09 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Civil PDF

9 786124 113093
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

ISBN: 978-612-4113-09-3
Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narváez
Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel
Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hurtado por objetivo mostrar esta problemática.
Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernán Gómez colectiva, a través de los artículos y ensayos que la integran, tiene
e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A. proponer los cambios y reformas necesarias. La presente obra
Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa funcionalidad y utilidad en la realidad jurídica de cada país, a fin de
la teoría general de los recursos; y el análisis crítico de su
Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim que se enmarca dentro de las garantías fundamentales del proceso;
elementos consustanciales a ellos, como el derecho a impugnar,
Coordinador: Renzo Cavani Brain recursos previstos en la legislación. Por el contrario, hay varios
análisis de las particularidades técnicas de cada uno de los
n estudio de los medios impugnatorios no puede limitarse al
U
en el proceso CIVIL
en el proceso CIVIL
Estudios sobre los
MEDIOSIMPUGNATORIOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
Estudios sobre los Estudios sobre los
MEDIOS IMPUGNATORIOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
en el proceso CIVIL
n estudio de los medios impugnatorios no puede limitarse al
en el proceso CIVIL
U análisis de las particularidades técnicas de cada uno de los
recursos previstos en la legislación. Por el contrario, hay varios Coordinador: Renzo Cavani Brain
elementos consustanciales a ellos, como el derecho a impugnar,
que se enmarca dentro de las garantías fundamentales del proceso; Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim
la teoría general de los recursos; y el análisis crítico de su
funcionalidad y utilidad en la realidad jurídica de cada país, a fin de Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa
proponer los cambios y reformas necesarias. La presente obra e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A.
colectiva, a través de los artículos y ensayos que la integran, tiene Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernán Gómez
Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL
por objetivo mostrar esta problemática. Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hurtado
Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel
Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narváez
ISBN: 978-612-4113-09-3
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
9 786124 113093
ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN EL PROCESO CIVIL
ESTUDIOS SOBRE
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
EN EL PROCESO CIVIL
PRIMERA EDICIÓN
NOVIEMBRE 2011
4,740 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-14107
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-09-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221101860
Autores
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Michele Taruffo
Luiz Guilherme Marinoni
Martha Hidalgo Rivero
Teresa Arruda Alvim Wambier
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Luis G. Alfaro Valverde
Rosa Alarcón Romero Alvaro de Oliveira
Paula Costa e Silva
Eugenia Ariano Deho
Gaceta Jurídica S.A. Joan Picó i Junoy
Beatriz A. Franciskovic Ingunza
Angamos Oeste 526 - Miraflores Carlos Alberto Torres Angulo
Lima 18 - Perú Hernán Gómez Pretto
Carlos Franco Montoya Castillo
Central Telefónica: (01)710-8900 Martín Alejandro Hurtado Reyes
Fax: 241-2323 J. María Elena Guerra Cerrón
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Javier Jiménez Vivas
Manuel Alberto Torres Carrasco
Marianella Ledesma Narváez
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo Coordinador
Lima 34 - Perú Renzo Ivo Cavani Brain
Presentación
Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurídica surge con la única intención

de tener un nuevo espacio para reflexionar sobre algunos puntos de extre-
ma relevancia en nuestro proceso civil. En esta oportunidad(1), es el turno
de los medios impugnatorios; sin embargo, contra lo que podría pensarse,
los artículos que le dan vida a esta obra colectiva desarrollan mucho más
de lo que aquella categoría puede ofrecer.
Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad

de temas aquí tratados, se ha considerado oportuno realizar la siguiente
división: i) la impugnación en el marco de la Constitución y de los dere-
chos fundamentales; ii) la teoría general de los recursos; iii) la casación
civil en el Perú: críticas y propuestas; y, iv) la revisión civil y el proceso
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cada uno de los ítems se explica
por sí solo y evidencia que se va a hablar de muchas más cosas que de los
medios impugnatorios en el proceso civil peruano.
Es por ello que, más allá de la altísima calidad académica con que
están hechos todos los trabajos que siguen a continuación, he considera-
do oportuno escribir, en la presente introducción, algunas breves líneas
sobre cada uno de los puntos mencionados anteriormente, que si bien po-
drían servir como prolegómenos, contienen algunas consideraciones de
orden crítico que reflejan una inconformidad con lo que hoy tenemos, y
un deseo de que las reformas que se implementen sean para mejor.
Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (más concreta-

mente, el derecho al recurso) en el proceso civil está garantizado por el
(1) Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas Lega-
les, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Nor-
mas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.
5
MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
Código Procesal Civil en su artículo X, cumpliendo el mandato del ar-

tículo 139 inciso X de la Constitución, que consagra el derecho a la plu-
ralidad de instancias. Aunque existan algunas posiciones que, válida-
mente, discrepan de que todo proceso deba tener dos grados, al menos en
nuestro ordenamiento jurídico esto está fuera de discusión, por más anti-
técnica que sea la norma constitucional.
Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuan-

do se comprueba que se trata de uno que el legislador se encarga de de-
sarrollar, pero teniendo siempre como premisa que el proceso del Estado
Democrático de Derecho debe proveer las mayores garantías posibles y
buscar siempre una decisión que provea justicia material. De esta mane-
ra, ¿qué tanto margen de libertad tiene para configurar los medios impug-
natorios? ¿Existe un contenido mínimo de este derecho constitucional?
Aunque sus límites no son nada fáciles de delimitar, ya existe un diseño
que se encuentra en una reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitu-
cional(2). Por supuesto, ella merece un profundo estudio para celebrar sus
bondades y castigar sus defectos.
La teoría general de los recursos es un concepto que no se encuentra

tan arraigado en nuestro país; no obstante, es de vital importancia buscar
una uniformidad en materia de impugnación y, sobre todo, buscar satisfa-
cer los fines que exige la sociedad de hoy: predictibilidad y uniformidad
en la respuesta de la jurisdicción. Un ejemplo interesante se encuentra en
Portugal, donde existe el llamado recurso para la uniformización de la ju-
risprudencia, medio extraordinario que procede contra las sentencias del
Supremo Tribunal de Justicia (Corte Suprema portuguesa) si es que estas
se han desviado de la línea jurisprudencial que afirmada. Aunque este re-
curso hace más largo el proceso, le da una valiosa oportunidad a la Corte
para que, progresivamente, pueda ofrecer una respuesta más unívoca a
los justiciables. Ahora, ¿esto funcionaría en Perú? Es necesario analizar-
lo con mayor detenimiento, pero lo cierto es que la dispersión que existe
solo a nivel de la Corte Suprema es alarmante, pues muchos criterios asu-
midos son modificados intempestivamente.
(2) STC Exp. Nº 04235-2010-HC/TC.
6
PRESENTACIÓN
Por otro lado, un tema por demás complejo, donde la ciencia proce-
sal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemen-
te los desborda, es el tema de la casación. Y nótese que no solo se trata
de la configuración técnica del recurso de casación, es decir, si incluir o
no determinadas técnicas procesales para reducir la carga de trabajo de
la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas),
sino de plantearse qué es lo que realmente necesita el Perú. ¿De qué sirve
que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos si-
guen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres
plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfe-
cho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por “perfeccionar”
el recurso de casación, pero de hecho que hay preguntas que antes se de-
berían responder.
Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –único

mecanismo previsto por el Código Procesal Civil peruano para rescindir
una sentencia con autoridad de cosa juzgada– es uno de los más preocu-
pantes. En realidad, haciendo un análisis histórico y comparativo, no hay
manera de entender por qué los cuestionamientos a una sentencia con
cosa juzgada se reducen únicamente al fraude procesal, cuando existen
situaciones muy graves que sí justifican plenamente un mecanismo de re-
visión, como es el caso de la falta de citación (que no necesariamente res-
ponde a un supuesto de fraude), a un defecto de representación (falsus
procurator) o cuando existe un defecto de jurisdicción. Estos tres vicios
están presentes desde el derecho común y han sido recogidos por los or-
denamientos jurídicos más representativos; sin embargo, no encuentran
viabilidad en el ordenamiento peruano. En mi opinión, estos situaciones
deberían de poder ser alegadas en cualquier tiempo, sea a través de un
proceso declarativo (actio nullitatis), o si es que alguien se quiere valer
de la sentencia afectada con tales vicios y obtener su ejecución (exceptio
nullitatis); de más está decir que esto fue pensado en diversas experien-
cias históricas forjadas en el tiempo. En realidad, no se trata únicamen-
te de política legislativa, sino de una exigencia constitucional de ofrecer
caminos para que el justiciable pueda hacer valer una injusticia extrema
o un vicio sumamente grave que inclusive traspasó la barrera de la cosa
juzgada. Caso contrario, se genera una grave distorsión al ser el ampa-
ro el único medio posible para remediar estas situaciones; no obstante,
el plazo de 60 días resulta ser una contradicción para situaciones que no
7
solo requieren un plazo más lato, sino, como se ha dicho, que deben ale-
garse en cualquier momento.
El proceso civil peruano tiene un camino larguísimo por seguir, por

desgracia aún no se ha conseguido mucho. Es necesario trabajar intensa-
mente en el Código Procesal Civil, que tiene aciertos y errores, pues solo
así se podrá orientar a los jueces para que impartan justicia en forma más
adecuada. Pero ello solo se logrará con una doctrina comprometida con la
crítica de lo que hoy tenemos, y con la conciencia de todo a lo que debe-
mos aspirar. Espero que este libro sea una contribución a ello.
No queda más que agradecer a los autores, colaboradores y todos

aquellos que hicieron posible la presente obra, que únicamente cumplirá
su finalidad al someterse a la aprobación crítica del riguroso lector, estu-
dioso e interesado en el proceso civil, y salir airosa.
Renzo Cavani Brain

Coordinador
8
PARTE I
LA IMPUGNACIÓN
EN EL MARCO DE LA
CONSTITUCIÓN Y DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Las funciones de las Cortes Supremas
Indicaciones generales(*)
Michele Taruffo(**)
El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario

sobre las funciones de la Corte Suprema; sin embargo, hace notar
que una tendencia bastante común es que se comienza a imponer el
papel del desarrollo de la legalidad en sentido dinámico por sobre el
fin clásico de la nomofilaquia (función tradicional de tutela de la le-
galidad). Asimismo, se delinean los requisitos que una Corte Supre-
ma debería poseer para contribuir con la evolución del Derecho.
I. INTRODUCCIÓN
Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogéneo,
aunque generalísimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los
ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en
razón de las diferencias de competencia, de estructura, de composición
y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes(1). El panorama
resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente
que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastan-
te diversas, que van desde la resolución de las cuestiones de jurisdicción
a la decisión de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela
de los derechos fundamentales a la aplicación del derecho supranacional.
(*) Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, abogado por la UNMSM y responsable del Área
Civil de Gaceta Jurídica S.A.
(**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pavía.
(1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliográficas que tengan pretensiones de
completitud. En las notas que siguen se indicarán solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se
dice en el texto.
11
MICHELE TARUFFO
En estas páginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas fun-

ciones, que por demás se configuran de modos bastante diversos en cada
corte, así como no es posible analizar las específicas modalidades con las
cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Siendo
el objetivo de estas páginas el delinear en términos generales las funcio-
nes de las cortes supremas, se articulará el discurso teniendo en cuenta en
particular dos dimensiones: la de los principales “modelos” de cortes que
pueden definirse como “supremas”, y la que se refiere a la posibilidad de
individualizar las más importantes líneas evolutivas que caracterizan el
rol desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales.
Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de

cortes supremas.
Por un lado, si se toman en consideración las cortes que se definen

como “supremas” en cuanto se ponen en los vértices de los ordenamien-
tos judiciarios ordinarios, se notan variaciones bastante relevantes. El
“modelo a casación” de la tradición francesa y –en cierta medida– ita-
liana es bastante diverso del “modelo a revisión” de tipo austro-alemán.
Ambos modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea
de la Supreme Court inglesa que entró en funciones en 2009(2) (pero tam-
bién de la House of Lords que en precedencia desarrollaba la función de
órgano de vértice de la justicia inglesa), ya sea –sobre todo– de la Corte
Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego
en las cortes de vértice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales
no raramente se encuentran modelos “mixtos”, no reconducibles ni a los
arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common law(3). Sin em-
bargo, un carácter común que puede percibirse en todas estas cortes, es
que ellas son “supremas” en cuanto órganos de última instancia, contra
cuyas decisiones no es admitida ninguna ulterior impugnación ante órga-
nos jerárquicamente superiores(4).
(2) Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. “La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo
della più elevata corte britannica”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss.
(3) Para una clasificación más analítica es útil aún la referencia a JOLOWICZ. “The Role of the Supreme
Court at the National and International Level”. En: The Role of the Supreme Courts at the National and
International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss.
(4) Ibídem, p. 38.
12
LAS FUNCIONES DE LAS CORTES SUPREMAS
Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del

panorama está constituido por los órganos jurisdiccionales que formulan
evaluaciones de legitimidad constitucional.
Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el

caso de los Estados Unidos pero también de otros países como Argenti-
na y México, la corte suprema que es puesta al vértice del sistema juris-
diccional, opera también como corte constitucional en cuanto es la corte
de last resort también para las cuestiones de constitucionalidad, que de
todos modos son afrontadas y resueltas también por los jueces inferiores.
Bajo este perfil debe señalarse un aspecto de atenuación de las diferen-
cias entre estas cortes y las cortes supremas ordinarias de civil law. En el
momento en que se reconoce –como aviene ahora desde hace tiempo en
Italia y en otros ordenamientos– que las normas de la Constitución son
dirigidas también a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia
a los principios constitucionales es un factor esencial en la interpretación
y en la aplicación de la ley ordinaria también de parte de cualquier juez
del ordenamiento(5), se termina por reconocer una suerte de carácter difu-
so de la interpretación constitucional(6), con la consecuencia de que –por
ejemplo– también la Corte de Casación italiana, a la par de muchas otras
cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria, viene a ser un órgano de last
resort bajo este aspecto.
Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno

se encuentra frente a cortes que son “supremas” en otro significado del
término, o sea frente a las cortes constitucionales como órganos que de-
sarrollan en vía exclusiva una función de control directo de la legitimi-
dad constitucional de las leyes ordinarias, o también –como ocurre a me-
nudo– de otros actos o providencias(7). Sin embargo, ni siquiera en esta
perspectiva se encuentran modelos homogéneos, dado que el modo y las
finalidades con las que esta función se desarrolla varían en medida nota-
ble según que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y
que se desarrolle solo en vía incidental (como en el modelo italiano), o
(5) Sobre la así llamada “interpretación constitucionalmente orientada”, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U.
“Comunicare, comprendere, interpretare il diritto”. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss.
(6) Ibídem, p. 719.
(7) Sobre el argumento, v. también, JOLOWICZ. Ob. cit., p. 44 y ss.
13
MICHELE TARUFFO
bien se refiera, como se acaba de decir, también a otros actos o providen-

cias y se admita el recurso directo a la corte constitucional (como sucede
con la Verfassungsbeschwerde alemana(8) o con el amparo de los ordena-
mientos íbero-americanos).
En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenómeno represen-

tado por algunas cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aquí
el tema bastante complejo de las jurisdicciones penales internacionales,
pero es necesario tomar en consideración órganos como la Corte Europea
de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los Derechos Hu-
manos y la Corte de Justicia de la Unión Europea(9). Estas cortes deben
también ser consideradas como “supremas” no solo y no tanto por el
hecho de que frecuentemente se puede recurrir a ellas solamente luego de
haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordenamiento
del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdic-
ción particularmente elevado justamente en razón de su naturaleza supra-
nacional, además de la importancia intrínseca de las decisiones que pro-
nuncian y por el hecho de que estas decisiones no son impugnables frente
a ninguna otra corte.
II. TUTELA Y PROMOCIÓN DE LA LEGALIDAD

Pese a las numerosas diferencias señaladas –y otras que no pueden
tratarse aquí analíticamente(10)– tal vez sea posible individualizar un rasgo
común en las funciones que las varias cortes supremas desarrollan en los
ordenamientos actuales. Con una expresión muy general, que, empero,
será especificada en seguida, este rasgo común podría ser definido como
tutela y promoción de la legalidad. Los dos términos referidos a la legali-
dad quieren aludir a los dos aspectos principales de la función que se está
tentando definir. La “tutela” de la legalidad alude a la función reactiva
(8) Sobre el tema cfr. en particular HÄBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costi-
tuzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss.
(9) También JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el ámbito de las cortes supremas.
(10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideración analíticamente, deriva
del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no correspon-
den, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas
que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casación italiana, sobre el cual v.
los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.
14
que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violación

del derecho ya se ha verificado y la intervención de las cortes está dirigi-
da a eliminarla y –cuando es posible– a neutralizar o eliminar sus efectos.
La “promoción” de la legalidad alude a la función que (con un an-

glicismo tal vez tolerable) se podría definir como proactiva: ella se ma-
nifiesta cuando las decisiones de las cortes supremas están dirigidas
(también o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea en el
sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de favo-
recer la evolución y la transformación del Derecho.
Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle con-

temporáneamente ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas re-
presentan caras diversas de la misma medalla en cuanto las decisiones
de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente y desarrollar
proactivamente la legalidad. La distinción ahora propuesta permanece, no
obstante, significativa sea bajo el perfil analítico, en cuanto pone en evi-
dencia dos aspectos diferentes del fenómeno considerado, sea porque no
siempre las dos funciones se desarrollan juntas, pudiendo ocurrir que se
repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudiéndose confi-
gurar una función proactiva cuyo ejercicio no depende de específicas vio-
laciones de la legalidad ya verificadas. Además, las dos funciones pueden
ser desarrolladas con intensidad respectivamente diversa según los casos,
y según las cortes que se tomen en consideración.
El concepto de “legalidad” puede tener –como es bien conocido– una

amplísima variedad de significados en los diversos contextos en los cua-
les se emplee. En esta sede es evidentemente imposible un examen aun-
que sea sumario de estos significados y de los relativos contextos, pero
parece posible delimitar el área de sentido del término “legalidad”, para
cuanto puede aquí interesar, en una doble dirección.
De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funcio-

nes desarrolladas por órganos jurisdiccionales –aunque sean “supre-
mos” y aunque sean bastante diversos el uno del otro– es posible en-
tender el significado de “legalidad” como conectado esencialmente a la
15
MICHELE TARUFFO
correcta aplicación del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye

la referencia inevitable a la interpretación del Derecho, sino que se quie-
re concentrar la atención sobre la finalidad aplicativa de la interpreta-
ción, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se ocupa
de las normas a fin de individualizar criterios para la decisión de casos
concretos.
De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicación del Dere-

cho puede ser desarrollada con modalidades bastante diversas, y tales que
lleven a la individuación de, al menos, tres conceptos principales de “le-
galidad” que orientan en modos diferentes las funciones desarrolladas por
las cortes supremas.
1. Legalidad y aplicación del Derecho

En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al tér-
mino “legalidad” un rol particularmente importante debe ser reconocido
al control sobre la legitimidad de la decisión en cada caso concreto que
ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se puede hablar, si-
guiendo una distinción formulada en particular por Jolowicz y retoma-
da por Elisabetta Silvestri, de una función “privada” que es desarrolla-
da por numerosas cortes supremas(12). Se trata del núcleo fundamental de
la función que tradicionalmente se reconoce a las cortes supremas en los
ordenamientos modernos, y que en Italia es usual calificar como nomofi-
lachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de
Cassation francesa es colocada en el vértice de la jurisdicción ordinaria,
y caracteriza –como es conocido– la función fundamental que le es atri-
buida a la Casación italiana(13).
Control de legitimidad de la decisión en el caso individual significa

–como es claro por ejemplo justamente en el caso de la Casación italiana,
(11) Sobre la distinción entre interpretación y aplicación de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por
todos TARELLO. L’interpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss.
(12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes
supremas. Sobre el punto v. más ampliamente SILVESTRI. “Corti supreme europee: accesso, filtri e se-
lezione”. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss.
(13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. “The Role of Supreme Courts at the National and Interna-
tional Level: Civil Law Countries”. En: The Role, p. 101 y ss.
16
de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo español(15)–

que la función de la corte consiste esencialmente en verificar si la ley,
sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de
mérito. Asume particular relevancia la dimensión reactiva de esta fun-
ción, ya que se somete al juicio de la corte un caso ya decidido, y la im-
pugnación se funda sobre motivos inherentes a la violación de la ley sus-
tancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cód. proc. civ.) o a la violación de la
ley procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte
debe, por ende, verificar si estas violaciones han acaecido efectivamen-
te, anulando en consecuencia (con o sin reenvío a otro juez) la sentencia
viciada.
No obstante, debe subrayarse que esta función reactiva de control

de legitimidad es particularmente evidente y especialmente importante,
hasta caracterizar la naturaleza del órgano, en las cortes de casación de
tipo franco-italiano o español, pero no es exclusiva de estas cortes. Tam-
bién las cortes que se definen “de tercera instancia” en cuanto deciden
definitivamente la controversia, como las cortes de Revision de los orde-
namientos de tipo alemán(16), desarrollan, a su vez, una función reactiva
de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por regla no tienen el poder
de evaluar ex novo las pruebas, sino que verifican si los jueces inferio-
res han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin
reenvío) una sentencia de mérito que viene a sustituirse a la sentencia
(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. “El sistema de la casación francesa”. En: Los recursos ante Tribu-
nales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid,
2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de
cassation, Paris 2006, p. 31 ss.
(15) Sobre el argumento v. ampliamente VÁSQUEZ SOTELO. “‘Requiem’ por la mejor casación civil del
mundo (y por otras creaciones procesales hispanas)”. En: El papel de los tribunales superiores. Estudios
en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza
coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss.
Toda referencia a la Casación española debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el régimen
introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas
importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casación civil, Barcelona
2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casación española operadas hasta el 2000 v. am-
pliamente DE LA OLIVA SANTOS. “L’esperienza spagnola della Cassazione civile”. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2010, p. 107 ss.
(16) Sobre el argumento cfr. STÜRNER-SCHUMACHER. “The Role of Supreme Courts at the National and
International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary”. En: The Role, p. 205 ss.;
MURRAY-STÜRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.
17
MICHELE TARUFFO
viciada(17). Entre el “modelo a casación” y el “modelo a revisión” existen

pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histórico, dado que
a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la
base del art. 384 cód. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes de-
sarrollan la función consistente en verificar si la ley ha sido aplicada co-
rrectamente en la decisión de los casos concretos que son sometidos a su
examen.
De otra parte, la misma función es desarrollada también por las cor-

tes supremas de los sistemas de common law, que no obstante por mu-
chos aspectos son tan lejanas de los modelos de la tradición europeo-
continental(18). La nueva Supreme Court inglesa –de manera no diversa a
cuanto ha hecho siempre la sección jurisdiccional de la House of Lords–
y la Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos
concretos estableciendo si el Derecho (statute o precedente) ha sido o no
interpretado y aplicado correctamente por la corte inferior cuya sentencia
ha sido impugnada. También en estas cortes, por tanto, es fácilmente per-
ceptible una función reactiva que en nuestra terminología se puede defi-
nir como control de legitimidad, o sea de verificación de la correcta apli-
cación de la ley en los casos concretos decididos por los jueces inferiores.
Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben

entonces ser individualizadas en otro lugar.
De un lado, la función de control de legitimidad de las decisiones

sobre los casos particulares es esencial en el “modelo a casación”. El
ejemplo francés y el ejemplo italiano (este último al menos hasta la refor-
ma de 2009 de la cual se tratará más adelante) muestran que la corte su-
prema constituye la última instancia en la cual se verifica la que se podría
definir como justicia del caso concreto, o bien como justa solución jurí-
dica de la controversia particular y específica(19). Cuando se dice –como
(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casación decida definitivamente en el mérito de la
causa después de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvío: es el caso del Tribunal Supremo
español, sobre el cual cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss.
(18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss.
(19) En sentido análogo respecto al Tribunal Supremo español, al menos hasta que no sean realizadas las
reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argu-
mento v. también GIMENO SENDRA. “El recurso español de casación civil: Perspectiva de reforma”.
18
se dice hace tiempo(20)– que la Casación italiana siempre ha interpretado

su propio rol como órgano de tutela del así llamado jus litigatoris, se su-
braya que la ideología del propio rol que la Corte ha seguido y aún ahora
sigue es en el sentido de considerarse como el supremo órgano de con-
trol de la legalidad en cada controversia individual, sobre aquel objeto
particular, entre aquellas partes específicas y en referencia a los hechos
del caso concreto. Esta orientación ha sido enfatizada particularmente sea
por la presencia de una norma como el actual párrafo 7 del art. 111 de la
Constitución, sea por interpretación de este que a partir de 1953 ha dado
la jurisprudencia de la misma Corte, según la cual el recurso en Casación
se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda
parte que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la
decisión “en sentido sustancial” que se refiere a ella.
Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepción indivi-

dualizada del control de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta
devenir un aspecto secundario del rol desarrollado por la corte suprema,
en el momento en que el recurso a ella no es más generalizado y cesa de
ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual corres-
pondiente a toda parte en todo proceso.
Ello se ve con claridad en las hipótesis –como la de la Supreme Court

inglesa o la del Revisionsgericht alemán y austriaco– en las cuales la
proposición del recurso está subordinada a una autorización que puede
ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que se quie-
re impugnar o por la misma corte suprema(21). En estos casos el factor
decisivo no es el interés individual de una parte en obtener de la corte
suprema un ulterior control de legitimidad sobre la sentencia que le con-
cierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones que van más
allá de la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto. El recurso
–cuando es admitido– es, empero, siempre propuesto por una parte, que
En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006).
(20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., “Le corti supreme europee: acces-
so, filtri e selezione”. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. “Problemi attuali e prospetti-
ve di riforma del processo civile di Cassazione”. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della
Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibídem, c. 20 y ss.
(21) V. infra, par. 3.3.
19
MICHELE TARUFFO
en su perspectiva individual tiene interés en hacer eliminar las pretendi-

das violaciones del derecho que la perjudican, y la corte decide verifican-
do si en aquel caso la ley ha sido o no correctamente aplicada. Sin embar-
go, esta no es más la función única y exclusiva que es desarrollada por la
corte suprema.
Este fenómeno es aún más evidente cuando –como ocurre por ejem-
plo ante la Corte Suprema de los Estados Unidos– es la misma corte la
que decide con discrecionalidad casi absoluta (y con una fortísima selec-
ción de los casos) si estima oportuno o necesario conceder el así llama-
do certiorari y decidir el recurso en el mérito(22). También en este caso
es una parte la que propone la impugnación y la corte verifica si en el su-
puesto de hecho el derecho ha sido correctamente aplicado por el juez in-
ferior, pero la relevancia del interés individual de la parte que impugna
aparece del todo secundaria respecto a los criterios según los cuales la
corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo,
entonces, poco más que un pretexto en función del cual la corte establece
de vez en cuando si y cómo intervenir sobre una cuestión de derecho. Por
ende, la función reactiva de tutela de la legalidad contra violaciones ya
acaecidas termina siendo del todo secundaria.
Esta función reactiva es típica –como ya se ha señalado– de las cor-

tes supremas puestas al vértice de los sistemas judiciales ordinarios, pero
no es una característica exclusiva de estas cortes. Una función análo-
ga es desarrollada, en efecto, también por las cortes constitucionales en
los sistemas en los que se admite el recurso directo de constitucionali-
dad. El recurso de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos(23),
por ejemplo, se dirige contra actos o providencias (incluidas a menudo
las sentencias pronunciadas por órganos jurisdiccionales) en los cuales
se alega la producción de la violación de un derecho constitucionalmente
garantizado, y la función de la corte se manifiesta en la determinación
de esta violación y en la remoción de sus efectos. Una observación se-
mejante vale, en fin, también para las cortes supranacionales de las que
se ha hablado al inicio, dado que también ellas determinan en cada caso
(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. L’arte di tacere. Strumenti e tecniche
di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3.
(23) Sobre el cual v. infra, par. 2.3.
20
concreto sometido a su examen la violación de los derechos para cuya tu-

tela se han instituido y, por lo tanto, también ellas desarrollan una fun-
ción reactiva.
2. Legalidad y evolución del Derecho

El recurso al Bundesgerichtshof alemán es autorizado cuando se re-
fiere a una cuestión de derecho de importancia fundamental, no tanto
para las partes, como para la evolución del ordenamiento jurídico(24). Se
trata de una formulación muy eficaz de la que puede considerarse como
una función de gran relevancia, y tal vez la función principal, de las mo-
dernas cortes supremas. Haciendo referencia a la distinción trazada pre-
viamente, se puede hablar aquí de una función típicamente proactiva: el
carácter fundamental de la cuestión de derecho que justifica el examen
del recurso, y la capacidad de la relativa decisión de participar en el de-
sarrollo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con
sus sentencias, en efecto, la corte deviene activa protagonista del comple-
jo procedimiento evolutivo a través del cual el Derecho se transforma de
modo interstitial mediante la solución de cuestiones específicas pero ca-
paces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurídi-
ca supraindividual. Por ende, se puede decir que de este modo se mani-
fiesta la función “pública” que corresponde a las cortes supremas(25).
Una función de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evi-

dencia cuando el acceso a las cortes supremas está subordinado a una se-
lección(26), y la actividad de estas cortes está orientada principalmente a
la producción y al gobierno de los precedentes jurisprudenciales. El otro
ejemplo significativo está representado por la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a través del cual
la corte selecciona las impugnaciones de las cuales decide ocuparse(27),
según criterios que son establecidos de manera del todo genérica por la
(24) V. infra, par. 3.3.

(25) Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss.; SILVESTRI.
Ob. cit., p. 106 y ss.
(26) Antes bien, se puede decir que en estas cortes la función “privada” de resolver la controversia entre las
partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la función “pública” de aclaración y evolu-
ción del Derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 290.
(27) Cfr. al respecto el amplio análisis de BARSOTTI. Ob. cit., p. 71 y ss.
21
MICHELE TARUFFO
Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el cer-
tiorari se concede solo cuando “there are special and important reasons
therefor”(28). Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente discre-
cionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes
inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la
misma corte(29). Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte
esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre
también cuando ella “decide decidir”, ya que considera oportuno modi-
ficar la orientación de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es
evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el
sentido de la evolución del Derecho, y de todos modos mirando al fu-
turo, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser segui-
das en las decisiones de casos sucesivos idénticos o similares. No es por
casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema con-
tinúen representando una fuente importantísima del Derecho norteame-
ricano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de
las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella de-
sarrolla un rol determinante también cuando “decide no decidir” y niega
el certiorari(30). También en esta frecuente hipótesis, y aunque la relati-
va providencia no sea motivada, la corte envía a todas las otras cortes y
a los operadores del Derecho un claro mensaje según el cual se exclu-
yen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Na-
turalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como órgano
de vértice de la jurisdicción ordinaria, sea cuando decide cuestiones de
constitucionalidad.
De otro lado, también las cortes constitucionales desarrollan una

esencial función proactiva, operando como órganos de evolución del De-
recho. Es lo que ocurre cuando una de estas cortes –como por ejemplo
la Corte Constitucional italiana– borra del ordenamiento una norma que
es declarada en contraste con la Constitución. Independientemente del
hecho de que en tal modo se produzca o no una laguna en sentido técni-
co, y que el legislador sucesivo se ocupe o no de la materia, la declara-
ción de ilegitimidad constitucional determina una mutación en el sistema
(28) Ibídem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss.

(29) Cfr. los lugares citados en la nota precedente.
(30) Cfr. BARSOTTI. Ob. cit., p. 104 y ss., 117 y ss.
22
normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolu-

ción del Derecho también cuando su pronunciamiento no tiene efectos
abrogativos. El importante fenómeno conocido en Italia con el nombre de
“sentencias interpretativas” (sobre todo con referencia a las “de rechazo”)
se refiere a las numerosas hipótesis en las cuales la Corte Constitucional
individualiza –de manera más o menos creativa según los casos– la inter-
pretación constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocupa(31).
De este modo viene a producirse una doble innovación: de un lado, se
excluye la validez de otras interpretaciones, con la previsión de que si
una de estas fuese adoptada la norma sería declarada inconstitucional; de
otro, se establece cuál es la interpretación destinada a ser seguida en las
futuras aplicaciones de la norma.
Viene apenas al caso reafirmar que análogas consideraciones valen

también cuando una corte constitucional decide a consecuencia de un re-
curso directo, ya que también en este caso la corte, al decidir sobre la
concreta violación de una norma constitucional –verificándola o exclu-
yéndola– enuncia la interpretación correcta de la norma destinada a in-
fluenciar sus aplicaciones futuras.
3. Legalidad y derechos fundamentales

Entre los fenómenos más importantes que han caracterizado la re-
ciente evolución del Derecho en la mayor parte de los ordenamientos y
a escala supranacional, ciertamente debe incluirse la emersión de los así
llamados derechos fundamentales(32).
Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Decla-

ración Europea de los Derechos del Hombre, en la Declaración Univer-
sal de los Derechos del Hombre y en el Pacto de San José de Costa Rica,
sea a nivel nacional con la formulación de numerosas normas insertas
en todas las constituciones democráticas después de la segunda guerra.
Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de
(31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U.
Ob. cit., p. 716 y ss.
(32) Una cuidadosa investigación histórica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los de-
rechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volúmenes de la obra Historia de
los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martínez, E. Fernández
García y R. De Asís Roig, Madrid 2001.
23
MICHELE TARUFFO
cortes nacionales e internacionales, además de una rica literatura en casi

todas las culturas jurídicas actuales. Este fenómeno, cuyos lineamientos
generales no se pueden ni siquiera esbozar aquí, manifiesta importancia
relevante, en particular, en el discurso a propósito de la función de las
cortes supremas en los ordenamientos democráticos contemporáneos.
Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enun-

ciación no meramente retórica de los derechos fundamentales implica
una referencia inevitable a la jurisdicción(33). Ella se configura, en efec-
to, como la garantía necesaria para la actuación del Derecho en general,
y en particular para la efectiva realización de los derechos fundamenta-
les: sin tal garantía la afirmación de estos derechos se reduciría a un vacío
y demagógico ejercicio declamatorio. No por nada, de otro lado, cuan-
do las constituciones modernas enuncian el catálogo de los derechos fun-
damentales se preocupan también de predisponer remedios jurisdicciona-
les dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos
que se pueden hacer a este propósito se puede citar la Constitución co-
lombiana de 1991, la cual prevé en el art. 86 una acción de tutela con un
procedimiento “preferente y sumario” para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales(34). Una función análoga es de-
sarrollada por el recurso de amparo que está presente por ejemplo en Es-
paña(35), en Argentina(36) y en otros numerosos países latinoamericanos.
En línea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdicción en

todos sus órganos, y a todos los niveles, la función de tutela de los de-
rechos fundamentales. No obstante, es evidente que esta función es de-
sarrollada sobre todo por las cortes supremas, tanto nacionales como
(33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del
diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. también,
TARUFFO. “Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008,
p. 631 y ss.
(34) Cfr. BEJARANO GUZMÁN. “La procesalización del Derecho Constitucional en Colombia”. En: La
ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, E. Ferrer
Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogotá, 2009, p. 20 y ss.; CÓRDOBA TRIVIÑO. La tutela
contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss.
(35) Sobre el amparo introducido por la Constitución española de 1978 como remedio especial para la tutela
de los derechos fundamentales, cfr. PÉREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss.
(36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZAÍNI. El dere-
cho de amparo. 2ª edición, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Proce-
sos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.
24
supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como fac-

tores de evolución progresiva del Derecho, y es intuitivo que esta función
termine siendo preeminente en particular cuando una corte suprema pro-
vee a la verificación y a la actuación de los derechos fundamentales. Sea
que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte cons-
titucional o de una corte ordinaria de vértice, la decisión que afirma y
actúa la tutela de un derecho fundamental asume un rol central en el con-
texto del ordenamiento y en la dinámica de su evolución.
Resulta, entonces, especialmente relevante la función proactiva de-

sarrollada por las cortes supremas. Pero es también importante su fun-
ción reactiva, que se realiza cuando una corte pone remedio a la violación
de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso específico. Es
claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto
más efectiva cuanto más intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir
contestaciones y otras violaciones de estos derechos.
La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante

no solo en razón de su importancia intrínseca, sino también porque con-
siente echar luces sobre un aspecto particular de la idea de legalidad. A la
tradicional concepción de la nomofilaquia como aplicación puntual y uni-
forme, pronunciadamente formalista, del “derecho objetivo nacional” (así
se expresa aún ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre
el ordenamiento judicial a propósito de la Corte de Casación)(37) se agrega
ahora –y tendencialmente se sustituye– una idea de legalidad como pro-
tección y promoción de los valores esenciales del sistema democrático,
subjetivamente conjugados en los términos de los derechos fundamenta-
les. Es sobre estos valores, más que sobre la aplicación analítica y punti-
forme de la ley ordinaria en todos los casos concretos particulares, que se
orienta ahora la principal función de las cortes supremas como órganos
de tutela y actuación de los principios basilares del ordenamiento. Cierta-
mente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sen-
tido tradicional, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la
correcta aplicación de la ley en toda controversia. Sin embargo, esta fun-
ción tiende a caracterizar específicamente a los órganos de la jurisdicción
(37) Más ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 12
y ss., p. 59 y ss., también para ulteriores referencias.
25
MICHELE TARUFFO
ordinaria, y en un sistema racional podría también definir el rol típico de

las cortes de segundo grado, con una apelación rigurosamente concebi-
da como revisio prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el orde-
namiento estadounidense. En cambio, la función nomofiláctica no es ne-
cesariamente típica de las cortes supremas, que tienden a configurarse
siempre más como factores de evolución del Derecho y de tutela de los
valores fundamentales del ordenamiento.
III. MODALIDADES DE DESARROLLO DE LAS FUNCIONES

Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalida-
des que dependen obviamente, en larga medida, de las características es-
tructurales del órgano y de su colocación en el ordenamiento. Dadas las
diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es posible desarrollar
aquí un examen analítico de cómo las varias cortes articulan su actividad.
Empero, vale la pena llamar la atención sobre algunos de los instrumen-
tos más importantes y más eficaces de los que ellas se valen en los diver-
sos ordenamientos.
Al respecto, puede bastar una rápida indicación relativa al modo en

que las cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria desarrollan la fun-
ción reactiva de tutela de la legalidad, verificando la correcta aplicación
de las normas en los casos concretos específicos. Sobre el tema es sufi-
ciente referirse al modelo clásico de la casación para ver que el instru-
mento es el del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la
legitimidad sustancial y procesal de la decisión que es impugnada. Para
ciertos aspectos la realización más coherente y completa de este mode-
lo avino con la Casación italiana: el ya citado artículo 111 párrafo 7 de
la Constitución, en la interpretación jurisprudencial y doctrinal amplia-
mente prevalente, había consagrado el derecho subjetivo de cada parte de
proponer el recurso en casación, mientras el legislador de 2006 ha intro-
ducido el deber de la corte de pronunciar “principios de derecho” sobre
toda cuestión jurídica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso
concreto, a veces también cuando se trata de providencias no recurribles
en Casación o no impugnadas por las partes(38).
(38) Al respecto cfr., también para ulteriores referencias, TARUFFO. “Una riforma della Cassazione civile?”.
En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.
26
No es necesario insistir sobre las características de este modelo, y ni

siquiera es necesario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la si-
tuación anómala que en los últimos decenios ha caracterizado a la Casa-
ción italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio del control de
legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestión de derecho
que surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una con-
cepción formalista, extrema y omnipresente de nomofilaquia(39), mas tien-
de a provocar una involución del sistema que se traduce en una radical
crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.
1. El precedente
La modalidad con la que se realiza la función de creación y evolu-
ción del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente
sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal efi-
cacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va más allá
de la solución dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro
lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se reali-
za esencialmente a través del precedente jurisprudencial, también la fun-
ción de unificación de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye
a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el “modelo
a casación”(40), así como ocurre para la Casación italiana en virtud del art.
65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una conso-
lidada tradición(41). Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir
el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida
en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces
que deberán decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algu-
nas precisiones.
(39) Sobre esta concepción v. TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 759 y ss.
(40) La conexión entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya había sido
claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dell’istituto,
ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. también TARUFFO. Ob. últ.
cit., p. 360 y ss.
Sobre la función “normativa” de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET.
Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la función de creación de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espa-
ñol cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118.
(41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. “La tareas fundamentales de la corte suprema de casación,
la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitutional del derecho al recurso y las recientes
reformas”. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 70 y ss.
27
MICHELE TARUFFO
Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de prece-
dente también en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en
los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como
los de common law. Esta extensión del fenómeno puede, empero, provo-
car no pocos malentendidos, además de una pérdida de precisión del con-
cepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qué
cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atención al
hecho de que en línea de principio el precedente se funda sobre la ana-
logía que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que él debe
decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condi-
ción se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe
aplicarse a supuestos de hecho idénticos o al menos similares(42). Sien-
do esta la concepción correcta del precedente, de tal manera que el juez
del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta ana-
logía entre hechos, de ahí deriva que se habla impropiamente de “prece-
dente” cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda com-
paración entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo,
en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una de-
cisión sobre un supuesto de hecho particular, sino una máxima de pocas
líneas extraída de una decisión recaída sobre hechos que no se conocen o
que no se toman en cuenta. Por lo tanto, “la jurisprudencia por máximas”
tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las máximas pue-
den ser –para usar una feliz expresión de Rodolfo Sacco(43)– mendaces,
sino sobre todo porque la máxima enuncia sistemáticamente una regla
general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular
supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de
reducirse, cuando sobre cada cuestión singular se amasan listas de máxi-
mas sin ninguna profundización y sin “hechos”, como si la mera iteración
agregase alguna justificación ulterior a la regla que se pretende aplicar.
De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del

precedente es bastante más complejo de cuanto se piensa comúnmen-
te. El precedente no tiene una eficacia formalmente vinculante ni siquiera
en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos. Con mayor razón –e
(42) Sobre el argumento v. más ampliamente TARUFFO. “Precedente e jurisprudencia”. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., también para ulteriores referencias.
(43) Cfr. SACCO. “La massima mentitoria”. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente
con particolare riguardo alla responsabilità civile, al cuidado de G. Visintini, Padova, 1988, p. 51 y ss.
28
independientemente de la eventualidad de que se considere a la jurispru-

dencia como fuente de derecho– debe excluirse que el precedente tenga efi-
cacia vinculante en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir
tal eficacia al precedente está entonces destituido de fundamento: se podrá
hablar solo de fuerza del precedente entendiendo que ella puede ser mayor
o menor según los casos, de modo que se tendrá un precedente “fuerte”
cuando esté en capacidad de determinar efectivamente la decisión de casos
sucesivos, y un precedente “débil” cuando los jueces sucesivos tienden a
no reconocerle un grado relevante de influencia sobre sus decisiones(44).
Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable

con una escala de un mínimo a un máximo, de eso deriva que en concre-
to ella se determina como efecto de varios factores. Dos de estos factores
revisten particular importancia en el presente contexto: la colocación del
juez que ha formulado la decisión en el sistema jurisdiccional y la calidad
y autoridad de la propia decisión(45). Por lo tanto, el precedente “fuerte”, y
en particular el precedente “vertical”, puede encontrarse sobre todo en los
pronunciamientos de las cortes supremas, que no solo están colocadas en
los vértices de los respectivos sistemas, sino que a menudo gozan de una
autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De
donde deriva la consecuencia de que a las cortes supremas que desarro-
llan con mayor intensidad una función proactiva se atribuye –justamente–
la calificación de “cortes del precedente”.
2. La circulación del Derecho extranjero

Con referencia particular –mas no exclusiva– a la afirmación y a la
tutela de los derechos fundamentales aquí merece señalarse un fenóme-
no que muestra alguna analogía con el precedente, aunque en rigor no
coincide con él. Se trata de la tendencia que va bajo el nombre de judi-
cial globalization(46) y consiste en la referencia que jueces nacionales, en
(44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. “The Binding Force of Precedent”. En: Interpreting
Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss.
(45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. “Institutional Factors
Influencing Precedents”. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss.
(46) Cfr. TARUFFO. “Globalization, Processes of Judicial”. En: Enc. of Law & Society. American and Glo-
bal Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657;
SLAUGHTER. “Judicial Globalization”. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. “Globa-
lization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts”. En:
34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 2002-2003, p. 555 y ss.
29
MICHELE TARUFFO
particular, las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cor-

tes supremas o de cortes supranacionales. Aparte de un sobresalto chau-
vinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos debido al juez Sca-
lia (según el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del Derecho
extranjero)(47), se trata de un fenómeno que está conociendo una rápida
expansión(48), en razón de la creciente globalización del Derecho y de la
difusión de la tendencia, que resulta evidente en la jurisprudencia de va-
rias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al
Derecho de otros ordenamientos(49).
Se verifica así una siempre más difundida “circulación del dere-

cho”, que inviste sobre todo a la individuación y el reconocimiento de los
derechos fundamentales, pero que se refiere más en general a los “princi-
pios” a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que trasciende
los confines de cada ordenamiento nacional(50). No se trata de preceden-
tes en sentido propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los
cuales pertenecen las varias cortes que actúan la “circulación”, y ya que
no hay entre ellas ningún vínculo de subordinación jerárquica. Se debe-
ría, por ende, hablar de “ejemplos” más que de precedentes. Permanece,
no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifi-
ca una propia decisión haciendo referencia a los argumentos usados por
una corte de otro ordenamiento: estos argumentos constituyen ejemplos
a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea por el con-
tenido y la calidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad
y prestigio de las cortes que las han pronunciado(51). El fundamento de
(47) Sobre la toma de posición del juez Scalia, v. en particular una crítica mordaz en MARKESINIS-
FEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss.
(y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Dere-
cho extranjero). Cfr., también IDD., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss.
(48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305
y ss.
(49) En general, sobre este fenómeno cfr. los volúmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47.
(50) Para una reciente hipótesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de
la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. “Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-
Beschluss della Corte costituzionale tedesca). En: <http://www.astrid-online.it>. La referencia al Derecho
extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucio-
nal alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss.
(51) Para una amplia exposición de las razones por las que las cortes deberían servirse de la referencia al
Derecho extranjero, y por lo tanto también a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr.
MARKESINIS-FEDKE. Ob. últ. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., también, CANIVET. La pra-
tica del diritto comparato nelle corti supreme, p. 419 y ss.
30
este fenómeno está evidentemente en el reconocimiento de la existencia

de principios “comunes”, que por su generalidad pueden ser invocados
como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las de-
cisiones de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez
trasciende los confines de los ordenamientos jurídicos nacionales(52).
A través de esta circulación de principios y de argumentos se reali-

za en modo particularmente evidente la función proactiva de elaboración
creativa del Derecho: las cortes que se refieren a decisiones de cortes
extranjeras o –más en general– al Derecho de otros ordenamientos, van
–por así decirlo– fuera de los límites ínsitos en el propio ordenamiento,
y el ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar
una solución que aparece particularmente avanzada respecto del estado
del Derecho vigente en aquel ordenamiento particular.
3. La selección de los recursos

La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente
como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los pre-
cedentes es inversamente proporcional a su número. Un precedente sin-
gular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemen-
te una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una máxima
que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones
repetitivas (en cuyo caso se podrá tal vez hablar de “jurisprudencia con-
solidada”, salvo la eventualidad nada menos infrecuente –al menos en
Italia– de una jurisprudencia confusa y sincrónica o diacrónicamente
contradictoria).
El número de los precedentes depende evidentemente de la existen-

cia de un método de selección de los recursos destinados a decidirse en
el mérito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta selec-
ción. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido señalados, son particu-
larmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna
sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el cer-
tiorari muy raramente, y en los últimos años nunca ha pronunciado más
de algunas decenas de sentencias al año (considerando todas las materias,
(52) Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE. Ob. últ. cit., p. 80 y ss.
31
MICHELE TARUFFO
incluidas las cuestiones de constitucionalidad)(53). También la House of

Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de senten-
cias al año(54), y es fácil prever que la misma tendencia será seguida por la
Supreme Court de reciente institución. Es lícito entender que este factor
cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la particular fuerza que a
menudo se le atribuye al precedente de common law.
Empero, es también significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof

alemán(55). La autorización al recurso que a continuación de la reforma
ocurrida en 2001 es concedida según el criterio de la grundsätzliche Be-
deutung de la cuestión de derecho invocada con el recurso, y la condi-
ción de que la decisión de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea
necesaria para la unificación de la jurisprudencia(56), opera de modo que
limita significativamente el número de las decisiones tomadas cada año
por la corte suprema alemana, que en los últimos años ha pronunciado
un número de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pro-
nunciadas por la Corte de casación italiana. No se trata de cantidades tan
reducidas como las de la corte inglesa y la estadounidense, sino que pa-
rece evidente que el precedente alemán está destinado a tener una fuerza
que en línea de principio no podría ser reconocida a un precedente italia-
no. Además, los criterios en función de los cuales se admite el recurso a
la corte alemana hacen evidente que su función principal es la de contri-
buir a la evolución del derecho resolviendo cuestiones de “fundamental
importancia”.
En Italia, como es sabido, el problema de la selección de los recursos

en Casación en materia civil se plantea solo con la Ley Nº 69 de 2009.
Interviniendo luego de decenios de crisis de la Corte, debida al número
(53) Cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 306 y ss.

(54) Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo solo una reduci-
da proporción de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 301 y ss.
(55) Es oportuno recordar que la selección de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente
fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es común también en los ordena-
mientos escandinavos: cfr. LINDBLOM. “The Role of the Supreme Courts at the National and Interna-
tional Level: Scandinavian Countries”. En: The Role, p. 274 y s.
(56) Al respecto, cfr. GOTTWALD. “Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the reform
of 2001”. En: Los recursos, p. 87 y ss.; MURRAY-STÜRNER. Ob. cit., p. 387; NIEVA FENOLL. Ob.
cit., p. 52 y ss.; SONELLI. L’accesso alla corte suprema e l’ambito del suo sindacato. Un contributo al
dibattito sulla cassazione civile in un’ottica comparatistica. Torino 2001, p. 79 y ss.
32
anómalo de los recursos y de las relativas decisiones, se introdujo en el

código de procedimiento civil un art. 360 bis, en el cual se prevén los cri-
terios sobre los cuales una sección ad hoc de la Corte debe seleccionar
los recursos que son admitidos al examen y a la decisión en el mérito, y
declarar la inadmisibilidad de los recursos que no presenten los requisitos
indicados en la norma. No viene al caso analizar aquí esta norma, de in-
cierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas
interpretativas relevantes(57). Sin embargo, debe subrayarse que el crite-
rio indicado en el numeral 1 del art. 360 bis hace referencia, aunque sea
de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de que la de-
cisión impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los mo-
tivos del recurso no requieran un cambio o una confirmación de esta ju-
risprudencia. En tal caso el recurso es declarado inadmisible. Con algún
esfuerzo de imaginación se podría tal vez percibir en esta norma el em-
brión de un intento de transformar la Casación civil en una moderna corte
del precedente, a través de una sustancial selección y reducción del nú-
mero de los recursos que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos
que pueden suscitar dudas bajo este perfil. De un lado, no se atribuye a la
Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone por ejem-
plo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican
criterios relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestión de de-
recho promovida con la impugnación, como lo que se aplica a los recur-
sos dirigidos al Bundesgerichtshof alemán. De otro lado, parece que la
finalidad a perseguir sea solamente la disminución de la carga de traba-
jo de la Corte y la consolidación de su jurisprudencia, donde ella exis-
ta (y salvo la dificultad de establecer si y cuando ella existe). A tal fin se
hace referencia solo a los motivos del recurso y al contenido de la sen-
tencia impugnada, pero no se prevé ninguna evaluación de la relevancia
de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal
modo la Casación italiana pueda desarrollar efectivamente una función
activa en la evolución del Derecho, como la que desarrollan otras cortes
supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reducción de la carga
de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurispru-
dencia que ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra fun-
ción dirigida hacia el futuro.
(57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por último v.
SILVESTRI. “Le novità in tema di giudizio di cassazione”. En: Il processo civile riformato, al cuidado
de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.
33
MICHELE TARUFFO
IV. CONCLUSIONES
Como se ha señalado al inicio, la extrema variedad de las cortes que
pueden calificarse como “supremas” hace bastante difícil desarrollar un
discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tra-
tado de poner en evidencia en las páginas precedentes, parece posible
individuar una línea de tendencia bastante común, que va emergiendo en
estos últimos años y que parece imponerse a nivel general. Haciendo re-
ferencia a la distinción propuesta supra, esta línea de tendencia parece
moverse desde la función tradicional de tutela de la legalidad (o de no-
mofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legiti-
midad de las decisiones de casos concretos específicos, hacia la función
proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinámico y orientado
hacia el futuro, o sea participando activamente en el más general movi-
miento de evolución del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto
no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en
los órganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en
las cortes de vértice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente
–y con pocas excepciones– que la segunda función está asumiendo un rol
mucho más importante, caracterizándose como el aspecto decisivo –y tal
vez como el único aspecto– de la actividad de la mayor parte de las cor-
tes supremas.
Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo

teórico ideal de corte suprema, en el cual vendrían a perderse muchas de
las peculiaridades importantes de las cortes que existen concretamente,
se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los requisitos
que una moderna corte suprema debería poseer para poder desarrollar en
modo eficiente la función de órgano promotor y partícipe de la evolución
del Derecho:
a) La corte debería estar en la capacidad de efectuar una fuerte se-

lección de los recursos que le sean dirigidos, no solo y no tanto
con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y ni siquie-
ra con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia,
sino tomando en consideración la naturaleza y la importancia de
las cuestiones de derecho promovidas, y evaluando la oportu-
nidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no
34
necesariamente cuando haya contrastes o variaciones al interior

de la jurisprudencia).
b) Esto consentiría reducir o limitar el número de las decisiones

que la corte formula, con la consecuencia de que la autoridad
(obviamente no vinculante, sino sustancialmente persuasiva) de
sus precedentes resultaría reforzada. Ello permitiría conseguir al
menos en cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una
relativa uniformidad de la jurisprudencia.
c) La corte debería manifestar una constante apertura a las referen-

cias al Derecho extranjero, y, en particular, a la jurisprudencia de
las otras cortes supremas, especialmente cuando la decisión invo-
ca principios y valores compartidos a nivel supranacional o glo-
bal. Ello consentiría –por así decirlo– alinear la jurisprudencia de
la corte concreta a las orientaciones que se manifiestan sobre el
plano general de la evolución del Derecho.
d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la

posibilidad del recurso directo de constitucionalidad de parte de
cualquier sujeto que lamenta la lesión de su derecho fundamen-
tal. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la
tutela de estos derechos en todos los casos concretos en los que
sean violados, y no solo evaluar en abstracto la legitimidad cons-
titucional de las normas legales.
Se podría objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos,

faltan en algunas de las cortes supremas actualmente existentes, pero
sobre el tema se podría argumentar que justo estas faltas, donde se ve-
rifiquen, señalan la distancia entre la disciplina de cada corte específica
y la función que ella idealmente debería desarrollar. Así, por ejemplo, si
una corte de vértice no selecciona los recursos (como en el caso de la
Cour de Cassation francesa), o los selecciona según criterios diversos de
la importancia general de la cuestión de derecho que es promovida con
la impugnación (e incluso según criterios mal formulados, como ocurre
ahora en la Casación italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad
de una fuerte y racional selección de los recursos que garantice la eficien-
te actuación de la función de promoción del desarrollo del Derecho. Al
35
MICHELE TARUFFO
contrario, estas faltas muestran la relativa inadecuación de las cortes en

que se verifican para desarrollar justamente estas funciones.
Se podría, luego, objetar que en estas características no está inclui-

da la actividad de control de la legalidad de las decisiones recaídas en los
casos concretos específicos, aunque –como se ha dicho– la nomofilaquia
sea una de las funciones principales que tradicionalmente han sido desa-
rrolladas por las cortes puestas al vértice de los sistemas judiciales. La
objeción no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto,
se podría argumentar que –al menos en los sistemas, siempre más nume-
rosos, en que la apelación no tiene un efecto devolutivo pleno y se confi-
gura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un writ
of error– el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mérito
es –o debería ser– desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la
base de la premisa de que la “verdadera” decisión sobre todos los aspec-
tos de hecho y de derecho de la controversia es aquella que es pronuncia-
da en primer grado. La asunción de esta premisa no lleva, sin embargo, a
concluir en el sentido de la inutilidad de la apelación, que en cambio se
configura como necesaria precisamente para hacer así que en todo caso
pueda haber un control de legalidad de la decisión que ha resuelto el con-
flicto entre las partes. De ahí deriva, en cambio, la consecuencia de la no
necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso
por una corte suprema. Tal corte podría, en efecto, orientar su propia ac-
tividad, como ocurre en algunas de las cortes supremas a las que se ha
hecho referencia con anterioridad, esencialmente a la decisión de cues-
tiones relevantes para la evolución general del Derecho. Empero, como
se ha dicho, es de este modo –o sea a través del gobierno efectivo de los
precedentes– que la propia corte puede realizar la finalidad de una racio-
nal uniformidad de la jurisprudencia futura.
En esta perspectiva la Corte de Casación italiana continúa aparecien-

do, también después de las reformas recientes y tal vez aún más en razón
de estas reformas, como una suerte de ornitorrinco(58) o de híbrido dota-
do de muchas caras poco coherentes entre sí. De un lado, y también a
consecuencia del art. 111 párrafo 7 de la Constitución, la Corte continua
(58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e l’ornitorinco, Milano 1997, en el cual
se analizan las dificultades ínsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas
acostumbrados.
36
desarrollando la función de control de la legalidad de la decisión, y –más

específicamente– de la decisión de toda cuestión de derecho teniendo en
mira sobre todo la tutela reactiva del jus litigatoris. De otro lado, la re-
forma de 2009 ha introducido filtros cuya función parece ser simplemen-
te la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio
fundamental la conformidad de la sentencia impugnada con la jurispru-
dencia preexistente de la Corte, pero atribuyendo a ella un cierto poder
discrecional de gobierno de sus propios precedentes. Además, la reforma
del art. 384 introducida en 1990 había modificado de manera significati-
va el carácter de la Casación como juez de la sola legitimidad, previendo
una posibilidad de decisión inmediata sobre el mérito(59) que ha termina-
do acercándola al “modelo a revisión” alejándola del tradicional “modelo
a casación”, sin embargo, manteniendo en parte las características típicas
de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte
suprema cuyos caracteres principales son aún inciertos y por muchos as-
pectos contradictorios. Parece, entonces, que se puede decir que la Corte
de Casación italiana tiene todavía mucho camino por recorrer antes de
llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado moderno del
término.
(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005,
t. II, p. 647 y ss.
37
El doble grado de jurisdicción(*)
Luiz Guilherme Marinoni(**)
El inciso 6 del artículo 139 de la Constitución reconoce el llamado

derecho a la pluralidad de instancia, el cual, concordado con el ar-
tículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, nos lleva
a la innegable conclusión de que nuestro sistema procesal consagra
el principio del doble grado de jurisdicción. Sin embargo, ¿cuáles
son las verdaderas razones para pensar que la existencia de un doble
grado es beneficiosa para el proceso? Esta y otras interrogantes son
respondidas en el presente artículo, que analiza la realidad brasileña.
I. CONSIDERACIONES INICIALES
El doble grado de jurisdicción, comprendido como el derecho a la re-
visión de la decisión proferida por el juez que tuvo, por primera vez, con-
tacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser
considerado un principio fundamental de justicia(1).
El doble grado es importante dentro de ciertos límites, no debiendo ser

extendido, irreflexivamente, a todas las demandas civiles. Algunas causas no
(*) Traducción de Renzo I. Cavani Brain, autorizada por el autor.

(**) Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Posdoctorado en
la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University Law of School.
(1) Ver, en sentido crítico, sobre el doble grado de jurisdicción, CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen
iconoclástico sobre la reforma de proceso civil italiano”. En: Proceso, ideologías, sociedad. EJEA, Bue-
nos Aires, 1974, p. 273 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado de giurisdizione: Parere iconocla-
stico n. 2, o razionalizzazione dellíconoclastia?”. En: Giurisprudenzia italiana, 1978, p. 1 y ss.; PIZ-
ZORUSSO, Alessandro. “Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali”. En: Rivista di Diritto
Processuale, 1978, p. 33 y ss.; RICCI, Edoardo. “Il doppio grado di giurisdizione nel proceso civile”.
En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 59 y ss. En el Derecho brasileño, consultar LASPRO, Oreste
Nestor de Souza. “Duplo grau de jurisdição no direito processual civil”. En: Revista dos Tribunais. São
Paulo, 1995.
39
LUIZ GUILHERME MARINONI
justifican doble revisión y, para que estas puedan ser tuteladas de forma ade-
cuada, se vuelve imprescindible la desmitificación del doble grado y la de-
mostración de que la Constitución Federal no obliga al legislador infraconsti-
tucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales.
En verdad, el derecho a la duración razonable del proceso y el dere-

cho a la efectividad de la tutela jurisdiccional difícilmente podrán ser rea-
lizados en un sistema que exige, para la definición de todo y cualquier li-
tigio, un juicio repetitivo sobre el derecho ya declarado.
II. DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN: VENTAJAS Y

DESVENTAJAS
Para que quede clara la razón del entendimiento que el doble grado
no es fundamental para la adecuada distribución de justicia, es importan-
te analizar lo que se apunta como “ventajas y desventajas” del principio.
En relación con las ventajas, se acostumbra hablar: i) del inconfor-

mismo natural de la parte vencida(2); ii) de la posibilidad de cometer equí-
vocos por el juez de primer grado; iii) de la mayor experiencia e ins-
trucción de los jueces de segundo grado; iv) de la influencia psicológica
positiva que es ejercida sobre el juez que sabe que su decisión será revi-
sada por el órgano superior(3); y, v) de la necesidad de control de la activi-
dad judicial(4).
Como desventajas, son apuntadas las siguientes: i) atraso en la pres-

tación jurisdiccional; ii) choque con el derecho a la efectividad de la tute-
la jurisdiccional; iii) desprestigio del juez de primer grado; y, iv) inutili-
zación de los beneficios sobrevenidos de la oralidad(5).
(2) Recordando los argumentos usados por la doctrina para defender el doble grado, anota CARREIRA
ALVIM: “Está psicológicamente demostrado que, muy raramente, alguien se conforma con un único
juzgamiento que le sea contrario. Sirva de confirmación de este aserto la observación de Carnelutti: ‘El
demandado es siempre vencido, pero nunca convencido’” (CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elemen-
tos de teoria geral do processo. Forense, Río de Janeiro 993, p. 114).
(3) Ver: Ada Pellegrini, GRINOVER. Antonio Carlos de Araújo, CINTRA y Cândido Rangel, DINAMAR-
CO. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 78 y ss.
(4) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 98 y ss.
(5) Ibídem, p. 114 y ss.
40
EL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN
El argumento, en el sentido de que el “ser humano” es, por naturaleza,

inconformista con la primera decisión contraria que le es impuesta, y que
por eso debe tener derecho al recurso, no se reviste de seriedad. En verdad,
y como es obvio, nadie queda satisfecho al ser contrariado; pero esto no
puede perjudicar a la parte que tiene razón y derecho a una respuesta juris-
diccional tempestiva. Ahora, ningún litigante quiere una decisión desfavo-
rable, sea ella la primera, la segunda o la tercera tomada en el mismo pro-
ceso. Como la decisión judicial constituye una afirmación del poder estatal,
esta simplemente se impone al jurisdiccionado, que no tiene otra alternati-
va que no sea acatarla. Nada importa, a efectos de la actuación del poder, si
la parte está contenta o satisfecha con la decisión. De otro lado, es preciso
recordar que el hombre de la sociedad de masa, para la manutención de su
propio equilibrio psicológico, necesita de respuestas tempestivas y no de
decisiones tardías e inefectivas. Además de esto, el Judicial debe respeto al
derecho fundamental a la duración razonable del proceso y, por ello, cierta-
mente no puede ignorarlo apenas para contentar al litigante rebelde.
La certeza de la falibilidad humana acostumbra sustentar la obviedad

de que el juez de primer grado puede errar y la conclusión que es con-
veniente, por tal razón, dar a la parte el derecho de recurrir. Ahora, ¿será
que solo es humano el juez de primer grado? ¿O acaso el argumento es
completamente inocuo frente a las evidencias de que el juez de segun-
do grado también puede errar y que nadie puede afirmar que sus decisio-
nes son mejores que las del de primer grado? En verdad, es correcto decir
que la decisión de primer grado, cuando está sustentada en pruebas, es
mejor que la decisión de segundo grado, en función del contacto directo
del juez con la prueba, propiciado por la oralidad.
Se afirma, también, que los tribunales de segundo grado, formados por

jueces más experimentados, ofrecen mayor seguridad a las partes(6). Es ne-
cesario advertir, sin embargo, que se entiende que el doble grado es res-
petado cuando hay revisión de la decisión por parte de un colegiado com-
puesto por jueces de primer grado. Es lo que ocurre con los juzgados
(6) “En la organización de los cuadros judiciales, los magistrados que trabajan en el juicio del recurso tienen
mayor experiencia y se encuentran en mejores condiciones para un examen bien reflexivo y sereno de
la cuestión decidida en primer grado” (MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual
Civil. Río de Janeiro: Forense, 1963, v. 4, pp. 4-5).
41
especiales(7), en cuyo sistema el recurso es dirigido a un colegiado formado

por jueces de primer grado(8). En este caso, como es evidente, no hay cómo
hablar de mayor experiencia de los jueces.
Además de ello, la única certeza que se puede tener en relación con

los jueces de segundo grado es que ellos tienen, en regla, más tiempo de
ejercicio de la magistratura que los jueces de primer grado y, en este sen-
tido, mayor experiencia. No obstante, mayor experiencia no significa ne-
cesariamente mejor formación o instrucción. El criterio de la experiencia,
sin duda, no es capaz de garantizar un juzgamiento de mejor calidad, in-
cluso porque la experiencia, en el caso, se confunde con la antigüedad en
la función, y ser más antiguo –la realidad de la vida lo está demostrando
en varios sectores– no es sinónimo de ser más capaz.
Respecto de la influencia psicológica del doble grado sobre el juez

de primer grado(9), lo cierto es que el juez responsable no debe estar muy
preocupado con el hecho de que su decisión sea revisada por un órga-
no jurisdiccional superior. El juez consciente de su responsabilidad ejerce sus
funciones con celo y capacidad, independientemente de la existencia de una
segunda instancia. En contrapartida, al juez irresponsable le es muy cómodo
el doble grado, pues si es la decisión de segunda instancia la que prevalece e
interfiere en la vida de las personas, no hay razón para tener mucho cuidado al
momento de la decisión de primer grado(10).
En cuanto a lo que se dice respecto de la necesidad de control de la

actividad del juez, es preciso percibir que el doble grado no es un medio
de control de la actividad del juez de primer grado, sino un mecanismo,
utilizado por los litigantes, para la revisión de las decisiones. Como hace
(7) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 100.

(8) De acuerdo con el art. 41 de la Ley 9.099/95, “de la sentencia, exceptuada la homologatoria de conci-
liación o laudo arbitral, cabrá recurso para el propio Juzgado”. “El recurso será juzgado por un grupo
compuesto por tres jueces togados, en ejercicio del primer grado de jurisdicción, reunidos en la sede del
Juzgado” (§1º del referido art. 41).
(9) “Cumple destacar, además de eso, que el sistema de recursos posee acción catalítica y preventiva, por
cuanto obliga al juez de primer grado de jurisdicción el mayor cuidado y exacción en su tarea juzgadora.
El temor de la censura –dice Francisco Morato– ‘y el celo de no ver mostrada la propia ignorancia o
negligencia, despiertan el deseo de acertar y fuerzan los jueces inferiores la mayor circunspección y es-
tudio, volviendo más segura la justicia, manteniendo más uniforme las interpretaciones y preparando las
bases para la constitución de la jurisprudencia” (MARQUES, José Frederico. Ob. cit., v. 4, p. 5).
(10) Cfr. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 101 y 102.
42
mucho afirmó Chiovenda, “no es posible que la pluralidad de instancias

se funde, en el Derecho moderno, en la subordinación del juez inferior al
superior, por no depender los jueces, de otros, sino tan solo de la ley” (11).
El recurso no es más una “reclamación contra el juez inferior”, “sino el
medio para pasar de uno a otro examen de la causa” (12).
Recuérdese que los tribunales, a través de sus competencias, tienen

otras formas para inhibir conductas reprobadas. Además de esto, si el
juez de primer grado puede ser arbitrario, lo mismo puede acontecer con
el juez de segundo grado. Además, para que exista un verdadero control,
es preciso que este venga de fuera del “poder” que está siendo controla-
do. En este sentido, es saludable un control externo, ejercido por jueces y
representantes de otros sectores, que fiscalicen la actuación de los magis-
trados, y no, como es obvio, el contenido de las decisiones de los juzga-
dores (13).
Corresponde analizar ahora las desventajas del doble grado. El doble

grado, al mismo tiempo que garantiza una doble revisión, garantiza al de-
mandado que no tiene razón no solo a la posibilidad de mantener en su
esfera jurídico-patrimonial el bien reivindicado por el actor, sino igual-
mente la posibilidad de prorrogar el proceso para intentar sacar del autor
alguna ventaja patrimonial. El doble grado, en resumen, es un buen pre-
texto para el demandado sin razón de retardar la resolución del litigio.
Cappelletti tiene la misma opinión: “El hecho es que, cada vez que se
añade un nuevo grado de jurisdicción, no solamente se le hace un buen
servicio a la parte que no tiene razón, sino que se le hace también obvia-
mente un mal servicio a la parte que la tiene. El exceso de garantías se
vuelve contra el sistema” (14).
(11) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2, Saraiva, São Paulo, 1965, p. 98.
(12) Ibídem, p. 99.
(13) “La actividad jurisdiccional puede ser fiscalizada por los otros poderes, aunque siempre garantizándose
al juzgador la indispensable independencia. En ese punto tal vez resida la gran dificultad del sistema de
control externo del Judicial –descubrir en qué momento la fiscalización no se transforma en interferen-
cia–. “Sin embargo, varios países, tales como Italia y Francia, por intermedio, respectivamente, del Con-
siglio Superiore della Magistratura y del Conseil Supérieur de la Magistrature, ya adoptaron el control
externo, sin que con eso haya sido alcanzada la independencia de los magistrados y la propia organiza-
ción democrática” (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 110-111).
(14) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 279.
43
No hay duda de que, cuando mayor es la duración del proceso, más

se presta a perjudicar al actor que tiene razón y a premiar al demanda-
do que no la tiene. Es por esto que se dice que la demora puede apartar
el proceso de la noción de “debido proceso legal”. Recuérdese la lección
de Ovídio Baptista da Silva: “¿El ‘debido proceso legal’ es un privilegio
procesal reconocido apenas a los demandados? O, al contrario, ¿también
los autores tendrán derecho a un proceso igualmente ‘debido’, capaz de
asegurarles la real y efectiva realización práctica –no apenas teórica– de
sus pretensiones? Un proceso defectuoso, interminable en su exasperan-
te morosidad, ¿debe ser reconocido como un ‘debido proceso legal’, al
actor que solamente después de varios años logra una sentencia favora-
ble, mientras que se asegura al demandado, a pesar de estar sin derecho
verosímil, que demanda en el procedimiento ordinario el ‘debido proceso
legal’ con plenitud de defensa?” (15).
Además, como dice Cappelletti en su célebre parecer iconoclástico

sobre la reforma del proceso civil italiano, la demora del proceso lleva al
fenómeno de la fuga de la justicia estatal(16). Se percibe que el arbitraje,
con su nítido contenido neoliberal, permite que determinada clase se libre
de la morosidad de la justicia estatal a cambio de una “justicia privada al-
ternativa”, que sería más efectiva y oportuna. Entre tanto, al ciudadano
común no le resta otra alternativa que no sea conformarse con el prejui-
cio que la justicia estatal le impone(17). La demora de la justicia ha llevado
a buena parte de la población a desinteresarse de sus derechos y a resig-
narse a una macroscópica denegación de justicia(18). Ahora, esto da origen
a la llamada “litigiosidad contenida” y sus peligrosas consecuencias para
la estabilidad del poder. Se supone que los responsables por la distribu-
ción de la justicia desprecian o desconocen estos factores cuando defien-
den, románticamente, el doble grado de jurisdicción.
(15) Ovídio Baptista da, SILVA. “A ‘plenitude de defesa’ no processo civil”. En: Sálvio de Figuereido
Texeira. As garantias do cidadão na justiça. Saraiva, São Paulo 1993, p. 154.
(16) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278.
(17) “Para ellos, el Estado ya ha cesado de cumplir su función primaria, la de componer las lides entre los
propios ciudadanos. Y todo esto en una ‘República democrática y fundada en el trabajo’, como lo pro-
clama el artículo 1 de la Constitución; en un Estado, en suma, ¡que quiere ser moderno y avanzado!”
(CAPPE-LLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278).
(18) Ídem.
44
La mejor doctrina italiana sustenta, hace mucho, que el doble grado refle-
ja, históricamente, una idea jerárquico-autoritaria de la jurisdicción y del Es-
tado(19), además de generar una profunda desvalorización de los juicios de
primer grado. Como dice Cappelletti, “el primer defecto esencial del doble
grado, que no está presente (o estaba) en los países socialistas, ni –espe-
cialmente en lo que concierne al proceso civil– en los anglosajones, es la
profunda desvalorización del juicio de primer grado, con la consecuente
glorificación, si así se puede decir, de los juicios de segundo grado” (20).
Con la necesidad del segundo grado, la causa, en primer grado, no

está ganada ni perdida(21); la sentencia del juez, por no tener, en regla,
ejecución inmediata, sirve para poco más que nada. Como dice Mauro
Cappelletti, el primer grado es solamente una larga fase de espera, una
extenuante y penosa antesala para llegar a la fase de apelación; es este úl-
timo el único juicio verdadero, al menos para la parte que tiene condicio-
nes económicas para alcanzarlo(22).
El doble grado, en efecto, produce la desvalorización del juez de pri-

mera instancia. Si las sentencias no tienen ejecución inmediata, e inclusi-
ve aquellas concernientes a la materia de hecho y que son marcadas por
la oralidad deben ser sometidas al tribunal, el juez de primer grado puede
ser confundido con un instructor. Dos juicios repetitivos sobre la mate-
ria de hecho constituye señal de afrenta a la oralidad y, principalmente,
de desconfianza en el juez de primer grado. La parte, cuando se encuen-
tra con el juez en la instrucción, y después espera ansiosamente la sen-
tencia, imagina que ella tendrá algún efecto en su vida. Entretanto, con
el doble grado, la decisión del juez no interfiere en nada en la vida de las
personas(23).
(19) Ver PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit., p. 33 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdi-
zione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., p. 81 y ss.
(20) CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico...”. Ob. cit., p. 278.
(21) Ídem.
(22) Ídem.
(23) “Otra desventaja del doble grado de jurisdicción es el desprestigio que trae a la primera instancia, en la
medida en que la posibilidad de cualquier decisión –principalmente las sentencias– sea impugnada ante
un órgano de segunda instancia, que prorroga una decisión sustitutiva, hace que los resultados obtenidos
en primera instancia no tengan ningún valor. En verdad, el juzgador de primera instancia actúa solamen-
te para instruir el proceso, prescindiendo la producción de pruebas, opinando respecto de la materia de
45
El doble grado tiene una nítida relación con la idea de que el juez de
primer grado no merece confianza y, por lo tanto, tiene poder para decidir
solo las demandas. Recuérdese, en la lección de Chiovenda, “no se cono-
cía, en los primeros tiempos, la pluralidad de instancias; entonces, admi-
nistraba directamente la justicia el pueblo o el rey. Cuando, en lugar del
pueblo, pasaron a sentenciar determinados jueces, la tendencia de quien
perdía a lamentarse del fracaso, exacerbado, además, por la efectiva po-
sibilidad de error y por la mala fe, asumió, conforme el lugar, la forma de
un ataque personal a los jueces o procuró estorbar, por otros medios, la
ejecución de la sentencia. Con la institución, sin embargo, de la jerarquía
propia de los regímenes monárquicos, se creyó natural que la senten-
cia del funcionario dependiente sufriese impugnación frente al superior,
hasta al rey, a quien todos respondían. De ahí una serie, frecuentemente
numerosa, de instancias: conflictos, cuestiones, inconvenientes al infinito.
Al mismo tiempo, entretanto, el apelo al rey constituyó un poderoso ins-
trumento de formación del derecho (en Roma, en Alemania, en Francia,
en Inglaterra, así como la apelación al Papa en la Iglesia)” (24).
Es evidente que el doble grado tiene relación con la confianza que el

sistema deposita en el juez. En el sistema del common law, el juez “de
primer grado” goza del mismo prestigio de los jueces de las “Cortes su-
periores”, inclusive porque el trial-judge, al menos a nivel federal, es
considerado un magistrado que nada debe a los demás en términos de co-
nocimiento y experiencia(25). Lo que se quiere decir, en otras palabras, es
que el sistema del common law confía más en el juez, dándole, en conse-
cuencia, mayor poder(26). Sin embargo, si bien en el sistema del civil law
el método de selección y la estructura del Poder Judicial son diferentes de
los del common law, eso no puede implicar por sí mismo la transforma-
ción del juez de primer grado en un mero instructor.
En realidad, si el juez que preside la instrucción tiene contacto di-

recto con las partes y profiere una decisión que, para producir efectos,
derecho, esas cuestiones que serán definitivamente analizadas y juzgadas en segundo grado” (LASPRO,
Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115).
(24) CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 98.
(25) VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Giuffrè, Milán, 1970, p. 156.
(26) Ver CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation, v. 89. Harvard Law Review, p. 1281
y ss.
46
necesariamente tiene que pasar por el tamiz de un colegiado, aquel no

es propiamente un juzgador, sino más precisamente un instructor. Su de-
cisión puede ser vista, cuando máximo, como un proyecto de la única y
verdadera decisión, que es la del tribunal(27).
Si la sentencia del juez es confirmada, y si solamente a partir de ahí

es posible la ejecución, se demuestra que lo que vale es la decisión del
tribunal, desvalorizándose la tarea del juzgador de primer grado. De la
misma forma, si el tribunal, en virtud del recurso, modifica la decisión,
se prueba que el juicio de primer grado comete fallas y errores, despresti-
giándose, una vez más, al juez de primera instancia.
El ciudadano que ve un juez reconociendo, y otro denegando su dere-

cho, tiende a desacreditar al sistema. Además de esto, la litigiosidad entre
las partes, que difícilmente es eliminada a través de la decisión jurisdic-
cional –aun sea definitiva–, es acentuada cuando dos órganos del Poder
Judicial divergen sobre la situación concreta que fue llevada al juicio(28).
Más grave es la circunstancia de que el doble grado inutiliza las ventajas

del procedimiento oral. Ahora, es sabido que la oralidad, en razón de la in-
mediatez, permite una mejor aprehensión de los hechos, contribuyendo para
una mayor cualidad de la prestación jurisdiccional. Chiovenda, refiriéndose a
la inmediación, afirma que este anhelo “que el juez, a quien cabe proferir la
sentencia, haya asistido al desenvolvimiento de las pruebas, de las cuales ha
de extraer su convencimiento, o sea, que haya establecido contacto directo
con las partes, con las testimoniales, con los peritos y con los objetos del pro-
ceso, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las
condiciones del lugar, y otras, basado en la impresión inmediata que de ellas
tuvo, y no en informaciones de otros. El principio no se halla apenas estricta-
mente conjugado al de la oralidad, tanto que solo en el proceso es pasible de
plena y eficaz aplicación, sino que, en verdad, constituye la esencia del pro-
ceso oral” (29).
(27) Ver CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., p. 1
y ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115.
(28) En ese sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ibídem, p. 116.
(29) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições. V. 3. Ob. cit., p. 53.
47
Por lo tanto, no es posible suponer, respecto a la materia de hecho,

que la decisión del tribunal pueda ser más adecuada que la decisión del
juez de primer grado. Lo que se puede admitir, en realidad, es justamente
lo contrario, o sea, ¡que la decisión del juez es siempre mejor que la de-
cisión del tribunal! Recuérdese que el tribunal, al apreciar la materia de
hecho, se vale de la documentación de los actos procesales, mientras que
el juez tiene contacto directo con las pruebas(30). La pregunta que resta, de
esta forma, es la siguiente: ¿Cómo es que importa la oralidad y, en con-
secuencia, la calidad de la prestación jurisdiccional, si lo que vale es el
doble grado?
Ante todo esto, es correcto concluir que el doble grado no es sinó-

nimo de mayor calidad de la prestación jurisdiccional y, cuando es visto
como garantía de una de las partes, sustrae muchas cosas de la otra.
III. EL DOBLE GRADO NO ES GARANTÍA CONSTITUCIONAL

Buena parte de la doctrina brasileña admite que el doble grado no
es garantizado constitucionalmente de forma expresa, pero afirma que la
Constitución Federal, al prever los recursos a los tribunales superiores,
garantiza el derecho al recurso de apelación.
La Constitución, al tratar el recurso especial, afirma que compete

al Superior Tribunal de Justicia juzgar, a través de este recurso, las cau-
sas decididas “en única o última instancia, por los Tribunales Regiona-
les Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito Federal y
Territorios” (artículo 105, III, de la Constitución Federal). A partir de la
premisa de que es garantizado el recurso especial en relación con las cau-
sas deducidas en última instancia, se concluye que no es posible negar
el derecho de recurrir a tales tribunales. Entretanto, al afirmar el dere-
cho al recurso especial ante las causas decididas en última instancia,
la Constitución no garantiza el derecho al recurso contra toda y cual-
quier decisión, sino apenas el derecho al recurso especial –siempre que
cumplidos sus presupuestos– contra las decisiones de única o última
(30) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 118-134.
48
instancia de los Tribunales Regionales Federales, Estaduales y del Dis-

trito Federal(31).
Nótese, también, que el artículo 102, III, de la Constitución Federal,

afirma que compete al Supremo Tribunal Federal juzgar, mediante recur-
so extraordinario, “las causas decididas en única o última instancia” (ar-
tículo 102, III, de la Constitución Federal), sin aludir al origen de estas de-
cisiones que, de esta forma, pueden ser prorrogadas por el juez de primer
grado. O sea, el recurso extraordinario no exige que la decisión haya sido
proferida por el tribunal. Ahora, si fuese intención del legislador constitu-
cional –al prever los recursos a los tribunales superiores– garantizar el de-
recho al recurso de apelación a los tribunales ordinarios, no habría sido
prevista la posibilidad de interposición de recurso extraordinario contra la
decisión de primer grado de jurisdicción. En verdad, al garantizarse el re-
curso extraordinario contra la decisión de primer grado, se dejó de consti-
tucionalizar el doble grado, o mejor, el derecho a la revisión de lo juzgado.
Recuérdese que es posible la interposición de recurso extraordina-

rio, alegándose ofensa a la Constitución, contra la decisión del grupo juz-
gador de los juzgados especiales. Pero no hay garantía al doble análisis
de la causa o a la revisión del juzgado, lo que significa que la Ley de
los Juzgados Especiales podría haber dejado de prever un recurso a un
“grupo juzgador”.
Es cierto que alguien podría invocar el artículo 5, LV, de la Consti-

tución Federal, que afirma que “a los litigantes, en el proceso judicial y
administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contra-
dictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a este inherentes”.
Cuando la Constitución afirma que están asegurados el contradictorio y la
amplia defensa, con los recursos a este inherentes, aquella no está dicien-
do que toda y cualquier demanda está sujeta a un doble juicio. Los recur-
sos no siempre son inherentes a la amplia defensa o al contradictorio. En
los casos en los que no es razonable la previsión de un juicio repetitivo
sobre el mérito, como en las causas denominadas de “menor complejidad”
–que sufren los efectos benéficos de la oralidad–, y en otras no definidas
(31) Ibídem, p. 159.
49
así pero que también puedan justificar racionalmente una única decisión,
no hay inconstitucionalidad en la dispensa del doble juicio.
El artículo 5, LV, de la Constitución Federal, quiere decir que el re-

curso no puede ser suprimido cuando sea inherente a la amplia defen-
sa o al contradictorio; y no que la previsión del recurso es indispen-
sable para que sea asegurada la amplia defensa o el contradictorio.
Esto quiere decir que el legislador infraconstitucional puede dejar de

prever la doble revisión de lo juzgado, desde que las particularidades de
una situación dada permitan ver que ella no es imprescindible para la par-
ticipación adecuada de las partes y, además de esto, que su dispensa es
justificada por los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efec-
tiva y la duración razonable del proceso. Es claro que esto apenas es po-
sible en frente de situaciones particulares, esto es, mediante leyes regu-
ladoras de procedimiento especiales o a través de reglas que consideren
hipótesis específicas(32). De cualquier forma, al legislador infraconstitu-
(32) En el sentido de que el doble grado de jurisdicción no constituye garantía constitucional, anótese el si-
guiente precedente del Supremo Tribunal Federal (STF): [SUMARIO]: “I. Doble grado de jurisdicción
en el Derecho brasileño, a la luz de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos. 1. Para corresponder a la eficacia instrumental que le acostumbra ser atribuida, el doble grado de
jurisdicción ha de ser concebido, a la moda clásica, con sus dos caracteres específicos: la posibilidad de
un reexamen integral de la sentencia de primer grado y que ese reexamen sea confiado a órgano diverso
del que la profirió y de jerarquía superior en el orden judicial. 2. Con ese sentido propio –sin concesiones
que lo desnaturalicen– no es posible, bajo las sucesivas Constituciones de la República, erigir el doble
grado en principio constitucional, tantas son las previsiones, en la propia Ley Fundamental, del juzga-
miento de única instancia ordinaria, ya en el área civil, ya, particularmente, en el área penal. 3. La situa-
ción no se alteró con la incorporación al Derecho brasileño de la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José), en la cual, efectivamente, el artículo 8, 2, h, consagró, como garantía, al
menos en la esfera procesal penal, el doble grado de jurisdicción, en su acepción más propia: el derecho
de ‘toda persona acusada de delito’, durante el proceso, ‘de recurrir la sentencia a juez o tribunal supe-
rior’. 4. La prevalencia de la Constitución, en el Derecho brasileño, sobre cualquiera de las convenciones
internacionales, incluidas las de protección a los Derechos Humanos, que impide, en este caso, la preten-
dida aplicación de la norma del Pacto de San José [MOTIVACIÓN]: II. La Constitución de Brasil y las
convenciones internacionales de protección a los Derechos Humanos: Prevalencia de la Constitución que
aparta la aplicabilidad de las cláusulas convencionales antinómicas. 1. Cuando la cuestión –en el esta-
dio todavía primitivo de centralización y efectividad del orden jurídico internacional– ha de ser resuelta
bajo la perspectiva del juez nacional –que, siendo órgano del Estado, deriva de la Constitución su propia
autoridad jurisdiccional– no puede esta buscar sino en esa misma Constitución, el criterio de la solución
de eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales; lo que es suficiente para afir-
mar la supremacía de la Constitución sobre las últimas, aun cuando esta eventualmente atribuya a los tra-
tados la prevalencia en el conflicto: inclusive en esa hipótesis, la primacía derivará de la Constitución y
no de una apriorística fuerza intrínseca de la convención internacional. 2. Así como no lo afirma con re-
lación a las leyes, la Constitución no precisó afirmarse sobrepuesta a los tratados: la jerarquía está ínsita
en preceptos inequívocos suyos, como los que someten la aprobación y la promulgación de las conven-
ciones al proceso legislativo dictado por la Constitución y menos exigente que el de las enmiendas a ella,
y aquel que, en consecuencia, explícitamente admite el control de la constitucionalidad de los tratados
50
cional le es concedida la oportunidad de verificar cuándo es racionalmen-

te justificable la dispensa del doble juicio.
Recuérdese que en Italia se llegó a afirmar que el artículo 24 de la

Constitución de la República –que según la doctrina constituye una ver-
dadera garantía de efectividad del derecho de acceso a la justicia(33)–,
exactamente por reconocer un derecho de la parte de replicar contra los
actos de su adversario, garantiza también un derecho de impugnar los
actos del juez y, así, un derecho al recurso(34). Sin embargo, como demos-
tró Vincenzo Vigoriti, el uso de la apelación o de los recursos, la previ-
sión de un doble grado para sanar este o aquel vicio, no es cuestión de
(cfr. artículo 102, III, b). 3. Alinearse al consenso en torno de la estatura infraconstitucional, en el orden
positivo brasileño, de los tratados a ella incorporados, no implica asumir compromiso inmediato con el
entendimiento –mayoritario en reciente decisión del STF (ADINMC 1.480)– que, igualmente en relación
a las convenciones internacionales de protección de derechos fundamentales, preserva la jurisprudencia
que a todos equipara jerárquicamente a las leyes ordinarias. 4. En relación al ordenamiento patrio, de
cualquier manera, para la eficacia pretendida a la cláusula del Pacto de San José sobre la garantía del
doble grado de jurisdicción, no bastaría siquiera concederle el poder de adicionar la Constitución, acre-
centándole la limitación oponible a la ley como es la tendencia del relator: más que eso, sería necesario
prestar a la norma convencional fuerza abrogante de la Constitución misma, cuándo no dinamitadora de
su sistema, lo que no se puede admitir. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de
jurisdicción. 1. Toda vez que la Constitución prescribió para determinada causa la competencia originaria
de un Tribunal, una de dos: o también previó recurso ordinario de su decisión (cfr. arts. 102, II, a; 105,
II, a y b; 121, § 4, III, IV y V) o, no habiéndolo establecido, lo prohibió. 2. En tales hipótesis, el recurso
ordinario contra decisiones del Tribunal que ella mismo no creó, no admite que lo instituya el derecho
infraconstitucional, sea ley ordinaria sea convención internacional: es que, excepto los casos de la Ju-
sticia del Trabajo –que no están en causa– y de la Justicia Militar –en la cual el STM no se superpone
a otros Tribunales–, así como las del Supremo Tribunal, con relación a todos los demás Tribunales y
Juzgados del país, también las competencias recursales de los otros Tribunales Superiores –el STJ y el
TSE– están numeradas taxativamente en la Constitución, y solo la enmienda constitucional podría am-
pliar. 3. A falta de órganos jurisdiccionales ad quem en el sistema constitucional, indispensables para
viabilizar la aplicación del principio del doble grado de jurisdicción a los procesos de competencia origi-
naria de los Tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitución de la aplicación en el caso de la
norma internacional de otorgamiento de la garantía invocada” (STF, RHC 79785, Relator: Min. Sepúlve-
da Pertence, Tribunal Pleno, juzgado en 29/03/2000, DJ 22-11-2002) Ver, también, STF, AI 601832 AgR,
Relator: Min. Barbosa, Joaquim. 2ª. T, juzgado en 17/03/2009, DJe-064, Divulg. 02-04-2009 Public .03-
04-2009); STF, HC 88420, Relator: Min. Lewandowski, Ricardo. 1ª. T., juzgado en 17/04/2007, DJe-032
Divulg. 06-06-2007 Public. 08-06-2007, DJ 08-06-2007).
(33) Ver, entre otros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Commentario della Costituzione, Bolonia-Roma: Zani-
chelli-Foro italiano, 1981; TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. Giappichelli,
Torino, 1995, p. 169 e SS; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffrè, Milán, 1993, p. 1 y
ss.; ANDOLINA, Ítalo y VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano.
Giappichelli, Turín, 1990, p. 61 e SS; PROTO PISANI, Andrea. Brevi note in tema di tutela specifica e
tutela risarcitoria. Foro italiano, 1983, p. 128 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. “Léffettività dei mezzi di
tutela giurisdizionale com particolare riferimento alláttuazione della sentenza di condanna”. En: Rivista
di diritto processuale. 1975, p. 636 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. “Nuovi diritti e tecniche di tutela”.
En: Scritti in onore di Elio Fazzalari. V. 2, Giuffrè, Milán, 1993, p. 51 y ss.
(34) VIGORITI, Vincenzo. Ob. cit., p. 158.
51
legitimidad constitucional, y sí un problema de política legislativa proce-

sal, de opciones que deberán tomar en cuenta, en cada caso concreto, las
exigencias de justicia, de “certeza” e interés público, y de las partes a una
rápida resolución de los litigios(35).
IV. LA RELEVANCIA DE LA MITIGACIÓN DEL DOBLE GRADO DE

JURISDICCIÓN PARA LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFEC-
TIVA Y A LA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO
Es importante recordar que la demora del proceso aparta al juris-
diccionado del Poder Judicial, pudiendo hacer surgir, inclusive, lo que
Cappelletti denominó como fuga de la justicia estatal(36). Para que el ciu-
dadano pueda tener sus derechos adecuadamente tutelados y para que el
Poder Judicial pueda atraer a la población, evitando la “litigiosidad con-
tenida”, es necesario que los procedimientos sean estructurados de modo
que permitan una tutela jurisdiccional efectiva.
Seguridad y rapidez siempre fueron las aspiraciones de aquellos que

sueñan con una tutela jurisdiccional adecuada. No hay duda de que el
problema de la relación entre la aspiración a la certeza –a exigir la ponde-
ración y la mediación de la decisión en el esfuerzo de evitar la injusticia–
y la exigencia de rapidez en la conclusión del propio proceso siempre fue
uno de los principales motivos recurrentes en la historia del proceso(37).
El doble grado solamente entró en esta “historia” más como una garantía
de la rectitud de la decisión jurisdiccional(38). No obstante, al mismo tiem-
po que permite una “opinión” más sobre la causa, el doble grado dilata el
tiempo del proceso, o el tiempo necesario para la tutela jurisdiccional del
derecho.
Se reafirma que el doble grado, en el caso de la materia de hecho,

constituye un atentado contra la oralidad, que propicia el juzgamiento de
(35) Ibídem, p. 159.

