
debe probarse por quien. pretende que hay. donación. El
soló hecho de pagar lo que no se debe no supone el áni-
mo de donar. •
El art. 2299 resume estas ideas: "Del que da lo •que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de-probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto-en el he-
cho como en el derecho".
Probándose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que
no debía, el pago importa una donación. Naturalmente que •
esta prueba correspondeal demandado, quien con esta ale-
gación pretende excusarse de restituir. Esta prueba excluye el
error y hace inadmisible 14 acción de pago de lo no debido.
El actor, por lo tanto, no está obligado a probar'sino
que ejecutó el pago y que era indebido; debe suponerse eje- -?;
catado por error. Al demandado corresponde probar que
no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas, por
quien efectuó el pago.
2. Efectos del pago de lo no debido
Obligación de restituir y su alcance.— El pago de
lo no debido genera la obligación de restituir lo indebida- •
mente recibido.
Pero la cuantía de la obligación del accipiens está ínti-
mamente ligada a su buena o mala fe.
Buena fe del que recibió el pago.-Reglamenta la
ley minuciosamente el alcance de la obligación de restituir-
del accipiens de buena fe..
Manual de Derecho Civil 337
Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no
se le debían, "es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad" (art. 2300, inc. 1")148.
No es responsable "de los deterioros o pérdidas de la es-
pecie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque
hayan sobrevenido por negligencia suya" (art. 2301, inc. 1°).
Unicamente es responsable de la pérdida o deterioro
cuando se haya hecho más rico (art. 2301, inc. 1°).
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida,
"es sólo'obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder
las acciones que tenga contra el comprado" que no le haya
pagado integramente" (art. 2302, Mc. 11.1.
520. Mala fe del que recibió el pago.- "Más grave es.la
responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha re-
cibido a sabiendas que no se le debía.
Si ha recibido dinero u otras-cosas fühgibles, además
de , restituir_; otro tanto del mismo género y calidad, "debe
también /os intereses corrientes" (art. 2300, inc. 2°).
Si 4 recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto,
"contrae :odas las obligaciones del poseedor de mala fe"
(art. 2301, inc. 2°)..
En consecuencia, es responsable de los deterioros que
haya sufrido la cosa por su hecho .o culpa, aunque no le ha-
yan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos perd-
bidos y aun - los que pudo percibir el solvens con mediana
diligenciá y actividad (art. 907), etc.
c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago,
es obligado como todo poseedor que dolosamente ha de-
jado de poseer" (art. 2302, inc. 20)140.
,
148 En vez de cosa "fungibles", la disposición debió referirse a las co-
sas "genéricas".
149, Véase el art. 900.
338 Ramón Meza Barros Manual de Derecho Civil 339

Acciones contra los terceros adquirentes.— Podrá
suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibió en
pago. ¿Qué acciones tiene el solvens contra los terceros ad-
quirentes?
La solución depende de dos factores; la circunstancia
de que los terceros hayan adquirido a título gratuito u one-
roso y su buena o mala fe.
Adquirentes a título oneroso.— El art: 2303 dispone:
"EL que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie
poseída por un tercero de buena fe, a título oneroso".
El adquirente a título oneroso y de buena fe,- pues, es-
capa a la persecución del que ejecutó el pago indebido.
Por el contrario, si el adquirente está de mala fe, el sol- - 4 celebrado, tampoco, "otra convención relativa a la misma
vens podrá accionar en su contra.
523. Adquirentes a título gratuito.— Diversa es la condi
ción de los adquirentes a título gratuito. El art 2303 agre-
ga que el que pagó lo que no debía "tendrá- dei-echo para
que el tercero que la tiene por cualquier títulct. lucrativo, 1.1 cuasicontrato de comunidadi".
se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder".
No importa la buena 'o mala fedel'adquire i tea título .1, ministrarse la cosa común. La iley, en tal caso, establece
gratuito para los efectos de la restitución de la Osa. :Pero
el art. 2303 concluye "Las obligaciones del donatario que
restituye son la mismas:que las ele su auton: según el 'A . _ _ -,.
art. 2301".
El art. 2304 traduce a Pothier: "La comunidad de una
:, cosa universal o singular, entredos o más personas sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra o
convención relativa a la misma cosa, es una especie de cua-
sicontrato".
Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cua-
_ sicontrato de comunidad supone ciertamente una comuni-
, dad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad 'cuando se
: ha pactado una sociedad. En tal, caso no hay comunidad pues- o
. to que los bienes no pertenecen en común a los socios, sino
a una entidad diversa, dotada de personalidad jurídica.
o
Pero el cuasicontrato requiere, además, que no se haya O:
i cosa".
o
De este modo, si los comuneros convienen la forma o
como debe administrarse la cosa común, como deben dis-
tribuirse los frutos, la manera:como concurrirán, a los gas-
o
tos, no dejaran de ser ciertamente comuneros, pero no hay o
El cuasicontrato de
II
couni
m ad supone, pues, que los
o
comuneros no hayan convenido la manera como debe ad- o
o
cómo deberealizarse esta administración y cuáles serán los
derechos y-obligaciones de los partícipes.
o
l' ,.; -. • O
' 525. Origen de la comunidad.— La comunidad suele ori-
■

ginarse sin que medie ninguna convención entre los copar-

o
tícipes:-.De. este modo se origina , la comunidad entre los o
4. LA COMUNIDAD varios.herederos de una persona o entre los legatarios de o
524. Concepto.— Nuestro Código considera la,comuni-
una misma cosa. o
dad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y
derechos recíprocos entre los comuneros. - -
o
150 Claro Solar, ob. cit., t. VI. N 01 $75 y sgtes.