(36) CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma ...”. Ob. cit., p. 278.
(37) Cfr. CARPI, Frederico. La provvisoria esecutorietà della sentenza. Ob. cit., p. 11.
(38) “Constituye tal principio –como lo destacó Afonso Fraga– una garantía de recta administración de justi-
cia” (MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. 4. Ob. cit., p. 4).
52
mayor calidad y, por tanto, una tutela jurisdiccional adecuada(39). El juez,

cuando entra en contacto con las partes y con la producción de la prueba,
puede formarse una convicción más próxima del ideal respecto de los he-
chos que dan contenido al litigio(40). En el recurso, el tribunal aprecia la
materia de hecho a partir de la documentación de los actos procesales y,
así, se pierde el beneficio generado por la inmediatez del contacto entre el
juez y la prueba.
El doble grado no puede ser considerado como principio fundamental

de justicia(41), ya que no garantiza la calidad y la efectividad de la presta-
ción jurisdiccional(42). Mucho más importante que el doble grado es el de-
recho a la tutela jurisdiccional(43) –ese sí es un derecho garantizado por
las constituciones modernas–, derecho que, para ser efectivo, exige una
respuesta jurisdiccional en un plazo razonable, exigencia difícil de ser
atendida en un sistema en que se exige un doble análisis del mérito(44).
Es importante esclarecer que ningún ordenamiento, ni en Italia ni

en cualquier otro país –ni tampoco en Francia, donde la idea del dou-
ble degré de jurisdiction parece estar particularmente arraigada–, consi-
dera el doble grado de jurisdicción como una garantía constitucional(45).
Al contrario, en casi todos los países existen mitigaciones del doble
(39) El procedimiento oral, más allá de guardar relación con el problema de la demora del proceso y de estar
ligado a la propia calidad de la prestación jurisdiccional, es lo que mejor garantiza la participación de
las partes y del juez en el proceso (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 2ª ed.,
p. 64).
(40) Ver CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad de las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972.
(41) “Naturalmente existe todavía quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelación y en el ‘doble grado
de jurisdicción’ como en una importante garantía procesal, tal vez una garantía de libertad, incluso algo
absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepción no resiste una crítica seria y desprejuiciada”
(CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconocástico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279).
(42) Ver RICCI, Edoardo. Ob. cit., pp. 59 y ss.
(43) Ver MARINONI, Luiz Guilherme. “O direito à adequada tutela jurisdicional”. En: Revista dos Tribunais.
V. São Paulo, p. 663.
(44) “Si tratta, in particolare, della garanzia costituzionale –questa si effettivamente e sicuramente proclama-
ta dalla nostra Costituzione (art. 24 e 113) come pure dalla Convenzione europea dei diritti dellúomo
(art. 6) e da altre costituzioni moderne– di accesibilità della giustizia, garanzia Che include, tra láltro,
lésigenza di uma durata non eccesiva dei procedimenti, esigenza mal soddisfacibile in un sistema di
cui esistano due giudizi ripetitivi sul mérito” (CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione:
Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., pp. 1 y 2).
(45) Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma ...”. Ob. cit., p. 279.
53
grado, justamente para atender al principio fundamental de acceso a la

justicia(46).
Aunque el doble grado pueda ser considerado importante para una

mayor seguridad sobre la justicia de la decisión, la verdad es que no es
vital para el buen funcionamiento de la justicia civil. En los casos de ma-
teria únicamente de hecho, o por lo menos en algunas hipótesis de mate-
ria exclusivamente de hecho, el doble grado debe ser dispensado en nom-
bre del derecho de acceso a la justicia o, más precisamente, en nombre de
una mayor calidad y tempestividad de la prestación jurisdiccional(47).
Si el juzgado especial y el procedimiento sumario tienen por finali-

dad fundamental la celeridad de la justicia, y son marcados por el prin-
cipio de la oralidad, es incomprensible la razón por la cual también pre-
servan el doble grado en lo tocante a la materia de hecho. Nadie puede
sustentar, en lo concerniente a la materia de hecho, que la decisión del
órgano colegiado es más adecuada que la decisión del órgano monocrá-
tico. La doctrina, cuando trata del juzgado y del procedimiento sumario,
exalta la celeridad y la oralidad, pero no percibe que hay una clamorosa
contradicción entre esta posición y la del culto al doble grado.
Tal contradicción se vuelve más evidente ante el artículo 36 de la Ley

de los juzgados especiales estaduales, que dispone que: “La prueba oral
no será reducida a escrito, debiendo la sentencia referir, en lo esencial,
los informes traídos en las testimonios”. Inclusive se diga que, en vista
del artículo 13, parágrafo 3°, que los “actos considerados esenciales serán
registrados resumidamente, en notas manuscritas, dactilografiadas, taqui-
grafiadas o estenografiadas”, lo cierto es que el juez que preside la ins-
trucción extraerá, de la declaración de las partes y de los testigos, aquello
que reputa más relevante. Además, si la instrucción hace surgir una reali-
dad procesal que se forma a partir de las declaraciones de las partes y de
los testigos, es evidente que la voluntad del juez interfiere en el resultado
de la instrucción, una vez que el magistrado siempre tiene que realizar un
(46) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee. Il Mulino, Bolo-
nia, 1994.
(47) En los países del common law, el appeal solamente cabe en hipótesis de error directo, consonante a
la idea de limitar los poderes del juez en el review (Ver CARPI, Frederico. Ob. cit., p. 15; CHAYES,
Abram. Ob. cit., p. 1281 y ss.).
54
determinado “juicio” previo (que es de él y no de otro juez) para formular

una pregunta a la parte o al testigo. Lo que se quiere decir, en otros térmi-
nos, es que si el juez va formando el juicio sobre el mérito a medida que
el procedimiento camina, es equivocado suponer que alguien que juzgará
con base en los escritos de las declaraciones de las partes y de los testigos
estará en mejores condiciones para decidir.
Alguien puede decir, según una línea totalmente equívoca, que la eli-
minación del doble grado de jurisdicción en el Juzgado Especial Civil
y en el procedimiento sumario discrimina las “pequeñas causas” o los
menos afortunados, que deben ser, en regla, los envueltos en las causas
de pequeño valor. Se trata de un enorme equívoco, una vez que son los
pobres los que más sufren con la demora en la prestación jurisdiccional.
Privilegiar la efectividad, por lo tanto, es beneficiar a los más humildes,
ya que son estos los que no pueden esperar, sin un grave daño, un proce-
so lento(48).
Por otro lado, el doble grado también debe ser apartado en vista de
determinadas y particulares situaciones de derecho sustancial que así lo
recomienden. Recuérdese, por ejemplo, el caso de la acción de desalojo
fundada en falta de pago. El locador va a juicio y demuestra que el loca-
tario no paga alquiler hace cuatro meses. En el momento de la sentencia,
el locador ya no paga alquiler hace doce meses. Proferida la sentencia, el
locador, para ejecutarla provisoriamente, está obligado a depositar en jui-
cio, como caución, el valor de –cuanto mínimo– doce meses de alquiler.
Poca cosa puede parecer más absurda; pero es la realidad puesta por la
ley del inquilinato, que ciertamente fue influencia por el mito del doble
grado.
El procesalista tiene que convencerse que debe trabajar con base en

criterios de probabilidad, o mejor, con base en aquello que comúnmen-
te ocurre. ¿Será que el 90% de los locadores deben ser perjudicados para
que el 10% de los locatarios no lo sean? Recuérdese, asimismo, por opor-
tuno, que las leyes de protección al locatario –fundadas en un discutible
y romántico principio de protección del “más débil”– están acabando con
(48) Ver CAPPELLETTI, Mauro. “El proceso como fenómeno social de masa”, En: Proceso, ideologías, so-
ciedad. pp. 133 y 134.
55
la propiedad familiar, parcelada, de inmuebles urbanos, y transfiriendo la

propiedad urbana para los grandes conglomerados financieros(49).
Para que el Estado pueda desobligarse de su deber de prestar la tute-

la jurisdiccional, garantizando el derecho del ciudadano a una tutela juris-
diccional efectiva y tempestiva, es imprescindible que, en determinados
casos, en nombre de la oralidad y de la celeridad, sea eliminado el doble
grado. En los demás, esto es, en aquellos en los que el doble grado debe
prevalecer, es necesario instituir, en razón de importantes derechos cons-
titucionales, la ejecución inmediata de la sentencia como regla(50). Si no
fuera así, la sentencia del juez de primer grado continuará valiendo poca
cosa, ya que podrá, cuando máximo, influenciar el espíritu del juzgador
de segundo grado –y en ese sentido también revestirá la forma de un pro-
yecto de la verdadera y única decisión–, pero jamás resolver concreta-
mente los conflictos, tarea que el ciudadano imagina que todo juez debe
cumplir.
Cuando se percibe en fin que la demora beneficia al demandado que

no tiene razón y genera el descrédito del Poder Judicial, se vuelve im-
prescindible, inclusive para la propia estabilidad del poder, cuestionar la
sacralización del doble grado. Además, cuando se abandona una “garan-
tía” que –pesadas sus ventajas y desventajas– es innecesaria, son elimina-
dos sacrificios económicos y psicológicos, y reafirmados los derechos y
las garantías constitucionales.
(49) Cfr. LOPES, José Reinaldo de Lima. “A função política do Poder Judiciário”. En: Direito e justiça: a
função social do Judiciário. Ática, São Paulo, 1989, p. 139.
(50) De esta forma, más allá de privilegiarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, se
privilegia la función del juez de primer grado, rescatándose su importancia dentro de la comunidad y del
Estado. Recuérdese que la doctrina italiana contemporánea, tras la alteración del artículo 282 del Código
de Proceso Civil (hace casi dos décadas), que transformó la ejecución inmediata de la sentencia en regla,
reconoce que uno de los principales objetivos del legislador fue rescatar la importancia del juez de pri-
mer grado. Según Bruno Lasagno, la opción a favor de la ejecución provisoria de la sentencia de primer
grado ex lege constituyó, sin ninguna duda, una de las más relevantes intervenciones innovadoras del
legislador de la reforma ocurrida en el Código italiano (LASAGNO, Bruno. “Esecuzione provvisoria”.
En: Le riforme del proceso civile. Zanichelli, Bolonia, 1992, p. 337). Ver: PROTO PISANI, Andrea. La
nuova disciplina del processo civile. Jovene, Nápoles, 1991, p. 193.
56
Súmula vinculante: ¿figura
del common law?(*)
Teresa Arruda Alvim Wambier(**)
Contra lo que se ha afirmado, la autora demuestra que la súmula

vinculante, instrumento mediante el cual el Supremo Tribunal Fe-
deral y el Superior Tribunal de Justicia crean precedentes obligato-
rios, no responde a una influencia del common law, pues allí se respe-
ta un precedente, que es el primero de todos, mientras que en Brasil
–como en otros países del civil law– un precedente requiere conver-
tirse en un leading case para ser respetado.
I. LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LOS PRECEDENTES EN

BRASIL
La adopción de la súmula vinculante por el derecho positivo brasi-
leño ha generado la impresión de que, por ello, nuestro sistema proce-
sal constitucional se estaría aproximando a lo que existe en los países
del common law. Esta impresión, en nuestra opinión, es equivocada. Es-
tamos, esto sí, buscando la realización de los mismos valores realizados
(*) Traducción de Renzo Cavani Brain.

(**)
Libre docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-
SP). Profesora en los cursos de pregrado, especialización, maestría y doctorado de la misma institución.
Profesora en el curso de maestría de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Uni-
versidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del
Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural
Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Aca-
demia de Letras Jurídicas de Paraná y São Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM.
Abogada.
57
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER
por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresio-

nes: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diver-
sos que, a nuestro modo de ver, son típicos del civil law.
El valor del precedente judicial y, por tanto, también de las súmulas

y de la súmula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis(1). El dere-
cho es un sistema que se “autonutre”: decisiones citan precedentes, y, así,
se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo
modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y juris-
prudencia son capaces de generar una alteración de la ley: el derecho, en-
tonces, nace de sí mismo.
Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia

a que se venga a adoptar en el Derecho brasileño, la súmula vinculante,
pues en la propia ley ya había indicios de ser esta la voluntad de la comu-
nidad. Véanse, por ejemplo, los artículos 557 y 555, § 1, del CPC.
Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupación del legislador,

que desembocó en la concepción de dispositivos como los referidos, y
también como los artículos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que pres-
tigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante,
sea volviéndola criterio “facilitador” de decisiones, sea dando ocasión a
su formación, los tribunales brasileños vienen demostrando, infelizmente,
en asuntos muy relevantes, poca inclinación a respetar decisiones reitera-
das de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos más abajo.
Después de muchas decisiones estableciendo que la multa del ar-

tículo 475-J del Código de Proceso Civil incidiría automáticamente a par-
tir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una
nueva intimación del abogado o del deudor para cumplir la obligación,
el Superior Tribunal de Justicia alteró su entendimiento. Pasó a conside-
rar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimación del
deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto
(1) Autopoiesis es un concepto “prestado” de la biología, de autoría de los biólogos Maturana y Varela. Deri-
va de autos (del griego, por sí mismo) y poiesis (del griego, producción). Luhmann vio este fenómeno en
el Derecho (Sociologia do direito, Río de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar,
con inmenso provecho, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pósmo-
derna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pássim.
58
SÚMULA VINCULANTE: ¿FIGURA DEL COMMON LAW?
pedido. A partir de esta intimación, se concede la oportunidad para el

pago voluntario en el plazo de 15 días. No ocurriendo el pago en este
plazo, incidirá la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el
Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009).
Se destaca, también, otro caso relevante en que hubo divergencia

entre los Tribunales Superiores: recolección de Cofins por las socieda-
des simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo
una cuestión federal entendió que esas empresas estaban exentas de la co-
branza del tributo. Sumuló la materia (Súmula 276 – STJ). Sin embargo,
en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su función
de interpretación la Constitución Federal, decidió que las sociedades sim-
ples están obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del
tribunal.
Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que

estos están regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cum-
plidos los requisitos necesarios para su concesión. En el mismo sen-
tido, la Sala Nacional de Uniformización de los Juzgados Especiales
Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contra-
rio, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artículo 86, 1, de la
Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicación inmediata y,
alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situación, en
lo que atañe a beneficios pendientes de concesión, o a los ya concedidos.
Según el STJ, “la aplicación del aumento del auxilio-accidente solamente
a los beneficios concedidos después de la institución de la Ley 9.032/95,
consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma si-
tuación” (STJ, REsp 1.096.244).
En cuanto a la prisión civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal

Federal se modificó en el sentido de apartar la posibilidad de prisión
civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San José
de Costa Rica, que dispone en su artículo 7, inciso VII que: “Nadie debe
ser detenido por deuda”. Este pacto fue incorporado al ordenamiento ju-
rídico brasileño con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo
preceptúa el párrafo 3 del artículo 5 de la CF (agregado por la EC/45).
Cabe, también, resaltar que en 2008 fue revocada la súmula 619 STF
59
que preveía la posibilidad de ser decretada la prisión del depositario in-

fiel(*), en el propio proceso en que se constituyó el encargo. Dicha dero-
gación se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron
en cuanto a la imposibilidad de prisión civil del depositario infiel (HC
92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en día, también, la súmula vinculante n. 25,
que dispone: “Es ilícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera
que sea la modalidad de depósito”.
Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones

de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rápido cam-
bio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio
de la década de 1990, no admitía la incidencia del tributo sobre los con-
tratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma década,
pasar a admitirla posteriormente solamente después de la LC 56/87, vi-
niendo, inclusive, a sumular la materia (súmula 138). Sin embargo, pos-
teriormente, a inicios de la década de 2000, pasó a considerar la materia
sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzga-
miento, remitiéndola al STF(2).
Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasileña,

tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las
alteraciones bruscas de sus propios entendimientos.
Esta es una razón más que nos hace ver con buenos ojos la inclu-
sión de la súmula vinculante en nuestro sistema jurídico, ya que, como
(*) [N. del T.]: El depositário infiel es aquel que tiene la cosa dada en depósito para guardarla o dar cuenta
de ella, pero luego no la devuelve o la daña. Preferí mantener traducir en forma idéntico a la terminolo-
gía técnica usada por la autora.
(2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 17/04/1991.
Publicación/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins.
Órgano Juzgador: S - Primera Sección. Decisión: 25/04/1995. Publicación/Fuente: DJ 14/08/1995
p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala.
Decisión: 12/09/1996. Publicación/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min.
Milton Luiz Pereira. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 16/05/200. Publicación/Fuente: DJ
07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2
- Segunda Turma. Decisión: 01/03/2001. Publicación/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC.
Rel. Min. José Delgado. Rel. p/ Decisión: Min. Luiz Fux. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión:
07/12/2006. Publicación/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. José Del-
gado. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 08/05/2007. Publicación/Fuente: DJ 31/05/2007
p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión:
09/02/2010. Publicación/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira.
Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 26/10/2010. Publicación/Fuente: Dje 11/11/2010.
60
veremos más adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia

es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio
de isonomía.
La adopción de la súmula vinculante, con la Enmienda Constitucio-

nal 45/2004 (cfr., artículo 103-A de la Constitución Federal), por tanto,
no significó, bajo ningún aspecto, un salto histórico en el Derecho bra-
sileño. Se trata de la cristalización de una tendencia. Al contrario, pues,
conforme observó, con sentido de humor único, Barbosa Moreira, al co-
mentar la alteración del artículo 557 por la Ley 9.756/98: “Enmienda
Constitucional para establecer que las súmulas, bajo ciertas condiciones,
¿pasarán a vincular a los otros órganos judiciales? Ahora, si vamos más
allá y al costo –mucho más bajo– de meras leyes ordinarias (¿será que
solamente en la acepción técnica de la palabra?). La papilla viene sien-
do comida por los bordes(*), y es dudoso que la proyectada enmienda
constitucional aún encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su
apetito”(3).
La doctrina comenta que inclusive en los países de Europa Continen-

tal la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice
que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad,
garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento
moral de respeto a la sabiduría acumulada por la experiencia, y construye
una presunción a favor del acierto del precedente(4).
En lo que se refiere al discurso jurídico, es relevante que se diga tam-

bién que tiene la carga de justificar minuciosamente su posición aquel
que pretende apartarse de una posición afirmada en la jurisprudencia do-
minante, pues lo natural es que esta sea respetada.
La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante

se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de
(*)
[N. del T.]: La frase original es “O mingau está sendo comido pelas beiradas”.
(3) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Algumas inovações da Lei 9.756, em matéria de recursos cíveis”.
En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, São Paulo, 1999.
(4) CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. RT, São Paulo, 2004, pp. 296
y 297.
61
que la cuestión sea, al final, decidida de conformidad con el entendimien-

to de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en al-
gunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1º y
2º grados de jurisdicción), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser
decisión del STJ o del STF.
Así, si de un lado no existe, en el sistema brasileño, la obligatorie-

dad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores,
puede decirse que es ínsita a la propia estructura del Judicial y a la fun-
ción de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores(5),
la necesidad de que estas decisiones orienten a los demás órganos del
Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sería
lo que es, ni sería como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subya-
centemente a la creación de este modelo, la idea de que las decisiones de
los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los demás, principal-
mente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido(6).
(5) La del STF, que da la última palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que señala, de forma defini-
tiva, lo que dice la ley infraconstitucional.
(6) Calmon de Passos siempre afirmó que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vinculó. Este
autor dice, en un magnífico texto: “Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una de-
cisión tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijación de un entendimiento que
limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las
coloca, también, para los juzgadores de instancias inferiores. Aquí la fuerza vinculante de esa decisión es
esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la función que los
justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudencia
predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la función legislativa, se pone, con ellas,
una norma de carácter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley,
ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferio-
res, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que
obliga a todos a favor de la seguridad jurídica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que
conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carácter general positivizadas por la función
legislativa.
(…)
“Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquirió la urticaria de ‘autonomismo’, y
todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obe-
decer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la súmula vinculante. Y eso
percibí muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza
vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante,
me interpeló: ‘Profesor Calmon, ¿y dónde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?’.
Le respondí, en aquella oportunidad, lo que consigno aquí. ¿Esta misma pregunta no sería formulable,
válidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisión que les repugna al sentido moral
y les mutila la libertad? ¿Por qué los jueces podrían torturarnos y estarían libres de ser torturados por
un sistema jurídico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados?” (Súmula vinculante,
Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros).
[N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mío, el original es: “Todo mundo é malho e ninguém é
bigorna”.
62
Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuen-

cia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurídicos impor-
tantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia “pacificada” como un
norte.
Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes

de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no
admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmen-
te, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre
convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar
la convicción y decidir, con base en la interpretación de la ley que se en-
tienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileño, según la
opinión que predomina, la posibilidad de optar por la interpretación de la
ley que le parezca más acertada.
Entonces, ¿cómo sustentar que la jurisprudencia dominante, princi-

palmente la de los tribunales superiores, sea respetada?
Es que esta libertad no puede ser llevada a las últimas consecuencias,

bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemática del
Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonómi-
camente a los jurisdiccionados.
De hecho, esta libertad de interpretación no puede ser ilimitada. Al

final, “todo sistema jurídico civilizado procuró establecer y aplicar cier-
tos límites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales”(7).
Es familiar a nuestra época la idea de que no hay derechos ilimitados.

Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su función social. La noción de
abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al
propio proceso.
Y aquí, véase, la libertad del juez está siendo limitada en nombre de

los principios cuya aplicación tiene un expresivo alcance social, princi-
palmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurídica.
(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.
63
La súmula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner lími-
tes a la libertad de decidir del juez y, paradójicamente, de dar más valor
al Judicial como un todo, que actuando sin cohesión ni armonía, demues-
tra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8).
II. EL FENÓMENO SÚMULA

El fenómeno súmula, como se sabe, se identifica con un resumen de
las ideas contenidas en reiteradas decisiones de un tribunal, proferidas en
un mismo y determinado sentido. En realidad, se trata de la aprehensión
del contenido jurídico esencial de decisiones en un mismo sentido. Se re-
sume, en el enunciado de la súmula, la posición jurídica que se adoptó,
repetidamente, en un mismo sentido, en determinado tribunal. Se espera
de la súmula que sea clara, sintética, objetiva y que la comprensión de su
núcleo no dependa, en cuanto sea posible, de las decisiones que le dieron
origen (aunque sea siempre útil y provechoso analizarse aquellas que fue-
ron base de la súmula).
La súmula vinculante fue un modo encontrado por el legislador cons-

tituyente brasileño de volver obligatorio el respeto (=obediencia) a una
serie de precedentes del STF, cuyo sentido esencial sea el mismo; cuando
estos, siempre que sean cumplidos los demás presupuestos, desemboquen
en la formulación del enunciado.
Es, por tanto, una vehemente forma de valorización de los preceden-

tes del STF.
A estas alturas es oportuno que se repise que este es un fenómeno

típicamente del civil law. Es en los países del civil law donde la juris-
prudencia pacificada o predominante de los tribunales son o tienden a
(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: “En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable
esfuerzo de adaptación, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condi-
ciones económicas, políticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurídica los tribunales
den una interpretación diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida
continúan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exégesis debilita la autoridad del
Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepción a las partes que postulan ante los tribunales”
(“Uniformização de jurisprudencia”. En: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34, jul.
1985, p. 192. (cursivas nuestras)).
64
ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente
enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia.
Esto ocurre en muchos países del civil law, sin la necesidad de que
hayan súmulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como
observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deforma-
ción del sistema y se debe probablemente a algún tipo de razón política,
sociológica, mas no jurídica.
En los países del common law la situación es diferente. Se respeta

el precedente. En realidad, un único precedente. En Brasil, se respeta un
precedente, cuando es un leading case. Y, en rigor, solo se sabrá que un
caso es un leading case, a posteriori. O sea, solo cuando, después de pro-
ferida cierta decisión, acontece ser ella real y efectivamente respetada, se
habrá vuelto un leading case.
En los países del common law, al contrario, se dice que like cases
should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula(9). El prime-
ro de ellos.
Y fue solo en 1966 que la House of Lords(10) decidió que podría dejar
de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no
exista en todos los países del common law, con certeza lo que en estos
sistemas ocurre nada tiene que ver con la súmula vinculante, o al menos
muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamen-
te en la medida en que tanto el stare decisis(11), como la súmula vincu-
lante, tienen el objetivo último de generar estabilidad, previsibilidad, en
suma, seguridad jurídica.
La rigidez del sistema inglés es tal, en lo que se refiere a la necesidad

de respeto a los precedentes, que la doctrina inglesa cita casos en los que,
(9) “A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may
not be disregarded on substantive grounds by a lower court”. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form
and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and
Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120).
(10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press,
Oxford, 4a edición, 1991, p. 107.
(11) Expresión cuyo origen está en latín: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, José Rogério.
Ob. cit., 2004, p. 160).
65
por ejemplo, se usaron precedentes de más de 400 años: en Bottomley v.

Bannister ([1932] 1K.B458), precedentes de 1409 y 1425 fueron citados
y usados para que se determine de quién era la responsabilidad por un va-
ciamiento de gas. Solo este ejemplo ya demuestra de forma manifiesta
que el sistema de respeto al precedente que existe en el common law es
pariente distante, pero muy distante, de lo que aquí comienza ahora (¡fe-
lizmente!) a instalarse.
III. JURISPRUDENCIA UNIFORME Y ESTABLE SON PRESU-

PUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA ISO-
NOMÍA
Como observamos antes, la jurisprudencia en Brasil no es unifor-
me y falta un “norte”, ya que, muy frecuentemente, los tribunales supe-
riores, principalmente el STJ, alteran brusca y rápidamente posiciones
afirmadas.
Este es uno de los aspectos de los sistemas jurídicos que viene

preocupando a los estudiosos: la inseguridad que genera en los jurisdic-
cionados el hecho de que personas en situaciones absolutamente idénti-
cas sufran efectos de decisiones completamente diferentes. Buenos ejem-
plos de casos que ocurren en Brasil fueron dados anteriormente.
La manutención de la jurisprudencia estable en las Cortes Superio-

res genera inseguridad jurídica y se consubstancia, como ya observamos,
inclusive en presupuesto para que esta jurisprudencia sea respetada. Esta
es la única forma de darle plena aplicación al principio de isonomía.
El principio de legalidad y el de la isonomía, verdaderos pilares de la

civilización moderna, llevan a que se consideren adecuadas las solucio-
nes que tiendan a evitar que ocurran estas discrepancias. Es la necesi-
dad de uniformizar la jurisprudencia. Uno de estos “métodos” es el de la
extensión amplia que se presta a la eficacia de la sentencia y a la respec-
tiva cosa juzgada en las acciones colectivas latu sensu. Otro, la posibili-
dad de que el Poder Legislativo suspenda la eficacia de determinado texto
legal, tenido como inconstitucional incidenter tantum. Lo mismo se debe
decir, evidentemente, en cuanto a las súmulas vinculantes.
66
El artículo 5, II, de la CF establece: “Nadie será obligado a hacer o

dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley”. Se trata de la formula-
ción, adoptada por el legislador constituyente brasileño, para el principio
de legalidad.
El principio de isonomía se encuentra en el caput del mismo artículo

5, arriba citado, y está formulado en los siguientes términos: “Todos son
iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose
a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad
del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, en los
términos siguientes (…)”.
Enumeramos, a propósito, los principios de legalidad y de isonomía

en este orden(12).
Es importante observar que el derecho a la igualdad está entre los de-

rechos inviolables, en el artículo 5 de la Constitución Federal(13). Se trata
de un principio umbilicalmente ligado al Estado de Derecho y al régimen
democrático, y ha estado presente en las preocupaciones de los pueblos
occidentales de forma nítida desde la Revolución Francesa(14).
El hecho de que el sistema “tolere” decisiones diferentes acerca de

situaciones absolutamente idénticas no significa que este fenómeno sea
deseable. Lo mismo se ha de decir en cuanto a la tolerancia respecto de
(12) Fátima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadísima observación sobre la circunstancia de
que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonomía: “Por ello, el ordena-
miento jurídico brasileño dispone de mecanismos orientadas a la uniformización de decisiones judiciales
divergentes sobre cuestiones jurídicas idénticas. En ese sentido es la razón de ser (i) del recurso especial
con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artículo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de
la uniformización de la jurisprudencia (artículo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artículo
530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario
(artículo 546 do CPC); (v) del pedido de unformización de la interpretación de ley federal en los Juzgados
Especiales Federales (artículo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, también del pedido de uniformización
de interpretación de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y
siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N° 4.723/2004” (“Primeiras reflexões sobre o pedido
de uniformização de interpretação no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. En: Luiz Fux,
Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em ho-
menagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente
p. 462).
(13) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Saraiva, São
Paulo, 1990. v. 1, p. 26.
(14) Ibídem, p. 27.
67
entendimientos diferentes que se puedan tener sobre el sentido de un

texto legal. Se trata de un fenómeno inexorable, principalmente en esta
etapa histórica, en que en los textos de ley están cada vez más presentes
conceptos vagos y cláusulas generales.
Siempre nos pareció deseable, para los fines de generarse una dosis
más elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto
texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que
se considere correcto(15).
Una interpretación correcta es aquella que, predominantemente,

emana de los órganos superiores. No se trata, pues, de un juicio de valor
sobre la corrección ontológica y sustancial de la interpretación. Celso
Ribeiro Bastos observa que el principio de isonomía implica que, al apli-
car la ley, deba el juez hacerlo igualmente, cuando se trate de casos igua-
les, lo que acaba por hacer que se sobrepongan el principio de isonomía
y el de legalidad, perdiendo aquel, en casos así, todo y cualquier conteni-
do propio. Solamente aplicando isonómicamente la ley a casos iguales es
que se estará, realmente, respetando el principio de legalidad(16).
El principio de isonomía significa, grosso modo, que todos son igua-

les ante la ley, por lo tanto, la ley debe tratar a todos de modo uniforme,
y así también (bajo pena de vaciarse el principio) deben hacer los tribu-
nales, respetando el entendimiento tomado por correcto y decidiendo de
forma idéntica casos iguales(17), en un mismo momento histórico.
Sería inútil un principio constitucional, cuyo destinatario es el le-

gislador, si el Judicial no tuviese que seguir una idéntica orientación. El
principio de isonomía recomienda que no se decida diferentemente frente
(15) De hecho, no hay como decir que la interpretación “incorrecta” de la ley no se constituya en una
ilegalidad.
(16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 5
de outubro de 1988. Saraiva, São Paulo, 1989, pp. 8-9.
(17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO que: “El principio de la
igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administra-
ción en la aplicación que dan a la ley”. Observa en seguida que “la igualdad ante la ley no excluye la de-
sigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones”. En el caso en tela de juicio no
existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit.,
p. 27).
68
a casos iguales. Solo así será proporcionada la plena aplicabilidad del

principio de legalidad, funcionando ambos en forma engranada.
El sistema de la súmula vinculante tal vez sea uno de los métodos

más eficientes para esta finalidad. El Estado de Derecho puede ser visto
como una conquista de los pueblos civilizados, que genera seguridad,
previsibilidad, y se constituye en una defensa contra la arbitrariedad. Se
deben prestigiar, por lo tanto, los principios que están en su base.
La ley es una sola (necesariamente orientada para comportar un solo

y único entendimiento, en el mismo momento histórico, y nunca dos o
más entendimientos simultáneamente válidos (…)). Sin embargo, en el
plano de los hechos, las decisiones pueden ser diferentes porque los tri-
bunales pueden decidir diferentemente. William Santos Ferreira comenta
con acierto que es muy preocupante el sentimiento del jurisdiccionado de
haber sido alcanzado negativamente por una decisión judicial, verifican-
do que, en hipótesis idénticas, otro no lo fue(18).
Sidnei Agostinho Beneti(19) agrega un argumento interesante a esta

discusión, cuando acentúa que la dispersión jurisprudencial alimenta los
grandes números, y estos, a su vez, acentúan la dispersión. Se trata, pues,
de una bola de nieve.
IV. OBJETO DE LA SÚMULA VINCULANTE

Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas,
el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principal-
mente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen súmulas y
(18) “Súmula vinculante - Solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de

natureza coletiva (amicus curiae)”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz
Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judi-
ciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, São Paulo, 2005, pp. 799-
823, especialmente p. 802.
(19) BENETI, Sidnei Agostinho. “Doutrina de precedentes e organização judiciária”. En: Luiz Fux, Nelson
Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem
ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482.
En este artículo, después de lúcidas observaciones sobre la realidad brasileña, hace interesantes suge-
rencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creación de una especie de fast track de
relevancia.
69
súmulas vinculantes, inclusive para que, como se observó antes, puedan

servir de norte a los demás órganos del Poder Judicial.
El cambio brusco de la jurisprudencia(20) que, infelizmente, ocurre con

indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de
leyes cuya interpretación pueda y deba legítimamente variar a lo largo
del tiempo, en función de alteraciones en el plano sociológico. Piénsese,
por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, función so-
cial del contrato o cláusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la
inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termómetro más sensible de las
alteraciones de la sociedad. La variación en cuanto a la interpretación de
la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sis-
tema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resulta-
dos interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachándo-
los de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y
desempeñaron su papel en determinado momento histórico.
Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efecti-
vamente, se justifica el cambio en la interpretación del texto de derecho
positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan
lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o cláusu-
las generales, cuya función, tal vez la principal, aunque no la única, es
(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendió autoaplicables los §§ 5 y 6 del
artículo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es así referida por el abo-
gado Saulo Ramos: “El TRF de la 5ª Región consideró el STF errado en la interpretación de la Consti-
tución Federal y, a falta de ley de concreción, continuó negando esos derechos fundamentales, aunque
mínimas en la expresión económica, para los jubilados de Río Grande do Sul, Santa Catarina y Paraná,
mientras que en el caso de todos los demás brasileños, en la misma situación jurídica, pasaron a ser
respetados en el resto del territorio nacional”. Parece evidente que para casos como esos las técnicas
orientadas a la fijación de una decisión paradigma –como son las súmulas obligatorias, los enunciados
normativos– tendrían una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los
elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterándose en función de tiempo y espacio
(v. gr., ‘jubilado’, ‘salario’, ‘beneficio previsional’), de modo que la emisión de respuestas judiciales cua-
litativamente discrepantes, además de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable
injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouvêa
Medina: “El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesio-
nan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a
reproducirse en gran escala, ante órganos distintos del Judicial, acciones con semejantes características,
en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las
partes, en uno de los polos de la relación procesal”. Más adelante, prosigue: “La ocurrencia de decisiones
dispares en tales acciones es más chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinión
pública, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en
el Poder Judicial” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante.
RT, São Paulo, 1999, pp. 111 y 112).
70
justamente la de posibilitar decisiones diferentes (¡y correctas!) a lo largo

del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo
brusco.
En estas hipótesis es que la emisión de súmulas significaría una para-

lización y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del
desenvolvimiento del propio Derecho.
Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cier-

to reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cier-
to tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional.
Aquí, en casos así, no se puede dejar de aplicar el principio de legali-

dad y de isonomía, como antes se dijo, “engranados”.
En nuestra opinión, firmada la jurisprudencia en hipótesis en relación

con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendi-
mientos(21), esta línea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jurí-
dica incidente en aquella situación, es la ley la que debe ser claramente
alterada y no el modo de comprenderla. Así, en estos casos, lo ideal es
que la jurisprudencia se fije y que haya súmula, y siendo cumplidos los
demás presupuestos, que sea vinculante.
La Constitución Federal dice que la súmula vinculante “tendrá por

objetivo la validez, la interpretación y la eficacia de normas determina-
das” y solamente será oportuna y adecuada cuando existan reiteradas de-
cisiones(22) en determinado sentido, y que en relación con tales normas
(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propósito de modo más vago, justamente
con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptándose el derecho a la
realidad, sin que sea necesaria la alteración de la ley.
(22) “Como se exigen decisiones reiteradas, no podrá haber súmula vinculante para prevenir la controversia
–observa con razón Gustavo Santana Nogueira (‘Das súmulas vinculantes - Uma primeira análise’. En:
Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos
Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272)– en los moldes del
instituto procesal denominado afectación o alteración de competencia, previsto en el artículo 555, § 1
del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un órgano colegiado del tribunal, la 1ª Sala del
STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando per-
ciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectación,
o la alteración de la competencia, sirve, así, para evitar que surja (o se perpetúe) una controversia (ya
existente)”. En los paréntesis, agregados nuestros.
71
haya “controversia actual entre órganos judiciales o entre ellos y la Ad-

ministración Pública que acarrea grave inseguridad jurídica y relevante
multiplicación de procesos sobre una cuestión idéntica” (artículo 103-A,
§ 1, de la Constitución).
La primera observación que conviene que sea hecha es la de que,

aunque el artículo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, así
como lo hace el artículo 103-A de la Constitución Federal, tal vez el le-
gislador haya querido decir más de lo que dijo, ya que las súmulas pue-
den versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la
súmula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por
ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada
interpretación, con la Constitución Federal. Y el objeto de la súmula no
será propiamente materia constitucional.
El artículo 5 llama la atención a un aspecto que entendemos relevan-

te, y que confirma lo que dijimos en el párrafo anterior: dice que, deroga-
da o alterada la ley en que se fundó la súmula vinculante, el STF podrá,
de oficio o por provocación, revisar o cancelar la súmula.
Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las ma-
terias sobre las cuales deberán versar las súmulas vinculantes no son cons-
titucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artículo 103-A
de la Constitución Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La
súmula vinculante del STF podrá, sí, abarcar la ley, refiriéndose, por ejem-
plo, a cómo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con
la Constitución Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitu-
ción (que se hace por medio de una decisión que aplica la ley inconstitu-
cional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los
demás requisitos, puede dar origen a una súmula vinculante.
A propósito de las treinta y un súmulas vinculantes creadas(23), trece

de ellas se refieren a la observancia de garantías constitucionales(24),
(23) Hasta julio de 2011.

(24) Súmula vinculante n. 1: “Ofende la garantía constitucional del acto jurídico perfecto la decisión que, sin
ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que cons-
ta de término de adhesión instituido por la Ley Complementaria 110/2001”; Súmula vinculante n. 3: “En
los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unión se aseguran el contradictorio y la amplia defensa
72
mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley fede-

ral, ley o acto normativo estadual o distrital y también a actos adminis-
trativos(25), y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de
forma expresa(26).
cuando de la decisión pudiera resultar la anulación o la derogación del acto administrativo que beneficie
al interesado, exceptuada la apreciación de la legalidad del acto de concesión inicial de jubilación, refor-
ma y pensión”; Súmula vinculante n. 4: “Salvo en los casos previstos en la Constitución, el salario míni-
mo no puede ser usado como indexador de base de cálculo de ventaja de servidor público o de empleado,
ni ser sustituido por decisión judicial”; súmula vinculante n. 5: “La falta de defensa técnica por abogado
en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitución”; súmula vinculante n. 6: “No viola
la Constitución el establecimiento de una remuneración inferior al salario mínimo para las plazas pres-
tadoras de servicio militar inicial”; súmula n. 7: “La norma del § 3 del artículo 192 de la Constitución,
derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al
año, tenía su aplicación condicionada a emisión de ley complementaria”; súmula n. 9: “Lo dispuesto
en artículo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecución Penal) fue recibido por el orden constitucional
vigente, y no se le aplica el límite temporal previsto en el caput del artículo 58”; súmula n. 10: “Viola
la cláusula de reserva de plenario (CF, artículo 97) la decisión de órgano fraccionario de Tribunal que,
aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder público, apar-
ta su incidencia, en todo o en parte”; súmula vinculante n. 14: “Es derecho del defensor, en interés del
representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento
de investigación realizado por el órgano con competencia de la policía judicial, se refieran al ejercicio
del derecho de defensa”; súmula vinculante n. 22: “La Justicia de Trabajo es competente para procesar y
decidir las acciones de indemnización por daños morales y patrimoniales provenientes de accidentes de
trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que aún no poseían sentencia
de mérito en primer grado al momento de la promulgación de la Enmienda Constitucional n. 45/04”;
súmula vinculante n. 23: “Es lícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad
de depósito”; súmula vinculante n. 27: “Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y
concesionaria de servicio público de telefonía, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria,
asistente, ni oponente”.
(25) Súmula vinculante n. 2: “Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga
sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loterías”; súmula n. 8: “Son inconstitucionales
el párrafo único del artículo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artículos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que
tratan de prescripción y caducidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 12: “La cobranza de tasa
de matrícula en las universidades públicas viola lo dispuesto en el artículo 206, IV, de la Constitución
Federal”; súmula vinculante n. 13: “El nombramiento del cónyuge, compañera o pariente en línea recta,
colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la
misma persona jurídica investido en el cargo de dirección, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del
cargo en comisión o de confianza o, también, de función gratificada en la Administración Pública directa
e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del distrito federal y de los muni-
cipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recíprocas, viola la Constitución Federal”;
súmula vinculante n. 21: “Es inconstitucional la exigencia de depósito o inventario previos de dinero o
bienes para la admisibilidad de recurso administrativo”; súmula vinculante n. 28: “Es inconstitucional la
exigencia de depósito previo como requisito de admisibilidad de acción judicial en la cual se pretenda
discutir la exigibilidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 31: “Es inconstitucional la incidencia
del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes
muebles”; súmula vinculante n. 32: “El ICMS no incide sobre la alienación de salvados de siniestro por
las aseguradoras”.
[N. del T.]: El término salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un acci-
dente cubierto por seguro.
(26) Súmula vinculante n. 11: “Solo es lícito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de
fuga o de peligro a la integridad física propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la ex-
cepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la au-
toridad y de nulidad de la prisión o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad
73
Un examen de estas súmulas ya revela que, a veces, la comprensión

de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas
son claras como la n. 25, por ejemplo.
Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edición de

una súmula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo
que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de
que se trató antes), yendo hasta cómo se redacta una súmula.
No todo puede ser objeto de súmula, sino exclusivamente tesis jurí-

dicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisión, definir tesis jurídica
como una verdad jurídica, que no deja de serlo en virtud de especificida-
des de los casos concretos que le son subyacentes(27).
Pensamos que las súmulas solo deben contener enunciados de tesis

jurídicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la
civil del Estado”; súmula vinculante n. 15: “El cálculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor
público no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mínimo”; súmula vinculante n. 16:
“Los artículos 7, IV, y 39, § 3 (redacción de la EC 19/98), de la Constitución, se refieren al total de la
remuneración percibida por el servidor público”; súmula vinculante n. 17: “Durante el periodo previsto
en el párrafo 1 del artículo 100 de la Constitución, no inciden intereses moratorios sobre los precatórios
que sean pagados en él”; súmula vinculante n. 18: “La disolución de la sociedad o del vínculo conyugal,
en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el § 7 del artículo 14 de la Constitución
Federal”; súmula vinculante n. 19: “La tasa cobrada exclusivamente en razón de los servicios públicos
de colecta, remoción y tratamiento o destinación de basura o residuos provenientes de inmuebles, no
viola el artículo 145, II, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 20: “La Gratificación de De-
sempeño de Actividad Técnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe
ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) pun-
tos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los términos del artículo 5, párrafo único, de la Ley
n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusión de los efectos del último ciclo de
evaluación a que se refiere el artículo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa
a ser de 60 (sesenta) puntos”; súmula vinculante n. 24: “No se tipifica como crimen material contra el
orden tributario, previsto en el artículo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edición de-
finitiva del tributo”; súmula vinculante n. 26: “A efectos de progresión del régimen en el cumplimien-
to de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecución observará la inconstitucionali-
dad del artículo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado
cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de
modo fundamentado, la realización del examen criminológico”; súmula vinculante n. 29: “Es constitu-
cional la adopción, en el cálculo del valor de la tasa, de uno o más elementos de la base de cálculo
propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra”.
[N. del T.]: El término precatório que se encuentra en cursivas, alude a un título en el que consta que hay
un crédito del particular contra el Estado.
(27) Esas observaciones, a propósito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser
sometidos al régimen del artículo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este régimen, deben ser
todos, y tener como núcleo la misma tesis jurídica, siendo poco importantes las peculiaridades de los
casos en sí considerados.
74
esencia de la regla contenida en la súmula –que debe ser la esencia de

las decisiones que le sirvieron de base– debe ser posible de ser sustan-
cialmente comprendida independientemente del estudio de los preceden-
tes que la generaron.
Evidentemente, las súmulas, una vez que a estas deba ser atribuido
un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho más crite-
rio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretati-
vos más complejos que los generados por la propia norma constitucional
de la que derivan.
Para ser consideradas cuestiones de derecho –tesis jurídicas puras–,

las reglas que pueden ser objeto de súmula deben aplicarse a hechos
cuyos aspectos que tienen consecuencias jurídicas puedan ser resumidos
en una o dos frases, porque no envuelven peculiaridades relevantes para
su calificación o para la indicación del respectivo régimen jurídico.
Aquí nos parece oportuno abrir un paréntesis para llamar la atención

a más de un aspecto en que las diferencias entre common law y civil law
son abismales. En el common law, el precedente vinculante (y, grosso
modo, todo precedente de un tribunal superior es vinculante para el órga-
no inferior) es: a) pauta de conducta originaria, b) no tiene como conteni-
do cuestiones de derecho relativas a acciones repetitivas o que tengan la
potencialidad de serlo. Tiene como contenido cualquier cuestión de de-
recho, aunque sea aquellas difícilmente identificables, en medio de situa-
ciones fácticas bastante complejas.
Por ello es que una de las tareas más difíciles enfrentadas por los
operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio
decidendi en el precedente. Esto es así porque la parte del precedente que
vincula es la rule: la proposición de derecho considerada necesaria para
la decisión en sí, que puede o no estar formulada en la decisión. El resto
de la decisión es obiter dictum: “dicho para morir”. No ejerce función
vinculativa.
La ratio decidendi es el core del precedente y no siempre es fácil

identificarla. Esta preocupación no es de la Corte de la que emana el
75
precedente, sino de aquella que, posteriormente, deberá usarlo como base

de otra decisión(28).
La tarea de interpretar el precedente “aislado”, la rule, es del órga-

no que va a aplicarlo y la regla, es claro, debe ser comprendida a la luz
de los hechos, aunque estos no integren, propiamente, la proposición
vinculativa(29).
Ahora, se debe forzosamente reconocer que la súmula vinculante, ni

cualquier otro método de uniformización de la jurisprudencia, en senti-
do lato, existente en Brasil, llega siquiera cerca de la forma de funciona-
miento del sistema de precedentes vinculativos. Aquí se está aún tratando
de uniformizar decisiones en casos absoluta y rigurosamente idénticos,
en los que hay de diferente son, prácticamente, solo las partes. Y cuan-
do nos referimos a la expresión uniformizar, estamos, como observamos
antes, queriendo significar también las formas de juzgamiento conjun-
to de demandas como, por ejemplo, las acciones colectivas o el procedi-
miento de los artículos 543 B y C, que también son una forma de unifor-
mizar la jurisprudencia, optimizando la actividad jurisdiccional.
Por otro lado, Dworkin inclusive llega a decir que, en el com-

mon law, cuando un juez aplica un precedente, este es interpretado, y el
juez might well use the techiniques of statutory interpretation to decide
wheather the rule composed of these words embraces a novel case(30).
Se percibe, por tanto, que se trata de fenómenos razonablemente dis-

tantes y distintos.
En nuestro sistema es imprescindible, por otro lado, que la súmula

vinculante sea menos “general” que la ley y debe ser redactada de molde
a generar menos dudas interpretativas que la propia ley.
(28) DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, Massachussets,
1978, p. 111.
(29) BANKOWSKI, Zenon y MACCORMICK, Neil. “Precedent in the United Kingdom”. En: Neil Mac-
Cormick; Robert S. Summers (coords.). Interpreting Precedents: a Comparative Study. Sudbury, MA:
Dartmouth Publishing Company, 1997, pp. 315-353, especialmente pp. 333 y 337.
(30) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 112.
76
El proceso interpretativo que desemboca en la súmula es equiparable

a un proceso de refinamiento por el cual pasa el entendimiento del senti-
do de la norma, semejante a la transformación de arena gruesa en talco.
Han de rechazarse, por lo tanto, proposiciones que pretendan esclarecer
el sentido de la norma y que son más genéricas que la propia norma.
Si la súmula es la interpretación predominantemente dada a la norma

por cierto tribunal, es evidente que ha de ser más específica que la norma
en sí, como el talco es más fino que la arena gruesa.
Una de las formas de evitar que la súmula genere problemas de

interpretación –y, por tanto, de incidencia– es que esta no contenga, en su
enunciado, conceptos vagos.
Y aquí, entonces, se repite la idea de que deben existir súmulas exclu-

sivamente en relación con situaciones concernientes a las cuales se pueda
privilegiar el valor seguridad. Además de ello, también a situaciones que
no sufren modificaciones en el plano sociológico, por estar apenas remo-
tamente ligadas a los usos y costumbres sociales a lo largo del tiempo y en
relación con las cuales la ley rechaza peculiaridades del caso concreto.
Respecto a estas situaciones, que envuelven valores pasibles de sufrir

alteraciones en la sociedad, la diversidad de decisiones y la modificación
del entendimiento de los tribunales, como se observó antes, son extrema-
damente saludables y deseables, con el pasar del tiempo(31).
(31) En ese sentido, Arruda Alvim: “Entretanto, en la medida en que se entienda la ley diversamente, la pro-
pia inteligencia del texto compromete la certeza del Derecho. De ahí la necesidad de sistemas correcti-
vos. La diversidad de interpretaciones implica que uno de los valores funcionales del Derecho, la certeza,
sea perjudicada. Y, cuanto más variadas fuesen las corrientes de pensamiento respecto de una misma ley,
tanto más seriamente quedará desposeída de certeza aquella ley, y, consecuentemente, en esa escala, esa
circunstancia contribuye para que el Derecho no tenga el grado de certeza deseable, pues, como se sabe,
el lenguaje del Derecho es la ley. Así, es igualmente de todos los tiempos la preocupación de los sistemas
jurídicos en encontrar técnicas conducentes a conseguirse, en cuanto ello sea posible, un solo entendi-
miento respecto de un mismo texto de ley. Puede decirse que la ley es orientada a tener un solo entendi-
miento, dentro de una misma situación histórica. La diversidad de entendimientos, en la misma coyuntu-
ra histórica, compromete el valor de la certeza (del Derecho). A propósito, tales técnicas corresponden
al más simple principio de filosofía, inclusive de sentido común: una cosa no puede ser y dejar de ser al
mismo tiempo y bajo las mismas condiciones. Quiere decir: la ley no podrá tener sentido diverso, en un
mismo momento histórico. Además, el problema ahora considerado tiene como presupuesto fundamental
la diversidad, en un mismo instante, a cual diversidad reclama la vuelta a la uniformidad” (“O recurso
especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.),
Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, RT, São Paulo, 1998,
p. 33).
77
Consideramos que las nociones de previsibilidad y seguridad son in-

herentes a la idea de Derecho. Se puede, de hecho, constatar, como ya se
observó, que, de algún modo, en todas las épocas históricas, por medio
del Derecho, se procuró obtener algún tipo de estabilidad. Han variado
los grados de estabilidad que se ha pretendido obtener y las técnicas ju-
rídicas por las cuales se ha pretendido que estos niveles sean alcanzados.
La adopción del sistema de la súmula vinculante, en este contexto,

puede ser vista como una de las técnicas eficientes que tienden a llevar
a dicho resultado, en el sentido de si llega cerca a la previsibilidad que
todos desean.
Estas consideraciones conducen a otro importante aspecto, a que

hace alusión el artículo 103-A, § 1, de la Constitución y el artículo 2, § 1,
de la Ley 11.417/2006: la súmula vinculante debe tener por objeto “con-
troversia (…) que acarree grave inseguridad jurídica”.
En la justificación de la creación de las primeras súmulas vinculan-

tes, a propósito, el STF, además de destacar la existencia de recursos de-
cididos en aquel tribunal respecto de los temas escogidos, enfatiza que
estos tienen “innegable potencial en la multiplicación de procesos”, o,
también, que son capaces de “acarrear, innegablemente, grave inseguri-
dad jurídica”(32).
Por existir esta tendencia en el sentido de proporcionar a la socie-

dad un mayor grado de seguridad y previsibilidad es que los fallos de los
tribunales superiores desempeñan un papel de extrema relevancia, aun si
son proferidas en casos concretos, cuyas decisiones sean desprovistas de
eficacia erga omnes. Siempre que sean reiteradas en determinado senti-
do, significan indudablemente una orientación para los demás tribunales,
ejerciendo un papel verdaderamente paradigmático(33).
En los casos en los que venga a incidir la súmula vinculante, desde

ya el juez tendrá que inclinarse para la interpretación que haya sido
(32) DJ 13.08.2007, p. 18 y ss.

(33) Dice Rodolfo de Camargo Mancuso: “Es absolutamente indispensable que a la isonomía teórica se junte
una isonomía política, representada por una razonable previsibilidad, a ser ofrecida al jurisdiccionado,
en el sentido de que su pretensión recibirá una respuesta judicial cualitativamente análoga a las demás de
su género y especie” (Divergência jurisprudencial... Ob. cit., p. 212, ítem 2.4.3) –B, etc.
78
sumulada. Obsérvese, sin embargo, que no se estará dejando de decidir

de acuerdo con la ley. Estará decidiendo de acuerdo con la ley, en su in-
terpretación “oficial”.
V. CONCLUSIONES
La súmula vinculante, como se vio, presenta una ventaja, que puede
ser analizada bajo dos dimensiones: “También, si las partes tuvieron al-
guna previsibilidad en el resultado del litigio o del proceso, se evitará el
inicio de muchas demandas o la interposición de recursos, en razón de ya
saberse que, al final, tendrán o no suceso. La súmula, en ese punto, servi-
ría también como vacuna contra la multiplicación de demanda de idénti-
co tenor”(34).
Esta ventaja es el resultado, en mayor o menor grado, de todas las

formas de uniformización de la jurisprudencia.
Por lo tanto, consideramos adecuada la súmula vinculante para los

jurisdiccionados –ya que genera mayor seguridad y previsibilidad– y
buena para el Poder Judicial que probablemente quedará menor sobrecar-
gado, lo que, como se sabe, indirectamente, representa un beneficio para
los propios jurisdiccionados(35).
Se espera, pues, que la súmula vinculante, traída por la Enmienda

Constitucional 45 y regulada por la Ley 11.417/2006, produzca buenos
resultados, ligados a la calidad de la prestación jurisdiccional, y, como
efecto colateral, acabe por generar también el aliviamiento del Supremo
Tribunal Federal y de los demás órganos integrantes del Poder Judicial
brasileño.
(34) SHIMURA, Sérgio Seiji. “Súmula vinculante”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues
Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.).
Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo,
2005, pp. 760-766, especialmente p. 762.
(35) Carlos Mário Velloso presenta datos aterrorizadores sobre la evidente insuficiencia de jueces brasileños
en relación con la población del país y menciona también la explosión de procesos, trayendo números
inquietantes, que demuestran que, cada año, crece el residuo de procesos. “El Poder Judicial no consigue
decidir los procesos, por lo que es transferido, para el año siguiente, un número cada vez mayor de pro-
cesos” (VELLOSO, Carlos Mário. “Problemas e soluções na prestação da justiça”. En: Temas de Direito
Publico. 1ª edición, 2° tiraje, Belo Horizonte, Del Rey, p. 57 y ss.).
79
Ficción y realidad en torno a la garantía
constitucional de impugnación(*)
Luis G. Alfaro Valverde(**)

“Y conoceréis la verdad, y
la verdad os hará libres.” (Jn. 8:32)
El título del presente artículo busca evidenciar una serie de situa-

ciones desmedidas que realmente no corresponden ser tuteladas
por la garantía de la impugnación (ficción) y, por otro lado, que se
desatienden situaciones que realmente merecen ser protegidas (rea-
lidad). De esta manera, desde un enfoque fundamentado en la dig-
nidad de la persona, el autor sugiere que el legislador no puede de-
sarrollar dicha garantía de forma arbitraria o desmesurada, sino de
manera prudente y razonable.
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
Desde la perspectiva de la comparación jurídica, resulta un hecho
palmario, que el fenómeno de la constitucionalización del proceso y de
sus principales garantías(1), consolidada a mediados del siglo pasado,
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra; a mi esposa Kelly el amor de mi vida.
(**) Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial del Santa. Egresado de la Maestría en Derecho Civil y
Comercial y del Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Candi-
dato a Máster en Derecho Público con mención en Derecho Procesal, por la Universidad Complutense de
Madrid (UCM).
(1) A rigor de verdad la tendencia de la constitucionalización de las garantías procesales no ha sido del todo
homogéneo en las diversas disciplinas procesales. Así, en materia penal se viene desarrollando progresi-
vamente, debido a que los elementos ideológicos son más palmarios y porque en ella se decide sobre la
libertad de las personas. Por el contrario, en el proceso civil, es un fenómeno relativamente reciente, ya
que el mismo comienza a partir de la II Guerra Mundial. (PICÓ I JUNOY, Joan. “Los principios cons-
titucionales rectores del Proceso Civil I”. En: La Constitucionalización del Proceso Civil. Hermógenes
Acosta; José Machado Plazas; Manuel Ramírez Suzaña; Joan Picó et ál, 1ª edición, Escuela Nacional
81
LUIS G. ALFARO VALVERDE
viene venturosamente extendiéndose, casi en forma inexorable, a diver-

sos ordenamientos. En efecto, su principal e indiscutible virtud, es haber
logrado reconocimiento positivo (expreso o implícito) en diversos textos
constitucionales de Europa y América Latina(2). Pese a ello, no podemos
pasar por alto que en muchos sistemas jurídicos simultáneamente a dicho
ascenso, también se viene incrementando progresivamente situaciones in-
ciertas y problemáticas sobre los límites de su eficacia y tutela, que luego
se ven erróneamente escondidos muchas quimeras.
Una de estas garantías constitucionales salpicadas de estas situacio-

nes, que merece nuestra atención en esta apostilla, es la de impugnación;
nominada de múltiples formas(3) sea como derecho o garantía(4): derecho
de acceso a los recursos(5), derecho de acceso a los medios impugnatorios
regulados(6), derecho al recurso previsto por ley(7) y derecho de impug-
nar(8), entre otras. Es sobre ella, que consideramos se viene entrelazando
de la Judicatura, Santo Domingo, 2005, p. 98). Sobre los fundamentos históricos de esta tendencia,
puede verse: TROCKER, Nicolò. Processo civile e Costituzione. Giuffrè, Milano, 1974.
(2) En el sistema europeo, el reconocimiento constitucional de la tutela judicial y sus principales garantías
es un hecho más que evidente, por ejemplo lo podemos apreciar en las Constituciones de España (art.
24), Italia (art. 24), Francia (art. 66), Alemania (art. 103) y Portugal (art. 20). Esta misma tendencia se
observa en las Constituciones de Latinoamérica, por ejemplo en Perú (art. 139.3), Colombia (art. 229) y
Venezuela (art. 257).
(3) Nosotros lo identificaremos como garantía constitucional de impugnación o de impugnar, al ser una ex-
presión más omnicomprensiva (al menos en el caso peruano) pues alcanza no solo a los recursos, sino a
todo el sistema impugnatorio, que no se limita tan solo a estos. Además, porque consideramos que esta
nomenclatura pone mayor énfasis en la actividad del sujeto benefactor de esta garantía procesal; es decir,
la persona como centro y fin de tutela constitucional.
(4) Sobre la diferencia entre derechos y garantías conviene revisar la preclara obra: FERRAJOLI, Luigi.
Derechos y Garantías. La ley del más débil. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi
Trotta, Trotta, 4ª edición, Madrid, 2004, pp. 59-65.
(5) En la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo: STC Nº 09285-2006-PA/TC, f. j. 5; STC
Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 7; STC Nº 1231-2002-HC/TC, f. j. 2.
(6) Denominación utilizada en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, al referirse al contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica
de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de (…), a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, (…)”.
(7) En la jurisprudencia española, por ejemplo en la S.S.T.C.: 170/1996, de 29 de octubre; 46/1995, de 14 de
febrero; 58/1995, de 10 de marzo; 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de
14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de
20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de
31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, entre otras.
(8) En la doctrina italiana, véase: CIPRIANI, Franco. “Sentencias no definitivas y derecho de impugnar (A
propósito del art. 827 del CPC)”. En: Batallas por la justicia civil. Traducción Eugenia Ariano Deho,
Cultural Cuzco, Lima, 2003, pp. 380-401.
82
FICCIÓN Y REALIDAD EN TORNO A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL
demasiadas entelequias (ficciones) que verdades (realidades), entorno

a su eficacia, contenido esencial, etc., que desde nuestro punto de vista
(que intentaremos demostrar y justificar), es el resultado de una interpre-
tación fluctuante del fenómeno de la constitucionalización del proceso y
específicamente de la garantía de impugnación.
Iniciaremos nuestra búsqueda de dichas entelequias, mediante la for-

mulación de tres interrogantes, que parten por determinar si es que la ga-
rantía estudiada es implícita ¿cómo se entiende su configuración legal?,
de ser el caso ¿cuál es la garantía constitucional expresa que lo contiene?
y finalmente si ¿es únicamente aplicable al proceso penal o es que tam-
bién se extiende a otras disciplinas procesales? La intención de esta pri-
mera tarea es que en el proceso de esclarecimiento de dichas preguntas
(contrastando la jurisprudencia peruana con la española) encontrar los di-
versos discursos jurídicos carentes de sólidos y coherencia en torno a la
garantía analizada.
Luego evidenciaremos aquellas específicas situaciones que conllevan

su vulneración o infracción, utilizando como referencia su denominado
contenido esencial; que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria se-
rían: a) el derecho de utilizar los medios impugnatorios y b) el derecho
de admitirlos. La primera manifestación del contenido esencial, como es
obvio, parte de una visión de las partes y la segunda desde la óptica del
juzgador. También pasaremos revisión a algunos requerimientos o forma-
lidades legales, que aparentemente contravendría la garantía fundamental
analizada; nos estamos refiriendo a la temática de los aranceles judiciales
y a los plazos de interposición del medio impugnatorio.
Pero conviene precisar que el propósito de este estudio, no solo

es poner de relieve las diversas y profusas irrealidades, presentes alrede-
dor de la garantía de impugnar; sino esencialmente lo que se intentará es
–desde la experiencia comparada– suministrar algunas respuestas y sali-
das meridianamente precisas, que sirvan de herramienta práctica para la
solución justa de casos concretos; es decir, procuraremos distinguir aque-
llos aspectos ficticios, de aquellos otros que son verdaderos y que mere-
cen ser tutelados por esta garantía procesal; sin perder de vista que es la
83
persona y su libertad la verdadera justificación de toda tutela de derechos

sustantivos y procesales(9).
II. ENTELEQUIAS SOBRE LA GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN
1. ¿Derecho de configuración legal?

Esclareceremos esta incertidumbre indicando que, al igual que la ma-
yoría de las Constituciones Europeas(10), la garantía constitucional de im-
pugnar en el caso peruano –excepto para el proceso penal– no tiene un
reconocimiento expreso en el texto constitucional; esto significa que se
trata obviamente de una garantía implícita(11), que requiere básicamente
de una configuración legal. En este sentido, una parte de la doctrina pe-
ruana ha señalado que esta garantía es de configuración legal, mediante el
(9) Por ejemplo, la Constitución peruana ha establecido en la parte de derechos fundamentales de la persona
–su artículo 1– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.” De igual manera, el Código Procesal Constitucional en el artículo V del Título
Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales señala que: “El contenido y
alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código
deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. De igual modo la Declaración
Universal de Derechos Humanos, declara derechos directamente referidos a la persona humana, preci-
sando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”,
realizando en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce. La Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, in-
ciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar
que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona
humana.
(10) Si bien como hemos mencionado (nota 1) la mayoría de textos constitucionales de Europa han contem-
plado la garantía de la tutela judicial; pero ninguno de ellos ha reconocido expresamente el derecho a
impugnar, por lo que algunos sistemas (como el caso español) lo han consolidado por vía jurisprudencial.
Sin embargo, no se puede negar que el incremento de los mecanismos impugnatorios conllevó por carac-
terizar todas las legislaciones procesales europeas. Cfr. SERGES, Il principio del “doppio grado di giu-
risdizione” nel sistema costituzionale italiano. Giuffrè, Milano, 1993, pp. 42 y ss. Así, para MORENO
CATENA, Víctor, en su Prólogo a la obra de VARELA GÓMEZ, Bernardino. El recurso de apelación
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 15, manifiesta que el sistema de recursos representa, sin duda,
una de las piezas claves de todo el ordenamiento jurídico. Es de similar parecer LOREDO COLUNGA,
Marcos. La casación civil. Doctrina y jurisprudencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 36, quien pun-
tualiza que el aspecto que subyace a todo tipo de proceso, es la posibilidad que tienen los justiciables de
impugnar las resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional cuando les perjudiquen.
(11) Criterio uniforme en la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC Nº 1231-2002-HC/TC.
84
cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser

revisado por un órgano jurisdiccional superior(12).
La jurisprudencia constitucional peruana viene ratificando este cri-

terio, por ejemplo en la STC Nº 09285-2006-PA/TC, que señala: “En el
caso del derecho de acceso a los recursos el Tribunal recuerda que este
es un típico derecho de configuración legal. En ese sentido las condi-
ciones del acceso le corresponde determinar al legislador, en función de
cada uno de los recursos que el mismo legislador pueda haber estableci-
do en la ley procesal correspondiente”(13). En el mismo sentido en la STC
Nº 5194-2005-PA/TC en la que se manifiesta que “el Tribunal tiene ex-
presado que, en tanto derecho de configuración legal, corresponde al le-
gislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que
estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba
seguir (…)”.
Esta situación es también análoga en el sistema constitucional espa-

ñol; así un sector de la doctrina viene sosteniendo que el derecho al re-
curso, y en general, al sistema impugnatorio, no tiene vinculación cons-
titucional; esto significa que el legislador es libre para determinar su
configuración, los supuestos en que procede y los requisitos que han de
cumplirse en su formalización(14). Asimismo, se ha precisado en forma ta-
jante que a diferencia del acceso al proceso, el acceso al recurso es una
cuestión de legalidad ordinaria(15) y que únicamente adquiere la trascen-
dencia constitucional una vez que el recurso ha sido legalmente estableci-
do, y no antes(16).
Equivalente parecer tiene la jurisprudencia española, cuando hace re-

ferencia al “derecho al recurso previsto por ley”(17), en su Constitución y
(12) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los Recursos Procesales Constitucionales”. En: Diálogo con la Jurispru-
dencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 21.
(13) STC. Nº 09285-2006-PA/TC, f. j. 5.
(14) PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantía Constitucionales del Proceso. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 80.
(15) BONET NAVARRO, Angel. Los Recursos en el Proceso Civil. La Ley, Madrid, 2000, p. 26.
(16) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El Derecho de Acceso a los Recursos. Doctrina Constitucional. Colex,
Madrid, 1998, pp. 19-20.
(17) Históricamente en el sistema español, la búsqueda por el reconocimiento jurisprudencial de la garantía
de la impugnación, tiene antigua data. Tal como se evidencia en la STC Nº 54/1984, de 4 de mayo,
85
la necesidad de su configuración legal. Por ejemplo en la STC Nº 209/

1996, del 17 de diciembre, señala: “El derecho a los recursos no se inte-
gra en la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE –excepto en materia
penal–, de modo que el legislador no viene obligado a diseñar un sistema
determinado de recursos. Pero una vez que la ley ha establecido el perti-
nente sistema, el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos
establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tu-
tela judicial efectiva”(18). También, en la STC 176/1997, de 27 de octubre
“(…) El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la confi-
guración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladores
de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un
derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, sien-
do imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en
materia penal”.
Ello quiere decir que en el sistema peruano (como el español) la

Constitución no impone al legislador la configuración y diseño de recur-
sos en el proceso civil; dicho de otra manera, el legislador tendrá la liber-
tad u opción de regular un proceso con la previsión de uno o varios re-
curso o simplemente lo podrá hacer sin prever recurso alguno(19). Por lo
tanto, la mera y simple falta de previsión de estos en la ley procesal no
genera per se su inconstitucionalidad; empero, en el supuesto de que la
que menciona: “El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE implica no
solo el derecho a los recursos legalmente establecidos. Por ello, ya el Tribunal, en uno de sus primeros
autos (Sala Primera, auto de 24 de abril de 1981, 43/1981, fundamento tercero) declaró que ‘la denega-
ción de un recurso legalmente establecido, hecha en forma arbitraria, puede constituir una violación de
las garantías procesales consititucionalizadas’, doctrina que fue reiterada después y que ahora sentamos
en términos aseverativos”.
(18) Se trata de una tendencia jurisprudencial española uniforme, por ejemplos en las S.S.T.C.: 179/1995, de
11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994,
de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo;
64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio;
177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, de 12 de diciembre; 116/1990, de 21 de junio; 213/1990, de
20 de diciembre; 36/1989, de 14 de febrero; 80/1989, de 8 de mayo; 95/1989, de 24 de mayo; 105/1989,
de 8 de junio; 165/1989, de 16 de octubre; 212/1989, de 19 de diciembre; 37/1988, de 3 de marzo;
59/1988, de 5 de abril; 95/1988, de 25 de mayo; 100/1988, de 7 de junio; 175/1988, de 3 de octubre;
185/1988, de 14 de octubre; 199/1988, de 25 de octubre; 3/1987, de 21 de enero; 15/1987, de 11 de
febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 69/1987, de 22 de mayo; 130/1987, de 17 de julio; 132/1987, de 21 de
julio; 140/1987, entre otras.
(19) MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto; BARO-
NA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. T. II, 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 400. En similar parecer: ARMENTA DEU, Teresa. “El derecho a los recursos; su configuración
constitucional”. En: Revista General de Derecho. Madrid, 1994, pp. 8106 y ss.
86
norma procesal lo fije, habrá inconstitucionalidad si es que en un caso

concreto no se respetan dichas reglas(20). Con toda razón en la doctrina y
jurisprudencia española no se habla propiamente de un derecho constitu-
cional al recurso, sino propiamente una garantía de “acceso a los recursos
legalmente previstos por la ley”(21).
Con todo, conviene tener cuidado al momento en que el legislador

no regula recursos para determinadas resoluciones(22), pues si no exis-
te prudencia y un mínimo criterio de razonabilidad en este aspecto, po-
dría ser la causante de muchos abusos y arbitrariedades cuando no se pre-
vean recursos en situaciones que realmente merezcan o justifiquen una
regulación expresa; dicho de otra manera, cuando se establezcan su-
puestos expresos de inimpugnabilidad, en casos cuando sean sumamente
necesario(23).
En este punto, resulta vital mencionar que, a diferencia del proceso

civil, la garantía de impugnar en el contexto del proceso penal (para el
caso peruano), si tiene un sustento constitucional, esto si en aplicación
del ordinal “h” del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, en la que se establece el derecho de todo inculpado a
no ser impedido, ilegal o arbitrariamente, de recurrir el fallo ante un juez
o tribunal superior. Siendo del mismo criterio la jurisprudencia constitu-
cional peruana, por ejemplo en la STC Nº 5194-2005-PA/TC, en la que
se menciona: “En efecto, si bien este no se encuentra expresamente re-
conocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a títu-
lo de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional
mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se ex-
presa en el ordinal h) del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre
(20) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Aranzadi, 10ª edición, 2010, Navarra, p. 494.
(21) MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATÍES, José. Los Recursos en el Proceso Civil. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001, p. 36.
(22) Cfr. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., para quien la garantía al recurso “cede ante una resolución
inimpugnable. El acceso a los recursos no es un derecho incondicionado y absoluto pues precisa configu-
ración legal. Significa que solo y exclusivamente puede ser reclamado ese derecho cuando el legislador
haya establecido que procede recurso contra una determinada resolución” (p. 44).
(23) Un triste ejemplo es el caso del legislador del Código Procesal Civil peruano, que en forma exorbitante
(mucha de ellas injustificadamente) estableció una serie de supuestos en las que no procede impugna-
ción; esto se aprecia, hasta donde hemos podido contar, en los artículos: 133, 184, 194, 208, 217, 301,
306, 310, 315, 317, 363, 364, 374, 406, 407, 417, 419, 422, 449, 477, 450, 549, 551, 606, 625, 628, 692,
729, 730, 754, 805 y 808.
87
Derechos Humanos, (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”(24).
Finalmente conviene señalar que en el sistema español, la doctrina

mayoritaria ha señalado que el derecho a recurrir integra el proceso penal
con todas las garantías y que la subsistencia de los medios de impugna-
ción constituye la principal garantía frente al arbitrio judicial(25). Se fun-
damenta el enunciado contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, en
cuanto hace mención, entre otros puntos, a un proceso público con todas
las garantías. Pero, la tendencia interpretativa más aceptada (reafirmada
jurisprudencialmente)(26), es la que afirma que su reconocimiento consti-
tucional en la justicia penal, es esencialmente en virtud del artículo 14.5.
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2. ¿Cuál es el derecho continente de la garantía de impug-

nación?
La doctrina no es uniforme en cuanto a la ubicación o asiento de esta
garantía fundamental. Si bien en nuestro sistema constitucional, como en
el comparado, se reconoce su naturaleza de garantía fundamental implí-
cita; es decir, que no se ha formulado expresamente en la Constitución;
empero no hay acuerdo de cuál sería el derecho continente que lo res-
guarda o mejor dicho del cual se desprende, como una de sus principales
vertientes.
Esta misma problemática se presenta en diversos sistemas constitu-

cionales, por ejemplo en Costa Rica, se sostiene que esta garantía, es una
manifestación tanto del derecho de defensa o al contradictorio como el de
la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho a que las reso-
luciones del órgano decisor sean revisadas por otro de grado superior, en
(24) STC Nº 5194-2005-PA/TC, f. j. 3.

(25) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal (con Moreno Catena y Cortés Domínguez)
Colex, 2ª edición Madrid, 1997, p. 103.
(26) Por ejemplo en la STC 113/1992, de 14 de septiembre: “Otra de las garantías constitucionales en el pro-
ceso que el art. 24.2 prescribe y que encuentra un clara expresión en el artículo 14.5. del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, el derecho no tanto a una doble instancia como a
que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la
Ley”.
88
aras de la seguridad jurídica a través de un control jerárquico de tanto de

la sentencia como de aquellas resoluciones interlocutorias que crean una
situación de estado inmodificable(27).
A manera de síntesis, son dos los planteamientos que tienen mayor

aceptación en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, tanto nacio-
nal como la española(28); estas son las siguientes:
2.1. Perteneciente a la garantía de doble (o pluralidad) instancia

Esta propuesta afirma que la garantía de la impugnación se en-
cuentra ubicada dentro del derecho a la doble (o pluralidad) de instan-
cia. Al parecer esta es la que tiene mayor aceptación en la jurisprudencia
constitucional nacional y comparada. Así, por ejemplo en la STC Exp.
N° 01243-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional peruano afirma que
“el derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conforman-
te del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de
instancia (art. 139, inciso 6, Constitución), y previsto además de manera
expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada cul-
pable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
(27) PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. “La impugnación como garantía integradora del debido proceso”.
En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal - Quispikay. Fondo Editorial Egacal, Lima,
2009, p. 302.
(28) También no debe olvidarse que en la jurisprudencia española inicialmente lo asociaba con el derecho
de acceso a la justicia o proceso; pero después se fue disipando tal posibilidad. Así, por ejemplo, en la
STC 94/2000 (Tol 81300) se sostuvo que “la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los
recursos se proyecta necesariamente en la función de control que corresponde a este Tribunal respecto
de las resoluciones judiciales que impidan, de una u otra forma, el acceso a la tutela judicial. Dicho
control necesariamente habrá de ser más intenso, en cuanto a la apreciación del rigor y proporcionalidad
de la decisión de inadmisión, cuando se trata del acceso a la jurisdicción”. En este mismo sentido DE
LA OLIVA, señalaba que “la importante flexión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no está
abonada solo ni principalmente por el interés de limitar el amparo que a este Tribunal corresponde, sino
por el entendimiento, muy cabal, de que no cabe igualar el acceso a la primera instancia y el acceso a
los recursos” (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. “El derecho a los recursos. Los problemas de la única
instancia”. En: Tribunales de Justicia. Nº 10, octubre 1997, p. 974.
89
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme

a lo prescrito por la ley”(29) (resaltado nuestro).
Semejante razón también se observa en la siguiente resolución del

TC peruano: “Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda
persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un órga-
no jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los órganos
jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo así un nuevo pro-
nunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a
su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo conteni-
do esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstacu-
lice o impida arbitrariamente su ejercicio”(30).
No compartimos este planteamiento; pues a la verdad somos de la

opinión, conjuntamente con un sector de la doctrina(31), que la doble (o
pluralidad) instancia, es un principio informador de los medios impugna-
torios, de orden constitucional; esto quiere decir que esta última garantía
no es el único fundamento constitucional de los medios de impugnación,
sino fundamentalmente es uno de los principios integradores del derecho
a recurrir como garantía constitucional del proceso.
Además, porque el derecho a obtener dos resoluciones sobre el

mismo hecho, es la ratio de la doble instancia, hecho que se logra pre-
cisamente mediante los medios de impugnación(32). Afirmar lo contrario
sería sostener que la doble instancia inspira a todos los recursos, lo cual
al menos en el caso peruano, no es cierto, pues se estaría excluyendo a
los recursos denominados como horizontales como el de la reposición
(art. 362 del Código Procesal Civil peruano)(33). Ergo, la garantía consti-
tucional analizada va más allá de los llamados recursos verticales (como
el de apelación o casación), por lo que la impugnación no se circunscribe
únicamente a estos.
(29) STC Nº 1243-2008-PHC/TC, f. j. 2.

(30) Exp. Nº 671-2007-PA/TC, O9391-2007-PA/TC (Acumulado), f. j. 3.
(31) Cfr. PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. Ob. cit., pp. 302 y 303.
(32) Ibídem, p. 303.
(33) Ídem.
90
2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial)

Se trata de uno de los planteamientos esbozados por la doctrina y la
jurisprudencia(34), en virtud del cual se afirma que no puede concebirse
una tutela judicial efectiva si es que no se ha garantizado a las partes o
mejor a las personas, la oportunidad de impugnar las resolución que con-
sideran le son desfavorables. En la doctrina peruana, se ha señalado que
este derecho constituye un elemento necesario e impostergable del conte-
nido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por
un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autoriza-
dos, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia(35). Nosotros
consideramos que se trataría efectivamente de una garantía implícita a la
tutela judicial efectiva(36).
Este razonamiento también se observa en cierto parte de la jurispru-

dencia peruana, por ejemplo en la STC Exp. Nº 5194-2005-PA/TC, se es-
tablece: “Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proce-
so es el derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es
necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso
no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma,
sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cuales-
quiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra
el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el
fondo en relación con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al
último de los mencionados”(37).
En el sistema español, las posiciones doctrinales también están di-

vididas; hay una sección que sostiene que no forma parte del derecho
a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Españo-
la, indicando que la conveniencia de que el perjudicado por una resolu-
ción judicial pueda pedir un segundo examen de lo decidido, no se ha
elevado a elemento integrante de la tutela judicial efectiva, quedando a la
(34) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 460.
(35) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los Recursos Procesales Constitucionales”. En: Diálogo con la Jurispru-
dencia. Lima, 2009, p. 21.
(36) Véase, por ejemplo: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela judicial efectiva. 3ª edición,
Editorial Civitas, Madrid, 2001; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch,
Barcelona, 1994.
(37) STC Nº 5194-2005-PA/TC, f. j. 4.
91
discrecionalidad política del legislador el prever o no recursos en el pro-

ceso(38). Por el contrario, hay quienes defienden el vínculo indisoluble de
la garantía a impugnar con la tutela judicial, alegando que forma parte
de su contenido esencial, con la consecuencia de posibilidad de acceso al
Tribunal Constitucional en caso de violación de aquel derecho(39).
Empero, su jurisprudencia constitucional es uniforme en considerar

a la tutela judicial como continente de la garantía de impugnar, sea como
una de sus manifestaciones o como una de sus vertientes. Así, se obser-
va en la STC Nº 48/1995, de 14 de febrero, en la que se sostiene que
“según es doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la tutela judi-
cial comprende, como regla general, el de acceder a jueces y tribunales
en la instancia y –cuando estén legalmente establecidos, con la conocida
excepción del proceso penal– en vía de recurso, obteniendo de ellos una
resolución sobre el fondo del asunto (por todas SSTC 64/1983, 93/1984,
10/1985, 6/1986, 118/1987, 171/1988, 110/1989, 114/1990, 172/1991,
201/1992, 191/1993 o 96/1994, entre otras”. También en la STC Nº 128/
1996, de 9 de julio, se señala lo siguiente: “Constituye, a este respecto,
doctrina consolidada de este Tribunal que el acceso a los recursos previs-
tos por la Ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial
efectiva reconocido por el artículo 24.1 CE”.
3. ¿Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas

procesales?
En el caso peruano, como en el español, podría pensarse que al estar
tutelado constitucionalmente (en virtud de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos) la garantía de impugnación solo resulta aplicable a los proce-
sos penales. No obstante, consideramos que dicha garantía constitucio-
nal de naturaleza procesal es perfectamente extensible a otras disciplinas
procesales. Al respecto, la doctrina española viene sosteniendo que esta
garantía debe reconocerse en cualquier tipo de proceso y si bien es cier-
to que el régimen legal de los recursos deberá ser diferente en fundamen-
tación del tipo de proceso, penal, civil o administrativo. La expansión del
(38) Cfr. MONTERO AROCA, Juan y otros. Ob. cit., p. 400.

(39) Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494.
92
derecho a los recursos a cualquier proceso se justificaría igualmente al

amparo de los principios jurídicos-naturales y de las garantías constitu-
cionales que reviste el denominado proceso debido(40).
En este orden de ideas, la prolongación del derecho a impugnar hacia

otras disciplinas del Derecho Procesal, se justifica en la medida en que
los intereses en juego en cualquier proceso, sea este de naturaleza civil,
laboral o administrativo, merecen el mismo grado de tutela(41). Además,
otra evidencia de ello lo podemos encontrar si revisamos la razón cen-
tral de los medios de impugnación, que se circunscribe en la posibilidad
de enmendar errores o arbitrariedades que haya podido cometer el juzga-
dor; por lo tanto, parece recomendable que esa posibilidad de corrección
se disponga con relación a cualquier tipo de proceso, ya que dichos erro-
res y arbitrariedad judicial bien se pueden cometer en cualquier tipo de
proceso(42).
III. CONTENIDO ESENCIAL Y SU VULNERACIÓN

Al analizar la temática del ámbito constitucionalmente protegido de
la garantía de impugnación (o derecho de acceso a los recursos); no po-
demos dejar de mencionar que como todo derecho fundamental (según
la teoría absoluta) posee un perímetro respecto del cual no se conci-
be su afectación bajo ningún motivo, a este se le denomina: contenido
esencial(43) (wesensgehalt) además tiene otra área accesoria que si admite
(40) PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús. “La configuración del derecho a los recursos en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Constitución Es-
pañola de 1978”. En: Revista Xurídica Galega. Nº 21, Disponible en su versión pdf en: <https://www.
rexurga.es/pdf/COL180.pdf>, p. 54.
(41) Ídem.
(42) Ídem.
(43) Conviene anotar que la Constitución peruana (1993) a pesar de ser una de las más recientes no hace men-
ción expresa sobre la protección del contenido esencial de los derechos fundamentales, por lo que vía
jurisprudencial el Tribunal Constitucional lo ha revelado en muchas oportunidades; por ejemplo véase:
STC Nº 1042-2002-PA/TC. f. j. 2.2.4; STC Nº 1417-2005-PA/TC. f. j. 27. A diferencia de algunas Cons-
tituciones de más antigua data, como la Ley Fundamental de la República Alemana o Ley Fundamental
de Bonn (1949): “Art. 19.2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido
esencial”. Y en la Constitución de España (1978): “Art. 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en
el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por Ley, que en todo caso
deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.”.
93
intervenciones del legislativo, siempre que no sean arbirtrarias o injustifi-

cadas, denominada obviamente como contenido no esencial.
Para los fines de esta investigación conviene que nos avoquemos bá-
sicamente en el contenido esencial, denominado también: núcleo básico,
alcance jurídico, valla infranqueable, etc.; empero, indistintamente de las
diversas teorías (absoluta, relativa y mixta)(44) que postulan su existencia
real o aparente, que lo convierte en un concepto jurídico muchas veces
indeterminado; coincidimos en parte con jurisprudencia nacional, cuan-
do afirma que existen algunos elementos o premisas generales que bien
pueden contribuir en la identificación de aquel ámbito específico consti-
tucionalmente protegido de este derecho; esto claro está, en concordancia
con los principios, valores y demás derechos fundamentales que la Cons-
titución reconoce.
El aspecto peligroso que viene siendo incorrecta e injustificadamen-

te aplicado por el Tribunal Constitucional peruano y que no compartimos,
es aquel discurso jurídico por el cual se pretende generalizar el conteni-
do esencial de este derecho fundamental a través de su aplicación a algu-
nos casos concretos; hecho que ciertamente puede llevar a la creación y
relativización (supuestamente con base en su autonomía procesal) de nor-
mas o institutos procesales (como lo veremos más adelante); en otras pa-
labras, por intentar de impartir justicia a un caso particular, se puede des-
truir en otros diversos casos la seguridad jurídica.
En efecto, la jurisprudencia nacional si bien en forma insipiente ha

desarrollado en parte su contenido esencial tutelado constitucionalmente
del derecho a los medios de impugnación, hecho que intentaremos inte-
grar con la doctrina comparada. Al respecto, una parte de la autorizada
doctrina española refiriéndose al derecho al recurso legalmente estableci-
do (par de la garantía de impugnación peruano) nos dice que este derecho
supone el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias ju-
risdiccionales de las pretensiones determinadas por el Tribunal “a quo”,
con mayor o menor amplitud de conocimiento(45).
(44) Una revisión de estas teorías puede verse en: STC Nº 0050-2004-PI/TC, f. j. 104.
(45) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El derecho a la jurisdicción y las garantías de proceso en el orde-
namiento constitucional español”. En: Ius et praxis. Universidad de Talca, Chile, 1999, pp. 68 y 69.
94
Así, considerando la doctrina y la jurisprudencia constitucional pe-

ruana y comparada, se puede sostener en forma pacífica que el conteni-
do esencial del derecho a impugnar comprende a los siguientes aspectos:
a) Derecho a utilizar los medios de impugnación y b) El derecho a la ad-
misión de los medios impugnatorios. También, de manera sincrónica nos
avocaremos a mostrar algunos hechos de las partes y del juzgador que
pueden degenerar en su contravención.
1. Derecho a su utilización
Esta primera manifestación o expresión de la garantía de impugnar,
importa que todas las personas inmersas en un proceso determinado pue-
dan hacer uso razonable de los medios impugnatorios diseñados precepti-
vamente por el legislador en los diversos textos procesales; pues como se
ha señalado anteriormente estaríamos frente a un derecho fundamental de
natural configuración legal. Esto implica que no puede concebirse la pro-
tección o tutela constitucional del derecho a impugnar (o de acceso a los
recursos) si es que acaso arbitrariamente se impediría el empleo o la for-
mulación de los instrumentos impugnatorias del caso.
Este criterio es compartido de manera meridiana por el Tribunal

Constitucional peruano; así por ejemplo en la STC Exp. Nº 1243-2008-
PHC/TC se ha puesto en evidencia que “el adecuado ejercicio del dere-
cho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los
mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los
justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el
órgano jurisdiccional”(46).
Sobre el particular, autorizada doctrina española sostiene que esta

garantía comprende el derecho a que el órgano jurisdiccional que revise
el proceso se pronuncie tras oír a las partes contradictoriamente, sin que
pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte más que en los
casos de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o negligencia im-
putable a la parte(47).
(46) STC Nº 1243-2008-PHC/TC, f. j. 4.

(47) PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Boch Editor, Barcelona, 1997, p. 81.
95
Conviene que incidamos que el derecho a la utilización de los medios

impugnatorios, no justifica de modo alguno, una permisión de los justi-
ciables para que pueden impugnar de una manera desmedida o exagera-
da todas y en forma reiteradas las resoluciones, pues ello evidenciaría un
claro propósito de distracción u obstaculización del normal y natural de-
sarrollo del iter procedimental(48). Por lo que en caso de confirmarse este
ejercicio insostenible, en lo absoluto podría ser materia de tutela constitu-
cional dicha conducta; por el contrario, estaría debidamente justificado su
inmediato rechazo por los juzgadores.
Asimismo, el reconocimiento a la utilización de los medios impugna-

torios, no podría interpretarse como un derecho absoluto e incondicional
a toda prestación jurisdiccional, sino verdaderamente como un derecho a
obtenerla en la medida en que se ejercite por las sendas procesales legal-
mente previstas. Este derecho tampoco implica el obtener la satisfacción
de la prestación sustantiva o de fondo que en el proceso se deduce(49); es
decir, que por el ejercicio de este derecho los juzgadores se encuentren
compelidos a resolver favorable o estimatoriamente la impugnación in-
terpuesta contra una resolución(50), pues la verdad de las cosas lo que la
Constitución tutela es básicamente el proceso y las garantías procesa-
les(51). Aunque desde la jurisprudencia constitucional el TC peruano haya
establecido la garantía de obtener un pronunciamiento sobre el fondo,
que evada la necesidad de sentencias inhibitorias o procesales (como se
conoce en el sistema español), esto no implica, en ningún caso, que se
emita una sentencia estimatoria y menos que este sea la consecuencia na-
tural de la garantía de la impugnación.
(48) Argumento expuesto por el TC peruano, para referirse al derecho a la doble instancia, que por su estricta
relación con el derecho de impugnar, bien le puede ser aplicado. Por ejemplo en la STC Exp. Nº 1243-
2008-PHC/TC, f. j. 3 se ha manifestado que: “Conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce
de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia,
especialmente cuando ella es condenatoria. Pero es derecho a la pluralidad de instancia no implica un
derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un
proceso”.
(49) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El derecho a la jurisdicción y las garantías de proceso en el orde-
namiento constitucional español”. Ob. cit., pp. 68 y 69.
(50) Sobre la fijación de la naturaleza del derecho a impugnar a partir del derecho de acción, puede verse:
DE BERNARDIS LLOSA, Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco, Lima,
1995, pp. 120 y 121.
(51) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.
96
2. Derecho a su admisión
Otra de las expresiones de la garantía constitucional de impugnación,
sin lugar a dudas, es el derecho a que los medios impugnatorios utiliza-
dos por los justiciables sean motivadamente admitidos; es decir, que de
parte de los jueces se permita el acceso o admisión de los instrumentos
impugnatorios; pues no tendría sentido alguno que se le reconozca a las
partes a utilizar los recursos pertinentes si es que de parte del órgano ju-
risdiccional existe una conducta expresa o implícita de renuencia a que-
rer admitirlos(52). En efecto, el mismo TC peruano en múltiples ocasiones
ha sido claro sobre este punto, cuando refiriéndose al derecho a la plura-
lidad de instancia ha distinguido que: “Su goce efectivo presupone a su
vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido
esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice
o impida arbitrariamente su ejercicio”(53).
Es de similar parecer una parte de la doctrina española cuando al

analizar este punto, sostiene que el legislador opta por establecer un sis-
tema de recursos lo que resulta relevante desde el punto de vista consti-
tucional es el derecho a hacer uso de ese sistema por lo que no podrá re-
gular el recurso en contra de los principios constitucionales (infringiendo
el principio de igualdad, por ejemplo, al concederlo a una parte y negar-
lo a la otra), ni establecer presupuestos de admisibilidad que supongan un
obstáculo para la eficacia de ese derecho constitucional(54).
Aquí es fundamental hacer algunas precisiones sobre las diver-

sas conductas incorrectas que puedan desplegar las partes pretendiendo
hacer valer este derecho; pues si bien la jurisprudencia viene respaldan-
do la admisión de los medios impugnatorios como parte del contenido
(52) En la doctrina española, Fernández Segado ha reconocido esta situación bajo los siguientes términos:
“El derecho a los recursos y los correlativos deberes judiciales no se limitan a la mera interposición de
aquellos. Dado que la tutela judicial que el art. 24.1 de la Constitución garantiza no es meramente teórica
o formal, de derecho a los recursos conlleva también el derecho a la utilidad o efectividad de los legal-
mente previstos e interpuestos, de manera que no pueden los órganos judiciales privar injustificadamente
de su utilidad a una recurso ya formulado y admitido, de manera directa o indirecta” (FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 86.
(53) RTC Nº 0671-2007-PA/TC y Nº 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3.
(54) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de Acceso a
los recursos. Una versión en pdf, se ubica en: <http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/Ana-
Chocron.pdfp. 3.> p. 1.
97
esencial del derecho fundamental analizado, no obstante ello no implica

necesariamente el acogimiento descomunal y excesivo de todos los recur-
sos que el justiciable estime pertinente interponer, salvo que las decisio-
nes de rechazo sean consumadamente arbitrarias.
Esta atingencia es certificada por el TC peruano, cuando afirma que

“el derecho de acceso a los recursos establecidos en la ley, no incluye
en su ámbito constitucionalmente protegido, el que estos sean admitidos
en todos los casos, de modo que la inadmisión de un recurso, o en su
caso, la improcedencia del mismo, por carecer de alguno de los requisi-
tos establecidos en la ley, es competencia exclusiva de los órganos judi-
ciales conforme a las reglas procesales de la materia, sin que en tal ac-
tividad pueda interferirse a través del amparo como se pretende en este
caso, a menos que el rechazo sea manifiestamente arbitrario, lo que no
ocurre”(55).
Esto no significa que el rechazo de un recurso por incumplimiento de

requisitos y formalidades previstas legislativamente en los Códigos pro-
cesales, sea per se contrario al derecho fundamental a impugnar(56). Por lo
que es imperioso considerar que –bajo el principio antiformalista– estos
requerimientos de admisión, deben de interpretarse con un criterio de fle-
xibilidad y de manera más favorable a la eficacia del derecho en cues-
tión(57). Sobre el particular en la doctrina española se viene afirmando que
las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital impor-
tancia para la ordenación del proceso, de ello no debe derivar que toda
irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para su
prosecución(58).
(55) STC Nº 131-2007-PA/TC, f. j. 5. Criterio similar se viene aplicado en la jurisprudencia española, como
por ejemplo en las siguientes: STC Nº 125/1997, de 01 de julio, f. j. 4; STC Nº 138/1995, de 25 de sep-
tiembre, f. j. 2; STC Nº 255/1994, de 26 de septiembre, f. j. 2; STC Nº 162/1994, de 23 de mayo, f. j. 2;
119/1994, de 25 de abril, f. j. 3; STC Nº 91/1994, de 21 de marzo, f. j. 2.
(56) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Ob. cit., p. 3.
(57) Es de la misma tendencia la jurisprudencia española, por ejemplo en las SSTC 101/1997 de 20 de mayo;
168/1998, de 21 de julio; 122/1999, de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, en las que se expone que
“el control del TC en materia de inadmisión de recursos se circunscribe a comprobar si la interpretación
o aplicación judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con
relevancia constitucional o si dicha interpretación es rigorista y evidencia una manifiesta desproporción
entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”.
(58) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.
98
Por otro lado, uno de los argumentos más comunes ladinamente usa-
dos por algunos justiciables, es sustentar la afectación del contenido
esencial del derecho analizado, observándose los defectos en las notifica-
ciones. Así, en la Resolución del TC Nº 0671-2007-PA/TC y Nº 09391-
2007-PA/TC (Acumulado) da cuenta del caso en que se declaró improce-
dente el recurso de apelación por extemporánea. A pesar de ello, la parte
afectada cuestionó su notificación en el domicilio procesal inicial de su
apoderado, argumentando que este había quedado sin efecto al declarar-
se la nulidad de todo lo actuado. Esta inobservancia fue interpretada en
concordancia con el principio de economía procesal; por ende dicha pre-
tensión fue rechazada, precisando que “la prohibición de impedimentos u
obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no comprende la
apelación a formalismos por parte del justiciable destinados a enervar la
falta de diligencia razonable que de él se exige”.
Es cierto que las partes procesales pueden verse tentados en abusar

de este derecho y pretender extenderlo a supuestos caprichosos que no
comprenderían su contenido esencial, pero también desde la posición del
juzgador, es posible advertir una serie de situaciones que conlleven a su
afectación. Por ejemplo, cuando se requieren condiciones de admisión no
previstas expresamente en la norma procesal, que simplemente busquen
blandear o impedir irrazonablemente su admisión. En este sentido, el Tri-
bunal Constitucional peruano ha sido terminante en sostener que “su con-
tenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y
aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entor-
pecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Ex-
cluida de ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial
practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisi-
tos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de
interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción inco-
rrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnato-
rios y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de
protección”(59).
Similar criterio, también se verifica en la jurisprudencia españo-

la; por ejemplo en la STC Nº 170/1996, de 29 de octubre, se menciona
(59) STC N° 5194-2005-PA/TC, f. j. 5.
99
lo siguiente: “(...) Únicamente cuando se deniegue el acceso al recurso

de forma inmotivada, manifiestamente arbitraria, o sea consecuencia de
un error patente, existe una lesión constitucionalmente relevante del ci-
tado derecho fundamental, siendo solo entonces posible la revisión de
la decisión judicial en esta sede”(60). Similar razón se advierte en su doc-
trina constitucional, en la que se ha consolidado el hecho de que solo
hay vulneración de esta garantía cuando hay afectación a la tutela judi-
cial cuando las resoluciones de inadmisión incurran en irrazonabilidad o
arbitrariedad(61).
No obstante, en términos generales la inadmisión de los medios im-

pugnatorios no puede interpretarse como una sanción, sino debe enten-
derse como un modo de resguardar la integridad objetiva del procedi-
miento, por lo que al no identificarse un comportamiento negligente de
la parte impugnante y, por el contrario, se aprecia un defecto suscepti-
ble de subsanación sin que esto signifique una afectación al proceso, se
debe propender al trámite de una subsanación(62). Este mismo criterio se
puede observar en la jurisprudencia española, específicamente en la STC
Nº 132/1987, de 21 de julio, que enseña que “(…) de la doctrina expues-
ta no se deriva que el art. 24.1 de la C.E. imponga necesariamente un trá-
mite de subsanación; lo que de ella cabe deducir, más bien, es que el de-
recho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento
(60) Mayor desarrollo de este criterio, se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia española: STC
Nº 37/1995, de 7 de febrero; STC Nº 55/1995, de 6 de marzo; STC Nº 100/1995, de 20 de junio; STC
Nº 179/1995, de 11 de diciembre; STC Nº 21/1994, de 27 de enero; STC Nº 28/1994, de 27 de enero;
STC Nº 83/1994, de 14 de marzo; STC Nº 91/1994, de 21 de marzo; 119/1994, de 25 de abril; 188/1994,
de 20 de junio; 199/1994, de 4 de julio; STC Nº 255/1994, de 26 de setiembre; STC Nº 256/1994, de
26 de setiembre; STC Nº 312/1994, de 21 de noviembre; STC Nº 326/1994, de 12 de diciembre; STC
Nº 58/1993, de 15 de febrero; STC Nº 77/1993, de 1 de marzo; STC Nº 96/1993, de 22 de marzo; STC
Nº 126/1993, de 19 de abril; STC Nº 163/1993, de 18 de mayo; STC Nº 193/1993, de 14 de junio; STC
Nº 214/1993, de 28 de junio; STC Nº 255/1993, de 20 de julio; STC Nº 274/1993, de 20 de septiem-
bre; STC Nº 294/1993, de 18 de octubre; STC Nº 299/1993, de 18 de octubre; STC Nº 342/1993, de
22 de noviembre; STC Nº 344/1993, de 22 de noviembre; STC Nº 346/1993, de 22 de noviembre; STC
Nº 370/1993, de 13 de diciembre; STC Nº 374/1993, de 13 de diciembre; STC Nº 376/1993, de 20 de
diciembre.
(61) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494. De igual modo, MONTERO AROCA sostiene que “los
órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos
por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposición de los recursos por
las partes, con lo que en algún caso esa interpretación puede llegar a constituirse en vulneración del de-
recho a la tutela judicial efectiva” (MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional... Ob. cit.,
p. 400).
(62) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 51.
100
por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio para otros derechos o
intereses igualmente legítimos”.
Por último, otra de las formas como se podría afectar el derecho a

la admisión de los medios impugnatorios, se aprecia cuando luego que
el justiciable interpone oportunamente su respectivo recurso, el juzgador
simplemente no los resuelve. Este supuesto es también puesto en eviden-
cia en el Derecho Internacional, específicamente en la siguiente senten-
cia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Una vez
identificado el trabajador que supuestamente había infringido la norma,
se procedía a despedirlo mediante la entrega de una carta, sin permitírsele
presentar alegatos y pruebas en su defensa. Una vez impuesta la sanción,
el funcionario público podía solicitar su reconsideración a la misma auto-
ridad que lo había despedido, así como apelar ante el superior jerárquico
de dicha autoridad. Sin embargo, consta en el acervo probatorio de este
caso que no todos los recursos interpuestos fueron siquiera contestados,
lo cual implica una violación al derecho de recurrir”(63).
IV. OTROS MITOS DE LA GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN
1. Sobre los aranceles judiciales

Uno de los temas más controvertidos y problemáticos vinculados con
la concretización de la garantía procesal estudiada, es el referido al re-
querimiento al pago de aranceles judiciales previa prestación jurisdiccio-
nal, exigible básicamente en los procesos no penales. Esto, pues confor-
me al artículo 139, inciso 16 de la Constitución peruana(64), se reconoce
la gratuidad en la administración de justicia, empero no se debe olvidar
que esta reserva está prevista para las personas de escasos recursos eco-
nómicos y para aquellos expresamente previstos en la ley, que obviamen-
te por un principio de razonabilidad no podría extender a todas las per-
sonas. Además, se debe considerar que este enunciado constitucional ha
(63) Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá) sentencia de 2 de febrero de 2001. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, puede consultarse en: <www.corteidh.dr.cr/>.
(64) “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”.
101
sido desarrollado legislativamente por ejemplo, por en el artículo III del

Título Preliminar del Código Procesal Civil(65); en la que se hace mención
que dicha gratuidad no exime el pago de costas (la que incluye las tasas
judiciales) del proceso.
Empero, desde la perspectiva constitucional, su observancia se justi-

fica no solo porque su desarrollo normativo lo señala, sino fundamental-
mente por estar en concordancia con los fines que persiguen los medios
impugnatorios. Así, se ha sostenido que la exigencia de consignar o depo-
sitar determinadas cantidades como requisito necesario para acceder a los
recursos previstos por la ley, no puede considerarse contraria al artículo
24.1 CE puesto que responden a una finalidad legítima cual es evitar po-
sibles maniobras dilatorias en su planteamiento y asegurara el cumpli-
miento de las sentencias(66). Criterio doctrinal ratificado por la jurispru-
dencia española, por ejemplo en la STC90/1983, de 7 de noviembre, en
la que se señaló que “(…) dado que el artículo 24.1 de la Constitución
garantiza a todos tutela judicial efectiva mediante el acceso al proceso
y a los recursos previstos en la Ley, tal derecho solo puede limitarse, sin
perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad constitu-
cionalmente protegido que, en el caso de la consignación del importe de
la sentencia, puede ser el derecho a la ejecución, dado que tal consigna-
ción constituye una garantía cautelar para la efectividad del derecho fun-
damental a la ejecución de las sentencias”.
Luego, su inobservancia siempre debe ser estimada como un supues-

to de inadmisibilidad, dando legítima oportunidad a que la parte pueda
subsanarla, sea por una cuestión de omisión o simplemente por presen-
tarlo de manera defectuosa sobre el monto o rubro al que corresponda al
acto procesal formulado(67).
(65) Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 26846, publicada el 27/07/1997, cuyo texto es el
siguiente:
“Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.
El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial”.
(67) Ídem.
102
2. Sobre los plazos procesales

De esta manera, se afirma que estaríamos frente a una afectación del
derecho a impugnar y específicamente a su admisión, cuando un justi-
ciable haya interpuesto un recurso de apelación dentro del plazo previs-
to legalmente para cada vía procedimental, pese a ello su recurso es re-
chazado injustificadamente. Este caso es considerado también por el TC
peruano cuando sostiene que “su protección comprende aquellos medios
impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente esti-
pulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de confi-
guración legal”(68).
Sucede lo mismo con la garantía de impugnación en la jurispruden-

cia constitucional española, tal como lo ha mostrado autorizada doctrina,
cuando sostiene que el TC ha establecido que no son obstáculo irrazona-
ble el que los recursos tengan un límite temporal para su interposición,
ni que estos sean automáticos. Así indica que el marcar un límite tempo-
ral al uso de los recursos no es, obviamente, atentatorio al derecho que
proclama el artículo 24.1 CE y que el automatismo de los plazos es una
necesidad para una recta tramitación de los procesos puramente subjeti-
va ser tenida en cuenta como motivo de derogación de los plazos”(69). En
este sentido, se ha sostenido en forma categórica que la extemporaneidad
o inobservancia del plazo para la interposición del recurso, es requisito
esencial para la interposición del recurso, es decir, de procedencia, inhe-
rente a la propia seguridad jurídica(70).
V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
Somos del firme criterio que, si bien es cierto la garantía de impugna-
ción requiere de una configuración legal a cargo del legislador (en tanto
garantía implícita), este no puede desarrollarla en forma arbitraria o des-
mesurada, sino de manera prudente y razonable, procurando siempre su
mayor protección. En tal sentido, los parámetros de esta labor legislati-
va los encontraremos presentes en la misma Constitución; por ello no se
(68) RTC Nº 0671-2007-PA/TC y Nº 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3.

(70) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., p. 46.
103
podrá admitir ordenaciones procesales que vulneren otros valores o prin-

cipios constitucionales. Estimamos, por ejemplo, que este control legis-
lativo se podrá efectivizar siempre que se respete el principio de la igual-
dad establecido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución del Perú (art.
14 de la Constitución Española).
En estos términos sostenemos que la noción o sentido constitucio-

nal de la impugnación, es una idea profundamente dinámica, con voca-
ción a su máxima tutela, como en efecto es la misma naturaleza humana,
que demanda de una labor con mucha prudencia y rigurosidad, a fin de
no generar mayor afectación de aquel que se pretende tutelar. Con todo,
somos conscientes que a mayor tutela constitucional de una garantía pro-
cesal en general y la de impugnación en particular, siempre se presenta-
rán conjuntamente situaciones que hagan ponerla en peligro o en el peor
de los casos logren vulnerarla; por tanto la determinación de su conte-
nido esencial y sus particularidades no es una tarea finiquitada, falta
mucho todavía por hacer tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
constitucional.
En el vigente e inexorable proceso de constitucionalización de las ga-

rantías procesales, no debemos olvidar que el principal fundamento de su
contenido esencial es y será indiscutiblemente la persona; de modo tal
que la dignidad, la solidaridad, la libertad, etc., debe girar siempre alrede-
dor a él. Así, la impugnación como garantía implícita de la tutela judicial
efectiva, es ante todo y sobre todo consustancial a la persona y es sobre
ella que se debe escribir la perspectiva constitucional de esta peculiar ga-
rantía; pero conviene tener presente que no todas las situaciones subjeti-
vas vinculados directa o indirectamente con la impugnación procesal me-
recen tutela constitucional.
Por lo demás, el título acuñado para este ensayo, encierra dos con-
ceptos intrínsecamente antagónicos: ficción y realidad, los que ciertamen-
te giran en torno a la desmesurada y antojadiza interpretación que fácil-
mente se puede hacer de la garantía constitucional de impugnación, en
la que pueden converger –como lo hemos evidenciado– por un lado una
serie de situaciones subjetivas desmedidas que realmente no correspon-
den ser tutelados por esta garantía (ficción) y, por el otro lado, se des-
atienden situaciones jurídicas que realmente merecen ser protegidos (rea-
lidad). Conductas que –para extrañez de algunos– puede provenir no solo
104
de los juzgadores (garante de la libertad y los derechos fundamentales)

sino –aunque suene severo decirlo– de los mismos justiciables (sujeto de
tutela judicial). Ergo, más allá de antojadizas ficciones, esta es la dura
realidad a que lo nos lleva una exacerbada interpretación jurisprudencial
del fenómeno de la constitucionalización de las garantías procesales en
general, y en particular, la garantía de impugnación, que ciertamente me-
rece ser identificada, meditada y inevitablemente redefinida, en aras de
una apropiada, justa y real tutela de la garantía en análisis.
105
PARTE II
TEORÍA GENERAL DE
LOS RECURSOS
La semejanza en la discordancia
jurisprudencial a efectos del
recurso especial y de los embargos
de divergencia y la lógica(*)
Alvaro de Oliveira(**)
El autor analiza el complejo tema de la semejanza en las decisio-

nes que son materia de análisis para que el tribunal supremo realice
las funciones nomofiláctica y uniformizadora que, en el ámbito de
la formación del precedente, le encomienda el ordenamiento jurídi-
co de cada país. Resulta particularmente interesante la importancia
del silogismo para el análisis del razonamiento judicial, buscándose
identificar los puntos de vinculación en la premisa mayor, menor y
término medio, con conclusiones, no obstante, diversas.
I. INTRODUCCIÓN
Aunque el análisis de la demanda judicial implique un trabajo de
adaptación de la norma general y abstracta a las circunstancias concre-
tas del caso, no por ello la decisión deja de constituir una pauta de va-
loración para casos semejantes que puedan ocurrir en el futuro. En esa
perspectiva, el paradigma así construido puede venir a constituir un mo-
delo flexible para futuras resoluciones referidas a casos semejantes, en
los cuales exhiba relevancia la misma cuestión jurídica.
(*) Traducción de Renzo Cavani Brain.

(**) Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS).
Doctor en Derecho por la Universidad de São Paulo. Pós-doctor pela Universidade La Sapienza, Roma.
Abogado, consultor y parecerista.
109
ALVARO DE OLIVEIRA
Hablo de modelo flexible porque, en sistemas como el brasileño,

vinculados a las tradiciones del civil law, el precedente exhibe, en regla,
solamente el carácter persuasivo y de orientación para otras decisiones en
casos semejantes, en los cuales tenga relevancia la misma cuestión jurí-
dica(1). La eficacia vinculante se muestra excepcional y solo ocurrirá si es
aprobada la súmula por dos tercios de los miembros del Supremo Tribu-
nal Federal, publicada en el periódico oficial, después de reiteradas deci-
siones en materia constitucional. En tal hipótesis, la súmula vinculará no
solo a los demás órganos del Poder Judicial, sino también a la Adminis-
tración Pública, directa e indirecta, en las esferas federal, estadual y mu-
nicipal (artículo 103-A de la Constitución de la República, agregado por
la Enmienda Constitucional n. 45, del 8.12.2004).
Además de ello, el precedente puede constituir un presupuesto para

la interposición de recursos, especialmente junto a las Cortes Superio-
res(2). Este último aspecto se refiere más de cerca al tema del presen-
te ensayo y se sujeta a la función nomofiláctica, de uniformización de la
jurisprudencia, que tiende a predominar en las Cortes de revisión o de ca-
sación, según el entendimiento generalmente adoptado en la doctrina. En
dicha perspectiva, quedan en segundo plano otros intereses o funciones,
inclusive de la parte(3), que sirven apenas para instrumentalizar el empleo
del remedio.
Como se sabe, la función nomofiláctica se desarrolla por medio de

un método comparativo de las decisiones puestas en confronto, reclaman-
do la congruencia de los contornos fácticos y la semejanza de los ele-
mentos jurídicos de la causa, a fin de exigir del tribunal de revisión, en
(1) Dentro de esa línea, REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito (para um novo paradigma hermenêu-
tico). Saraiva, São Paulo, 1999, p. 72, encuadra las súmulas no vinculantes de nuestros tribunales como
modelos jurisdiccionales.
(2) Sobre el precedente en general, entre otros, LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª edi-
ción, trad. José Lamego, Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 610-620. KRIELE, Martín. “Das Präjudiz im
kontinental-europäishen und anglo-amerikanischen Rechtkreis”. En: La sentenza in Europa (metodo, tec-
nica e stile), Padova, Cedam, 1988, pp. 62-80. PICARDI, Nicola. “Appunti sul precedente giudiziale”.
En: Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 39, 1985, pp. 201-208. Específicamente del punto
de vista histórico, se impone consultar la obra fundamental de CRUZ E TUCCI, José Rogério. Perspec-
tiva histórica do precedente judicial como fonte de direito. tesis de concurso para profesor titular, São
Paulo, 2003, pássim.
(3) Ese modo de ver del problema cuenta inclusive con el aplauso de Calamandrei en una obra clásica sobre
el tema, La Cassazione Civile, 1920, ahora en Opere Giuridiche. Vol. VI, Morano, Napoli, 1976, pássim,
a pesar de su aparente defensa de un modelo puro de casación.
110
LA SEMEJANZA EN LA DISCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
el ejercicio de su alta tarea, un pronunciamiento que se preste a unifor-

mizar la aplicación del Derecho cuando surja alguna divergencia en su
interpretación.
II. EL DERECHO BRASILEÑO Y EL RECURSO CON BASE

EN EL PRECEDENTE
En términos brasileños, ese mecanismo opera tanto en el ámbito del
recurso especial, cuyos presupuestos están establecidos en el plano cons-
titucional, como en el dominio de los embargos de divergencia, recur-
so destinado a erradicar la discordancia en el propio ámbito del Superior
Tribunal de Justicia o del Supremo Tribunal Federal.
Conforme lo dispuesto en el artículo 105, III, c, de la Constitución

de la República, compete al Superior Tribunal de Justicia decidir en
recurso especial las causas decididas, en única o última instancia, por los
Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del
distrito federal y territorios, cuando la decisión recurrida diera a la ley fe-
deral una interpretación divergente de la que le haya atribuido otro tri-
bunal. Cuando el recurso se fundase en discordancia jurisprudencial, el
recurrente hará prueba de divergencia mediante certificado, copia autenti-
cada o por la citación de la revista de jurisprudencia, oficial o acreditada,
en que hubiere sido publicada la decisión divergente, mencionando las
circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados (pará-
grafo único del artículo 541 del Código de Proceso Civil, introducido por
la Ley n. 8.950, del 13.12.1990). En el mismo sentido, determina el ar-
tículo 255, § 2, del Reglamento Interno de la Corte que: “El recurrente
deberá transcribir los pasajes de los acuerdos que configuren la discor-
dancia, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen a los
casos confrontados”.
La proposición de los embargos de divergencia, en el ámbito del

Supremo Tribunal Federal, así como en el del Superior Tribunal de Justi-
cia, se encuentra prevista en el artículo 546, incisos I y II, del Código de
Proceso Civil, debiendo ser observado, como determina el párrafo único
de ese mismo dispositivo, el procedimiento establecido en el respectivo
reglamento interno.
111
ALVARO DE OLIVEIRA
En el reglamento interno del Supremo, la materia es tratada en los

artículos 330 a 332 y 334 a 336. Conforme el artículo 331, la divergen-
cia será comprobada por la forma indicada en el artículo 322. Aunque
esa regla haya sido implícitamente derogada, con la edición de la Cons-
titución de 1988, el tribunal continúa exigiendo, para el conocimiento
del recurso, la transcripción de los pasajes que configuren la discordan-
cia, mencionadas las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos
confrontados(4).
En el Superior Tribunal de Justicia, los embargos de divergencia

están regulados en los artículos 266 y 267 de su Reglamento interno. La
divergencia, conforme lo dispuesto en el § 1 del artículo 266, deberá ser
comprobada en la forma de lo dispuesto en el artículo 255, §§ 1 y 2 del
Reglamento(5). Si no es demostrada la similitud fáctica entre el acuerdo
recurrido y las decisiones señaladas como divergentes el recurso no podrá
ser conocido. En ese sentido es reiterativa la jurisprudencia de la Corte(6).
III. LA IMPORTANCIA DEL TEMA Y LAS DIFICULTADES

QUE LE SON INHERENTES
Sin embargo, la elaboración jurisprudencial de ambas cortes superio-
res no ofrece muchos elementos para el desenvolvimiento del concepto
de semejanza o identidad. Las decisiones se limitan a examinar las espe-
cies en confrontación, para extraer de ahí la conclusión que orientará el
conocimiento del recurso en el caso concreto. Y bien se comprende que
(4) V.g., AgRG en EDIv em RE 115024-3, SP, Pleno, decidido en 22.9.1994, rel. Min. Celso de Mello, v.u.,
RT, 712/313.
(5) Por ello, entiende la Corte Especial, ED en el REsp 167.529-SP, AgRG, rel. Min. Félix Fischer, decidido
en 7.11.2001, v.u., DJU de 4.2.2002, p. 250, que la divergencia debe ser demostrada de la misma manera
que en el recurso especial interpuesto con fundamento en el numeral “c” del artículo 105, III, de la Cons-
titución de la República.
(6) Lo emblemático de ese posicionamiento es el acuerdo unánime de la Corte Especial (AgRg en los EDcl
en los EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 292.090-SP, relator Min. Francisco Falcão), pre-
cedido de esta expresiva sumilla: “PROCESAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE
DIVERGENCIA. AUSENCIA DE SEMEJANZA ENTRE LAS HIPÓTESIS EN CONFRONTE. I - Es
entendimiento pacífico en el ámbito de la Corte Especial del Superior Tribunal de Justicia el que no son
admisibles los embargos de divergencia si las ejecutorias indicadas como paradigmas no guardan simili-
tud fáctica con la decisión recurrida. Precedente (AEREsp nº 299.118⁄PI, Rel. Min. EDSON VIDIGAL,
DJ de 01⁄12⁄2003). II - Agravo regimental no proveído)”.
112
así sea, pues, en el sistema jurídico brasileño, en regla no constituye tarea

de los tribunales la elaboración de concepciones de carácter general.
La doctrina brasileña, a su vez, también se muestra parsimoniosa, sin

mayores elaboraciones al respecto.
Sin embargo, a pesar de esas lagunas el tema se muestra de la mayor

importancia, porque todo tiene que ver con el sobreprincipio de la segu-
ridad(7), uno de los vectores, conjuntamente con el sobreprincipio de la
efectividad, del formalismo-valorativo(8). Más aún por cuanto la mejor
comprensión de la materia y la indicación de presupuestos claros, así
como una mayor uniformidad de la jurisprudencia, evitan o minimizan
la deslegitimación del Poder Judicial ante la sociedad civil –factor funda-
mental en épocas de crisis, tal como la que atravesamos–, por su íntima
conexión con el principio de la igualdad, uno de los más significativos
del orden constitucional brasileño.
La atención al sobreprincipio de la seguridad jurídica también se afir-

ma en la perspectiva del discurso judicial. Bajo ese punto de vista, la
razón más importante a favor del uso del precedente deriva de los lími-
tes de la argumentación práctica general. Las reglas del discurso siempre
permiten encontrar un resultado correcto. Con frecuencia queda un espa-
cio considerable de lo discursivamente posible. Llenar ese espacio con
soluciones cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia
de consistencia y el principio de la universalidad, reclamo que subyace a
(7) En general, ese aspecto es subrayado por la doctrina cuando trata del precedente, a ejemplo de LARENZ.
Ob. cit., p. 610, y ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (la teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica), trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264, que habla también de protección de la confianza. KRIELE. Das
Präjudiz. Ob. cit., p. 67, además de seguridad jurídica (Rechtssicherheit), menciona también algunos
subproductos de esta, como la igualdad de trato (Gleichbehandlung), el apartamiento de contradicciones
(Widerspruchsfreiheit), la continuidad (Kontinuität) y una cierta previsibilidad (Vorhersehbarkeit) de la
decisión.
(8) Sobre la idea de formalismo-valorativo, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Do formalismo no processo
civil. 4ª edición, Saraiva, São Paulo, 2010, pássim. Para posteriores desarrollos, C. A. ALVARO DE
OLIVEIRA. “Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais”. En: Revista da Ajuris, 87-I,
set.2002, pp. 37-49, y MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do
processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 71-73, C. A. ALVARO DE OLI-
VEIRA y MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, São Paulo, 2010.
113
ALVARO DE OLIVEIRA
toda concepción de justicia, en cuanto concepción formal de tratamiento

isonómico de los iguales(9).
IV. CRITERIOS PARA LA COMPARACIÓN

El sistema, al establecer como presupuesto del recurso especial por
la letra c del artículo 105, III, de la Constitución de la República o de los
embargos de divergencia la semejanza o identidad de los casos confronta-
dos, introduce en el debate la cuestión de la pertinencia de la divergencia.
Ahora, en ese ámbito se revela importante no olvidar que el traba-

jo comparativo implica una tarea de subsunción, íntimamente vinculada
a la cuestión más general de la interpretación. A propósito, hace casi cin-
cuenta años atrás, ya resaltaba con gran agudeza Tullio Ascarelli que el
precedente jurisprudencial puede asumir el valor de texto, al cual se debe
reportar la norma formulada por el intérprete(10). Dentro de la misma pers-
pectiva, Karl Engisch sustenta también que la determinación de la clase y
el encuadramiento seguro de los casos que sirven como material de com-
paración pertenecen al dominio de los problemas de interpretación(11).
En realidad, la operación de subsunción puede ser entendida como

el encuadramiento de la situación de hecho, del “caso”, en la clase de los
hechos designados por el concepto jurídico o por la hipótesis abstracta de
la regla jurídica. Ella se fundamenta en una equiparación del nuevo caso
a aquellos cuya pertenencia a la clase ya se encuentra estable. De tal ma-
nera, para el buen análisis de esa tarea se revela indispensable determinar
la clase y el encuadramiento. Presuponiéndose suficiente el conocimiento
sobre la clase como tal –la cual en el fondo apenas significa un grupo de
objetos iguales entre sí (en el más lato sentido)– continúa siendo un pro-
blema de no fácil solución establecer si es justificable, o no, el encuadra-
miento en la clase de un nuevo objeto hasta entonces aún no considerado
(9) Resalta faceta semejante, en la perspectiva general del precedente judicial, ALEXY. Teoría de la argu-
mentación. Ob. cit., p. 262, mencionando a Ch. Perelman. Sobre el concepto del principio de la universa-
lidad, agotado en Hare, también ALEXY, ob. cit., p. 79 y ss. y 187.
(10) ASCARELLI, Tullio. “In tema di interpretazione ed applicazione della legge”. En: Rivista di Diritto Pro-
cessuale, 12, 1958, pp. 14-22, esp. p. 17.
(11) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. y prefacio de J. Baptista Machado, 2ª edi-
ción, Gulbenkian, Lisboa, 1968, p. 80.
114
como pertinente a esta, si, por otras palabras, la pretendida equiparación

es admisible. Precisamente en ese momento la interpretación interfiere
para proporcionar no solo el material de confronto para la subsunción,
sino también los puntos de referencia para la comparación. De esa forma,
el trabajo exegético decide al mismo tiempo sobre los aspectos del ma-
terial de confronto y de la situación de hecho bajo la consideración que
deben ser comparados entre sí. Finalmente, otro importante papel de la
interpretación es decidir por qué medios del espíritu debe ser realizado el
trabajo comparativo: si con medios de los sentidos externos o con medios
del pensamiento y, en este último caso, si con medios del pensamiento
“cognitivo” o del pensamiento “emocional”(12).
En esa actividad de establecimiento de la semejanza o no de los

casos traídos a confronto, la dificultad mayor consiste en el peso que se
debe atribuir a las circunstancias peculiares de cada especie. No pocas
veces el aplicador se desvía de la ruta correcta porque le da un realce
excesivo a determinadas circunstancias que deben ser analizadas espe-
cialmente en los llamados conceptos indeterminados.
Henke, en su obra seminal sobre el examen de la cuestión hecho en

el juicio de casación, buscando superar la dificultad, formula una dis-
tinción de gran relevancia, aplicable también al tema del presente ensa-
yo. Para el jurista alemán, no representa óbice para la comparación de
casos que las “circunstancias concretas” constituyen el factor decisivo en
la subsunción. Por detrás de la frase estereotipada de las “circunstancias
concretas”, supuestamente estériles para obtener conocimiento de carác-
ter general, se oculta, dice él, una falta de claridad de profundas proyec-
ciones sobre el concepto de “concreto”. “Concreto” puede significar, en
ese contexto, tanto lo “individual”, esto es, el aspecto “único” del caso,
como también lo “especial”, a caracterizar el cuadro fáctico solo como
infima species de un determinado género de casos. Si por concreto se
comprende lo “individual”, no cabe la comparación con otros cuadros
fácticos valorados igualmente desde el punto de vista de su unicidad. No
ocurre lo mismo, sin embargo, cuando es tenido en cuenta el significado
de “especial”.
(12) Cfr. ENGISCH. Ob. cit., pp. 79-81.
115
ALVARO DE OLIVEIRA
En la subsunción especializadora, el cuadro fáctico es examinado con

vista a ser determinada la posible clasificación dentro de un género de
casos vinculados por una premisa común (valoración concreta general,
no concreta individual). En esa hipótesis no entra en línea de cuenta la
conducta de una persona individual, en determinado momento individual
y en determinado lugar individual. Solamente es relevante la conducta de
una persona caracterizada por los elementos propios del grupo (“conduc-
tor”) en un momento (“noche”) y lugar (“calle”), establecidos apenas por
su especie. Pero, al prescindirse de los elementos que hacen la unicidad
del caso, existirá sin duda la posibilidad de comparar cuadros fácticos
congruentes pertenecientes al mismo género.
Para realzar mejor la distinción entre los enfoques individualizador y

especializador, Henke trae a debate el concepto civilístico de culpa esta-
blecido en el § 276 del BGB(13) y su aplicación conforme a una decisión
del Tribunal Federal.
En una operación quirúrgica practicada poco después del cese de las

hostilidades, en un hospital que había sido aislado por las tropas de ocu-
pación, un cirujano olvidó una pinza arterial en la cavidad abdominal del
paciente. En su defensa contra la demanda indemnizatoria proveniente de
ese hecho, el médico adujo que en aquellos momentos se encontraba “so-
brecargado de trabajo” y en estado de “depresión anímica”, en virtud de
la preocupación por la suerte de su familia.
Aplicando la valoración individualizadora, la disminución de la efi-

ciencia del cirujano resulta de cualquier manera relevante. Ya desde el
punto de vista del enfoque especializador, conviene determinar si las
notas de “sobrecargar de trabajo” y “depresión anímica” pueden ser
admitidas jurídicamente como infima species de un género de casos de
fracaso no culpable (“no incurren en culpa los médicos sobrecargados de
trabajo, que cometen errores en situaciones extraordinarias”). Adoptán-
dose, sin embargo, el criterio del Tribunal Federal, la relevancia de esos
(13) Así lo establece el artículo 276 del Código Civil alemán: “(1) El deudor debe responder por culpa y dolo,
aún si no está prevista, o si, por el contenido restante de la relación obligacional, en particular por la
asunción de una garantía o de un riesgo de aprovisionamiento, no resulte una responsabilidad más grave
o más leve. Las disposiciones de los artículos 827 y 828 también pueden ser aplicadas. (2) Actúa culpo-
samente quien omite una diligencia exigida por el tráfico jurídico. (3) El deudor no puede ser exonerado
preventivamente por la responsabilidad proveniente del dolo”.
116
elementos en la acción de reparación de daños no debe ser tomada en

cuenta, y sí solamente las demás circunstancias del caso (v. gr., el tama-
ño de la pinza o las complicaciones que pueden acarrear una intervención
quirúrgica). Dentro de esa perspectiva, la función de garantía de la res-
ponsabilidad por pérdidas y daños y, en general, la función del derecho
como ordenamiento de la conducta social, pasa a determinar que el enfo-
que individualizador constituya una excepción, aplicable tan solamente
en la hipótesis de mediar entre las partes relaciones personales especiales
(por ejemplo, en el derecho matrimonial y en el divorcio). Establecidas
esas premisas, el jurista alemán resalta un aspecto de la mayor importan-
cia para el tema: en general, la “concretización” jurídica no es otra cosa
sino una especialización más o menos avanzada, permitiendo siempre la
comparación de casos(14).
Esas consideraciones ya posibilitan una primera aproximación al

núcleo duro de este ensayo, pues se refieren sobre los criterios que debe-
rán orientar al intérprete en su trabajo de comparación.
Sin embargo, antes de extraer de ellas otras consecuencias, se impone

resaltar que el análisis comparativo debe circunscribirse exclusivamen-
te a la ratio decidendi, nunca a elementos al margen de la decisión del
caso, como los comentarios, las observaciones, los obiter dicta, en suma,
expuestos por el órgano judicial. Se entiende como ratio decidendi la ar-
gumentación jurídica que constituye el substrato fundamental de la deci-
sión en respuesta a la demanda de la parte, y como obiter dictum las con-
sideraciones desarrolladas a propósito del caso decidido, sin que derive
de ellas, directa y necesariamente, la decisión. Por ello, también, el obi-
ter dictum puede representar cuando mucho una contribución conceptual,
pero no dar forma a un precedente en sentido propio(15).
De otro lado, parece evidente que la comparabilidad de un caso con

otros ya resueltos nunca puede depender de la identidad de los cuadros
(14) HENKE, Horst-Eberhard. Die Tatfrage - Die unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität,
Berlin, Duncker & Humblot, 1966, § 4, II, 1, pp. 106-109 (en la ed. argentina, EJEA, Buenos Aires,
1979, trad. Tomas A. Banzhaf, pp. 115-119).
(15) Sobre ello, PICARDI. Ob. cit., p. 204. Respecto del tema, también, TWINING, William y MIERS,
David. Como far cose con regole - Interpretazione e applicazione del diritto. Trad. Carlo Gabarino, pre-
sentación de Riccardo Guastini, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 368-377.
117
ALVARO DE OLIVEIRA
fácticos, dado que todo acontecimiento es irrepetible por su vinculación

al lugar, al tiempo y a las personas que intervinieron en él(16). Lo que
puede haber es identidad o semejanza de los elementos jurídicos. Alexy
desarrolla al respecto este raciocinio: como el fundamento del uso de los
precedentes habita en el principio de universalidad, en la igualdad, esa
peculiaridad constituye una de las dificultades decisivas en el uso de pre-
cedentes, pues nunca hay dos casos completamente iguales.
Ya para el análisis del problema de las semejanzas y diferencias real-

mente importantes para el ejercicio de la función nomofiláctica, la solu-
ción encontrada en la doctrina es básicamente la misma, a pesar del em-
pleo de denominaciones diversas. La receta se inclina en el sentido de
verificarse si la diferencia es “relevante”, “esencial”, o “importante”.
Así, para Henke, “la comparación resultará positiva si las semejanzas

fueran jurídicamente relevantes e irrelevantes las diferencias, de modo
que los casos comparados merezcan la misma valoración. Bajo esos pre-
supuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de
configuración jurídica igual. La subsunción es efectuada”(17). También en
la visión de Alexy, partiéndose del presupuesto de que siempre habrá una
diferencia, el verdadero problema pasa a ser la determinación de la rele-
vancia de las diferencias(18).
Resaltando el carácter problemático de la subsunción en relación con

los casos hasta entonces encuadrados en la clase, y la vinculación al prin-
cipio de igualdad, Engish resalta que la cuestión se refiere a saberse si la
divergencia es esencial o no(19).
Tampoco se distancia de ese modo de ver el problema Karl Larenz(20).

Al abordar la cuestión de los juicios de valor, acentúa que “una vez que
es un postulado fundamental de justicia que ‘casos iguales’ deben ser tra-
tados de modo igual, importa, en primer lugar, saber qué circunstancias
(16) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., p. 119).

(17) Ibídem, p. 110 (trad., p. 119).
(18) ALEXY. Ob. cit., p. 262.
(19) ENGISCH. Ob. cit., p. 80.
(20) LARENZ. Ob. cit., pp. 411-412 (cursivas mías).
118
son importantes, y en qué medida para la valoración aquí exigida (en

conformidad con el criterio general), pues solo aquellos, y todos aque-
llos, casos que son iguales en relación a todas esas circunstancias deberán
ser resueltos de modo idéntico”(21). También se muestra posible, según
el jurista, partir de casos cuya apreciación es prácticamente inequívoca
(= conocimiento) y, cambiando la dirección del análisis, cuestionar sobre
cuáles circunstancias serán decisivas para la decisión(22). Sin embargo, se
estaría aquí en el dominio del juzgamiento de mérito del recurso, materia
que escapa al tema del presente ensayo.
No basta, sin embargo, concluir en cuanto a la relevancia, importan-

cia o esencialidad de las diferencias. Esa comprensión constituye apenas
una parte de la solución, pero no agota el asunto. Es preciso ir más allá
para establecerse en qué medida, en el examen del caso, la divergencia es
relevante, importante o esencial.
Antes que todo, la comparación debe consistir en el establecimien-

to de relaciones entre cuadros fácticos congruentes, que por sus elemen-
tos jurídicos sean iguales o de configuración similar. Ello significa que el
juez, desarrollando un trabajo verdaderamente exegético, formula la pre-
misa mayor del nuevo caso a resolver frente a los precedentes invocados
por la parte y constata las semejanzas y diferencias de los casos compa-
rados. Pero, precisamente porque el examen se refiere a la premisa mayor
del silogismo judicial, la igualdad o semejanza está conectada a los ele-
mentos jurídicos y, así, la semejanza o identidad de los casos confronta-
dos no debe resultar de criterios extrínsecos, sino del sentido y de la fina-
lidad de la norma a aplicar(23). Importa resaltar, también, que la norma a
la cual se recurre determina no solamente el material comparativo a que
se hace referencia en la premisa mayor, sino también clarifica los puntos
de relación de la comparación(24).
Conforme el ejemplo señalado por Henke, si el propietario de

un inmueble había demandado a su vecino por daños causados en su
(21) Observo que, en el contexto del presente ensayo, dicha tarea concierne al conocimiento del recurso.
(22) LARENZ. Ob. cit., p. 412.
(23) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., pp. 119 y 120).
(24) Ibídem, p. 110 (trad. p. 120), con remisión a Engisch.
119
ALVARO DE OLIVEIRA
propiedad por las efusiones de un tanque de agua, la demanda no podrá

ser rechazada alegándose que una decisión anterior había también atribui-
do al propietario los daños causados por un extintor de incendio. La dife-
rencia fáctica es irrelevante, importante el aspecto de la culpa y su vincu-
lación a la norma que la regula.
Adviértase, también, que el sentido y la finalidad de la regulación

normativa respecto de la premisa mayor no solo determina la necesidad
de comparación –factor decisivo para el conocimiento del recurso– sino
también cuál de los entendimientos divergentes sobre la cuestión de de-
recho debe prevalecer, materia pertinente al juzgamiento del mérito del
recurso.
Dados esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los

anteriores como de igual configuración jurídica, quedando así atendida la
subsunción.
A decir de Engisch, cuando un juez relaciona la regla jurídica con

una aspecto fáctico concreto previsto en la hipótesis legal, por tanto, con
una situación de la vida, esa tarea de subsunción del hecho a la hipóte-
sis abstracta de la ley no conduce por sí sola a la consecuencia jurídica
concreta. Para ello, se muestra necesario aunque presuponga lógicamen-
te que, en la ley, por un lado, y en el caso concreto, por otro, la situación
descrita en la hipótesis legal arrastra consigo la consecuencia jurídica(25).
V. LA CONTRAPRUEBA LÓGICA DE LA COMPARABILIDAD

De la exposición hasta ahora realizada, especialmente en lo que con-
cierne al examen de la relevancia, importancia o esencialidad de las dife-
rencias, es evidente que, para el exacto análisis de los criterios que deben
orientar el órgano judicial en su trabajo de comparación, puede ser de
gran utilidad investigar cómo funciona el raciocinio judicial.
A pesar de todo el avance de la lógica dialéctica y de la visión pro-

blemática de la aplicación del Derecho, sin mencionar la afluencia de
(25) ENGISCH. Ob. cit., pp. 48 y 49.
120
los principios, no hay duda de que el silogismo aún representa el mejor

y más seguro método de evaluación del raciocinio judicial. Al respecto,
pondera acertadamente Henke, no hay cómo el juez compruebe si la deci-
sión tomada por él (sea por vía intuitiva o racional, por sensación moral o
por experiencia) está puesta en términos adecuados del punto de vista ra-
cional y así hacerla inteligible para todos, sino es recurriendo al silogis-
mo. Y acentúa: “La conclusión silogística es indispensable para el control
y la exposición del resultado de la determinación del derecho. A menos
que se renuncie a convencer por razones”(26).
No es otro el entendimiento de Ulrich Klug, al destacar la importan-

cia fundamental de la lógica formal, dado que la observancia de sus re-
glas constituye condición necesaria para toda ciencia. Si la discusión no
se sujeta a las normas de la lógica, la cientificidad sale de escena, por
cuanto no se puede pensar más en la prueba de la corrección o falsedad
de la tesis(27). Más adelante, Klug sigue el mismo raciocinio de Henke, re-
saltando que el jurista debe argumentar de manera lógicamente correcta,
“porque en el moderno Estado de Derecho las decisiones nunca pueden
carecer de fundamentación”(28).
Dicho de otro modo, aplicar el Derecho es determinar las consecuen-

cias jurídicas que resultan de una norma jurídica en relación con deter-
minado cuadro fáctico. En el reconocimiento de tales consecuencias, el
cuadro fáctico debe subordinarse a los elementos tipológicos de la norma
jurídica en cuestión. Y para exponer y controlar ese proceso, el juez se
sirve del silogismo (logischen Sylogismus), argumento en el cual dos jui-
cios –una premisa mayor y una premisa menor– son concatenados de tal
modo que dan origen a un tercer juicio, la conclusión(29).
A su turno, Larenz describe de forma adecuada(30) cómo se forma el

silogismo de determinación de la consecuencia jurídica:
(26) HENKE. Ob. cit., p. 97 (trad., pp. 104-105).

(27) KLUG, Ulrich. Lógica jurídica. Trad. J. C. Gardella, Temis, Bogotá, 1990, p. 3, acentuando también que
faltando a la lógica formal, ya no se seguirá más, según la expresión de Spranger, la idea de la compre-
sión mediante razones.
(28) Ulrich KLUG. Lógica jurídica. Ob. cit., pp. 201 y 202.
(29) Cf., también aquí, HENKE. Ob. cit., pp. 94-99 (trad., pp. 101-104).
(30) LARENZ. Ob. cit., p. 380.
121
ALVARO DE OLIVEIRA
“(…) una proposición jurídica completa, según su sentido lógi-

co, dice: siempre que la previsión P está realizada en una situa-
ción de hecho concreta S, vale para S la consecuencia jurídica
C. La previsión P, conformada en términos generales, se realiza
en una determinada situación de hecho cuando S, del punto de
vista lógico, es un caso de P. Para saber qué consecuencia jurí-
dica rige para una situación de hecho –cuya procedencia me es
siempre dada– tengo, por tanto, que examinar si esta situación de
hecho es de subordinar, como ‘caso’, a una determinada previ-
sión legal. Si así fuera, la consecuencia jurídica resulta de un si-
logismo que tiene la siguiente forma: Si P se realiza en una situa-
ción de hecho, rige para esa situación de hecho la consecuencia
jurídica C (premisa mayor). Esta determinada situación de hecho
S realiza P, quiere decir, es un “caso” de P (premisa menor). Para
S rige C (conclusión)”.
Un aspecto determinante, que de ningún modo puede pasarse por

alto, está constituido por un término medio, componente común, presente
tanto en la premisa mayor como en la menor, que vuelve posible el silo-
gismo. El terminus medius sirve, así, como elemento auxiliar para hacer
coincidir las dos premisas. No existiendo el término medio, la premisa
mayor y la menor no coincidirán, circunstancias que apartan la posibili-
dad de cualquier conclusión(31).
El examen de una situación concreta ilustrará mejor lo que se está

proponiendo.
El 20 de marzo de 1990, la 4ª Sala del STJ, en la decisión del REsp

1.551-MG, en el acuerdo relatado por el Ministro Athos Carneiro, cono-
ció y no proveyó el recurso especial en que discutía la posibilidad de ser
propuesta la ejecución por una sociedad por cuotas de apenas dos socios,
habiendo uno de ellos fallecido. Se alegó entonces que la sociedad ya
extinta no podría estar en juicio. La Sala entendió que el tema de la diso-
lución o no de la sociedad por cuotas no sería relevante en lo concernien-
te a la legitimatio ad causam, pues inclusive pueden litigar en juicio las
(31) Así, por todos, HENKE. Ob. cit., p. 95 (trad., p. 103).
122
“personas formales”, las sociedades de hecho, las sociedades aún sin per-
sonalidad jurídica, o ya sin personalidad jurídica.
En su voto conductor, el Ministro Athos Carneiro decidió que el

recurso no ofrecía condiciones de admisibilidad por el numeral “a” del
artículo 105, III, de la Constitución de la República. Sin embargo, admi-
tió el recurso por haber constatado una divergencia jurisprudencial con la
ejecutoria del Tribunal de Justicia de São Paulo (RT, 490/79), decisión en
que se reconoció la extinción de la sociedad y el impedimento del socio
remanente de “proponer acción en nombre de la sociedad extinta”.
Realmente, se lee en la decisión del tribunal paulista que “el caso no

era de carencia, sino de nulidad, ya que propuesta la acción por un sujeto
activo inexistente. La carencia presupone siempre la existencia del sujeto
que podrá no estar legitimado. Pero debe estar en el mundo. No es lo que
ocurre con aquella que de la inicial figura como autora, persona jurídica
extinta y liquidada sin existencia fáctica y legal”.
Sin embargo, para ese acuerdo del hecho nuclear de la extinción de la

persona jurídica no provendría la consecuencia jurídica del impedimento
de ser propuesta una demanda en nombre de la sociedad extinta, sin exis-
tencia fáctica y legal. Semejante aspecto se encuentra bien realzado en esta
parte del pronunciamiento del Ministro Athos Carneiro: “No encuentro ma-
yores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta última
decisión, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado”. Y ello
porque, para él, “aunque sea considerada firmada en disolución, la autora
conservará la capacidad para ser parte, la capacidad judicial para recuperar
el bien que fuera de su patrimonio y que alega irregularmente alienado. O
sea, para ‘ultimar los negocios de la compañía’, conforme el artículo 210,
IV, de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable, en términos, a las socie-
dades por cuotas. La ‘extinción de pleno derecho’, invocada por el recu-
rrente, a tenor del artículo 335, IV, del Código Comercial, no alcanzará, de
esta manera, la capacidad procesal de la empresa para conservar, recobrar y
partir su activo, en cuanto las respectivas pretensiones no estén encubiertas
por la prescripción” (cursivas del original).
Ya en otro caso, decidido por la 3ª Sala del STJ (REsp 317255-MA,

rel. Ministro Ari Pargendler decidido en 27.11.2001, mayoría, DJU de
22.4.2002, p. 202, RSTJ, 157/329), el hecho nuclear de la extinción de
123
ALVARO DE OLIVEIRA
la persona jurídica condujo a un entendimiento diametralmente opuesto.

Por haber constatado que a la época del requerimiento de la ejecución de
sentencia, la ejecutante ya no tenía personalidad jurídica y por reconocer
que “solo puede proponer la ejecución de sentencia quien tiene capacidad
para ser parte, esto es, quien tiene personalidad jurídica o, por lo menos,
personalidad judicial”, afirmó esa decisión que el proceso de ejecución
debería ser extinguido, con base en el artículo 267, IV, del CPC.
Habría, entre las decisiones arriba mencionadas, en el examen de la

cuestión de derecho, ¿algún modo a permitir el empleo de embargos de di-
vergencia? O, por el contrario, la circunstancia de que en uno de ellos se
trataba de disolución de pleno derecho por muerte de uno de los socios de
la sociedad limitada, constituida solamente por socios, y en el otro la diso-
lución resultara de la voluntad de los participantes en la relación societa-
ria registrada en la Junta Comercial, ¿apartaría la semejanza? En otra pers-
pectiva, ¿ese aspecto sería totalmente irrelevante para la configuración de
la divergencia por no afectar el hecho nuclear de la disolución de la per-
sona jurídica, única causa de extinción del proceso apuntar en una y otra
decisión?
Precisamente allí es que el empleo del silogismo puede ser de gran

provecho práctico, como auténtico elemento comprobador de la pertinen-
cia de la divergencia entre los casos confrontados.
Para el acuerdo de la 3ª Sala, este fue el raciocinio desarrollado:

Premisa mayor: La extinción de la sociedad por cuotas de res-
ponsabilidad limitada determina la pérdida de la capacidad de ser
parte y por consecuencia la extinción del proceso de ejecución
propuesta por ella.
Premisa menor: En el caso concreto, la persona jurídica se extin-

guió y se verificó la pérdida de la capacidad de ser parte, luego,
Conclusión: El proceso de ejecución debe ser extinguido.
El acuerdo de la 4ª Sala desarrolló así su raciocinio:

Premisa mayor: La extinción de la sociedad por cuotas de res-
ponsabilidad limitada no determina la pérdida de la capacidad de
124
ser parte y, por consecuencia, no determina la extinción del pro-

ceso de ejecución.
Premisa menor: En el caso concreto, a pesar de que la persona

jurídica se haya extinguido, no hubo pérdida de la capacidad para
ser parte, luego,
Conclusión: El proceso de ejecución no debe ser extinguido.
Ese examen analítico y comparativo demuestra de forma clara y cris-

talina que el término medio de las dos proposiciones consiste en la extin-
ción de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada y en la pérdida
o no de la capacidad de ser parte, hechos jurídicos de los cuales provie-
nen para una y otra decisión consecuencias jurídicas opuestas. Como se
verifica de los dos silogismos, la cuestión de la forma de la extinción
de la persona jurídica se mostró totalmente irrelevante, pues ni siquiera
entró en la elaboración del problema o en su solución, vale decir, no inte-
gró la propositio maior ni tampoco la propositio minor o la conclusio, o
inclusive el término medio.
En otra perspectiva, para adoptar la terminología empleada por

Henke, en el contexto específico de los casos confrontados, la semejanza
jurídicamente relevante es la extinción de la persona jurídica, mostrándo-
se irrelevante la diferencia proveniente de la forma de la extinción.
En realidad, tanto en la decisión de la 3ª Sala como de la 4ª Sala,

lo que importaba era única y tan solamente el hecho de la extinción de
la persona jurídica. Tanto es así que el Ministro Athos Carneiro, en las
consideraciones desarrolladas para el conocimiento del recurso, observó
de modo expreso que no tomaba en cuenta el detalle, fijándose apenas
en lo que interesaba para la discusión: “Propuesta de parte la cuestión de
la identidad o no de cláusulas contractuales relativas a las consecuencias
de la muerte de uno de los socios, en el caso ahora en juzgamiento y en
el caso de la sociedad de que cuidó la decisión paradigma, no encuentro
mayores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta últi-
ma decisión, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado”.
De la misma forma, el presupuesto procesal entendido como inexis-

tente en la decisión recurrida, como se constata de la lectura minuciosa
125
ALVARO DE OLIVEIRA
del voto del Ministro Ari Pargendler, se ceñía a la capacidad de ser parte,
considerada por la lección doctrinaria mencionada en aquel pronuncia-
miento, “una proyección de la personalidad jurídica y, así, todo sujeto de
derecho, persona física o jurídica, puede ser parte en el proceso”. Sin em-
bargo, para la capacidad de ser parte, presupuesto preprocesal y de Dere-
cho Público, no se piensa ni se podría pensar en la forma cómo se pierde
la personalidad jurídica: cualquier forma determinaría esa consecuencia,
si es bastante y suficiente. El hecho nuclear, relevante, esencial, impor-
tante, es la pérdida de la personalidad jurídica.
Y así sucede porque para la finalización del proceso con amparo en

el artículo 267, IV, del Código de Proceso Civil –tal como ocurrió en el
acuerdo de la 3ª Sala y así como se pensaba en el acuerdo de la 4ª Sala–
no interesa la forma cómo se verifica la extinción de la persona jurídica,
sino el hecho mismo de la extinción. La extinción es la que podrá deter-
minar, o no, la pérdida de la capacidad para ser parte, tanto de la perso-
na natural como de la persona jurídica. Investigar la causa de la extinción
llevaría a la misma perplejidad si, en aplicación del artículo 43 del Códi-
go de Proceso Civil (“ocurriendo la muerte de cualquiera de las partes,
se dará la sustitución por su masa hereditaria o por sus sucesores, obser-
vado lo dispuesto en el artículo 265”), el juez pasase a tener en cuenta,
como elemento relevante, la forma cómo la persona natural habría muer-
to, pensando, por ejemplo, de muerte natural o por homicidio calificado,
o que la persona jurídica se hubiese extinguido por rescisión por voluntad
de los participantes en la relación societaria o por la muerte de uno de los
socios. Semejante elemento, como fácilmente se comprende, se mostraría
absolutamente irrelevante. Cierto, el Derecho Privado determina cuán-
do se verifica la extinción. La capacidad para ser parte, sin embargo, es
comandada por el Derecho Público.
Además de ello, la divergencia entre las dos ejecutorias en confronta-

ción no se dio allí. Ambas presuponen y están absolutamente concordan-
tes en cuanto a la extinción de la persona jurídica. La consecuencia jurí-
dica es que se presente de forma totalmente distinta para una y otra: para
la primera, la extinción de la persona jurídica implica la pérdida de la ca-
pacidad para ser parte de la sociedad limitada, para la segunda, no; por
ello, para aquella se impone la extinción del proceso de ejecución, para
esta, no.
126
El empleo del silogismo y el análisis proveniente de este evidencian

claramente, por tanto, que en el ejemplo escogido la divergencia se dio en
cuanto a un elemento esencial con conclusiones diversas, imponiendo la
necesidad de uniformización de la jurisprudencia, por las razones anota-
das en el inicio de este ensayo.
VI. CONCLUSIONES
De las consideraciones hasta ahora desarrolladas pueden ser extraídas
algunas conclusiones de interés para el tema tratado.
La primera es que el trabajo de comparación desarrollado por el órga-

no judicial implica una subsunción y, así, presenta naturaleza nítidamen-
te exegética. En esa tarea exegética se muestra fundamental el sentido y la
finalidad de la norma a aplicar, en juego en los casos traídos para la con-
frontación. Se trata de encuadrar la decisión recurrida en la clase de los
casos anteriormente resueltos y establecer si la divergencia es relevante,
esencial o importante. Al mismo tiempo, no se tomarán en cuenta aspec-
tos individuales del caso, que no hayan interferido directamente en la de-
cisión. El enfoque será especializador: importan tan solamente los elemen-
tos propios de la clase. El objeto del análisis se concentrará en las razones
de decidir (ratio decidendi), y no en comentarios u observaciones realiza-
das por el juzgador o juzgadores al margen del pedido (obiter dictum).
La relación comparativa también debe tener en cuenta principalmen-

te los elementos jurídicos, y no los fácticos. Aquellos deben ser iguales o
similares. Estos, apenas congruentes.
El recurso deberá ser admitido si, en un contexto fáctico congruente,

la semejanza fuera jurídicamente relevante, e irrelevante la diferencia o
diferencias.
Como blanco de prueba de análisis comparativo se revela de gran

significado práctico el análisis de raciocinio judicial desarrollado en las
decisiones en confrontación, por medio del silogismo propio de la lógi-
ca formal, buscándose identificar los puntos de vinculación en la premisa
mayor, menor y término medio, con conclusiones, no obstante, diversas.
127
Los aspectos fundamentales de la
uniformización de la jurisprudencia
en el Derecho portugués(*)
Paula Costa e Silva(**)
Una de las preocupaciones actuales que todo sistema de justicia

tiene es el de dar una misma respuesta a casos iguales. Por ello es
que en diversos ordenamientos existen mecanismos para lograr la
uniformización de la jurisprudencia. En Portugal existe precisamen-
te “el recurso para la uniformización de la jurisprudencia”, que se
interpone contra la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal
de Justicia en el caso en que contraste, con referencia a la misma
cuestión de derecho, con una decisión previamente pronunciada por
el mismo órgano.
I. NACIMIENTO Y DESAPARICIÓN DE LAS DECISIONES

JUDICIALES VINCULANTES (FAÇANHAS Y ASSENTOS)
EN PORTUGAL ENTRE EL SIGLO XII Y EL SIGLO XIX
Partimos de una afirmación que implica una previa toma de posición
del legislador, cuya oportunidad no será, empero, discutida en el presen-
te artículo: sin preguntarnos si la uniformización de la jurisprudencia sea
(*) El presente ensayo reproduce con algunas modificaciones y con el añadido de las notas, el texto de la
exposición de la profesora Paula Costa e Silva, catedrática en la Universidad de Lisboa, predispuesta
para el Encuentro de Estudio sobre “Los instrumentos para la uniformización de la jurisprudencia en el
Derecho brasilero y portugués. Experiencias en confrontación”, organizado por el Centro interuniversita-
rio de investigaciones y de estudios sobre la justicia civil “G. Fabbrini” y desarrollado en la Universidad
de Pisa el 10 de diciembre de 2010. La traducción al italiano estuvo al cuidado del doctor Marco Gradi,
doctor de investigación en la Universidad de los Estudios de Roma La Sapienza. Traducción al español
de Luis Cárdenas Rodríguez, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, responsable
del área civil de Gaceta Jurídica.
(**) Catedrática en la Universidad de Lisboa (UL).
129
PAULA COSTA E SILVA
un bien, es preciso reconocer que en el Derecho Procesal Civil portugués

siempre ha estado presente la preocupación legislativa de predisponer
instrumentos para la uniformización de las decisiones judiciales.
Veremos, sin embargo, cómo estos instrumentos han evoluciona-

do profundamente en el curso del tiempo. Se afirma comúnmente que la
evolución de los sistemas jurídicos es absolutamente normal: cada orde-
namiento busca, en efecto, encontrar mecanismos siempre más adecua-
dos para responder a los problemas que está llamado a resolver. Pero –y
este es uno de los aspectos más interesantes– tendremos oportunidad de
ilustrar cómo este no es el motivo que ha determinado los cambios legis-
lativos en tema de uniformización de la jurisprudencia en Portugal. En
este ámbito, en efecto, el problema se ha intersecado principalmente con
el principio de la separación de los poderes que, en el pasado, se concen-
traban todos en una única institución, es decir, en el monarca absoluto.
En la época en que Portugal se acababa de constituir como reino, en-

contramos el primer instrumento dirigido a dar certeza al naciente siste-
ma jurídico: nos referimos a las así llamadas façanhas, que se remontan
al siglo XII. Téngase presente que estamos en un momento histórico en el
cual el Rey reunía en sí todos los poderes del Estado (legislativo, ejecuti-
vo y judicial); no obstante, dedicaba su atención principalmente a la con-
quista de nuevos territorios. La promulgación de una ley –o, como enton-
ces se decía, de una Ordenação del monarca– era un hecho bastante raro.
En este ambiente las façanhas asumieron, en consecuencia, un rol

central en el desarrollo y en la creación de los preceptos normativos. De
hecho, en un momento en que la ley general era un hecho excepcional, la
façanha –en cuanto relativa a una decisión juzgada particularmente com-
pleja y extraordinaria– debía ser seguida, después de su reconocimien-
to, no solo en la decisión de casos análogos, sino también en la redac-
ción de nuevas leyes. No obstante la imposibilidad de comparar el estado
medieval con el estado moderno, podemos decir, grosso modo, que las
façanhas eran utilizadas como fuentes privilegiadas para la creación del
Derecho.
Con la primera gran compilación de Derecho portugués, las

Ordenações Manuelinas, que se remontan al inicio del siglo XVI,
130
UNIFORMIZACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO PORTUGUÉS
las façanhas, sin perder su función inicial, vinieron a asumir la diversa

denominación de assentos(1).
Estos fueron retomados luego por las Ordenações Filipinas, que

permanecieron en vigor en Portugal desde el siglo XVII al siglo XIX. El
assento –que puede ser traducido con el término de resolución o determi-
nación– era dictado por la Casa da Suplicação, el tribunal supremo del
sistema judicial entonces vigente(2), y consistía en la interpretación autén-
tica y vinculante de las varias Ordenações, o sea de las diversas normas
legales entonces vigentes.
A fin de que la Casa da Suplicação pudiese emitir un assento, era ne-

cesaria la existencia previa de una duda sobre la interpretación de una
norma de Derecho contenida en las Ordenações, duda que debía asumir
relevancia en un proceso concreto. La Casa da Suplicação, examinando
los varios significaos atribuibles a la regla de Derecho, establecía en con-
secuencia cuál debía prevalecer. Esta conclusión era el assento.
Una vez enunciado, el assento determinaba la creación de una regla

normativa de contenido general, de origen jurisprudencial. Teniendo la
fuerza de una regla de aplicación general, el assento vinculaba no solo a
los diversos niveles de la magistratura, sino también a cualquier otro po-
tencial destinatario. El respeto debido al assento era tan acentuado que el
magistrado que dictase una decisión contraria a un assento quedaba sus-
pendido de sus funciones.
Empero, en 1822 la misma Casa da Suplicação se declaró incompe-

tente para emitir assentos, estimando que estas decisiones constituían en
realidad una nueva legislación, en violación de los límites de competen-
cia propios del Poder Judicial. En sustancia, el assento, en cuanto innova-
dor y vinculante, se venía a equiparar a una norma legal, implicando así
una invasión inadmisible del Poder Legislativo.
(1) En sentido parcialmente divergente, partiendo de la diversidad de competencias para la emanación de

façanhas e assentos, v. HOMEM, Barbas. Iudex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em
Portugal. 1640-1820, Coimbra, 2003, par. 21.I, p. 295.
(2) Sobre la evolución de la Casa da Justiça da Corte, tribunal que acompañaba al Rey en sus desplaza-
mientos, hasta la Casa da Suplicação, v. CAETANO, Marcello. História do Direito Português. Fontes
- Direito Público [1140-1495]. Nº 134, 2ª edición, Lisboa, 1985.
131
PAULA COSTA E SILVA
Las razones para la modificación del criterio de la Casa da Supli-

cação se encuentran en dos datos fundamentales: en primer lugar, la
revolución francesa acaecida cerca de tres decenios atrás, que había
puesto en crisis el principio de la concentración de los poderes en las
manos del soberano; en segundo lugar, la revolución liberal acaecida en
Portugal en 1820, que había conducido, con la aprobación de la Consti-
tución en 1822, a la conversión del Estado portugués en una monarquía
constitucional.
Tal Constitución se basaba precisamente en el principio de la sepa-

ración de los poderes, confiando el poder legislativo exclusivamente al
Parlamento. Cualquier interferencia en este campo por obra de otro poder
del Estado debía, por ende, considerarse en contravención a la Constitu-
ción y a las ideas democráticas de la revolución liberal.
En efecto, los jueces de la Casa da Suplicação no eran elegidos por

el pueblo, antes bien eran elegidos por el Rey. Mientras que la Casa da
Suplicação fue un órgano para la administración de la justicia de au-
xilio del Rey, el cual era depositario también de las competencias le-
gislativas, esto no había generado ningún problema. Pero, luego de la
adopción del modelo de separación de los poderes, ya no era admisible
que los assentos –que eran vinculantes para todos, incluso para el legis-
lador– pudiesen ser dictados por un órgano judicial privado de legitima-
ción democrática.
Sobre la base de los nuevos presupuestos ideológicos y normati-

vos, al momento de la creación en 1833 del Supremo Tribunal de Justiça
(órgano supremo de la magistratura, en sustitución de la Casa da Supli-
cação), no fue incluida entre sus competencias, la de proveer a la unifor-
mización de la jurisprudencia a través de la proclamación de assentos.
II. LA REINTRODUCCIÓN DEL INSTITUTO DE LOS ASSENTOS

Y SU INSERCIÓN ENTRE LAS FUENTES DEL DERECHO
La supresión del instituto provocó empero una intensa incertidum-
bre en la jurisprudencia. Esta incertidumbre asumió una gravedad tal
que en el año 1926 el procesalista y futuro autor material del código de
132
procedimiento civil portugués, José Alberto dos Reis, afirmó que era pre-
ferible tener una jurisprudencia constante, aunque errada, antes que una
jurisprudencia oscilante incapaz de brindar certeza sobre la interpretación
de las normas jurídicas.
Bajo el influjo de estas ideas, se modificó en consecuencia la legisla-

ción sustancial y procesal.
En primer lugar, fueron restablecidos los assentos y su fuerza de ley

fue prevista en el Código Civil. Una vez publicados, los assentos, que, en
sustancia, eran equiparables a leyes de interpretación auténtica, adquirían
carácter vinculante.
Este régimen derivaba del Código Civil, el cual –después de haber

establecido que la ley y las normas corporativas eran fuentes inmediatas
del Derecho (artículo 1)– disponía en el artículo 2, que “en los casos indi-
cados por la ley, los tribunales pueden fijar, mediante assentos, interpreta-
ciones de la ley con fuerza obligatoria general”.
Además, se previó un mecanismo especial de uniformización de las

decisiones judiciales. Empero, el peligro de rigidización del sistema era
combatido con la previsión de la posibilidad de un cambio de la juris-
prudencia: efectivamente esta podía ser modificada por la mayoría de los
jueces integrantes de la Corte Suprema.
Dicho mecanismo de uniformización podía ser empleado cuando,

en un caso concreto, los jueces de la Corte Suprema se hubieran pronun-
ciado en modo contrario respecto a un assento. En este caso, para resol-
ver el conflicto, se podía utilizar el recurso de uniformização (recurso de
uniformización).
La decisión de este recurso terminaba generalmente por mantener la

interpretación del assento previgente, pero la diversa composición de la
Corte Suprema podía acoger el pronunciamiento “rebelde” en conflicto
con el assento, emitiendo así un nuevo assento en sentido diverso respec-
to al precedente.
133
PAULA COSTA E SILVA
III.
LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
LOS ASSENTOS
Después de la reintroducción de los assentos, sin embargo, se comen-
zó a plantear el problema de su legitimidad constitucional.
Sobre este tema, la doctrina se dividió fuertemente. En particular, se

debe evidenciar la posición del profesor de la Universidad de Coimbra,
Castanheira Neves, fuerte sostenedor de la ilegitimidad constitucional del
instituto(3). La fuerza de los argumentos de su doctrina influyó en conse-
cuencia a la Corte constitucional que, con la sentencia n. 743/1996 de 28
de mayo de 1996, declaró la ilegitimidad constitucional de los assentos:
desparecía así uno de los institutos más característicos del sistema proce-
sal nacional(4).
Tal decisión declaró con fuerza vinculante erga omnes, la inconsti-

tucionalidad del mencionado instituto por violación del artículo 115 de
la Constitución portuguesa, en el cual estaban indicadas las fuentes del
Derecho. A los assentos, de hecho, les era reconocida fuerza normativa
por la ley ordinaria, pero los mismos assentos no estaban incluidos en
el catálogo de las fuentes del Derecho previsto por el artículo 115 de la
Constitución.
A fin de que los assentos pudiesen ser considerados conformes con

el dictado constitucional habrían sido necesarios los siguientes requisitos:
- Que no se pudiese atribuir a las decisiones de uniformización la

naturaleza de leyes de interpretación auténtica.
- Que las decisiones de uniformización no tuviesen fuerza general,

o sea que no se impusiesen, a semejanza de la ley, a todos los po-
tenciales destinatarios.
(3) V. NEVES, Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos: comentário ao acórdão

n. 810-93 do tribunal constitucional. Coimbra, 1994, pássim.
(4) En cambio, expresa desilusión con respecto a la supresión del instituto de los assentos, Menezes COR-
DEIRO. Venda com reserva de propriedade. Incorporação de elevadores. Novo regime dos assentos.
Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, de 31 de Janeiro de 1996, en Revista da Ordem dos
Advogados, Nº 56, 1996, p. 307 y ss.
134
- Que la decisión de uniformización no eliminase la libertad de jui-

cio del juez y, consiguientemente, su independencia.
- Que las decisiones de uniformización no pudiesen provocar efec-

tos vinculantes frente a los jueces pertenecientes a otra jurisdic-
ción (o sea, por ejemplo, al juez administrativo).
- Que las decisiones de uniformización fuesen modificables.
- Que, en su formación, las decisiones de uniformización admitie-

sen la intervención de aquellos que, en concreto, estaban intere-
sados en la decisión del caso concreto.
Después de la sentencia de la Corte constitucional n. 743/1996,

dotada de eficacia general vinculante, vino consiguientemente a faltar el
artículo 2 del Código Civil: los assentos ya no tienen fuerza general. Se
trata de un fenómeno –si queremos– curioso, el de un juez, cuya interpre-
tación es jurídicamente vinculante, que declara la inconstitucionalidad de
una norma que consiente a otros tribunales emitir decisiones generales
vinculantes. Si es cierto que la misma Constitución confiere este poder
al Tribunal constitucional, es también cierto que será siempre un órgano
judicial el que dicte, en última instancia y con carácter general abstracto,
la ilegitimidad constitucional de un acto legislativo.
IV. LAS SUCESIVAS REFORMAS PROCESALES EN MATERIA