•
340 Ramón Meza Barros
Pero la comunidad también puede originarse de un .
contrato, como cuando varias personas compran un bien
en común o una persona adquiere para sí la parte o cuota
de un comunero. • comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los
El origen de la comunidad es indiferente. La circuns-
tancia de que sea de origen. contractual no excluye la exis-
tencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las
normas a que se sujetarían en sus relaciones recíprocas.
526. La comunidad no es persona jurídica.— La ,socie-
dad es una persona jurídica, distinta de los socios individual-
mente considerados. .
La comunidad, en cambio, no es una persona jurídica.
Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indi-
viso; carece de un patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes
ha de ser de la misma naturaleza . No hay comunidad en-
tre el nudo propietario y.el usufructuario porque, aunque •
su' derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza di-
ferente.
- Corno es natural, el derecho de los comuneros i de-idén-
tíca naturaleza, se encuentra-limitado por el derecha de los
demás; cada comunero puede usar y gozarde las cosas co-
munes, pero respetando el derecho análogo de:kis otros. ..
De este modo surgen entre los comuneros derechos y
obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio en-
tre ellos, como natural y necesaria consecuencia de la co-
munión de derechos que entre ellos existe lm . • ción: la CO.,a debe usarse "según su destino ordinario". Así,
Estas mutuas relaciones,- a falta de un convenio expre-
so, se rigen por las reglas del cuasicontrato de comunidad.
151 Claro Solar, ob. cit., t. VI;N° 374.
Manual deDerecho Civil 341
527._Derechos de los comuneros en la comunidad.— El
art. 2305 establece cuáles son los derechos de los comune-
ros en los-bienes comunes: "El derecho de cada tino de 19S
socios en el haber social".
La disposición no puede entenderse literalmente por-
que contraría la naturaleza misma de la comunidad; los bie-
nes comunes pertenecen pro indiviso a los comunéros,
mientras los bienes sociales no pertenecen a los socios sino
que a la saciedad.
El
- legIslador ha querido referirsla las facultades de los
comuneras de usar y gozar de los !lenes comunes y a su
administración. En otros térininos, 11 ar t. 2305 se remite a
las facultades que a los socios otorgatl art 2081.
Estas facultades se refieren: -
a) al uso de las cosas comunes, •
1 .., b) ala¡expensas de conservació1;•
a• las innovaciones en los bienes comunes;
al derecho de oponerse un comunero a los actos ad-
ministrativos de Los otros.
- •
- 528 Derecho de uso de los bienes comunes.— Por de •
pronto, cada comunero puede servirse para su uso perso-
nal de las-cosas comunes, con tal que las emplee según su
uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los Otras
(art. 2081,.N° 2°).
a) El derecho del comunero tiene una primera limita-
tratándose de una casa común, cada comunero tendrá el
derecho de habitarla.
b)- También se encuentra limitado el derecho de cada
comunero por el que igualmente corresponde a los demás
Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese
goce gratuito que un comunero tenga de los hiel como-
 342 • Ramón Meza Barros ;1 - Manual de Derecho Civil
nes, a menos que este goce se funde en un títuio especial
(art. 655 del C. de 1'. Civil);
Contribución a las expensas de la -cosa-común.-
Cada comunero tiene derecho para obligar a los ótros a que -.:
hagan con él las expensas necesarias para la Conservación . '..1
de las cosas comunes (art. 2081, N° 3°). , • - :
Tales expensas benefician a todos los torriurierosy de-
ben financiarlas de consuno. Si no mediara esta óbligaCión ' .9
que la ley impone, el comunero diligente se verla en la ne-
cesidad de efectuar estas expensas para , ejercitar
' en segui-
da, un problemático derecho de repetición- contra los
demás
Innovaciones en los bienes comuhes. Ninguno de ' 1
los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes co-
munes, sin el consentimiento de los otros (arts. 29'78y 2081,
N° 4").
Por ejemplo, si el inmueble común está d alado al
cultivo de árboles frutales, se requiere el asentirráénto tiná-
nirne para destinarlo al pastoreo. . . ...
531. Oposición a los actos de administráci¿
los co-
participes.-- Cualquier comunero puede opone e :! a los ac-
tos de administración de los otros (art. 2081, N°
La oposición impide la celebración del acto, .11-nque la
mayoría de los comuneros sean de opinión queltel, acto se
lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la
Cornu nidad.
Por esto el art. 837 del Código de Comercio dispone que:la copro-
piedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que
se rige por las normas del derecho común.
343 0
O
532Administración pro indiviso.- El Código de Proce-
dimiento Civil ha previsto la designación de un administra-
dor pro indiviso. O
Esta -designación corresponde a la justicia ordinaria
mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuan-
do falta el árbitro y a éste, en caso contrario (art. 653 del O
_
C de P.' Civil).
- Para resolver todo lo relacionado con la administración
o
pro indiviso; se citarla los intelésados a comparendo. Por o
acuerdo unánime, o por mayoría, absoluta de los concurren- O
tes que representen a lo menos -la mitad de los derechos
en lacomunidad, o por resoludón del juez, podrán adop- O
tarse.- todas o algunas de las sigt5ientes medidas: a) el nom- O
bramiento
..
de uno o más administradores, comuneros o
extraños; b) la fijación de sus remuneraciones y de sus atri- O
buciones'Y deberes; c) la determinación del giro que deba o
darse a los bienes comunes y del máximum de gastos que o
pueden hacerse en la administla' ión; d) las épocas en que
el administrador o administrado .es deban rendir cuenta a e
los interesados (art. 654 del C. d P. Civil). o
-.4 o
533;= Contribución de los coinuneros a las cargas y par-
ticipacion en los beneficios..- Los comuneros participan de O
lós beneficios de las cosas cormines y soportan las cargas de
la comunidad en proporción a:sus cuotas. o
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, o
9, el art: 2310 dispone: "Los tratos : de la cosa común deben
dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas".
‘' En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: "Cada co-