DE INSTRUMENTOS PARA LA UNIFORMIZACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA: LA REFORMA DE 1995/1996
No obstante la supresión del instituto de los assentos, Portugal con-
tinúa disponiendo de un sistema de uniformização de jurisprudência, úl-
timamente rediseñado en 2007. Sin embargo, este ha sido precedido de
un sistema intermedio, resultante de la toma de conciencia de parte del
legislador ordinario del hecho de que, en cualquier momento, podría
haber sido dictada por la Corte constitucional la declaratoria, con fuerza
vinculante general, de la inconstitucionalidad de los assentos.
Con el fin de comprender esta observación, es preciso, empero, en este

punto ilustrar los rasgos fundamentales del sistema constitucional portugués.
135
PAULA COSTA E SILVA
El artículo 281, párrafo 3°, de la Constituição da República Portu-

guesa –según una regla integrada en el sistema de control de constitu-
cionalidad, cuyo fin es impedir que, por vía normativa, se proceda a una
“descaracterização axiológica ou estrutural” de la Constitución(5)– esta-
blece, no obstante la autonomía procedimental, un nexo entre el conten-
cioso constitucional concreto y el contencioso constitucional abstracto(6).
Según esta disposición, en efecto, el Tribunal constitucional “evalúa y
declara, con fuerza obligatoria general, la inconstitucionalidad o ilegiti-
midad de cualquier norma, cuando ha sido juzgada inconstitucional o ile-
gítima en tres casos concretos”.
Esto significa, en otras palabras, que, declarada por tres veces la

inconstitucionalidad de una disposición legal, la Corte constitucional
emitirá una nueva decisión, destinada a producir efectos no en el proceso
concreto en que fue aplicada o desaplicada la regla de cuya constitucio-
nalidad se ha dudado, sino erga omnes(7).
Teniendo presentes estos elementos, debemos recordar que ya en

1993 la Corte constitucional había declarado por primera vez la inconsti-
tucionalidad de los assentos. Sin embargo, su decisión no podía ser con-
siderada aún jurídicamente vinculante en general: como acabamos de ver,
en efecto, son necesarias tres decisiones que declaren la inconstituciona-
lidad de la misma disposición legal –en el caso específico, el artículo 2
del Código Civil– a efectos de que la Corte Constitucional pueda decretar
su inconstitucionalidad con eficacia general.
No obstante, el legislador, presagiando este resultado, aprobó la re-

forma de 1995/1996, modificando el sistema de uniformización de la
jurisprudencia.
(5) Así, OTERO, Paulo. Direito Constitucional Português. Vol. I, Identidade Constitucional, Coimbra,
2010, par. 7.7.III, p. 203.
(6) V. sobre el tema MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa anotada. T. III, Artigos
202° a 296°, Coimbra, 2007, subartículo 281/3, n. XI.
(7) Sobre la amplitud objetiva del vínculo erga omnes, v. MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionali-
dade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, 1999, par.
35. El autor concluye afirmando que, no obstante el vínculo a la declaratoria de inconstitucionalidad de
la norma, los tribunales no están vinculados a los motivos de inconstitucionalidad. Haciendo un paralelo,
se descubre aquí una discusión simétrica a la que, desde siempre, se ha desarrollado en torno a los límites
objetivos de la cosa juzgada.
136
En primer lugar, se eliminó el recurso a la reunión plenaria de las

secciones civiles de la Corte Suprema (pleno das secções cíveis), que es-
taba destinado a uniformar la jurisprudencia a través del pronunciamien-
to de assentos(8). A partir de 1995, la uniformización de la jurisprudencia
debía ser realizada a través de un medio procesal que condujese a un re-
sultado que, ni siquiera nominalmente, pudiese ser confundido con los así
llamados “compagnons de route”(9), o sea con los assentos(10).
De otro lado –e independientemente del nomen iuris con el cual se

designaba a la decisión uniformada, ex ante o ex post, de la jurispruden-
cia– el legislador sabía que este instrumento debía ser preservado de las
críticas que se habían dirigido contra los assentos: después de haber com-
pulsado y descartado la eventualidad de insertar estas decisiones de uni-
formización de la jurisprudencia en el elenco de las fuentes del Dere-
cho, modificando la Constitución de 1976 (esta propuesta fue rechazada,
porque, confiriendo al poder judicial la facultad de pronunciar decisio-
nes con fuerza obligatoria vinculante, se habría verificado una violación
del principio de separación de poderes), el legislador debía evitar que el
medio de uniformización de la jurisprudencia generase una decisión dota-
da de eficacia obligatoria general.
(8) A propósito de esta anticipación del legislador ordinario, en vista de la probable declaratoria de
inconstitucionalidad erga omnes del artículo 2 del Código Civil, v., abiertamente, FREITAS, Lebre de;
MENDES, Ribeiro. Código de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676º a 943º, Coimbra, 2003,
subartículo 732-A, Nº 4.
(9) Utiliza esta expresión SOUSA, Teixeira de. “Sobre a constitucionalidade da conversão do valor dos as-
sentos. Apontamentos para uma discussão”. En: Revista da Ordem dos Advogados. Nº 56, 1996, p. 707
y ss.
(10) Una de las cuestiones resueltas por el legislador ordinario al momento de la abrogación del artículo 2 del
Código Civil y, por ende, al momento de la consagración de la prohibición de pronunciar nuevos assen-
tos, fue el valor atribuible a los assentos dictados y publicados antes del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de
diciembre de 1995. El artículo 17 de este decreto ha previsto al respecto que los “assentos já proferidos
têm o valor dos acórdãos proferidos nos termos dos artigos 732º-A e 732º-B”. A los assentos les ha sido
atribuido así un valor equivalente al que el nuevo régimen ha reconocido a las decisiones de uniformiza-
ção de jurisprudência. Sobre la conformidad constitucional del citado artículo 17 se suscitó un debate en
la comunidad científica portuguesa: de un lado, CORDEIRO, Menezes. Ob. cit., p. 307 y ss., sostenía la
inconstitucionalidad de esta regla por razones formales, mientras, del otro, SOUSA, Teixeira de. Ob. cit.,
p. 707 y ss., concluía por la conformidad constitucional del precepto.
Nótese, sin embargo, que el legislador, con la norma contenida en el artículo 17 del Decreto-Lei n. 329-A
del 12 de diciembre de 1995 ha modificado, para el futuro, la eficacia de los assentos, manteniendo,
empero, intacta su eficacia para el pasado. Esto ha determinado una doble modificación de la competen-
cia del Supremo Tribunal de Justiça: de un lado, ha sustraído a la Corte Suprema el poder de pronunciar
decisiones con eficacia vinculante externa; del otro, ha consentido a la misma –a la par de los otros tribu-
nales sometidos a su jurisdicción– poder modificar, con mayor facilidad, la jurisprudencia anteriormente
fijada.
137
PAULA COSTA E SILVA
Por este motivo, haciendo propia, con algunas adaptaciones, una pro-
puesta de Castanheira Neves de 1983(11), el legislador modificó, en 1995,
el procedimiento de decisión del recurso de rivista en la Corte Suprema,
previendo la posibilidad de un juicio ampliado de este último.
V. SIGUE: LA RIVISTA AMPLIATA

Nos referimos a la así llamada rivista ampliata, que comenza-
ba como un simple recurso de rivista en la Corte Suprema: esta últi-
ma representa la típica impugnación frente al Supremo Tribunal de Jus-
tiça, con la cual la parte vencida denuncia la ilegitimidad de la sentencia
impugnada.
En la fase de decisión del recurso, el juez relator o el Presidente de la

Corte Suprema pueden provocar una decisión especial ampliada dirigida
a la uniformización de la jurisprudencia (uniformização de jurisprudên-
cia) a través de un especial pronunciamiento en secciones unidas (arts.
732-A y 732-B c.p.c. portugués).
Esto puede ocurrir, en primer lugar, cuando el juez relator es cons-

ciente de que propondrá a los colegas en cámara de consejo una decisión
no conforme con la jurisprudencia previamente uniformada por la Corte
Suprema. En este caso, el relator debe informar al Presidente del Supre-
mo Tribunal de modo tal que, este último, haga intervenir a la reunión
plenaria de las secciones civiles (pleno das secções cíveis) en la discusión
del recurso (artículo 732-A, CPC portugués).
La transferencia de la competencia del colegio de tres jueces a la reu-

nión plenaria de las secciones civiles en el caso de que sea posible una
inversión de la jurisprudencia de la Corte, muestra que la ley no consien-
te que esta inversión, o sea la creación de una nueva orientación jurispru-
dencial, dependa de un colegio restringido. Y la ley es particularmente
rigurosa al exigir que la discusión avenga frente a un amplio colegio: el
(11) Cfr. el n. 2 de la Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 103/II, en Boletim do Ministério da Justiça,
n. 324, 1983, p. 168 y ss. Resaltan esta circunstancia FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Código de
Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676º a 943º, cit., subartículo732-A, n. 5.
138
recurso solamente puede ser juzgado cuando estén presentes al menos los
tres cuartos de los jueces en el ejercicio de las funciones.
Podemos, así, afirmar que, si la jurisprudencia de la Corte Suprema

es puesta en crisis, debe ser la propia Corte, juzgando en su plenitud, la
que defina su orientación, manteniendo su jurisprudencia precedente o
bien adoptando una nueva orientación.
El recurso de rivista será, igualmente, juzgado por la reunión ple-

naria de las secciones civiles cuando el Presidente de la Corte Suprema
(a solicitud del juez relator de la causa o del presidente de una sección)
considere que ello es necesario o conveniente para garantizar la uniformi-
zación de la jurisprudencia.
En este caso, no es necesaria la verificación previa de algún conflicto

de decisiones: la intervención de la reunión plenaria de las secciones civi-
les tiene como única justificación el hecho de que, respecto a las cuestio-
nes de gran importancia, la jurisprudencia del Supremo Tribunal sea esta-
blecida por el mayor número posible de jueces.
En otras palabras, la ampliación de la composición del órgano deci-

sor no necesita, en su origen, un conflicto preexistente de decisiones de
tribunales superiores, o sea de la jurisprudencia de la Corte Suprema o de
los jueces de segundo grado; lo que se quiere es una discusión amplia con
respecto a las cuestiones que se consideren de extrema relevancia, a fin
de orientar a los tribunales inferiores acerca de la solución a seguir(12).
En rigor, en estos casos la intervención de la reunión plenaria no está

destinada a uniformar la jurisprudencia porque, en realidad, no hay nin-
gún contraste de decisiones. Lo que el Supremo Tribunal hace es crear ju-
risprudencia sobre una nueva cuestión considerada relevante.
De ello se recaba que el recurso de rivista tiene una pluralidad de

funciones en el sistema introducido a continuación de la reforma de
1995/1996. Puede ocurrir que el recurso, inicialmente orientado a juzgar
(12) Considérese que esta era la filosofía inspiradora de la propuesta de ley n. 103/II, arriba referida, elabora-
da sobre la estela del pensamiento de Castanheira Neves.
139
PAULA COSTA E SILVA
sobre la legitimidad de la decisión de segundo grado, devenga un recur-

so dirigido a la discusión de jurisprudencia previamente fijada por la Su-
prema Corte. En este caso, se busca resolver un conflicto de orientaciones
jurisprudenciales.
Pero el recurso, introducido como simple rivista, puede también con-

vertirse en recurso para la uniformización de jurisprudencia, preventi-
vo de ulteriores conflictos, siempre que el Presidente de la Corte decida
hacer intervenir a la reunión plenaria de las secciones civiles.
VI. LA REFORMA DE 2007

A fin de comprender las sucesivas evoluciones legislativas, volvamos
por un momento a la decisión de la Corte constitucional en mérito de los
assentos.
El problema que la Corte constitucional identificó en el instituto de

los assentos fue su fuerza vinculante externa erga omnes. El assento vin-
culaba a todos y no solamente a los tribunales en relación de dependencia
respecto a la Corte Suprema(13); era una norma “judicialmente reconstrui-
da”, en la expresión de Gomes Canotilho, y en cuanto tal semejante a una
norma legal. Y el gran problema, más sugerido que enunciado, era que a
esta fuerza de los assentos se contraponía la falta de legitimación demo-
crática del órgano decisor.
No podemos, en efecto, olvidar que los grandes opositores del insti-

tuto de los assentos se movieron entre los años 70 y 90 del siglo pasado,
o sea después de que Portugal había conocido la revolución democráti-
ca de 1974. Fue aquel el momento para afirmar y reforzar la competencia
del Parlamento, el verdadero rostro del nuevo paradigma político. La ma-
gistratura, en cambio, no fue tocada por la revolución. Sociológicamente
se trata de un fenómeno interesante: la proximidad entre juzgador y juz-
gado, en un país subdesarrollado y agrario, no había determinado la sen-
sación de que el juez de primer grado fuese considerado la longa manus
del Ancien Régime. Pero el mundo académico comenzó a lanzar el ataque
(13) Según MARTINEZ, Soares. Comentários à Constituição Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, subartículo
122, n. 2, los assentos valen como “normas interpretativas que vinculam os cidadãos e os tribunais”.
140
a la Corte Suprema y a sus poderes: uno de los más importantes era pre-
cisamente, el de interpretar la ley e innovar el sistema jurídico a través de
la proliferación de los assentos.
En los últimos decenios el ambiente político ha cambiado ulterior-

mente de manera drástica y a una velocidad asombrosa. En el tiempo
actual, una de las palabras de orden es la reducción de los costos del Es-
tado y, en particular, de los costos de la justicia. Si analizamos las mu-
danzas del sistema de las impugnaciones, podemos concluir que lo que
mueve al legislador es el objetivo de alcanzar la celeridad y la simpli-
cidad de los procedimientos. La justicia en el caso concreto se buscaría
en vano en la motivación de las leyes de reforma del código de procedi-
miento civil.
Esta orientación anuncia numerosas consecuencias. La más impresio-

nante es la creación de condiciones muy severas de admisibilidad de los
recursos en la Corte Suprema. En las intenciones del legislador, la im-
pugnación frente a esta última debe devenir una instancia para la defi-
nición de la jurisprudencia en los casos más difíciles y relevantes, juris-
prudencia que será luego aplicada a posteriori por los otros tribunales.
También en los casos en los que el Supremo Tribunal actúa como un ver-
dadero y propio juez de la impugnación, la Corte debe siempre distin-
guir la creación o la no contradicción de la jurisprudencia vinculante; sea
cuando refuerce, con su nueva decisión, esta jurisprudencia, sea cuan-
do, revocándola, a través de un procedimiento muy complejo, acoja una
nueva posición, sustitutiva de la precedente.
Sin embargo, este intento del legislador no se ha concretado total-

mente con la reforma de 2007, la última realizada en materia de impug-
naciones. Pero esto es comprensible. En la situación precedente, más que
un tribunal para la fijación de la jurisprudencia, el Supremo Tribunal era
casi siempre un juez de la impugnación en el caso concreto. Y ya que las
reformas no deben ser jamás tan radicales que la comunidad las sienta
como una revolución, la ley ha acogido una solución intermedia: hoy, la
Corte Suprema es tanto juez de la impugnación, como un tribunal de uni-
formización. Veremos que esta doble competencia no es simétrica: el Su-
premo Tribunal es, típicamente, luego de la reforma de 2007, un tribunal
que se pronuncia en los casos de no conformidad de las decisiones judi-
ciales con la propia jurisprudencia.
141
PAULA COSTA E SILVA
Más precisamente, luego de la reforma de 2007, existen tres medios

de impugnación (recursos) dirigidos, por un lado, a uniformar la jurispru-
dencia de los tribunales superiores y, del otro, a impedir la formación de
contraste con la jurisprudencia ya uniformada.
Me refiero, en cuanto al primer aspecto, al recurso para uniformi-

zação de jurisprudência (en breve, recurso de uniformização) y a la ri-
vista ampliata y, con referencia al segundo, tanto a esta última, como a la
rivista excepcional.
Ya hemos visto, en larga medida, la rivista ampliata, que ha manteni-

do parte de las características arriba indicadas. Por ende, veremos ahora,
con mayor detalle, el recurso de uniformização, que termina por resta-
blecer el recurso a la reunión plenaria de las secciones civiles, y la rivista
exceptional. Además, haremos referencia a la rivista ampliata solo para
ilustrar las modificaciones introducidas por el nuevo régimen normativo.
En el curso de la exposición, nos concentraremos –atendiendo a la

finalidad prevalentemente expositiva del presente escrito– en la unifor-
mización de jurisprudencia que presupone una colisión entre decisio-
nes de la Suprema Corte. No obstante, debemos recordar que también
el contraste entre decisiones de los jueces de apelación y otras deci-
siones expedidas por cortes de segundo grado o decisiones de la Corte
Suprema consiente el acceso a los instrumentos de uniformización de la
jurisprudencia.
VII. SIGUE: EL RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JU-

RISPRUDÊNCIA
Bajo esta premisa, empezamos con la consideración del recurso para
uniformização de jurisprudência (recurso de uniformización), previsto
por los arts. 763 y ss., CPC portugués.
Tal recurso –que encuentra su origen próximo en el recurso a la reu-

nión plenaria de la Corte Suprema– es un medio extraordinario que puede
ser utilizado frente a la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal
de Justiça en el caso en que contraste, con referencia a la misma cuestión
142
de derecho, con una decisión previamente pronunciada por la misma

Corte Suprema (artículo 763, CPC portugués).
En esta hipótesis, la segunda decisión del Supremo Tribunal puede

ser impugnada solamente a través del recurso de uniformización, como
precisa el artículo 676, 2° párrafo, CPC portugués.
El recurso debe ser presentado dentro de 30 días de la adquisición de

la calidad de cosa juzgada de la segunda decisión, lo que se verifica des-
pués del vencimiento del término para los requerimientos de aclaración o
para la corrección de la sentencia. La competencia para decidir el recurso
de uniformización recae sobre la reunión plenaria de las secciones civi-
les (artículo 770, 1er párrafo, CPC portugués, que reenvía al artículo 732-
B), que emitirá una decisión de uniformización de la jurisprudencia, o sea
que indicará la jurisprudencia uniformada a seguir.
La proposición del recurso de uniformización mira típicamente a

obtener que la decisión que contrasta con una precedente decisión del Su-
premo Tribunal sea revocada y sustituida con una decisión conforme a la
jurisprudencia anterior.
Sin embargo, el recurso no es admisible cuando la segunda decisión,

o sea la que se busca impugnar, es conforme con la jurisprudencia unifor-
mada (artículo 763, párrafo 3, CPC). En tal caso, en efecto, el Supremo
Tribunal ya ha proveído a garantizar la interpretación uniforme de la ley,
haciendo prevalecer la orientación adoptada por la segunda decisión.
En cambio, en los casos en los que el recurso en cuestión es admi-

tido, la segunda decisión de la Corte Suprema que contrasta con otra
precedentemente emitida por el mismo Supremo Tribunal (como se ha
dicho, no uniformada) no será, empero, necesariamente revocada. Tal si-
tuación puede acaecer cuando el Supremo Tribunal busque uniformar la
jurisprudencia en sentido diverso respecto a la primera decisión.
En tal caso, la primera decisión –que ya no es impugnable, porque

ha adquirido la calidad de cosa juzgada– mantiene su validez y produ-
ce sus efectos típicos en el procedimiento en que fue emitida. El recurso
de uniformización, aun siendo un remedio extraordinario, no permite, en
efecto, revocar la primera decisión (cuya orientación ha sido abandonada
143
PAULA COSTA E SILVA
sucesivamente por el Supremo Tribunal), sino que permite solamente im-

pedir que se mantenga en el ordenamiento la segunda decisión (que con-
trasta con una precedente decisión de la Corte Suprema).
En todo caso, cuando el recurso de uniformización es propuesto por

las partes, la decisión enunciada por la Corte produce efectos en el caso
concreto: en tal hipótesis, la decisión de uniformización regulará, por
ende, el caso concreto.
VIII. SIGUE: LOS PODERES DE IMPUGNACIÓN DEL MINIS-

TERIO PÚBLICO
Como ya habíamos dicho, en el sistema jurídico portugués los con-
trastes de jurisprudencia de la Suprema Corte (o, más ampliamente, de
los tribunales superiores) son vistos con disfavor; por tal motivo, la ley
atribuye al Ministerio Público un poder especial que le consiente propo-
ner el recurso de uniformización (artículo 766, CPC portugués).
Ya que tal medio de impugnación no puede tener ningún efecto para

las partes, no está sujeto a ningún término de caducidad. La decisión de
uniformización se desliga, en efecto, de un concreto procedimiento; será
una decisión de uniformización sin efectos sobre lo juzgado. Podemos
decir también que este es el verdadero procedimiento de uniformización,
no ejercitando la Corte la función de control de legalidad de decisiones
dictadas en casos concretos.
Con este instrumento, no obstante, se busca perseguir, a través del

pronunciamiento de una sentencia de uniformización de la jurispruden-
cia, la definición de la interpretación jurisprudencial que debe prevalecer.
IX. SIGUE: LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A LA RI-

VISTA AMPLIATA
De la rivista ampliata, objeto de la reforma de 1995/1996, ya hemos
hablado(14). Sin embargo, existe una particularidad introducida con la
(14) V. supra, § 5.
144
reforma de 2007, que ahora debe ser considerada y que permite además
aclarar la evolución del rol de la Corte Suprema.
Actualmente, la admisibilidad del recurso de rivista depende del

hecho de que en los dos grados antecedentes, o sea en primera instancia y
a la conclusión del juicio de segundo grado, se hayan alcanzado decisio-
nes no coincidentes: es el principio de la inadmisibilidad del recurso en
la Corte Suprema cuando se verifique una doppia conforme (artículo 721,
3° párrafo, CPC portugués).
La concreción de este presupuesto, destinado a evitar los recur-

sos de tercer grado, es mucho más difícil de lo que su enunciación per-
mite suponer(15), tanto que contra el mismo se han pronunciado voces
autorizadas(16).
Si es fácil decir que dos decisiones son conformes cuando hay una
coincidencia total entre la motivación y el dispositivo, mucho más difí-
cil es establecer si dos decisiones son conformes cuando, aun teniendo el
mismo dispositivo, difieren en la motivación. Y es igualmente difícil afir-
mar categóricamente si son conformes, por ejemplo, dos decisiones de
condena al pago en caso de divergencia sobre el quantum de la condena.
Además, la filosofía subyacente es discutible en un sistema en el cual

el procedimiento ante la Corte Suprema típicamente tiene una duración
de pocos meses (tres o cuatro) y en el cual la reforma de las decisiones de
segundo grado es bastante alta.
El impacto de la introducción de la doppia conforme, dirigido a li-

mitar el acceso a la Corte Suprema, puede hacer pensar también en
una limitación de las posibilidades de provocar la uniformización de la
(15) Teixeira de Sousa, en muchas de sus intervenciones orales sucesivas a la entrata en vigor del Decreto-
Lei n. 303/2007, como demostración de que la regla introducida por el legislador no permitirá por sí
sola obtener el resultado esperado, ha afirmado que es preciso en realidad conjugar la doppia conforme
con la legitimación procesal general para la proposición de la impugnación a efectos de hacer así, por
ejemplo, que una simple diferencia cuantitativa entre las decisiones de primer y de segundo grado no
constituya presupuesto suficiente para la admisibilidad del recurso al Supremo Tribunal de Justiça. En
general, sobre la doppia conforme, v. GERALDES, Abrantes. Recursos em processo civil. Novo regime,
Almedina, Coimbra, 2007, subartículo 721, n. 4.
(16) V. Freitas, Lebre de. “Parecer da Ordem dos Advogados sobre o novo regime dos recursos”. En: Boletim
da Ordem dos Advogados. Nº 41, 2006.
145
PAULA COSTA E SILVA
jurisprudencia o de impedir el conflicto de decisiones de tribunales supe-

riores. Sin embargo, el legislador, precisamente con conocimiento de este
problema, ha previsto una excepción a la prohibición de impugnación de
la doppia conforme: la así llamada rivista excepcional (artículo 721-A,
CPC portugués), de la cual hablaremos enseguida.
X. SIGUE: LA RIVISTA EXCEPTIONAL

La rivista excepcional no es, en realidad, un nuevo tipo de recurso,
en cuanto estamos frente a un caso especial de recurribilidad.
Acabamos de decir que, en el actual sistema portugués, rige el prin-

cipio de la inadmisibilidad del recurso ante la Corte Suprema cuando las
decisiones del primer y del segundo grado sean conformes.
Empero, puede suceder que la decisión de segundo grado contraste

con una precedente decisión definitiva de segundo grado emitida por un
juez de apelación o con una decisión de la Corte Suprema. En tal caso, si
bien los jueces de primer y de segundo grado han estado de acuerdo con
respecto a la decisión del caso concreto, si la decisión contradice un pro-
nunciamiento del Supremo Tribunal o una sentencia de apelación con ca-
lidad de cosa juzgada, la ley admite el recurso (artículo 721-A, 1er párra-
fo, lit. c), CPC portugués).
Sin embargo, si la sentencia que se quiere impugnar es conforme con

una decisión pronunciada a la conclusión de un recurso de uniformiza-
ción, o sea conforme a la así llamada jurisprudencia uniformada (juris-
prudência uniformizada), el recurso de rivista excepcional no será admi-
tido (v. aún artículo 721-A, párrafo 1°, lit. c), CPC portugués). Ello en
cuanto la Corte Suprema ya ha esclarecido su propia orientación sobre el
punto con una decisión en secciones unidas.
También debe mencionarse que, a los fines de la evaluación de la ad-

misibilidad del recurso de rivista excepcional, hay una especial sección
“filtro” compuesta por tres jueces elegidos anualmente por el Presidente
de la Corte entre los jueces más antiguos en servicio.
146
Una vez admitido el recurso, es preciso determinar quién lo juzgará.

Aquí es necesario distinguir: si el relator considera que debe ser confir-
mada la jurisprudencia del Supremo Tribunal, entonces la decisión com-
peterá a un colegio de tres jueces; si, en cambio, el relator considera posi-
ble el acogimiento de la orientación hecha propia en los grados de mérito,
que contrasta con la jurisprudencia uniformada de la Corte Suprema, la
competencia para decidir el recurso será transferida a la reunión plenaria
de las secciones civiles.
XI. LA EFICACIA DE LAS DECISIONES DE UNIFORMIZA-

CIÓN DE LA JURISPRUDENCIA
Analizados los medios para provocar la uniformización de la juris-
prudencia, dirigimos nuestra atención hacia algunos aspectos que me pa-
recen particularmente interesantes.
El primero concierne a los efectos de los diferentes tipos de interven-

ción de la Corte Suprema sobre el caso concreto. Con excepción de la de-
cisión dictada en recurso de uniformización provocado por el Ministerio
Público, la decisión de la Corte produce siempre sus efectos en el caso
concreto.
Sin embargo, es necesario recordar, como ya se ha señalado, que en

el caso de que la Corte Suprema cambie su propia orientación jurispru-
dencial, las anteriores decisiones desacordes ahora con autoridad de cosa
juzgada permanecen válidas y, también ellas, continúan produciendo sus
efectos típicos.
El segundo concierne a la competencia para la uniformización o para

la variación de la jurisprudencia anteriormente uniformada. Cuando la
Corte sea llamada a pronunciarse sobre una posible alteración de su juris-
prudencia anterior, la competencia para la decisión del recurso es transfe-
rida por la normal formación (de tres jueces) a la reunión plenaria de las
secciones civiles.
El tercero concierne a la naturaleza de la jurisprudencia uniforma-

da de la Corte Suprema. Debemos al respecto preguntarnos si estamos
ante verdaderos y propios precedentes vinculantes para los tribunales
147
PAULA COSTA E SILVA
inferiores y para la misma Corte Suprema. Como ya debería estar claro,

en el sistema portugués no se puede, empero, atribuir un efecto de tal na-
turaleza a este tipo de decisiones.
Los tribunales inferiores pueden, en efecto, asumir decisiones

desacordes y la Suprema Corte puede mutar su propia orientación, aun-
que esté consagrada en un pronunciamiento de jurisprudencia uniforma-
da. En tal caso, no obstante, existe una relevante carga de argumentación.
El contraste así generado determinará un nuevo pronunciamiento de

la Suprema Corte, tendente al mantenimiento o a la superación de su ju-
risprudencia anterior.
XII. MECANISMOS DE UNIFORMIZACIÓN DE LA JURIS-

PRUDENCIA Y PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO
Un ulterior aspecto que me parece importante evidenciar concierne
a la relación entre los mecanismos para la uniformización de la jurispru-
dencia y el principio del contradictorio, o bien, con la regla enunciada en
el artículo 3, 3er párrafo, CPC portugués, según el cual “el juez debe ob-
servar y hacer observar el principio del contradictorio, no estando permi-
tido –salvo el caso de manifiesta no necesidad– decidir cuestiones de de-
recho o de hecho, aunque puede conocerlas de oficio, sin que las partes
hayan tenido la facultad de pronunciarse al respecto”.
Esto asume relevancia en el caso de que la Corte entienda pronun-

ciarse en sentido diverso respecto a lo que se ha discutido en el proce-
dimiento o, en todo caso, cuando el relator sea consciente de que su de-
cisión en el recurso de rivista frustrará las expectativas de las partes ya
que, ni la una, ni la otra, pueden anticipar –ni, por tanto, discutir– el pro-
yecto de decisión.
Veamos las dos hipótesis, comenzando por la última.
Hemos visto que el relator debe provocar la intervención de la reu-

nión de las secciones civiles en el caso de que verifique que existe la po-
sibilidad de pronunciar una decisión contraria a la jurisprudencia unifor-
mada de la Corte. En este caso, el relator debe, por lo tanto, activar el
148
contradictorio entre las partes antes de enviar el recurso a la decisión am-

pliada, fijando una audiencia adecuada.
De hecho, las partes han esperado una decisión conforme con la ju-
risprudencia uniformada. En consecuencia, sobre la base de esta jurispru-
dencia han configurado sus estrategias defensivas en el curso del proce-
dimiento. Si, en la fase de decisión del último grado de juicio, el juez
decide emitir una decisión que nunca estuvo prevista por las partes, los
sorprenderá con su pronunciamiento. La orientación que el Supremo Tri-
bunal imagina como posible es una orientación no discutida en cuanto no
previsible.
La segunda hipótesis surge cuando la pluralidad de los jueces de la

Corte Suprema estima que la jurisprudencia debe ser uniformada, pero
al mismo tiempo piensa que la uniformización se hará en sentido diverso
respecto a las dos decisiones en contraste. También en este caso, ya que
las partes no han podido pronunciarse sobre la nueva orientación, deben
ser advertidas antes de que la decisión sea emitida por la Corte Suprema.
XIII. CONCLUSIONES
En conclusión, se podría, de un lado, afirmar que el sistema portu-
gués de uniformización de la jurisprudencia es muy complejo, que exis-
ten diversas vías para provocar la uniformidad de las decisiones judi-
ciales y que hay muchos sujetos legitimados a provocarla. Y se podría
además observar que las funciones que son aseguradas por el recurso de
uniformización ya pueden ser alcanzadas a través de la rivista ampliata.
Acerca de esta materia, no obstante, parece oportuno desarrollar dos

consideraciones finales.
La primera, con relación a la segunda observación arriba referida: en

realidad, ella resulta, sin duda, correcta en el caso de que se intente pre-
venir conflictos de jurisprudencia, pero no tiene en cuenta las hipótesis en
las que el conflicto ya ha surgido, en cuyo caso se aprecia la utilidad del
recurso de uniformización.
149
PAULA COSTA E SILVA
La segunda, con referencia a la complejidad del sistema: si se parte

de la asunción de que la uniformización de la jurisprudencia es un valor
que se debe preservar y perseguir, en razón de la certeza que atribuye al
ordenamiento jurídico, nunca serán demasiados los medios que permitan
alcanzar este resultado. Además, bien visto, las diversas reglas que en el
sistema lusitano conducen a la vía de la uniformización de las decisio-
nes judiciales no están entre ellas en una relación de concurso aparente.
En verdad, este sistema delinea un concurso real y heterogéneo de instru-
mentos, todos dirigidos, cada uno con sus presupuestos, a conseguir una
armónica realización de la justicia.
150
Sobre los poderes del juez de apelación
Eugenia Ariano Deho(*)
“El juez de segunda instancia no comprueba un resultado como se

comprueba una operación matemática, sino que la hace otra vez, por lo
general con los mismos datos”. Emilio Gómez Orbaneja
La autora efectúa un exhaustivo análisis de los poderes del juez de

revisión de acuerdo con las reglas del Código Procesal Civil en ma-
teria de apelación. Allí se detiene para analizar particularmente la
prohibición de la reformatio in peius, la adhesión de la apelación y la
integración, concluyendo que el juicio de apelación no debería con-
sistir en una mera “revisión” de la decisión de primer grado, sino
además debería ser la ocasión para remediar cualquier defecto y
omisión de las partes y del juez inicial.
I. LA APELACIÓN COMO IMPUGNACIÓN DEVOLUTIVO-

SUSTITUTIVA
Aún con todas las incertidumbres que provoca el “modelo” de ape-
lación acogido por el CPC de 1993(1), de lo que podemos tener la certeza
es que ella –como regla– no ha dejado de ser una impugnación devoluti-
vo-sustitutiva, vale decir, una impugnación cuya concesión(2) le confiere
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universi-
dad de Lima.
(1) Cfr. mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación civil”. En: Revista de la Maestría en Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2, Nº 2, dic. 2008 (<http://pergamo.pucp.
edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf>), así como
en Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Quispikay, Año 1, Nº 1, 2009, p. 47 y ss.
(2) Siguiendo una larga tradición que nos viene desde el derecho común medieval (el que a su vez se deriva
de la original apelación romana), nuestra apelación se debe interponer ante el propio órgano jurisdiccio-
nal que ha emitido la resolución que se pretende apelar. De allí que el procedimiento de apelación esté
notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos órganos judiciales: una fase preliminar
ante el juez a quo, a los efectos de su interposición y “calificación” por el juez; y, superada esta, la del
151
EUGENIA ARIANO DEHO
al juez ad quem el poder para reenjuiciar la controversia o la cuestión

incidental ya conocida y (en principio) decidida por el primer juez y no
simplemente el poder de controlar (o sea de “revisar”) la corrección de la
resolución apelada(3).
Pero si esto es así (y es mi convicción de que no podría no ser así,

pues caso contrario la apelación de sentencia habría dejado de ser pro-
motora de ulterior “instancia” cayendo su regulación en inmediata
inconstitucionalidad)(4), si en virtud de la apelación se produce el “traspaso”
procedimiento de apelación propiamente dicho ante el juez ad quem. La consecuencia de mantener la

regla tradicional es que el propio juez emisor de la resolución impugnada no solo interviene para “reci-
bir” el recurso sino además para “calificar” su admisibilidad y procedencia, con la (nada rara) posibilidad
de que pueda errar en su calificación y denegarlo. De allí la necesidad de prever, cual remedio a favor del
frustrado apelante, el recurso de queja ante el propio juez ad quem (artículo 401 del CPC), a los efectos
de la apelación le sea “concedida”. Será recién con la “concesión” por parte del juez a quo (o por el
propio ad quem como consecuencia de la estimación de la queja) que se producirá el efecto devolutivo.
No está de más decir que este complicado mecanismo en el que el juez a quo tiene el poder de filtrar las
apelaciones dirigidas contra sus resoluciones con la ulterior posibilidad del planteamiento de la queja,
implica un evidente derroche de actividad judicial que bien se podría ahorrar. En general, el planteamien-
to de la apelación ante el juez a quo es bastante antieconómico (v. artículos 373, 376 y 377 del CPC).
Esa es quizá la razón por la cual en otros ordenamientos (que siguen la muy distinta tradición francesa),
haciendo un tanto de economía procesal, la apelación se interpone directamente ante el juez que deba
conocer del procedimiento que ella instaura, con la consecuencia de que el juez que emitió la resolución
apelada no tiene ya intervención alguna en tal procedimiento (y no se tiene necesidad de la queja).
(3) Sobre lo que deba entenderse por impugnación “sustitutivo-devolutiva”, cfr. las siempre claras palabras
de LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 460. Sobre los efec-
tos perversos que puede provocar el concebir al juez ad quem como un mero “revisor” de la resolución
apelada y no como un “re-enjuiciador” de la controversia, cfr. mi “Un insólito ‘torneo’ entre recurso de
casación y apelación: cuando el sentido común se ‘sustrae’”. En: Jus. Jurisprudencia. Nº 9, agosto 2008,
p. 11 y ss.
La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de apelación. Es así que ha
señalado que: “en principio, el juez superior de segunda instancia tiene plenitud de poder para revisar,
conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior; (…) sin embargo,
cabe precisar que la extensión de los poderes de instancia de alzada está presidida por un postulado que
limita el conocimiento del superior, recogido históricamente en el aforismo: tantum appellatum quantum
devolutum, en virtud del cual, el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante apelación de los
agravios que afectan al impugnante” (así en Cas. N° 1336-96/Piura. En: El Peruano, 14 de mayo de
1998); “la Corte Superior al absolver el grado conoce ex novo, es decir, conoce de todo el proceso como
instancia, no estando limitada en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de
apelación respectivo, sin embargo, no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante
conforme lo dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal acotado” (así en Cas. N° 1123-
2000/Ica. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 39, dic. 2001, p. 160 y ss.); “que es una función de
la Corte Superior cuando actúa como segunda instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente,
siendo la única limitación de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el ar-
tículo trescientos setenta del Código Procesal Civil” (así en Cas. N° 3018-2002/Ica. En: Diálogo con la
Jurisprudencia, N° 55, abril 2003, p. 150 y ss.).
(4) Sobre el tema cfr. mi “Sobre el deber de fundamentar la apelación y la denominada ‘segunda instancia’”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, enero 2005, p. 75 y ss.
152
SOBRE LOS PODERES DEL JUEZ DE APELACIÓN
o “transmisión” del poder para conocer y decidir de un determinado

asunto de un juez a otro, la pregunta es ¿cuánto poder se “traslada”?
La pregunta envuelve toda una serie de cuestiones sobre los poderes

del juez de apelación. De ellas se tratará a continuación.
II. EL EFECTO DEVOLUTIVO EN LA APELACIÓN DE SEN-

TENCIAS Y SU EXTENSIÓN (TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELLATUM). LA PROHIBICIÓN DE LA RE-
FORMATIO IN PEIUS
Comencemos con la concerniente a la extensión del efecto devolu-
tivo.
El punto de partida es el primer párrafo del artículo 370 del CPC

que bajo la sumilla “competencia del Juez superior” señala que este “no
puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo
que la otra parte también haya apelado o se haya adherido”.
In primis, hay que aclarar que la disposición contenida en el primer

párrafo del artículo 370 del CPC está referida (implícitamente) a la apela-
ción de las sentencias (y no a los autos)(5) y solo tiene relevancia cuando
pese a haber vencimiento recíproco(6) no todas las partes apelen de los ex-
tremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia.
En consecuencia, la previsión del primer párrafo del artículo 370 del

CPC nos permite inferir la extensión del efecto devolutivo de la apela-
ción: el juez ad quem en virtud del recurso es investido de la competencia
(5) A la extensión del efecto devolutivo respecto de la apelación de autos el artículo 370 del CPC dedica el
segundo párrafo, estableciendo que si objeto de apelación es un auto “la competencia del superior solo
alcanza a este y a su tramitación”. La disposición tiene un significado meramente negativo: si se apela
de un auto (interlocutorio o final) el “efecto devolutivo” se circunscribe a la cuestión incidental resuelta
por el juez a quo, y no a la controversia, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. Así apelado
el auto que declara fundada una excepción, el ad quem podrá pronunciarse solo sobre la excepción. Si él
considera que la excepción es infundada, no podrá “retener la causa” y pronunciarse él sobre el fondo,
pues su “competencia” (o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento de tal cuestión incidental.
(6) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulación de pretensiones (en cualquiera de sus varian-
tes) sino también tratándose de una de pretensión (única) de cantidad (p. ej., la condena al pago de cierta
cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).
153
EUGENIA ARIANO DEHO
(o sea del poder) para conocer y pronunciarse solo sobre aquello que fue
apelado. Lo demás, lo no apelado, está fuera de su competencia (o sea de
su poder)(7).
Ergo, si la apelación de sentencias activa la segunda instancia del

proceso, esta segunda instancia puede tener un ámbito objetivo más limi-
tado que la primera, pues ello depende del comportamiento de las partes,
cual clara expresión, en sede de apelación, del principio dispositivo que
gobierna el proceso civil(8).
Sobre el particular hay que tener en cuenta que en la secular historia

de la apelación se han desarrollado dos “sistemas”:
a) aquel en el cual la apelación traslada al ad quem el poder de co-

nocer y decidir todo lo que fue conocido y decidido por el a quo
(efecto devolutivo pleno); y
b) aquel en el que al juez ad quem se le traslada solo el poder de co-

nocer y decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a
quo que fue específicamente apelado, con la consiguiente prohi-
bición de una reformatio in peius (efecto devolutivo limitado a
los extremos efectivamente apelados).
El primer sistema responde al principio justinianeo (contenido en la

Constitución Ampliorem del año 530 d.c.)(9), en virtud del cual el mero
(7) A tal conclusión se podría llegar también a la luz del artículo 364 del CPC que establece que el recurren-
te, al apelar, puede tener el “propósito” de que la resolución impugnada sea revocada (o anulada) solo
“parcialmente”. Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado “propósito” (de la revocación “par-
cial”) del apelante, el juez ad quem solo será investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la
controversia (o cuestión) resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante.
(8) Una auténtica paradoja en un código tan declaradamente “publicístico” como se proclama que sea el
CPC de 1993 (lo evidencié en mi “Un Código de fin de siglo: el Código Procesal Civil peruano de
1993”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 8). No por nada en el ámbito del proceso
penal (el proceso “publicístico” por excelencia), conforme al texto original del artículo 300 del Código
de Procedimientos Penales de 1940, la Corte Suprema podía aumentar la pena incluso si solo el condena-
do había recurrido de la sentencia condenatoria. Será recién con la Ley Nº 27454 del 24/05/2001 (confir-
mada, luego, por el D. Leg. N° 959, del 17/08/2004) que se introduce la prohibición de la reformatio in
peius (permitiendo, sin embargo, una reforma in melius incluso si el condenado no recurrió).
(9) Señala Justiniano en su Constitución del año 530 d.c.: “(…) mandamos, que una vez que el apelante haya
comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelación, tenga facultad también su adversario,
si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez;
mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad” (Cód., VII,
LXIII, 39).
154
planteamiento de la apelación transfería al juez ad quem el pleno cono-

cimiento de todo el asunto, con la consiguiente posibilidad de modifi-
car la sentencia apelada tanto a favor del apelante como del apelado, es
decir, con la normal posibilidad de una reformatio in peius, y ello porque
se consideraba que la apelación reabriendo por completo el juicio, podía
beneficiar tanto al uno como al otro (era pues un beneficium commune),
incluso si el demandado hubiera estado ausente o en rebeldía durante el
procedimiento de apelación(10).
El segundo sistema –que era el que regía antes de la reforma justi-

nianea(11)– comienza a (re)perfilarse en los tiempos de la Glosa, la cual,
limitando el alcance del principio justinianeo, interpretó que en aquellos
casos en los que la sentencia tuviera varios extremos o partes (capitulas)
y hubiera vencimiento recíproco, solo se trasladaba a conocimiento y de-
cisión del ad quem el extremo o parte efectivamente apelado. De tales
interpretaciones nacerá luego el conocido brocardo tantum devolutum
quantum appellatum, que si bien restringía el alcance del efecto devolu-
tivo, no llegará hasta la prohibición de la reformatio in peius, en cuanto
según la doctrina del derecho común ese era el ámbito del principio justi-
nianeo, por lo que la sentencia de apelación podía beneficiar a cualquiera
de las dos partes, fuera o no la apelante(12).
(10) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN. Ob. cit, p. 480 y s., así como Id., “Arbitrarie limitazioni
all’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista di diritto processuale, 1969, p. 576. Señala LORE-
TO. “Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)”. En: Boletín
mexicano de derecho comparado. Nº 24, 1975, p. 663 y s., que “la reforma justinianea estaba transida
del anhelo de alcanzar una justicia ecuménica, que desplazara la concepción individualista y pagana del
Principado y del Bajo Imperio. Más que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso
y por la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interesó por el
triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelación, abandonando la posición
exclusivamente privatística del derecho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes eran decisi-
vos para la conducta del juez. Elevó así el proceso a un plano superior de valores en el cual señorea una
concepción más amplia y generosa, afirmándose ya la definida orientación de su naturaleza publicística
puesta al servicio de fines objetivos”.
(11) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sull’appello nel diritto intermedio, I. Giuffré, Milano, 1967, p. 79,
así como LORETO. Ob. cit., p. 664.
(12) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sull’appello nel diritto intermedio, II. Giuffré, Milano, 1970, p. 170
y nota 178, así como p. 224 y ss., quien por cierto aclara que “la expresión ‘reformatio in peius’ es ajena
a la glosa, y podría quizá haber sido acuñada en correspondencia con la ‘reformatio in melius’ del dere-
cho canónico”.
155
EUGENIA ARIANO DEHO
De estas doctrinas da clara cuenta Hevia Bolaños, quien en su Curia

Philipica(13), expresaba que:
“En las causas civiles, quando la sentencia contiene diversos ca-

pítulos, y cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las
unas, y dexar las otras; y en las no apeladas, la sentencia queda
pasada en cosa juzgada, y firme, y se puede como tal ejecutar”
(V, I, 21);
agregando que:
“Por ser la apelación de una parte común á entrambas, quando

la una de ellas apela, y la otra no, la apelación hecha por la parte
que apeló, aprovecha á la que no apeló, solo en lo apelado, y no
en más, ni en lo que consintió” (V, I, 22).
El sistema se completa con la praxis de las curias francesas, las que

sobre la base del principio de la “personalidad de la apelación”, no solo
limitaron el efecto devolutivo a los extremos expresamente apelados,
sino que llegaron a perfilar su consecuencia: la prohibición de la reforma-
tio in peius(14).
Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. Así en el siguien-
te ejemplo: demandado el pago de 100 más una suma por intereses lega-
les a partir de la constitución extrajudicial en mora, el juez a quo declara
fundada en parte la demanda condenando al demandado a pagar 90 más
intereses que corren desde la notificación de la demanda. El demandante
apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los
intereses. En el primer sistema la apelación transferiría al juez ad quem el
íntegro de la controversia, por lo que este no solo podría reformar la ape-
lada mejorando la posición del apelante (que se pague 100 y los intereses
desde la constitución en mora), sino reformarla empeorándola por com-
pleto (declarar infundada la demanda en todos sus extremos). En cam-
bio, en el segundo sistema lo único que pasaría a conocimiento del juez
(13) Manejo la edición facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por Lex Nova, Madrid, s/f.
(14) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 480 y ss., así como Id., “Arbitrarie limitazioni all’impugnazione incidentale
tardiva”, cit., p. 577. Cfr., igualmente, LORETO. Ob. cit., p. 673 y ss.
156
ad quem sería el extremo referido al momento del cómputo de los inte-

reses, por lo que el ad quem solo podría pronunciarse sobre ese punto
(igual o reformando in melius), pero no podría pronunciarse (ni siquiera
in melius) sobre el extremo del capital, que no fue impugnado.
El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racional-

mente: la apelación de una sentencia impide que esta adquiera firme-
za, por lo que si ella se apela solo en parte, lo no apelado queda firme
y alcanza la “autoridad” de cosa juzgada (artículo 123 del CPC), por
lo que mal podría el juez ad quem pronunciarse sobre algo que quedó
consentido.
En el ejemplo: el extremo relativo al pago del capital (limitado por el

juez a quo en 90), quedó firme por su no apelación; el extremo de los in-
tereses quedó igualmente firme respecto a que ellos se deben y lo único
apelado es la parte relativa al momento en que estos empiezan a correr.
Por tanto, el juez ad quem no podría reponer en cuestión si se deben o no
los intereses, sino solo desde cuando corren. Si así lo hiciera incurriría no
solo en un exceso de poder (por extra petición) sino que violaría la cosa
juzgada.
Por tanto, queda confirmado que la prohibición de la reformatio in

peius tal como está prevista en el artículo 370 del CPC resulta una forma
elíptica de indicar la limitación del efecto devolutivo al extremo de la
sentencia que haya sido efectivamente apelado. Consentidos los demás
extremos, no podrían ser modificados (ni in melius ni in peius) por el ad
quem.
Obviamente, el efecto devolutivo sería total si es que el demandan-

te apelara de todos los extremos desfavorables de la sentencia del a quo y
el demandado hiciera lo propio. En tales casos, la extensión del poder del
juez ad quem sería el mismo del que tuvo el a quo pues ningún extremo
habría quedado consentido.
157
EUGENIA ARIANO DEHO
La extensión del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de in-

terposición de la apelación (y, como se dirá, de la adhesión) y debería ser
la principal función del escrito del artículo 366 del CPC(15).
III. ULTERIOR EXTENSIÓN DEL EFECTO DEVOLUTIVO: LA

ADHESIÓN A LA APELACIÓN
El artículo 370 del CPC, confirmando que la apelación solo transfiere
al juez ad quem la competencia (o sea el poder) para conocer y pronun-
ciarse sobre los extremos o partes de la sentencia efectivamente apelados
y no sobre el íntegro de la res in iudicium deducta conocida y decidida
por el juez a quo, señala que tampoco funciona la prohibición de la refor-
matio in peius en los supuestos de “adhesión”. Y lo confirma porque para
que el ad quem pueda pronunciarse desfavorablemente respecto del ape-
lante se requiere que la parte de la sentencia a él favorable llegue a cono-
cimiento y decisión del ad quem, lo que solo podría ocurrir si es que el
contrario hubiera también él apelado a tiempo o, a plazo vencido y en las
oportunidades establecidas en la ley(16), se hubiera “adherido” a la apela-
ción de la otra parte.
(15) Digo “debería”, pues como se sabe el artículo 366 del CPC exige que la “fundamentación”, tenga tres
aspectos, a saber: a) la indicación de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolución; b) la
“naturaleza” del agravio; y c) la “sustentación” de la “pretensión impugnatoria”. El primero (como ya in-
dicado en mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación civil”. Ob. cit, en particular en la nota 49)
es absolutamente ajeno a la esencia de la apelación cual impugnación devolutivo-sustitutiva, en cuanto
con ella se pide un nuevo enjuiciamiento de la controversia y no una mera revisión crítica de la decisión
impugnada; el segundo está formulado de manera absurda pues el “agravio” (que es el perjuicio que
sufre la parte, por serle la decisión a impugnar en algún sentido desfavorable) no tiene “naturaleza”, sino
que es el presupuesto objetivo que le da al apelante interés para impugnar; el tercero es decididamente
incomprensible pues si “sustentar” es “defender o sostener determinada opinión” (cuarta acepción del
DRAE) y si al apelante se le exige una explícita crítica de la (motivación) de la resolución (sus “errores
de hecho y de derecho”) no se ve qué más debería “sustentar”. Lo que debió decir (y así debería enten-
derse) es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su apelación, es decir, el extremo o parte de
la resolución que impugna (o sea, no consiente) y si “pretende” respecto de lo impugnado su revocación
o más bien su anulación, delimitando así el ámbito del conocimiento y decisión del juez ad quem.
(16) El CPC tiene oportunidades diferenciadas para la apelación “adhesiva” en razón del tipo de procedimien-
to seguido en la primera instancia. Así, conforme a lo establecido en el cuarto párrafo del artículo 373 del
CPC, en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento “de cono-
cimiento” o “abreviado”, el apelado puede adherirse a la apelación de su contrario ante el juez ad quem
al momento de absolver el traslado de la apelación (es decir, dentro del plazo de diez días reconferido el
“traslado”). En cambio, tratándose de las sentencias emitidas en los procedimientos “sumarísmos” y en
los no contenciosos, estando a que se le aplican las reglas de la apelación de autos (artículos 558 y 756
del CPC), la adhesión se debe producir ante el propio juez a quo (inc. 1 del artículo 376 del CPC), dentro
de los tres días (se entiende) de notificado el concesorio de la apelación. Sobre estos “momentos”, cfr. las
indicaciones de LAMA MORE, “La adhesión a la apelación: autónoma o dependiente. Alcances de este
medio de impugnación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72, setiembre de 2004, p. 94 y ss.
158
Así pues, la mera existencia de la figura de la “adhesión” a la apela-

ción en un sistema procesal, confirma per se la total superación del prin-
cipio justinianeo de la apelación cual beneficium commune y la plena
operatividad de la regla del tantum devolutum quantum appellatum(17).
Y ello porque para que el juez ad quem pueda conocer y pronunciarse
sobre un extremo de la controversia resuelta por el a quo en la senten-
cia se requiere necesariamente de la iniciativa de parte, cual, como ya fue
indicado, expresa manifestación del principio dispositivo en el ámbito
impugnatorio.
Y tal iniciativa puede suscitarse en dos momentos: a) el ordinario, es

decir, dentro del plazo establecido por la ley para el planteamiento de la
apelación; o b) después de su vencimiento, justamente, adhiriéndose a la
apelación de la contraparte. En el primer caso, tendremos una apelación
en vía principal; en el segundo tendremos una apelación en vía inciden-
tal que, sin embargo, tiene una cierta autonomía frente a la principal (ar-
tículo 373 del CPC)(18).
(17) Sobre el probable origen de la (equívoca) expresión “adhesión”, cfr. LORETO. Ob. cit., p. 666 y ss.
Según los expresa AIKIN ARALUCE, El recurso de apelación en el derecho castellano, Reus, Madrid,
1982, p. 190, “[el] derecho del apelado a adherirse a la apelación de su contrario, para obtener a su vez
una modificación de los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece
recogido en ninguno de los textos históricos castellanos. Apareció y se desarrolló, sin embargo, en la
práctica procesal, probablemente por influencia de la literatura jurídica, desde la recepción del Derecho
Común, y fue finalmente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855”. Nuestro pri-
mer código procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) preveía la adhesión
en su artículo 1666 (“El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelación, para que el superior en-
miende el auto ó sentencia, en la parte ó partes que le perjudiquen”). La disposición muy probablemente
se inspira en las tesis del Conde de la Cañada (expuestas en sus famosas Instituciones prácticas de los
juicios civiles así ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener
una modificación de la sentencia a su favor, independiente de la apelación principal y cuya actuación
no puede estar restringida por esta (sobre la concepción de la adhesión a la apelación del Conde de la
Cañada cfr. LORETO. Ob. cit., p. 671 y ss; así como AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194 y s.). El CPC
de 1912, más escuetamente, la preveía en su artículo 1091 (“El colitigante puede adherirse á la apela-
ción en primera instancia ó ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada”). Cabe señalar que
nuestra apelación adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la “impug-
nación incidental tardía” del artículo 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de
Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000) la “vieja” apelación adhesiva ha sido rebautizada
con el (anodino) nombre de “impugnación” (artículo 461).
(18) El último párrafo del artículo 373 del CPC indica que “el desistimiento de la apelación no afecta a la ad-
hesión”. Con ello se ha dotado de (una cierta) “autonomía” a la apelación adhesiva frente a la apelación
principal. Su ratio parecería ser la de evitar que el apelante principal frente a la adhesión del contrario,
se desista de su recurso solo para que ad quem no entre al análisis del extremo de la sentencia de primera
instancia que le era favorable. Sin embargo, surge la pregunta del qué ocurre si el juez ad quem declara
la nulidad del concesorio de la apelación (ex último párrafo del artículo 367 del CPC) por considerar que
se ha incumplido con los requisitos de admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto
fuera de plazo, o por no subsanación oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema
159
EUGENIA ARIANO DEHO
La explicación que suele darse a la existencia de la figura de la ad-

hesión a la apelación del contrario, está en el plano del interés: la parte
parcialmente vencida estaría dispuesta a consentir el contenido desfavo-
rable de lo decidido (de allí que no apele en vía principal) a condición de
la otra también consienta; la apelación del contrario le “reactiva” el inte-
rés en obtener una sentencia para sí más favorable(19). En el ejemplo dado
en el apartado anterior: el demandado estaría dispuesto a pagar 90 (pese
a que considera que el juez ha errado en el cómputo de lo debido por ca-
pital), siempre que los intereses se hagan correr desde la notificación de
la demanda; pero apelada la sentencia por el demandante en el extremo
referido al momento del cómputo de los intereses, le “reactiva” el inte-
rés en hacer valer el que deba de menos, en particular porque él alegó (y
probó) en primera instancia haber hecho pagos parciales aceptados por el
acreedor, pagos que fueron imputados (no del todo correctamente) en la
sentencia conforme a las reglas del artículo 1257 del CC. El demandado
no se pone tratándose de la apelación de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia
se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control
sobre tales “requisitos” debería preceder al “traslado del escrito de apelación”, sí es relevante respecto de
la apelación de las sentencias emitidas en los “demás” procesos, en donde la adhesión debe producirse
ante el propio juez a quo (artículo 376 del CPC). Hay que tener presente que la “adhesión” es una apela-
ción extemporánea cuyo presupuesto habilitante es el válido planteamiento de la apelación en vía princi-
pal, por lo que predicar su total autonomía es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelación principal
es declarada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, en mi concepto, tal declaración arrastra
también a la adhesión, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad,
quedará firme. Así se pronuncia LAMA MORE. Ob. cit., p. 93.
(19) La explicación tiene un corazón antiguo. La expresaba ya el Conde de la Cañada en 1794: “no puede
presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algún artículo que le perjudica, consiente en lo
juzgado. Por el contrario, debe entenderse que únicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar
“el espíritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos”. Al apelar su adversario,
su intención se ve frustrada y “no sería justo el que quedase engañada y expuesta a perder lo favorable
que había logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla” (así, en síntesis, AIKIN ARALUCE. Ob.
cit., p. 194). Tal es igualmente la explicación de Bigot de Préameneu expresada en la Exposición de
motivos del Código napoleónico de 1806: “Los plazos para la apelación han sido limitados para que
la suerte de aquel contra quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos
fijados contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidi-
do. Desde ese momento el derecho recíproco de apelación es, para la parte apelada, durante este nuevo
combate judicial, solamente un derecho de legítima defensa. Esta defensa no podría impedírsele aunque,
a pesar de haber sido notificado, no formule cuestionamiento [protestation]. Es el propio apelante quien,
por el hecho de apelar, cambia la posición y el interés de su adversario. Por lo común, los respectivos
derechos de las partes han sido justamente equilibrados por vencimientos recíprocos. El apelado que
ha sido notificado sin formular cuestionamiento podría estar dispuesto a respetar la decisión de los pri-
meros jueces, pero cuando por la apelación se rompe el equilibrio, la justicia exige, para garantizarla,
que el apelado pueda emplear el mismo medio” (cit., en francés, por LIEBMAN. “Arbitrarie limitazioni
all’impugnazione incidentale tardiva”. Ob. cit., p. 577 y s. Agradezco a mi colega y amiga Luz Monge
por la ayuda en la traducción del pasaje de Bigot). Sobre el tema del interés para impugnar en vía inci-
dental tardía cfr., ampliamente, RASCIO. L’oggetto dell’appello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 156 y
ss., en donde se reseñan las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustio-
so tema.
160
con la adhesión a la apelación del actor, extiende así el ámbito del co-
nocimiento del juez ad quem al quántum debido por capital, que de otra
forma no podría ya ser apreciado.
IV. SIGUE. LÍMITES OBJETIVOS

Respecto a la adhesión a la apelación del contrario, en la praxis se
ha presentado una duda: ¿tiene algún límite objetivo? ¿La adhesión tiene
que estar referida al extremo apelado o por lo menos (como en el ejem-
plo) debe tener directa conexión con él? La duda es pertinente, porque
cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener
varios extremos o partes, las no impugnadas quedarían firmes. De allí que
parecería sensato interpretar que el apelado solo pudiera adherirse a la
apelación de su contraparte en cuanto a lo desfavorable del extremo im-
pugnado y no de otros(20). Tal es la posición de algunos de nuestros jue-
ces de apelación. Recientemente la Corte Suprema ha considerado que no
existe tal límite y que la apelación del contrario reabre al apelado la po-
sibilidad de impugnar con su adhesión cualquier extremo de la sentencia
que le sea desfavorable(21). Si ello es así, para que una sentencia que ha
(20) Tal límite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta años, es decir
desde que la Corte de Apelación de Nápoles con una sentencia de 1958 (cfr. en Rivista di diritto pro-
cessuale, 1958, p. 488 y ss.) declaró inadmisible una impugnación incidental tardía porque planteada
contra un extremo de la sentencia distinto de aquel contra el cual se había planteado la impugnación
principal. Tal posición restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comen-
zando por SATTA, para quien “la impugnación incidental encuentra su límite objetivo en la impugnación
principal. Este debe mantenerse en la órbita de la impugnación, y por tanto de las demandas del apelante.
Ello vale sobre todo para la impugnación incidental tardía, que no puede ser aprovechada para plantear
impugnaciones autónomas, no planteadas dentro del plazo”: así en Impugnazioni. En: Enciclopedia del
diritto, XX. Giuffré, Milano, 1970, p. 699) y rechazada por la mayoría (cfr. CARPI, “Note sui limiti di
applicazione dell’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
1966, p. 711 y ss., pero sobre todo por LIEBMAN. “Arbitrarie limitazioni all’impugnazione incidentale
tardiva”. Ob. cit., p. 576 para quien “las limitaciones que se quieren aportar a la aplicación del segundo
párrafo del artículo 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilícita intromisión, en la interpretación
de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradición histórica que, en su agitado desarrollo, ha
concretamente modelado la figura de la impugnación incidental”), llegó a su término con la sentencia
Nº 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casación de 1989 (sobre la cual cfr. GUARNIERI, “Le
S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive”. En: Rivista di diritto
processuale, 1991, p. 583 y ss.), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de pronuncia-
mientos previos de las secciones simples de la Corte de Casación, reconoció la ausencia de tales límites.
Un cuadro de conjunto sobre la evolución jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRINI,
“Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dell’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista trimes-
trale di diritto e procedura civile, 1991, p. 321 y ss., así como LATELLA, “L’impugnazione incidentale
tardiva”. En: Rivista di diritto processuale, 1994, p. 833 y ss.
(21) Así en la Cas. Nº 1066-Lima, del 08/08/2007, publicada en El Peruano, el 02/10/2007 y en Diálogo con
la Jurisprudencia, Nº 121, octubre 2008, p. 176 y ss. En el caso se había demandado la declaración de
161
EUGENIA ARIANO DEHO
sido apelada en parte se considere consentida en lo demás, hay que espe-

rar que pase el momento para que el contrario se pueda adherir a la apela-
ción planteada en vía principal(22).
V. SIGUE. LÍMITES SUBJETIVOS

Por lo que atañe al ámbito subjetivo, la ley parece admitir la apela-
ción adhesiva solo al “apelado”, es decir, a la parte (parcialmente) favo-
recida con la resolución apelada(23). Lo evidencia, por un lado, la frase
“la otra parte” del artículo 370 del CPC y, por el otro, el que la adhesión
deba producirse al momento de la absolución de la apelación.
Ello excluye la posibilidad de “adhesión” de un litisconsorte no nece-

sario (o sea, facultativo) del que apeló. Por tanto, en el caso de acumula-
ción subjetiva de pretensiones (artículo 86 del CPC), dada la autonomía
de la que gozan los litisconsortes facultativos en sus posiciones procesa-
les (artículo 94 del CPC), cada litisconsorte deberá apelar en vía princi-
pal lo que les resulte desfavorable en la sentencia, no pudiendo, a plazo
de apelación vencido “subirse al carro” de la apelación de su “autóno-
mo” consorte(24). Por lo que atañe a los litisconsortes necesarios, dado que
nulidad de un contrato, cancelación de asientos registrales e indemnización. Además se había demandado

como “alternativa” la anulación del contrato. En primera instancia el juez había declarado fundada la de-
manda en cuanto a la declaración de nulidad y cancelación de asientos, improcedente la “alternativa” de
anulación e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el demandante apeló oportunamente respecto del
extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el demandado se adhiere a la apelación impugnando los extre-
mos relativos a la declaración de nulidad y cancelación de asientos. La sentencia de apelación confirma la
apelada y “no por omisión, sino por actuación deliberada” (así, en el considerando octavo de la sentencia
de casación) no se pronuncia sobre lo impugnado por el apelado en cuanto “la adhesión debe limitarse a
lo que se impugna en el recurso al cual se adhiere” (id.). La Suprema, como indicado en el texto, rechaza
esta concepción limitada en cuanto “la ley concede mediante la adhesión una nueva oportunidad a la parte
que ha sido vencida parcialmente o que ha vencido parcialmente, que no apeló de la sentencia del a quo
pero su parte contraria sí, de cuestionar también la sentencia apelada en los extremos que la agravian y
que lógicamente difieren de los del impugnante; lo que significa que la Sala Revisora está en la obligación
de pronunciarse no solo de los agravios expuestos por el impugnante sino también los introducidos por el
adherente”, por lo que estimó el recurso y dispuso que la Sala Superior emita nuevo fallo.
(22) En ese sentido señala RASCIO. Ob. cit., p. 163 que “la cosa juzgada sobre todos los extremos no im-
pugnados se forma, simultáneamente, solo en el momento en el cual resulta precluida la última iniciativa
planteable en vía incidental oportuna o tardía contra la decisión”.
(23) En ese sentido, LAMA MORE. Ob. cit., p. 92.
(24) Distinto es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores solidarios, en primera ins-
tancia no se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela, me parece, que a los demás le sea aplicable
el efecto expansivo favorable de la sentencia firme ex segundo párrafo del artículo 1193 del CC (“La
sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre
162
la apelación de uno favorece a todos (a contrario sensu, artículo 94 del

CPC), el problema ni se plantea(25).
VI. ACUMULACIÓN EVENTUAL “PROPIA”, EFECTO DEVO-

LUTIVO Y ADHESIÓN A LA APELACIÓN
Un particular caso de adhesión a la apelación se puede presentar
cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones subordinadas a
una principal (o sea, en el caso de la llamada acumulación eventual “pro-
pia” del artículo 87 del CPC), el juez a quo desestime la principal y esti-
me una de las subordinadas. Careciendo el actor (o el reconviniente) de
interés para apelar en vía principal (pues la sentencia le es favorable)(26),
el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores o coacree-
dores, respectivamente.// Sin embargo, los otros acreedores pueden oponerla al acreedor, salvo que se
fundamente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su turno, los demás acreedores pueden
hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que este pueda oponer a cada uno de
ellos”). El tema de si la sentencia de apelación (de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar)
a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la primera instancia pero que no apeló merecería un
análisis profundo. Yo, prima facie, como indicado, propendo hacia la solución afirmativa. En el derecho
italiano, cuyo artículo 1306 del CC es idéntico a nuestro artículo 1193 del CC (rectius, el nuestro es
idéntico al de aquel), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable ob-
tenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia,
mas no apeló. Sobre el tema cfr. BALENA. “Cause scindibili e impugnazione incidentale tardiva”. En:
Il giusto processo civile. 2008, p. 436 y ss., especialmente p. 440 y ss. y nota 13. En el mismo supuesto,
la limitación subjetiva indicada en el texto, no se aplica al demandante que no haya apelado los extremos
desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), pues la apelación
del deudor condenado, exponiendo al demandante (único) a la posibilidad de vencimiento total, le reacti-
va el interés de apelar por la vía de la adhesión la sentencia en los extremos desfavorables.
(25) Hay que recordar que tanto el Código de 1852 (artículos 1643-1644) como el de 1912 (artículo 1092)
expresamente preveían que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio
necesario (o sea, cuando hubieran “varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho común”),
bastaba la apelación de una para que aprovechara a todo el “grupo”, con la única exigencia de que se
notificara a todos la existencia de la apelación (el CPC de 1912, agregó la adhesión). Tal disposición ha
desaparecido en el CPC de 1993 y para llegar a su solución hay que estar a las esencias de “comunidad
de suerte” propia de un litisconsorio necesario.
(26) Lo que digo en el texto es, lo admito, discutible. De hecho la gran mayoría de la doctrina estima que
en el caso de acumulación “eventual”, la desestimación de la pretensión planteada como principal y la
estimación de la subordinada, le da al demandante suficiente interés para impugnar. De ello se hace eco
MONTERO AROCA. La legitimación en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 92, nota 166, para
quien “[en] el caso de que el actor realice en la demanda una acumulación subsidiaria de pretensiones
(llamada también eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o
contra varios demandados), pero no pide la estimación de todas ellas, sino solo contra una, si bien con-
forme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desestimación de la primera y la
estimación de la segunda o posteriores sí supone un gravamen”. La tesis podría admitirse, pero hay que
tener en cuenta que desde el momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que
la principal sea desestimada, él mismo está considerando que la estimación de estas le otorga una igual
(o similar) satisfacción a su interés sustancial. En tal sentido, es más razonable considerar que el interés
163
EUGENIA ARIANO DEHO
si el demandado (o el actor en el caso de reconvención) apela, el efecto

devolutivo se circunscribirá al extremo apelado. La apelación del contra-
rio, abriendo la posibilidad de la emisión de una decisión desfavorable al
actor (o al reconviniente), le reabre el interés de que se reponga en juicio
ante el ad quem su pretensión principal (desestimada), por lo que cabe su
adhesión a la apelación del vencido en primera instancia. Con ello, el ad
quem viene colocado en la misma exacta posición del a quo respecto de
la integridad de la res in iudicium deducta, es decir tendremos un efecto
devolutivo pleno(27).
VII. PODER DE INTEGRACIÓN DEL AD QUEM SOBRE LOS

“EXTREMOS” FALTOS DE PRONUNCIAMIENTO. LA
OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO ENTRE EL CPC DE
1912 Y EL CPC VIGENTE
El artículo 370 del CPC, tras establecer la prohibición de la refor-
matio in peius, y con un extraño “sin embargo”, dispone que el juez ad
quem “puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la
fundamentación aparece en la parte considerativa”. ¿Significa acaso que
en estos supuestos sí sería legítima una reformatio in peius? Podemos
tener la certeza que no y que más bien lo que ha querido simplemente es-
tablecerse –a estar a la sumilla del artículo– es que el juez ad quem tiene
la competencia (o sea el poder) de “integrar la resolución apelada” (o sea
de pronunciarse) respecto de aquellos extremos que hayan sido solo for-
malmente omitidos en el fallo por el a quo, en cuanto en su parte consi-
derativa esté el sentido del fallo (formalmente) omitido y como tal haya
sido objeto de expresa impugnación.
Pero para sustentar lo dicho hay que ponernos en contexto. Y el con-

texto es el de un proceso con objeto múltiple, vale decir, un proceso en
que existan acumuladas más de una pretensión.
para impugnar del extremo desestimado surja con ocasión de la impugnación de su contrario (en cuanto
existe el riesgo de vencimiento total).
(27) Sobre el tema (y problema) que se presenta cuando el juez a quo, en un proceso con acumulación “con-
dicional” de pretensiones, no se haya pronunciado sobre las condicionadas, por haber estimado (en la
acumulación subordinada) o desestimado (en la acumulación accesoria) la pretensión principal, regresaré
infra, n. 9.
164
Pues bien, todo fenómeno acumulativo conlleva un riesgo: que al

momento de resolver, el juez a quo no se pronuncie sobre todo lo que se
tenga que pronunciar, verificándose así un vicio que solemos encuadrar
como de incongruencia por omisión (o por defecto)(28), cuyas consecuen-
cias pueden variar en función de ciertas “opciones” de fondo que adopte
el legislador.
Así, el CPC de 1912, pese a que en el segundo párrafo de su artículo

1078 permitía a las partes que dentro del día siguiente de notificadas pu-
dieran pedirle “por escrito o verbalmente” al juez “suplir cualquiera omi-
sión que [hubiera] incurrido acerca de los puntos discutidos”(29), era muy
drástico frente a una omisión de pronunciamiento en cuanto establecía
que la “sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno ó algunos de
los puntos controvertidos” era nula (inc. 10 del artículo 1085) y ese vicio
de nulidad (como todos los otros) era apreciable de oficio por las “cortes
y juzgados”, “aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre
que no [constara] que [había renunciado] expresamente su derecho” (ar-
tículo 1087).
La disposición, que respondía al derecho que tenían (y tienen) las

partes a que toda pretensión (o cuestión incidental) fuera resuelta expre-
samente por el juez de la causa, pero que no extraía las debidas conse-
cuencias del poder de las partes de pedir ante el propio juez emisor el que
completara su pronunciamiento, durante la larga vida del cesado Código,
(28) Sobre la incongruencia “por defecto” y su configuración como vicio in procedendo, cfr. mi “Omisión de
pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío”. En: Problemas del proceso civil,
cit., p. 257 y ss.. V., además, mi “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento: un viejo
vicio que se resiste a desaparecer”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 83, agosto 2005, p. 185 y ss.,
en donde retomo críticamente el tema.
(29) Ello ya estaba previsto bajo el nombre de “ampliación” en el inciso 2 del artículo 1628 del Código de
1852, que le permitía al juez, a pedido de parte, “ampliar” su fallo tanto si había omitido resolver algún
punto controvertido en juicio como si había incurrido en omisión en “la condenación en frutos ó costas”
(así artículo 1630). Hay que recordar que el juez –siempre a pedido de parte– también podía “modificar”
su fallo, si se había excedido “en la cantidad o en la cosa pedida” o si había incurrido en “exceso o
gravamen en el modo y tiempo de cumplir lo resuelto” (así artículo 1631). Por su lado, el inciso 9 del
artículo 1649 señalaba que era nula la sentencia “que resuelve sobre punto no demandado o no contro-
vertido entre las partes”. Ergo, en el Código de 1852 tanto la omisión de pronunciamiento como la ultra
petición se podían remediar ante el propio juez que había cometido el exceso o la omisión. En cambio, la
extrapetición sí era considerada un vicio que determinaba la nulidad de la sentencia y como tal tenía que
hacerse valer a través de la apelación ex artículo 1650 (“La parte contra quien se hubiese pronunciado
por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en
el mismo pedimento”).
165
EUGENIA ARIANO DEHO
fue fuente (dicho a la española) de “dilaciones indebidas”, en cuanto bas-

taba que el juez a quo hubiera omitido resolver, durante el iter procesal o
en la propia sentencia, un pequeño “incidente” o “artículo” (p.e., un pe-
dido de nulidad, una tacha, una excepción), para que, si advertido por
los jueces de apelación o, sobre todo, por la Corte Suprema, se declarara
nulo todo lo actuado, con remisión al primer juez a los efectos de que se
pronunciara sobre el “punto” omitido.
A fin de evitar este patológico fenómeno(30), en 1977, el legislador

reaccionó. Es así que a través del D.L. Nº 21773, sin modificar el texto
del inciso 10 del artículo 1085 del CPC entonces vigente, le agregó al ar-
tículo 1086 un párrafo, con el siguiente tenor:
“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se

haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos con-
trovertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asimis-
mo podrán dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestiones
no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia”.
Pero no solo ello, pues al modificar el texto del artículo 1087 esta-
bleció que el juez podía declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad
solo en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del
artículo 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9
y 10, o sea por extra-ultra petición y omisión de pronunciamiento), agre-
gando que “la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los inci-
sos 9 y 10 del artículo 1085) solo [sería] admitida si se formula en la ins-
tancia respectiva y dentro de tercero día de conocida por la parte que la
deduce”.
Ergo, a partir de la vigencia del D.L. Nº 21773, ningún juez de im-

pugnación habría podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia,
ni por extra-ultra petición ni por omisión de pronunciamiento, a lo más
podía “completar” lo omitido o “dejar sin efecto” lo que sobraba.
(30) El fenómeno era realmente patológico pues cuando un ordenamiento permite a las partes remediar la
omisión de pronunciamiento ante el propio juez que emitió la resolución, la consecuencia debe ser que
de no formularse oportunamente la petición –como se dirá infra en el texto– lo omitido quede ya fuera de
la res in iudicium deducta y no el que la resolución sea considerada nula.
166
Así las cosas, en 1981, a través del D. Leg. Nº 127, los artículos 1086
y 1087 del viejo Código, fueron retocados. Pero esta vez se produce una
involución “pro-nulidad”, que se plasmó en el siguiente texto del último
párrafo del artículo 1086:
“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que

se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos
principales que hayan sido suficientemente apreciados en la parte
considerativa. También podrán hacerlo cuando se haya omitido
pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidentales que de-
bieron ser resueltos”.
Por su parte el artículo 1087 prácticamente es regresado al texto que

originalmente tenía el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de anu-
lar de oficio las sentencias o autos (y reponer el proceso al “estado en que
se cometió el vicio”), como sí se hizo en 1977.
Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jue-

ces de “completar la resolución recurrida” en los extremos no resuel-
tos, tal poder podía ser ejercido en tanto y en cuanto la parte conside-
rativa de la resolución hubiera “suficientemente” apreciado los “puntos”
no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivación
no era “suficiente” bien se podía anular, reabriéndose así la posibilidad
de recaer en la patología de la remisión al primer juez por omisión de
pronunciamiento.
Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 había embocado la

vía correcta para evitar las recurrentes “reposiciones” de la causa al esta-
do en que se había cometido el vicio de extra-ultra petición y de omisión
de pronunciamiento: el primero se subsanaba “dejando sin efecto” (o sea,
anulando) el exceso; el segundo “completando” los extremos no resuel-
tos. Lo que (visto a la distancia) no está claro es si el poder de anular el
exceso o de completar la omisión de la “resolución recurrida” podía o no
ejercitarse de oficio por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de
los incisos 9 y 10 del artículo 1085 del viejo Código, por expresa previ-
sión de su modificado artículo 1087, resultaban ya no ser apreciables de
oficio y requerían que una de las partes hubiera pedido la nulidad “en la
instancia respectiva” (en el plazo de tres días de conocida).
167
EUGENIA ARIANO DEHO
VIII. SIGUE. “INTEGRACIÓN” POR EL A QUO E “INTEGRA-

CIÓN” POR EL AD QUEM
La incierta “situación” de la resolución “incompleta” en su fallo
(nula pero “completable” por el juez del recurso) no ha sido aclarada por
el CPC de 1993, que, en buena cuenta, palabras más, palabras menos, ha
reproducido la regulación preexistente (en particular la debida al D. Leg.
Nº 127).
En efecto, mientras por un lado, el Código indica que las resolucio-

nes deben contener “la expresión clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos” (inc. 4 del artículo
122 del CPC) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros),
la resolución (auto o sentencia) “será nula” (segundo párrafo del mismo
artículo 122 del CPC), por el otro, en el supuesto en el que el juez a quo
haya omitido pronunciamiento sobre “algún punto principal o acceso-
rio” le ha seguido dando a las partes, tanto en el penúltimo párrafo del
artículo 172 como en el segundo del artículo 407 del CPC –id est “por
partida doble”–, la posibilidad de pedirle, dentro del plazo para apelar, la
“integración” de la resolución incompleta.
A la par, el último párrafo del artículo 172 le ha seguido dando al

“juez superior” el poder de “integrar la resolución recurrida” en los extre-
mos de la controversia faltos de pronunciamiento.
De allí que no esté para nada claro si el poder de “integración” de

la resolución incompleta atribuido por el artículo 172 del CPC al “juez
superior” supla o no ex officio los pedidos de integración no planteados
oportunamente por las partes.
La duda viene suscitada justamente por el artículo 370 del CPC que,
como ya fue indicado, señala que el juez ad quem “puede integrar la re-
solución apelada en la parte decisoria” solo “si la fundamentación apare-
ce en la parte considerativa”.
La “precisión” del artículo 370 puede llevar a considerar que el

“poder integrador” del ad quem solo puede ser ejercitado cuando efec-
tivamente de la parte considerativa de la resolución impugnada exista la
fundamentación (y como tal de ella se aprecie cuál habría sido el sentido
168
de la decisión de no haberse formalmente omitido en el fallo), con la con-

secuencia de que de no existir tal fundamentación no habría más opción
que declarar la nulidad de la resolución y la remisión al a quo para que él
la complete (rectius, para que emita una nueva completa)(31).
Sin embargo, no creo que cuando la resolución apelada ni haya re-

suelto ni haya examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las
pretensiones acumuladas, la nulidad de la primera sentencia sea inexo-
rable. Y ello por cuanto si la resolución apelada no se pronunció sobre
todas las pretensiones acumuladas, pues allí lo que hay es simplemente
un “no juzgamiento”. Si ninguna de las partes pide la integración ante
el propio juez a quo ya sea conforme a lo previsto en el artículo 172 del
CPC o en el artículo 407 del CPC, y una (o ambas) apela de la resolu-
ción en las partes (o extremos) del fallo que les son desfavorables, el ad
quem tendrá solo el poder de conocer y pronunciarse sobre los extremos
efectivamente impugnados (tantum devolutum quantum appellatum), sin
que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho
menos, para anular la resolución a fin de que el a quo emita una nueva,
esta vez “completa”, con la consecuencia que el extremo no resuelto
habrá dejado de ser parte del objeto del proceso y, habiendo cesado ya,
como consecuencia, la litispendencia, quien haya planteado la pretensión
podrá ulteriormente volver a demandar, si así quiere (sin que pueda con-
siderarse que sobre ella haya res iudicata)(32).
Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumula-

ción de pretensiones, la omisión de pronunciamiento sobre alguna de
ellas, si “detectada” (por lo general de oficio) por el juez ad quem, con-
duzca inexorablemente a la nulidad de la resolución con remisión del
proceso al primer juez, es regresar a aquella (equivocada) consecuencia a
que conducían los textos originales de los artículos 1085 y 1087 del CPC
(31) Eso es lo que sostuve (con mucha duda) en mi “Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apela-
ción y casación con reenvío”, cit., p. 265, y, repensando, descarté en mi “La nulidad de la sentencia por
omisión de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer”, cit., p. 193 y ss.
(32) Tal fue la tesis –contra la opinión de su maestro Carnelutti– del último escrito de CRISTOFOLINI,
“Omissione di pronunzia”. En: Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 96 y ss.; ya durante la
vigencia del Código de 1940, la sostuvieron también CALVOSA, “Omissione di pronuncia e cosa giu-
dicata”. En: Rivista di diritto processuale, 1950, p. 225 y ss. y LASERRA, “Omissione parziale di pro-
nuncia”. En: Rivista di diritto processuale, 1960, p. 516 y ss. Sobre la omisión de pronunciamiento, más
recientemente, cfr. LASAGNO. “Premesse per uno studio sull’omissione di pronuncia”. En: Rivista di
diritto processuale, 1990, p. 449 y ss. así como RASCIO. Ob. cit., p. 166 y ss.
169
EUGENIA ARIANO DEHO
de 1912, que es lo que se trató de erradicar con la reforma de 1977 y es

(me parece) lo que también se quiere con la previsión del artículo 172 del
CPC, que no por nada consagra los supuestos en los que pese a que exis-
ten vicios de nulidad, esta no se produce.
En tal sentido, frente al silencio (total) de la resolución sobre uno de

los extremos (o “puntos”) de la controversia, la parte interesada tendrá
que pedir, ex penúltimo párrafo del artículo 172 o segundo del artículo
407 del CPC, la integración ante el propio juez que la emitió. Si no la
pide, el extremo no resuelto sale de la res in iudicium deducta(33).
(33) Por tanto, reitero lo que sostuve en mi “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento: un
viejo vicio que se resiste a desaparecer”, cit., p. 194, en el sentido de que de no formularse el pedido
de integración el extremo omitido sale de la res in iudicium deducta, corrigiendo así lo que sostuve en
mi Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío, cit., p. 255, en
donde consideré que el pedido de integración y la apelación eran dos vías concurrentes y alternativas
para remediar la omisión de pronunciamiento. Distinta es, por cierto, la solución del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación argentino, en cuyo artículo 278 se establece expresamente que “El tribu-
nal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese
pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios”. Ergo,
en el derecho argentino frente a la omisión de pronunciamiento concurren como remedios la aclarato-
ria (inc. 2 del artículo 166) y la apelación, sin que la no promoción de la primera produzca preclusión
alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solución, en cuanto el artículo 257.3 de su Código
General del Proceso establece que “El Tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de
primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el artículo 244 [aclaración
y ampliación], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento”. Por su lado, la
LEC 2000 ha previsto expresamente la posibilidad de que, a pedido de parte (artículo 215.2) o de oficio
(artículo 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auto que haya omitido pronunciamiento
sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el particular se lee en la
Exposición de Motivos de la LEC: “En el Capítulo relativo a las resoluciones judiciales, destacan como
innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaración y corrección. Se incrementa la seguridad jurídi-
ca al perfilar adecuadamente los casos en que estas dos últimas proceden y se introduce un instrumento
para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamien-
to, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. // La ley regula
este nuevo instituto con la precisión necesaria para que no se abuse de él y es de notar, por otra parte,
que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte
dispositiva, disponiendo que en esta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las preten-
siones de las partes sin permitir los pronunciamientos tácitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los
fundamentos jurídicos. //De este modo, no será preciso forzar el mecanismo del denominado ‘recurso de
aclaración’ y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omi-
sión de pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza
que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya
emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo solo añadir los que se
omitieron” (cursivas mías). Tanto en el ordenamiento alemán (§ 321 ZPO) como en el austriaco (§§ 423-
424 ZPO) existe un semejante procedimiento de integración (Ergänzung) ante el juez a quo. Por tanto, en
todos ellos (tal cual en nuestro Código de 1852, v. nota 29) la omisión de pronunciamiento se remedia
ante el propio juez a quo. En el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integración ante el a
quo, la omisión de pronunciamiento se remedia, si así lo pide la parte apelante, por el juez de apelación.
170
En cambio, si de la parte considerativa de la resolución se desprende

el sentido del fallo, se estará ante un fallo formalmente implícito, frente
al cual cualquiera de las partes podrá pedir expresamente su integración
al juez a quo, pero también la parte, dando por estimado o desestimado el
extremo, podrá apelar respecto de él, invistiendo así al juez ad quem de la
competencia (o sea del poder) de conocer y pronunciarse sobre aquello.
Por tanto, desde el momento que nuestro ordenamiento contempla

el medio específico para remediar ante el propio juez a quo la omisión
(parcial) de pronunciamiento (ex penúltimo párrafo del artículo 172 o se-
gundo párrafo del artículo 407 del CPC), el llamado “poder de integrar”
del juez ad quem, en mi concepto, se resuelve en el poder de conocer y
de pronunciarse solo sobre los extremos de la controversia formalmente
omitidos en la parte resolutiva de la resolución apelada, siempre que tales
“extremos” hayan sido objeto de explícita impugnación, rigiendo tam-
bién en tales casos la prohibición de la reformatio in peius, pues a lo más
se hará explícito lo que en la sentencia del a quo, estaba implícito (lo que
no es reformatio in peius, sino dejar las cosas, a fin de cuentas, igual)(34).
(34) Cabe aclarar que es muy distinta la situación cuando la omisión de pronunciamiento se produce en la
sentencia de segunda instancia. En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a
quo, puede también incurrir en omisión de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre
el extremo omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo). Hay que tener presente que la omisión de pro-
nunciamiento en la sentencia de apelación se presenta no solo cuando el ad quem no se pronuncia sobre
los todos extremos impugnados (ya sea con la apelación principal y/o con la adhesiva) de la sentencia
de primera instancia, sino también cuando no se pronuncia sobre las cuestiones resueltas por el a quo
mediante autos interlocutorios cuya apelación haya sido concedida “en la calidad de diferida” ex artículo
369 del CPC. En tales casos, a estar a lo dispuesto en el artículo 378 del CPC (“Contra las sentencias
de segunda instancia solo proceden el pedido de aclaración y corrección (…)”), cualquiera de las partes
podrá pedir ex segundo párrafo del artículo 407 del CPC que el juez ad quem “complete” (o “integre”)
los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de apelación incompletas se presenta un
problema: ¿cuál será el plazo para pedir la integración? Tratándose de una sentencia emitida por Sala
Superior, en analogía con lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 172 del CPC, no debe haber duda:
el plazo para pedir la integración será el establecido para la interposición del recurso de casación. En
cambio, tratándose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados), el pe-
dido de “corrección-integración” debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no
sea devuelto al juez de origen (lo que según el artículo 383 del CPC debe ocurrir dentro de los diez días
de resuelta la apelación). Pero, ¿qué ocurrirá si ninguna de las partes formula el pedido de integración?
Nuevamente hay que distinguir entre dos situaciones: a) si la omisión atañe a lo que fue resuelto en un
auto interlocutorio apelado diferidamente o a un extremo de la sentencia; y b) si la sentencia ha sido
emitida por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior. Pues bien, respecto a
lo primero: si la omisión atañe a lo que fue resuelto por el a quo en un auto interlocutorio que fuera ape-
lado diferidamente, podemos tener la certeza de que tales cuestiones quedaron absorbidas por la decisión
de fondo (es lo que sostuve en mi Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación
con reenvío, cit., p. 267 y ss.). En cambio, si el no pronunciamiento se refiere a un extremo impugnado
de la sentencia de primera instancia, surge la duda de si podemos considerar que, tal cual como se ha
sostenido en el texto, tal extremo se deba considerar no juzgado o, más bien, lo correcto sea considerar
171
EUGENIA ARIANO DEHO
IX. EFECTO DEVOLUTIVO Y ACUMULACIÓN “CONDICIO-