munero debe contribuir a las obras y reparaciones de la co-
munidad proporcionalmente a su cuota".
Para estos fines es de suma importancia conocer cuál
es la cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Có-
digo guarda silencio; pero no cabe otra solución que repu-
o
 344 Ramón Meza Barros
tartas iguales, si los comuneros no se han explicitado a este
respecto'52.
Corno consecuencia dé su obligación de compartir las
cargas, los comuneros deben pagar las deudas que- afectan
a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la-comu-
nidad.
El art. 2306 previene: "Si la cosa es universal, como una
herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deu-
das de la cosa común, como. los herederos en las deudas
liereditarias".
Deudas contraídas por un comunero.— La comuni-
dad no es persona jurídica;,los comuneros no representan
a la comunidad ni se representan recíprocamente.
Por lo tanto, las deuda. contraídas por un-comunero,
en interés de la comunidad; gravitan exclusivamente sobre
el comunero que las contrajo.. El comunero que contrajo
la obligación es el único responsable ante el acreedor, pero
tiene acción contra los demás comuneros para que le re-
embolsen lo pagado.
El art. 2307, inc. 1°, dispone: "A las deudas contraídas
en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino
el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra
la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado
por ella".
Deudas contraídaspor-los comuneros colectiva-
mente.— Las deudas contraídas, colectivamente por los-co-
muneros, en principio, se dividen entre ellos por partes
152 1111
es la solución que adoptan expresamente los Códigos espa-
ñol, italiano, alemán, suizo. El Código la adopta, también, en casos aná-
logos, en los arts. 1098 y 2367.
Manual de Derecho Civil 345
iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pac-
tado otra forma de división.
Pero el comunero que ha pagado más de lo que té co-
rresponde, de acuerdo con su interés en la comunidad, tie-
ne acción de reembolso contra los otros.
El art. 2307, inc. 2°, previene: "Si la deuda ha sido con-
traída por los:comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad,
son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el de-
recho de cada uno contra los otros para que se le abone
lo que haya. pagado de más sobre la cuota _ -le corres-
ponda..
En suma ante el acreedor, los comuneros- responderán
en la forma estipulada y, a falta de estipulación; por iguales
partes; en definitiva, soportan la deuda en proporción a su
interés en la comunidad.
. 8-
536.'Re.sponsabilidad de los comuneros y compensacio-
. nes debidasa la comunidad.— En la administración de los
bienes -comunes, el comunero debe conducirse como un
buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una me-
diana diligepcia. .
Por lo tanto, -"es responsable hasta de la culpa leve por
los daños_ qite haya causado en las cosas y negocios comu-
nes" (art.. 2308) .
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad "lo
que saca de ella" y debe pagar intereses corrientes sobre los
dineros coMunes "que haya empleado en sus negocios par-
: ticulares".-
537. La cuota del comunero insolvente grava a los de-
más.—: El- art.. 2311. dispone; "En las prestaciones a que son
obligados,entre sí los comuneros, la cuota del insolvente
gravará a los Otros". -
 346 Rarnón Meza Barros
1
La regla tiene estrecho parentesco con la que consigna
el Código para la sociedad en el art. 2095. La deuda de la
sociedad se divide entre los socios a prorratá de sus apor-
tes y la cuota del insolvente grava a los consocilm.
Pelo la regla del art. 2311 se refiere sólo i las relacio-
nes entre los comuneros, con motivo de las prestaciones que
recíprocamente se deban.
Derecho del comunero para enajenar su.cuota.— El
socio no puede enajenar su interés en la sociedad e intro-.
ducir, de este modo, a un extraño en ella.
El comunero, en cambio, puede enajenar isu cuota. Eí
art_ 1812 le reconoce el derecho de "vender su!cuota", aun
sin el consentimiento de los restantes comunerios.,
. Y el art. 1320 establece que "si un, coa.signátario vende,
o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que
el vendedor o cedente para pedir la partición aintervenir
en ella".
Situación de los acreedores del tomunerch—Los bie-,
nes comunes_pertenecen a los . comunerol.pro
consecuencia, los acreedores del comunero pueden perse-i
en
guir la cuota que le correspcínda en la cosa común y rema-4
tarla para pagarse de sus créditos.
540. Terminación de la comunidad.— Señala/ el art. 2312;
las causas que hacen cesar la comúnidad. La cianninidad ter-1
mina: -
Por la reunión de las cuotas de todos los cómuneros:
en una sola persona;
Por la destrucción de la cosa común;
c) Por la división del haber común.
La división del haber común se sujeta a las" mismasre-;
glas que la partición de la herencia (art. 2313).
Manual de Derecho Civil 347
541. Término de la comunidad por prescripción.— La o
ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el
art. 1317 establece que nadie está obligado a permanecer
en la indivisión y que la división de la cosa común puede
pedirse siempre, a menos que Se. haya convenido lo contra-
rio, convención cuyos efectos no durarán más de cinco años.
Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comune-
ros derecho a pedir la división y, en este sentido, la acción
de partición es imprescriptible153.
Así debe ser necesariamente. Si la acción de partición
se extinguiera por prescripción, los partícipes se verían for-
zados a permanecer indivisos, contrariando el propósito del
legislador claramente manifestado en el art. 1317, en el sen- o
tida de que la división puede demandarse "siempre".
La prescripción no puede- servir para establecer un es-
o
tado permanente de indivisión.- o
La acción de partición, pues, acompaña siempre a la
comunidad, pero no podría sobrevivida. La comunidad pue-
o
:„. de tener fin porque un comunera o un extraño adquieren o
por- prescipción el dominio exclusivo.
Laprescnpcion- adquisitiva, pues, es un modo de poner
fin a la comunidad; la acción-departición se extinguirá por o
vía consecuencia1154.
! -'1
°
o
O
153 El art.. 2473 del Proyecto de '1853 decía: "Mientras subsiste la co-
o
munidad, el derecho de pedir la división es imprescriptible". O
259 Véase "De las obligaciones» , N° 701.
o
o
 Sección III