NAL” DE PRETENSIONES
Parcialmente semejante (o, según se vea, parcialmente distinto) al de
la omisión tratado en el apartado anterior, es el caso en el cual el juez a
quo no se haya pronunciado sobre algunas de las pretensiones planteadas
por las partes no por simple “descuido”, sino por razones “lógico-jurídi-
cas”, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre tales pretensiones es-
taba “condicionado” a la desestimación o a la estimación de la pretensión
calificada como “principal”(35).
Ello ocurre cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones

subordinadas a una principal, esta última sea estimada, o cuando habién-
dose planteado una o varias pretensiones accesorias de una principal, la
que el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia ha quedado firme. En mi concepto

ocurre lo segundo (en ese sentido señala RASCIO. Ob. cit., p. 169, que “cuando es el juez de apelación
el que omite pronunciarse sobre una de las demandas objeto de decisión en la precedente fase del juicio,
la cesación de la litispendencia por no impugnación no determina el replanteamiento de la demanda, sino
el paso en cosa juzgada del extremo correspondiente, contenido en la primera decisión y nunca sustituido
o rescindido”). Respecto a lo segundo: si la sentencia ha sido dictada por un Juzgado (de Paz Letrado o
Especializado), no habiendo más recursos disponibles no se plantea ningún problema: la primera sen-
tencia firme ya, adquiere la autoridad de cosa juzgada ex artículo artículo 123 del CPC. El problema, en
cambio, sí se plantea respecto de las sentencias de las Cortes Superiores pues siendo ellas susceptibles de
recurso de casación (inc. 1 del artículo 387 del CPC), el pedido de integración al propio juez ad quem y
el recurso de casación en cierta medida “concurren”. De allí que surjan una serie de preguntas: ¿la parte
perjudicada con el extremo omitido, podrá fundar su recurso en la omisión de pronunciamiento sin que
haya formulado un previo pedido de integración? Si el pedido de integración puede ser pedido por cual-
quiera de las partes y, contemporáneamente, una parte pide la integración y la otra recurre, ¿qué suerte
corre el recurso si es que el juez ad quem integra los extremos faltantes? Las respuestas son difíciles
de dar, por cuanto la ley parece no imponer a la parte perjudicada con la omisión de pronunciamiento
(que en el caso debe ser la apelante principal o adhesiva) el pedir previamente la integración, pero el no
pedirla me parece que produce una “convalidación tácita” ex tercer párrafo del artículo 172 del CPC,
por lo que aquella mal podría fundar su recurso de casación en una omisión de pronunciamiento que
bien podría haberse subsanado a instancia suya ante el propio juez ad quem. Por otro lado, me parecería
realmente un derroche de energías (de todo tipo) el fundar el recurso de casación en la omisión de pro-
nunciamiento, pues el único efecto que produciría su estimación sería el reenvío de la causa al juez ad
quem, a fin de que esta vez se emita una sentencia “completa”. Es decir, el mismo efecto que produciría
el pedido de integración, con la ulterior posibilidad del planteamiento de otro recurso de casación por la
misma parte o por la otra. De allí que, el pedido de integración más que una “alternativa” para la parte
perjudicada con la omisión, me parece de forzoso planteamiento a los efectos de contar con interés para
recurrir, según su resultado, en casación.
(35) Señala RONCO. “Studio sul litisconsorzio alternativo”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile. 2004, p. 909, que “la combinación de más de una acción suele llamarse incondicionada cuando las
partes plantean pretensiones que deben necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo (…);
y viceversa, condicionada cuando la cognición y la decisión de una o más de las demandas acumuladas
viene pedida bajo el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posición
de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera”.
172
principal sea desestimada; pero también cuando habiéndose planteado la

pretensión (equívocamente) llamada de “aseguramiento de pretensión fu-
tura” del artículo 104 del CPC (léase, “pretensión de garantía” o, como
en todas partes, “llamada en garantía”), la pretensión que motiva su plan-
teamiento sea desestimada(36). En todos estos casos, el juez a quo –salvo
incurrir en incongruencia procesal e incoherencia lógica(37)– está en la im-
posibilidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones “condicio-
nadas” (las subordinadas, las accesorias o la de “garantía”)(38).
De allí que apelada la sentencia, ¿tendrá el juez de apelación el poder

para pronunciarse sobre las pretensiones “condicionadas” no decididas
por el a quo? Así, si declarada fundada la pretensión principal en primera
instancia, el ad quem revoca la decisión y la declara infundada, ¿deberá
(36) Quizá sea bueno aclarar la figura del artículo 104 del CPC. Ella se presenta cuando una de las partes ini-
ciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer “denuncia
de la litis”, ex artículo 102 del CPC, plantea contra un tercero o una pretensión indemnizatoria “por el
daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso” o una pretensión de repetición de lo
que deberá “pagar en ejecución de sentencia”.
Estos terceros son “garantes” de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio ten-
drán que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal
es caso típico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicación por quien se dice verda-
dero propietario del bien, que de sufrir la evicción tendrá el derecho al “saneamiento” contra su enaje-
nante (v. artículo 1491 del CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor
principal, que tiene derecho de repetición contra este (v. artículo 1890 del CC); del codeudor solidario
que de ser condenado a pagar al acreedor común, tendrá derecho de repetir lo que corresponda contra
sus codeudores (v. artículo 1203 del CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexis-
tencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido tendrá derecho a que de ello responda el cedente (v.
artículo 1212 del CC); pero también es el caso del asegurado que demandado directamente por el dañado
tendrá –según lo pactado en la póliza– derecho a ser indemnizado por su aseguradora conforme a los
términos de su contrato de seguro, etc.
En todos estos casos (que son típicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia) enajenante,
deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son “garantes” de la parte, en cuanto res-
ponden frente a esta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensión de garantía, el pronunciamiento
sobre ella está bajo la “condición” de que la pretensión que la motivó sea estimada, es decir, que el
garantizado pierda. Sobre la llamada en garantía, cfr. la clásica monografía de CALAMANDREI. La
chiamata in garantia. Società Editrice Libraria, Milano, 1913.
(37) Señala LASAGNO. Ob. cit., p. 480 y s. (en crítica a lo sostenido por Consolo) que “el juez que se pro-
nunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no cometería el error consistente en la no consi-
deración de un impedimento, sino el distinto y más grave error definible como ultrapetición; y el juez
que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente de no poder entrar al fondo de la
demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal auténtico, más bien manifiesta que
el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al proceso como objeto de
decisión, habiendo cesado ya el efecto jurídico propio de la demanda misma”.
(38) No incluyo dentro de la “categoría” de la acumulación “condicionada” de pretensiones, la llamada “acu-
mulación alternativa”, la que tal como viene concebida por el artículo 87 del CPC es, para mí, un imposi-
ble jurídico. Sobre la acumulación alternativa cfr. el clásico ensayo de TARZIA. “Appunti sulle domande
alternative”. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.
173
EUGENIA ARIANO DEHO
pronunciarse sobre la subordinada?; ¿deberá pronunciarse sobre las ac-

cesorias si revoca la primera sentencia, declarando fundada la principal?;
¿deberá pronunciarse sobre la “pretensión de garantía”, si revoca la ape-
lada que declaraba infundada la pretensión que motivó su planteamiento?
Estas preguntas ponen sobre el tapete el problema del “modelo” de

apelación acogido por el CPC de 1993. Así, si en angosta lectura del ar-
tículo 364 del CPC, se considera que nuestra apelación lo que promue-
ve es simplemente una “revisión” de la corrección de decisión y no un
reenjuiciamiento de la controversia planteada ante el primer juez, la res-
puesta a las preguntas no podría sino ser negativa, en el sentido de que el
poder del ad quem se circunscribiría únicamente a determinar la correc-
ción de la resolución en el extremo impugnado; si lo revocara, no podría
pronunciarse sobre las pretensiones “condicionadas” por el simple moti-
vo de que sobre tales extremos no habría un pronunciamiento que “revi-
sar”. Bajo este enfoque, la consecuencia sería una sola: revocada la pri-
mera sentencia en el extremo impugnado, debería remitirse la causa al a
quo a fin de que emita un pronunciamiento sobre las pretensiones “condi-
cionadas”. Solo así se respetaría el principio constitucional de la “instan-
cia plural”(39).
Sin embargo, yo no creo que este (hipotético) enfoque sea el correc-

to, porque, por un lado, nuestra apelación no promueve una mera revi-
sión de la resolución impugnada sino un nuevo enjuiciamiento de la con-
troversia y, por el otro, porque no está dicho que la instancia “plural”
(rectius, “dual”) signifique necesariamente un “doble” pronunciamiento
sobre (exactamente) lo mismo, sino más bien (lo reitero) la posibilidad
de que la misma controversia sea conocida por dos jueces distintos. Y en
el caso de las pretensiones “condicionadas”, no cabe duda de que ellas
han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto integraban el (complejo)
(39) E. RICCI. “Doppio grado di giurisdizione (principio del). I Diritto processuale civile”. En: Enciclopedia
giuridica. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 6, considera que la posibilidad de que
el juez de apelación se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante)
pese a que el a quo no se pronunció sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento
sobre la principal), constituye –junto con la demanda no decidida por omisión de pronunciamiento o no
decidida por el fondo por errónea afirmación de un impedimento procesal– una vistosa manifestación de
la tendencia a la superación del modelo del doble grado (entendido este como doble pronunciamiento
sobre lo mismo). No está de más decir que Edoardo Ricci es uno de los autores italianos más críticos del
instituto de la apelación.
174
objeto del proceso(40), solo que al no verificarse la “condición”, el a quo

no tuvo que pronunciarse sobre ellas.
De allí que en el supuesto en el cual el a quo no se haya pronuncia-

do sobre la pretensión condicionada (por haber estimado o desestimado
la principal), con la apelación del extremo de pronunciamiento “condi-
cionante”, el juez ad quem viene automáticamente investido de la compe-
tencia para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas(41), siempre
que, obviamente, la “condición” se verifique, es decir, si es que el juez de
apelación revoca el extremo impugnado, momento en el cual el ad quem
se encontrará colocado en la misma exacta posición en que se encontró el
juez a quo en el momento de la decisión.
Ergo, desde el momento que el proceso contiene (en potencia) todos

los elementos necesarios para que, una vez activada la segunda instan-
cia, de verificarse la condición (según los casos, la desestimación de la
principal o, más bien, su estimación), las “condicionadas” podrán recibir
un pronunciamiento por parte del juez ad quem, sin que con ello se esté
afectando garantía constitucional alguna, sino más bien, estaríamos ante
(40) Hay que tener presente que cuando existe una acumulación condicional de pretensiones (subordinada,
accesoria o de garantía) cada pretensión tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy proba-
blemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto,
así como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer
sus respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de “pronunciarse sobre cada uno de los
hechos expuestos en la demanda” (inc. 2 del artículo 442 del CPC), inclusive sobre aquellos que configu-
ran la causa petendi de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasi-
va o negativa genérica podrían ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos
alegados (inc. y artículo cit.) y alegar, si así lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o
extintivos respecto de la causa petendi de cada pretensión (artículo 442, inc. 4 del CPC). Lo mismo ocu-
rre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa
petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados res-
pectivamente por demandante o demandado en relación a cada una de las pretensiones serán admitidas
por el juez (obviamente si pertinentes y lícitas, artículo 190 del CPC), sea como fueren que hayan sido
planteadas las mismas (es decir, en relación de principal/subordinada; principal/accesoria, etc.). Y lo pro-
pio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensión de garantía, que como dicho en la nota
36, normalmente viene planteada por el demandado contra su “garante”. Tal como lo señala MONTERO
AROCA. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 203, “[d]ebe tenerse en cuenta que
[la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individua-
lidad, sino que se trata de la utilización de los trámites procesales con un doble contenido. Por ejemplo,
llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendrá que tener en cuenta que en realidad debe
resistir a más de una pretensión por lo que, en el mismo escrito, deberá dejar claro que primero responde
a una pretensión y después otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distinción cuando se
trata de proponer prueba o de concluir”.
(41) Naturalmente, está en el interés del apelante el fundamentar adecuadamente todas sus pretensiones y
pedir un pronunciamiento bajo la misma condición.
175
EUGENIA ARIANO DEHO
una concreta manifestación de lo que significa la garantía de la instancia

“plural”(42).
X. EFECTO DEVOLUTIVO Y SENTENCIA MERAMENTE

ABSOLUTORIA DE INSTANCIA
Exactamente igual al supuesto tratado apartado anterior, pero con
menores (potenciales) resistencias por parte de la praxis, es aquel en el
que el juez a quo, llegado el momento de resolver, en lugar de pronun-
ciarse sobre el fondo (estimando o desestimando la demanda), emita un
pronunciamiento meramente absolutorio de la instancia(43), es decir, de-
clare (en nuestra terminología) improcedente la demanda por haber ad-
vertido (recién en ese momento) la existencia de un impedimento
procesal(44).
En tales casos, en virtud de la apelación de la sentencia –pese a que

ella no contiene un pronunciamiento sobre el fondo– el juez ad quem
(42) Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelación, conforme lo permite (con todas sus limitaciones) el
artículo 374 del CPC, admite las pruebas ofrecidas en el escrito de apelación o de su absolución. Tales
pruebas se refieren, por lo general, a “hechos nuevos” y respecto de ellos el juez ad quem será el único
que los conocerá. Sobre la relevancia del artículo 374 del CPC, a los efectos de ubicar nuestro “modelo”
de apelación, cfr. mi En la búsqueda de nuestro “modelo” de apelación civil. Ob. cit., en particular la
nota 39.
(43) Quizá convenga aclarar el significado de “absolución de la instancia”, pues la palabra “absolución” en
castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es así que encontramos: a) la
absolución “de la demanda”: “Terminación del pleito enteramente favorable al demandado”; y, b) abso-
lución “en la instancia”: “Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge
una excepción procesal y se abstiene de resolver el fondo”. Es decir, en el primer caso, la sentencia
“absolutoria” a secas, hace referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est,
se declara infundada la demanda); en el segundo, estamos ante un “no pronunciamiento”, es decir, un
pronunciamiento de que no puede haber pronunciamiento de fondo (en nuestra terminología, declarar
improcedente la demanda). A este último supuesto se le suele también llamar “sentencia inhibitoria” (en
cuanto el juez se “inhibe” –o sea, se abstiene– de pronunciarse sobre el fondo). Pero además el DRAE da
un significado ad hoc para la “absolución de posiciones”: “En la prueba de confesión o interrogatorio de
las partes, acto de responder el litigante bajo juramento o promesa a las preguntas de la otra parte”, en
donde la palabra “absolución” resulta sinónima de “contestación” o respuesta. El CPC de 1993 la emplea
varias veces en este sentido, es decir para hacer referencia a la respuesta (o la toma de posición) de una
parte frente a una instancia de la otra (v. artículos 301, 373, 374, 471, 690-E y 809 del CPC).
(44) Si diéramos una cabal lectura tanto del artículo 465 como del artículo 121, tercer párrafo in fine, CPC los
supuestos en los que el juez podría (legítimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de
instancia deberían ser auténticamente “excepcionales”. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que
tales sentencias son todo lo contrario que una “excepción”. Cfr., sobre el tema, mi “Sobre el ‘inagotable’
poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) ‘validez de la relación jurídico procesal’”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 90, marzo de 2006, p. 163 y ss.
176
estará investido de la competencia (es decir, del poder) de pronunciarse

sobre el fondo, con la consecuencia de que, si efectivamente así ocurre,
la segunda sentencia será la única que se pronuncie sobre el fondo de la
controversia, sin que en este caso nadie (que yo sepa) se haya rasgado las
vestiduras invocando el principio de la “instancia plural”.
XI. EL LIMITADO PODER DEL JUEZ AD QUEM DE ANULAR

LA “RESOLUCIÓN IMPUGNADA”
El artículo 382 CPC al indicar que “el recurso de apelación contiene
intrínsecamente el de nulidad solo en los casos que los vicios estén refe-
ridos a la formalidad de la resolución impugnada”(45), está, en sustancia,
autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la re-
solución apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolución pa-
dezca de vicios formales que la invalidan como acto (v. segundo párrafo
del artículo 122) y sin que se precise de que el apelante ha evidenciado el
vicio al apelar (de allí aquello de que “contiene intrínsecamente […]”).
Ergo, para que el juez ad quem pueda llegar a declarar la nulidad

de la resolución apelada por vicios distintos de aquellos que confor-
me al artículo 382 del CPC puede apreciar de oficio, el concreto vicio
(45) El artículo 382 del CPC claramente se “inspira” en el primer párrafo de artículo 253 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación argentino de 1968 que establece: “El recurso de apelación comprende el
de nulidad por defectos de la sentencia”. Sin embargo, lo que “omitió” el legislador nacional es el segun-
do párrafo del artículo 253 del Código argentino que establece: “Si el procedimiento estuviera ajustado
a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá
también sobre el fondo del litigio”. Como se puede apreciar, el legislador argentino optó por atribuirle
al juez de apelación el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera
nula (y así se declarara), evitándose así la remisión de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos
en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado (sobre la solución
uruguaya v. nota 53). La LEC 2000, a su vez, establece en su artículo 465.2, inequívocamente, que “Si
la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal
de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto
del proceso”. Una solución semejante (solo semejante) existe en nuestro procedimiento administrativo.
Es así que el artículo 217.2 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, estable-
ce que “Constatada la existencia de nulidad, la autoridad además de la declaración de nulidad, resolverá
sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en
que el vicio se produjo”. Sería bueno que alguna vez contáramos para nuestro proceso civil con una
disposición como la que rige en el ámbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a
nivel normativo, no sabría si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las
formas, es decir, que son medio y no fin en sí mismas. Sobre el tema de la instrumentalidad de las formas
en el ámbito administrativo, cfr., por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo, I. Civitas, Madrid, 1999, p. 630 y ss.
177
EUGENIA ARIANO DEHO
debe debería haber sido invocado expresamente por el apelante (princi-

pal o adhesivo) como motivo específico de su apelación, es decir cuan-
do su apelación haya servido de medio para hacer valer tal vicio in
procedendo(46).
Esta limitación se explica por el principio de “convalidación tá-

cita” de los vicios procesales establecido en el tercero del artículo 172
del CPC, por lo que el juez ad quem no podría apreciar oficiosamente un
vicio considerado por la ley ya “subsanado”.
XII. SIGUE. VICIOS “EXTRAFORMALES” DE APRECIACIÓN

OFICIOSA
Sin embargo, hay un preciso caso en el cual el juez ad quem sí po-
dría declarar la nulidad de la resolución apelada por un vicio “extrafor-
mal” no invocado por el recurrente: el de la resolución dictada por juez
incompetente por materia, cuantía o territorio improrrogable (artículo 35
del CPC). Tal vicio es considerado por la ley insubsanable (por ello es
que puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso, v. ar-
tículo 35 del CPC) y acarrea la nulidad de todo lo actuado y la respectiva
declaración de conclusión del proceso (v. artículo 36 del CPC)(47).
Otro vicio “extraformal”, indudablemente insubsanable y como tal

apreciable de oficio por el juez ad quem, es el previsto (ni más ni menos
que) en el tercer párrafo del artículo 46 de la Constitución: el de las re-
soluciones emitidas “por quienes usurpan funciones públicas”. Así si la
resolución apelada fue emitida por alguien (en los términos del artículo
361 del Código Penal) “sin título o nombramiento” de juez, o por un juez
“destituido o suspendido de su cargo”, o por alguien que haya ejercido
(46) La LEC 2000, en su artículo 227.II ha previsto expresamente que el tribunal no podrá, “con ocasión de
un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,
salvo que aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violen-
cia o intimidación que afectare a ese tribunal”. Sobre la apelación fundada en vicios procesales, v. infra
n. 13.
(47) La solución es, sin duda excesiva, porque, a lo más la incompetencia del juez debería dar lugar a la remi-
sión de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del artículo 35 del CPC.
Sobre el tema cfr. mi “Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de
la ‘contienda’ de competencia”. En: Actualidad Jurídica, N° 139, junio de 2005, p. 65 y ss.
178
“funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene”, el juez ad

quem podrá apreciar la circunstancia de oficio y declarar su nulidad.
Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez
ad quem pueda oficiosamente emitir una resolución meramente rescin-
dente y deberá (por deber funcional) emitir la correspondiente resolución
sustitutiva de la apelada.
Sin embargo, los jueces de apelación suelen ignorar la (por cierto ar-
cana) limitación puesta por el artículo 382 del CPC, por lo que fundándo-
se en el último párrafo del artículo 176 del CPC (que permite declarar de
oficio solo las “nulidades insubsanables”) no es nada raro que anulen de
oficio la resolución apelada (por los más disparatados motivos, p. ej., el
de “insuficiente” motivación(48) o el de no haber dispuesto pruebas de ofi-
cio ex artículo 194 del CPC(49)), reponiendo el proceso ante el juez a quo,
con todo lo que ello puede significar en términos de duración del pro-
ceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelación a ejercer a ple-
nitud los poderes inherentes a su condición de ser jueces de (segunda)
instancia.
XIII. ¿PUEDE HABER UNA APELACIÓN “NO DEVOLUTIVA”?

Si la apelación es esencialmente una impugnación devolutivo-susti-
tutiva, a estar a lo previsto en el propio artículo 364 del CPC, parecería
que también puede fungir de medio para que el recurrente haga valer solo
errores in procedendo que, en su enfoque también vician, “por contami-
nación”, a la sentencia.
(48) Para unos casos concretos cfr., mi “Motivación de las resoluciones, ‘error de logicidad’ y recurso de
casación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 60, setiembre de 2003, pp. 119 y ss., así como mi
“Reenvío ‘excepcional’ al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimación pasiva”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. N° 67, abril de 2004, p. 109 y ss.
(49) El supuesto es más que recurrente, casi al nivel del escándalo. No por nada la nueva Ley Procesal de
Trabajo, Ley Nº 29497, en su artículo 22, establece que la omisión en el ejercicio de la “facultad” de dis-
poner pruebas de oficio “no acarrea la nulidad de la sentencia”. Sobre el tema cfr., mi “Las preclusiones
probatorias en el proceso civil peruano ‘publicizado’”. En: DE LA OLIVA SANTOS/ PALOMO VÉLEZ
(Coord.). Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007,
pp. 621 y ss.
179
EUGENIA ARIANO DEHO
En tales casos, parecería que la apelación no produjera efecto devo-

lutivo, vale decir, que no trasladara al juez ad quem el poder de cono-
cer y pronunciarse (total o parcialmente) sobre lo conocido (y, de ser el
caso, decidido) por el juez a quo, sino solo, al viejo estilo de la “quere-
lla de nulidad”(50), le confiriera al ad quem el poder de pronunciarse sobre
la existencia o no del vicio procesal, por lo que, de estimarse el recurso,
conducirá a un pronunciamiento meramente rescindente y no sustitutivo.
Sin embargo, el cómo funcione nuestra “apelación-nulidad” no está

para nada claro(51), en cuanto si bien el tenor del artículo 364 del CPC da
a entender que con la apelación se puede pretender (solo) la anulación de
la resolución apelada (v. también el artículo 380 del CPC), de lo dispues-
to en el artículo 176 del CPC se puede llegar a distinta solución.
En efecto, el artículo 176 del CPC, tras establecer que “el pedido de
nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuvie-
ra para hacerlo, antes de la sentencia”, precisa que una vez sentenciado el
proceso en primera instancia, la nulidad “solo puede ser alegada expresa-
mente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación”. Lo interesante
es que en estos casos “la Sala Civil (rectius, en general, el juez ad quem)
resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado”, que es como decir que el pedido de nuli-
dad se acumula, como incidente previo, a la apelación en estricto(52).
De allí que a estar a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 176

CPC, parecería que la apelación no pudiera tener como único y exclusi-
vo objeto la declaración de nulidad de la resolución impugnada, sino que,
siempre y en todo caso, su planteamiento y concesión implique (en vía
principal) la atribución al juez ad quem del poder de conocer la contro-
versia y de emitir la decisión sustitutiva de la impugnada, lo que debe-
ría significar que toda apelación produce, por definición, efecto devolu-
tivo, en estos casos, previo análisis del “pedido” (incidental) de nulidad
(50) Sobre la querela nullitatis del derecho intermedio italiano cfr. mi “En la búsqueda de nuestro “modelo”
de apelación civil”. Ob. cit, y la bibliografía allí citada.
(51) Lo evidencié en la nota 37 del trabajo citado en la nota anterior.
(52) Tal cual en la evolución de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histórico
español y lo es aún en el derecho canónico: v. mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación
civil”. Ob. cit, especialmente la nota 31.
180
contenido en el propio acto de apelación, a resolverse por auto separado o

en la propia sentencia de apelación, a “elección” (?) del juez ad quem(53).
Naturalmente, lo que nos falta es una clara disposición del qué hacer
cuando el ad quem estime la existencia de la nulidad, con la consecuencia
de que, en la praxis, la solución, en la generalidad de los casos, no con-
siste en la subsanación del vicio ante el propio juez ad quem (solución
que sería la ideal y que creo que no ande en el “recetario” de ningún juez
de apelación)(54), sino en la reposición del proceso al estado en que se co-
metió el “vicio” (o sea la remisión de la causa a su, en teoría ya superada,
primera instancia), provocándose así ese patológico fenómeno en el que
el proceso, en lugar de avanzar hacia su fin, retrocede, eternizándose así
la solución final de la controversia, que es nuestro gran tema pendiente y
al cual, sin duda, hay que ponerle una solución.
(53) El Código General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto más claramente, este (viejo) modelo
(que es además el que rige aún en Austria, v. nota 13 de mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de
apelación civil. Ob. cit.). Es así que el artículo 257.4 del Código General del Proceso establece que:
“El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, debe examinar en forma previa, si el escrito
introductivo del recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instan-
cia procediendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Sección VII, Capítulo I del Título VI de este
Libro”. A su vez en el artículo 116 del mismo Código se establece que “El tribunal de segunda instancia
que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación deberá observar si se ha hecho valer en el escrito,
interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera
incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable.// En caso de que así fuera, examinará en el fallo,
previamente, la nulidad y solo en caso de rechazarla se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si
admitiere la reclamación y la declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos
procesales posteriores, se dispondrá el reenvío del proceso al estado en que se hallaba en el momento de
causarse la nulidad”.
(54) En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debería retroce-
der a fases ya superadas, en cuanto cualquier “vicio” que se hubiera producido en ellas o debería con-
siderarse subsanado (por convalidación ex artículo 172 del CPC) o debería remediarse “conservando”
todos los actos que no resulten arrastrados por aquel (artículo 173 del CPC). Y cuando la “fase” en cues-
tión es toda la primera instancia del proceso, una cabal aplicación de estos principios nos deberían llevar
a considerar que sus vicios procesales deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba
retrotraer a la primera. Tal ha sido la expresa solución, al menos en línea de tendencia, de la LEC 2000,
en cuyo segundo párrafo de su artículo 465.3 ha dispuesto que “No se declarará la nulidad de actuacio-
nes, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal
concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere
subsanado en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba
admisible, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito”.
La reposición por parte del tribunal de apelación “al estado en que se hallasen [las actuaciones] cuando
la infracción se cometió” ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 465.3
LEC 2000 solo para la hipótesis de “nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas”. Sobre el tema
cfr. MONTERO AROCA. “El recurso de apelación”. En: Proceso (civil y penal) y Garantía. El proceso
como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 316 y s., quien señala que
en la LEC 2000 “es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem”.
181
EUGENIA ARIANO DEHO
XIV. POR UNA CABAL CONCEPCIÓN DE LA GARANTÍA DE

LA SEGUNDA INSTANCIA
Si alguna conclusión se ha de llegar sobre el tema de la extensión de
los poderes del juez de apelación es la siguiente: él, en virtud de la apela-
ción, viene investido de los mismos poderes que tuvo en su momento el
primer juez respecto de la res in iudicium deducta, dentro, ciertamente,
de los límites objetivos puestos por las partes al impugnar.
Ello, me parece, constituye una cabal concepción de lo que significa

nuestra apelación cual medio que plasma la garantía constitucional de la
instancia “plural”, en cuanto permite que el proceso continúe ante un se-
gundo y distinto juez, una continuación que no consiste en una mera “re-
visión” de la primera instancia, sino que debería permitir no solo un reen-
juiciamiento de la controversia sino además debería ser la ocasión para
remediar cualquier defecto y omisión de las partes y del juez inicial.
182
Oralidad y control de las pruebas
personales en segunda instancia
Hacia la búsqueda del necesario equilibrio
Joan Picó i Junoy(*)
Reflexionando sobre los problemas que existen al momento de que

el juez revisor analice las pruebas personales examinadas en primer
grado, el autor llega a interesantes conclusiones, dentro de las que
destacan la posibilidad de permitir a las partes que puedan volver a
solicitar en apelación la práctica de las pruebas personales errónea-
mente valoradas por el a quo, y modificar la regulación del recurso
de apelación para excluir la errónea valoración de la prueba, aunque
ello implique convertir la apelación en recurso extraordinario y afec-
tar la garantía del doble grado.
I. OBJETO DE ESTUDIO
Desde hace poco tiempo se está consolidando en España una doctri-
na judicial de las Audiencias Provinciales –entre la que se incluye alguna
sección de la Audiencia de Barcelona(1)– en función de la cual el recurso
de apelación no puede ser un instrumento para desvirtuar la valoración
judicial de la prueba personal practicada en primera instancia, pues ello
supondría vulnerar el principio de inmediación.
(*) Catedrático de Derecho Procesal; Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Ro-
vira i Virgili (España), del cual es el director de su Programa de Doctorado en Derecho. Miembro de
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law.
(1) Así, por ejemplo, vid. la SAP de Barcelona –sección 13ª– de 10 de noviembre de 2006 (número de re-
curso 851/2005, Ponente Dña. Isabel Carriedo Mompin); la SAP de Barcelona –sección 11– de 27 de
octubre de 2006 (número de recurso 632/2006, Ponente D. Francisco Herrando Millán); o la SAP de
Barcelona –sección 11ª– de 10 de abril de 2006 (número de recurso 445/2005, Ponente D. José Antonio
Ballester Llopis).
183
JOAN PICÓ I JUNOY
Nuestro estudio va a centrarse en demostrar la incorrección de esta

doctrina judicial que, de forma peligrosa, está desnaturalizando la tra-
dicional configuración de la apelación como una plena revisio prioris
instantiae. Para ello, tras una breve aproximación al alcance y fundamen-
to del principio de inmediación, examinaremos críticamente los argumen-
tos que fundamentan dicha doctrina judicial para, finalmente, buscar el
punto de equilibrio en el que, permitiendo la máxima amplitud del recur-
so de apelación se respete la vigencia del principio de inmediación del
juicio de primera instancia.
II. BREVE APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000
Una de las novedades más relevante de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil (LEC) 1/2000 fue la instauración real del principio de orali-
dad y, afortunadamente, como es bien sabido, ello en la práctica se está
logrando.
Para que este principio despliegue su máxima eficacia, las actuacio-

nes procesales realizadas oralmente deben efectuarse ante el destinatario
de estas, esto es, con la inmediación del juez sentenciador. El contacto di-
recto de este con los sujetos intervinientes en el proceso da seriedad al
acto oral y, en cierta medida, hace que la justicia sea más cercana al justi-
ciable, ya que se permite a las partes “ver la cara al juez”, en quien en de-
finitiva han confiado la resolución de su conflicto. Este contacto permitirá
al juez hacerse una recreación de la realidad lo más certera posible, pues
tendrá acceso directo a las declaraciones de todas las personas que cono-
cen los hechos litigiosos, pudiendo formularles precisiones o aclaraciones
que contribuyan a realizar su enjuiciamiento fáctico.
Esta exigencia de inmediación la encontramos recogida en los artícu-

los 137 y 289.2 LEC (inmediación en sentido amplio). Y para garantizar
su pleno respeto, la infracción de tales previsiones normativas se castiga
con la máxima sanción procesal, a saber, la “nulidad de pleno derecho de
las correspondientes actuaciones” (artículo 137.3 LEC).
Además, para que la inmediación realmente surta efecto, es nece-

sario que el juez que ha presenciado los actos probatorios orales sea el
184
ORALIDAD Y CONTROL DE LAS PRUEBAS PERSONALES EN SEGUNDA INSTANCIA
mismo que dicte sentencia (inmediación en sentido estricto) pues, de lo

contrario, de nada servirá la inmediación. Esta garantía se recoge en el
artículo 194 de la LEC, que ordena dictar sentencia a los jueces y ma-
gistrados que hayan asistido al juicio o vista, aunque con posterioridad
dejen de ejercer sus funciones jurisdiccionales. En caso contrario, cuan-
do por cualquier motivo ello sea imposible, deberá repetirse el acto oral,
y así lo establece el artículo 200 LEC, pues de no ser así, a pesar de que
la ley expresamente no lo diga, deberá decretarse la lógica nulidad de
actuaciones(2).
El principio de inmediación encuentra, si bien de forma indirecta,

un doble fundamento constitucional: por un lado, a través de la consti-
tucionalización de la oralidad (artículo 120.2 CE); y por otro, mediante
el derecho a un proceso con todas las garantías. Sobre este último dere-
cho debe traerse a colación la consolidada doctrina del Tribunal Cons-
titucional (TC) –surgida a raíz de su sentencia del Pleno 167/2002, de
18 de setiembre(3)– que, siguiendo la sustentada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sede de proceso penal, entiende que en virtud
de dicho derecho el tribunal de apelación no puede revocar una senten-
cia absolutoria para dictar otra condenatoria en función exclusivamente
de la valoración que pueda realizar de las pruebas personales practica-
das en la primera instancia(4). Así, en este caso, la STC 197/2002, de 28
de octubre destaca que “la revisión y sustitución por la Audiencia Provin-
cial de la valoración efectuada por el Juzgado de lo Penal de las pruebas
practicadas en el acto del juicio, sin respetar el principio de inmediación
(…) no tiene que ver propiamente con el derecho de tutela judicial efec-
tiva (artículo 24.1 CE), sino con el derecho a un proceso con todas las
garantías (artículo 24.2 CE), que es en el que se integra la exigencia de
(2) De igual modo, CALDERÓN CUADRADO, P. “El proceso civil y su estructuración en dos instancias.
Problemática que plantea”. En: Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra. T. I, Ministerio
de Justicia, Madrid, 2004, p. 831; y PÉREZ ASENJO, A.I. “La valoración de la prueba en segunda ins-
tancia”. En: Aspectos problemáticos en la valoración de la prueba civil, coords. X. Abel y J. Picó, edit.
Bosch editor, Barcelona, 2008, p. 150. Y en este sentido, también se pronuncia la SAP de Lugo –Sección
1ª– de 3 de mayo de 2006 (JUR 2006\199011) que destaca la nulidad de la sentencia por haber sido dic-
tada por un juez distinto al que celebró el acto del juicio.
(3) Si bien es justo reconocer que dicha doctrina ya había sido formulada en el voto particular del magistra-
do D. Enrique Ruiz Vadillo –al que se adhirió D. Manuel Jiménez de Parga– en la STC 172/1997, de 14
de octubre.
(4) Para el estudio de la aplicación de esta doctrina del Tribunal Constitucional al ámbito del recurso de
apelación civil me remito al interesante trabajo de CALDERÓN CUADRADO, P. Ob. cit., pp. 847-852.
185
JOAN PICÓ I JUNOY
inmediación y contradicción (STC 167/2002, de 18 de setiembre, f. j. 9,

por todas)”(5).
III. ALCANCE DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN EL PROCESO

CIVIL
Tradicionalmente, la segunda instancia ha sido configurada en nues-
tras leyes de enjuiciamiento civil como una revisio prioris instantiae(6),
caracterizada por la posibilidad que tiene el tribunal superior de controlar
toda la actividad procesal desarrollada por el juez a quo y la corrección
de la sentencia de fondo(7). En consecuencia, como indicó Chiovenda, el
tribunal ad quem se encuentra frente a la demanda en la misma posición
que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar, correspondién-
dole los mismos poderes y los mismos deberes(8).
Esta configuración de la segunda instancia es la que inspira la regu-

lación de la LEC: así, el punto segundo del párrafo XIII de su Exposición
de Motivos indica que: “La apelación se reafirma como plena revisión ju-
risdiccional de la resolución apelada”. Y por ello, el artículo 456.I LEC
dispone: “En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arre-
glo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formu-
ladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una
sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente,
mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tri-
bunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se
practique ante el tribunal de apelación”.
Y este modelo de apelación es plenamente constitucional: así, a

modo de ejemplo, la STC 3/1996, de 15 de enero destaca: “En nuestro
(5) Esta doctrina se mantiene en la actualidad: así, vid. la reciente STC 16/2009, de 26 de enero.
(6) FAIRÉN GUILLÉN, V. El razonamiento de los tribunales de apelación. Edit. Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1990, p. 31.
(7) Sin ánimo de extendernos en este punto, porque excedería los límites del trabajo, somos conscientes de
que la segunda instancia española tradicionalmente también ha permitido, si bien con carácter excepcio-
nal, la formulación de nuevos hechos y la práctica de nuevas pruebas, lo que le aparta, en cierta medida,
del modelo de revisio prioris instantiae para acercarlo al del novum iudicium.
(8) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. III, traducción de E. Gómez Orbaneja,
1ª edición, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 382.
186
sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salveda-

des en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como
una revisio prioris instantiae en la que el tribunal superior u órgano
ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juz-
gador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)
como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas
(quaestio iuris)”(9).
IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS ARGUMENTOS QUE NIE-

GAN EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
CIVIL EN SEGUNDA INSTANCIA
Los dos argumentos que con frecuencia se utilizan para negar en ape-
lación el control de la valoración de la prueba civil practicada en la ins-
tancia son los de proteger el principio de inmediación, y el carácter res-
trictivo de la regulación del recurso de apelación, argumentos ambos que
pasamos a examinar críticamente.
1. El debido respeto al principio de inmediación

En el ámbito estricto del proceso civil, encontramos numerosas re-
soluciones de Audiencias Provinciales que impiden en apelación el con-
trol de la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia
por vulnerar el principio de inmediación. Así, suele afirmarse que permi-
tir dicho control supondría un atentado a los artículos 137 y 194 LEC re-
guladores, como hemos indicado, de la inmediación en sentido amplio y
restrictivo, respectivamente.
En esta línea, podemos destacar la SAP de Barcelona –sección 11ª–

de 27 de octubre de 2006(10), en cuyo fundamento jurídico tercero afir-
ma: “Se centra el recurso en la errónea valoración por el Juez a quo de
los medios de prueba obrantes en las actuaciones. Ciertamente la valo-
ración de los medios de prueba practicados en la instancia, se acomoda
a los principios de inmediación, oralidad y contradicción entre las partes
(9) De igual modo, vid, sus sentencias 272/1994, de 17 de octubre; o 194/1990, de 29 de noviembre, entre
otras muchas.
(10) Número de recurso 999/2005, Ponente D. Francisco Herrando Millán.
187
JOAN PICÓ I JUNOY
procesales, todo ello a presencia del órgano jurisdiccional que ha de re-

solver en la instancia. Tanto la documental, como la testifical es de libre
apreciación por el Juez, supeditándose a los principios de la sana crítica
y a la razón de conocimiento de los hechos percibidos por el testigo que
expone a presencia judicial (artículo 376 LEC). Dado el principio de in-
mediación del Juez a quo en el desarrollo del proceso y práctica de los
medios de prueba, no se aprecia vulneración de principio alguno que im-
plique error en su juicio de valor. En el fondo, la parte procesal intenta
suplir el criterio objetivo, imparcial del Juez a quo por el subjetivo, inte-
resado, parcial aunque legítimo de la parte. Lo que lleva a la desestima-
ción del recurso”(11).
Y por su claridad y síntesis expositiva, merece destacar también la

SAP de Toledo –sección 2ª– de 16 de octubre de 2006(12), en cuyo fun-
damento jurídico segundo indica: “Dada la naturaleza del motivo de im-
pugnación implícitamente formulado, debe comenzarse por recordar que
la inmediación sitúa al juez de primera instancia en una posición privile-
giada para valorar la prueba practicada en su presencia, lo que, unido al
principio de libre valoración, motiva que sea frecuente entre las Audien-
cias entender que el control que puede hacerse en esta segunda instancia
de la valoración efectuada por el Juez a quo debe ceñirse al respeto de
las reglas relativas al onus probandi, a la legalidad de la prueba practica-
da y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y
conclusiones que se extraen de dichas pruebas (vid. sentencias de las Au-
diencias Provinciales de Murcia de 4 de mayo de 2001, de Vizcaya de 11
de abril de 2002, de Salamanca de 9 de septiembre de 2002, de Asturias
de 29 de octubre de 2002, de Palencia de 26 de diciembre de 2002, de
Alicante de 2 de julio de 2002 o 31 de enero de 2003, de Córdoba de 21
de febrero de 2003 …), postura que ha adoptado esta Audiencia en sen-
tencias precedentes (vid. por todas las sentencias de 17 de diciembre de
2003)”. Desde esta perspectiva, no puede hacerse reproche alguno a la
valoración que hace el juzgador del resultado que arroja la prueba (con-
clusiones fácticas impugnadas) en función del cúmulo de impresiones di-
rectas que el principio de oralidad e inmediación le permite, pudiendo
(11) Curiosamente, en esta sentencia existe una total e injustificada falta de motivación judicial sobre las ra-
zones por las cuales el tribunal entiende que no existe error en el juicio de valor efectuado por el juez de
instancia, y en menos de media página resuelve (“despacha”) el recurso.
(12) Número de recurso 315/2006, Ponente D. Rafael Cáncer Loma.
188
aquel apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresar-

se y conducirse de los testigos y las partes en la narración de los hechos.
Así no existe obstáculo legal o procesal que impida otorgar mayor cre-
dibilidad a la declaración de uno o de varios testigos frente a la versión
ofrecida por otros o por las partes, no siendo revisable la prueba practica-
da en la instancia en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o de-
claraciones oídas por el Juzgador al no intervenir esta Sala en la activi-
dad probatoria, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones
subjetivas. En síntesis, existe el soporte probatorio que justifica los razo-
namientos esgrimidos por el Juzgador de instancia y el alcance que se le
atribuye a las declaraciones oídas, y estos en nada pugna con las reglas
de la lógica y los principios de la experiencias”(13).
También en la doctrina encontramos autores que mantienen esta

tesis: así, por ejemplo, Montero Aroca y Flors Matíez destacan: “Por ello
tratándose de pruebas personales, como la testifical, la única inmediación
es aquella de la que goza el tribunal de instancia, a quien corresponde su
valoración conforme a los principios de oralidad y su consecuencia la in-
mediación, debiendo prevalecer esa valoración salvo que se evidencia un
fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de ins-
tancia, o cuando por el mismo se establezcan afirmaciones o conclusio-
nes arbitrarias o absurdas, y lo mismo debe decirse cuando se trata de la
prueba pericial”(14).
Lo cierto es que la actual configuración legal del recurso de apela-

ción, como revisión plena del material –fáctico y jurídico– de la primera
instancia, nos conduce a un panorama “confuso” o “contradictorio” entre
la oralidad y segunda instancia(15): por un lado, la amplitud de control del
material probatorio practicado en primera instancia, y por otro, la necesi-
dad de respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo.
(13) Y al margen de las sentencias ya citadas, en esta misma línea, vid. también la SAP de Salamanca
–sección 1ª– de 18 de setiembre de 2006 (número de recurso 148/2006, Ponente: José Ramón González
Clavijo).
(14) MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J. Tratado de recursos en el proceso civil, edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 287; e igualmente, MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil. 5ª
edic., Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 634 a 637.
(15) Adjetivos empleados respectivamente por CALDERÓN CUADRADO, P. Ob. cit., p. 809; y PAS-
CUAL SERRATS, R. El recurso de apelación civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal “ad
quem”). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 360.
189
JOAN PICÓ I JUNOY
Este debate ha venido a complicarse por la citada doctrina del TC

sobre el alcance constitucional del principio de inmediación en el proce-
so penal, inspirado también por el principio de oralidad. El primer inte-
rrogante que debemos resolver es el de su posible aplicación al proceso
civil: si bien es cierto que todas las resoluciones del TC hacen referen-
cia solo al proceso penal(16), en principio dicha doctrina podría aplicarse
también al proceso civil pues su fundamento se sitúa no en la presunción
de inocencia –lo que podría limitar el alcance de tal doctrina al proceso
penal– sino en el derecho a un proceso con todas las garantías, vigente en
cualquier tipo de proceso.
Sin embargo, esta doctrina debe limitarse a sus justos términos:
a) No debe entrar en juego cuando existen otros medios de prueba

no personales (documentos, dictámenes periciales, o instrumen-
tos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen); cuando
el resultado de la prueba de instancia se desvirtúe por nuevos ele-
mentos probatorios practicados en la apelación; cuando estemos
ante cuestiones estrictamente jurídicas; o cuando el enjuiciamien-
to fáctico se fundamente en presunciones o afecte a datos objeti-
vos ajenos a la declaración del interrogado(17).
b) Y no puede entrar en juego cuando se hayan grabado las actua-

ciones probatorias, por lo que la operatividad de la doctrina del
TC será menor, pues en el proceso civil, a diferencia del penal,
por imperativo legal, se graban todas aquellas actuaciones pro-
batorias desarrolladas en el juicio o vista. Por ello, aún siendo
cierto que la inmediación lograda en primera instancia no será la
misma que la que pueda lograrse mediante un soporte apto para
(16) Y respecto al mismo se han alzado fundadas reflexiones que someten a crítica dicha jurisprudencia en
la medida en que la imposibilidad de controlar el resultado de la inmediación puede convertirse “en una
suerte de blindaje del juicio, de coartada o vía de escape del deber de motivar (…) (lo que conduce) a la
consagración de un subjetivismo infiscalizable que se traduce en puro decisionismo” (ANDRÉS IBÁ-
ÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”. En: Jueces para la Democracia,
núm. 46, 2003, pp. 59 y 61); “en un cheque en blanco para motivar menos” (IGARTUA SALAVERRIA,
J. “El nombre de la ‘inmediación’ en vano”. En: La Ley, 2003. T. 2, p. 1729); lo que fomenta “el arbitrio
de los juzgados de lo penal” (GIMENO SENDRA, V. “La inmediación en la 2ª Instancia y las sentencias
arbitrarias de la primera”. En: La Ley, núm. 6876, 5 de febrero de 2008, p. 2).
(17) Como, por ejemplo, dar menor o mayor credibilidad a la declaración testifical al estimar o desestimar la
tacha del testigo interrogado.
190
la grabación y reproducción del sonido y la imagen (artículo 187

LEC)(18), no es menos cierto que los magistrados de la Audien-
cia Provincial pueden revisar las declaraciones de las partes, tes-
tigos y peritos(19), y contrastarlas con la motivación fáctica de la
sentencia(20). Con ello, se garantiza la plena virtualidad y efica-
cia del recurso de apelación, pues se asegura su plena naturaleza
legal de revisión de todo lo practicado en la instancia (la revisio
prioris instantiae), y no podemos olvidar que el derecho al recur-
so legalmente previsto forma parte del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva(21). Precisamente, para facilitar el correcto
cumplimiento de la función legalmente prevista a este recurso, se
exige la citada grabación(22), que de no existir y alegarse en apela-
(18) Al faltar la percepción original inmediata es posible que algunos aspectos del lenguaje corporal se limi-
ten en cierta medida, como también es cierto que al tribunal no le será posible formular aclaraciones al
declarante. Sin embargo, otros aspectos de su lenguaje sí podrán controlarse: la inseguridad, titubeo o
nerviosismo en las respuestas, el tono de voz, la firmeza y rapidez en las contestaciones, la mímica, los
silencios, las rectificaciones o respuestas evasivas, la capacidad explicativa, etc. En este sentido, vid.
GÓMEZ MARTÍNEZ, C. “La grabación del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del juez lector
al juez espectador”. En: Jueces para la Democracia, núm. 48, 2003, p. 87; y JORGE BARREIRO, A.
“Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casa-
ción (STC 167/2002)”. En: Jueces para la Democracia. Nº 48, 2003, p. 79.
(19) Cuestión distinta es determinar cuándo y cómo los magistrados de la sección civil de la Audiencia Pro-
vincial pueden efectuar el visionado del CD o DVD. En principio, no debe haber problema alguno para
que el ponente pueda convocar al resto de magistrados integrantes de la sección para realizar dicho visio-
nado en cualquier momento de la resolución del recurso de apelación. Al respecto, vid. GARCÍA PARE-
DES, A. “Un nuevo recurso de apelación”. En: La Ley, núm. 6952, 23 de mayo de 2008, p. 2.
(20) En la misma línea, PÉREZ ASENJO destaca que: “Resulta indudable que el contacto directo con las
partes y las pruebas personales producen una serie de inconscientes sensaciones, pero entiendo que esas,
como las que se inducen de la valoración conjunta de la prueba, las reglas de la experiencia y todo aque-
llo que nos permite crear nuestro convencimiento sobre cómo han sucedido unos hechos, deben quedar
perfectamente reflejados en la valoración que de la prueba se haga en la sentencia. De esa forma se per-
mite que en apelación se haga un juicio crítico sobre la misma que junto con el visionado de las pruebas
permita discrepar o no de aquella valoración mediante unas explicaciones concretas al caso, fundamenta-
das y ajustadas perfectamente a una racionalidad que se entiende inherente tanto al juzgado de instancia
como al de apelación” (ob. cit., p. 155).
(21) Este razonamiento lo encontramos en ANDRÉS IBÁÑEZ, P. Ob. cit., p. 66; y GIMENO SENDRA, V.
Ob. cit., p. 2. Y, de igual modo, PÉREZ ASENJO destaca que “respecto de la revisión del material fácti-
co entiendo que se produce una desnaturalización del derecho al recurso, como segunda instancia de re-
visión íntegra del primer fallo, si negamos el control fáctico de lo discutido” (ob. cit., p. 158); y HERRE-
RA ABIÁN considera que la imposibilidad de revisar la valoración de la prueba en segunda instancia
para proteger la inmediación “provoca(n) un comportamiento contra legem que desnaturaliza la segunda
instancia civil (…) (esta tesis) es exagerada y poco acorde con los principios que informan la apela-
ción y configuran su alcance” (La inmediación como garantía procesal. Edit. Comares, Granada, 2006,
pp. 67 y 68).
(22) Este constituye el motivo básico de la introducción de los modernos medios de reproducción del sonido
y la imagen (otra razón es la de asegurar un mecanismo de prueba para verificar la nulidad de actuacio-
nes del artículo 137.3 LEC, esto es, la que se deriva de la ausencia de la debida presencia judicial en
191
JOAN PICÓ I JUNOY
ción error en la valoración de la prueba personal deberá originar

la nulidad de actuaciones, pues la Audiencia Provincial carecerá
de toda posibilidad para juzgar acerca de la corrección de dicha
valoración probatoria(23).
En definitiva, entendemos que esta posición intermedia –que ni per-

mite revisar indiscriminadamente en apelación las pruebas personales
practicadas en la primera instancia, ni niega con rotundidad dicho con-
trol– es la que posibilita resolver correctamente el “estado de confusión”
o contradicción entre inmediación y segunda instancia. Así, por un lado,
permite a la segunda instancia cumplir con su función revisora, y por otro
lado, está acorde con las exigencias legales de la inmediación: la LEC
pretende garantizar la inmediación, y esta se da tanto en primera instan-
cia, asegurando que el juez que ha estado presente en la práctica de las
pruebas personales es quien dictará sentencia (artículos 137 y 194 LEC),
como en la segunda, donde también los magistrados de la Audiencia Pro-
vincial deben estar presentes en la práctica de la prueba en la vista (ar-
tículo 464.1 LEC) que valorarán para dictar su sentencia, e igualmente
podrán someter a enjuiciamiento crítico la prueba practicada en la prime-
ra instancia al tener acceso directo a la misma gracias a los modernos so-
portes de reproducción del sonido y la imagen(24).
tales actos, acabando así con la dinámica adquirida durante muchos decenios de “corruptela procesal”
consistente en dar por inmediato actuaciones realizadas en ausencia del juez).
(23) Como destaca la SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006, f.j. 3º (LA LEY 175146/2006).
(24) Por todo ello, entendemos que debe seguir vigente la clásica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
según la cual “el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de pri-
mer grado y puede según su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia
procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad
y desatender las demás, según las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante sí” (STS de 29
de abril de 1991, fundamento jurídico segundo, RA 3105). Sería de aplicación aquí la doctrina de la STC
55/1991, de 12 de marzo, en la que deniega la infracción del principio de inmediación y, en consecuen-
cia, vulneración del derecho a no quedar indefenso del artículo 24.1 CE, por haber dictado sentencia un
juez distinto del que presenció el juicio y practicó la prueba, por entender que “las pruebas han encontra-
do su fiel y exacto reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido ha podido ser
examinado por la titular del órgano para resolver el litigio. No existe, pues, limitación de conocimientos
de lo actuado, sino, antes bien, transcripción fehaciente de todo lo que se alegó y acreditó por ambas
partes en la causa, a efectos de la resolución final del proceso”. De igual modo, vid. la jurisprudencia
mencionada por CABAÑAS GARCÍA, J.C. La valoración de las pruebas y su control en el proceso
civil, edit. Trivium, Madrid, 1992 (nota 436); BONET NAVARRO, A. Los recursos en el proceso civil,
edit. La Ley, Madrid, 2000, p. 108; y PÉREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., p. 147 (nota 17); y RAMOS MÉN-
DEZ, F. Enjuiciamiento Civil. T. II, edit. Atelier, Barcelona, 2008, p. 1460 (nota 5). En la misma línea de
pensamiento, cfr. GÓMEZ MARTÍNEZ, C. “Artículo 137. Presencia judicial en las declaraciones, prue-
bas y vistas”. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. I, coords. M.A. Fernández;
J.Mª. Rifá y J.F. Valls, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2001, p. 605; MUÑIZ CALAF, B. La segunda
192
En conclusión, solo cuando no exista el citado soporte apto para la

grabación y reproducción del sonido y la imagen, al haberse sustituido
por un acta realizada por el Secretario Judicial, o bien estos instrumen-
tos no tengan la calidad suficiente para verificar su propio contenido(25),
podrá plantearse la aplicación de la citada jurisprudencia del TC pues, en
este caso, ningún tipo de inmediación de la primera instancia será apre-
ciable en la segunda(26), pudiéndose incluso solicitar la nulidad de actua-
ciones por infracción de las normas de procedimiento causantes de inde-
fensión material cuando se formula la apelación alegándose error en la
valoración de la prueba, pues se impide al tribunal de apelación poder en-
juiciar la indebida valoración probatoria del juez a quo(27).
2. La imposibilidad de controlar la valoración de la prueba

salvo que el enjuiciamiento fáctico no responda a pará-
metros de lógica
En ocasiones las Audiencias Provinciales evitan valorar el resulta-
do de la prueba practicada en primera instancia por entender que esa es
una función que no les corresponda, salvo que el razonamiento judicial
de instancia sea ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, absurdo, etc.
Como claro ejemplo de este tipo de argumentación puede destacarse la
SAP de Granada –sección 4ª– de 7 de julio de 2006(28), que deniega el
motivo de apelación basado en error en la valoración de la prueba con
base en la siguiente argumentación (fundamento jurídico primero): “(…)
la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los liti-
gantes, que sí pueden proponer las pruebas que la normativa legal auto-
riza, principio dispositivo y de rogación, pero en modo alguno tratar de
imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la
instancia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid, 2002, p. 365; HERRERA ABIÁN, R. Ob.
cit., pp. 69-70; PÉREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 151, 152 y 155. Sin embargo, en contra, vid. MON-
TERO AROCA, J. Ob. cit., pp. 636-637; y PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.
(25) Así, por ejemplo, imaginemos la grabación parcial del acto procesal oral, o la grabación sin audio.
(26) Por esta razón, con referencia al proceso penal, es del todo necesario establecer la exigencia legal que
obligue la plena grabación de los juicios orales, pues solo así podrá replantearse la aplicación de la citada
doctrina del TC: en este sentido, vid. LÓPEZ COIG. “La proyectada generalización de la doble instancia
penal ¿cumple los requisitos exigidos por los tratados internacionales?”. En: La Ley. T. 4, 2006, p. 1774;
y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 3.
(27) En este sentido, por su carácter sumamente gráfico y didáctico me remito a la citada SAP de Salamanca
de 27 de junio de 2006 (LA LEY 175146/2006).
(28) Número de recurso 644/2005, Ponente D. Moisés Laguen Alcón.
193
JOAN PICÓ I JUNOY
valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practica-

da, por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que co-
rresponde al Juez a quo y no a las partes (STS 7-10-97), habida cuenta
la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de
la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Judiciales por ser
más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intere-
ses (STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en
concordancia con los demás medios de prueba (STS 25-193), en valora-
ción conjunta (STS 30-3-88), con el predominio de la libre valoración,
que es potestad de los Tribunales de instancia a efectos de casación, pero
cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de ape-
lación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma
libre, aunque nunca arbitraria transfiriendo la apelación al Tribunal de la
segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando
reducida a la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material
probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria,
contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica,
o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es procedente
por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado
que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas
valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crí-
tica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzga-
dor debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación,
un camino erróneo, no razonable, o contrario a las reglas de la sana lógi-
ca y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y
directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay
que respetar en tanto no se acredite que es irrazonable”(29).
Este tipo de razonamiento adolece de un error conceptual bási-

co: confundir el recurso de apelación –ordinario– con el de casación
–extraordinario–, y de hecho, si nos fijamos en su exposición, observa-
mos la cita continua de sentencias del Tribunal Supremo, cuya doctrina
tiene sentido en sede de casación pero nunca en apelación, ya que el re-
curso ante el Alto Tribunal en ningún caso da lugar a una tercera instan-
cia en la que pueda enjuiciarse la errónea valoración de la prueba de los
(29) De igual modo, vid. las SSAP de Pontevedra –sección 2ª– de 5 de julio de 2006 (EDJ 2006/256038); de
Salamanca –sección 1ª– de 18 de setiembre de 2006 (RA 138/2006); o de Palencia –sección 1ª– de 13 de
junio de 2006 (EDJ 2006/259245).
194
hechos. Sin embargo, el recurso ante la Audiencia Provincial sí es pre-

cisamente una segunda instancia, por lo que la anterior doctrina judi-
cial pretende transformar el recurso de apelación en una suerte de recur-
so extraordinario. La diferencia es clara(30). Por ello, en segunda instancia
puede procederse libremente a “revalorar” los resultados de la prueba
practicada, sin limitarse a corregir errores manifiestos o valoraciones iló-
gicas, absurdas o irracionales de los jueces de instancia.
V. REFLEXIÓN FINAL
La configuración de la segunda instancia como una revisio prioris
instantiae es compatible con la posibilidad de controlar la valoración ju-
dicial de las pruebas personales practicadas en la primera instancia siem-
pre que exista la oportuna grabación audiovisual de lo realizado en dicha
instancia, no suponiendo ello una vulneración de la debida garantía pro-
cesal de la inmediación judicial.
Siendo conscientes de que ello no es una opinión pacífica –ni entre

los autores ni en la doctrina de las Audiencias Provinciales–, pues cier-
tamente el grado de inmediación no será el mismo en ambas instancias,
entendemos que nuestra tesis supera los inconvenientes de las diferen-
tes propuestas que se han formulado para evitar la problemática aquí
analizada:
- En primer lugar, se ha indicado la posibilidad de permitir a las

partes que puedan volver a solicitar en apelación la práctica de
las pruebas personales erróneamente valoradas por el juez de
instancia(31). Al margen de que ello exigiría modificar el artículo
460.2 LEC, que en apelación limita la actividad probatoria a
instancia de parte a aquella que no haya sido admitida o reali-
zada ante el juez a quo, lo cierto es que la práctica generalizada
(30) Y en este sentido se ha pronunciado desde siempre nuestro Tribunal Supremo: así, ya en su sentencia de
29 de abril de 1991 (RA 3105\1991), en su f. j. 2º, destaca que “el tribunal de apelación no está en modo
alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede según su libre y prudente arbitrio
apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse
en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las demás, según las circunstancias del
caso y de los autos que tenga ante sí”.
(31) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., pp. 359 y 362; y HERRERA ABIÁN, R. Ob. cit., p. 69.
195
JOAN PICÓ I JUNOY
de pruebas en segunda instancia atentaría contra la naturale-

za revisora del recurso de apelación(32), probablemente serviría
de poco debido a que se perdería el necesario grado de sorpre-
sa que hay en todo interrogatorio libre(33); e iría en detrimento de
la rápida resolución del recurso –que en la actualidad ya no se
resuelve dentro de los plazos legalmente previstos–, penalizando
así el derecho al proceso en un plazo razonable y sin dilaciones
indebidas(34);
- En segundo lugar, también podría pensarse como solución permi-

tir que la Audiencia Provincial pueda actuar su iniciativa proba-
toria con las diligencias finales y ordenar la repetición de aquella
prueba personal cuya revisión pretenda realizar pues, como indi-
ca la STS de 16 de mayo de 2007, si bien estas diligencias no
están previstas en segunda instancia “tampoco están prohibidas”
por lo “que prevalece el derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24 de la Constitución Española frente a una imprevisión
de la ley”. Sin embargo, entendemos que no se reúnen los requi-
sitos del artículo 435.2 LEC para las diligencias finales, pues en
la instancia ha habido actividad probatoria plenamente conducen-
te pero erróneamente valorada por el juez a quo.
- Y, finalmente, en tercer lugar, se ha propuesto modificar la regu-

lación del recurso de apelación para excluir la errónea valoración
de la prueba(35), si bien ello supondría eliminar la tradicional con-
figuración de este recurso como ordinario para convertirlo en ex-
traordinario, prescindiéndose de la garantía de una verdadera y
plena segunda instancia.
(32) Así, PÉREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 152-153.

(33) Como apunta ANDRÉS IBÁÑEZ, “el examen de las fuentes de prueba personales en régimen de inme-
diación no puede reiterarse sino es al precio de una importante pérdida de autenticidad, y de fiabilidad,
por tanto de los datos que pudieran obtenerse. Ello es debido a que el uso de los correspondientes medios
probatorios y el conocimiento por los sometidos a ellos del resultado ya atribuido a sus aportaciones en
una primera apreciación, condicionan –de forma no necesariamente consciente, aunque también– ulterio-
res comportamientos” (Ob. cit., p. 66).
(34) En la misma línea, CALDERÓN CUADRADO indica que para aceptar esta solución “habríamos de ser
conscientes del coste de tiempo y de las dificultades de una nueva comparecencia” (Ob. cit., p. 852).
(35) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.
196
La sentencia arbitraria por falta de
motivación en los hechos y el derecho
Beatriz A. Franciskovic Ingunza(*)

Carlos Alberto Torres Angulo(**)
Los autores realizan un exhaustivo análisis sobre la importancia de

la argumentación jurídica y, principalmente, la motivación de las de-
cisiones judiciales, delimitando su presencia en el caso de la senten-
cia arbitraria. De esta manera, para ellos, un fallo afectado de ar-
bitrariedad es aquel errado en su juicio lógico, que cuenta con una
motivación irracional del derecho, motivación irracional de los he-
chos o que sea incongruente. Naturalmente, esto se encuentra estre-
chamente relacionado con la correcta valoración de la prueba.
I. INTRODUCCIÓN
Son escasos en nuestra doctrina jurídica, los textos que versen sobre
especiales ramas como teoría de la prueba y Derecho Procesal, ahora más
que nunca, cuando nuestra sociedad se recupera de los efectos negativos
de una quiebra moral sin límites; sin embargo, nuestro país empieza a
percibir los primeros beneficios del éxito doctrinario internacional, pero,
a pesar de ello nuestra Judicatura es cuestionada por su poca idoneidad
profesional, vale decir, por una ausencia de valores, principios y escasa
preparación profesional.
(*) Abogada. Conciliadora y Árbitro adscrita a varias instituciones. Docente de la Universidad de San Mar-
tín de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Científica del Sur.
(**) Licenciado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Adjunto del curso Teoría General
del Proceso en la misma casa de estudios. Asesor legal de instituciones públicas en materia tributaria.
197
BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA / CARLOS ALBERTO TORRES ANGULO
Por ello, corresponde a las universidades, sus profesores, los estu-

diantes de Derecho, tanto a nivel de pregrado como posgrado, tratar de
proseguir con el cambio permanente que toda disciplina jurídica requiere
en pos de adaptarse a los nuevos cambios, llenando vacíos doctrinales, si
cabe la metáfora.
El breve estudio de “La sentencia arbitraria por falta de motivación en

los hechos y el derecho”, consideró que ha sido desarrollado teniendo en
cuenta la metodología adecuada, abordando diversas instituciones con base
en lo poco que puede encontrarse en la bibliografía nacional y mayormen-
te en algunos prestigiosos tratadistas, principalmente españoles y argenti-
nos, doctrinas, que bien sabemos, van a la vanguardia en los estudios del
derecho dentro de nuestra tradición jurídica; por eso, es que este trabajo, al
margen de lo estudiado y tratado, se ilustra con citas pertinentes, doctrina
idónea y novedosa así como de las debidas conclusiones y resúmenes.
Ofrecer nuestra visión de la temática, con firmeza en las fuentes, con

datos contrastados, pero sin caer en vanidosa erudición, es el objetivo del
presente trabajo.
En los párrafos siguientes describiremos cada uno de los ítems que hemos
planificado con el fin de tratar el tema y cumplir con nuestros objetivos.
Entendiendo que este trabajo se trata de las sentencias arbitrarias,

hemos considerado pertinente, abordar el tema desde un método inducti-
vo, es decir, de lo mínimo a lo general, algo así, como los pasos necesarios
y previos que hay que conocer para emitir una sentencia debida y motiva-
da, es por eso que en la primera parte de manera sucinta se ha tratado el
tema del “razonamiento jurídico”, donde descubriremos las teorías al res-
pecto y la necesidad de entender, comprender y aplicar un razonamiento
basado en una racionabilidad de lo hechos, alegaciones y derechos aporta-
dos por las partes al proceso sin que el juez, pueda a raja tabla, emitir una
sentencia razonando por razonar, o lo que es lo mismo, sin razonar.
En la segunda parte entramos a tratar sobre la “motivación judicial”,

es decir, después de entender lo que significa obtener y lograr un razona-
miento jurídico, es necesario comprender lo que significa motivar, esto
como una garantía del derecho fundamental de las personas y, su diferen-
ciación con lo que es la fundamentación, pues, una sentencia carente de
198
SENTENCIA ARBITRARIA POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LOS HECHOS Y EL DERECHO
motivación deviene en arbitraria y sin una debida fundamentación razo-

nada en derecho deviene en una resolución anclada fuera de todo respeto
constitucional, social y público, afectando lo que las partes de un conflic-
to pretenden encontrar, cuando confiados, recurren al órgano jurisdiccio-
nal como ente del Estado encargado de velar por los intereses de toda la
sociedad, esto solo si entendemos al proceso como una función publicista
y socializadora.
La tercera parte, denominada la “Doctrina sobre la sentencia arbi-

traria”, tratamos de todos los supuestos cuando nos encontramos fren-
te a una sentencia arbitraria, esta según la doctrina española y argentina
puede presentarse cuando se expida una sentencia y esta omita conside-
raciones de derecho aplicable y vigente al caso concreto, cuando se omita
una ausencia de pruebas o cuando no se hayan admitido, actuado ni valo-
rado estas, sobre todo respetando los principios básicos de todo el dere-
cho a la prueba.
El Derecho es principalmente una forma de saber teórico rectora de

cierto género de relaciones ínter subjetivas. La práctica debe inspirarse
en la teoría. Ojalá que las ideas expuestas aquí sean el inicio de reflexio-
nes futuras, para lograr un mayor conocimiento de la ciencia procesal en
nuestro país y, como medio de inspiración, pues, cualquier reforma debe
sustentarse basándose en principios.
Por nuestra parte, atentos a las necesidades y exigencias del queha-

cer jurídico, no hemos escatimado algunas horas de nuestro trabajo dia-
rio, para poner en manos de la facultad, este pequeño trabajo de un tema
tan trascendental y de tanta necesidad como el presente. Recalcamos que
la naturaleza de este estudio, aspira a ser solo una contribución, un punto
de arranque.
PARTE I
RAZONAMIENTO JURÍDICO
I. GENERALIDADES
En el Capítulo XLV “De cómo el gran Sancho Panza tomó la pose-
sión de su ínsula, y del modo que comenzó a gobernar”, de la obra El
199
Ingenioso Caballero Don Quijote de la Mancha, Parte II, Miguel de

Cervantes Saavedra, magistralmente reproduce la forma en que Sancho
Panza soluciona los conflictos que son presentados ante él para su solu-
ción, utilizando simplemente su intuición e ingenio(1).
(1) “–Señor gobernador, yo y este hombre labrador venimos ante vuestra merced en razón que este buen
hombre llegó a mi tienda ayer (que yo, con perdón de los presentes, soy sastre examinado, que Dios sea
bendito), y, poniéndome un pedazo de paño en las manos, me preguntó: «Señor, ¿habría en esto paño
harto para hacerme una caperuza?» Yo, tanteando el paño, le respondí que sí; él debióse de imaginar, a
lo que yo imagino, e imaginé bien, que sin duda yo le quería hurtar alguna parte del paño, fundándose
en su malicia y en la mala opinión de los sastres, y replicóme que mirase si habría para dos; adivinéle el
pensamiento y díjele que sí; y él, caballero en su dañada y primera intención, fue añadiendo caperuzas, y
yo añadiendo síes, hasta que llegamos a cinco caperuzas, y ahora en este punto acaba de venir por ellas:
yo se las doy, y no me quiere pagar la hechura, antes me pide que le pague o vuelva su paño.
–¿Es todo esto así, hermano? –preguntó Sancho.
–Sí, señor –respondió el hombre–, pero hágale vuestra merced que muestre las cinco caperuzas que me
ha hecho.
–De buena gana –respondió el sastre.
Y, sacando encontinente la mano debajo del herreruelo, mostró en ella cinco caperuzas puestas en las
cinco cabezas de los dedos de la mano, y dijo:
–He aquí las cinco caperuzas que este buen hombre me pide, y en Dios y en mi conciencia que no me ha
quedado nada del paño, y yo daré la obra a vista de veedores del oficio.
Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. Sancho se puso a consi-
derar un poco, y dijo:
–Paréceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones, sino juzgar luego a juicio de buen
varón; y así, yo doy por sentencia que el sastre pierda las hechuras, y el labrador el paño, y las caperuzas
se lleven a los presos de la cárcel, y no haya más.
Si la sentencia pasada de la bolsa del ganadero movió a admiración a los circunstantes, esta les provocó a
risa; pero, en fin, se hizo lo que mandó el gobernador; ante el cual se presentaron dos hombres ancianos;
el uno traía una cañaheja por báculo, y el sin báculo dijo:
–Señor, a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena
obra, con condición que me los volviese cuando se los pidiese; pasáronse muchos días sin pedírselos,
por no ponerle en mayor necesidad de volvérmelos que la que él tenía cuando yo se los presté; pero, por
parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los
vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté, y que si se los presté, que ya me
los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querría que
vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aquí y para
delante de Dios.
–¿Qué decís vos a esto, buen viejo del báculo? –dijo Sancho.
A lo que dijo el viejo:
–Yo, señor, confieso que me los prestó, y baje vuestra merced esa vara; y, pues él lo deja en mi juramen-
to, yo juraré como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente.
Bajó el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo, que se le tuviese
en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo
que era verdad que se le habían prestado aquellos diez escudos que se le pedían; pero que él se los había
vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. Viendo lo cual
el gran gobernador, preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario; y dijo que sin duda
alguna su deudor debía de decir verdad, porque le tenía por hombre de bien y buen cristiano, y que a él
se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto, y que desde allí en adelante jamás
le pidiría nada. Tornó a tomar su báculo el deudor, y, bajando la cabeza, se salió del juzgado. Visto lo
cual Sancho, y que sin más ni más se iba, y viendo también la paciencia del demandante, inclinó
la cabeza sobre el pecho, y, poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices,
estuvo como pensativo un pequeño espacio, y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo
del báculo, que ya se había ido. Trujéronsele, y, en viéndole Sancho, le dijo:
–Dadme, buen hombre, ese báculo, que le he menester.
200
No obstante lo ocurrente de la narración indicada, los jueces no
–De muy buena gana –respondió el viejo–: hele aquí, señor.

Y púsosele en la mano. Tomóle Sancho, y, dándosele al otro viejo, le dijo:
–Andad con Dios, que ya vais pagado.
–¿Yo, señor? –respondió el viejo–. Pues, ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro?
–Sí –dijo el gobernador–; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se verá si tengo yo caletre
para gobernar todo un reino.
Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della
hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo
Salomón.
Preguntáronle de dónde había colegido que en aquella cañaheja estaban aquellos diez escudos, y respon-
dió que de haberle visto dar el viejo que juraba, a su contrario, aquel báculo, en tanto que hacía el jura-
mento, y jurar que se los había dado real y verdaderamente, y que, en acabando de jurar, le tornó a pedir
el báculo, le vino a la imaginación que dentro dél estaba la paga de lo que pedían. De donde se podía
colegir que los que gobiernan, aunque sean unos tontos, tal vez los encamina Dios en sus juicios; y más,
que él había oído contar otro caso como aquél al cura de su lugar, y que él tenía tan gran memoria, que,
a no olvidársele todo aquello de que quería acordarse, no hubiera tal memoria en toda la ínsula. Final-
mente, el un viejo corrido y el otro pagado, se fueron, y los presentes quedaron admirados, y el que
escribía las palabras, hechos y movimientos de Sancho no acababa de determinarse si le tendría y
pondría por tonto o por discreto.
Luego, acabado este pleito, entró en el juzgado una mujer asida fuertemente de un hombre vestido de
ganadero rico, la cual venía dando grandes voces, diciendo:
–¡Justicia, señor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la iré a buscar al cielo! Señor gober-
nador de mi ánima, este mal hombre me ha cogido en la mitad dese campo, y se ha aprovechado de mi
cuerpo como si fuera trapo mal lavado, y, ¡desdichada de mí!, me ha llevado lo que yo tenía guardado
más de veinte y tres años ha, defendiéndolo de moros y cristianos, de naturales y estranjeros; y yo, siem-
pre dura como un alcornoque, conservándome entera como la salamanquesa en el fuego, o como la lana
entre las zarzas, para que este buen hombre llegase ahora con sus manos limpias a manosearme.
–Aun eso está por averiguar: si tiene limpias o no las manos este galán –dijo Sancho.
Y, volviéndose al hombre, le dijo qué decía y respondía a la querella de aquella mujer. El cual, todo tur-
bado, respondió:
–Señores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta mañana salía deste lugar de vender, con
perdón sea dicho, cuatro puercos, que me llevaron de alcabalas y socaliñas poco menos de lo que ellos
valían; volvíame a mi aldea, topé en el camino a esta buena dueña, y el diablo, que todo lo añasca y todo
lo cuece, hizo que yogásemos juntos; paguéle lo soficiente, y ella, mal contenta, asió de mí, y no me ha
dejado hasta traerme a este puesto. Dice que la forcé, y miente, para el juramento que hago o pienso
hacer; y esta es toda la verdad, sin faltar meaja.
Entonces el gobernador le preguntó si traía consigo algún dinero en plata; él dijo que hasta veinte duca-
dos tenía en el seno, en una bolsa de cuero. Mandó que la sacase y se la entregase, así como estaba, a la
querellante; él lo hizo temblando; tomóla la mujer, y, haciendo mil zalemas a todos y rogando a Dios por
la vida y salud del señor gobernador, que así miraba por las huérfanas menesterosas y doncellas; y con
esto se salió del juzgado, llevando la bolsa asida con entrambas manos, aunque primero miró si era de
plata la moneda que llevaba dentro.
Apenas salió, cuando Sancho dijo al ganadero, que ya se le saltaban las lágrimas, y los ojos y el corazón
se iban tras su bolsa:
–Buen hombre, id tras aquella mujer y quitadle la bolsa, aunque no quiera, y volved aquí con ella.
Y no lo dijo a tonto ni a sordo, porque luego partió como un rayo y fue a lo que se le mandaba. Todos
los presentes estaban suspensos, esperando el fin de aquel pleito, y de allí a poco volvieron el hombre y
la mujer más asidos y aferrados que la vez primera: ella la saya levantada y en el regazo puesta la bolsa,
y el hombre pugnando por quitársela; mas no era posible, según la mujer la defendía, la cual daba voces
diciendo:
–¡Justicia de Dios y del mundo! Mire vuestra merced, señor gobernador, la poca vergüenza y el poco
temor deste desalmado, que, en mitad de poblado y en mitad de la calle, me ha querido quitar la bolsa
que vuestra merced mandó darme.
–Y ¿háosla quitado? –preguntó el gobernador.
201
pueden, ni deben tener como único elemento de juicio para tomar sus de-
cisiones el recurso de su simple y propia intuición como herramienta para
resolver los conflictos que se les puedan presentar para su tramitación(2).
Aún en los supuestos en que podría parecer que los jueces hacen uso de
presentimientos o corazonadas, el desarrollo de un análisis del conflic-
to y de la solución a dicho conflicto está y debe estar presente siempre(3).
II. RAZONAMIENTO JUDICIAL

La importancia por el tema del razonamiento judicial, teniendo en
cuenta la idea de la justificación de las resoluciones jurisdiccionales,
tiene como fuente u origen el rechazo a un determinismo metodológico
–¿Cómo quitar? –respondió la mujer–. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. ¡Bonita
es la niña! ¡Otros gatos me han de echar a las barbas, que no este desventurado y asqueroso! ¡Tenazas y
martillos, mazos y escoplos no serán bastantes a sacármela de las uñas, ni aun garras de leones: antes el
ánima de en mitad en mitad de las carnes!
–Ella tiene razón –dijo el hombre–, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mías no
son bastantes para quitársela, y déjola.
Entonces el gobernador dijo a la mujer:
–Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa.
Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvió al hombre, y dijo a la esforzada y no forzada:
–Hermana mía, si el mismo aliento y valor que habéis mostrado para defender esta bolsa le mostrárades,
y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. Andad
con Dios, y mucho de enhoramala, y no paréis en toda esta ínsula ni en seis leguas a la redonda, so pena
de docientos azotes. ¡Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora!
Espantóse la mujer y fuese cabizbaja y mal contenta, y el gobernador dijo al hombre:
–Buen hombre, andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero, y de aquí adelante, si no le queréis
perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie.
El hombre le dio las gracias lo peor que supo, y fuese, y los circunstantes quedaron admirados de nuevo
de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador”.
(2) La Constitución Política del Perú señala en su artículo 149, lo siguiente: “Artículo 149. Las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coor-
dinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial”.
Debe notarse que la norma indicada alude al “derecho consuetudinario” y a que la aplicación de dichas
normas no suponga la violación de derechos fundamentales de la persona, como serían el derecho a un
proceso con las garantías mínimas como el derecho a la contradicción e implícitamente supone el ofrecer
medios probatorios y a probar. Esta norma constitucional, a nuestro criterio no supone la libertad total de
las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas para aplicar su derecho de forma arbitraria.
(3) Ver, HUTCHENSON, Joseph C. “El juicio por intuición: La función de la corazonada en la decisión
judicial”. En: Reforma Judicial. Nº 3, Revista Mexicana de Justicia. Enero-Junio de 2004, 2004, pp. 75-78.
“(…) yo después de examinar minuciosamente todo el material disponible y reflexionar cabalmente en
torno a todas las pruebas aportadas, dejo volar mi imaginación y mientras medito al respecto, espero
mi presentimiento –mi corazonada– ese intuitivo destello de luz y entendimiento que permite, de forma
repentina, dilucidar la conexión entre duda y decisión, y que en el punto donde el sendero de la ley es
profundamente oscuro tiende su luz a lo largo del camino”.
202
o a un criterio de aplicación mecánica del derecho, así como el recha-

zo de la postura que supone que las decisiones judiciales son puros actos
de voluntades irracionales; es decir, una pura opción arbitraria entre va-
rias alternativas posibles. En este contexto, la complejidad e imperfec-
ción formal de los actuales ordenamientos jurídicos, permite desechar la
idea que cada ordenamiento jurídico ofrece la solución a cada uno de los
casos individuales que se puedan presentar.
Así, en muchas oportunidades los jueces se encuentran y enfrentan

una “situación de elección” en la que deben optar por una entre las diver-
sas alternativas jurídicamente posibles(4).
De esta forma; si la aplicación del Derecho no puede reducirse a la re-

misión de ciertos enunciados jurídicos y a unos simples y llanos hechos
alegados y afirmados por las partes y que al juez le producen certeza y con-
vicción sobre estos; es que las nociones de razonamiento y justificación
ocupan un lugar tan importante como el principio de legalidad; por lo que
se puede afirmar que no hay aplicación del Derecho sin justificación.
Sin embargo, solo puede demostrarse que una decisión está justifica-
da si es que se ofrecen las razones en apoyo de esta, razones que no pue-
den ser entendidas como un simple requisito meramente formal –en este
caso el requisito se cumpliría incluyendo cualquier razón– sino que debe
ser una razón material, es decir, debe tratarse de buenas razones.(5)
Con lo expuesto podemos afirmar que el razonamiento jurídico para

una buena decisión supone realizar:
a) Una primera aproximación a los hechos del caso en conflicto;
b) Realizar la selección del material jurídico aplicable;
(4) Los problemas que la aplicación de Derecho plantea pueden reconducirse a: 1) La vaguedad y ambigüe-
dad del lenguaje legal, 2) la posibilidad de contradicciones, 3) la eventualidad de lagunas, 4) la discre-
pancia en cuanto a lo que deben considerarse hechos probados, y, 5) la indeterminación de la consecuen-
cia jurídica. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicación del Derecho y justificación de la decisión
judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 250 y 251.
(5) Ibídem, p. 252.
La autora señala, siguiendo a Atienza, que en el Derecho de las sociedades democráticas, lo que importa
no son solo las decisiones sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.
203
c) Interpretación del material jurídico reunido;
d) La acción de subsumir los hechos acreditados en el material jurí-

dico interpretado;
e) La elucidación de la decisión a la luz del sistema jurídico;
f) La comunicación de la decisión y su justificación.
III. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Sabemos que la Ley es igual para todos y, que todo individuo hacien-
do uso de la facultad o poder conferido por el derecho subjetivo ampara-
do en el derecho objetivo está a disposición de todos para poder ser in-
vocado ante los Tribunales, sin embargo nos preguntamos: ¿por qué hay
buenos y malos abogados, jueces y fiscales?, ¿qué marca la diferencia
entre un buen Jurista y otro que no lo es?
La respuesta unívoca consiste y reside en sus marcadas diferencias y

deficiencias en su capacidad para argumentar.
Entonces debemos comprender la necesidad que tienen todos los ju-

ristas por aprender, comprender, saber y aplicar cómo argumentar.
A la disciplina que se ocupa de establecer estas cuestiones se le ha

llamado teoría de la argumentación jurídica.
1. Teorías sobre la argumentación jurídica

Ha habido muchas teorías sobre la argumentación, una breve des-
cripción de todas ellas, nos la refieren Gascón Abellán y García Figueroa:
“Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que las decisiones
jurídicas son fríos silogismos; los realistas han replicado que el razona-
miento jurídico nada tiene que ver con la lógica, sino más bien con la
ideología, las emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la an-
tigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir al razonamiento ju-
rídico como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de
lugares comunes. Sin embargo; según las corrientes críticas el Derecho
representa una cobertura ideológica al servicio de las clases dominantes,
204
lo cual justificaría prácticas correctivas por parte de los jueces en forma

de activismo judicial (uso alternativo del Derecho de los años sesen-
ta - setenta) o de una interpretación del Derecho que optimice sus posi-
bilidades morales de acuerdo con la Constitución (el galantismo de los
ochenta - noventa). También hay quienes han visto tras el Derecho y su
aplicación, una voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna forma de orden
moral objetivo (Dworkin), sin olvidar que no hace mucho, incluso el in-
fluyente filósofo Jürgen Habermas se ha pronunciado sobre estas cuestio-
nes en su personal incursión iusfilosófica Facticidad y validez”(6).
La superación de todas estas teorías se logra a partir de 1978, año

en que aparecen las dos obras cumbres de la teoría de la argumentación
jurídica continental y anglo americana, respectivamente, Teoría de la
Argumentación Jurídica de Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal
Theory de Neil MacCormick.
“Esta teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficien-

cias que presentan tanto la concepción puramente formalista del razo-
namiento jurídico, que reduce la aplicación del derecho a un silogismo,
como la concepción irracionalista y que reduce la aplicación del Derecho
a simples expresiones de emociones. Pero la teoría de la argumentación
intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de una
análisis racional de los procesos argumentativos, pero también reconoce
las limitaciones que este análisis presenta en el mundo del Derecho”(7).
La racionabilidad representará en adelante la clave de justificación de

las decisiones jurídicas.
2. Definición de la teoría de la argumentación jurídica

Para Gascón Abellán y García Figueroa: “Con el sintagma teoría de
la argumentación jurídica (…) se hace referencia al análisis teórico de los
procesos argumentativos en el Derecho”(8).
(6) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho.

Algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 44.
(7) Ibídem, p. 45.
(8) Ibídem, p. 46.
205
a) La teoría de la argumentación jurídica es una teoría que preten-

de la descripción, conceptualización y sistematización de la argu-
mentación jurídica de los juristas, crea un metalenguaje –con sus
propios instrumentos y presupuestos– cuyo lenguaje objeto es la
argumentación jurídica de los juristas.
b) La teoría de la argumentación jurídica tiene como objeto la argu-

mentación. Argumentar significa dar razones que justifiquen un
determinado enunciado. Argumentar consiste en justificar, funda-
mentar, basar enunciados normativos, juicios prácticos. Se trata
de decir por qué debemos (o no) comportarnos en cierto o de
cierto modo. En otras palabras, argumentar significa exponer pre-
misas, normativas o no(9), de una inferencia práctica normativa(10),
es decir de un razonamiento cuya conclusión es una norma(11).
c) La teoría de la argumentación jurídica se orienta al estudio de la

argumentación a través de normas, singularmente a partir de nor-
mas jurídicas. Se ocupa de la argumentación de decisiones cuyo
sistema de justificación sea un ordenamiento jurídico.
Sabemos que la argumentación jurídica se desarrolla en diversos ám-

bitos: por los sujetos, por el legislador, por los medios de comunicación,
por la Doctrina Jurídica; pero se concentrará principalmente en el razo-
namiento jurídico desarrollado por los jueces.
3. Racionalidad y Derecho
La teoría de la argumentación jurídica parte de la premisa que es po-
sible hablar de racionalidad en el Derecho.
(9) Entre los enunciados que forman parte de una argumentación en una sentencia figuran enunciados des-
criptivos, definiciones o expresiones de sentimientos –enunciados no normativos–, que vendrían a ser los
fundamentos de hecho.
(10) Entre las premisas de una inferencia práctica normativa debe haber por lo menos una norma.
(11) La conclusión del razonamiento práctico presenta carácter normativo, es decir presenta normalmente un
enunciado en el que se ordena, prohíbe o permite alguna acción.
206
Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurídicas racionalmente,

entonces nos hallaríamos en el mundo del capricho, de las preferencias
puramente personales y, sobre todo eso no se discute, no se argumenta.
Hoy, interesa resaltar el papel de la razón, no ya en la producción

del Derecho Objetivo, sino en la interpretación y aplicación del Derecho.
“Conferir racionalidad (…) a la aplicación del derecho y preservarla de la
arbitrariedad constituye el objetivo del método jurídico (…)”(12), consiste
pues, en dar justificación o argumentar las decisiones jurídicas; que en sí
es la idea del método jurídico, por lo que vemos entonces que coinciden
en el mismo campo de aplicación, la metodología del derecho y la teoría
de la argumentación jurídica.
4. Lógica jurídica o deóntica

Desde la antigüedad una de las razones del desarrollo de la lógica
era la necesidad de controlar la validez de los diferentes argumentos y
alegatos, incluso ante los Tribunales, es decir, consiste en el intento de
construir un discurso racional en el ámbito del derecho donde es habi-
tual referirse a una lógica jurídica o lógica deóntica(13). “Si se acepta que
la lógica ofrece un criterio importante para evaluar la racionalidad de un
discurso, entonces, es de gran importancia el análisis del papel que de-
sempeña el razonamiento deductivo en el conocimiento y justificación
del derecho”(14).
5. ¿Qué es argumentar?
El tema principal de partida supone contestar a la pregunta: ¿Qué es
argumentar?
En ese sentido, debemos afirmar que argumentar, es dar razones sus-

tantivas que apoyen una decisión.
(12) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 75.
(13) Algunos autores sostienen que el razonamiento jurídico está sujeto a una lógica jurídica especial, algunas
veces significará que el razonamiento jurídico no está sujeto a leyes lógicas, pero, de modo más frecuen-
te, indica una creencia que hay reglas adicionales de lógica que se aplican solamente al razonamiento
jurídico.
(14) MORESO, Juan, NAVARRO, Pablo y REDONDO, María. “Argumentación jurídica, lógica y decisión
judicial”. En: Doxa. N° 11, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, p. 247.
207
Por tal razón, la argumentación supone un proceso argumentativo,

donde intervienen premisas organizadas lógicamente que preceden a una
conclusión lógica.
La argumentación es de naturaleza lingüística y se plasma en un con-

junto de enunciados. Como proceso lingüístico, la argumentación es un
acto de comunicación(15).
6. Concepciones de la argumentación
Siguiendo a Atienza, señalamos que son concepciones de la argu-
mentación:
a) Formal o lógica: que a grandes rasgos, supone que:

• Se satisface al señalar la premisa normativa (artículo legis-
lativo) y la premisa fáctica (folios que contienen pruebas del
hecho).
• De ambas premisas se deduce una conclusión.
• Dicha conclusión está contenida en la parte resolutiva de la
decisión.
b) Material o sustantiva: En este trabajo adoptaremos esta concepción

Muy someramente implica:
• Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para
apoyar la premisa normativa. Se razona sobre la base de
principios, derechos y valores.
• Lo propio se hace con la premisa fáctica, desarrollando ar-
gumentos basándose en reglas o máximas de experiencia,
(15) La argumentación puede responder al uso de alguno de los siguientes modelos:

Modelo retórico: Basado en el uso de técnicas discursivas para lograr la adhesión del auditorio a la tesis
presentada, lo cual importa un acuerdo sobre ciertos valores y su aplicación.
Modelo consensual: Basado en un criterio de racionalidad orientado al resultado del razonamiento jurí-
dico. Aquí el consenso es el que determina la corrección de la decisión jurídica, por lo que debe fundarse
en su aceptabilidad racional.
Modelo procedimental: Basado en la corrección del procedimiento que conduce a la decisión, el que
respeta las reglas de la justificación interna y externa del razonamiento.
208
conocimientos científicos, principios lógicos, psicológicos y

reglas probatorias.
c) Pragmática (dialéctica o retórica): supone:

• La Dialéctica es la que opone argumentos de ambas partes
en el procedimiento, y va tomando decisiones parciales sobre
cada cuestión. Es bidireccional.
• La Retórica es la que se dirige a un solo auditorio de manera
unidireccional, tomando como base de la argumentación los
tópicos o argumentos de sentido común entre los juristas.
7. La decisión judicial
Una decisión judicial puede ser explicada o justificada, es decir,
puede tener razones explicativas y razones justificativas.
Las razones explicativas se presentan y dan cuenta de los móviles

psicológicos que indujeron al juzgador a tomar una decisión.
Por otro lado, las razones justificativas están dirigidas a presentar

argumentos para hacer aceptable la decisión y mostrar su adecuación al
marco jurídico vigente(16).
8. Corrección de la decisión judicial

Según Michelle Taruffo, la justicia –corrección– de la decisión im-
porta un algoritmo que abarca y relaciona tres criterios:
a) La corrección de la elección e interpretación de la regla jurídica
aplicable al caso.
b) La comprobación fiable de los hechos relevantes del caso.
c) El empleo de un proceso válido y justo para llegar a la decisión.
(16) Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

El contexto de descubrimiento es aquel en el cual se descubre o sostiene una solución jurídica para un
determinado conflicto (cómo llegamos a descubrir o mantener una hipótesis).
El contexto de justificación es aquel en el cual se pasa a dar las razones que fundamentan una decisión
judicial tomada (la cuestión de aceptarla o rechazarla).
209
PARTE II
MOTIVACIÓN JUDICIAL Y SU DIFERENCIA
CON LA FUNDAMENTACIÓN
I. REQUISITOS DE TODO FALLO JUDICIAL

La prestación del servicio jurisdiccional se obtiene cuando después
de un proceso o de los trámites adecuados, el juez o Tribunal expide una
sentencia que pone fin a la instancia; resolución que implica un acto de-
cisorio que a través de un juicio racional y voluntario conlleva a la apre-
ciación subjetiva de conformidad o disconformidad con la pretensión
ejercida por los sujetos de derechos con el derecho objetivo, otorgando o
denegando esta.
Entonces mediante esta resolución –la sentencia– se materializa la tu-

tela judicial efectiva y, esta tiene y debe reunir una serie de requisitos, es
decir, debe estar motivada y fundamentada en derecho.
Sin embargo, a lo que nuestro trabajo se refiere solo nos importa la

motivación de las sentencias, por ello pasamos a dar una diferenciación
entre lo que es fundamentar y motivar y, posteriormente nos dedicaremos
a la motivación por ser materia de este trabajo.
II. DIFERENCIA ENTRE MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN

Motivación y fundamentación no son conceptos sinónimos, aunque
están íntimamente relacionados.
Una resolución puede estar fundada en derecho y no ser razonada o

motivada, puede citar muchas normas pero no explicar el enlace de esas
normas con la realidad que se está juzgando. Por ello, la fundamentación
consiste en explicar y, o interpretar la norma jurídica aplicable al caso
concreto que se juzga, no basta con citar ni copiar una norma jurídica, si
no que debe explicar por qué e interpretar la norma jurídica que se aplica
al caso juzgado o decidido.
210
Asimismo, una resolución puede ser razonada y/o motivada, pero

no estar fundada en derecho, supuesto que se daría si un juez justificara
su resolución en supuestos puramente históricos o periodísticos, ajenos
al ordenamiento jurídico o no reconocible como aplicación del sistema
jurídico.
La motivación, implica algo más que fundamentar; es la explicación

de la fundamentación, es decir, consiste en explicar la solución que se da
al caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que
consiste en realizar un razonamiento lógico.
La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del juez

como la explicación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el
proceso de su decisión y las razones que motivaron aquella. Mientras la
falta de motivación conduce a la arbitrariedad en la resolución, la falta de
fundamentación comporta una resolución anclada fuera del ordenamiento
jurídico. La motivación es pues una prohibición de arbitrariedad.
1. Necesidad de la motivación
La necesidad de la motivación en las sentencias se encuentra esta-
blecida en el artículo 139 numeral 5)(17) de nuestra Constitución como un
derecho constitucional y, por ende, un derecho fundamental a un debido
proceso.
Asimismo, La Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 12(18),

hace referencia a la motivación como un principio general, es decir como
(17) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
(…)”.
(18) “Artículo 12.- Motivación de resoluciones
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con
expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdicciona-
les de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la
resolución recurrida, no constituye motivación suficiente”.
211
una pauta que guía todo ese sector del ordenamiento jurídico, todo aquel
proceso orgánico.
Por otro lado, en el Código Procesal Civil encontramos en el artículo

50 numeral 5)(19) como un deber del juez el de motivar las sentencias, es
decir que su incumplimiento origina sanciones de diversa índole, y el ar-
tículo 122 numeral 4)(20) también prescribe y contempla la necesidad de
motivar y fundamentar los autos y sentencias, cuyo incumplimiento por
el juez es causal de nulidad.
2. Finalidad de la motivación
Nos dice Chamoro Bernal, basándose en una sentencia del TC espa-
ñol que “(…) la finalidad de la motivación en un Estado Democrático de
Derecho legitima la función jurisdiccional y, es múltiple ya que:
1° Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la

opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad.
2° Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación

de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el
por qué de la resolución.
3° Permite la efectividad de los recursos.
4° Pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley.
(19) “Artículo 50.- Deberes

Son deberes de los Jueces en el proceso:
(…)
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía
de las normas y el de congruencia.
(…)”.
(20) “Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones
Las resoluciones contienen:
(…)
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en
orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de
derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; (*)
(*) Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524 publicada el 06/10/2001.
(...)”
212
No basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razo-

nes de la decisión pueden seguir manteniéndose desconocidas, sino que
hay que precisar por qué encajan”(21).
3. Debida motivación
La motivación de una resolución –en especial de una sentencia– su-
pone una justificación racional, no arbitraria de esta, expresada median-
te un razonamiento lógico concreto, no abstracto, particular, no genérico,
esta justificación debe incluir:
a) Un juicio lógico.
b) Motivación razonada del derecho.
c) Motivación razonada de los hechos.
d) Respuesta a las pretensiones de las partes.
4. Sobre la lógica jurídica

Implica un control del razonamiento del juez. Este control por cier-
to, no sale de los límites de lo formal-lógico. De ahí que el proceso repo-
sa también en la teoría del razonamiento correcto, ya que el juez tiene la
obligación constitucional de razonar correctamente y no violar las reglas
que rigen el pensar. Por encima de todo rige la lógica jurídica “(…) o sea
aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento
realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos. Este racioci-
nio natural, que llamamos lógico, preexiste a la ley y a toda doctrina par-
ticular. Quien no observa sus cánones necesariamente debe desembocar en
el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma”(22).
a) Control de logicidad
Nos dice Ghirardi que: “Se ha llamado control de logicidad al exa-
men que efectúa una Corte de Casación o Tribunal Superior para conocer
(21) CHAMORORO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales deri-
vados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994, p. 205.
(22) FRAGUEIRO, Alfredo citado por GHIRARDI OLSEN, A. El razonamiento judicial. Academia de la
Magistratura, Lima, 1997, pp. 105 y 106.
213
si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente co-

rrecto desde el punto de vista lógico. En otras palabras, se quiere contro-
lar el cumplimiento de reglas que rigen el pensar, esto es, se controlan los
errores in cogitando”(23).
En consecuencia, no solo la sentencia debe estar bien motivada,

antes debe estar bien fundada –lógicamente bien fundada– esto es, que
se muestre el itinerario del razonamiento para que se pueda controlar (por
las partes o por el juez superior) si este (el razonamiento) ha sido correcto
y ha observado las leyes del pensar, es decir, todas las reglas fundamenta-
les que la ciencia de la Lógica ha puesto de manifiesto desde que la con-
cibiera Aristóteles, no debe vulnerarse entonces, las leyes de la razón.
b) Los errores in cogitando

Los errores de este tipo son dos:
a) Falta de motivación; y
b) Defectuosa motivación.
Dentro de este último tenemos:

a) Aparente motivación;
b) Insuficiente motivación; y
c) Defectuosa motivación propiamente dicha.
• Falta de motivación: simplemente no existe motivación o esta

no es considerada como tal.
• Defectuosa motivación: tiene tres clases:
- Motivación aparente: se presenta una aparente motivación

cuando se viola los principios lógicos del pensar y de las re-
glas de la experiencia.
(23) GHIRARDI OLSEN, A. Ob. cit., p. 106.
214
- Motivación insuficiente: se presenta cuando se vulneran los

principios lógicos de razón suficiente(24). El juez aplica en
mayor medida el principio de razón suficiente cuyo objeto
es el obrar (conducta humana) por una parte y el pensar por
otra.
- Motivación defectuosa en sentido estricto: la motiva-

ción es defectuosa en sentido estricto, cuando el razona-
miento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la
experiencia.
• Dos principios: estos principios rigen para un razonamiento

correcto:
- Principio de verificabilidad: la motivación del juez, así

como la fundamentación de la sentencia debe expresarse de
tal manera que pueda ser verificada, esto es, que los motivos
deban ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formula-
ción manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o
tácitos.
- Principio de la racionalidad: desde el punto de vista for-

mal (lógico-formal) la decisión debe ser fruto de un acto de
la razón, no fruto de la arbitrariedad, debe conformarse con
las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la expe-
riencia cotidiana.
5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes

Lo que debe tenerse en cuenta es que el fallo debe dar respuesta a la
o a las pretensiones de las partes. El juzgador o el Tribunal debe pronun-
ciarse sobre una o varias pretensiones, según sea el caso, ya que esto es
una exigencia lógica del principio procesal de congruencia, ya que cual-
quier anomalía al respecto es un asunto de incongruencia.
(24) Fue Leibniz quien reseñó este principio ontológico: “Ningún hecho puede ser verdadero o existente, y
ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”.
215
III. MOTIVACIÓN EN DERECHO

A diferencia de la motivación fáctica y la necesidad de la prueba ju-
dicial, la exigencia de que la motivación esté fundada en derecho posee
un mayor desarrollo conceptual. Hoy tanto en la Doctrina como en los
Tribunales, existe un especial interés por acotar las exigencias que garan-
tizan la racionalidad jurídica de la justificación del elemento jurídico en
la sentencia.
La justificación de la decisión jurídica de la causa ha de ser especí-

ficamente una motivación fundada en derecho, es decir una aplicación
racional del ordenamiento jurídico al caso concreto, sin que pueda al
respecto, no satisfacerse las exigencias constitucionales del deber de mo-
tivación con una justificación que no sea jurídica, es decir que no sea fun-
dada en derecho.
Entonces, advertimos que son requisitos exigidos para garantizar que

la motivación del juicio se encuentre fundada en derecho: la necesidad
de que la justificación del juzgador constituya una aplicación racional del
sistema de fuentes de nuestro ordenamiento; que la justificación de la de-
cisión respete y no vulnere derechos fundamentales; y que la motivación
establezca una adecuada conexión entre los hechos y las normas.
1. La justificación del juzgador sea consecuencia de una

aplicación racional de la ley y del sistema de fuentes de
nuestro ordenamiento
El juez debe enlazar su decisión con el conjunto de normas vigen-
tes, para de este modo garantizar que la decisión y su correspondiente
justificación sean jurídicas por estar y venir apoyadas en normas del or-
denamiento jurídico vigente; si el juzgador quiere que la justificación de
la decisión sobre el juicio de derecho esté fundada en derecho deberá lo-
grar que la motivación acredite que la decisión es consecuencia de una
racional aplicación del sistema de fuentes. Es necesario distinguir tres
grandes operaciones que integran una aplicación racional del sistema de
fuentes:
216
a) Selección de la norma a aplicar

Lo primero que debe hacer el juzgador a la hora de decidir sobre el
juicio de derecho es seleccionar una norma aplicable que le permita re-
solver la causa. Dicha norma seleccionada debe:
• Ser vigente y válida: se trata de verificar la legalidad de la norma

a aplicarse. Nos dice Colomer Hernández que: “Este control de
la legalidad se extiende a verificar, de una aparte, la vigencia de
la norma seleccionada, o lo que es lo mismo, a comprobar que
el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento
(validez formal) y, de otra parte verificar su constitucionalidad(25)
y legalidad(26) (validez material). Por tanto, toda norma elegida
por un juez para respaldar su decisión sobre el juicio habrá de
estar vigente y ser válida”(27). La aplicación de una norma no vi-
gente o inválida es un defecto de racionalidad de la sentencia.
• Ser adecuada a las circunstancias del caso: esto es, se obliga a los
jueces a seleccionar como justificación de sus decisiones aquellas
normas que se corresponden con el objeto del proceso señalado
por las partes, así la motivación debe ser acorde con el objeto del
proceso diseñado por las partes y resulta evidente que, una moti-
vación en la que se empleen normas de justificación que no sean
coherentes con las pretensiones de las partes, no constituirá una
racional aplicación del sistema de fuentes.
• Las peticiones de las partes: el parámetro es el petitum de la pre-

tensión, ello supone que los jueces no podrán dictar resolucio-
nes al margen de las peticiones de las partes y que los juzgado-
res no podrán utilizar para justificar sus decisiones, normas cuyo
efecto jurídico no se corresponda con alguna de las pretensiones
formuladas.
(25) Significa que la labor del juez a la hora de formular la justificación de la decisión se limita a comprobar
si la norma con fuerza de ley que pretende aplicar es contraria a la Constitución.
(26) Significa que el juez debe realizar sobre las normas reglamentarias que utilice en la justificación de su
decisión, se lleve a cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitución.
(27) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y
legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 245 y 246.
217
• Las alegaciones de las partes: son las que fijan lo que se conoce
como thema decidendi, y para ello resulta imprescindible revisar:
• Alegaciones fácticas: el juzgador necesariamente habrá de esco-

ger aquellas normas que sean conformes con los hechos introdu-
cidos por las partes del proceso en virtud del principio dispositi-
vo y el de aportación de parte.
• Alegaciones jurídicas: los jueces no se encuentran vinculados por

estas a la hora de seleccionar la base normativa de la motivación,
pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos,
gracias a la aplicación del principio iura novit curia.
b) Correcta aplicación de la norma

Se establece luego un control de legitimidad. La finalidad de este
control es verificar que la aplicación de las normas al concreto caso sea
correcta y conforme a derecho, con estricto respeto de los criterios de
aplicación normativa. Sobre este punto, refiere Colomer Hernández, “Por
el contrario, el control de legitimidad puede ser calificado como un con-
trol dinámico, por cuanto persigue verificar que la aplicación de las nor-
mas de respaldo de la decisión se realice conforme a derecho. Se trata,
pues, de verificar que las normas empleadas en la motivación estén per-
fectamente interrelacionadas con el resto del ordenamiento. Para ello, el
juez ha de vigilar que usará y aplicará las normas que justifican su deci-
sión y que no esté vulnerando ninguna de las reglas de aplicación nor-
mativa previstas en el ordenamiento (…)”(28) tales como: ley especial
prevalece sobre la general, el principio de jerarquía normativa, ley poste-
rior deroga a la anterior, etc., si quiere que la justificación contenida sea
legítima.
c) Válida interpretación de la norma

El juez debe, en tercer lugar, realizar una válida interpretación(29)
debe ser material normativo, para dar significado a la norma previamente
(28) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., pp. 256 y 257.

(29) La interpretación judicial es una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas
aquellas normas jurídicas y declaraciones o comportamientos con trascendencia jurídica, que sean nece-
sarios para resolver el thema decidendi de una causa jurisdiccional.
218
seleccionada. Los requisitos que debe cumplir una racional interpretación

de las normas para poder fundar adecuadamente la decisión que se adopte
sobre la base de dicha interpretación de las normas o declaraciones rele-
vantes para la resolución de la controversia requieren de ciertos momen-
tos, que, según Díez-Picazo, son:
• Determinación del sentido que tiene cada uno de los elementos

que integran el supuesto de hecho de la proposición normativa,
que se realiza mediante la utilización por parte del juzgador de
alguno de los criterios hermenéuticos legalmente previstos, de
ahí que sea necesario exigir de todo juez una adecuada indica-
ción del criterio empleado para reconstruir el significado, espe-
cialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al
gramatical.
• La atribución de una carga de valor a los conceptos indetermina-

dos que aparezcan en los supuestos de hecho normativos, que im-
plica razonabilidad.
• El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con

el supuesto de hecho, que se realiza mediante la utilización por
parte del juzgador de alguno de los criterios hermenéuticos legal-
mente previstos, de ahí que sea necesario exigir de todo juez una
adecuada indicación del criterio empleado para reconstruir el sig-
nificado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretati-
vos distintos al gramatical.
• La adopción de una decisión por parte del intérprete cuan-

do la consecuencia establecida por la norma no esté plenamente
determinada.
2. La motivación debe respetar los derechos fundamentales

La simple constatación formal de que existe una motivación en una
relación jurisdiccional no es suficiente para considerar válidamente cum-
plida la obligación de justificar que grava a los juzgadores.
“No hay duda, por tanto, de que la motivación ha de contener una

justificación fundada en derecho, es decir que no solo sea fruto de una
219
aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino

que además dicha motivación no suponga vulneración de derechos
fundamentales”(30), si así fuese es procedente un proceso de amparo.
3. Adecuada conexión entre los hechos y las normas que

justifican la decisión
Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivación de una sen-
tencia para que pueda considerarse fundada en derecho, es que contenga
una adecuada conexión entre los hechos –alegado por las partes y proba-
dos– que sirvan de base a la decisión y las normas que le den el corres-
pondiente respaldo normativo. La conexión entre la base fáctica de la
sentencia y las normas que se utilizan para decidir sobre la cuestión jurí-
dica es una exigencia ineludible de una correcta justificación de la deci-
sión sobre el juicio de derecho.
De manera que en todos los supuestos en los que la motivación no

establezca esa conexión entre los hechos y las normas, la justificación
podrá ser tachada o impugnada de arbitraria.
III. MOTIVACIÓN FÁCTICA: NECESIDAD DE LA PRUEBA

A pesar de ser una verdad incuestionable la necesidad y exigencia de
motivar las resoluciones jurisdiccionales(31), la cultura de la motivación
aún encuentra resistencia en el ámbito de la prueba.
La motivación de los hechos en cualquier proceso debe ser razonada,

con ello este se hace público para todos y susceptible de ser revisada su
corrección y racionalidad en una instancia superior.
Si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones intro-

ducidas en el proceso a través de los medios de prueba pueden entender-
se verdaderas (o probables en grado suficiente), es decir en determinar su
(30) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 269.

(31) “Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decre-
tos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan”.
220
correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la

motivación, la explicitación de las razones que apoyan las verdades de
esas afirmaciones, entonces es necesaria la motivación de las razones que
tiene que ver con el elemento fáctico.
Pero es deber advertir que la teoría de la argumentación ha dedica-

do toda su atención al juicio de derecho y una escasa atención al juicio de
hecho.
Ahí radica el problema, que solo se ha limitado el estudio de los juris-

tas a los problemas de interpretación de normas, asumiendo –implícita o
explícitamente– que el conocimiento de hechos no plantea especiales pro-
blemas o que, planteándolos, está irremediablemente abocado a la discre-
cionalidad extrema cuando no a la pura y simple arbitrariedad judicial, y
es ahí precisamente donde el juez soberano puede ser más arbitrario.
1. La probática judicial
Normalmente en las obras especializadas o en los grandes tratados se
hace referencia a este tema bajo el rótulo de “prueba judicial” o “teoría
de la prueba”. Empero si hablamos de “prueba judicial” o de “teoría de la
prueba” solo estaremos hablando técnicamente del concepto de “prueba”
mas no de conceptos tales como: medios de prueba, objeto de prueba, va-
loración de la prueba, función de la prueba, etc.
Por eso hablar de “probática judicial” engloba más conceptos y des-

cribe con mayor acierto todo el fenómeno.
Término que preferimos utilizar imbuidos en la autoridad del maes-

tro español en probática, Luis Muñoz y Sabaté(32). En probática se hablan
de tres conceptos diferenciados y distintos entre sí: una cosa es prueba, y
otra cosa es medio de prueba, objeto de la prueba o función de la prueba.
2. Dos concepciones sobre la probática

La prueba judicial se encamina a comprobar la verdad o false-
dad de afirmaciones sobre hechos pasados relevantes para la causa, la
(32) Lluis Muñoz i Sabaté en su catalán nativo.
221
concepción de prueba que se mantenga se vincula al modo en que se en-

tiendan la naturaleza, posibilidades y límites del conocimiento empírico,
es decir, a la epistemología que se adopte.
En atención a la relación existente entre el concepto de verdad (o

enunciado verdadero) y prueba (o enunciado probado), existen dos
concepciones:
a) Concepción congnoscitivista de la prueba: “(…) concibe la

prueba como un instrumento de conocimiento o sea, como acti-
vidad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos
controvertidos o litigiosos, pero al mismo tiempo como fuente
de conocimiento que solo es probable”(33), pues se admite que el
conocimiento tiene limitaciones obvias. Agrega Gascón: “Por lo
demás, en esta concepción la valoración de la prueba se concibe
como una actividad racional, consistente en comprobar la verdad
de los enunciados a la luz de las pruebas disponibles, y por ello
susceptible de exteriorización y control”(34).
b) Concepción persuasiva de la prueba: siendo el objetivo del

proceso dar una solución práctica al conflicto, no será necesario
que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos li-
tigiosos: bastará obtener un resultado formal que sea operati-
vo. Nos dice Gascón: “estas propuestas alimentan una concep-
ción persuasiva de la prueba que entiende que la finalidad de
esta es solo persuadir con el objetivo de obtener una resolución
favorable”(35), así pues, averiguar la verdad sobre un enunciado
fáctico es un sin sentido y tampoco pude discutirse si el conoci-
miento del juez es correcto o equivocado, pues está persuadido.
“Por los demás, una concepción de este tipo es compatible con
(…) una concepción irracional de la valoración de la prueba. De
un lado, porque la persuasión de un sujeto sobre algo es un esta-
do psicológico y nada más; de otro, porque la persuasión podrá
(33) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (seminario).
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y Escuela Judicial Electoral. Madrid, p. 5.
(34) Ídem.
(35) Ibídem, pp. 5 y 6.
222
fundarse sobre cualquier cosa que haya influido en la formación

de ese estado psicológico, y no necesariamente en la producción
de pruebas.”(36)
3. Relaciones verdad - prueba

Decir que un enunciado fáctico es verdadero significa que los hechos
que describe han existido o existen en la realidad o en un mundo inde-
pendiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que corresponde con la
realidad la descripción de hechos que se formula.
Por otro lado, decir que un enunciado fáctico está probado, signifi-
ca que su verdad ha sido comprobada; o sea, que el enunciado ha sido
confirmado por las pruebas disponibles y luego se dice en el foro que es
verdadero.
Debe observarse que la concepción cognoscitiva tiende a separar

ambos conceptos, pues los hechos probados incluso podrían ser falsos, en
tanto la concepción persuasiva los identifica, aquí no cabe hablar de ver-
dad o falsedad en estricto, pues, solo verdadero es lo que resulta probado.
Nosotros, partidarios de una concepción racional, consideramos que

se exija distinguir entre los conceptos de verdadero y probado; se exige,
por tanto, el cognoscitivismo, concepción según por el que el proceso se
orienta a la comprobación de la verdad, pero el conocimiento alcanzado
es siempre imperfecto o relativo.
4. La prueba judicial ¿deductiva o inductiva?

El objetivo principal de un procedimiento de prueba es la averigua-
ción de los hechos de la causa. Surgen como problemas varios. Prime-
ro, porque el juez no ha tenido acceso directo a los hechos, de modo tal
que lo que inmediatamente conoce son enunciados sobre los hechos, cuya
verdad hay que probar. Segundo, porque la verdad de tales enunciados ha
de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo a partir
(36) Ibídem, p. 6.
223
de otros enunciados fácticos verdaderos. Tercero, porque la averiguación

de la verdad ha de hacerse mediante unos cauces institucionales.
En algunos pocos casos, la verdad de los enunciados fácticos rele-

vantes para la causa puede conocerse por observación de los hechos a
que se hace referencia, es la llamada prueba observacional, cuyo grado de
certeza puede considerarse absoluto, como es por ejemplo la inspección
judicial.
Sin embargo, en la mayoría de casos, el juez no ha estado presen-

te cuando se produjeron los hechos, de modo tal que su conocimiento de
ellos no es directo ni inmediato, sino indirecto o mediato, es decir, las
pruebas en estos casos, no son resultado directo de la observación, sino
de una inferencia que se realiza a partir de otros enunciados. Esta inferen-
cia puede ser:
a) Prueba deductiva: cuando las premisas en las que partes de ellas

son verdaderas, entonces la conclusión también será verdadera.
Un razonamiento deductivo válido es aquel en que la conclusión

sigue necesariamente de las premisas, de manera que es absolu-
tamente imposible que las premisas sean verdaderas sin que la
conclusión también lo sea. Por ello, este razonamiento se basa en
una ley universal, una ley que establece que siempre que se den
unas circunstancias se producen necesariamente otras. Por ejem-
plo, las pruebas biológicas y científicas.
Pero que un razonamiento sea válido no quiere decir que la con-

clusión sea verdadera, pues esta solo será verdadera si ambas
premisas son también verdaderas, dado que si la premisa menor
es falsa o equivocada, ya no habrá conclusión verdadera, por lo
que siempre deben asumirse en grado de probabilidad, por más
lata que esta fuera.
b) Prueba inductiva: Por inducciones se entiende todo aquel tipo

de razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no
ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resulta-
do, sino que este se sigue de aquellas solo con alguna probabili-
dad. Por ejemplo leyes del tipo, si alguien odiaba a otra persona
224
muerta, o estaba en el lugar del crimen momentos antes de este,

es probable que la haya matado. Si a esto se sigue que en el dis-
curso judicial la mayoría de las leyes son sociales y sobre todo
máximas de experiencia, entonces la naturaleza probabilística de
la implicación se muestra todavía más clara, pese a la apariencia
deductiva del razonamiento.
En ambos casos, debemos admitir la naturaleza probabilística y fali-

ble de los resultados probatorios, entonces habrá que tomar medidas de
precaución, esto tiene que ver mucho con la valoración de la prueba y los
medios de prueba.
5. Medios de prueba
a) Dos acepciones. En la Doctrina española se distinguen del con-
cepto “medio de prueba” dos acepciones, es decir existen dos
significados de este según los distintos contextos en que aparece,
en las diversas realidades que emerge.
• En primer lugar significa “(…) cosa o persona que propor-

ciona la convicción mediante la apreciación sensible al
juez”(37), en ese sentido serán medios de prueba las personas
(un testigo, el declarante de parte) o las cosas (un edificio,
un documento escrito, un CD) que mediante el contacto que
se instituye entre ellas y el órgano jurisdiccional sirve para
crear la certeza judicial. Pero esta primera realidad se le co-
noce estrictamente por el término fuente de prueba, la misma
es un concepto extrajurídico, variable(38), amplio(39) anterior y
ajeno al proceso y por tanto existente con independencia del
mismo.
• En segundo lugar, “(…) por medio de prueba se cono-

ce el conjunto de procedimientos legales que disciplinan
(37) ASCENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163.
(38) Son variables porque se perfeccionan y agregan con los avances de la ciencia.
(39) Tan amplio como la realidad lo imponga.
225
la incorporación y práctica de los diversos medios de

prueba”(40), es un mecanismo legal, cerrado y determinado
que solo tiene existencia en el proceso.
Todas las fuentes pueden incorporarse al proceso siempre que lo

sea a través de los distintos medios de prueba que la Ley prevé.
b) Definición:
“Medios de prueba son, en cambio, propiamente las personas o

las cosas de las que se quieren sacar elementos de conocimiento
útiles a la investigación de la verdad”(41). “Ha de entenderse por
medios de prueba los diversos instrumentos a través de los cua-
les el órgano judicial obtiene la convicción que se persigue con
esta actividad”(42). “Medios de prueba son los instrumentos que
permiten al Juez la apreciación sensible del objeto de la prue-
ba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de
que se valen las partes para hacer posible la apreciación judicial
de dicho objeto”(43). “Medio de prueba es el instrumento corpo-
ral o material cuya apreciación sensible constituye para el Juez
la fuente de donde ha de obtener los motivos para su convicción
sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar, siendo,
por tanto, tal medio la cosa que es inspeccionada por él, el docu-
mento que examina, etc.”(44).
“Medio de prueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra

manera, para convencer al Juez de la existencia o inexistencia de
un dato procesal determinado. Medio de prueba es, pues, sea cual
sea su naturaleza, un instrumento como su nombre indica: algo
(40) ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 164.

(41) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo.
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1980, p. 296.
(42) ASCENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p. 163.
(43) CORTÉS DOMÍGUEZ, Valentín, MORENO CATENA, Víctor y GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
Procesal Civil . Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 159.
(44) PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. 5ª edición, Tecnos, Madrid,
1989, p. 146.
226
que se maneja para contribuir a obtener la finalidad específica de

la prueba procesal. No debe confundirse con el sujeto, ni con la
materia, no con la fuente de la prueba, aunque consista en una
persona, en una cosa o en una actividad”(45).
Para nosotros es el instrumento o medio que tienen las partes

para acreditar un hecho afirmado o lograr la convicción sobre el
acaecimiento de un hecho en particular.
c) Sistemas de admisión: se rigen por dos (2) sistemas de

admisión:
• Sistema abierto: se permite ofrecer como cualquier medio

de prueba, cualquier instrumento idóneo para demostrar un
hecho afirmado. “(…) la teoría de los númerus apertus tiene
su base en los principios constitucionales y derechos del
mismo rango que rigen en el proceso; no cabría hablar, con-
forme al artículo 24 de la Constitución, de un derecho a la
tutela efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinen-
tes para la defensa, sin que se produzca indefensión, si no
es admitiendo sin paliativos que cualquier medio o instru-
mento de transmisión que permita la percepción del objeto
de la prueba tiene que ser por naturaleza válido y debe apli-
carse sin restricciones en el proceso”(46). Obviamente siempre
que no se vulnere derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución(47).
• Sistema cerrado: verdadera limitación legal de los medios

de prueba, se enuncia los medios de prueba admisibles en un
proceso o los que se pueden utilizar, solo se permite ofrecer
como medios de prueba los que la norma procesal establece
en una lista cerrada, lo que permite inferir que existen otros
(45) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3ª edición corregida, Tomo primero, Introducción y Parte Gene-
ral, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 340.
(46) CORTÉS DOMÍGUEZ, Valentín, MORENO CATENA, Víctor y GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 160.
(47) Nos dice la Jurisprudencia española en la STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es común
que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o liberta-
des fundamentales.
227
medios de prueba posibles, pero que no están permitido su

empleo por la ley. En un sistema cerrado cabe la pregunta si
la enumeración que hace la ley significa un númerus clausus
o, sin embargo, es simplemente indicativa o no limitativa.
Si los medios de prueba son todos los instrumentos que per-

mitan al juez la percepción del objeto de prueba, sería inútil
pensar que solo los medios regulados por la ley permiten esa
transmisión de la percepción de que se habla.
En un sistema como el que tenemos de admisión abierta, es

inútil mantener esta división.
6. Valoración de la prueba
La valoración es el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los re-
sultados probatorios (es decir de las hipótesis). Según Gascón: “Consiste
más precisamente, en evaluar la veracidad de las pruebas (o sea de las in-
formaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba), así
como en atribuir a las mismas un determinado valor o peso en la convic-
ción del juzgador sobre los hechos que se juzgan. La valoración consti-
tuye pues el núcleo mismo del razonamiento probatorio; es decir, del ra-
zonamiento que conduce, partir de esas informaciones, a una afirmación
sobre hechos controvertidos”(48) .
Es posible configurar en principio, dos distintos modelos de valora-

ción, dependiendo de que esta venga o no predeterminada jurídicamente.
a) Etimología y origen de los sistemas de valoración

Según el Diccionario de la Real Academia Española el término
sistema significa “1 (…) Conjunto de reglas o principios sobre
una materia racionalmente enlazados entre sí. 2. Conjunto de
cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a de-
terminado objeto (…)”(49).
(48) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 13.

(49) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo XVII, Q.W. Editores
S.A.C., Lima, 2005, p. 1408.
228
Recogiendo el significado que pueda ser de utilidad, en función

de las máximas de la experiencia, se elaboran un conjunto de re-
glas –codificas o no– racionales en torno a un objeto determina-
do, la valoración del resultado que arrojan los medios de prueba.
Surgen así los sistemas de valoración de la prueba.
b) Sistemas de valoración de los medios de prueba

En Doctrina encontramos, principalmente dos posiciones.
• Quienes consideran la posibilidad de dos sistemas:
Su fundamento principal radica en que la valoración de los me-

dios de prueba se ha desarrollado a lo largo de la historia de dos
formas distintas que hasta hoy –pese a sus cuestionamientos–
continúan vigentes. Son de este parecer Guasp(50), Ascencio Me-
llado(51), Cortés Domínguez(52), Ramos Méndez(53).
- Sistema de libre valoración o prueba libre.
- Sistema de valoración legal o prueba tasada.
• Quienes consideran la posibilidad de tres sistemas:

Comparten la existencia de los dos sistemas de vieja data, empe-
ro incluyen también o bien al sistema de persuación racional o al
sistema de valoración conjunta de la prueba.
- Sistema de libre valoración o prueba libre.
- Sistema de valoración legal o prueba tasada.
- Sistema de persuasión racional y de apreciación o valoración
conjunta.
(50) Ver GUASP, Jaime. Ob. cit., p. 338.

(51) Ver ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 156.
(52) Ver CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Víctor.
Ob. cit., p. 170.
(53) Ver RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento civil. Tomo I, José María Bosch Editor, Barcelona,
1997, p. 338.
229
c) Sistema de valoración libre
Sobre este podemos referirnos

• Definiciones. Para Ascencio Mellado: “Libre valoración de la
prueba implica libertad de apreciación por parte de los órganos
jurisdiccionales de los distintos medios practicados sin sujeción
por ello a normas legales”(54).
Sobre el particular Ramos Méndez nos dice: “Cuando no existen

reglas legales de prueba, el juez ha de valorar libremente el resul-
tado que arrojan los medios de prueba, de acuerdo con sus máxi-
mas de experiencia comunes”(55).
• Concepto: Permite que el juez valore cada medio de prueba por

sí mismo, según su libre discreción. El juez sopesa cada medio
de prueba como crea conveniente.
• Reglas del sano juicio o de la sana crítica: Referirse a libre

valoración no implica decir que tal valoración se hace sin algu-
na sujeción a ciertas reglas, no se trata de reglas legales o juris-
prudenciales, sino a las llamadas reglas de la sana crítica. Ello
implica:
- Prueba libre no quiere decir prueba arbitraria: en la valora-

ción debe resaltar la labor racional y coherente de la labor ju-
risdiccional del juez, no parece válido que el juez pueda fijar
un hecho en la sentencia sin explicar en qué razones basa
su convicción o sin que estas existan; así se erradica toda
arbitrariedad.
- Reglas de la sana crítica o sano juicio: “Podemos decir que

si las reglas del sano juicio o de la sana crítica no son normas
de valoración legal, sí que son indicaciones que la ley hace al
juez del modo de valorar la prueba. La ley no impone al juez
el resultado de la valoración, pero sí le impone el camino o el

(55) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 340.
230
medio, en concreto el método de cómo hacer la valoración: ese

método es el de la razón y el de la lógica.”(56)
Las reglas de la sana crítica no son reglas legales ni tasadas, sino

normas comunes a todo ser humano, es exclusiva de los jueces y
magistrados, basadas en la razón, la lógica, en definitiva en las
máximas de la experiencia. El juez debe convencerse a través de
los que constituyen máximas de la experiencia generales y admi-
tidas lógicamente por la sociedad en la que actúa y desempeña su
función, quedando excluida, pues, no solo la arbitrariedad, sino
la utilización de criterios exclusivamente personales.
d) Sistema de valoración legal o prueba tasada
Sobre el mismo podemos referirnos
• Definición: Nos expresa Ascencio Mellado que: “En este siste-

ma el legislador establece en la propia ley el valor que el Juez ha
de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues, el
ámbito psicológico del juez que se ha de ceñir a los resultados
expresos del medio practicado”(57). En el mismo sentido, nos re-
fiere Ramos Méndez que: “En algunos casos, la ley fija las máxi-
mas de experiencia estableciendo un determinado efecto para el
resultado de un medio de prueba. Se habla entonces de prueba
legal o tasada”(58).
• Concepto: El medio de prueba tiene un valor o peso predetermi-

nado por la norma procesal. La norma procesal le da más valor a
algunos medios de prueba que a otros. El juez no tiene capacidad
discrecional y solo aplica lo que la ley le dice, su discrecionali-
dad está coactada.
• Justificación: La influencia o persistencia en criterios antiguos y

a veces la necesidad de proteger determinados medios de prueba,
(56) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Víctor.
Ob. cit., p. 172.
231
por razones de conveniencia y de seguridad jurídica, han deter-

minado el establecimiento de ciertas reglas acerca del valor de
las pruebas, que son precisamente las normas de la prueba legal.
• Argumentos a favor de la prueba legal o tasada: Ciertos

autores mencionan algunas ideas por las cuales conviene la im-
plantación de este tipo de sistema. Apunta Ascencio Mellado
que: “El sistema, en definitiva, es el resultado de asumir máxi-
mas de la experiencia comunes y racionales y elevarlas a la cate-
goría de la generalidad, con lo que se evitan posibles arbitrarie-
dades y se gana en seguridad y uniformidad de las resoluciones
judiciales”(59). Acota Ramos Méndez que: “Esto se traduce en
una perspectiva de seguridad y de uniformidad en las resolucio-
nes judiciales y constituye una garantía para el ciudadano desde
el punto de vista de la preconstitución de pruebas”(60).
• Argumentos de rechazo de la prueba legal o tasada: Por otra

parte, ciertos autores también señalan algunas ideas por las cua-
les debe rehusarse el establecimiento de este tipo de sistema. Ex-
plica Guasp que: “Las normas de derecho son inidóneas para
ordenar una eficacia probatoria, dado el sentido de la prueba
misma. Pues siendo la norma jurídica un imperativo, va dirigida
a inclinar en cierto sentido la voluntad de un sujeto y no es apta
por naturaleza para imponerse frente a otras actividades de la
personalidad, entre ellas, las creencias. El fenómeno de la prue-
ba legal o prueba tasada constituye una anormalidad jurídica, ya
que, destinadas, por esencia, todas las operaciones probatorias a
convencer la Juez de la existencia o inexistencia de un dato pro-
cesal determinado, en el momento de llegar a la obtención del re-
sultado de dichas operaciones se prescinde de tal convicción y se
la sustituye por un imperativo legal”(61).
Enseña Ascencio Mellado que: “Por el contrario, es observa-

ble en el mismo cierta rigidez y la imposibilidad, de aplicarse

(61) GUASP, Jaime. Ob. cit., pp. 338 y 339.
232
estrictamente, de apreciar excepciones puntuales que son fre-

cuentes en la vida por su variedad y por las posibles manipula-
ciones de las personas y los objetos materiales que constituyen
las fuentes de la prueba.”(62) Observa Ramos Méndez: “(…) por
el contrario, se corre el riesgo de obtener meramente verdades
formales en el juicio y, si se quiere, podría aducirse un cierto me-
canismo a la hora de valorar los resultados probatorios”(63).
• Métodos para desvirtuar las normas de la prueba legal: Fren-

te a estos criterios de prueba legal se fijaron dos correctivos fun-
damentales, que en ocasiones han llegado a desvirtuar las normas
de la tarifa legal.
- La simulación o fraudulencia de un determinado medio de

prueba legal, pues queda destruida en estos casos la apariencia
externa del medio de prueba, pierde lógicamente su eficacia la
valoración tasada.
- El denominado método de apreciación conjunta de la prueba.
e) Crítica a ambos sistemas: Si se asume que la prueba propor-

ciona resultados solo probables debe descartarse cualquier va-
loración predeterminada de los medios de prueba, pues es muy
posible que en el caso concreto el grado de probabilidad propor-
cionado por una determinada prueba resulte aún insuficiente para
fundar la decisión, por más que el legislador le haya atribuido un
valor específico.
La libre convicción solo se limita a rechazar las pruebas legales

como insuficientes (negativo) para determinar la decisión, no im-
pone ningún criterio (positivo) de valoración, es decir, todavía no
dice cómo valorar, cómo determinar el grado de aceptabilidad de
una hipótesis.

233
f) Un modelo de valoración racional: Se va a indicar el tipo de

criterio que ha de usarse, si valorar es evaluar la aceptabilidad de
los resultados probatorios, y teniendo en cuenta que estos se con-
siderarán aceptables cuando su grado de probabilidad se estime
suficiente, los criterios (positivos) de valoración indican cuándo
una hipótesis ha alcanzado el grado de probabilidad suficiente y
mayor que cualquier otra hipótesis alternativa sobre los mismos
hechos.
Por eso, el objetivo de los modelos de valoración ha de ser pro-

veer esquemas racionales para determinar el grado de probabili-
dad de la hipótesis.
Siguiendo a Gascón se tiene que: “En el intento de racionalizar

la valoración de la prueba, los modelos más desarrollados son los
esquemas inductivos del grado de confirmación. Según estos es-
quemas, una hipótesis puede aceptarse como verdadera si no ha
sido refutada por las pruebas disponibles y estas la hacen proba-
ble (o sea, la confirman); o mejor, más probable que cualquier
otra hipótesis sobre los mismo hechos”(64). Son requisitos:
- Requisito de la confirmación: Una hipótesis viene confirmada

por una prueba si existe un nexo causal o lógico entre ambas
(que es una simple ley probabilística o una máxima de expe-
riencia) que hace que la existencia de esta última constitu-
ya una razón para aceptar la primera. La confirmación es pues
una inferencia inductiva, por lo que el grado de confirmación
de una hipótesis es equivalente a su probabilidad, es decir, a
la credibilidad de la hipótesis a la luz del conjunto de conoci-
mientos disponibles. No existen pruebas suficientes, cualquier
prueba relevante es necesaria y por tanto debería ser admitida.
- Requisito de la no refutación: para acepar una hipótesis es

necesario que, además de confirmada, no sea refutada por
las pruebas disponibles; es decir, que estas no se hallen en
234
contradicción con aquella; de ahí la importancia del contradic-

torio en el procedimiento probatorio.
- Requisito de la mayor probabilidad que cualquier otra hipóte-

sis sobre los mismos hechos: luego de los dos requisitos an-
teriores, debe verse cuál de las hipótesis en cuenta es la más
improbable, que generalmente será aquella que exija un mayor
número de eventos y recurrir a un mayor número de principios
explicativos auxiliares para permitir la coherencia entre la hi-
pótesis y las pruebas, luego quedaremos con la hipótesis más
racional.
7. El carácter institucional de la prueba judicial

Siendo la averiguación de la verdad la finalidad principal de la prue-
ba, no es el único valor a perseguir.
La prueba judicial no es una actividad libre sino que se desarrolla en

un marco institucionalizado de reglas que se encaminan a proteger, junto
con la averiguación de la verdad, otros dos tipos de reglas.
De un lado, un valor que podríamos llamar práctico, que significa

que tiene como objetivo primario la resolución de un conflicto, donde el
conocimiento de los hechos pasados que originaron el conflicto no es el
objetivo inmediato de la actuación del juez, sino tan solo un paso pre-
vio a la decisión que debe adoptar, por eso para resolver el conflicto, el
juez está obligado inexcusablemente a llegar a una certeza oficial, en un
tiempo prudente, con reglas claras y con una verdad última y oficial, son
ejemplos de estas reglas, la limitación temporal, las formas de justicia ne-
gociadas y algunas presunciones.
Por otro lado, en la persecución de la verdad, los ordenamientos jurí-

dicos actuales tienen que preservar otros valores que se consideran mere-
cedores de protección; exigiéndose que en la averiguación de la verdad se
protejan en todo caso, determinados valores, particularmente la libertad y
la dignidad de las personas, son ejemplo de ello, algunas limitaciones y
prohibiciones de prueba y la presunción de inocencia.
235
En verdad, la averiguación judicial de los hechos no es una actividad

libre, sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que
condicionan la obtención del conocimiento y que se encaminan, bien a
asegurar una respuesta más o menos rápida que en algún momento ponga
fin al conflicto, bien a garantizar otros valores que junto con la obtención
de la verdad, se consideran dignos de protección.
8. Motivación de la prueba
Debe tenerse en cuenta que la prueba presenta dos consecuencias de
indudable interés.
La primera es que la hipótesis (o sea la reconstrucción de los hechos

litigiosos y relevantes de la sentencia) debe justificarse, mostrando que
las pruebas disponibles la hacen probable, más aún porque la hacen más
probable que cualquiera de las hipótesis alternativas concordantes con
esas mismas pruebas.
La segunda, es que no obstante, presentarse como justificada, la hipó-

tesis es solo una probabilidad, por lo que salvo, exigencias institucionales
de mayor peso, debe estar sujeta a revisión si surgieran nuevas pruebas.
A la primera de ellas alude la motivación.
Sabemos que motivar una sentencia es una garantía constitucional,

pero ha encontrado en la prueba una zona de penumbra, ello debido a que
el juicio de hecho –justificación de hecho– aparece como innecesario por
no considerársele problema o imposible por habérsela dejado al arbitrio
del juez, donde la motivación, entendida como justificación, sobre hechos
es imposible.
“Sin embargo en un modelo cognoscitivista la motivación ni es in-

necesaria ni es imposible. Si valorar la prueba consiste en determinar si
las afirmaciones introducidas en el proceso a través de los medios pro-
batorios pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente),
o sea estimarse correspondencia con los hechos que describen, entonces
es necesaria la motivación, es decir la explicitación de las razones que
apoyan la verdad de esas afirmaciones. Si así no fuese, la valoración más
que libre sería libérrima, subjetiva y arbitraria, con lo cual se abandonaría
236
el cognoscitivismo (y la racionalidad) para entrar en el campo del puro

decisionismo judicial”(65), y la motivación no pude dejar de ser controlada
aún sobre el espacio de discrecionalidad que posee un juez. En ese senti-
do, son lamentablemente desafortunadas las interpretaciones del princi-
pio de inmediación(66) y el llamado sistema de apreciación conjunta de la
prueba(67).
La motivación es un género de justificación plasmada en el docu-

mento de la sentencia. Debe diferenciarse dos conceptos, descubrimien-
to y justificación. Descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido
al juez a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controver-
tidos, mientras, que la justificación hace referencia a las razones por las
que esas aserciones pueden entenderse como verdaderas. Siendo exactos
con la realidad mental, en el proceso de descubrimiento están presentes
operaciones racionales y elementos puramente emotivos o no racionales.
“El corolario de lo anterior resulta claro: la justificación no puede

confundirse con el descubrimiento, y por ello la motivación no puede en-
tenderse como la reproducción de causas reales (que pueden ser también
psicológicas, sociológicas o puramente intuitivas e irracionales) que han
conducido a las afirmaciones sobre hechos, sino solo el conjunto de argu-
mentos que permiten presentar tales afirmaciones como verdaderas”(68), y
en un contexto de prueba institucionalizado, esta diferencia cobra mayor
importancia, en virtud de diversas reglas jurídicas, hay pruebas que no
deben ser atendidas o conocimientos extra procesales que no deben ser
tomados en consideración. Entonces, si identificamos ambos conceptos,
vemos como resulta imposible motivar todo el proceso mental del juez
que lo ha llevado a tomar una decisión, pues tendría que justificar las
operaciones racionales.

(66) Sabemos que en probática la inmediación es el contacto del juez con el material probatorio, solo así
puede ser libre en su valoración, ahí el juez recibe una impresión, y si la convicción del juez es el resul-
tado de su exposición directa al material probatorio, conviene preguntarse cómo se va a racionalizar una
impresión, resulta así que la libre valoración, interpretado por el tamiz de la inmediación, se carga de
irracionalidad y subjetivismo.
(67) Por el exceso de trabajo, este sistema permite una declaración genérica de hechos probados sin razonar
los motivos ni las fuentes mediante los cuales la prueba se ha conseguido. La valoración libre esconde
así la falta de motivación.
237
En síntesis el juez no puede descubrir una verdad que luego no esté

en condiciones de justificar mediante patrones de racionalidad, y para
ello necesariamente, habrá de hacer uso de tales patrones en el propio
proceso de averiguación de la verdad.
Pero a su vez, la motivación puede no coincidir exactamente con el

descubrimiento, porque en este pueden aparecer elementos no racionales
los que no pueden justificarse.
Solo los argumentos racionales han de emplearse y le van a servir al

juez para fundar su decisión.
En cuanto al estilo de la motivación existen dos grandes técnicas de

motivación: La analítica y la globalizadora.
La técnica analítica entiende que la motivación ha de estructurarse en

una exposición pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor
probatorio que se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que
han conducido finalmente la decisión.
La técnica globalizadora, en cambio, consiste grosso modo, en una

exposición conjunta de los hechos, en un relato, una historia que los pone
en conexión en una estructura narrativa.
En la práctica judicial predomina una técnica denominada del relato,

que solo narra hechos y los considera probados escritos en una jerga jurí-
dica anticuada e impenetrable, y que muchas veces esconde una decisión
judicial insuficientemente justificada.
Se propone la sustitución de la técnica del relato por la analítica, con-

sistente en la exposición y valoración individual y ordenada de todas las
pruebas practicadas.
Más exactamente, la motivación ha de consistir en dejar constancia

de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoración utiliza-
dos y del resultado de esa valoración. “Este es el único estilo que permiti-
ría: (i) controlar exhaustivamente la entrada en la sentencia de elementos
probatorios inaceptables o insuficientemente justificados; y (ii) controlar
238
todas las inferencias que componen la cadena de justificación”(69). Una

resolución debe estar racionalmente justificada para hacerla controlable
posteriormente.
Siguiendo a Gascón Avellán son reglas de la motivación:
• Motivar es justificar con razones que permitan sostener como co-

rrecta la decisión judicial fáctica.
• Motivar exige explicitar (y justificar) las pruebas usadas y expli-

citar el razonamiento.
• Todas las pruebas requieren justificación.
• La motivación exige una valoración individualizada de las prue-

bas, la valoración conjunta es posterior.
• Han de considerarse todas las pruebas practicadas, sean favora-

bles o no.
IV. JUSTIFICACIÓN DEL FALLO
1. El principio de legalidad y justificación racional en una

decisión judicial
Habiendo visto ya la necesidad de justificar las razones de derecho y
de hecho en toda decisión judicial, podemos observar como ellas se en-
cuentran inmersas –junto con otros criterios– en una decisión judicial.
El interés por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de una

concepción mecanicista de la aplicación del derecho, como de posturas
irracionalistas.
La aplicación del Derecho no puede reducirse a la remisión de ciertos

enunciados jurídicos y a unos hechos “brutos” (premisas mayor y menor
239
del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar

la aplicación del Derecho, las nociones de razonamiento o justificación
deben ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad.
Puede decirse que no hay aplicación del derecho sin justificación:

solo puede mostrarse que una decisión judicial está justificada si se ofre-
cen razones en apoyo de esta.
De aquí que la obligación de motivar las sentencias no sea únicamen-

te una exigencia de orden legal (en la medida en que dicha obligación
suele venir impuesta por los ordenamientos jurídicos), sino que deriva de
la idea misma de la jurisdicción y de su ejercicio en los Estados Demo-
cráticos, donde no pueden desligarse las ideas de jurisdicción y motiva-
ción: esta es constitutiva de aquella, de tal forma que la motivación no es
algo obligatorio pero “externo” (un aditamento) a las sentencias, sino que
es inherente a la aplicación del Derecho.
El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento práctico gene-

ral una particularidad: que en el Derecho sí existen limitaciones legales
respecto del tipo de razones que pueden darse en favor de una decisión.
Ahora bien, a su vez las razones en apoyo de una determinada decisión
judicial no pueden reducirse a razones institucionales (legales), y es nece-
sario dar razones adicionales.
Así, se puede decir que la decisión judicial debe ser una decisión do-
blemente limitada:
a) Por el principio de legalidad: Que implica que el juez tiene que

tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; la deci-
sión judicial tiene que ser una decisión legal. Ello conlleva a que
la decisión judicial, así como los enunciados en que está basada
puede ser una decisión “injusta”, “no razonable” pero aun legal.
b) Por la racionalidad o correcta justificación de esta, y que está

en función de las razones dadas en favor de las diferentes opcio-
nes que se le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicación.
240
2. Racionalidad judicial
Hoy en día términos como racional, racionalidad, razonabilidad, (…)
se han convertido en un lugar común en los análisis de las decisiones ju-
diciales, aunque su significado sea aún muy discutido. Se habla de racio-
nalidad en distintos campos.
Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento práctico en la me-

dida en que la finalidad es tomar una decisión, la racionalidad de las deci-
siones judiciales, implica la idea de ofrecer las mejores razones en apoyo
de la decisión, respecto de cada una de las alternativas posibles en las di-
ferentes decisiones parciales que la aplicación del derecho plantea(70).
La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (la decisión

puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas para
justificar esta, con el establecimiento de las condiciones que deben cum-
plir las decisiones judiciales para que merezcan la consideración de racio-
nales; y ello debe hacerse en términos no ideales o impracticables.
Por ello creemos que un correcto punto de partida es dejar claro que, en
este contexto, racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en mu-
chos casos (no en todos) es preferible poner de relieve que existen diversas
soluciones racionales, más que ir en la búsqueda de una única solución.
3. Justificación externa de la decisión judicial(71)

Diferentes estudios han dado cuenta de los argumentos (razo-
nes) puestos en práctica por los operadores jurídicos para justificar sus
(70) Al margen de la racionalidad del método jurídico.

(71) La decisión judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de su estruc-
tura, examinando los elementos de que está compuesta y de la relación entre estos, y desde el punto
de vista de su fuerza, esto es en qué medida las premisas del razonamiento son “buenas razones” para
apoyar la conclusión, puesto que no todas las razones son buenas razones. Estos aspectos, diferentes
pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literatura jurídica justificación interna y
externa y ambos son relevantes de cara al análisis del razonamiento judicial. La distinción entre ambos
aspectos de la justificación es clara. A la justificación externa le compete el análisis de las razones sus-
tantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento judicial. El problema que
la justificación externa plantea es que no puede establecerse a priori cuales son las “buenas razones”.
La justificación interna, por su parte, tiene por objeto examinar la “coherencia” entre las premisas y la
conclusión, esto es, comprobar si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas. En este caso, y a
diferencia de lo que sucede con la justificación externa, se considera que sí existen estas reglas: son las
reglas de la lógica. En estas páginas se ha limitado a la justificación externa.
241
decisiones. Sin embargo, el propio carácter empírico de estos análisis im-

pide alcanzar cualquier conclusión acerca de qué argumentos son váli-
dos con carácter general o en un ámbito o rama del Derecho en particu-
lar. Menos aún pueden determinar cuales son las razones válidas en un
caso individual. No obstante, el mero hecho de que una decisión judicial
ofrezca algún argumento en su apoyo parece presentarla como correcta,
sin necesidad de someterla a crítica.
El hecho de que en ocasiones pueda haber más de una solución (ra-

cional) a un caso individual no significa que cualquier solución lo sea.
Para ello es necesario tomar como referencia un modelo teórico de

aplicación del Derecho. Partiré del modelo diseñado por Wróblewski(72)
que, además de considerarlo válido (si bien con matizaciones), está am-
pliamente arraigado en el ámbito iusfilosófico. A tenor de este modelo
puede decirse que la aplicación del Derecho conlleva a las siguientes de-
cisiones parciales:
a) Decisión de validez y aplicabilidad,

b) Decisión de interpretación,
c) Decisión sobre la prueba,
d) Decisión de subsunción,
e) Decisión de consecuencias,
f) Decisión final.
Por lo que a la validez material de la justificación (justifica-

ción externa) se refiere, la decisión judicial debe cumplir las siguientes
condiciones:
a) En la medida en que la justificación es una actividad compleja, se

requiere que la misma proporcione un armazón organizativo ra-
cional a la resolución judicial.
(72) WRÓBLEWSKI citado por ITURRALDE, Victoria. Aplicación del derecho y justificación de la decisión
judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 124.
242
b) Que las razones sean explícitas: para que una decisión judicial
pueda considerarse justificada, sus premisas, las razones de la de-
cisión, deben ser explícitas. Así, no se descubre nada si se dice
que el modo clásico de representar la decisión judicial a través
del silogismo o de la regla modus ponens (en el que las razones
de una decisión judicial parecen poder reducirse a dos tipos: le-
gales en la premisa mayor –o en el antecedente– y fácticas en la
menor –o en el consecuente–) resulta inoperante para este fin.
Ahora bien, la cuestión es: ¿cuándo debe considerarse que una
razón es explícita? Resumidamente puede decirse que:
- Cuando existe esta (en este sentido hablar de “motivación im-

plícita” resulta una contradicción en sus términos),
- Cuando es suficiente, y
- Cuando es congruente.
c) Que las razones sean válidas: Esta condición incluye funda-

mentalmente dos:
- Que la justificación sea armoniosa con la naturaleza de las pre-

misas objeto de justificación, pues es privilegiado el tipo de
razón relativo al significado de los términos, a la elección entre
dos proposiciones jurídicas aplicables, y
- Que las razones sean compatibles.
d) Que la justificación sea completa (aspecto cuantitativo): En el

sentido de que justifique todas aquellas opciones que directa o in-
directamente, total o parcialmente decidan la cuestión en uno u
otro sentido.
e) Que las razones sean suficientes: Cada una de las decisiones

parciales debe estar justificada en grado suficiente (aspecto cua-
litativo), lo que dependerá de la complejidad de las premisas ob-
jeto de justificación, siempre con esta pauta “todo tiene un térmi-
no medio: exíjase, primero, que el juez explicite (y no se silencie
ni –menos– oculte) la cadena de opciones que ha realizado antes
243
de llegar a la decisión final; y segundo, que las justifique en una

medida que la cultura jurídica y social de la época considera
bastante”(73).
f) Que las razones sean concluyentes: Las razones en apoyo de

una decisión pueden ser varias y apoyar por tanto soluciones di-
vergentes, por esta razón la justificación deberá poner de relieve
la fuerza de cada una de las razones y la relación entre estas. En
apoyo de una determinada decisión en muchas ocasiones pueden
ofrecerse una pluralidad de razones, razones que pueden ser con-
vergentes en apoyo de una única decisión o presentarse como ra-
zones en conflicto en favor de decisiones opuestas.
4. Tipos de razones
Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la
teoría jurídica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte
de una decisión judicial(74).
Respecto a una clasificación válida y al porque de esta, nos dice

Iturralde: “Creo que uno de los criterios que pueden ser útiles a la hora
de dar cuenta de las razones que forman parte de las decisiones judiciales
es tomar en consideración la distinta naturaleza de las cuestiones objeto
de debate y que (si la sentencia está justificada) figurarán como premisas
de la decisión, y poner de relieve el tipo de razón necesaria en cada caso.
Para ello propongo distinguir entre: razones institucionales, razones lin-
güísticas, razones empíricas, y razones valorativas. No se trata una clasi-
ficación propiamente dicha puesto que los diferentes tipos de razones no
son excluyentes, sino que en muchos casos se superponen”(75).
(73) IGARTÚA, J. citado por ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 125.

(74) Nos relata Iturralde que Alexy distingue tres tipos de premisas: Reglas de derecho positivo, enunciados
empíricos y premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo; Wróblewski
habla de normas jurídicas, directivas (reglas que no son normas jurídicas), aserciones de hecho y valo-
raciones, y Summers distingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoria
de consideraciones morales, económicas, políticas, etc.), razones de autoridad (fuentes del Derecho),
razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho), razones interpretativas (relativas a las alterna-
tivas entre diversas interpretaciones de los enunciados jurídicos) y razones críticas (una razón crítica
es aquella que formula una crítica sobre un elemento o aspecto relevante de una razón autónoma). En:
ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 127.
(75) Ídem.
244
a) Razones institucionales: Se ha señalado antes que la justificación

judicial debe girar en torno a dos elementos: el principio de lega-
lidad y la justificación de las diversas elecciones que se le presen-
tan al juez. La razón primera es que se trate de una decisión legal,
pero el carácter legal de la decisión no necesita justificación por
parte del juez, resultaría cuando menos paradójico que en cada
decisión judicial el juez tuviera que dar cuenta de las razones
para aplicar el Derecho (y no por ejemplo su propio código moral
o determinadas normas religiosas). Desde este punto de vista no
cabría hablar de razones institucionales en cuanto que sería re-
dundante respecto del ya mencionado principio de legalidad.
Dentro del carácter legal de una decisión judicial, pueden distin-

guirse los enunciados jurídicos que regulan el aspecto sustantivo
de la cuestión, de aquellos otros que se refieren a meta-normas
acerca de la aplicación del Derecho. Pues bien, cuando aludo a
razones institucionales nos referimos a estas últimas que pueden
ser:
• Razones en apoyo de cuestiones específicamente jurídicas (por.

ejemplo: el sistema de fuentes del Derecho), o
• Razones en apoyo de cuestiones generales, pero que en el ám-

bito jurídico tienen caracteres singulares que hacen que deba
ser planteada en términos institucionales (así por ejemplo: si
bien el problema de conflicto de normas se plantea en el te-
rreno moral y jurídico, en este último la cuestión tiene rasgos
específicos).
Sin pretensión de exhaustividad, son razones de este tipo las si-

guientes: Los enunciados que establecen definiciones legales; los
que, en caso de contradicciones, establecen cual es la norma (o
la solución) aplicable. Por lo que a la prueba de los hechos se re-
fiere, hay enunciados jurídicos que dan por probados ciertos he-
chos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos in-
controvertidos, los hechos notorios y los hechos favorecidos por
una presunción legal, y en el proceso penal los hechos acerca
de los cuales hay conformidad); mientras que otros casos exclu-
yen la procedencia de la prueba. Hay enunciados que consideran
245
inexistentes (no probados) a hechos realmente acaecidos y, a tra-

vés de la prueba tasada, determinados tipos de prueba producen
resultados vinculantes independientemente de la convicción del
juez. Por último, las presunciones son enunciados jurídicos que
establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que conside-
rar otros hechos como verdaderos.
b) Razones lingüísticas: Son razones lingüísticas las dadas en

apoyo de una cuestión relativa al significado de los enunciados.
La importancia de este tipo de razones reside en que este tipo de
razones está omnipresente en la aplicación del Derecho. Así, las
razones lingüísticas tienen que ver con:
• La determinación del significado de los enunciados jurídicos,

bien se trate de su intención, bien de su referencia a un caso
individual;
• La afirmación (o negación) de la existencia de una contradic-

ción entre proposiciones;
• La afirmación (o negación) de la existencia de una laguna; y
• La afirmación (o negación) de la validez de una proposición

jurídica.
Los problemas de interpretación en el Derecho son sobre todo

problemas de vaguedad y, en menor medida, de ambigüedad
(sea semántica o sintáctica). Esto significa que el juez tiene que
justificar:
• Por qué considera que un enunciado (o una serie de estos) pre-

senta un problema interpretativo y dentro de qué límites se
plantea este;
• Cuál es la razón (o razones) por la cual, ante una pluralidad de

significados, opta por uno en detrimento del resto.
El principal problema de la interpretación radica en determinar

entre qué límites se plantea esta, es decir, cuáles son los diver-
sos significados (si hay más de uno) del enunciado jurídico. La
246
interpretación de los enunciados jurídicos, como la de cualquier

enunciado está guiada por reglas, criterios, etc, que no son los de-
nominados criterios de interpretación jurídica, sino al hecho de
que cualquier significado está guiado por convenciones, pues
todo lenguaje requiere un uso constante, una regularidad que es
constitutiva de este y que hace que se pueda hablar de normativi-
dad lingüística.
A este respecto creo que no está de más recordar dos rasgos del
lenguaje común (predicables asimismo del lenguaje jurídico)
como son: la convencionalidad y la autonomía semántica. La
convencionalidad del lenguaje significa que las palabras, una vez
adoptadas por una comunidad lingüística, tienen un significado
en buena medida estable, lo que hace que sea posible la comuni-
cación. Igualmente la autonomía semántica del lenguaje, esto es,
con la capacidad del lenguaje de transmitir significados indepen-
dientemente de los fines comunicativos en ocasiones particulares,
y la posibilidad de que un oyente pueda comprender lo que dice
el hablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente
solo tengan en común el lenguaje.
Por eso el lenguaje jurídico (como los lenguajes de otras discipli-

nas y el lenguaje común) tiene un significado de acuerdo con las
convenciones y las reglas de uso compartidas por los miembros
de la comunidad jurídica.
La cuestión de la interpretación, por tanto, consiste en delimitar

cuáles son los márgenes dentro de los cuales una atribución de
significado puede calificarse como interpretación (que algunos
llamarán “interpretación literal”), y que no es una cuestión espe-
cífica de la filosofía del Derecho sino de la semántica y/o de la fi-
losofía del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca
de qué es el significado literal y dónde se pone de manifiesto la
discusión sobre los límites entre semántica y pragmática).
Delimitados los márgenes de la interpretación, la elección por

una de entre las diversas posibles interpretaciones no es una
cuestión lingüística sino valorativa; y es aquí donde tienen lugar
consideraciones relativas a los fines de la ley, las consecuencias
247
de otorgar una determinada interpretación, la remisión a los valo-

res de la sociedad, etc.
c) Razones empíricas: Son razones empíricas las que tienen que

darse en apoyo de cualquier tipo de enunciado empírico. Fre-
cuentemente las razones empíricas se identifican con la denomi-
nada “cuestión fáctica” de la decisión.
La “cuestión de hecho” tiene como punto de llegada un enuncia-

do fáctico acerca de la existencia del supuesto de hecho del enun-
ciado aplicable; y ello tiene que justificarse.
La cuestión fáctica puede articularse en las siguientes etapas(76):
• Análisis y valoración individualizada de las pruebas.
• Análisis y valoración conjunta de las pruebas.
• Valoración de las diferentes hipótesis probatorias o de la única

existente.
• Formulación de una única hipótesis o versión sobre los hechos.
Con carácter previo hay que decir que el punto de partida de un

proceso es la existencia de diferentes hipótesis probatorias.
Los diferentes enunciados fácticos y medios de prueba no tienen

como única finalidad establecer enunciados fácticos singulares,
sino principalmente conformar una determinada versión o narra-
ción de los hechos.
(76) Sigo en este apartado a J. IGARTÚA, pp. 149-188.

“El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboración de un esquema interpretativo.
Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunión, análisis y clasificación de los elementos informativos
relativos a la situación controvertida (dudosa), b) formulación de una hipótesis de enlace, conexión entre
estos elementos que reconstruyen de modo satisfactorio una realidad, c) control de la hipótesis a la luz
de otros elementos. De ello resulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se
define a través de la investigación y la actividad interpretativa”. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit.,
p. 132.
248
En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hipó-

tesis o relatos sobre los hechos, aunque puede suceder que nos
encontremos frente a una única hipótesis probatoria(77).
Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hipótesis o re-

latos sobre los hechos (sostenidas por demandante/demandado,
denunciante/imputado (...)), de manera que una de ellas es con-
tradicha con una hipótesis contraria.
Entonces llegamos a la probática, se pasa por el:
• Análisis y valoración individualizada de las pruebas: por lo

que se refiere a los enunciados fácticos singulares que figuran
en la sentencia, la justificación de estos requiere que el juez
explicite:
- La identificación de las fuentes probatorias (testifical, pe-

ricial, etc.) sobre las que sustenta la relación de hechos
probados.
- La descripción del contenido de estas (por ejemplo, que se

refleje el contenido de la declaración testifical, de lo hallado
en el registro domiciliario, etc.).
- La valoración individualizada, cada una de las ellas en un

doble sentido:
§ Valoración de la fiabilidad de cada una de las pruebas, y
§ Catalogación de las pruebas en relación con el apoyo que

ofrecen a las diversas hipótesis probatorias (la del actor/acu-
sación o la de la acusación/demandado), y
(77) En este caso (y sin necesidad de dar cuenta de los diferentes procesos existentes), con carácter general
puede decirse que si se trata de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia
es el proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero, situaciones procesales
como la renuncia, el desistimiento, la transacción o el allanamiento determinan el contenido de la senten-
cia. No ocurre lo mismo en el proceso penal (dejando de lado la institución de la conformidad) donde el
que haya una única versión de los hechos no exime al juez de la justificación de su decisión.
249
§ Razonamiento inferencial en virtud del cual de todo esto

se considera probado un determinado enunciado fáctico.
• Análisis y valoración conjunta de las pruebas: En esta etapa no

suelen existir criterios legales de valoración, por lo que deben
establecerse algunas reglas de racionalidad. Entre estas pueden
indicarse las siguientes:
- Que la hipótesis probatoria reconstruida a partir del material

probatorio explique los hechos de la causa y lo haga de ma-
nera consistente.
- Que exista correspondencia de los hechos probados con los

hechos objeto del enunciado legal. Se trata de establecer la
máxima correspondencia entre una narración de los hechos y
un supuesto de hecho legal.
- Que la hipótesis probatoria resista el embate de las contra-

pruebas que intentan refutarla.
• Valoración de la única o varias hipótesis probatorias y formula-

ción de una única versión de los hechos: Ante la pluralidad de
hipótesis probatorias, la hipótesis elegida debe constituir la ex-
plicación más probable, probabilidad que va pareja a la cohe-
rencia de la hipótesis. Y entre dos “explicaciones” o “hipóte-
sis” será más probable o más coherente aquella que:
- Mayor sea el número de circunstancias que intente explicar y
- Mejor explique la hipótesis.
Llegada la etapa de valoración de la prueba, esta se lleva en base

a ciertas reglas que pretenden justificar una valoración.
La justificación y la consideración como probados o no de cada

uno de los enunciados fácticos, así como del enunciado fáctico
final, difiere en función de la existencia o no en el ordenamiento
de meta normas sobre esta cuestión. Así, en ocasiones hay enun-
ciados jurídicos que determinan qué enunciados fácticos debe el
juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada), o en
250
qué sentido debe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las
presunciones). A falta de estos, habrá que recurrir a criterios no
legales, como son las nociones de sentido común y los conoci-
mientos científicos.
• Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos

casos en los que el Derecho establece que el juez debe considerar
determinados enunciados fácticos como probados independiente-
mente de su propio convencimiento. La prueba tasada consiste en
que un determinado tipo de prueba produce resultados vinculan-
tes e incontestables; no se presenta como una racionalización del
sistema de las pruebas, sino como una formalización vinculante
de la eficacia de pruebas singulares.
• Presunciones legales. Las presunciones son enunciados jurídicos

que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que con-
siderar otros hechos verdaderos. Hay que tener en cuenta que las
presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el enun-
ciado fáctico objeto de prueba.
• La libre valoración de la prueba: significa que dicha valoración

no viene determinada por enunciados jurídicos. En este sentido
este principio no representa un criterio positivo de decisión al-
ternativo al de las pruebas legales, sino que equivale al rechazo
de las pruebas legales como suficientes para determinar los he-
chos. En palabras de Taruffo, libertad de convencimiento signifi-
ca “ausencia de estos vínculos [normas sobre la prueba] en orden
a la valoración de la prueba, y por tanto, sea discrecionalidad del
juez en la apreciación de la credibilidad y eficacia cognoscitiva
de la singular prueba en torno al hecho que constituye el obje-
to, sea falta de una jerarquía apriorista entre las pruebas, y por
tanto necesidad de una valoración en conjunto y comparativa a
fin de la determinación de los hechos de la causa”(78). Por tanto,
(78) M. Taruffo dice: “En el orden penal significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad en presencia de
tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la presunción de inocencia en ausencia de pruebas
concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el de-
recho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en
caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda como hábito
profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolución. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 138.
251
la cuestión que plantea la libre valoración de la prueba es cómo

debe colmarse el ámbito del razonamiento fáctico que la ley no
disciplina. La libre valoración en ningún caso puede entenderse
como una convicción íntima, libre, incomunicable, intransferible
y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, convirtiéndose así
en un principio idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces, es
cierto que tiene discrecionalidad sobre la prueba, pero no puede
ser libre de no observar una metodología racional en la fijación
de los hechos controvertidos porque debe siempre convencerse
según el proceso y según razón.
Por ello, la libre valoración conlleva la exigencia de suministrar

reglas o criterios racionales de determinación de la verdad de los
hechos de la causa, entre ellas pueden destacarse dos: las nocio-
nes de sentido común y los conocimientos científicos.
o Nociones del sentido común: “El sentido común –dice Ta-

ruffo– es un conjunto heterogéneo de elementos entre los que
hay datos científicos y leyes naturales, generalizaciones jus-
tificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones mora-
les y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabiduría popular,
ideas obtenidas de los medios de comunicación, y vulgariza-
ciones seudocientíficas de todo género”(79). La credibilidad de
las pruebas, la confirmación de un determinado supuesto de
hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. Vienen
determinadas por una serie de presupuestos e inferencias rea-
lizadas por el juez en base a nociones, reglas, máximas, valo-
raciones, que representan el patrimonio de cultura media que
normalmente se designa como “sentido común” y que equi-
valen a lo que en el terreno jurídico se denominan máximas
de experiencia. El empleo racional de las nociones de sentido
común requiere:
§ Que sean máximas comúnmente aceptadas en el ambiente

sociocultural en que se desenvuelve el juez, de manera que
(79) Ibídem, pp. 138 y 139.
252
se pueda decir que constituyen el patrimonio de la cultura

media en ese tiempo y lugar;
§ Que dichas máximas no hayan sido falseadas por conoci-
mientos científicos, y
§ Que no entren en contradicción con otras máximas igual-
mente aceptadas.
o Conocimientos científicos: Estos conocimientos constituyen

en muchos casos los elementos decisivos de la decisión en ma-
teria de hechos. Frente a un dato científico el juez no debe acu-
dir a la “libre valoración de la prueba”, puesto que la misma no
será otra cosa que una convicción arbitraria e infundada. Ahora
bien, en muchos casos los conocimientos científicos son inca-
paces para resolver cuestiones de índole científica, y en otros
los criterios científicos son contrapuestos. Es por ello, que el
juez debe llevar a cabo un doble control sobre aquellos:
§ En primer lugar, sobre el grado de aceptabilidad que la meto-

dología científica empleada tiene en la comunidad científica
especializada y,
§ En segundo término, sobre la posibilidad de existencia de
otras hipótesis científicas con posibilidad de refutar la tesis
científicamente mayoritaria.
d) Razones valorativas
Se habla de los enunciados valorativos. “Estos pueden definirse
como aquellos que tienen la función de hacer una apreciación po-
sitiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un obje-
to natural o cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades
lingüísticas, etc); apreciaciones que son expresadas a través de
predicados del tipo “bueno”, “correcto” “justo”, etc.”(80).
La existencia (hecha explícita o no por el juez) de razones valo-
rativas viene dada por los márgenes que, tanto las razones em-
píricas y lingüísticas, como las institucionales ofrecen, lo que
(80) Ibídem, p. 140.
253
conlleva a la elección de una alternativa como “la mejor”, la

“más justa”, etc.
Desde la teoría del Derecho las respuestas a la cuestión del con-
tenido que debe darse a los juicios de valor son varias pero di-
chos criterios plantean más cuestiones que las que resuelven, y se
presentan en definitiva más como argumentos que como verdade-
ros métodos interpretativos.
• Una primera alternativa consiste en sostener que los enuncia-
dos valorativos deben interpretarse en función de “los valores
propios del ordenamiento jurídico”, estos están conformados
por un gran número de leyes aprobadas a lo largo de un am-
plio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayan sido fruto
de mayorías parlamentarias de diferente signo político. De otro
lado, e independientemente de lo anterior, una única ley puede
ser el resultado de compromisos políticos, lo que hace difícil
que dicha ley sea expresión de un único valor.
• Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados
valorativos deben estar en consonancia con las valoraciones
de la sociedad o de grupos determinados de la misma (juristas,
médicos, (...)). Los problemas que esta solución plantea son los
siguientes: En primer lugar, para aplicar este criterio sería pre-
ciso contar con datos objetivos que permitieran constatar di-
chos valores. De otro lado, el criterio de los “valores de la so-
ciedad” resulta sumamente vago puesto que en la resolución de
un caso individual no se trata de determinar cuales son los va-
lores de la sociedad, sino cuál es la incidencia de los mismos
en el caso individual. En tercer lugar, lo normal será que no
haya un total acuerdo en la sociedad en relación a dichos valo-
res, por lo que la cuestión es qué parte de la misma debe consi-
derarse suficiente para tener en cuenta este criterio. Por último
¿qué sucede si los valores de la sociedad están en contra de lo
dispuesto por el ordenamiento para el caso?, ¿también este cri-
terio tiene aquí cabida?
• La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de em-
plear los valores utilizados por la jurisprudencia en casos se-
mejantes. Este criterio parte de una premisa discutible: que la
254
jurisprudencia (toda o parte) no es nunca de iure fuente del De-

recho (puesto que en caso contrario este criterio sería redun-
dante, pues supondría tanto como que el juez debe aplicar las
fuentes del Derecho). Si la jurisprudencia no es fuente de dere-
cho ¿por qué está un juez obligado a seguir las decisiones pro-
nunciadas por otros tribunales?
La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la
cuestión de la justificación de los enunciados valorativos en la
aplicación del Derecho remite instancia al problema general de la
justificación de este tipo de enunciados. Esta cuestión se ha abor-
dado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino de un
tipo de estos: los enunciados éticos.
Se comete un error al pensar que el único ejercicio posible de la
razón es determinar hechos o descubrir verdades, y también se
dijo luego que no puedan justificarse racionalmente los juicios
morales, empero se busca la posibilidad y forma de justificación
de los enunciados de la ética normativa. Se trata de plantear re-
quisitos del razonamiento moral como condiciones de racionali-
dad de los mismos.
Brandt realiza un planteamiento de este tipo a través de lo que
denomina “método de la actitud cualificada”. Para Brandt los re-
quisitos de los juicios éticos que constituyen indicadores de un
método racional en ética son los siguientes: consistencia, genera-
lidad, imparcialidad, suficiente información y suficiente libertad:
• Consistencia: Los juicios éticos de una persona deben ser con-
sistentes, tanto autoconsistentes, como consistentes en relación
a los restantes juicios aceptados por la persona.
La razón de ello es clara: en la medida en que los principios
de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningún
principio válido. Sin embargo, el requisito de la consistencia
no nos lleva muy lejos, quizá un asesino actúe basándose en
principios consistentes y sus principios éticos sean incorrec-
tos. El requisito de la consistencia afirma, únicamente, que las
convicciones éticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al
menos no todas ellas), lo que no significa que todo conjunto
consistente de principios sea necesariamente válido.
255
• Generalidad: Consiste en que un juicio ético particular es vá-

lido solo si puede ser apoyado por un principio general, prin-
cipio que debe ser válido. Esto significa que el principio ge-
neral, combinado con enunciados fácticos verdaderos, implica
lógicamente el enunciado ético particular. Por enunciado ético
general entiende Brandt que es universal, en el sentido de que
es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo,
o acerca de todo el mundo, y que no hace referencia a indivi-
duos, sino que se ocupa solamente de propiedades.
• Imparcialidad: El tercer requisito es que el juicio ético sea
imparcial y supone que el que lo realiza adopta una actitud que
no variaría si las posiciones de los individuos afectados fueran
al revés, o si los individuos fueran distintos de los que son.
• La suficiente información: Supone que poseemos unas creen-
cias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay
que elegir. Este requisito comporta, por ejemplo, la necesidad
de una adecuada información acerca de cada una de las posibles
formas morales de vida entre las que habría que preferir. Ten-
dríamos que conocer qué sistemas de valores o códigos morales
las integran, qué juicios de valor o prescripciones podrían deri-
varse de su interior, y cuáles son las posibilidades efectivas de
materializar mi preferencia por una determinada forma de vida.
Desestimamos una actitud si la consideramos desinformada,
esto es, si en el caso de que una persona fuese imparcial, no se
hubiera producido como se produjo si hubiera adquirido creen-
cias verdaderas o se le desengañase respecto a creencias falsas,
o si estas creencias verdaderas hubiesen sido más vivas, como
lo habrían sido si él hubiera observado los hechos.
Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos señalados ter-

minan con la discrepancia ética, sí que pueden representar el cauce para
una discusión racional acerca de los mismos. Así, el método propuesto por
Brandt se presenta como “una base común sobre la que hacer descansar la
solución común de los problemas éticos - aunque no sea una garantía de
que todo el mundo tenga respuestas idénticas para tales cuestiones”(81).
(81) ITURRALDE, María Victoria. Ob. cit., p. 146.
256
PARTE III
DOCTRINA SOBRE LA SENTENCIA ARBITRARIA
I. SENTENCIA
1. La sentencia en general
a) La conclusión del proceso por obra del juez: En una deter-
minada etapa del procedimiento judicial, llega el momento en
que corresponde al órgano jurisdiccional formular su conclu-
sión como producto del ejercicio de la jurisdicción de la que está
investido. En este momento es cuando el proceso alcanza su
mayor significación en orden al Derecho, como resultado de la
colaboración e interacción de los sujetos que en él intervienen. El
órgano jurisdiccional brinda así su pronunciamiento que aspira a
ser la actuación del derecho objetivo al caso concreto. La parte
debe recibir esta respuesta motivada suficientemente y congruen-
te con su petición.
b) Definición de sentencia: Para Ramos Méndez: “La expresión ex-

terna de esta actividad de enjuiciamiento es la sentencia. En ella
se plasman en apretada síntesis todas las vivencias de las partes
a lo largo del juicio y el resultado del ejerció de la acción. Pero
además, se resuelve el dualismo juez/norma jurídica en un juicio
que en definitiva crea el derecho para el caso concreto”(82). Para
Prieto-Castro: “Las resoluciones judiciales por excelencia, de las
que son antecedente necesario (en distinta medida) las ordinato-
rias antes aludidas, llevan el nombre de sentencias”(83).
c) Mecanismo de formación de la sentencia: Muy a grandes ras-

gos, el mecanismo de formación de la sentencia es complejo e in-
cluso misterioso, supone tratar de explicar el complejo proceso
interno por el cual el juez llega al fallo. Conviene aquí precisar:

(83) PRIETO-CASTRO, Leonardo. Ob. cit., p. 195.
257
• Esquema del silogismo: Durante mucho tiempo la cien-

cia procesal ha acudido al esquema del silogismo para expli-
car el mecanismo del enjuiciamiento, de un silogismo que lla-
man complejo. Así, la formación de la sentencia respondería a
un razonamiento de tipo lógico de corte silogístico: la premi-
sa mayor vendría constituida por la norma jurídica; la premi-
sa fáctica o menor(84) serían los hechos probados en el juicio,
estamos en el ámbito de la probática, se realiza aquí un méto-
do inductivo(85); mediante una operación de subsunción, el juez
indagaría si los hechos se pueden encuadrar en el supuesto de
la norma y a partir del resultado de esta operación llegaría el
fallo. Donde la existencia de la norma jurídica le viene dada al
juez por el propio ordenamiento jurídico y la verdad de los he-
chos controvertidos resulta de las operaciones de valoración de
la prueba. Al juez solo le queda aplicar la calificación jurídica
de la norma a los hechos que se encuadren en el supuesto en
ella previstos y para esta fácil tarea sería suficiente un razona-
miento lógico de tipo deductivo fundamentalmente.
El juez determinará la norma aplicable y los hechos probados,

se limitará a subsumir estos en aquella y extraer el fallo. Por
ejemplo:
- Toda persona que obre con culpa debe reparar un daño (pre-
misa mayor).
- Carlos –aquí y ahora– obró culpablemente (premisa menor o
fáctica).
- Carlos debe reparar el daño.
• La moderna ciencia procesal critica este silogismo judi-
cial como una explicación cabal de la formación interna de la
(84) “Son los hechos, la palpitante vida humana, los que penetran a la realidad del derecho mediante esta
premisa”. En: GHIRARDI OLSEN, A. Ob. cit., p. 121.
(85) El proceso lógico es notoriamente inductivo. Se parte de lo individual (de lo particular) de la experiencia
histórica del caso, filtrada por el proceso, para concluir en la premisa. Se estudia cada prueba y, como se
dijo, se llega a una conclusión –por vía inductiva– que será la premisa fáctica. El juez debe analizar toda
la prueba, eso implica comparar, razonar y merituar.
258
sentencia. De estos temas nos hemos ocupado ya ampliamente

en la parte concerniente a motivación judicial.
d) Forma de la sentencia civil: Nuestro Código Procesal Civil no

contiene una norma que precise aquella formalidad externa que
debe revestir una sentencia, por lo que hay que adecuar a lo que
establece el artículo 122(86) sobre contenido y suscripción de reso-
luciones. En ese sentido, una sentencia en el Perú puede contener
los siguientes apartados:
• Encabezamiento.
- La indicación del lugar y fecha en que se expiden;

- El número de orden que les corresponde dentro del expe-
diente o del cuaderno en que se expiden.
• Antecedentes de hecho.
• La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la re-

solución con las consideraciones, en orden numérico correla-
tivo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión.
(86) “Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones.