LA LEY

. 542-ConCepto de las obligaciones legales: ,-La ley es, sin

duda, la fuente mediata de todas la obligaciodes.
El contrito engendra obligaciones porqna s.ley ha re-
conocido al [acuerdo de voluntades la potesta e generar-
las;• las produce-el
, hecho ilícito porque la ley .fía dispuesto
-que se indemnicen los daños dolosa o cu/pab mente cau-
•

Pero, tradicionalmente, se denomina obligáciones lega-

les aquellas-que no reconocen como causa gentradora nin-
guna otra fuente. Forman una especie de residuo en que
se comprenden diversas obligaciones que no logran encon-
trar cabida en otras categoría.s155.
Las-obligaciones legales, de acuerdo con los términos
del art. 578, nacen de "la sola disposición de la ley". La ley,
es un antecedente único, directo, inmediato.
543. Carácter excepcional de estas obligaciones.- Las
obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requie-
ren un texto expreso de la ley que las establezca.
Este carácter aparece manifiesto en el art. 2284. Las obli-
gaciones no convencionales nacen de un hecho voluntario
o de la ley; "las que nacen de la ley se expresan en ella".

155 Planiol, ob. cit., t. II, N° 830.

349
 350 Ramón Meza Barros INDICE DE MATERIAS
Algunas obligaciones legales.— El derecho de farni- s••••*•••■•••■••••■*.

- lia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por

sni ála{...1.11n1

ONITTASIDAD 01E60 PORTALES

ejemplo, las que median entre cónyuges, "entre los padres ELC. C5. /tAIDICA5 Y SOCIALES
BIBLIOTECA
y los hijos de familia", los alimentos que se deben por ley a
..12.o..1.,........ w..............

-ciertas personas.
t40 nAvAn 1

De la misma especie son las obligaciones que generan

cierta clase de accesión o la vecindad de los predios.
Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su
importancia excepcional, la obligación legal dé:pagar im- Capítulo 'I
puestos o contribuciones.
._ CONTRATOS REALES
Fundamento de las obligaciones legalés:— . Las obli-
gaciones legales tienen su fundamento en superiores con- 1. El préstamo en general 7
sideraciones de interés colectivo. •

Se percibe nítidamente este fundamento en laslobligacio- 1. EL CONiODATO

nes genéricamente denominadas cargas de familia,-que- tien- 2. Definición del comodato 8
den a preservar la vida, a conservar los -bienesi,fá procurar .
educación a una persona que no puede bastarsela shnisma.. 1. Caracteres y requisiids del controlo

Para Planiol, todas las obligaciones legalel -ser resumen ... 3. Enunciación
. I
8
eii un solo principio, de que son simples aplicaciones:, lu- j - 4. El comodato es un contrato real ,- I 8
minar hiedere;, no dañar sin derecho a otro156.."..:1"'ifi:::' -: 5. El comodato es un contrato gratui4 9
•
El comodato es un contrato unilateral 9
El comodato es un título de n-iera. tenencia 9
.:.. 8. Cosas que pueden ser objeto de-un 'préstarno de uso 10
, . 9. Comodato de la cosa ajena ...... .. .. .. .. . ..... . .. . .. . 10
'.. 10. Prueba del comodato 11
2. Efectos dd comodato
....
Obligaciones del comodatario 11
Obligación de conservar la cosa 11
13. Deterioro de la cosa 12
- 14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o
según su uso ordinario 13
Obligación de restituir la cosa prestada 14
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir 15
156 013.'Cit., t. 11, N° 829. 17.. A quién debe hacerse la restitución 16

351
352 Indice de materias Manual de Dettcho Civil 353 •

Acciones para pedir la restitución .... . ,16 Obligación eventual del tnutuante de indemnizar peijui-
Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios 17 cios. .................................. ....... . . 35
Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa 17
Obligación de indemnizar perjuicios 17 3. El mutuo y otras instituciones afines
22.. Derecho de retención del comodatario ........ 18
Caso en que sean varios los comodatarios .... 18 Instituciones que tienen afinidad con el mutuo 35
Ti ansmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes 18 Paralelo entre el mutuo y el comodato , 36
El mutuo y el arrendamiento 36
3. El comodato precario El mutuo y el cuasiusufructo 37
Concepto .......... ........ ................ 19
Tenencia de una cosa ajena sin título 20 3. EL DEPOSITO Y ELSECUESTRO

2:EL MUTUO 1. El depósito en general y stNiversas c

1 *ir.
Definición . 38
Definición .. . ..... . . ......... .. ' ... 21 54. Caracteres del depósito . . . . . . . ...... . . 38
55. Clasificaciones del depósito 39
1. CaracteCes y requisitos del contrato
Características del contrato.de mutuo .... • • • • - 21 2. El depósito pmpia~te dicho
El mutuo es un contrato real .. . ... . .. . ..... 21
El mutuo es un contrato unilateral ..... . 22 1. Depósito voluntario
El mutuo es un contrato naturalmente oneroso 2 56, Concepto 40
El mutuo es un título transtaticio de dominio 22 Objeto del depósito 40
Cosas que pueden ser objeto del mutuo . . . . 23 Capacidad en el depósito voluntario 40
Calidades de las partes en el mutuo ..... . . 23 Error en el depósito 41
Pruebl en el depósito voluntario 41
2. Efectos del contrato de mutuo Obligaciones del depositario 42
Obligaciones del mutuario 24 Obligación de guardar la cosa 42
Restitución en el préstamo de dinero 24 Obligación de restituir el depósito 44
Restitución de cosas fungibles que no sean dinero 26 Cómo debe hacerse la restitución 44
Epoca de la restitución 27 Cuándo debe efectuarse la restitución 45
Los intereses 27 Depósito irregular 46
Tipos de interés 27 DepósIto irregular y mutuo 46
4 L Los intereses se deben sin necesidad de estipulación .. 29 Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185 . 47
42. Pago de intereses no 'estipulados .. 30 Obligaciones del depositante 48
43: Límite de los intereses ....... ............. . ........ 30 Derecho de retención del depositario 48
Sanción por el cobro de intereses excesivos 30
Anatocismo • 32 2. Depósito necesario
Presunciones de pago deintereseS y 'reajustes -.. .33 Concento 48
Pago anticipado de la deuda 33 Peculiaridades del depósito necesario 49
 0
• 355
O
Indice .de materias Manual de Derecho Civil
354-
O
73. Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz ....... 49 96. Modalidades de la fianza ..... : ... . .............. 67 O
Depósito de efectos en hoteles y posadas .... ......... 50 Fianza a favor del fiador 67
74_
75. Modalidades de esta clase de depósito ....... . . 50 O
3. El secuestro
2. Clasificaciones de la fianza O
67
'76_ Concepto . 51
Enunciación
convencional, legal y judicial 67 O
'77_ Clases de secuestro ............ . 52 Fianza personal e hipotecaria o prendaria 69.
78_ Reglas a que .está sometido el secuestro .... 52 101. Fianza limitada e ilimitada 70
'79_ Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente di 102. Fianza simple y solidaria .... ,....,„ . ..... .. 71 O
80. Derechos y facultades del secuestre 53
" • -