Las resoluciones contienen:
1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden;
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de dere-
cho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado;
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable
a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y
7. La suscripción del juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo.
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no
requerirán de los signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6.
La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva.
En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sen-
tencias firma completa del juez o jueces, si es órgano colegiado.
Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, solo será necesaria la conformidad y
firma del número de miembros que hagan mayoría relativa.
Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma
completa, salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias”.
259
• Fundamentos de derecho
- Los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas
aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado. Este
apartado contiene la motivación de la sentencia.
• Fallo
- La expresión clara y precisa de lo que se decide u orde-
na, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez
denegase una petición por falta de algún requisito o por
una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, debe-
rá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma
correspondiente.
- El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso.
- La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o
la exoneración de su pago.
2. Sobre la sentencia incongruente

Comúnmente se puede confundir sentencia incongruente con senten-
cia arbitraria, consideramos que son tipos diferentes, de ahí la importan-
cia de su breve tratamiento. La primera ataca el requisito de congruencia
procesal, la segunda la motivación.
a) Definición de congruencia: En palabras de Ramos Méndez:

“Congruencia es la adecuación entre las peticiones de las partes
deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la
resolución judicial”(87).
La jurisprudencia argentina lo define de la siguiente manera:

“La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido
de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por
las partes, lo que supone la adecuación del pronunciamiento a
los elementos de la pretensión deducida en el juicio. Se trata de
una aplicación del denominado principio de congruencia, que
260
constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y

que reconoce fundamento constitucional”.
De lo expuesto por la jurisprudencia argentina, ellos entienden

que el principio de congruencia está dirigido a delimitar las fa-
cultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por el imperio del
cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo peticionado y
controvertido oportunamente por los litigantes, importa una limi-
tación a las facultades del juez; este no debe sentenciar en más de
lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.
b) Elementos para determinar la congruencia: Es necesario reali-

zar una comparación entre dos elementos:
• El primer elemento que se toma en cuenta para determinar la

congruencia son las pretensiones de las partes. Sobre las mis-
mas debe tenerse en cuenta:
- Una pretensión o todas cuando se ha producido acumula-
ción.
- Pretensiones introducidas oportunamente.
- No debe tenerse en cuenta pretensiones introducidas ex-
temporáneamente o que no hayan sido objeto de discusión
en el proceso.
- Debe tenerse en cuenta el petitum de la pretensión, es decir
qué es lo que se pide.
• El segundo elemento de referencia para determinar la con-
gruencia de la sentencia es la parte dispositiva o fallo y no
los fundamentos del mismo. Por eso nos ilustra Colomer
Hernández: “De ahí que resulte preciso distinguir dos pla-
nos muy diferenciados a la hora de delimitar los efectos del
principio de congruencia: de un lado, el campo de la deci-
sión judicial, que encuentra su máxima expresión en el fallo
de la sentencia, y de otro lado, la dimensión de justificación
de dicha decisión, que se expresa en la motivación. Pues-
to que si el juez de la decisión se aparta del thema deciden-
di fijado por las partes, la sentencia incurrirá en un vicio de
261
incongruencia, mientras que si, por el contrario, simplemen-

te se aparta de las exigencias derivadas de las pretensiones
formuladas a la hora de buscar la norma de apoyo a su deci-
sión incurrirá solo en un vicio o defecto de motivación”(88).
c) Incongruencia: Cuando existe discordancia entre el fallo y las
peticiones de las partes deducidas oportunamente en el proceso
se produce incongruencia. En virtud de lo visto hasta ahora, cabe
determinar que hay tres tipos de sentencia incongruente:
• Aquella sentencia que omite el examen de cuestiones opor-

tunamente propuestas por las partes, que sean conducentes
para la decisión del pleito (citra petita).
• Sentencias que se pronuncian sobre pretensiones o defensas
no articuladas en el proceso (extra petita).
• Aquella que excede el límite cuantitativo o cualitativo de las
peticiones contenidas en la pretensión o la oposición, conce-
diendo o negando más de lo reclamado por las partes (ultra
petita).
d) En la doctrina argentina se asimila la sentencia incongruente
como sentencia arbitraria: Pese a que son dos instituciones cla-
ramente diferenciadas, la Jurisprudencia argentina asimila el caso
de una sentencia incongruente a la de una sentencia arbitraria.
La sentencia incongruente es normativamente arbitraria, por ne-

garse el juez –en oposición a las reglas procesales pertinentes– a
decidir lo debatido, o porque decide fuera de lo debatido.
El vicio específico a considerar es el defecto en la consideración

de extremos conducentes, es decir cuando los jueces al juzgar no
tienen en consideración hechos alegados oportunamente por las
partes y que hacen a la resolución de la cuestión sometida a su
juzgamiento.
(88) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 252.
262
Carrió se refiere a la primera causa y dice que: “Un pronunciamien-

to es arbitrario si, al dictarlo, los jueces han omitido decidir una cuestión
oportunamente propuesta y conducente a la solución del pleito”.
Es necesario que concurran los dos requisitos: que la cuestión no tra-

tada haya sido oportunamente introducida por el litigante y que ella sea
decisiva para la solución del litigio.
Pero no siempre la Corte dio lugar a la procedencia del recurso ex-

traordinario fundándose en la doctrina de las sentencias arbitrarias, sino
que apeló al argumento de la “denegación de Justicia”. Esto es notorio en
casos anteriores a 1954, e inclusive en algunos de los fallos de ese año,
el Alto Tribunal había declarado que la omisión de las cuestiones, expre-
sa y oportunamente planteadas afecta la garantía de la defensa en juicio.
Por ejemplo, dice textualmente la Corte: “Es obligación de los jueces en
razón de su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la de-
fensa en juicio, el pronunciarse sobre puntos propuestos por las partes,
en cuanto su solución sea conducente a la decisión del pleito”. (Fallos
228:279 Aissor Mattar v. Provincia de Santiago del Estero, 29/03/1954.
Fallos 221:237 del 19/11/1951).
Otro caso donde los recurrentes se fundaban en la arbitrariedad es

“Vinelli c/ Liliedal de Castillo, la Corte destacó la posibilidad de ocurrir
ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, amparada por la
jurisprudencia del Tribunal en la garantía de la defensa en juicio y por-
que la exclusión de una cuestión importa denegación de justicia. (Fallos
221:237 del 19/11/1951).
La Corte no considero necesario o adecuado, al decir de Carrió, ape-

lar a la doctrina de las sentencias arbitrarias para resolver un caso de omi-
sión de pronunciamiento. Esto se debía a que la doctrina no estaba muy
desarrollada.
Aunque hacia 1950, en el caso “Argerich”, la Corte intento caracte-

rizar que ha de entenderse por “arbitrariedad”. Sostuvo que la arbitrarie-
dad que puede sustentar el recurso extraordinario requiere necesariamen-
te la demostración de un desacierto total de la sentencia en recurso, ya
sea por la prescindencia en ella de la ley aplicable, o de los hechos pro-
bados o por la invocación de prueba inexistente en la causa.
263
Viene luego, el primer caso de sentencia arbitraria por defecto en la

consideración de extremos conducentes. El primer caso, donde la Corte
expresamente se refiere a la sentencia arbitraria por incongruencia (defec-
to en la consideración de extremos conducentes) lo encontramos en Fa-
llos 228: 161. Los miembros del Alto Tribunal de aquel momento, Dres.
Rodolfo G.Valenzuela, Tomás D. Cásares, Felipe Santiago Pérez, Atilio
Pessagno y Luís R. Longhi, consideraron en autos: “Francisco González
Rodríguez v. Oscar González Figueira y otros” que “procede el recurso
extraordinario y la anulación por arbitrariedad de la sentencia que regula
los honorarios del administrador judicial sin resolver las cuestiones plan-
teadas con respecto a los ingresos reales de la empresa, a si correspon-
de tomar a las utilidades netas o a los ingresos globales como base para
dicha regulación, y a la confiscatoriedad de los honorarios así regulados”.
Luego tenemos, el fallo anteriormente citado (ver IV), donde además

de considerar la garantía de la defensa en juicio, la Corte también recono-
ció que: “La omisión de una cuestión condicionante del resultado del li-
tigio, priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible por tanto
de recurso extraordinario”.
La aplicación de la doctrina de las sentencias arbitrarias fundadas

en el defecto de la consideración de extremos conducentes, tiene un de-
sarrollo progresivo. Los años posteriores a 1955 muestran cómo la Corte
utiliza esta doctrina con mayor frecuencia, provocando un crecimiento de
las causas sometidas a consideración del Alto Tribunal.
II. SENTENCIA ARBITRARIA
1. Definición
Para entender qué es una sentencia arbitraria es necesario saber qué
es la “arbitrariedad”. El Diccionario de la Real Academia Española define
la arbitrariedad como: “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o
las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”.
Dice Chamorro Bernal: “La arbitrariedad, por tanto, es lo contra-

rio de la motivación que estamos examinando, es la no exposición de
la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o
264
basada en razones no atendibles jurídicamente, de tal forma que la reso-

lución aparece dictada solo basándose en la voluntad o capricho del que
la toma, como un puro voluntarismo”(89).
Según Legaz y Lacambra: “La arbitrariedad es la negación del dere-

cho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio cus-
todio de la misma, es decir por el propio poder público”(90). No es más
que una conducta ilegal de los órganos del Estado.
El concepto de sentencia arbitraria posee en el derecho comparado

varias definiciones, pero es en el Derecho argentino donde más desarrollo
ha alcanzado.
Así, en el Derecho argentino tenemos a: Juan Francisco Linares

quien manifiesta que la sentencia arbitraria es aquella que excede del lí-
mite de posibilidad interpretativa que el ordenamiento deja al arbitrio del
juez.
Esteban Imaz la define como aquella que adolece de un error inex-

cusable. Bartolomé Fiorini expresa que el magistrado que dicta una sen-
tencia arbitraria, se ha puesto al margen de su constitucional forma de
actuar.
Luís M. Boffi Boggero entiende que la arbitrariedad nace del incum-

plimiento de un mínimo de requisitos jurídicos.
De lo reseñado, parece que al hablar de la doctrina de la sentencia ar-

bitraria existe una confluencia de reglas constitucionales de derecho po-
sitivo y pautas axiológicas de justicia y equidad. En todos los casos las
definiciones refieren vagamente a legalidad constitucional, a errores, a re-
quisitos jurídicos, es decir parece ser que el contenido de una sentencia
arbitraria es muy impreciso y también amplio.
En lo que sigue se hará una delimitación mejor.
(89) CHAMORORO BERNAL, Francisco. Ob. cit., p. 207.

(90) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. 5ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1979,
p. 630.
265
Una resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y

por tanto no ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también por-
que, aun siendo aparentemente motivada, tal motivación, sea claramente
impertinente, no tenga nada que ver con lo que se viene cuestionando, no
sea jurídicamente atendible o no merezca el nombre de tal.
2. Origen argentino
De acuerdo a los más altos exponentes del Derecho Constitucional
argentino, el ámbito normal de actuación del recurso extraordinario es el
artículo 14 de la Ley 48, en sus tres incisos. En virtud de este artículo, el
recurso solo opera ante la presencia de una cuestión federal.
Pero además de aquel ámbito normal, la jurisprudencia de la Corte

Suprema ha elaborado un ámbito excepcional que es el de las sentencias
arbitrarias.
“La sentencia arbitraria origina cuestión federal que habilita la in-

tervención del Alto Tribunal”. La cuestión federal, en su consecuencia,
surge de la sentencia arbitraria, aunque lo decidido en esa sentencia trate
de temas de Derecho, “no federal”. Las normas de derecho común son
irrevisables por la vía del recurso extraordinario, salvo los supuestos de
arbitrariedad.
En cuanto al origen de la doctrina de la sentencia arbitraria es con el

caso Rey c/ Rocha del año 1909. Este caso es una sentencia arbitraria de
construcción evasiva; es decir la que interpreta arbitrariamente el dere-
cho común nacional para adaptarlo a normas locales. Aquí, la Corte no
revocó el fallo, por estimar improcedente el recurso extraordinario, dijo
de todos modos que: “El requisito constitucional de que nadie puede ser
privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da
lugar a lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de
sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo
en la voluntad de los jueces”.
Conforme con el caso, la sentencia arbitraria era la que no contaba

con sustento normativo alguno, estando basada en la mera voluntad del
juzgador; pero los supuestos de simple interpretación defectuosa de las
leyes, no constituían casos de arbitrariedad.
266
A partir de 1955, el nuevo Tribunal adoptó una actitud más abier-

ta hacia la procedencia del recurso extraordinario por sentencia arbitra-
ria, que no disminuyó con los cambios que se produjeron en 1958, 1966,
1976 o 1983.
Es llamativo el hecho de que con tantos cambios dentro de la Corte,

en virtud de los cambios de gobierno, esta doctrina se haya desarrollado
coherentemente.
3. Pautas señaladas por el Tribunal Supremo argentino

como causales de procedencia de recurso contra una sen-
tencia arbitraria
La Corte Suprema de la República Argentina ha determinado pautas
generales que deben ser empleadas para la procedencia del recurso ex-
traordinario por sentencias arbitrarias, los cuales suponen considerar al-
gunos de los siguientes supuestos, los cuales implican muchas cuestiones:
a) El apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista

para el caso.
b) La decisiva carencia de fundamentación.
c) Fallos que menoscaban la garantía de defensa en juicio o la regla

del debido proceso o frustran el derecho federal.
d) Fallos que se dictan sobre la base de la mera voluntad de los

jueces.
e) Fallos que importan violación de la esencia del orden constitu-

cional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia.
f) Fallos que no significan una derivación razonada del Derecho

vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la
causa.
g) Sentencias que exceden los límites propios de la razonabilidad.
267
h) Fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad ex-

trema, que los invalida como actos jurídicos o de groseros errores
jurídicos.
i) Sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia.
En los supuestos indicados, el vicio de arbitrariedad debe ser grave

y tiene que probarse. Reviste carácter excepcional y no tiene por objeto
abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones
que se estimen equivocadas. No cubre meras discrepancias entre lo deci-
dido por el juzgador y lo sostenido por las partes. La arbitrariedad debe
invocarse y probarse fehacientemente por el interesado.
4. Causales de arbitrariedad según Genaro Carrió(91)

Estas causales son las adoptadas por la mayoría de los autores nacio-
nales argentinos por ser la más clara y completa.
a) Al objeto o tema de la decisión: Así, hay sentencias que han sido

descalificadas por arbitrariedad en razón de que:
• Omite considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamen-

te propuestas; o
• Resuelve cuestiones no planteadas.
b) A los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos:
• Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sen-

tencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón
de que:
- Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron
el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el
orden jurídico;
(91) CARRIÓ, Genaro R. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. 2ª edición actualizada por el
autor con la colaboración de Alejandro Carrió. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 57-59,
65-141.
268
- Prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o

- Aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o
- Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en
sustitución de normas positivas directamente aplicables.
• Al establecimiento del fundamento no normativo (o de
hecho): así, hay sentencias que han sido calificadas por arbi-
trarias en razón de que:
- Prescinden de prueba decisiva; o
- Invocan prueba inexistente; o
- Contradicen abiertamente otras constancias de los autos.
• Al establecimiento del fundamento normativo, del funda-
mento de hecho, o al tránsito de ellos a la conclusión: así,
hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en
razón de que:
- Hacen afirmaciones dogmáticas que solo constituyen un
fundamento aparente; o
- Incurren en excesos formalistas o rituales; o
- Son autocontradictorias.
c) A los efectos de la decisión
Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en

razón de que:
• Pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes.
5. La arbitrariedad en las sentencias

a) La arbitrariedad según la concepción que se tenga de argu-
mentación. Hemos advertido que cada ordenamiento en par-
ticular –argentino como español– tiene su propio concepto de lo
que es arbitrariedad y de las causales que lo fundamentan. Ello
se debe, a que la calificación de la arbitrariedad de una sentencia
269
depende de la concepción que se adopte de argumentación(92). Así

será una resolución arbitraria cuando:
• Exista un defecto en el juicio lógico: tiene que ver con la

teoría del silogismo jurídico. Teoría según la cual la decisión
judicial es el resultado de la subsunción de uno de los hechos
bajo una norma jurídica. Así, la premisa mayor está consti-
tuida por la norma jurídica que establece un hecho (caso ge-
nérico) con consecuencias jurídicas. La premisa menor es
una proposición factual según la cual el hecho (caso indi-
vidual) ha tenido lugar en la realidad y pertenece a la clase
de hechos previstos por la norma que constituye la premi-
sa mayor. La conclusión es la decisión judicial, en la que el
caso concreto se vincula a las consecuencias jurídicas esta-
blecidas por la norma jurídica. Se busca una correcta inferen-
cia según las leyes del pensamiento, ir contra esta inferencia
de tipo lógico simplemente implicaría una arbitrariedad.
• Motivación irracional del derecho: Exista una deficiencia
o vacío en el un conjunto de razones, motivos o fundamentos
que apoyan una premisa normativa y que convierten esta en
irracional. A lo largo de todo este trabajo hemos hecho alu-
sión a los supuestos en que un fallo jurisdiccional incurre en
arbitrariedad.
• Motivación irracional de los hechos: Existencia de una de-
ficiencia o vacío en el un conjunto de razones, motivos o
(92) Siguiendo a ATIENZA son concepciones de la argumentación:

a).- Formal o lógica: a grandes rasgos, implica:
• Se satisface al señalar la premisa normativa (artículo legislativo) y la premisa fáctica (folios que contie-
nen pruebas del hecho).
• De ambas premisas se deduce una conclusión.
• Dicha conclusión está contenida en la parte resolutiva de la decisión.
b).- Material o sustantiva: en este trabajo adoptaremos esta concepción. Muy someramente implica:
• Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa normativa. Se razona
basándose en principios, derechos y valores.
• Lo propio se hace con la premisa fáctica, desarrollando argumentos basándose en reglas de experiencia,
conocimientos científicos y reglas probatorias.
c).- Pragmática (dialéctica o retórica): supone:
• La Dialéctica es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va tomando decisio-
nes parciales sobre cada cuestión. Es bidireccional.
• La Retórica es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como base de la
argumentación los tópicos o argumentos de sentido común entre los juristas.
270
fundamentos que apoyan una premisa fáctica y que convier-

ten esta en irracional, como por ejemplo al calificar, admitir
o valorar las pruebas se violen principios lógicos, máximas
de experiencia y aquellos principios inherentes al derecho
fundamental de la prueba. A lo largo de todo este trabajo
hemos hecho alusión a los supuestos en que un fallo juris-
diccional incurre en arbitrariedad. Aquí radica la importan-
cia de la valoración de la prueba.
• Falta de respuesta a las pretensiones de las partes. Son los
supuestos de incongruencia. Como la legislación argentina,
incluimos también estos como supuestos de arbitrariedad.
En conclusión, hemos mencionado los fallos que a nuestro enten-
der son arbitrarios: aquellos errados en su juicio lógico, aquellos
con motivación irracional del derecho y de los hechos y aquellos
incongruentes.
Desde que hemos concebido el derecho como racional, y que la

motivación también lo es (racionalidad es opuesto a arbitrarie-
dad), no hemos considerado errores en la retórica como causal de
arbitrariedad.
b) Remedios
• En la legislación española: son varios los requisitos que debe

reunir una sentencia para ser válida, legal y eficaz, entre ellos
la falta de motivación de una sentencia que origina su arbi-
trariedad cuando esta sea irracional. La ausencia o defecto de
motivación de una sentencia supone una violación al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva(93) controlable por el Tribu-
nal Constitucional vía proceso de amparo.
• En la legislación argentina: Que como bien se sabe, es
una legislación de Corte Federal, la arbitrariedad de una
(93) La necesidad de motivación de las sentencias viene establecida en el artículo 120.3 de la CE que se
encuentra excluida del recurso de amparo, pero el Tribuna ha considerado que debe ser incluida interpre-
tativamente en le espíritu del artículo 24.1 de la CE.
271
sentencia se ataca mediante el recurso extraordinario por sen-

tencia arbitraria visto por el Supremo Tribunal.
• En la legislación peruana: La arbitrariedad de una sentencia
por una falta o errada motivación, es controlable, principal-
mente en dos instancias:
- Recurso de casación: Puede argumentarse la contraven-
ción de normas que garantizan el derecho a un debido pro-
ceso, tal como lo establece el artículo 386 numeral 3)(94)
del Código Procesal Civil. La Doctrina nacional(95) con-
cuerda que dentro del contenido del derecho a un debido
proceso se encuentra la debida motivación.
- Proceso de amparo: Entre los derechos protegidos median-
te el proceso de amparo se encuentra el de la tutela juris-
diccional efectiva e incluso el de debido proceso, pues así
lo establecen los numerales 16) y 25) del artículo 37(96)
del Código Procesal Constitucional. El derecho a la tutela
(94) “Artículo 386.- Causales

Son causales para interponer recurso de casación:
(…)
3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
(…)”.
(95) Siguiendo a Bustamente Alarcón, hacemos una lista, con carácter enunciativo, y por tanto no taxativo,
tenemos:
1).- El derecho de contradicción o de defensa, que incluye el derecho a disponer del tiempo adecuado
para preparar la defensa.
2).- El derecho a la publicidad del proceso.
3).- El derecho a que las resoluciones se encuentren debidamente motivadas.
4).- El derecho a ser atendido y defendido por un abogado técnicamente capacitado.
5).- El derecho a ser informado sin demora, en forma detallada y en un idioma que comprenda la perso-
na, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ellas.
6).- El derecho a impugnar.
7).- El derecho a probar o producir prueba.
8).- El derecho a que se asegure la eficacia o ejecución de las decisiones que se emitan y a que se dicten
las medidas necesarias para que estas se cumplan.
9).- El derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable y a que el proceso se desarrolle sin
dilaciones indebidas.
10).- El derecho a que las decisiones que se emitan sean objetiva y materialmente justas.
(96) “Artículo 37.- Derechos protegidos
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
(…)
16) De tutela procesal efectiva;
(…)
25) Los demás que la Constitución reconoce”.
272
judicial efectiva se encuentra explicado mejor en el ar-

tículo 4(97) de este mismo cuerpo de leyes, de su texto po-
demos inferir que la ausencia de motivación se incardina
en lo que ahí se denomina “obtención de una resolución
fundada en derecho”. Por su parte, el derecho a un debi-
do proceso, y la debida motivación, al ser derechos cons-
titucionales previstos en los numerales 3) y 5) del artículo
139 de la Constitución Política del Estado(98), también me-
recen protección mediante un proceso de amparo en virtud
a lo dispuesto en el numeral 25 del artículo 37 del Código
Procesal Constitucional. En todo caso, la arbitrariedad de-
bido a una irracional motivación, es controlable en el Perú
mediante la garantía procesal del amparo, por la vulnera-
ción del derecho a la tutela judicial efectiva, o a un debido
proceso o la motivación misma.
6. Arbitrariedad por omisión de considerar pruebas perti-

nentes. (Jurisprudencia)
Dentro de los diversos supuestos que pueden considerarse senten-
cias arbitrarias, se encuentran los supuestos en los cuales el órgano ju-
risdiccional ha omitido el considerar medios probatorios pertinentes,
(97) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el
agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al con-
tradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni so-
metido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos feneci-
dos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia
del principio de legalidad procesal penal.
(98) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…).
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
(…).
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
(…)”.
273
situaciones que se pueden apreciar en los siguientes extractos de resolu-

ciones extranjeras escogidas.
“La sentencia impugnada que omite el análisis razonado de pruebas

conducentes para la correcta solución de la litis con grave lesión del de-
recho de defensa de los apelantes, debe descalificarse como acto judicial,
en la medida en que ello pone de manifiesto que media relación directa e
inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen
vulneradas. (CS - 2/7/1991 - ‘Lanati, Marta N. y otros c/ Dirección Nac.
de Vialidad’ - L.L. 1992-A, 201, con nota de Jorge Bustamante Alsina)”.
“La apreciación de la prueba constituye, como principio, facultad

propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la ins-
tancia extraordinaria, salvo en los casos en los que la sentencia revele ar-
bitrariedad por no estar fundada o no constituye una derivación razona-
da del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas
de la causa. (CS - 20/8/1996 - ‘Baiadera, Víctor F.’ - L.L. 1996-E, 679
- [39.152-S])”.
“Es improcedente el recurso extraordinario si el apelante no puntua-

lizó la influencia que hubiera ejercido la compulsa de un legajo –suce-
sorio del dueño de la sociedad en cuyo perjuicio se habría cometido la
administración fraudulenta denunciada– para alterar lo decidido. (CS -
18/10/1983 - ‘Uriburu, Julia S.’ - Fallos 305-1708)”.
“La omisión de tratamiento de un elemento probatorio, configura un

defecto en el tratamiento de aspectos conducentes para la solución del li-
tigio, toda vez que si bien los jueces no están obligados a ponderar ex-
haustivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de exa-
minar aquellas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles
de incidir en una diversa decisión final del pleito. (CS - 27/11/1990 -
‘Manen de Olmos, Pilar B. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos’ -
L.L. 1992-D, 649, caso Nº 8233)”.
“Resulta arbitraria la sentencia si omitió considerar la prueba confe-

sional del demandado sin brindar fundamentos que justifiquen su prescin-
dencia y, por ende, ignorando sus efectos, no obstante ser reiteradamen-
te invocada por la recurrente en sus agravios. Existió, pues una arbitraria
274
omisión de analizar prueba decisiva. (CS - 5/11/1991 - ‘Cher-Hasso, Wal-

demar Peter y otro c/ The Seven Up Co. y otro’ - L.L. Rep. 1992, pág.
1554, Nº 131)”.
“Es arbitraria la sentencia que al evaluar la procedencia de diferen-

cias salariales por incorrecta ubicación de escalafones omitió considerar
que las declaraciones testimoniales eran coincidentes en cuanto a que la
actividad de cronista volante, desarrollada por los actores todos los días
de la semana, en nada difería de la que realizaron posteriormente como
redactores, lo que conduciría a que quedaren encuadrados, desde el co-
mienzo de la relación, en el inc. d) del artículo 23 del Estatuto del Perio-
dista Profesional. (Disidencia de los Dres. Belluscio, Fayt y Nazareno).
(CS - 27/8/1991 - ‘Rodríguez, Jorge A. c/ La Razón S.A.’ - L.L. Rep-
1992, pág. 1554, Nº 135).”
“Si bien es cierto que por regla general las discrepancias que en ma-
teria probatoria puedan suscitarse resultan ajenas al recurso extraordi-
nario, tal principio cede cuando para fundar sus conclusiones la senten-
cia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del
hecho y toma, aislada y parcialmente, sin dar razón alguna, los dichos
de uno de ellos. (CS - 19/11/1991 - ‘Rizzo Romano, Alfredo H.’ - L.L.
1992-C, 589, caso Nº 7774)”.
“Si bien los jueces no están obligados a pronunciarse acerca de todas

las pruebas producidas, si no basta que lo hagan respecto de las que esti-
men más convenientes para fundar sus conclusiones, el principio, empe-
ro, no es aplicable cuando se excluye un elemento de juicio oportuna-
mente introducido en el pleito y que debió ser considerado en la medida
en que resulta conducente para modificar la interpretación de la normati-
va de derecho civil en la que básicamente se apoya el a quo para rechazar
la acción. (CS - 21/6/1984 - ‘Torres, Raúl c/ Sade S.A.’ - Rep. L.L. 1984,
pag. 1872, Nº 292).”
“Si el procedimiento seguido condujo a una negativa total de prue-

ba no obviada ante la cámara, las defensas hechas valen en el escrito de
recurso vinculadas a la falta de facultades del Banco Central para actuar
como lo hizo (intervención preventiva no contemplada en la Ley 21.526,
inaplicabilidad en el caso del artículo 45, inc. a, de dicha ley, inexistencia
275
del sumario requerido por el artículo 41, al que remite el artículo 15, re-
quisitos incumplidos del artículo 34, etcétera), exigían un análisis que no
se podía eludir con el solo fundamento de que no se indicaron las defen-
sas de fondo que se pudieran haber hecho valer en un procedimiento que
no dio la menor oportunidad para ello. (Del dictamen del Procurador Fi-
scal que la Corte Suprema comparte). (CS - 20/9/1984 - ‘Oddone, Luís A.
y otros c/ Banco Central de la República Argentina’ - L.L. 1984-D, 366)”.
“Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó la demanda por

cumplimiento de contrato, escrituración e indemnización de daños y
perjuicios dado que la recurrente aportó documentación probatoria de
la cancelación de las cuotas convenidas, la que debió valorarse en debi-
da forma, pues su análisis resultaba conducente para la eficaz solución
del caso, por lo que dicha omisión descalifica el fallo recurrido. (CS -
3/10/1983 - ‘Gielczinsky, Mejer y otra c/ Constructor S.A.’ - L.L. 1984-
D, 696, caso Nº 5323)”.
“No es pasible de tacha de arbitrariedad la sentencia que se impu-

gna por el actor por no habérsele dado traslado de una ampliación de pe-
ricia, ya que tal informe no pasa de ser una explicación de aquella. (CS
- 10/5/1983 - ‘Maurizio, Noé c/ Techint S.A.’ - L.L. 1984-A, 510, caso
Nº 5099)”.
“No configura la tacha de arbitrariedad invocada las meras discrepan-

cias del recurrente con la selección y la valoración realizadas por el tribu-
nal de las pruebas obrantes en la causa, máxime cuando la sentencia que
se impugna cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalifi-
cación como acto judicial. (CS - 28/2/1984 - ‘Ibañez César A. c/ Iva S.A.’
- L.L. 1984-C, 65)”.
“Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de

adopción de una menor, dado que el escueto análisis que efectúa el a quo
sobre las circunstancias particulares de la causa relativas a la existencia,
en el caso de causales de pérdida de la patria potestad, se muestra unilate-
ral e insuficiente, máxime si se atiende el conjunto de la prueba producida
y de los hechos a considerar, deficiencia que torna descalificable la senten-
cia conforme a la doctrina sobre arbitrariedad, habida cuenta que aque-
lla importa haber omitido la adecuada valoración de hechos y situaciones,
276
cuyo debido tratamiento resultaba conducente para poder fundar una ajus-
tada solución del caso concreto sometido al conocimiento de los magistra-
dos de la causa. (CS - 5/12/1983 - ‘S.M., C.R.’ - E.D. 108-585)”.
“Debe dejarse sin efecto, con arreglo a la doctrina de la arbitrarie-

dad, la sentencia condenatoria penal que ha omitido valorar un peritaje
médico sin expresar concretamente las razones que autorizaron esa ac-
titud frente a la seriedad del informe y su incidencia en la solución de la
causa. (CS - 2/6/1983 - ‘Dall’Armelina, Pedro J.A.’ - L.L. 1981-A, 510,
caso Nº 5001)”.
“La tacha de arbitrariedad que se atribuye por la forma como el a

quo apreció la prueba, es de aplicación particularmente restringida en jui-
cios tramitados ante los tribunales castrenses en los que tales cuestiones
son resueltas por jurados que fallan con arreglo a su conciencia sin que
concurran en la especie circunstancias extremas que autoricen un aparta-
miento de dicha doctrina. (CS - 16/6/1984 - ‘De Diego, Héctor J.’ - L.L.
1984-D, 695, caso Nº 5315)”.
“Las apreciaciones genéricas efectuadas en el orden a la falta de cer-

teza de la prueba documental, sin analizar previamente las objeciones
de la recurrente vinculadas a ese aspecto, como asimismo la descalifica-
ción de toda la prueba testimonial en virtud de la contradicción en que
incurriera uno de los testigos, omitiendo analizar los dichos de los cua-
tro restantes que eran coincidentes, evidencia un apartamiento de las re-
glas de la sana crítica y hacen procedente el recurso extraordinario. (CS -
5/8/1982 - ‘Moine, Catalina’ - Fallos 304-1097)”.
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la deman-

da por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, toda vez que (si
bien los agravios remiten al análisis de temas de hecho, prueba y derecho
común procesal, ajenos a la instancia del artículo 14 de la Ley 48), no
se advierte que la conclusión vinculada con la falta de colaboración que
se atribuye a la accionante, para hacer efectiva la inscripción, traduzca
una apreciación crítica de la prueba atinente a ese punto, ni haga debido
mérito de los términos en que se trabó la litis, siendo que ambos elemen-
tos cobran particular significado para decidir la cuestión planteada. (CS
277
- 1/9/1981 - ‘Herrera, Lubardiz del Carmen y otro c/ Automotores Berutti

y Cossio S.A.’, Fallos 303-1258)”.
“Atenta contra el derecho de defensa el no haberse ponderado la

prueba confesional de los accionantes, que admiten la realidad del precio
pagado al momento en que se celebró la operación, extremo que unido al
peritaje técnico y a la magnitud del fenómeno inflacionario que es públi-
co y notorio, traduce un notable desequilibrio de las prestaciones que
debe ser analizado a la luz del artículo 1198 del C. Civil. (Cs - 13/5/1982
- ‘Giménez Blas y otros c/ Sociedad Anónima Financiera Comercial y de
Tierras’ - Fallos 304-690)”.
CONCLUSIONES
1) La argumentación jurídica permite obtener decisiones correctas
a través de la razón. Todos argumentan. En el proceso lo hacen
todos los sujetos involucrados. Nos interesa solo la argumenta-
ción que realiza el órgano jurisdiccional.
2) Entre los requisitos que debe reunir una decisión jurisdiccional,

encontramos a la motivación, que constituye una exigencia Cons-
titucional, es la más importante para evitar la expedición de sen-
tencias arbitrarias, y por ende consiste en una justificación racio-
nal, no arbitraria de esta.
3) La motivación de una decisión jurisdiccional implica tanto una

justificación o racionalización del elemento jurídico como del
fáctico en la sentencia.
4) Mientras el elemento jurídico ha sido ampliamente estudia-

do por el Derecho, no lo ha sido tanto el elemento fáctico. En
la justificación del elemento fáctico se hace referencia a la prue-
ba judicial, a su debida valoración bajo ciertas reglas raciona-
les, principios lógicos, máximas de experiencia, etc. que puedan
eventualmente controlarse posteriormente.
5) Para justificar una decisión jurisdiccional intervienen muchos

factores: valorativos, lingüísticos, éticos y empíricos.
278
6) Los fallos que a nuestro entender son arbitrarios son: Aquellos

errados en su juicio lógico, aquellos con motivación irracional
del derecho, aquellos con motivación irracional de los hechos y
aquellos incongruentes. Desde que hemos concebido el Derecho
como una ciencia racional, y por ende la motivación también lo
es; no hemos considerado errores en la retórica como causal de
arbitrariedad.
7) En la motivación irracional del derecho y de los hechos se ha ba-

sado este trabajo, en la adecuada motivación de los hechos se res-
cata la importancia de la prueba, y de una correcta valoración de
esta.
279
El recurso de reposición en sede civil
Análisis de la legislación peruana y comparada
Hernán Gómez Pretto(*) (**)
El autor del presente trabajo nos muestra un panorama bastante

completo del recurso de reposición, el medio impugnatorio que, en
nuestro país, está destinado a cuestionar un decreto. Así, desde un
análisis doctrinal, demuestra claramente que el tema es más rico y
complejo de lo que parece, al punto que existen figuras que no están
reguladas en el Código Procesal Civil peruano, tales como la reposi-
ción de oficio o la reposición con apelación en subsidio.
I. INTRODUCCIÓN
A nivel de la doctrina nacional, uno de los institutos procesales
menos estudiados dentro de los llamados medios impugnatorios, es el re-
curso de reposición. Quizás esto se deba a que dicho recurso está des-
tinado a reexaminar únicamente resoluciones de impulso procesal o de
mero trámite, situación que contrasta con la habitualidad de los estudios
o tratados relacionados con los recursos judiciales, referidos casi siempre
a los preceptos de la teoría de la nulidad y enfocados al análisis de los re-
cursos de apelación, y casación, en razón de que estos se dedican a reexa-
minar resoluciones con mayor trascendencia para el proceso. A partir de
esta afirmación, creemos importante aportar algunas ideas relacionadas
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del área legal de El Pacífico Peruano Suiza Compañía de
Seguros y Reaseguros.
(**) Este sencillo trabajo es para mis padres y hermanas. Es una de las formas en las que pretendo simbolizar-
les mi infinito amor.
281
HERNÁN GÓMEZ PRETTO
con el grado de protagonismo que podría adquirir el recurso de reposi-

ción en el proceso civil peruano si su regulación fuese variada.
La doctrina sostiene unánimemente que el proceso judicial tiene

como objetivo resolver conflictos de intereses(1) e incertidumbres con
relevancia jurídica, con la finalidad de lograr la paz social. Dicho conflic-
to implica que un sujeto de derecho utilizará los mecanismos jurídicos a
su disposición para –justamente como lo advierte Monroy Gálvez– hacer
primar su interés respecto de un determinado bien jurídico, por encima
del interés del otro, el cual podrá resistir contra aquel por medio, igual-
mente, de un conjunto de mecanismos previstos por el ordenamiento
jurídico.
En tal contexto, el presente trabajo intentará otorgar nuevos alcances

a una categoría jurídica procesal (recurso de reposición) cuyas virtudes
–quizás por la forma como se encuentra regulado por el Código Proce-
sal Civil– aún no han sido debidamente valoradas. Con ello, pretende-
mos otorgarle a este antiguo instrumento nuevos alcances, que permitan a
los operadores jurídicos resolver sus conflictos de intereses con la mayor
celeridad y eficacia posibles.
En la línea de darle un nuevo tratamiento al recurso de reposición,

no se puede dejar de tener en cuenta la legislación comparada, como el
caso de la española, colombiana, argentina y uruguaya. Su desarrollo, es-
tado actual y sus ámbitos de aplicación constituirán un sólido soporte a
las conclusiones que extraigamos de nuestro análisis.
Con la finalidad de que el instrumento objeto de estudio tenga una

aplicación efectiva y eficaz en el desarrollo de un proceso judicial, se de-
berá determinar su objetivo, características, principios que la regulan,
procedimiento, practicidad y utilidad frente a algunos incidentes procesa-
les. Asimismo, se deberán determinar, como objetivo sustancial del pre-
sente trabajo, las resoluciones judiciales sobre las que resultaría aplicable
(1) Para Juan MONROY GÁLVEZ, “el conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intere-
ses contrapuestos sobre un mismo bien jurídico, y el intento del titular de uno de los intereses en pri-
mar sobre el interés del otro que, a su vez, resiste el interés ajeno” (“Conceptos elementales del proceso
civil”. En: La formación del proceso civil peruano, escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 175).
282
EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN SEDE CIVIL
dicha herramienta. Asimismo, se deberán advertir, las razones por las

cuales dicho instituto debe ampliar su ámbito de aplicación(2).
II. BREVE APUNTE SOBRE LOS TIPOS DE RESOLUCIONES

JUDICIALES EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
El juez en nuestro ordenamiento procesal civil, al igual que en otras
latitudes, tiene el deber de dirigir u orientar el proceso, para finalmente
resolverlo. Este deber se materializa a través de la expedición de resolu-
ciones judiciales, las cuales van generar efectos o consecuencias jurídicas
entre los demás elementos activos(3) de la relación jurídica procesal.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 121 del CPC, estas re-
soluciones se clasifican(4) en decretos, autos y sentencias.
1. Decreto
Es la forma más simple(5) de las resoluciones judiciales. El órgano ju-
risdiccional mediante el decreto, aplicando normas de carácter procesal,
impulsa o da trámite mecánicamente al proceso.
Tiene como característica principal que su dictado no requiere con-

tradicción entre las partes o con terceros. Por otro lado, se afirma que
estas resoluciones carecen de contenido reflexivo por parte del juez, es
decir, que estas no poseen una elaboración lógico-jurídica(6).
(2) En la actualidad el recurso de reposición en sede nacional, solo procede contra los decretos dictados por
el juez, según lo estipulado por el artículo 362 del Código Procesal Civil peruano.
(3) Como las partes, los terceros legitimados y órganos de auxilio judicial. (Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan.
Ob. cit., p. 181).
(4) Para Monroy Gálvez, el criterio clasificatorio de las resoluciones judiciales se encuentran en atención a
la importancia de su contenido respecto al desarrollo del proceso. (Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob.
cit., p. 190). Por otro lado, para Lino Palacio, estas se clasifican en forma primaria, en sentencias defi-
nitivas y, las resoluciones que la anteceden, la preparan y la facilitan, denominadas ordenatorias. (Cfr.
PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, tomo V (actos procesales), 3ª reimpresión, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 11).
(5) De ahí que también se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trámite.
(Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 12).
(6) Bajo la afirmación de Liebman de considerar a la providencia cautelar como decreto (por no tener con-
tradicción), se advertiría que no todos los decretos carecerían de un análisis lógico-jurídico, toda vez que
existen resoluciones (como las providencias cautelares) en la cuales, si bien es cierto se ha prescindido
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Estas pueden ser dictadas de oficio o a petición de parte, sin que se

requiera el traslado a la otra para su contradicción.
2. Auto
Es la resolución mediante la cual el juez resuelve una cuestión ori-
ginada durante el desarrollo de un proceso(7). En principio, no resuelve
la controversia principal, a pesar de que existen algunos autos que sí lo
hacen, pero como consecuencia de un efecto secundario.
En los autos, a diferencia de los decretos, existe la elaboración de

un análisis lógico-jurídico, requiriendo que previamente a su dictado
haya existido contradicción entre las partes (con excepción de la medida
cautelar).
Asimismo, se puede establecer que estas sentencias o resoluciones

interlocutorias(8) son aquellas que deciden sobre la cuestión principal dis-
cutida en el proceso mismo(9).
3. Sentencia
El juez mediante la sentencia resuelve el conflicto de intereses o
esclarece la incertidumbre jurídica, al aplicar el derecho correspondiente
al caso concreto. También se puede advertir que es el acto procesal más
de la contradicción de la otra parte, también es cierto que para emitirse esta, el órgano jurisdiccional
ha motivado racional y jurídicamente su decisión. [En LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho
Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 184]. De la misma idea es Julián
Guillermo Romero al establecer con referencia al recurso de reposición (del Código de Procedimientos
Civiles peruano de 1912): “Que él puede ejercitarse contra los proveídos de sustanciación en general,
contra los de mera tramitación y contra todo mandato, como los embargos, y las demás medidas precau-
torias que los jueces dictan para cautelar, según el artículo 1073, el derecho de una de las partes. Aunque
quiere sostenerse lo contrario, esto último es indiscutible, desde que el artículo 1088 se refiere a los de-
cretos sin excepción, y por decreto también se entiende conforme al 1073, el mandato donde se ordena
las medidas precautorias destinadas a cautelar el derecho de las partes” [En ROMERO, J. Guillermo.
Estudios de legislación procesal, tomo III, Tip. de “El Lucero”, Lima, 1917, p. 312]. Sin embargo, el
ordenamiento procesal peruano (2do párrafo del artículo 121 del CPC) le otorga la categoría de auto a
dicha providencia, en razón de que esta resolución se encuentra sujeta a una elaboración lógica-jurídica.
(7) Monroy advierte que mediante los autos se resuelven las controversias menores. Y lo que se busca es
dilucidar incidentes relacionados con el asunto principal (Ob. cit., p. 190).
(8) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 14.
(9) MONTERO AROCA, Juan; y FLORS MATIES, José. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 149.
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importante(10) –o con mayor trascendencia– que realiza el juez, debido a

que a través de ella, si es que se pronuncia sobre el fondo, pone fin al
proceso. También se le define como: “(…) el acto final del proceso con el
cual el juez formula su juicio”(11).
Según lo establecido por el artículo 121 del CPC, aquella debe pro-
nunciarse bajo una decisión expresa, precisa y motivada.
III. CONCEPTO, OBJETO Y PRINCIPALES PARTICULARIDADES

DE LA REPOSICIÓN(12)
1. Concepto
Se puede decir que los medios impugnatorios son los instrumentos
legales que el ordenamiento jurídico concede a las partes o terceros legi-
timados, para que soliciten un nuevo examen sobre la resolución que les
genera agravio, al contener esta, presumiblemente, un vicio o error.
Este nuevo examen, a priori, debe ser realizado por un órgano juris-
diccional superior al que emitió la resolución de materia de reexamen,
en razón de que este nuevo órgano, teóricamente, se encuentra en mejor
aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla (confir-
marla) o desvirtuarla (revocarla)(13). Sin embargo, este nuevo examen no
necesariamente es realizado por un órgano superior, sino que puede ser
hecho por el que emitió la resolución impugnada, eliminándose así, pre-
ventivamente el inconveniente que pudo haber inducido a error al juez,
sea porque se adquieren algunos elementos de cognición antes no cono-
cidos o que no se pudieron considerar, sea porque es utilizado un punto
de vista anteriormente no considerado(14); y, además, porque si bien el
(10) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 191.

(11) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 181.
(12) A la cual se le denomina también, reconsideración o revocatoria.
(13) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195. Así también, señala que juzgar es un acto humano pasible
de error, pero que este, al ser trascendente toda vez que decide sobre la vida, libertad y otros derechos, es
necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos.
(14) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 440.
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órgano superior tendría mejor aptitud para realizar este nuevo examen(15),
también es cierto que las resoluciones que emita dicho órgano pueden ser
susceptibles de error.
Dentro de estos medios impugnatorios, existe uno que coincide con

la idea de que el mismo órgano jurisdiccional sea el encargado de realizar
este nuevo examen. Este medio de impugnación se denomina: recurso de
reposición.
El recurso de reposición es el medio impugnatorio mediante el cual

se pretende que el mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución
recurrida, subsane los agravios(16) que esta pudo haber generado; quedan-
do solamente como labor, para llegar a una conceptualización más pre-
cisa del instituto, establecer contra qué tipos de resoluciones se debe in-
terponer este recurso. Y, lo consideramos labor, porque tanto a nivel de
doctrina como de ordenamientos procesales, la idea del catálogo de reso-
luciones susceptibles de reposición ha ido variando con el tiempo, mante-
niendo solamente la uniformidad con respecto a los decretos o providen-
cias simples.
2. Objeto
La doctrina es pacífica en establecer que el objeto del recurso de
reposición es evitar las dilaciones y gastos que genera la segunda ins-
tancia, cuando se trata de revocar providencias que se han dado duran-
te el proceso para resolver cuestiones accesorias y respecto de las cua-
les no se requieren mayores alegaciones(17). Así, se dice que el objeto está
(15) Señala Liebman que estos son jueces seleccionados, los cuales se suponen más expertos y más autoriza-
dos. (En LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit. p. 440).
(16) Revocando en primer lugar, y después sustituyendo –o reponiendo– la resolución revocada, por otra. Es
por eso que creemos que ambos términos, revocación como reposición, son apropiados para determinar
dicho instituto procesal. Por otro lado, el profesor colombiano Jairo Parra define al recurso de reposición,
como: “(…) un recurso ordinario por medio del cual se solicita al mismo juez que dictó el auto, que
lo ‘revoque o reforme’”. (En PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, tomo I, Parte General,
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 277).
(17) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico del Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición. IV Juicio
Ordinario (2ª parte). Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 194. De la misma opinión es Cuadrado, al señalar que
se: “(…) tiene por objeto que el mismo juez o tribunal que dictó la resolución ponga remedio al agravio
que se invoca, evitando así las dilaciones y gastos de una segunda instancia”. (En CUADRADO, Jesús.
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 4ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987,
p. 341). Finalmente, los Ghirardi señalan que: “En primer lugar, existe un problema de urgencia procesal.
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intrínsecamente ligado al principio de economía procesal(18), al buscar

resolver estas incidencias en el menor tiempo posible.
En ese sentido, Lino Palacio señala que este medio impugnatorio

tiene como finalidad enmendar los errores que adolecen las resoluciones
que, dentro de la categoría de ordenatorias, son las que menos trascen-
dencia revisten durante el curso del proceso, y para cuya reconsideración
resulta excluida la necesidad de un trámite complejo y la intervención de
órganos judiciales superiores en grado(19). Así también, Arazi manifies-
ta que: “Esta vía recursiva está prevista para evitar el dispendio procesal
que implica la revisión por un nuevo órgano jurisdiccional, distinto del
interviniente, en cuestiones que no han sido objeto de análisis detenido,
puesto que su admisibilidad se reserva exclusivamente para impugnar las
providencias dictadas sin previa sustanciación”(20).
Sin embargo, ante la idea de que los principios rectores son el de eco-
nomía y celeridad procesal, Abraham Vargas(21) es de la opinión que más
que hablar de principios hay que hablar de valores, como el de justicia;
debido a que este sería avasallado si es que no se reforma algo nulo o
No es posible que en los pequeños problemas de la litis sea menester que decida siempre un tribunal su-
perior en grado, porque en ese caso las causas demorarían excesivamente. En segundo lugar, se trata de
cuestiones de poca relevancia”. Por lo tanto, siguen los Ghirardi: “El recurso se ha instituido con miras a
proporcionar una vía rápida para la substanciación de errores en pronunciamientos de mero trámite y que
no resuelven en definitiva, que evite las demoras y los gastos que seguramente irrogaría una instancia ul-
terior”. (GHIRARDI, Olsen A. y GHIRARDI, Juan Carlos. Recurso de reposición. Astrea, Buenos Aires,
1991, p. 25).
(18) Para Jorge Peyrano, la ratio iuris del recurso de reposición, es la economía procesal representada por la
conveniencia de evitar la doble instancia, para darle al tribunal gestor de una resolución notoriamente
equivocada, la chance de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestión. (Cfr. PEYRANO, Jorge
Walter. “Recurso de reposición”. En: Recursos Judiciales. Buenos Aires, 1993, p. 71). De la misma
opinión es Turconi, cuando define la naturaleza procesal del recurso (Recursos judiciales. Ediciones de
Palma, Buenos Aires, 1988, p. 18). Como también, Víctor De Santo, al agregar que: “El recurso de re-
posición, lo mismo que el de aclaratoria, tiene su justificación en los principios de economía y celeridad
procesal”. (Cfr. DE SANTO, Víctor. Tratado de los recursos. Recursos Ordinarios. Tomo I, Editorial
Universidad Buenos Aires, Bs.As, 1987, p. 199. Finalmente, el profesor argentino Rivas advierte que su
existencia –en referencia al recurso de reposición–, está derivada del principio de economía procesal. (En
RIVAS, Adolfo Armando. Tratado de los recursos ordinarios –y el proceso en instancias superiores–.
Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 168).
(19) CARAVANTES y ALSINA citado por PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 53.
(20) ARAZI, Ronald. Derecho Procesal Civil y Comercial (parte general y especial). 2ª edición actualizada y
ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 499.
(21) VARGAS, Abraham Luis. “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración (tipicidad y atipici-
dad)”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV, Lima, 2001, p. 305.
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injusto, como las resoluciones defectuosas susceptibles de reposición.

Apoyamos el pensamiento que coloca al valor justicia como componen-
te importante en la elaboración del objeto de la reposición, y no solamen-
te porque estas resoluciones deben ser reformadas, sino también porque
existen resoluciones que por sus características no es suficiente que ten-
gan un nuevo examen, sino que este se realice en el menor tiempo posi-
ble y con la garantía(22) de que lo va a resolver el mismo órgano.
Finalmente, estando a que el órgano jurisdiccional se encuentra en

la capacidad u aptitud de advertir –de oficio o a pedido de parte– el error
que lo ha llevado a dictar una resolución que contiene defectos, creemos
que se debe evitar la demora que genera elevar dicha resolución para que
otro órgano superior –en teoría con mayor aptitud– lo resuelva, cuando el
mismo órgano la puede reexaminar, para revocarla y reponerla.
3. Principales particularidades sobre la reposición

3.1. Sobre el contrario imperio
Unas de las cuestiones más importantes es determinar en virtud de
qué principio, instituto o potestad procesal, el mismo órgano jurisdic-
cional puede realizar este nuevo examen de la resolución impugnada en
reposición.
Procesalistas como Lino Palacio(23), Enrique Véscovi(24) y De Santo(25)

señalan que esta potestad corresponde al contrario imperio, y con otros
términos pero con la misma idea, Rivas(26). Esto significa, como lo señala
(22) Señalamos garantía, porque creemos importante advertir que en algunas oportunidades –dependiendo del
defecto de la resolución– el mismo juez o tribunal que una vez estudió el incidente, tendrá mejor conoci-
miento de este, en comparación con el órgano de alzada.
(23) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 52.
(24) VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 85.
(25) Señala que: “Expresado de otra forma, si el iudex está autorizado para emitir un pronunciamiento judicial
goza, simultáneamente, de la autoridad como para repararlo en el supuesto yerro” (DE SANTO, Víctor.
Ob. cit., p. 200).
(26) El profesor argentino advierte que se: “(…) presupone el manejo, por parte de los tribunales de justicia,
de una natural potestad que consiste en la autoridad o imperio que les permite dictar las providencias de
las que se trate, de modo que poseyéndola, están en condiciones de ejercerla en contrario, para revisar su
acierto y reparar, en su caso, el error en el que se hubiese incurrido” (RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit,
p. 168).
288
Peyrano(27), que el juez se retracta de lo que decide en ejercicio de la

misma potestad (imperio) que antes le permitiera dictar la resolución
impugnada. Posición no compartida por Vargas(28), al advertir que esta
potestad se debe al contrario iudicium, la que se distingue en iudicium
rescidens e iudicium rescissorium, siendo la primera, la que tiene efica-
cia negativa porque rescinde la sentencia anterior (hacerla desaparecer)
y, la segunda, tiene eficacia positiva, porque la sustituye (colocarse en su
lugar).
Al resolverse el recurso de reposición, como lo anotamos anterior-

mente, se tienen dos manifestaciones: la primera, consiste en que el juez
revoca o rescinde –para ponerlo en el término de Carnelutti– la resolu-
ción impugnada y, la segunda, consiste en que una vez revocada, la reem-
plaza por otra que no contenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo
tanto, estamos de acuerdo con lo advertido por el profesor Vargas, en el
sentido de que no es por el ejercicio del contrario imperio, que el juez u
órgano jurisdiccional revoca y repone la resolución que ha dictado. En
otras palabras, es porque el recurso reposición no se agota con la retrac-
ción del juez, sino que también repone la resolución que revocó.
3.2. Es impropio y ordinario

Es impropio(29) (o no devolutivo)(30), porque a diferencia de los pro-
pios, este medio impugnatorio va a ser resuelto por el mismo órgano
jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que expidió resolución materia
de reposición.
Es ordinario, porque basta que esta contenga un error o vicio que

genere un agravio. Y, también, porque este está comprendido en los
recursos regulados en el ordenamiento correspondiente.
(27) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 71.

(28) El profesor argentino nos refiere que esta distinción la realiza Carnelutti. (Cfr. VARGAS, Abraham Luis.
Ob. cit., p. 305).
(29) Estando a los criterios clasificatorios advertidos por Monroy Gálvez. (En MONROY GÁLVEZ, Juan.
Ob. cit., p. 200).
(30) Porque no va ser resuelto a través de un órgano superior jerárquico, como lo señala Abraham Vargas (Ob.
cit., p. 306). Asimismo, este carácter no devolutivo, lo advierte MONTERO AROCA y FLORS MATIES.
Ob. cit., p. 143).
289
3.3. Sobre el agravio

El agravio es uno de los requisitos de procedencia común a todos
los medios impugnatorios. Así, el recurso de reposición debe estar
constituido por un agravio concreto y actual (al momento de interponer-
se). Dicho agravio puede ser jurídico o económico(31).
Por otro lado, el agravio irreparable se debe entender que no es exi-

gible, porque solo basta la existencia del agravio producido por la resolu-
ción dictada. Lo dicho se sustenta en que la existencia de este justificará
por sí solo el interés en recurrir, de modo que en caso de que se comprue-
be que dicho agravio no sea real, el recurso quedará sin sustento y, en
consecuencia, la reposición no procederá. Además, como lo señala Pala-
cio(32), carece de relevancia si la resolución impugnada causa agravio irre-
parable, debido a que la ausencia de este no excluye la necesidad de que
el recurrente tenga un efectivo interés en obtener la reconsideración de la
providencia impugnada.
En lo que respecta a los decretos, no necesariamente debe compro-

barse el agravio acaecido, basta con que la parte impugnante invoque
estar perjudicada.
3.4. Las resoluciones recurribles

Aunque existen lineamientos generales inquebrantables de este insti-
tuto, la determinación de las resoluciones recurribles es una cuestión que
hasta el momento no ha adquirido uniformidad como en otros institutos
impugnativos, por lo que establecer concretamente cuáles son estas re-
soluciones en materia de reposición no es tarea simple(33), por cuanto son
las propias legislaciones las que deciden el listado. Sin embargo, aten-
diendo principalmente a los cambios y tendencias que ha tenido la repo-
sición, se puede establecer un marco general sobre cuáles son las resolu-
ciones recurribles.
(31) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 309.

(32) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 56.
(33) Sobre las interrogantes de ¿qué notas características debe reunir una resolución para ser pasible de este
recurso? o ¿cuáles son las resoluciones recurribles?, los Ghirardi advierten que: “El meollo de la cuestión
radica en la clasificación de las providencias judiciales o, mejor dicho, en la dificultad de clasificarlas. Si
tuviéramos una buena categorización el problema no existiría” (Ob. cit., p. 44).
290
Previamente se debe advertir que cualquier resolución recurrida por

medio de la reposición debe ser válida, de lo contrario, si fuese nula, de-
berá deducirse su nulidad, mas no la reposición. Por eso, no se puede
dejar de señalar que la interposición del recurso importa la renuncia al
recurso de nulidad(34).
La doctrina uniforme suele partir del postulado, que la resolución

materia de reposición es el decreto o providencia simple. Así, este re-
curso ha tenido como regla general o médula de procedencia que siem-
pre serán recurribles las resoluciones que no hayan estado precedidas de
substanciación(35). Sin embargo, Vargas(36) establece que la tendencia es
ampliar el catálogo de resoluciones recurribles y Peyrano(37) señala que se
está abriendo paso a una excepcional y muy especial variante de reposi-
ción –in extremis–, la cual procede contra las interlocutorias y aun contra
sentencias de mérito definitivas. Afirmaciones que se encuentran materia-
lizadas en algunos ordenamientos procesales(38). En este sentido, además,
la Ley de Enjuiciamientos Civiles española del año 2000, establece que
son recurribles en reposición las providencias o autos no definitivos (es
decir, aquellas que no ponen fin al proceso(39)), las que al atender la trami-
tación del proceso tienen solo contenido procesal, mas no material.
De esta manera, se va dejando de lado el concepto de que las reso-

luciones recurribles por reposición no deben estar precedidas por subs-
tanciación, sino que ahora también son recurribles resoluciones que
(34) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 194.

(35) CECCHINI, Francisco Carlos. “Revocatoria, reconsideración, reposición o súplica. Algunos contornos
diferenciados según la conformación unipersonal o pluripersonal del órgano jurisdiccional”. En: Revista
de Derecho Procesal. Medios de impugnación. Recursos II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999, p. 101.
(37) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 75.
(38) Como el Código General del Proceso de Uruguay, el Código Modelo Procesal para Iberoamérica y, en el
caso de la reposición in extremis, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes.
(39) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil del Perú. Una
visión de Derecho comparado con el sistema español”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacio-
nal, Universidad de Lima, Fondo editorial, Lima, 2003, p. 184.
291
tienen substanciación y resuelven un incidente –sin poner fin a la

controversia–(40).
Finalmente, una interrogante válida para determinar cuáles son las

resoluciones recurribles, es si la resolución impugnada debe contener
¿errores in procedendo o errores in iudicando? A nuestro entender, solo
las resoluciones que adolecen de errores in procedendo son pasibles de
ser impugnadas vía reposición; en consecuencia, el defecto que debe con-
figurarse de manera manifiesta o evidente es la aplicación indebida o
inaplicación de una norma de contenido procesal. Ahora bien, sin perjui-
cio de la función que regularmente cumple la corrección, algunas legisla-
ciones incorporan como error in procedendo al llamado “error material”,
siempre que haya alterado el sentido de la decisión y, por lo tanto, dichos
errores serían impugnados mediante reposición. De este modo, solo debe
proceder la reposición contra decretos y autos –que no ponen fin al pro-
ceso– toda vez que de proceder contra sentencias definitivas que conten-
gan un error in iudicando se atentaría contra el principio de irrectracti-
bilidad, pues al emitir la sentencia, la función jurisdiccional del juez se
agota. Al ser aplicable también dicho principio a los autos que ponen fin
a la controversia, se debe entender que estos tampoco son susceptibles de
reposición.
No obstante, cuando se llegue a la reposición in extremis se adverti-

rá sobre la posibilidad de que un mismo órgano jurisdiccional cambie su
propia sentencia.
3.5. Sobre su procedimiento

3.5.1. Legitimación
Los legitimados para interponer recurso de reposición son las partes
de la relación procesal, así como también los terceros legitimados, los
representantes de las partes, los peritos, en lo que corresponda con su ac-
tuación y, en algunos casos, los testigos, cuando se trate de alguna cues-
tión referida a su actuación testimonial.
(40) La excepción es el caso uruguayo, porque el Código General al no hacer distinción de las sentencias
interlocutorias, se entiende incluidas también, las que ponen fin al proceso.
292
3.5.2. Órgano competente

Es el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución recurrida,
sea unipersonal o colegiado. Esta característica es inherente a esta moda-
lidad de recurso(41).
3.5.3. Interposición del recurso (rechazo in limine, efectos de la

interposición y la substanciación del recurso)
La interposición del recurso puede ser de manera escrita o verbal.
Es escrita si se presenta dentro de los días estipulados –según el orde-
namiento jurídico respectivo– y su plazo corre desde la notificación de
la resolución materia de impugnación. En dicho escrito se debe advertir
el vicio en el cual ha incurrido la resolución impugnada. Es verbal si se
presenta en la misma audiencia o diligencia.
3.5.3.1. Rechazo in limine: El juez, sin ningún trámite, puede recha-

zar el recurso de reposición, si es que este no cuenta con los requisitos
dispuestos por la ley. Dentro de estas exigencias legales se encuentran: el
órgano competente, legitimación, tiempo (extemporaneidad) y forma, en
la cual se encuentra la fundamentación, tal como lo señala Vargas(42).
En este último sentido, el escrito recursivo “deberá contener la expo-

sición razonada de las alegaciones en que se base la impugnación, con el
objeto de que las demás partes puedan conocerlos y contradecirlos, en su
caso, y de que el órgano jurisdiccional pueda resolver congruentemente
con lo pedido”(43), de lo contrario, esta no será admitida y, lo que es más,
contra aquella resolución de inadmisibilidad no cabrá medio impugnato-
rio alguno. También es aplicable lo advertido por Sergi Guash(44), en el
sentido de que no debe ser causa de inadmisión del recurso el hecho de
que no se cite expresamente la norma jurídica infringida, de lo contrario
se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial.
(41) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Medios impugnativos. Derecho Procesal Civil. Rodhas, 1997, p. 17.
(43) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES José. Ob. cit., p. 164.
(44) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.
293
3.5.3.2. Efectos de la interposición: Los efectos de la resolución recu-

rrida no se suspenden ante la interposición del recurso (con prescindencia
de que sea admisible o no), es decir, no se suspende el procedimiento en
sí, la ejecución de lo dispuesto por la recurrida y tampoco el cumplimiento
de lo ordenado por esta. De esta manera se evita(45) que este medio recursi-
vo sea utilizado como una herramienta de dilación del proceso.
Para entender que esta situación dilatoria no es solo una justificación

teórica, hay que tener en cuenta la vasta cantidad de resoluciones suscep-
tibles de este recurso que se dictan en un proceso regular, por lo que la
interposición de la mayoría de ellas –sin fundamento alguno– afectaría el
desarrollo regular del proceso.
3.5.3.3. Substanciación del recurso: A nuestro entender, una de las

cuestiones más importantes que se debe dilucidar, es si el recurso de re-
posición siempre se debe resolver previa substanciación (contradicción
entre las partes) o si hay situaciones en las que se debería resolver pres-
cindiendo de ella.
Existen dos criterios, a los que denominamos restringido y amplio.

El primero sigue la idea de que el recurso de reposición puede ser resuel-
to de dos maneras: sin substanciación, que ocurrirá cuando la resolución
impugnada haya sido declarada de oficio(46) o cuando haya sido dictada
en mérito de lo solicitado por la misma parte recurrente y, con substan-
ciación, cuando haya sido dictada en virtud de lo solicitado por la parte
que no ha impugnado. El segundo sigue el pensamiento de que el recur-
so de reposición siempre debe ser resuelto previo traslado a la otra parte
para su contradicción, debido a que existe un interés jurídico respecto
de lo resuelto. Esta exigencia de traslado a la otra parte está dado por el
principio procesal de contradicción, el cual sería vulnerado si es que no
(45) Coinciden Montero Aroca y Guash, en señalar que el criterio de no producción de efectos suspensivos
por la interposición del recurso de reposición, obedece a la necesidad de evitar las dilaciones: (En MON-
TERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, José. Ob. cit., p. 154; y, GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. Ob.
cit., p. 186).
(46) Sobre esta idea, Rivas sostiene: “Por ejemplo, el juez por propia iniciativa dispone correr un traslado.
Una de las partes, disconforme con ello, plantea reposición. El magistrado resuelve directamente y sin
oír a la otra, si mantiene o revoca la providencia atacada. La ley toma esa solución, pues como este últi-
mo litigante no intervino en la génesis de lo decidido, se presume su desinterés en el caso”. (En RIVAS,
Adolfo Armando. Ob. cit., p. 190).
294
se da oportunidad a la parte contraria en advertir lo pertinente con res-

pecto de una resolución que podría afectar, como lo dijimos, sus intereses
jurídicos.
Nosotros defendemos esta segunda idea. Partimos del concepto de

que las partes se encuentran en un proceso judicial en el cual existe una
disputa o un conflicto de intereses jurídicos y que, por tanto, cualquier
pronunciamiento que emita el órgano jurisdiccional, por más que no con-
tenga una connotación trascendental sobre el fondo de la controversia,
en definitiva puede afectar el interés de alguno de ellas. Por lo tanto, en
situaciones en las cuales las resoluciones hayan sido dictadas de oficio,
la parte que se considere afectada pedirá la revocatoria, y la otra parte,
previo traslado, advertirá su posición, sea para mantener lo dispuesto u
ordenado por la resolución impugnada o, en todo caso, para apoyar la
posición del impugnante.
Y, en el contexto que la resolución materia de reposición haya sido

dictada por pedido del mismo recurrente, también se debe correr traslado a
la otra parte, en razón de que si bien es cierto podría no causarle perjuicio
alguno, se debe tener en cuenta que tiene un interés jurídico sobre lo que
solicita la otra parte, principalmente por la idea de que lo que beneficia a
una parte, en contraposición, afecta –directa o indirectamente– a la otra.
Sin embargo, excepcionalmente existe la posibilidad de que el beneficio o
perjuicio de una parte o terceros, coincida con los intereses de la otra.
Por otro lado, sería incoherente afirmar que no deba existir substancia-
ción entre las partes cuando se trate de reposición contra un auto, toda vez
que para ser dictado ha existido previamente substanciación entre ellas.
Finalmente, se debe mencionar que la substanciación del recurso

debe ocurrir en forma expedita, es decir, con plazos breves para resolver
la cuestión.
3.6. Reposición de oficio

Existe la posibilidad de que un órgano jurisdiccional, prescindiendo
de la interposición del recurso, declare la reposición de una resolución.
Sin embargo, se cuestiona si este tipo de reposición –de oficio– proce-
de contra resoluciones que aún no han sido notificadas, o contra las que
295
han sido notificadas pero no consentidas o, finalmente, contra las que han
sido notificadas y consentidas.
La razón para que proceda contra las resoluciones que todavía no

se han notificado, es porque estas no producen efectos. Esta idea, tiene
espacio en legislaciones como la de la provincia de Santa Fe en Argen-
tina, toda vez que el artículo 21, expresamente, señala que el juez de
oficio puede revocar sus propios decretos y resoluciones, siempre que
estas no hayan sido notificadas a las partes, pues como lo señala Var-
gas(47): “(…) mientras estos no hayan recibido la correspondiente notifi-
cación, la resolución no ha entrado en la esfera de sus conocimientos, y
el juez la puede modificar a su arbitrio en razón de que no ha producido
aún sus efectos en cuanto a las partes”. Y una vez producida esta, como
lo señala Podetti(48), solo: “(…) es facultativo de los litigantes pedir su
reconsideración o revocación o consentirla”.
Sin embargo, sostenemos que la reposición de oficio también proce-

dería incluso contra resoluciones que han sido notificadas, porque no se
debe permitir la existencia de resoluciones que contienen errores eviden-
tes que podrían afectar al trámite del proceso ni de: “(…) providencias
que decretan medidas que la ley prohíbe o que importen establecer for-
malidades que ella no autoriza, en razón a que el juez debe mantener el
buen orden del procedimiento y evitar futuras nulidades”(49).
3.7. Efectos de la resolución que resuelve la reposición

La regla general dispone que contra la resolución que desestima el
recurso de reposición no cabe medio impugnatorio alguno, causando eje-
cutoria. Y, en el caso de que la reposición prospere, la otra parte podrá
interponer recurso de apelación(50), con la condición de que hubiera con-
testado el traslado de la reposición en su oportunidad.

(48) PODETTI, Ramiro. Tratado de los recursos. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 84.
(49) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 196.
(50) El artículo 247 del Código General del Proceso de Uruguay y el artículo 217 del Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica, en cambio advierten que en el caso de que la decisión fuera modificativa
de la anterior, se puede interponer un nuevo recurso de reposición, y el de apelación en subsidio, si
correspondiere.
296
No obstante ello, en el sistema español (artículo 454 de la Ley de En-

juiciamientos), se ha establecido la irrecurribilidad de la resolución que
resuelve la reposición, sea estimando o desestimando el recurso. Sin em-
bargo, se le otorga otra opción, la parte que se considere perjudicada con
lo resuelto, puede reproducir la cuestión objeto de reposición al momento
de recurrir en vía de apelación contra la sentencia definitiva.
La misma idea de irrecurribilidad se encuentra en la legislación

colombiana (artículo 348 Código de Procedimientos Civiles). Sin embar-
go, esta señala que: cuando la resolución que resuelve la reposición con-
tenga puntos no decididos anteriormente, se debe interponer el recurso
pertinente respecto de dichos nuevos puntos.
3.8. Sobre la apelación en subsidio

Esta forma de interposición del recurso de apelación tiene como fun-
damento la necesaria celeridad procesal(51). En la eventualidad de que el
recurso de reposición sea denegado (no sea admitida), la misma resolu-
ción impugnada pasa a ser, automáticamente, materia de apelación. Es así
que ambos recursos se interponen en el mismo acto, con la finalidad de
que cuando el órgano jurisdiccional considere que no es admisible la re-
posición, tramite el recurso de apelación como si hubiese sido interpuesto
directamente.
También, deben tenerse en cuenta las siguientes precisiones a fin de

que proceda la apelación en subsidio:
• La resolución materia de reposición debe ser susceptible de re-

curso de apelación, es decir, no cabe contra resoluciones inape-
lables.
• Previamente debe interponerse la reposición, actuando la ape-

lación, en caso de denegarse esta última, como un segundo re-
curso o, si se quiere, como un recurso subordinado. Deben ser
interpuestas en el mismo escrito. Sin embargo, existen posicio-
nes contrarias, como la de Levitán, al señalar que no es forzoso
(51) PARODI REMÓN, Carlos. Ensayos de Derecho Procesal. Huallaga, Lima, junio de 2002, p. 138.
297
acompañar la apelación subsidiaria en el mismo escrito de

la reposición, pero sí que ambas deben presentarse al mismo
momento(52).
• La apelación puede interponerse tanto en forma directa como en

forma subsidiaria –con el de reposición–. Y, estando a la autono-
mía de ambas, queda en facultad del recurrente la forma de inter-
posición, a lo que debe añadirse que: “Elegida una vía, no podrá
optar después por otra”(53). Así, la apelación subsidiaria es siem-
pre optativa para el recurrente(54), toda vez que: “(…) los carriles
impugnativos son excluyentes, esto quiere decir que el agraviado
puede deducir revocatoria con apelación en subsidio o derecha-
mente una apelación, o bien solo contentarse con una reposición
(…)”(55).
• Por último, la fundamentación de la apelación subsidiaria debe ser

la misma que sustenta el recurso de reposición. Quedando claro
entonces “(…) que cuando se interpone un recurso de revocato-
ria con apelación en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace
las veces de sostenimiento del segundo de dichos recursos”(56).
Por lo que los argumentos advertidos después de la presentación
del recurso de apelación en subsidio son inadmisibles.
IV. LA REPOSICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
1. España
La Ley de Enjuiciamientos Civiles del año 2000 advierte que el
ámbito de resoluciones recurribles en reposición, es respecto de provi-
dencias o autos no definitivos (resoluciones que no ponen fin al proceso);
(52) Citado en VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 325.