3. Requisitos del contrato de fianza . ....... . ... o

81_ El secuestro judicial . .... .... . .. . ..... 53
Enunciadón
103. - 71
72
O
104. El consentimiento en la fianza , ... .
Capítulo II 105. Capacidad del fiador .. . .. ;....... . . .... . . . ..... ... 72 O
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA
106. Objeto de la fianza . ...... . . ......... .... .... .... . ..
107. La causa en la fianza ,
75
76 o
Existencia de una obligación principal
Fianza de obligaciones futuras .;., ...... . .... ... .....
77
77
o
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL o
82_ El derecho de prenda general de los acreedores ... . .55
4. Obligación de rendir fianza ? calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza I 78
o
83. Imperfecciones del derecho de prenda general ....
84. Derechos auxiliares del acreedor . ... . .. . . . .. .
..
.
56
56 111. Calidades que debe reunir el fiador, 80 o
80
Las garantfaí ...... ... . . ...... ....... .
Garantías personales y reales . . . . . . . . . ... .
'57
58
112. Solvencia del fiador
113.. Domicilio del fiador .
, ...■
I 82 o
87_ Las preferencias . . . . ... ......... ..... 60
5. Efectos dila fianid
o
2. LA FIANZA 114. División de la materia . . . ... . . ........... ........ ... 82 o
88_ Concepto 1. Electos entre acreedor y fiador
o
•• 60
Distinción 82
1. Caracteres del contrato de fianza 83
Facultad del fiador de anticiparse ápagarla deuda .... , . .
89. Enunciación 117. Facultad del fiador de exigir que se . proceda contra el den-
OO. La fianza es un contrato consensual .. . ...... 66 1 - 84
91_ La. fianza es un contrato unilateral 62 . 118. Iniciativa del acreedor ......,.. - ........ ... . .
92. La fianza es un contrato gratuito 63 119. Defensa del fiador 85
La fianza es un contrato accesorio ......... ....... .. 64 • _
El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal;
a) Beneficio de excusión
95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces 66 120. Conelpto 85

u
u
u
 35(i Manual de Derecho Civil 357
Indice de materias

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión 86 1 c) Acción .subrogatoria

Requisitos del beneficio de excusión 86 105
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión 148.. Concepto 106
87 Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria
Oportunidad para oponer el beneficio de excusión 88 Contra quién se dirige la acción subrogatoria 106
Señalamiento de bienes del deudor 88 Diferencias entre la acción personal y la acción subrogatoria 106
Costos de la excusión 89
El beneficio de excusión procede una vez . .. ........ 90 .d) Acción =el fiador contra su mandante
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias .. . 90 Caso
- del fiador que se obliga por encargo de un tercero . 107
Beneficio de excusión del subfiaclor .. ...... 91
Efectos del beneficio de excusión . ... . ............. 91 3. Efectos entre los cofiadores
b) Beneficio de división 108
Generalidades
Concepto .... . . . 92 Derechps del cofiador que paga más de lo que le coi espon-
Requisitos del beneficio de división .. . ... . ... . . . de ......... . .. . ......... 108
92 108
Forma de la división .... . .... ....... , 93 155. Excepciones de los cofiadores
e) Excepción de subrogación 1 6. Extiiic din de !afianza - :-'`- - • . .. . -

Concepto 94 Extinción por vía consecuencia! y por vía directa o iirincipal - . 109
d) Excepciones reales y personales Extinción de la fianza por vía conseetiericial 109
158. Extinción.de la fianza por vía principal - - - . - .... 110
135.. Concepto , y referencia .. .1. 95
2. Efectos entre el fiador y el deudor - 3. LA PRENDA
136. Ideas generales ............ .... . ..... 1. Generalidades
a) Efectos anteriores al pago
Concepto ............. ............ 111
137. Derechos del fiador antes del pago 96 Prendas especiales 112
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos de-
rechos......... . .... ......... ....... . 97
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda 2. Caracteres. de la prenda
98 113
b) Acción de reembolso 161„ Enunciación
La prenda es un contrato ....... •
•
........... 113
Acción personal o de reembolso La prenda es un contrato real 113
99 114
Extensión de la acción devreembolso 100 La prenda es un contrato unilateral
142. Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso La prenda es un contrato accesorio 114
102 114
res privados de la acción de. reembolso
2' •
102 La prenda es un derecho real
Pago del fiador La prenda es un.derecho mueble 115
103 115 •
El pago debe ser útil ...... „........ ....... ....... 13 1,68.Priyiltsio-de-la_prenda
'• k • interponerse oportunamente . 104 La prenda es un título de mera tenencia 115
147. Contra quién puede entablarse la acción ........ . 104 Indivisibilidad de la prenda 115
 358 Indice de materias Manual de DereCho Civil 359 n
3. Elementos del contrato de prenda 133 n
189. Segunda excepción: si el acreedor-abusa de la prenda
División de la materia 190. Tercera excepción: prenda tácita .,......... . . ...... 133
- 116 134
1. Formas del contrato
Condiciones para que tenga lugar la prenda tácita
Casos en que no tiene lugar la prenda tácita 136 o
Entrega de la cosa empeñada 116 b) Derecho de persecución
Prenda sobre créditos
Prenda comercial
117 193. Objeto del derecho de persecución 136 o
118 137
175. Constitución de las prendas especiales 119 194. Excepción
2. Capacidad de las partes c) Derecho de venta o
_1 76. Facultad (le enajenar.
122 Concepto 137
138
o
La prenda no excluye el derecho de prenda general
3. Cosas que pueden empeñarse Forma de realización de la prenda . 138 o
139
1 77. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse . 123
Realización de las, prendas especiales
Intervención del deudor ... ........ 140 o
•
178. Prenda de cosa ajena
179. Cosas que puedenempeñarse en las prendas especiales
123
125
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda
Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda
140
140 o
180. 1?..s pécialidad de la prenda 126 Repudio del pacto comisorio .......... ...... . ........ 141
142
o
4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
Prenda sobre créditos
Imputación del pago 142 e l
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de giran'-
tizarse con prenda I•• • .127 d) Derecho de preferencia
Especialidad de la prenda en relación con lá obligación ga- 205. Carácter.de la preferencia 142 o
rantizada . ...... . . ....... ....... ........ 128 2061 A qué-se extiende el privilegio 143
143
e
Pluralidad de prendas
4. Efectos del COiltratO de prenda
cConflictos que origina el privilegio en algunas prendas espe-
145
O
División de la materia 130 o
I. Derechos del acreedor e) Derecho de indemnización de gastos ,y perjuicios o
184. Cuáles son los derechos del acreedor .. Gastos de conservación 146
... • 131 .............. 146 ti
a) Derecho de retenCión Pago de perjuicios
o
Concepto .. . • • • - • • y 131 2. Obligaciones del acreedor
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de re-.
tención ............ ........... 132 Obligación de restituir la prenda 147
187. Reglas deexcepción . ..... . ... . ...... - • • • • • - : • -- • 147 o
132 Cómo debe efectuarse la restitución
188- Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la pren- Obligación de conservar la prenda 148
, cla . ... . .. . ... . ........ . . .... . . . .. ......... 133 Obligación de no usar de la prenda 148
360 Indice de materias Manual de Derecho Civil 361

3. Derechos del deudor .236. Indivisibilidad de lallipoteca 161

Derecho a que se le restituya la cosa 148
Otros derechos del deudor 3. Clases de hipoteca
149:
237. Diversas clases de hipoteca 162
4. Obligaciones del deudor 1238. Hipotecas legales y judiciales en el derecho francés 167
Obligación eventual de pagar gastos y perjnicios 239: Las hipotecas legales en la legislación anterior al Código Civil . 165
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales . . 150 240. La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimien-
150 ' to Civil 165
5. "Transferencia del derecho de prenda 1241. Caracteres de nuestra hipoteca legal 166

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación 4. Elementos de la hipoteca

principal
Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas 151 1242 División de la materia 166
especiales 151 1. Personas que pueden hipotecar
6. Extinción de la prenda P43. Pueden hipotecar los capaces de enajenar - 167
Formas de extinción de la prenda P44. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipo-
152 tecar 168
Destrucción total de la prenda 153
Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda 153 2. Formas del contrato de hipoteca
Resolución del derecho del constituyente 153 1
225. Abuso de la prenda por el acreedor 154 1245. La hipoteca es un contrato solemne 168
1246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca 169
4. LA HIPOTECA .247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero 170
248. Enunciaciones de la inscripción 171
1. Generalidades 249. Hipoteca de naves 172

226. Concepto 154 3. Cosas que pueden hipotecarse

227. Importancia de la hipoteca 155 250. Enunciación 172
2. Caracteres de la hipoteca Inmuebles que se poseen en propiedad 173
Inmuebles que se poseen en usufructo 174
228. Enunciación 156 253. Hipoteca de naves 175
229. La hipoteca es un derecho real 157 254. Hipoteca de concesión minera 176
230. La hipoteca es un derecho inmueble 157 255. Hipoteca de bienes futuros 176
231. La hipoteca es un derecho accesorio 158 256. Hipoteca de cuota 177
232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obliga- 257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, Ii-
ción principal 158 mitado o rescindible 178
233. Hipoteca abstracta 159 258. Hipoteca de cosa ajena 179
234. La finca permanece en poder del deudor 161 259. Especialidad de la hipoteca oc relación con el bien hipote-
235. Preferencia de la hipoteca 161 cado 181
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362 Indice de materias Manual de Derecho Civil 363

4. Obligaciones susceptibles de caucionarse b) Derecho de persecución

con hipoteca Concepto 195
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con Quiénes son terceros poseedores 196
hipoteca 182 Adquirente de la finca grr. v .zda con hipoteca 196
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario 182 , Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía
Determinación del monto de la obligación garantizada 183 de una deuda ajena 197
Límite legal de la hipoteca 183 Acción de desposeimiento 198
Cláusula de garantía general hipotecaria 184 Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adop-
tar el tercer poseedor 198
5. Efectos de la hipoteca Pago de la deuda por el tercer poseedor 199
Plan 185 .1 Abandono de la Onca hipotecada 199
Naturaleza del abandono 200
1. Efectos con relación al inmueble Desposeimiento del tercer poseedor 200
hipotecado El tercer poseedor no goza del beneficio cleexcusión . . . 201
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la fin-
Cosas a que se extiende la hipoteca 185 ca o es desposeído 201
Inmuebles por destinación 186 294. Casos en que cesa el derecho de persecución 202
Aumentos y mejoras 187 c) Derecho de preferencia
Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados 187
Indemnizaciones debidas por los aseguradores 187 295. Carácter de la p •eferencia 202
Precio de la expropiación del inmueble 189 A qué se extiende la preferencia 203
Pluralidad de hipotecas 204
2. Efectos con respecto al constituyente 298. Posposición de la hipoteca 204
Restricciones impuestas al dueño de la finca 189 6. Extinción de la hipoteca ,
Limitaciones de la facultad de disposición 189
Limitación de las facultades de uso y goce 190 Formas corno se extingue la hipoteca 204
Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la Resolución del derecho del constituyente 205
finca hipotecada 192 Evento de la condición resolutoria o llegada:del plazo 205
Prórroga del plazo 205
3. Efectos respecto del acreedor hipotecario Confusión 205
Expropiación por causa de utilidad pública ........ 206
Derechos del acreedor hipotecario 193 305. Cancelación del acreedor 207
a) Derecho de venta Purga de la hipoteca 207
Primer req,wito: pública subasta 208
Concepto 193 308. Segundo requisito: citación personal de los acreedores hipo-
Forma de teali7ación de la finca hipotecada 193 tecarios 208
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca 194 .; 309. Tercer requisito: transcum) del término de erripl.tzaraiento 208
Prohibición del pacto comisorio 194 310. Consignación del precio del remate . . ... . .. . . .. . . . . . 209
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del 311. Consecuencias de la falta efe citación oportuna de los acree-
acreedor 194 1 dores 209
364 Indice de materias Manual de Derecho Civil 365

312. Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil . 210 Capítulo III
313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregu-
lares 211 CONTRATOS ALEATORIOS

5. LA ANTICRESIS
fl
1. GENERALIDADES
314. Concepto 211 342. Concepto 229
315. Caracteres de la anticresis 212 343. El contrato es aleatorio para ambas partes 229
316. Indivisibilidad de la anticresis
317. Bienes que pueden darse en anticresis
212
213
344. Principales contratos aleatorios
345. Someras ideas sobre el contrato de seguro
230
230
o
318. La anticresis no eslin dereeho real
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros
213
214
346. Situación especial del seguro 231 o
w
317. Oiros contratos aleatorios • 23I
320. 1).-rechus del dureed(n . 214
321. Derecho de goce 214
322. Derecho de retención 215 2. EL JUEGO Y LA APUESTA o
323. El :acreedor carece del derecho de venta
Prohibición del pacto comisorio
215
216 348. Definiciones 232 o
Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, per-
j uicios y gastos 216
349. Reglas aplicables al juego y la apuesta 232 o
Obligaciones del acreedor 216 1. El juego o
An ticresis judicial o prenda pretoria
328. I..a anticresis y algunas instituciones afines
216
217
350. Diversas clases de juego
351. Juegos ilícitos o (le azar
233
233
e
352. El juego de azar ante la ley penal 233
353. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia 234
6. EL DERECHO LEGAL DE RF.TENCION
354. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado 235 o
329. Concepto 218 355. Juegos de destreza física o corporal 235
330. El derecho legal de retención y la compensación 219 o
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de reten
ción 219
2. La apuesta O
332. Tene z tcia de la cosa 220
220
356. Clases de apuesta
357. Apuesta ilícita
236
236 o
333. Obligación de restituir la cosa
334. Crédito del detentador contra la persona a quien, debe resti-
358. Apuestas lícitas 236 o
tui r 1 220
335. Conexión entre el crédito y la obfigación de restituir 221 3. LA RENTA VITALICIA
336. Necesidad de un texto legal expreso 221
337. Declaración judiciá del derecho de retención 222 359. Definición 237
338. Efectos del derecho legal de retención 222 Caracteres del contrato de renta vitalicia 23'7
339. El derecho legal de retención, ¿es un derecho real? 223 Renta vitalicia a título gratuito 238
Oponibilidad a terceros del derecho de retención 224 362. Precio de la renta vitalicia 238
Casos en que cene lugar el derecho legal de retención 226 363. La renta o pensión 239
366 Indice de materias Manual de Derecho Civil 367

Beneficiario de la renta 239 2. ELEMENTOS DE I A.. RESPONSABILIDAD

Duración de la renta 239
366. Caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero 240 386. Enumeración 257
367. Condiciones que debe reunir la persona de quien depende
la duración de la renta 240 1. El daño
368. Efectos del contrato 241 387. El daño, elemento esewial del delito y cuasidelito 258
369. Obligación de pagar la renta 241 388. Concepto del daño 258
370. Consecuencias de la falta de pago de la renta 241 389. Caracteres del daño 259
371. Obligación de rendir caución 242 390. Daño material y daño moral 259
372. Extinción de la renta vitalicia 242 391. Indemnización del daño moral 260
392. Regla especial del art. 2331 261
4. EL CENSO VITALICIO 2. El dolo y la culpa •-,..z
-:.4-:
373. Concepto 243 393• Principio general ,,,...,.2. 262
374. Diferencias del censo vitalicio con el censo ordinario 243 394. Concepto del dolo 262
375. Beneficiario del censo vitalicio 244 395. Concepto de la culpa 262
396. Infracción de leyes y reglamentos 263
397. Ley del Tránsito . 264
Sección I Gravedad de la culpa 264
• i Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso dei derecho 266
LOS DELITOS Y CUASIDELITOS Criterio para juzgar del abuso del derecho 267
Derechos absoluto.i 268
402. Derecho comparado 268
1. GENERALIDADES 403. El abuso del derecho en nuestra legislación 269
404. La existencia del dolo y culpa es una cuestión de derecho 269
El hecho ilícito como fuente de obligaciones 245
Concepto del delito y del cuasidelito 245 3. Relación de causalidad ente el dolo o culpa y el daño
378. Interés de la distinción 246 405. La regla general 2.70
379. Delito y cuasidelito civil, delito y cuasidelito penal 246 406. Consecuencias de la necesidad de una relación de causali-
Responsabilidad penal y responsabilidad delictual y cuaside- dad 271
lictual civil 243
Responsabilidad contractual y responsabilidad civil delictual 4. Capacidad delictual
o cuasidelictual 250
, '. , responsabilidades 252 407. El principio general 971
Fundamento de la responsabilidad delictual 253 Mayor latitud de la capacidad delictual 272
Crítica de la responsabilidad subjetiva y medios de paliar sus Personas incapaces de delito y cuasidelito 272.
inconvenientes 254 410. Incapacidad de los dementes 273
385. Responsabilidad objetiva o sin culpa 255 Responsabilidad del ebrio 274
• Incapacidad de los infantes 274
413. Incapacidad del mayor de siete años y menor de dieciséis 274
368 Indice de materias Manual de Derecho Civil 369

11 4. Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapa2 274 a) Responsabilidad por la ruina de un edificio -
41 5. Tc-mclencia de la legislación contemporánea 275
11G. Responsabilidad de las personas jucklicas 275 Responsabilidad del dueño del edificio 291
Pluralidad de dueños del edificio 291
443. Caso en que la víctima sea un vecino 292
3. PRESUNCIONES DE CULPA 444. Exención de responsabilidad 292
445. Ruina de un edificio por defectos de construcción 292
.11 7. 1( te.kN generales 276 11(3. Daños a terceros 293
418. 1)is(int i()n 276
b) Responsabilidad por daño que ocasione la cosa que cae
1. Responsabilidad por el hecho propio o es arrojada de la parte superior de un edificio
• I I9.
1.:a regla general 277 447. Ideas generales 293
420. Las excepciones 277 . 448. Personas responsables 294
421. Accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o 449. Acción popular para evitar la caída de una cosa 294
animal 278 c) Responsabilidad por el hecho de los animales
2. Responsabilidad por el hecho ajeno 450. Responsabilidad del dueño del animal 295
Responsabilidad del que se sirve de un animal ajeno 295
422. El principio 279 Daño causado por un animal fiero 296
49 3. Generalidad dé las normas sobre responsabilidad por el he-
cho ajeno 279
424. Requisitos de la responsabilidad 280 4. ACCION PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD
425. Carácter de la presunción 281
426. Responsabilidad del subordinado 281 453. Sanción del delito y cuasidelito 296
49 7. Acción de la persona civilmente responsable contra el autor 454. Sujeto activo de la acción 296
del daño 281 455. Medidas para evitar un daño contingente 297
428. Responsabilidad de los padres 282 456. Daños en las cosas 297
499. Presunción de derecho de culpabilidad de los padres 283 457. Daño a las personas 298
130. Responsabilidad de los tutores o curadores 284 458. Sujeto pasivo de la acción 299
131. Responsabilidad del marido 284 459. Autor del daño 299
132_ Itesimmv;ab:iithicl de los jefes de colegios y escuelas 285 460. Personas civilmente responsables 300
433. Responsabilidac: de los artesanos y empresarios 285 461. Personas que se aprovechan del dolo ajeno 300
434. Responsabilidad de los amos 286 462. Los herederos 300
435. Cesación de la responsabilidad de los amos 287 463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de un delito
436. Responsabilidad del dueño de un ,oehírolo 287 o cuasidelito 301
437. Prueba del dominio 289 464. Casos en que no es solidaria la responsabilidad 301
438. Otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno 289 465. Caso de fraude o dolo 301
466. Extensión de la reparación del daño 302
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas 467. Reducción de la reparación por culpa de la víctima 302
468. Cúmulo de indemnizaciones 303
439. Principios 290 469. Seguro de accidentes en el transporte público de pasajeros .. 305
440. Casos en que se presume culpable por -1 hecho de las cosas 290 470. Seguro obligatorio 306
870 Indice de ,nateriiif Manual de Derecho Civil 371

471. Pago de la indemnización 306 2. LA AGENCLA.. OFICIOSA O GESTION

472. Contratación del seguro 306 DE NEGOCIOS AJENOS
473. Prescripción 307
474. Beneficiarios 307 497. Concepto
1Á 498. 324
475. Extinción de la acción 308 La intrusión del gerenfr s dcr.e ser espontánea 324
9 El gerente debe obra- :in mandato
476. Reglas especiales de prescripción 309 324
Prohibición del interesado 325
501. Intención de obligar al interesado 326
5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES 1 502. Capacidad de las partes 327
DE RESPONSABILIDAD 503. La agencia oficiosa en juicio 327
I504. Efectos de la agencia oficiosa 328
Ideas generales 310 1 505. Obligaciones del gerente 328
Eximentes de responsabilidad 310 Obligaciones del interesado 329
Causas que eximen de responsabilidad civil 310 La agencia oficiosa y el mandato 1,:, 330
Cláusulas de irresponsabilidad 314
481 Licitud de las cláusulas de irresponsabilidad 314
482. Criterio para juzgar la validez de las cláusulas de irresponsa- 3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO
bilidad 315
483. Seguro de responsabilidad 316 508. Ideas generales "351
484. Atenuantes de responsabilidad .316 509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso
de nulidad o resolución 331
Sección II
.1: Requisitos del pago de lo no debido
LOS CUASICONTRATOS 510. Enunciación 332
511. Inexistencia de la obligación 332
1. GENERALIDADES 512. Obligaciones condicionales 333
Obligaciones naturales 334
Concepto 317 Error en el pago 334
515. Error de hecho y error derecho
Crítica del cuasicontrato 318 1 516. Prueba de los requisitosde
del paf de lo no debido . . . , .. •
334
335
Principales cuasicontratos 319
El enriquecimiento sin causa 320 517. Prueba del error • 335
Aplicaciones del principio -32k,
Legislación comparada 321 2. Efectos ddposo de lo no debido
Condiciones del enriquecimiento sin causa 322
Enriquecimiento de la persona obligada a restituir 322 Obligación de restituir y su alcance - 336
Empobrecimiento correlativo del titular de la acción de in ron Buena fe del que recibió el pago - 336
322 520. Mala fe del que recibió el pago 337
. V A SO 521. Acciones contra los terceros adquirentes 338
El enriquecimiento debe ser ilegítimo 323
Carácter subsidiario de la acción de in ron verso 323 Adquirentes a titulo oneroso 138
Efectos de la acción 323 1 Adquirentes a título gratuito 338
 Indice de raineriats

4. LA COMUNID/,?:
' 694. Concepto 338.
Origen de la comunidad 339
I..a comunidad no e.s persona jurídica . 349 ,
. 527. Derechos de los comuneros en lí, coinunida• ...... ..... • n4L
528. Derecho de uso de los bienes ,-,:inunes . .. .. : ..... ...
599. Contribución a las expensas de la cos2 -cOrnún . 2...'. . : . r:.;; :34
.42

•
1'_,

530 innovaciones ea los bit nes comunes 11Z-- .

f

342 •

31. Oposición a los actos ue achninistracirIftde lo; Copartície:s _. 342

532. Administración pro indhis•I 343
533. Contribución de los comuneros a las carga:. y participación
en los beneficios 343
534. Deudas contraídas por un comune- 344
535. Deudas contraídas por los comuneros Colectivamente 344
531i. Responsabilidad de los comuneros y QomPaisaciones debi- .
daá a la comunidad 345
537. La cuota del comunero insolvente Cava a los demás 345
538. Derecho del comunero para enajenar su cus.a 6
539. Situación de los acreedores del comunero 346
540. Terminación de la comunidad 346
541. Término de la comunidad por prescripción 347

Sección III R:007029

1-1346.83
LA LEY BARROS RAMON
1 M617M10 MEZA
V2
542. Concepto de las obligaciones legales 349 Cl
543. Carácter excepcional de estas obligac'tianes 349 MANUAL DEL DERECHO CIVIL
544. Algunal obligaciones legales • 350
545. Fundamento de las obligaciones legales 350

r" , «441•7/...
17)

as

1)