(53) LEVITÁN, José. Recursos en el Proceso Civil y Comercial (ordinarios y extraordinarios). Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 26.
(54) Ibídem, p. 26.
(56) Ídem.
298
obedeciendo de esta forma, la idea de que el catálogo de resoluciones

recurribles vía este recurso ha sido ampliado.
Asimismo, la parte final del artículo 451 de la citada ley, advierte que
la interposición del recurso no causa efectos suspensivos respecto a la re-
solución recurrida o, como lo señalan Montero Aroca y Flors Marties(57),
esta deberá ejecutarse sin perjuicio de la posibilidad de ser recurrida en
vía de reposición.
La ley establece, a través de sus artículos 223 y 224, que la repo-

sición también cabe contra las resoluciones dictadas por los secretarios
judiciales, toda vez que ellos suelen dar al procedimiento el curso e im-
pulso ordenado por la misma Ley. De igual manera, procede contra las
resoluciones orales que se pronuncian durante la celebración de una vista
o audiencia, conforme a lo establecido por el artículo 210 y, en particu-
lar, contra las resoluciones orales que admitan o no un medio de prue-
ba, cuyos recursos se sustanciarán y decidirán, también oralmente, en el
mismo acto (artículo 285).
Es requisito de admisibilidad del recurso que el recurrente describa la

infracción cometida, de no ser así, se declarará inadmisible el recurso. Y,
contra esta declaratoria no se podrá interponer impugnación alguna. Cabe
señalar que la ley anterior establecía que el recurrente debía citar “la dis-
posición de esta ley que haya sido infringida”, y ahora se requiere la cita
de la “infracción en que la resolución hubiera incurrido”. Ante esta nueva
regulación, se ha señalado que: “La exigencia de la cita de infracción no
es un formalismo riguroso, sino una necesidad para que el juez sea con-
gruente con el petitum”(58).
Una cuestión importante está referida a la substanciación de la

reposición. La ley, en el artículo 453, punto 1, establece que siempre se
dará traslado a las partes contrarias para que estas, como lo señala
Guash(59), se opongan o apoyen la postura de la parte recurrente.
(57) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES José. Ob. cit., p. 155.
(58) Ibídem, p. 163.
299
Con referencia a que si la parte una vez que fue notificada con el
traslado de la admisión de la reposición, puede impugnar o no (término
usado por el ordenamiento español), la ley es clara en señalar que dicho
acto procesal es voluntario, en el sentido de que la parte puede optar por
lo que considere pertinente para sus intereses.
El punto 2 del artículo 454 advierte que el órgano jurisdiccional tiene

5 días para resolver el recurso, con prescindencia de los escritos presenta-
dos por las partes. Asimismo, establece que la resolución que resuelve el
recurso tiene la calidad de auto.
Finalmente, establece que el auto que resuelve el recurso no es ma-

teria de impugnación. Sin embargo, señala que posteriormente se podrá
reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir la sentencia de-
finitiva. Con respecto de ello, Guash agrega que su objeto es la apela-
ción concentrada, en la que únicamente se puede apelar contra el auto o
sentencia que ponen término al juicio, analizándose en ese momento las
pretensiones que tengan las partes sobre la irregularidad de alguna de las
resoluciones dictadas con anterioridad en el procedimiento que han con-
ducido a la expedición de la resolución definitiva(60).
2. Argentina
Por la diversidad de legislaciones provinciales que reúne el ordena-
miento procesal argentino, debe ser uno de los más influyentes para di-
versas legislaciones de esta parte del continente. De esta forma, consi-
deramos importante indicar cuáles son las peculiaridades procesales más
importantes que tiene la legislación procesal argentina, con respecto al
medio impugnatorio estudiado.
2.1. Las resoluciones recurribles(61)

a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: El artículo
238 señala que la reposición procederá únicamente contra las

(61) Si bien es cierto, se ha establecido una sencilla clasificación de las resoluciones judiciales en el punto II
del presente trabajo, recomendamos revisar la clasificación realizada por el profesor Vargas, para enten-
der de manera más clara la regulación de la reposición en el sistema procesal argentino. (En VARGAS,
Abraham Luis. Ob. cit., p. 309).
300
providencias simples(62), con prescindencia de causar gravamen

irreparable.
b) CPC de Santa Fe: El artículo 344 determina que este procede

contra las providencias, decretos y autos dictados sin substancia-
ción, traigan o no gravamen irreparable.
c) CPC de Mendoza: Procede, según su artículo 131, contra los de-

cretos y autos inapelables.
d) CPC de Corrientes: Lo regula de la misma forma que el Código

Procesal de la Nación y el de Río Negro, al proceder contra las
providencias simples, causen o no gravamen irreparable.
e) CPC de Córdoba: El artículo 358 advierte que la reposición pro-

cede contra los decretos o autos dictados sin substanciación, con
prescindencia de la existencia de gravamen irreparable.
f) CPC de Jujuy: No se le conoce con la denominación de reposi-

ción sino de revocatoria. El artículo 217 establece que la revo-
catoria procede contra las providencias de trámite y las resolu-
ciones interlocutorias dictadas sin substanciación y que afecten
algún derecho de las partes. Por eso esta normativa, al reque-
rir únicamente que se afecte algún derecho de las partes, pres-
cinde implícitamente de la característica que este gravamen sea
irreparable.
g) CPC de Río Negro: Coincide con lo dispuesto por el Código Pro-

cesal Civil y Comercial de la Nación, en que este recurso procede
contra las providencias simples, sea que causen o no gravamen
irreparables.
Como vemos en este muestreo de ordenamientos procesales provin-

ciales, la idea general de que el recurso de reposición procede contra
las providencias simples o decreto, ha ido variando. Algunas de ellas
(62) Las providencias simples, según el artículo 160 del mismo Código, son las que tienden, sin substancia-
ción, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución.
301
han adoptado el criterio de otorgarle, además, la función de atacar autos

o sentencias interlocutorias(63). También se denota que los códigos que
respaldan este último criterio, restringen su ámbito a los autos que no
preceden de substanciación.
Sin embargo, para el profesor Vargas está claro que este recurso es
universalmente apto para cuestionar todo tipo de resoluciones(64) y que,
como lo citamos anteriormente, la tendencia actual es ampliar cada vez
más el catálogo de resoluciones recurribles. Máxime si este pensamien-
to se ha visto reflejado en las nuevas tendencias de aplicación del re-
curso, bastando citar, en primer lugar, el artículo 238 del Anteproyec-
to del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(65), en el cual se
advierte explícitamente que el recurso de reposición procederá contra
las providencias simples y las sentencias interlocutorias o en todos los
que no puedan ser reparados por la sentencia definitiva. Y, en segundo
lugar, la idea de la reposición in extremis, recurso que, como veremos,
es el que permite revocar las resoluciones de mérito interlocutorias o
definitivas.
2.2. Substanciación del recurso

El artículo 238 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el
artículo 240 del Código de la provincia de Corrientes, el artículo 240 de
la provincia de Río Negro y el artículo 344 de la provincia de Santa Fe,
disponen que el recurso de reposición será resuelto sin substanciación
(sin previo traslado a la otra parte) cuando la resolución impugnada haya
sido dictada de oficio o a pedido de la misma parte impugnante.
Sin embargo, los códigos de las provincias de Mendoza, Jujuy y Cór-

doba tienen un tratamiento distinto a los códigos antes mencionados. Así:
(63) Cabe anotar lo citado por Vargas con respecto a la idea los Ghiradi: “Sostienen que la regla es que la
reposición solo procede contra providencias simples, no pudiendo interponerse contra interlocutorias por
haber sido estas sustanciadas y, respecto de las sentencias definitivas, la improcedencia a su respecto
es palmaria tanto desde el ángulo de haber sido las mismas previamente sustanciadas como desde el
enfoque consistente en no perder de vista que al emitirlas el tribunal habría agotado su jurisdicción”. (En
VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 310).
(64) Ídem.
(65) Ibídem, p. 311.
302
Mendoza (artículo 131): Se advierte que si la resolución es dic-

tada de oficio, se resolverá el recurso sin substanciación, pero si
hubiera sido a pedido del interesado, se dará una vista por tres
días al contrario del recurrente. Es decir, deja como única opción
a la no substanciación del recurso, el caso en que la resolución
recurrida haya sido emitida de oficio.
Jujuy (artículo 219): Señala que el recurso de revocatoria se de-

cidirá sin substanciación alguna. Sin embargo, en consideración a
las circunstancias del caso, advierte que se podrá conferir trasla-
do a la parte contraria. Caso claro de una substanciación optativa
por parte del juez.
Córdoba (artículo 359): El Tribunal resolverá el recurso, previo

traslado a la otra parte.
Así, se puede decir que el ordenamiento procesal en conjunto

tiene el concepto claro de no substanciar el recurso cuando las
resoluciones recurridas son dictadas a pedido de la parte que im-
pugna y, principalmente, cuando son dictadas de oficio. Es el or-
denamiento de la provincia de Jujuy el más apegado a la posición
de no substanciación –en todos los supuestos–, con la salvedad
de substanciarlo cuando las circunstancias del caso así lo ameri-
ten. Todo lo contrario es la posición asumida por el Código de la
provincia de Córdoba, el cual establece implícitamente que el re-
curso siempre será resuelto previo traslado a la otra parte.
Con esta última posición coincidimos, porque creemos que se sal-

vaguarda el principio procesal de contradicción o bilateralidad. Princi-
pio que otorga a las partes la garantía de que todos los actos procesales
–como las resoluciones– serán de conocimiento de ellas en forma oportu-
na, a fin de que den a conocer, de ser el caso, su posición jurídica. Sobre
todo si a través de cualquier resolución judicial –sin importar su clase–,
se pueden afectar directa o indirectamente sus intereses jurídicos.
Por último, cuando se trata de la reposición de una resolución que ha

sido emitida a solicitud de la misma parte recurrente, dicho principio ad-
quiere mayor trascendencia, en virtud de que consideramos se debe co-
rrer traslado a la otra parte para que exponga su posición con respecto de
303
lo que la parte impugnante requiere o solicita como, por ejemplo, la ad-

misión de un medio de prueba. Así, Monroy Gálvez afirma que: “No hay
posibilidad de tramitar válidamente un proceso si es que este no consiste
en un intercambio de posiciones, fundamentos, medios probatorios, ale-
gatos de los interesados y directamente afectados con lo que se resuelva
al final de este”(66).
2.3. Reposición in extremis

Sin temor a equivocarnos, esta particularidad del recurso de repo-
sición es la más tratada y discutida en la actualidad. Se concibe a este
tipo de recurso como el último para impedir injusticias notorias (de ahí
su nombre in extremis)(67). Asimismo, esta clase de reposición procede
contra las sentencias interlocutorias o sentencias finales, cuando exista
la posibilidad de la consumación de una grave injusticia como derivación
de un yerro judicial(68).
Asimismo, como lo advierte el mismo profesor Peyrano, la reposi-

ción in extremis es admisible cuando no existen otros caminos para des-
hacer el agravio del caso y, también, cuando, de existir estos, su acceso
sea extremadamente dificultoso y de pronóstico incierto(69), adquiriendo
el recurso de esta forma, un carácter excepcional y subsidiario.
Este no tan antiguo instituto procesal se fundamenta en que si bien

las resoluciones definitivas hacen perder jurisdicción al órgano que las
emite, la reposición in extremis rompe esta rigurosa formalidad procesal,
al buscar rectificar o enmendar una resolución que por circunstancias no
advertidas por el órgano que emitió dicha resolución, contiene un yerro
evidente. La hipótesis es que de haberlas advertido, los términos de la re-
solución materia de reposición –in extremis– tendrían otro sentido. Asi-
mismo, no debe entenderse esta enmienda como un nuevo juicio, sino
(66) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 83.
(67) PEYRANO, Jorge Walter. “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestro juris-
prudencial”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV, Lima, 2001, p. 576. Siendo el profesor
rosarino, el principal gestor de esta nueva forma de reposición o revocatoria.
(68) Ibídem, p. 576.
(69) Ibídem, p. 580.
304
como una suerte de reparación a una resolución que contiene errores no

susceptibles de otro recurso(70).
Por otro lado, otra característica que importa destacar está referida a
las clases de errores que deben contener estas sentencias interlocutorias
o sentencias finales, para que sean atacables vía de reposición in extre-
mis. El error, como regla general, debe ser grave, evidente y de cualidad
material. Sin embargo, como advierte el mismo profesor Peyrano, exis-
ten errores esenciales o sustanciales que no pueden corregirse a través de
aclaratoria y que generan un agravio trascendente para una o varias par-
tes(71) y, por lo tanto, deben ser mediante esta forma de reposición.
En este sentido, la reposición in extremis debe desestimarse cuando

se pretenda que el mismo órgano jurisdiccional valore un nuevo mate-
rial probatorio o realice una reformulación de la fundamentación jurídica
antes dada. Además, porque no es el encargado de arremeter contra estas
resoluciones cuestionando la interpretación o posición jurídica adopta-
da(72) o la inaplicación o aplicación de una norma jurídica material, por
(70) En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha señalado que: “(…) sin perjuicio del prin-
cipio de pérdida de la jurisdicción con posterioridad al dictado de la sentencia (exteriorizado, en nuestra
sistema, en el artículo 248 del Cod. Proc. Civ. y Com.), se justifica la admisión de un planteo recursivo
–de efecto no devolutivo– por ante el mismo tribunal (cuya jurisdicción sobre el pleito, conforme lo
expuesto, habría concluido), por cuanto, en tales situaciones, no cabe lugar a la más mínima duda, que
de haber sido oportunamente advertida por el oficio la circunstancia que recién percibe con la interposi-
ción del recurso, habría resuelto en sentido contrario aquel en que, efectivamente, lo hizo. La flagrancia
e incontestabilidad del lapsus impone, en tales casos, la atenuación del rigor formal, pues constituiría
un absurdo, lesivo de la garantía de defensa en juicio, acordar firmeza a un yerro patente o imponer
un engorroso trámite de Alzada para su enmienda. De allí que pueda comprenderse a la reposición in
extremis como un procedimiento atípico de reparación (del error indisputable) y nunca de reexamen o
reconsideración de la causa; es decir, que el remedio juega dentro de determinado ámbito, específico y
circunscripto, en que no tiene cabida la discusión sobre el acierto o el error de los argumentos que sus-
tentan el pronunciamiento, no pudiendo, jamás, erigirse como un nuevo juicio” Corte Suprema de Justi-
cia de Santa Fe, Resolución del 8-10-97, Malvicino S.A c/Provincia de Santa Fe RCAPJ s/Incidente de
suspensión de medida administrativa, inédita. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina…,
Ob. cit., p. 586). Y de esta manera, al priorizar la verdad jurídica objetiva sobre las formalidades proce-
sales inquebrantables, es que cada día los sistemas procesales y judiciales argentinos tratan de ofrecer a
los elementos activos de la relación procesal, un mejor tratamiento impugnatorio, para salvaguardar sus
derechos de manera eficaz.
(71) Ibídem, p. 582.
(72) Existen pronunciamientos judiciales sobre esta cuestión, como cuando se señala que la: “(…) revoca-
toria in extremis no resulta un procedimiento de reexamen o reconsideración de lo decidido, es decir,
que no es procedente para que mediante él, se discuta el acierto o error de los argumentos que susten-
tan el pronunciamiento que se ataca”. Cámara Civil de la provincia de Neuquén, Sala II, Resolución
Nº 27-09-2006. Industrias Andinas S.A. QUEJA (Expte: QUE 55/6) e/a: ORFIVA S.A S/Quiebra (Exp.
Nº 222.157/99).
305
cuanto dicha función es propia de recursos ordinarios como la apelación

o, extraordinarios, como la casación.
Se debe advertir que en la mayoría de los ordenamientos procesales

provinciales, por el momento no se ha adoptado expresamente una nor-
mativa sobre el tema. Esta situación no ha sido impedimento para que
este se haya aplicado en una gran cantidad de oportunidades, tal como lo
confirma la jurisprudencia hasta la actualidad. No obstante lo dicho, se
debe señalar que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Corrientes, en su artículo 241 bis, dado por la Ley Nº 5.745, ha regula-
do expresamente la revocatoria in extremis, señalando que esta procederá
cuando el Tribunal haya incurrido en situaciones serias e inequívocas de
error evidente y grosero.
Nos parece que el término empleado –grosero– no es el adecuado

para englobar las resoluciones susceptibles de este recurso, por cuan-
to este término podría conllevarnos al plano de lo subjetivo para deter-
minar cuáles son las resoluciones que contengan un error de este tipo.
Por eso, consideramos adecuada la redacción del primer párrafo del ar-
tículo 166 del Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Laboral de
la Provincia de Santiago del Estero, el cual señala que: “Procederá el
recurso de revocatoria in extremis, de forma excepcional y subsidiaria,
tendiente a cancelar la eficacia de resoluciones de mérito interlocutorias
o definitivas, dictadas en primera o ulteriores instancias, en las que se
hubiere incurrido en evidente error judicial material o, de hecho o esen-
cial, capaz de generar una injusticia notoria, grave y trascendente, no
susceptible de ser subsanada por otras vías impugnativas”(73).
Finalmente, es necesario reconocer que este tema, para ser adecuada-

mente elaborado, debe ser materia de un trabajo separado y más profun-
do, en el cual se establezcan, entre otras cuestiones, los cuestionamien-
tos a esta teoría, su calidad subsidiaria, la proponibilidad de este recurso
cuando se traten de resoluciones firmes, la procedencia de la reposición
in extremis de oficio y, además, determinar la clase de error que debe
(73) De igual modo el artículo 245 del Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santiago del Estero, advierte que: “Procederá el recurso de revocatoria in extremis contra
las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o
de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra vía”.
306
contener la resolución pasible de esta impugnación in extremis. Conside-

ramos a esta herramienta procesal como muy importante, en el sentido de
que podría ser de utilidad directa a todos los que soportan los errores en
que incurren los órganos jurisdiccionales al emitir una resolución definiti-
va. Errores que al ser detectados por el mismo órgano podrían ser subsa-
nados por aquel.
3. Colombia
Sobre las resoluciones materia del recurso estudiado, el artículo 348
establece que la reposición procede contra los autos que dicte el juez,
contra los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los
de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema.
La forma de interposición es igual a la de las otras legislaciones, es

decir, en forma escrita y verbal. En ambas, se debe advertir las razones
que sustenten el recurso.
Asimismo, en el tercer párrafo del artículo 348, se prescribe que el

auto que decide el recurso no es susceptible de ningún medio impugnato-
rio. Con la salvedad de que si este menciona puntos o cuestiones no deci-
didos anteriormente, cabe interponer los recursos pertinentes respecto de
las cuestiones nuevas.
Con respecto a los autos dictados por las salas pluripersonales de

decisión, el Código colombiano señala que no cabe la reposición.
Por otro lado, el artículo 349 menciona que el recurso debe ser mate-
ria de traslado a la parte contraria, sea en forma escrita o verbal, es decir,
siempre cabe la substanciación del recurso.
El artículo 352, al regular el recurso de apelación, advierte que este

se puede interponer en forma directa o, también, en forma subsidiaria al
recurso de reposición. Asimismo, no indica mayor detalle, sobre si ambos
deben interponerse en el mismo escrito, ni tampoco si la fundamenta-
ción debe ser la misma. Sin embargo, es importante destacar lo adver-
tido por Jairo Parra, toda vez que: “En el evento en que los dos recur-
sos son procedentes, lo recomendable es proponer la reposición como
principal y la apelación como subsidiaria, pues si es el recurrente quien
307
espera el resultado de la primera, la interposición de la apelación es

extemporánea”(74).
Finalmente, hay que señalar que de acuerdo con el párrafo final del
artículo 513, el recurso de reposición cabe contra los autos que decreten
o nieguen medidas cautelares.
4. Uruguay
Para el sistema procesal uruguayo, la reposición procede contra las
providencias de trámite y las sentencias interlocutorias (artículo 245 del
Código General del Proceso). Dicho recurso también adopta las dos for-
mas de interposición: verbal y escrita. Siendo la primera interpuesta en
la audiencia o diligencia, y la segunda a los tres días de notificada, expre-
sándose en ambas las razones que la sustenten (art. 246).
Sobre la substanciación del recurso, el Código General ha elegi-

do un método optativo en el caso de que el recurso sea interpuesto en
forma verbal, toda vez que establece que el juez, en consideración a las
circunstancias del caso, podrá oír a la contraparte; sin embargo, para
el caso de la interposición en forma escrita, el traslado será de manera
obligatoria.
Sobre los efectos de la reposición, el artículo 247 advierte implíci-

tamente que contra la resolución que desestima el recurso no procede
medio impugnatorio pero solo, en el sentido peculiar de que el tenor nor-
mativo establece: solo si la resolución que resuelve la reposición fuera
modificativa de la resolución recurrida, la parte contraria tendrá la fa-
cultad de interponer un nuevo recurso de reposición.
Mediante el artículo 250 se establece que la apelación contra las sen-

tencias interlocutorias también podrá ser interpuesta de manera subsidia-
ria. Asimismo, a diferencia de la legislación colombiana, advierte expre-
samente que ambos recursos deben ser presentados de manera conjunta,
sea dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia.
(74) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit., p. 279.
308
Por último, se ha establecido (artículo 315, inciso 3) que el recurso

de reposición –y de ser el caso, con apelación subsidiaria–, es proceden-
te contra las providencias que admitan o denieguen una medida cautelar;
también serán recurribles mediante reposición las providencias que modi-
fiquen la medida.
5. Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica

Tiene exactamente la misma regulación que el Código General del
Uruguay, solo con ligeros cambios, por ejemplo, con referencia a algu-
na terminología. Así, el artículo 215 del Código Modelo, señala que el
recurso de reposición procederá contra los autos interlocutorios a dife-
rencia de la denominación de sentencias interlocutorias como lo hace el
Código uruguayo.
V. ACTUALIDAD DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL

PERÚ
Desde el antiguo Código Procesal Civil de 1912 hasta la actualidad,
el recurso de reposición en el Perú ha sido concebido como el instrumen-
to por el cual se solicita al mismo órgano realice un nuevo examen sobre
el decreto que ha emitido, con la finalidad de que lo revoque y reempla-
ce por otro que esté sujeto a lo establecido por las normas procesales. El
único cambio es que el Código de 1993 otorga al recurrente un plazo de
tres días para interponer el recurso, en comparación con el de un día que
establecía el Código de 1912(75).
El Código vigente es categórico en concederle al juez, si advierte que

el error es evidente o que el recurso es inadmisible o improcedente, la fa-
cultad de decidir de inmediato, sin necesidad de trámite. Le otorga, de
ese modo, la potestad de resolver el recurso sin necesidad de correr tras-
lado a la otra parte. Es por eso que en el artículo 363 se establece que si
el juez lo considera necesario, conferirá traslado. Sin embargo, establece
(75) Sobre el plazo estipuladas en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, Romero señalaba: “Desde
que la reposición se limita entre nosotros a los decretos, no era necesario conceder un lato plazo para
interponerla ni someter su sustanciación a traslados obligatorios y a trámites de otra especie, razón por la
que se dispone en el artículo 1089 que ella se deduzca al día siguiente a la notificación (…)” (En ROME-
RO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 312).
309
que en las audiencias se debe resolver el recurso previo traslado a la otra

parte. Es decir, cuando la reposición es en forma escrita la substancia-
ción es potestativa –u optativa–, y cuando es interpuesta verbalmente, es
obligatoria.
Además, cabe anotar que el Código es concluyente al establecer que

contra lo que se resuelva no cabe medio impugnatorio alguno.
De acuerdo con lo precedido, se puede decir que la regulación actual,

en comparación con la legislación comparada, se encuentra en una sig-
nificativa desventaja, en el sentido de que el ordenamiento procesal no
prevé algunas de las cuestiones que son centrales para la interposición,
tramitación y resolución de este recurso. En ese sentido, el Código no re-
suelve, por ejemplo, si la interposición del recurso produce efectos sus-
pensivos respecto de la resolución recurrida, sobre la fundamentación de
este, tampoco advierte la apelación en subsidio –con las cuestiones que
implican– y la reposición de oficio.
Y, finalmente, respecto de las resoluciones recurribles, se puede decir

que la legislación nacional, en comparación con otros ordenamientos pro-
cesales, tiene un ámbito de aplicación restringido(76), toda vez que el catá-
logo actual de resoluciones susceptibles de este recurso, como se ha visto,
es distinto, en tanto ahora los autos (sentencias interlocutorias) e inclusive
las sentencias definitivas son susceptibles del recurso de reposición.
VI.
EVENTUALIDAD DE UNA NUEVA REGULACIÓN DE
LA REPOSICIÓN EN EL PERÚ: EL PROYECTO DE LEY
Nº 1719/2007-CR
En el Poder Legislativo peruano existe actualmente un proyecto de
ley que tiene como objeto modificar los artículos 362 y 363 del Código
(76) El ámbito restringido de las resoluciones recurribles mediante recurso de reposición, había sido advertido
por Romero al señalar: “En otras legislaciones donde este medio de defensa se encuentra previsto y re-
glamentado, como ejemplo en la española, se da a la reposición una amplitud que no tiene entre nosotros,
porque se le declara procedente contra la generalidad de los mandatos judiciales, con excepción de las
sentencias definitivas y los autos donde se resuelven incidentes o excepciones dilatorias; (1) pero entre
nosotros, repetimos, su campo de acción es más limitado desde que solo es admisible contra los decretos,
sin distinguirse, eso sí, la distinta clase de estos (…)”. (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 311).
310
Procesal Civil (artículos que regulan el recurso de reposición), adicionan-

do el artículo 363.I. Este proyecto aparece como parte de un conjunto de
propuestas elaboradas por la Comisión Especial y Reforma Integral de la
Administración de Justicia (Ceriajus).
El Proyecto de Ley Nº 1719/2007-CR tiene como fundamentos

(exposición de motivos) los siguientes(77):
• El dilema entre proveer a los ciudadanos de decisiones justas

pero tardes y, por el otro, que estas se resuelvan rápidamente, se
evidencia en las impugnaciones. En tal sentido, el problema se
plantea: o se busca garantizar el doble grado en las decisiones ju-
risdiccionales o se privilegia la celeridad del proceso.
• La generalización del recurso de apelación (y todo lo que impli-

ca) da lugar a serios problemas respecto de la eficacia de la justi-
cia: básicamente se frustra la posibilidad de otorgar una decisión
jurisdiccional en un plazo temporalmente oportuno. Agravándose
el problema cuando se aprecia que muchas resoluciones judicia-
les apelables, hubieran podido ser resueltas en pocos días y no en
meses por parte del mismo juez que expidió la decisión.
• Para revertir esta situación se propone que antes de que el expe-

diente sea remitido al segundo grado, el juez del primero enmien-
de su decisión sobre la base de los fundamentos aportados de la
parte recurrente y luego de un brevísimo contradictorio.
• La práctica ha demostrado que en muchas oportunidades el juez

ha advertido el error cometido después de emitir la resolución
impugnada, sin embargo, carece del poder de evitar el trabajo
innecesario al grado superior. En virtud de ello es que la propues-
ta le otorga el derecho a la parte agraviada de solicitar una re-
visión rápida de la resolución que salve a las partes de la pro-
longada tramitación del proceso que se produce, inevitablemente,
siempre que este es remitido a segundo grado.
(77) Estos fundamentos pertenecen a la exposición de motivos del proyecto citado.
311
• Dado que el recurso de reposición se había limitado a las reso-

luciones de mero trámite, la propuesta incorpora una ampliación
de los supuestos de procedencia hacia autos, siempre y cuando
aquellos no concluyan el proceso o no califiquen excepciones ni
pedidos cautelares.
Es así que la propuesta legislativa advierte que se debe modificar los

artículos 362 y 363 e incorporar el artículo 363.1 del Código Procesal
Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 362.- Procedencia

Salvo las resoluciones que concluyan el proceso, que califican
una excepción o un pedido cautelar, procede recurso de reposi-
ción contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su
decisión.
Artículo 363.- Trámite

El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notifi-
cación de la resolución.
Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es

evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improce-
dente, lo declarará así sin necesidad de trámite.
De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días.

Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia,

el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de in-
mediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.
Salvo lo dispuesto por el artículo 363.I, el auto que resuelve el

recurso de reposición es inimpugnable.
Artículo 363.I.- Reposición con apelación subordinada

Sin perjuicio de lo previsto por el artículo 360, procede acumu-
lar el recurso de reposición contra los autos expedidos en primer
312
grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apela-

ción. Los fundamentos de la apelación subordinada son los mis-
mos de la reposición.
El auto que rechaza el recurso de reposición contiene el conceso-

rio de la apelación sin efecto suspensivo”.
Con relación a la regulación actual, el proyecto propone dos cambios

significativos. El primero, es la ampliación del catálogo de resoluciones
recurribles por este medio impugnatorio, y, el segundo, es la regulación
de la apelación subordinada o subsidiaria(78) (como lo determinan algunos
ordenamientos).
Sobre las resoluciones recurribles, el proyecto incluye a los autos

–con o sin substanciación– exceptuando a los que concluyen el proceso,
y a los que califican –o resuelven– las excepciones o las medidas caute-
lares. Sin embargo, somos de la idea que por el carácter de urgencia que
demanda su dictado, las medidas cautelares deben ser incluidas en este
catálogo de resoluciones susceptibles de reposición.
De lo contrario, si se mantiene esta exclusión, se podría caer en un

contrasentido, en razón a que la reposición tiene estrecha relación con el
principio de economía procesal, y la medida cautelar, justamente es otorga-
da obedeciendo al peligro en la demora. Como es evidente, cualquier he-
rramienta procesal que colabore directamente con la concesión de la me-
dida en el menor tiempo posible, es evidentemente útil. Además, se debe
recurrir a la reposición partiendo de la idea, tal como lo advierte el proyec-
to citado, de que en la práctica existen resoluciones apelables que pueden
ser resueltas en pocos días y no en meses. Lo expresado es atribuible a la
medida cautelar, porque su concesión no podría resistir justamente el trans-
curso de los meses en que el órgano jurisdiccional de alzada resuelva la
(78) Ambos términos son adecuados: Subsidiario, toda vez que la apelación adquiere un rol de auxilio, en
tanto se encarga de suplir a la reposición en caso de ser rechazada esta. Es una suerte de asistencia al
agraviado de la resolución impugnada. De Santo advierte que: “Mediante esta figura, el litigante perju-
dicado recurre de antemano para el caso eventual de que no prospere la reposición” (Ob. cit., p. 226). Y,
subordinado: en razón de que desde el punto de vista de pretensiones impugnatorias, la apelación asume
el papel secundario respecto de la pretensión impugnatoria principal –reposición–, adquiriendo prota-
gonismo solo si esta es rechazada. Por eso, como lo advierte Levitán: “(…) su derecho no se agota con
el rechazo de la revocatoria, por la razón que fuere. Siempre tiene validez su apelación, que deberá ser
juzgada, ya se dijo, como directa, autónoma” (Ob. cit., p. 26).
313
apelada. De esta manera, consideramos que así como el ordenamiento otor-

ga garantías al afectado con la medida –contracautela–, también debe pro-
porcionar herramientas al solicitante de esta a fin de cautelar en forma ex-
peditiva sus derechos sustanciales.
No será inútil señalar que no estamos de acuerdo con que se haya

mantenido la misma regulación respecto de la substanciación del recur-
so, toda vez que, como lo señalamos en el punto 3.3.5.3.3, el recurso de
reposición, en todos los casos, debe tener una breve substanciación entre
las partes, sea esta interpuesta en forma verbal o escrita. Y, especialmen-
te, si en el mismo fundamento del proyecto citado se advierte que en
forma general el recurso debe tener un brevísimo contradictorio.
De igual manera sostenemos que el proyecto es un avance legislativo

importante a fin de otorgarle al recurso de reposición, como advertimos
en las notas introductorias, un mayor protagonismo procesal, el cual per-
mita a los operadores jurídicos resolver sus conflictos de intereses con la
mayor celeridad posible.
VII. ALGUNAS CONCLUSIONES

1. El recurso de reposición es un instituto procesal con una con-
cepción sólida, en el que su concepto, objeto y principios que
la sustentan tienen, en gran parte de la doctrina, una posición
coincidente.
2. En los últimos años, este medio impugnatorio ha evoluciona-

do en considerable medida. Tan es así que en la actualidad, por
ejemplo, no existe uniformidad en el tema que consideramos de-
bería ser el punto central asociativo del recurso: las resoluciones
recurribles.
3. Esta falta de uniformidad se ve reflejada en la regulación de los

distintos ordenamientos procesales, en el sentido de que cada uno
establece las diferentes clases de resoluciones atacables por esta
vía. Inclusive hasta la misma sentencia definitiva (reposición in
extremis).
314
4. Si bien en el ordenamiento peruano, el catálogo de resolucio-

nes recurribles se reduce solo a los decretos, hay que adver-
tir que dicho catálogo sería ampliado. Así, el Proyecto de Ley
Nº 1719/2007-CR establece que la reposición será interpues-
ta también contra los autos, a excepción de los que concluyan
el proceso y de los que califican –o resuelvan– las excepciones
o las medidas cautelares. No obstante, creemos que el auto que
resuelve o califica la medida cautelar debe ser susceptible de
reposición.
5. El citado proyecto también propone adicionar el recurso de ape-

lación subordinado. Sin embargo, existen cuestiones que también
deberían ser reguladas de manera más precisa, tales como: la
interposición del recurso y la posibilidad del efecto suspensi-
vo de la resolución recurrida, la fundamentación del recurso en
solitario o cuando es interpuesta con apelación subordinada y la
reposición de oficio.
6. Así y todo, confiamos en que esta nueva regulación servirá para

que las partes puedan resolver sus conflictos de intereses con la
mayor celeridad posible.
315
El derecho del tercero coadyuvante a
recurrir vía apelación vs. el mito de su
sometimiento a la parte adherente
Carlos Franco Montoya Castillo(*)
El autor sostiene que al tercero coadyuvante no puede considerárse-

le más como un sujeto subordinado a las omisiones de la parte a la
que coadyuva. Por el contrario, debe reconocérsele el interés jurídi-
co que porta, el cual no se agota con su mera intervención sino que
le da derecho a exigir la revisión de la sentencia desfavorable; así, las
posiciones que limitan las facultades impugnatorias del tercero son
incompatibles con el derecho fundamental a acceder a una segunda
instancia, como lo ha afirmado el propio Tribunal Constitucional.
I. INTRODUCCIÓN
Este artículo nació como una inquietud surgida a propósito de la Cas.
N° 5264-2009-Lima(1), que acogió el recurso en el cual se denunciaba
contravención al debido proceso por haberse declarado nula la resolución
que concedía el recurso de apelación, nulo todo lo actuado en su sede e
insubsistente el oficio de elevación. La razón: La Sala Superior consideró
que la impugnación de una resolución por el tercero coadyuvante será vá-
lida únicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la re-
solución y si eso no ocurriese, el recurrente no se encontraría legitimado
para apelar.
(*) Responsable de la Sección Procesal Civil y Arbitraje del área legal de Gaceta Jurídica. Graduado de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) Publicada en el Boletín de El Peruano el 30 de mayo de 2011.
317
CARLOS FRANCO MONTOYA CASTILLO
Así planteado el agravio sobre del derecho a interponer medios im-

pugnatorios, exigía de los supremos una fina evaluación de las posibili-
dades impugnatorias del tercero coadyuvante, lo cual finalmente salvó,
adoptando una interpretación sistemática de los artículos 97 y 355 del
Código Procesal Civil. Sin embargo, con la finalidad de zanjar el asun-
to que puede repetirse en otras instancias de nuestra judicatura generando
una abierta indefensión, este artículo pretende volcar algunos fundamen-
tos adicionales más allá de la simple comparación de normas procesales,
perfilándose en función de los “poderes” del tercero coadyuvante y su de-
recho fundamental a la pluralidad de instancia.
II. EL TERCERO COADYUVANTE
1. Antecedentes
Ya en España de finales del siglo XVIII, el Conde de la Cañada(2)
daba cuenta quizá de la principal característica que de tiempo atrás los
maestros en juicios civiles impusieron al tercero coadyuvante: Idem est
spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputa-
tur cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el ter-
cero coadyuvante se reputa como la misma persona que el principal, con
su mismo espíritu y su misma intención y por ello el derecho de ambos
debe considerarse el mismo), marcando hacia adelante la idea profunda-
mente arraigada de que la intervención coadyuvante no podía tener otra
finalidad que colaborar con alguna de las partes, sea para lograr que la
pretensión se fundase o para resistirla bajo un mismo espíritu de cuerpo.
Pero muy poco se expresaba en cuanto a su interés individual respecto
del resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su interven-
ción, como veremos.
Un siglo después, en pleno apogeo del modelo privatista la interven-

ción de terceros en general vino muy a menos hacia la mitad del siglo
XIX. Así tenemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil Español (LEC) de
1855 solo la admite excepcionalmente –como tercería excluyente– en
la tramitación del juicio ejecutivo, manteniendo ese mismo esquema de
(2) CONDE DE LA CAÑADA, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid,
1794, p. 373.
318
EL DERECHO DEL TERCERO COADYUVANTE
intervención limitada la LEC de 1881. Según la Comisión de Códigos de

aquella época, “la (regulación) de las Partidas y Novísima Recopilación
eran insuficientes y oscuras, y la antigua jurisprudencia y la doctrina muy
variables, y por ello se pensó en que la preterición absoluta cortaría los
numerosos abusos a que su introducción daría lugar”(3).
La hermética LEC española de 1881 en materia de incorporación de

terceros sirvió de inspiración y modelo a nuestro legislador del Código de
Procedimientos Civiles de 1912 y, como era de esperarse, la intervención
solo se limitó a la tercería excluyente y de pago (léase de derecho pre-
ferente) reguladas en el artículo 743 de dicho cuerpo legal. Será la pro-
pia exposición de motivos del viejo Código que excluiría expresamente
toda regulación respecto a la intervención coadyuvante: “Se ha prescindi-
do de las tercerías coadyuvantes al derecho del ejecutado, porque se ha-
llan comprendidas en las de preferencia, toda vez que el interés del opo-
sitor al impugnar el crédito del ejecutante, se reduce a que se declare su
mejor derecho”(4).
No parece el legislador de 1912 conciba que una intervención de ter-

ceros puede llegar ser admisible fuera del supuesto de la tercería prefe-
rente de pago, pues en el modelo de intervención (excepcional en el es-
quema privatístico tradicional), se asume al tercero como portador de una
pretensión concreta en oposición a las partes originales, no reconociendo
en aquella la posibilidad que dicha incorporación se perfile como produc-
to de un interés propio afín con la posición de alguna de las partes.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (CPC), el limi-

tado modelo de intervención del Código de Procedimientos quedó mo-
dificado permitiendo acoger la figura de la intervención coadyuvante
que finalmente quedó plasmado en el vigente artículo 97 de la siguiente
forma:
“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustan-
cial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que
(3) Gran Enciclopedia Rialp, 1991. En: <http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4959&cat=

derecho> (visto el 9 de octubre de 2011).
(4) Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles de 1912, p. 227.
319
resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que

pueda ser afectada es favorablemente si dicha parte es vencida,
puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en

segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén

en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del
derecho discutido”.
2. Perspectivas doctrinarias
Sin mayor pretensión de novedad, afirmamos que la intervención
coadyuvante resulta ser un subtipo de la intromisión voluntaria, pero a
diferencia de otras formas de incorporación, el tercero no introduce una
pretensión propia, sino que manifiesta su interés de no padecer negativa-
mente las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso sea
adversa a la parte a la cual ayuda. En palabras de Devis Echandía, “el
coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la relación sustancial de-
batida en el proceso por su coadyuvado, pero existirá otra relación sus-
tancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisión que sobre
la primera se adopte en el proceso”(5).
Esa motivación del tercero de cautelar la relación material que man-

tiene con alguna de las partes pasará a ser explicada en términos de inte-
rés; de esta manera, Montero Aroca afirma que la intervención adhesiva
simple, “permite intervenir en el proceso al tercero no titular de un dere-
cho propio sino de un simple interés en no sufrir los efectos reflejos de la
sentencia que se dicte”(6). Lino Palacio anota que la intervención coadyu-
vante “se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídi-
co coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes origi-
narias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la
pretensión o de la oposición”(7); y Jorge W. Peyrano concluye que “esta
(5) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, ABC, Bogotá, 1971, p. 306.
(6) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZÁLEZ, Esther y GRADE, Pablo. Comentarios prácticos a
la LEC. INDRET. Revista para el Análisis de Derecho. Barcelona, febrero de 2005.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.
320
subcategoría registra el mínimum de interés aceptado por el legislador

para admitir la irrupción de un tercero en un proceso en trámite”(8).
Entre nosotros, Marianella Ledesma admite que “la legitimación que

tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la relación material
que tiene este con una de las partes, relación que no es materia de proce-
so, pero que el resultado de este afectará de manera refleja o indirecta al
coadyuvante. Esta legitimación es menos plena que la principal, porque
el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto del proceso,
esta es la razón para que se incorpore como coadyuvante y no como litis-
consorte. El interés que origina la relación material no debe ser subjetivo
sino que deba estar jurídicamente tutelado”(9).
Para Carlos Matheus esta forma de intervención “tiene como obje-

to la defensa procesal de una de las partes, aun sin ostentar derecho al-
guno autónomo de acción ni resultar directamente perjudicado por
la sentencia”(10), tratando de evitar los efectos reflejos de la sentencia
–Tatbestandswirkung según la clasificación de Wach– explicando que
el interés del tercero debe ser jurídico y dirigido a que una de las partes
pendiente venza. A su criterio, el tercero contribuye “a la formación de
un fallo que puede constituir un presupuesto privilegiado del nacimiento
o la extinción de un deber o un derecho hacia la parte vencida”(11).
Resulta útil la precisión del profesor Matheus cuando afirma que

el efecto reflejo de la sentencia a dictarse es aquel que pueda finalmen-
te modificar la situación jurídica del tercero (un derecho de crédito, un
deber de prestación, por ejemplo) que podemos denominar medular para
la eficacia de una relación sustancial válidamente adquirida con algu-
na de las partes. Justamente, fundar la intervención en una relación ins-
tituida por el ordenamiento permite calificar el interés del tercero como
jurídico.
(8) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento civil y comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62.
(9) LEDESMA, Marianella. “La intervención de terceros en la impugnación del acuerdo societarios”. En:
Diálogo con la jurisprudencia. Nº 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 90.
(10) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102.
(11) MATHEUS, Carlos. “La intervención voluntaria de terceros en el arbitraje”. En: Actualidad Jurídica.
N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 56.
321
3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y

Colombia
El tercero coadyuvante se erige como ajeno a la relación jurídica en-
tablada en el proceso, siendo esa condición lo que lo diferencia de la in-
tervención voluntaria litisconsorcial, descartando su calidad de parte pro-
cesal. La necesidad de alegar un interés jurídico y su subordinación al
coadyuvado con limitaciones procesales son las principales característi-
cas recogidas en estos modelos.
En Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

establece:
Artículo 90: Intervención voluntaria.- Podrá intervenir en un

juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la
instancia en que este se encontrare, quien:
1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su

interés propio.
2. Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legi-

timado para demandar o ser demandado en el juicio.
Artículo 91: Calidad procesal de los intervinientes.- En el caso

del inciso 1 del artículo anterior, la actuación del interviniente
será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no
pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a esta. En
el caso del inciso 2, del mismo artículo, el interviniente actuará
como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas fa-
cultades procesales.
Se regula expresamente que el interviniente adhesivo no puede

alegar ni probar lo que estuviese prohibido a la parte con la que
colabora. En este modelo, el legislador ha limitado únicamen-
te las facultades probatorias del coadyuvante subordinadas a las
restricciones en materia de aporte de prueba en el proceso. En
todo caso, el término “prohibido” no parece resultar adecuado,
en tanto al ser el ofrecimiento de medios probatorios una mani-
festación del derecho de defensa, instaurar prohibiciones en este
322
ámbito no resulta constitucionalmente admisible, en cuyo caso

creemos que se trata más bien de una referencia al sistema de
cargas probatorias.
El Código de Procedimientos Civiles de Colombia por su parte

prescribe:
Artículo 52.- Quien tenga con una de las partes determinada

relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídi-
cos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemen-
te si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como
coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de
única o segunda instancia.
El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a

la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de
esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.
Nótese la gran similitud con los elementos de nuestro artículo 97 del

CPC; para el proceso colombiano, el coadyuvante si bien puede desple-
gar un indeterminado número de actos procesales existe una doble limita-
ción general expresa: i) Que no estén en oposición a la parte coadyuvada,
y ii) que no implique disposición del derecho en litigio. En tal sentido, el
legislador deja a criterio del juez la aplicación de los alcances de estos
preceptos; así, tanto la regulación colombiana como la peruana si bien no
proscriben de forma expresa la impugnación de resoluciones judiciales,
por parte del tercero coadyuvante, la práctica puede exigir una interpreta-
ción mayor cuando el juzgador se encuentra frente a situaciones en el que
la parte coadyuvada no haga uso de su derecho a impugnar.
4. Limitación a la impugnación del coadyuvante en el caso

concreto
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nula la re-
solución que concede el recurso de apelación con efecto suspensivo, nulo
todo lo actuado por la Sala Superior e insubsistente el oficio de eleva-
ción. La razón determinante de esta decisión estuvo sustentada en que “el
a quo debe tomar en cuenta que la impugnación válida de una resolución
por el tercero coadyuvante está condicionada al hecho de que la parte a
323
quien coadyuva recurra previamente tal resolución, pues, el segundo pá-

rrafo del artículo 11 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial dis-
pone que interposición de un medio de impugnación constituye un acto
voluntario del justiciable, de donde se desprende que para que el terce-
ro coadyuvante pueda impugnar válidamente una resolución que a su cri-
terio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida por la parte a
quien coadyuva, debiendo verificarse de manera anticipada dicha condi-
ción, puesto que ello no ocurriera el recurrente no se encontraría legiti-
mado para apelar”(12).
Según el caso presentado, los integrantes de una Asociación de Pro-

pietarios promueven la nulidad de un acuerdo por el cual se entregaba
poderes al presidente de dicha asociación para transferir lotes de terre-
nos a nombre de la institución. Dichas transferencias se llevaron a cabo
a favor de nuevos vecinos que, temerosos de que una probable sentencia
estimatoria de nulidad pueda afectar su titularidad sobre el bien que ocu-
pan, buscan mitigar ese efecto reflejo indirecto.
En ese contexto es admitida la intervención del recurrente como ter-

cero coadyuvante del expresidente emplazado. Claramente podemos ob-
servar que quien interviene lo hace exteriorizando un interés jurídico
acaecido en la relación sustancial consistente en una compraventa de lote
de terreno por la cual adquirió la situación jurídica de titular, y que puede
verse afectada con una eventual futura declaración de nulidad de los po-
deres con los que actuó su transferente. Sin embargo, en los hechos el
expresidente emplazado nunca salió a juicio y fue declarado rebelde, es
así que tampoco ejercitó apelación cuando en primera instancia fue de-
clarada fundada la demanda.
En la lógica de la Sala Superior, la omisión de la parte vencida a ape-

lar la sentencia que declara fundada la demanda es una manifestación
de consentimiento que no admite la oposición del coadyuvante quien no
podrá impugnar vía apelación dicha resolución. La propia casación que
resolvió el caso anotó que existen posiciones doctrinarias que limitaban
la apelación del tercero. Así tenemos que Carlos Matheus, a partir de las
(12) Vide fundamento cuarto de la Cas. N° 5264-2009-Lima. Resulta necesario, por su parte, destacar que el
segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “La interposición de
un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable”.
324
posiciones de Serra y Allorio, afirmaría: “No siendo por ello su fin [de la
intervención coadyuvante] ni la economía procesal, ni el evitar sentencias
contradictorias, como en los otros casos de intervención voluntaria. Y en-
contrándose por esta misma causa fuera de discusión la admisibilidad en
apelación de toda forma de intervención por adhesión”(13).
En la otra vera de esta perspectiva se encuentra Aldo Zela quien acla-

ra: “dentro del marco delimitado el coadyuvante tiene amplias facultades
procesales, este no podrá realizar actos que impliquen ‘oponerse’ a la ma-
nifestación de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el coadyuvante
tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso de ca-
sación, incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho ni se ha pronun-
ciado de manera alguna al respecto, pero obviamente, el coadyuvante no
puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad
a la que se ha renunciado expresamente”(14).
En la primera posición, además de evocar la vieja expresión del

Conde de la Cañada en cuanto el tercero no puede desvincularse del
coadyuvado y ve subordinado su interés a las limitaciones de este, en ese
esquema los errores del juzgador pueden ser pasados por alto a falta de
impugnación y no solo nos referimos a los vicios in procedendo o la in-
debida aplicación o interpretación de normas, sino a la propia profilaxis
de todo fraude o colusión procesal. De esta manera, una eventual ape-
lación del tercero coadyuvante asegura no solo la defensa de su interés,
sino una verdadera garantía del debido proceso sustantivo como derecho
fundamental.
En tal sentido, sin existir una manifestación expresa del coadyuva-

do (nos referimos de forma específica al allanamiento regulado en el ar-
tículo 333 del CPC y la renuncia a recurrir prescrito en el artículo 361 del
CPC) que sí evidencia una posición concreta de la parte contra la cual
cabe la expresión “oposición”, mas no cuando simplemente se omite re-
currir situación que puede generarse como en el caso comentado donde el
(13) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 104 y 105.
(14) ZELA VILLEGAS, Aldo. “La intervención voluntaria de terceros en el proceso civil”. En: Actualidad
Jurídica. Nº 155, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 78.
325
emplazado se encontraba en calidad de rebelde, o cuando la apelación se

presente de forma defectuosa o extemporáneamente.
III. IMPUGNACIÓN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA

Puesto en relieve que la apelación del tercero coadyuvante no puede
limitarse frente a la actitud pasiva u omisiva del coadyuvado en materia
impugnatoria, resulta necesario sustentar dicho poder dentro de los már-
genes que nos ofrece el derecho a impugnar y el derecho a la doble ins-
tancia constitucional. Vale destacar, que a la Sala Suprema le bastó veri-
ficar que el artículo 355 del CPC instituyera el derecho a impugnar a las
partes y terceros legitimados(15), cuya interpretación sistemática con el ar-
tículo 97 del CPC podría admitirse la apelación del tercero coadyuvan-
te. Creemos que si bien esa aproximación es válida, al mismo tiempo no
agota la dimensión y comprensión del recurso de apelación como garan-
tía al servicio de quien participa del proceso portando un interés jurídica-
mente tutelado.
1. Aproximación a los medios impugnatorios

En materia de impugnación, de acuerdo con Ortells Ramos, citado
por Dante Apolín(16), los medios de impugnación pueden clasificarse en:
a) Medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognición

de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son fir-
mes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de au-
diencia previa.
b) Medios de impugnación interpuestos en un nuevo proceso por

haber adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen.
c) Medios de impugnación consistentes en oposiciones a decisiones

judiciales.
(15) Artículo 355 del CPC. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.
(16) APOLÍN, Dante. “Impugnación y adecuación: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto
admisorio”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 58, pp. 54 y 55.
326
En el primer elenco de medios impugnatorios encontramos a los clá-

sicos recursos de apelación, reposición y casación los cuales son inter-
puestos contra resoluciones que han sido expedidas con participación
plena de las partes a través de un contradictorio y el juez ha tenido con-
tacto directo con el objeto materia de proceso. Se puede añadir como un
aspecto común que las resoluciones cuestionadas al momento de la inter-
posición del recurso no han alcanzado aún la calidad de firmeza.
En el segundo grupo hallamos a los denominados procesos autóno-

mos como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la anulación de lau-
dos los cuales se interponen una vez que las resoluciones a las que atacan
han adquirido la calidad de firmes y buscan discutir algún(os) extremo(s)
en específico –predeterminados por ley– que buscan la rescisión del acto
procesal viciado.
Finalmente, en el tercer conjunto encontramos aquellos medios de

impugnación que “buscan compensar la falta de audiencia de una de las
partes, con carácter previo a la resolución que impugna”(17), es decir que
con posterioridad a la resolución de carácter provisional (nunca es defini-
tiva), la parte que no tuvo acceso al contradictorio podrá impugnar equi-
librando así el esquema de igualdad de armas. A esta especie pertenecen
las excepciones procesales dirigidas contra el auto admisorio y la oposi-
ción contra la resolución que ordena ejecutar una medida cautelar y las
tachas u oposiciones contra medios probatorios tenidos por ofrecidos.
Hecha esta distinción, queda meridianamente claro que no todos los

medios de impugnación a los que hemos hecho referencia abren una se-
gunda etapa o instancia, en tal sentido, es importante distinguir el dere-
cho a impugnar resoluciones judiciales del derecho a la doble instancia
en sede judicial.
(17) ORTELLS, Manuel. Citado por APOLÍN, Dante. Ob. cit., p. 55.
327
2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del

marco constitucional
Al repasar el artículo 139 de la Constitución de 1993 ubicamos el in-
ciso 6 referido a la pluralidad de la instancia(18) pero no así al derecho a
impugnar. Esa distinción es fundamental e ilustrativa, toda vez que por
el derecho a la doble instancia se impone al legislador la prohibición de
regular procesos en instancia única, y por el contrario, el derecho a im-
pugnar resoluciones sí puede estar sometido a limitaciones o restricciones
legislativas.
En otras palabras, la Constitución no admite que el legislador regule

que las resoluciones que ponen fin a la instancia tengan calidad de inim-
pugnables porque sí se estaría restringiendo el acceso a una segunda ins-
tancia; sin embargo, constitucionalmente es admisible que nuestro Códi-
go Procesal Civil regule a lo largo de su cuerpo otro tipo de resoluciones
que no tienen carácter de impugnables(19). Creemos que esa medular
(18) Artículo 139 de la Constitución de 1993.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
(19) Artículo 39.- Reconocimiento de incompetencia
Si recibido el oficio y sus anexos, el Juez de la demanda considera que es competente el Juez de la
contienda, le remitirá el expediente para que conozca del proceso. Esta decisión es inimpugnable.
Artículo 133.- Copia de escrito y anexo
Tratándose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el
artículo 157, quien los presente debe acompañar tantas copias simples de ambos como interesados deba
notificarse.
(…)
Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias será resuelto por el Juez en el día, por resolución
inimpugnable.
Artículo 184.- Impedimento, recusación y abstención del apoderado
El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o
recusación aplicables al Juez. El impedimento o recusación del apoderado se manifestará dentro de tres
días de notificado el nombramiento, acompañando los medios probatorios. El Juez resolverá de plano,
siendo su decisión inimpugnable.
Artículo 194.- Pruebas de oficio
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción,
el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Artículo 217.- Forma del interrogatorio
El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de
manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán
rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolución debidamente motivada e inimpugnable.
(…)
Artículo 301.- Tramitación
La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía
procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con
claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe
hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes.
328
distinción se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional

en el STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnación posee una configuración legal:
La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos indicados, serán declaradas
inadmisibles de plano por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las
absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo.
La actuación de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, iniciándose esta por la
actuación de las cuestiones probatorias.
El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la
sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable.
El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto
el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible
o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá
traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y
se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.
Artículo 369.- Apelación diferida
Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar
que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior
conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La decisión motivada del Juez es
inimpugnable.
(…)
Artículo 374.- Medios probatorios en la apelación de sentencias
Solo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer
medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, y
únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o
interés discutido, pero acaecidos después de concluída la etapa de postulación del proceso; y,
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que
comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios
ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez
menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado.
Artículo 406.- Aclaración
El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución
cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado
en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido
sustancial de la decisión.
El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable.
Artículo 477.- Fijación del proceso por el Juez
En los casos de los incisos 1 y 3 del artículo 475, la resolución debidamente motivada que declara
aplicable el proceso de conocimiento en sustitución al propuesto, será expedida sin citación al
demandado y es inimpugnable.
Artículo 484.- Acumulación sucesiva
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artículo 483,
se acumulan al proceso principal a pedido de parte.
La acumulación se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar se
remita este dentro de tercer día, bajo responsabilidad. El Juez resolverá su procedencia en decisión
inimpugnable.
En el caso del inciso 8 del artículo 486, la resolución debidamente motivada que declara aplicable el
proceso abreviado, será expedida sin citación al demandado y es inimpugnable.
329
distinción se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional
en el STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnación posee CARLOS FRANCO MONTOYA
una configuración legal: CASTILLO
“Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fun-

damental de configuración legal, implica que ‘corresponde al le-
gislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedi-
miento que se deba seguir’ (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5;
0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC,
F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5).
Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del

contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecio-
nalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un conteni-
do esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia
Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador– es
necesaria también la acción del órgano legislativo para culmi-
nar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimita-
ción legislativa, en la medida en que sea realizada sin violar el
contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valo-
res constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esen-
cial del derecho concernido, el parámetro de juicio para controlar

En el caso del inciso 6. del artículo 546, la resolución que declara aplicable el proceso sumarísimo, será
expedida sin citación al demandado, en decisión debidamente motivada e inimpugnable.
Artículo 729.- Tasación convencional
No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso
de ejecución forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la tasación si
considera que el valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable.
(…)
Artículo 730.- Observación y aprobación
La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días, plazo en el que pueden formular
observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se
realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros.
El auto que desaprueba la tasación es inimpugnable.
Admitida la solicitud, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe
realizarse dentro de los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758.
(…)
Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose
el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso, siendo esta
inimpugnable.
Artículo 805.- Falta de contradicción y audiencia
Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco días del emplazamiento, en la audiencia el
Juez declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 807.
En caso de inconcurrencia del emplazado, se procederá en la forma establecida en el párrafo anterior.
Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida,
el Juez declarará inválido el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres
Unidades de Referencia Procesal. Esta decisión es inimpugnable.
330
la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o

privados”(20).
Asimismo, alrededor de la pluralidad de la instancia se señala que:
“Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la ins-

tancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un dere-
cho fundamental que ‘tiene por objeto garantizar que las perso-
nas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial
tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdic-
cional sea revisado por un órgano superior de la misma naturale-
za, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios
pertinentes, formulados dentro del plazo legal’ (Cfr. RRTC 3261-
2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y
STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la plu-
ralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el
derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139,
inciso 14, de la Constitución”(21).
Para finalmente interpretar que la inimpugnabilidad se encuentra ve-

dada en función de determinadas resoluciones:
“En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie

y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que
pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del
derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de
toda persona a un recurso eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolución judicial que le imponga directamente una me-

dida seria de coerción personal.
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a

menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional
(20) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12.

(21) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 9.
331
colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho

fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del

penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que
haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegia-
do y no limite el contenido esencial de algún derecho fun-
damental”(22).
Resulta por demás ilustrativo este reciente pronunciamiento del Tri-

bunal Constitucional al exigir que toda sentencia y/o resolución que
ponga fin al proceso deba contar con un mecanismo recursivo, lo cual
debe desterrar cualquier intento de regulación que procure su inimpug-
nabilidad; y al mismo tiempo, también proscribe de forma implícita toda
interpretación que limite el uso de un recurso como el de apelación con-
tra sentencias como el esbozado por la Sala Superior de nuestro caso que
justificó erróneamente el rechazo de la apelación interpuesta por el terce-
ro coadyuvante.
IV. REFLEXIONES FINALES

Llegados a este punto, podemos advertir que sala suprema contaba
con un argumento sustancial para corregir el gravísimo abuso cometido
contra el tercero coadyuvante, y al mismo tiempo, cerrara por completo
la discusión doctrinaria sobre su poder de impugnar la sentencia contraria
a sus intereses.
Hemos resaltado que la figura procesal del tercero adhesivo se cons-

truyó históricamente a partir de un interés jurídico, por el cual no debe su
intervención a la parte adherente, sino a su propia necesidad de tener con-
trol sobre sus relaciones jurídicas, he allí la necesidad de tener un meca-
nismo expeditivo en caso la parte a la que apoya es vencida en primera
instancia.
(22) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.
332
Que el coadyuvado haya sido declarado rebelde y no haya mostra-

do interés alguno por su defensa al extremo de consentir la sentencia no
debía dejar en total desamparo al tercero, y por el contrario, exigía res-
puestas integradoras con la finalidad de evaluar la aparente vulneración
de la prohibición de oposición al coadyuvado contenido en el artículo 97
del CPC.
A decir de la sala superior, la omisión de apelar, por parte del

coadyuvado, expresa una concreta voluntad del justiciable (consentir la
sentencia). Para nosotros esa presunción volitiva del rebelde constituye
una alegoría que no toma en cuenta la evolución de la figura del terce-
ro coadyuvante que pasó de ser considerado un actor bajo la sombra de
la parte a la que apoya para atribuirle ser portador de un interés jurídico
propio; de esta manera, negarle el derecho a recurrir la sentencia que le
producía un agravio (reflejo, indirecto, pero agravio al fin) es descono-
cer que una revisión por el superior eliminaría la posibilidad de manifes-
taciones colusivas de las partes o simplemente la correcta aplicación del
derecho al caso en concreto.
Reconocer –como lo ha hecho el Tribunal Constitucional– la pros-

cripción de la inimpugnabilidad de las resoluciones que pongan fin al
proceso en función del derecho fundamental a la segunda instancia con-
templado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución debe contribuir a
una mejor comprensión de los poderes recursivos del tercero coadyuvan-
te en función del interés jurídico que no debe agotarse como la mera in-
tervención en el proceso sino que debe permitirle contar con herramien-
tas para satisfacerlo.
333
PARTE III
LA CASACIÓN CIVIL
EN EL PERÚ:
CRÍTICAS Y PROPUESTAS
Algunas propuestas para mejorar el
recurso de casación civil peruano
Martín Alejandro Hurtado Reyes(*)
En el presente artículo se realiza un interesante trabajo donde

se pasa revista a las instituciones más importantes vinculadas con
nuestro sistema de casación civil, tanto las que están expresamen-
te reguladas como las que no lo están. Así, el autor analiza a pro-
fundidad las figuras del certiorari (haciendo aquí un repaso de los
principales ordenamientos jurídicos que lo contemplan), la doble y
conforme, la summa gravaminis, la suspensión de efectos de la sen-
tencia impugnada y, finalmente, la calificación del recurso.
I. NOTA INTRODUCTORIA
La idea del presente trabajo es proponer algunas ideas para mejo-
rar el recurso de casación civil en nuestro medio, explotando para ello
institutos procesales que se relacionan con él y que en algunos casos no
fueron considerados por nuestro legislador al estructurar este recurso en
nuestro sistema procesal.
Se trata de un breve estudio sobre aquellas instituciones que se

vinculan con el recurso de casación en la búsqueda de mejorar su apli-
cación en una realidad determinada. Nos referimos aquí a las figuras del
certiorari, el doble conforme, a la summa gravaminis, al efecto suspensi-
vo de la impugnación, entre otros.
(*) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil de la Universidad de San Martín de Po-
rres y de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
337
MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES
Su estudio nos permitirá, al final de nuestro trabajo, hacer un pronós-

tico respecto de la posibilidad de usarlos en nuestro sistema como una
especie de filtro de los recursos de casación que lleguen a nuestra Corte
Suprema o con la idea de hacer más ágil y dinámico nuestro recurso de
casación, que se presente como una verdadera posibilidad de respuesta
al pedido de tutela judicial efectiva, ello sobre la idea que en nuestro sis-
tema todos los procesos con sentencia definitiva que provienen de jueces
especializados y con decisión del juez de segundo grado tienen abierta la
posibilidad de llegar a la Corte Suprema a través del recurso de casación,
más aún ahora que la calificación del recurso reside de forma exclusiva
en el máximo órgano de la justicia ordinaria.
Como sabemos en nuestro medio no existe ninguna limitación para

llegar a nuestra Corte Suprema a partir de la simple interposición del re-
curso de casación, ello independientemente del resultado del recurso, lo
cual, en la realidad, ha generado una desmedida elevación de expedien-
tes judiciales sobre el particular, lo que incluye inclusive la elevación de
simples cuadernillos de apelación que fueron concedidos sin efecto sus-
pensivo. Esto desde ya resulta más que preocupante.
Obviamente esta situación genera un exagerado número de expedien-

tes que anualmente conoce nuestra Corte Suprema, atentando contra la
búsqueda de un resultado cualitativo y no solo cuantitativo de las decisio-
nes emitidas en casación.
El presente estudio –breve– de estas instituciones se hace con la in-

tención de proponer al final de este capítulo su posible aplicación en
nuestro medio con la intención de brindar nuevos mecanismos que pue-
dan mejorar el recurso de casación.
II. PANORAMA GENERAL PARA LAS PROPUESTAS

Del estudio de diversos sistemas procesales en los que se encuentra
incorporado el recurso de casación (llámese Francia, España e Italia, por
ejemplo) es fácil comprobar que las Cortes de Casación que deben resol-
ver los procesos que llegan vía este recurso extraordinario se encuentran
abarrotadas de expedientes, soportando una gran carga procesal.
338
ALGUNAS PROPUESTAS PARA MEJORAR EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL PERUANO
El corolario de la carga procesal es la considerable demora en resol-

ver los recursos admitidos, problema que redunda no solo en la calidad y
seriedad con la que se resuelven los litigios, sino en la oportunidad en la
que se brinda tutela jurídica. Aun cuando se resuelvan todos los proce-
sos que llegan a casación, el abultado trabajo que soportan los tribunales
de casación sacrifica gravemente la calidad de las resoluciones judiciales.
Dándose la regla: a mayor carga procesal menor es la calidad de las reso-
luciones y menos oportuna es la decisión para el justiciable.
En la búsqueda de la descarga procesal o para evitar que todos los

procesos judiciales lleguen al conocimiento de la Corte de Casación –
en la legislación comparada– se ha recurrido a diversos mecanismos
que tienen por objeto mejorar este recurso. Aquí encontramos, por ejem-
plo, el establecimiento de una cuantía mínima para el acceso del recur-
so (summa gravaminis, para otros summa casationis), en tanto que solo
se admiten los recursos que tengan una cuantía considerable, así se
evita que los asuntos de poco interés económico lleguen a la Corte de
Casación.
Otro mecanismo para evitar que los procesos lleguen a casación es el

llamado doble conforme, que se da cuando en el expediente que se pre-
tende llevar a casación existen dos sentencias con el mismo resultado,
es decir, las dos instancias se pronunciaron en un mismo sentido. Si hay
doble conforme no procede el recurso de casación.
El certiorari es otro mecanismo –aunque es muy discutida su incor-

poración– que sirve para filtrar las decisiones que pueden ser admitidas
vía recurso de casación. Este mecanismo se constituye como una facul-
tad de la corte de casación para decidir qué recursos merecen ser resuel-
tos por la trascendencia jurídica que tienen o por otro motivo determinan-
te. Con ello se evita que el universo de recursos lleguen a ser revisados
por el tribunal(1), por ello al certiorari se le conoce también como acto de
discrecionalidad.
(1) En su momento Garberí y González-Cuellar proponen en la legislación española acercarse al mode-

lo norteamericano para luchar con la sobrecarga de expedientes en casación, expresan que la medida
más sencilla que podría adoptarse para reducir el volumen de trabajo del TS consistente en permitir al
Tribunal que seleccione los recursos sobre los que prefiera pronunciarse. Como es bien sabido, el Tri-
bunal Supremo norteamericano actúa de este modo. No obstante, su traslación a nuestro Derecho y al
ámbito del recurso de casación no está exenta de gravísimas dificultades. GARBERÍ LLOBREGAT, José
339
Otra posibilidad para mejorar el recurso de casación se encuentra en

la necesidad de generar un cambio en el efecto de la impugnación de sen-
tencia y autos que ponen fin a la instancia (el cual siempre es con efecto
suspensivo), tanto la apelación como la casación al formularse no siem-
pre debe ser concedida con efecto suspensivo, haciendo posible la incor-
poración de la ejecución provisional.
La otra mejora urgente que se debe efectuar en nuestro recurso de ca-

sación consiste en cambiar las reglas de presentación y calificación del
recurso de casación. No se debe permitir más que el recurso de casación
sea calificado, en la parte de forma, por la Corte Suprema. La otra inme-
diata reforma que se debe hacer es considerar la reincorporación del re-
curso de queja por denegatoria del recurso de casación.
1. El certiorari
El certiorari tiene origen en el Common Law inglés y fue replicado
con algunas variantes en el Common Law americano, teniendo algunas
experiencias en nuestra América, como por ejemplo en México, Argenti-
na y Colombia.
El certiorari se puede definir como la escritura, por virtud de la cual la

Corte Suprema de Estados Unidos da una orden a una corte de inferior rango
para revisar el juicio emitido por esta. La petición se acuerda tras la presen-
tación ante la Corte Suprema de una solicitud por la parte que considere se
ha visto perjudicada por la decisión judicial, requiriendo que al menos cua-
tro jueces de la Corte Suprema estén a favor de dicha orden de revisión, y
que se den razones de especial trascendencia par la opinión pública(2).
Con el certiorari es el mismo Tribunal el que se encarga de decidir

discrecionalmente (en algunos casos sin motivación) qué procesos deben
merecer pronunciamiento y cuáles deben ser rechazados. Este mecanismo
permite que los tribunales que trabajan con este mecanismo tengan pocos
procesos que resolver al año.
y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Apelación y casación en el proceso civil. Colex,

Madrid, 1994, p. 180.
(2) BIEDMA FERRER, María. “El trámite de admisión del recurso de amparo constitucional en el proyecto
de reforma de la LOTC. ¿Hacia el certiorari estadounidense?”. En: <www.porticolegal.com>.
340
No en todos los casos en los que las partes requieren de la participa-

ción de la Corte de Casación es posible el pronunciamiento de esta, pues
discrecionalmente la misma Corte decidirá a través del certiorari la ad-
misión o inadmisión de la posibilidad de pronunciamiento.
Con el certiorari se busca analizar un conjunto de casos, entre los

cuales se debe elegir solo aquellos que tengan relevancia y puedan ser-
vir para mejorar la jurisprudencia o dictar precedentes. Este procedimien-
to –discrecional, se entiende– mejora la calidad de las decisiones, no per-
mitiendo que el tribunal conozca y resuelva todos los casos decididos por
los tribunales de apelación, sino solo los casos o litigios más importantes.
El certiorari presenta un conjunto de ventajas, pero tiene diversas

objeciones. Algunos entendidos en el tema han señalado que el uso de
esta figura produce el quebrantamiento de la igualdad que deben tener las
partes en el proceso, pues todos los casos merecen una respuesta del tri-
bunal y no se debe “discriminar” entre los mejores y peores casos.
Así, este sistema de “elección de procesos” que deben acceder al re-

curso tiene muchas resistencias por un posible quebrantamiento de una
serie de situaciones como la motivación, el principio de igualdad, entre
otros.
1.1. Naturaleza jurídica del certiorari

Parte de la doctrina no considera que en el certiorari se encuentre in-
volucrado un derecho a recibir una respuesta del órgano al que se acude
para un último pronunciamiento. Señalan que el certiorari es un recurso,
pero no un derecho.
En opinión de Morello, al hacer un comentario sobre este particular

y relacionado con el certiorari norteamericano, ha señalado que el Tribu-
nal Supremo del país del norte ejerce su jurisdicción revisora por auto de
certiorari o por recurso de apelación. La jurisdicción por certiorari no es
un derecho sino un asunto de discreción judicial(3).
(3) Citado por CARLETTI, Fernando Marcelo. “El certiorari estadounidense su incorporación al Derecho
Positivo Argentino”. En: <www.sabelotodo.com>.
341
Esto significa que aquel que busca el pronunciamiento del tribunal

de más alta jerarquía del sistema judicial no tiene el derecho a recibir res-
puesta con el objetivo que busca (como el derecho a la doble instancia,
el derecho al recurso, el derecho a tutela judicial efectiva o el derecho a
no ser discriminado), sino que el pedido de pronunciamiento de la más
alta esfera judicial queda a la discrecionalidad inclusive inmotivada del
mismo tribunal, el cual decide sobre la posibilidad o no de asumir el pro-
ceso para emitir pronunciamiento.
Así, en el sistema americano el llamado writ of appeal se le com-

prende un derecho para las partes de determinado proceso a diferencia
del wirt of certiorari que se sustenta en la discreción del Tribunal Su-
premo, que puede admitir pronunciarse o rechazar sin expresar ningu-
na motivación; no se necesita en ningún caso dar ningún tipo de explica-
ción sobre el particular, de lo contrario se estaría viendo indirectamente
el tema en discusión, la decisión que rechaza el writ of certiorari no es
un pronunciamiento de fondo ni constituye una decisión que valida lo re-
suelto por el tribunal inferior.
Por ello también se afirma que el certiorari admite la idea de “sana

discreción”, para compararlo con la “sana crítica”. Es, entonces, una fa-
cultad discrecional del tribunal al que se le solicita emita pronunciamien-
to como órgano de la máxima jerarquía. Por su parte, un sector de la doc-
trina ha señalado que por su falta de motivación más que un acto de sana
discreción es una arbitrariedad.
No se trata del derecho a acceder al tribunal supremo ni recibir

una sentencia definitiva en el asunto puesto a su consideración, sino de
una facultad discrecional del tribunal a asumir el proceso y emitir pro-
nunciamiento cuando se presentan las condiciones para hacerlo: impor-
tancia o trascendencia jurídica o social del tema, relevancia con efec-
to multiplicador para solucionar casos idénticos en el futuro, entre otras
circunstancias.
“La revisión por writ of certiorari no es una cuestión de derecho sino

de discrecionalidad judicial, y será admitida solo cuando existan espe-
ciales e importantes razones para ello”, reza la Regla 17 de la Suprema
Corte Norteamericana sobre revisión por certiorari.
342
La petición del certiorari no se interpreta como un “derecho” (right)

a apelar una decisión adversa, sino como un “privilegio” (privilege) que
permite a las partes solicitar del más alto tribunal de la nación la conce-
sión del writ of certiorari(4).
Para algunos autores es indiferente ver si es un derecho o no, solo in-

teresa saber que es un mecanismo para acceder o no al tribunal supremo,
por ello es importante contemplarlo como un auto de procedencia o im-
procedencia contra la decisión que puede tomar en el caso el máximo tri-
bunal del sistema de justicia.
1.2. El certiorari norteamericano

En el sistema americano, el certiorari se encuentra regulado desde
1929(5) por la Judiciary Act y se le conoce como writ(6) of certiorari(7). Fue
(4) BIEDMA FERRER, María. Ob. cit.

(5) Para otro autor como María Biedma la Ley Judicial de 1925, de 13 de febrero de 1925, supuso un nuevo
paso adelante. Se puede considerar la segunda modificación legislativa de importancia. Con esta nueva
ley se sientan definitivamente las bases para el ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación por
el Tribunal Supremo mediante el certiorari. Esta norma, en síntesis, propondría que la mayoría de los
casos accedieran al Tribunal en la forma de peticiones de revisión, las cuales el Tribunal podría rechazar,
en lugar de tratarlas como apelaciones vinculantes. El resultado de todo ello sería una considerable dila-
tación de la capacidad del Tribunal para decretar la admisión a trámite (cfr., BIEDMA FERRER, María.
Ob. cit.).
(6) ¿Qué es un writ? Se trata de una institución jurídica ancestral en el Derecho norteamericano, se dice que
el common law se formó paulatinamente a partir de los writs, que son medios para buscar la solución a
un problema determinado ante la carencia de antecedentes y de legislación. Conforme a los estudiosos
del tema los writs fueron usados por el Rey para solicitar a sus funcionarios información para poder
“cerciorarse” de esta y atender un pedido de intervención oficial de un particular. En casos de justicia los
writs eran una forma de súplica ante el Rey con relación a un caso en manos de un juez. En el sistema
procesal al que pertenecen los writs estos pueden ser entendidos como órdenes o mandatos expedidos
por un tribunal o funcionario con un determinado fin, entre los cuales podemos encontrar –entre otros– al
writ of mandamus, writ of prohitition y writ of certiorari. Pérez Ragone sostiene que una gran diferencia
entre el sistema jurídico inglés y el Continental-Europeo se marcó por las diferencias de forma de acce-
der a la tutela jurisdiccional. Esto se manifestó en el surgimiento de los writs (de “to write”= “escribir,
lo escrito”), con caracteres muy similares a la actio romana, sin identificarse con ella. El writ es la orden
dada por la autoridad real para dar inicio al proceso o determinar medida de cumplimiento (PÉREZ RA-
GONE, Álvaro. “‘Writ’ y ‘actio’ en el surgimiento y configuración del proceso civil inglés medieval”.
En: <www.scielo.cl>.
(7) Básicamente regulado por el 28 USCA. Secciones 1251-1258 que es uno de los títulos del Judiciary Act.
A efectos de identificación de writ of certiorari, referirse a la Sección 1257. Cabe señalar para beneficio
de no versado en el USCA que el rápido crecimiento de la legislación federal de los Estados Unidos a
principio del presente siglo requirió de una sistematización de estas. En el año 1924 se les encomendó al
Commitee on Rervisión of the Laws of the House of Representatives, al Select Commitee of the Senate,
la West Publishing Company y la Edward Thompson Company la tarea de publicar una obra sistemática
y organizada de la leyes federales. En junio de 1926 el Congreso de los Estados Unidos aceptó la com-
pilación de la General and Permanents Laws of the United States in forcé on december 7, 1925, como
343
introducido conjuntamente con el appeal (recurso de apelación) y el cer-

tified questions (especie de consulta que hacen las cortes de apelación al
tribunal supremo para pedir instrucciones de cómo se debe aplicar o in-
terpretar el derecho, con la posibilidad de que el tribunal se niegue a dar
las instrucciones solicitadas) en la Judiciary Act.
Según Gifis, el writ of certiorari consiste en un mandamiento u orden

(writ) emitido por una corte o tribunal de alzada a su jerárquico inferior,
ordenándole a este último certificar lo actuado y remitirle el expediente
a fin de que el tribunal que lo libra, pueda inspeccionar el procedimien-
to seguido y, determinar si existen o no irregularidades en este(8). Aunque
es posible un writ of certiorari que funciona como una especie de consul-
ta que hacen llegar los tribunales a la Suprema Corte para saber la opinión
sobre un determinado caso, el cual igualmente se encuentra sujeto a la dis-
crecionalidad de los magistrados que integran (4 votos de los 9 son sufi-
cientes para decidir si se ve el caso).
Se hace uso del certiorari cuando se discute la validez de un tratado,

se trata de la validez de una ley federal enfrentada con la Constitución,
entre otros supuestos (Sección 1257 de la 28 USCA).
Con este mecanismo el Tribunal Supremo (creado por la Constitu-

ción de 1789) tiene amplia facultad de decidir qué casos deben ser cono-
cidos y resueltos. Su uso permitió resolver en su oportunidad los casos
admitidos y evitó la sobrecarga de procesos en este órgano judicial,
redundando en la calidad de las decisiones.
el Official United States Code. Desde entonces han aparecido varias ediciones. El United States Code
(USC) se divide en 50 títulos; además de leyes, en este se incluye medida de guerra. La clasificación de
la obra no es con base al nombre de la ley sino de capítulos (chapters) y de secciones (sections); como
rasgo importante de esta compilación encontramos el hecho de que la numeración está hecha de tal ma-
nera que se reservan cifras para futuras disposiciones. Después de cada periodo del Congreso se publican
tomos adicionales con las reformas o nuevas leyes. La obra contiene una serie de tablas adicionales y re-
misiones que facilitan su uso. Existe además una obra en forma de comentario de la USC que ha sido pu-
blicada por la West Publishing Company denominada la United States Code Annoted (USCA). GÓMEZ-
PALACIO, Ignacio. “Reforma judicial: El ‘criterio de importancia y trascendencia’ y su antecedente, el
writ of certiorari”. En: <www.juridicas.unam..mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt25.pdf>.
(8) NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdicción y proceso, estudios de ciencia jurisdiccional. Marcial Pons,
Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009, pp. 433 y 434.
344
El rechazo del certiorari no lleva expresadas las razones por las cua-
les se denegó el acceso al pronunciamiento del tribunal, teniendo este un
carácter estrictamente discrecional. Lo contrario, se puede haber accedi-
do al pedido del certiorari, pero aún así el tribunal supremo puede dejar-
lo sin efecto si se comprueba que su admisión no cumple con algún pre-
supuesto, ejerciendo de esta forma una facultad revocatoria.
Conforme a lo señalado por Gómez-Palacios, la Regla 19 del Revised

rules of the Suprem Court of the United States (que lleva por título Juris-
diction on Writ of Certiorari) dice que la admisión del writ of certiora-
ri es consecuencia de una “sólida facultad discrecional judicial” (sound
judicial discretion), y deberá otorgarse solo cuando existan “razones es-
peciales importantes” (special important reasons), para aceptar el caso a
resolución.
Agrega que el otorgamiento del Writ of Certiorari, entendido como

la entrada a trámite del recurso, está sujeto a un procedimiento específi-
co y en la inmensa mayoría de los casos no entra a analizar el fondo de la
cuestión (de la “litis”); sin embargo, se han presentado casos en los que
la Corte ha evaluado y revocado la sentencia sometida a revisión, pero
esto ocurre cuando la decisión es claramente errónea o cuando la decisión
está siendo esperada por una Corte para resolver un asunto(9).
En el certiorari americano no existen parámetros ex lege que sirven

para admitir o rechazar el caso en el que se solicita un pronunciamiento
de la Suprema Corte.
Sobre el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo, seña-

la María Biedma que se han producido tres saltos cualitativos que deter-
minan su actual accionar como órgano de control de constitucionalidad.
El primero tiene lugar al reservar dicha potestad en el ámbito nacional
al Poder Judicial Federal. Posteriormente, el segundo está dado por otor-
gar carácter de fuerza vinculante de sus pronunciamientos, en cuanto in-
térprete supremo de la Constitución. Finalmente, ha hecho aplicación
de su facultad discrecional de selección de casos para su conocimiento,
acentuando dicha función. Agrega que para acceder a la jurisdicción de
(9) GÓMEZ-PALACIO, Ignacio. Ob. cit.
345
apelación del Tribunal Supremo existen tres vías: los writs of certifica-
tion, of appeal y certiorari. No obstante hay que decir que las vías que
realmente suponen una revisión del caso son los writs of appeal y writs of
certiorari(10).
Sobre el trámite del certiorari estadounidense podemos indicar que

el interesado tiene 90 días desde que se produce el pronunciamiento del
tribunal inferior (Regla 13) para solicitar al Tribunal Supremo que dicte
el writ of certiorari, se deben llenar los formularios necesarios en los
cuales se debe consignar el tema central que será objeto de revisión por
el Tribunal Supremo (Regla 14) y se hace un depósito de 300 dólares. La
parte contraria puede dentro de los 30 días presentar oposición al pedido
(brief in oposition) de certiorari (Regla 15) exponiendo los argumentos
pertinentes. El peticionante puede formular réplica (reply brief). Luego
el Tribunal recibe la petición de dictado de certiorari y la oposición, las
cuales son repartidas entre sus miembros, quienes luego decidirán sobre
la admisión o rechazo de la petición. La denegatoria de certiorari no es
apelable, pero, cabe una especie de reconsideración (petition form the re-
hearing) según la Regla 44.1. Si el certiorari fuera concedido se comu-
nica esta decisión al tribunal inferior y a los interesados. Se fija el plazo
para las alegaciones (breafing) y la vista oral (oral argument), ordenando
la remisión de los actuados desde el tribunal inferior. Luego vendrá la ac-
tuación interna del Tribunal.
Sostiene Nieva Fenoll que conforme a la Regla 10, la revisión que

puede operar el Tribunal Supremo no es un derecho del recurrente, sino
que deriva de la discrecionalidad judicial, pudiendo el Tribunal Supre-
mo revisar el caso en las siguientes situaciones: a) falta de jurisprudencia
del Tribunal Supremo sobre una cuestión relevante de Derecho Federal;
b) Jurisprudencia contradictoria entre dos de los doce tribunales de ape-
lación (Court of appeals) en una cuestión relevante; c) jurispruden-
cia contradictoria entre un tribunal de apelación y el tribunal de última
instancia de un Estado (state court of last resort), también en una cues-
tión de relevancia; d) jurisprudencia contradictoria entre un tribunal de
última instancia del Estado, y otro tribunal de última instancia o un tri-
bunal de apelación, que verse sobre una cuestión federal de relevancia;
(10) BIEDMA FERRER, María. Ob. cit.
346
e) contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre una

cuestión federal de relevancia, propiciada por un tribunal de apelación o
por el tribunal de última instancia del Estado; f) alejamiento, por parte
de un tribunal de apelación, de la jurisprudencia habitual, motu proprio,
o bien confirmando una sentencia de un tribunal inferior, de manera que
sea imprescindible la intervención del Tribunal Supremo; g) cuestión pre-
judicial de un tribunal de apelación, si se trata de un caso de tal importan-
cia que justifique el planteamiento de dicha cuestión.
1.3. El leave to appeal en Inglaterra

Si en los Estados Unidos de Norteamérica la Suprema Corte (Supre-
me Court) ejerce la función discrecional para determinar los asuntos que
deben conocer, esta función en Inglaterra la ejercían los Lords of appeal
de la House of Lords.
La House of Lords estaba integrada por 12 Lords con funciones legis-

lativas y también jurisdiccionales, pero por la Constitutional Reform Act
de 2005 (emprendida por el ex Primer Ministro Tony Blair) viene funcio-
nando actualmente la Supreme Court del Reino Unido, compuesta igual-
mente con 12 jueces, con atribuciones jurisdiccionales y separadas de la
Cámara Alta del Parlamento (al que pertenecieron desde 1867). Como es
obvio, se generó la separación del Poder Legislativo del Poder Judicial.
La Supreme Court del Reino Unido, en funciones desde el 1 de

octubre de 2009, tiene competencia en asuntos civiles de Inglaterra,
Gales, Irlanda del Norte y Escocia, así como casos penales de Inglate-
rra, Gales e Irlanda del Norte. También tiene competencia para temas
constitucionales.
La máxima instancia tiene facultad discrecional para admitir los re-

cursos de apelación, los casos se seleccionan en función de su importan-
cia, no hay apelación automática. Como criterios centrales para admitir
las apelaciones están la relevancia pública general del caso concreto, po-
sibilidades de éxito del recurso y grado de polémica jurídica que haya
causado la resolución recurrida.
347
1.4. El certiorari argentino

En Argentina se acoge la figura del certiorari conforme al conteni-
do del artículo 280 del CPCN que fuera modificado por la Ley 23.774 de
abril de 1990.
“La queja de denegación de recursos ante la Corte Suprema:

Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la
Corte Suprema, la presentación, debidamente fundada, debe-
rá efectuarse en el plazo que establece el segundo párrafo del ar-
tículo 282. La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite,
exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión
del expediente. Si la queja fuere por denegación del recurso ex-
traordinario, la Corte según su sana discreción, y con la sola in-
vocación de esta norma, podrá rechazar el recurso, por falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
fueren insustanciales o carentes de trascendencia. Si la queja
fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de
aplicación el artículo 16 de la Ley 48. Mientras la Corte no haga
lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso” (cursivas
agregadas).
En el certiorari argentino se aplica el criterio de la sana discreción

para rechazar el recurso extraordinario, para lo cual no se requiere más
que invocar la disposición legal (art. 280 del CPCN), por ello se ha cues-
tionado duramente este mecanismo basado solo en la discrecionalidad
que es concebida con arbitraria.
Consideran además que se trata de un lenguaje con conceptos inde-

terminados cuando se señala que las cuestiones fueran “insustanciales o
carentes de trascendencia”.
1.5. El certiorari mexicano

En México con las leyes de reforma del sistema de justicia se esta-
bleció la facultad de la Suprema Corte de Justicia para decidir (en recurso
de revisión) si las materias relativas a cuestiones de orden constitucional
(concretamente en amparo directo) tenían la importancia o trascendencia
para admitirlas para su estudio y pronunciamiento, esta facultad se en-
cuentra regulada en el artículo 107 de la Constitución.
348
En el numeral IX del artículo 107 de la Constitución se ha precisado

ex lege las causales por las cuales se puede acceder a la Corte Suprema,
la cual dará acceso al recurso de revisión siempre que “entrañe la fijación
de un criterio de importancia y trascendencia”:
“Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien

los tribunales colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a
menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o
establezcan la interpretación directa de un precepto de la Consti-
tución cuya resolución, a juicio de la Suprema Corte de Justicia
y conforme a acuerdos generales, entrañe la fijación de un crite-
rio de importancia y trascendencia. Solo en esta hipótesis proce-
derá la revisión ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la
materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestio-
nes propiamente constitucionales” (las cursivas son nuestras).
1.6. El certiorari colombiano

El sistema jurídico colombiano tiene un certiorari en la Corte Cons-
titucional de Colombia, el cual está relacionado con la acción de tutela en
derechos constitucionales.
En el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 se establece que para la

revisión de los fallos de tutela, se designará dos de sus magistrados para
que seleccionen, “sin motivación expresa y según su criterio”, las senten-
cias de tutela que habrán de ser revisadas(11).
“Artículo 33. Revisión por la Corte Constitucional. La Corte

Constitucional designará dos de sus magistrados para que selec-
cionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias
(11) La Sala Plena de la Corte Constitucional ha establecido en el Auto del 24 de febrero de 2004, Funda-
mentos 5 y 6 de los Expedientes Nºs T-803674 y T-804299: “Así entonces, en materia de revisión de
las Sentencias de tutela por la Corte Constitucional, la Constitución no ordena a esta Corporación se-
leccionar y revisar todos los fallos de tutela como lo afirma el peticionario, sino que le concede libertad
en la escogencia en forma autónoma y discrecional, según los criterios y los objetivos que ella misma
determine o los que juzgue pertinentes para la protección de los derechos fundamentales. Esta discrecio-
nalidad implica que la Corte tiene plena libertad para determinar cuáles procesos son estudiados por
ella, sin que la ley, ni ninguna otra regulación de menor jerarquía, puedan obligarla a seleccionar un
determinado caso de tutela, o una cierta cantidad de estos” (resaltado nuestro). En: <www.corteconsti-
tucional.gov.co>.
349
de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de

la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise
algún fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la
revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un per-
juicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revi-
sión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser
decididos en el término de tres meses”.
1.7. El certiorari español

En España se ha interpretado que el artículo 50 de la Ley Orgáni-
ca del Tribunal Constitucional (LOTC), modificado por la Ley 6/2007
implantó el certiorari para el recurso de amparo constitucional, sobre
todo cuando se exige para su admisión que “el recurso justifique una de-
cisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de un
especial trascendencia constitucional”:
“1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admi-

sión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros,
acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte,
del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes
requisitos:
a. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41

a 46 y 49.
b. Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el

fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial trascendencia constitucional, que se apreciará aten-
diendo a su importancia para la interpretación de la Cons-
titución, para su aplicación o para su general eficacia, y para
la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales.
2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría,

no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la
Sala respectiva para su resolución.
350
3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o

las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al
demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamen-
te podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el
plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que
no será susceptible de impugnación alguna.
4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defec-

tos de naturaleza subsanable, se procederá en la forma previs-
ta en el artículo 49.4 de no producirse la subsanación dentro del
plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión
mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno”
(resaltado nuestro).
Sobre la facultad de certiorari que tiene el Tribunal Constitucio-

nal de España, Gimeno Sendra ha opinado que la instauración de cau-
sas materiales de inadmisión, que permitirían el rechazo in limine de los
recursos temerarios, que contribuyen a colapsar al TS, no puede llegar
a justificar la traslación a la fase de admisión de la casación civil de so-
luciones de certiorari, tales como la incorporada, por la LO 6/2007, al
artículo 50.1.c de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En efecto,
si se repara en que el índice de inadmisiones se sitúa, como ha quedado
dicho, en un 90% anual, y que, por tanto, de la cifra de los 3.000 recursos
interpuestos de media anual (cifra muy lejana a la del Tribunal Constitu-
cional que conocía de más de 10.000 recursos de amparo al año), tan solo
se admiten cerca de unos 200, no parece que objetivamente pueda legiti-
marse esta solución tan lesiva para el ius litigatoris(12).
1.8. El certiorari peruano

Con la incorporación del artículo 392-A en el Código Procesal
Civil se ha implementado un mecanismo novedoso en nuestro siste-
ma casatorio, que en su momento le llamamos “certiorari criollo”(13) y
(12) Conferencia titulada “La casación civil y su reforma” dictada por Vicente Gimeno Sendra, el 20 de no-
viembre de 2008 en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la
Academia Matritense del Notariado. En: <www.elnotario.com>.
(13) HURTADO REYES, Martín. “Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casación civil”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 187, junio de 2009, pp. 37-47.
351
el jurista Nelson Ramírez Jiménez, por su parte, lo denominó “certiorari

atípico”(14) .
“Artículo 392-A.- Procedencia excepcional: Aun si la resolución

impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el ar-
tículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si con-
sidera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previs-
tos en el artículo 384. Atendiendo al carácter extraordinario de la
concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la proce-
dencia” (el resaltado es nuestro).
Se trata de una forma excepcional y además oficiosa de admitir un

recurso de casación en el ámbito civil, lo cual debería ocurrir cuando, al
calificar el recurso de casación, se evidencie que de resolver el asunto
en controversia se pueda cumplir con los fines de la casación, cuando el
tema en discusión sirva para la unicidad de la jurisprudencia o para hacer
un control normativo. Puede que se trate de un “asunto trascendente” o
que se pueda explotar para hacer un trabajo interpretativo de determina-
das normas jurídicas, para unificar criterios jurisprudenciales o para dic-
tar un precedente judicial.
Es una situación atípica debido a que para acceder al recurso de ca-

sación se deben invocar causales específicas y cumpliendo con los re-
quisitos exigidos por la norma procesal, en este caso es la misma Sala
Suprema, la que admite oficiosamente el recurso de casación cuando se
evidencien los supuestos ya indicados, con prescindencia del contenido
del recurso de casación.
Por esta razón, más que un supuesto de certiorari, es un mecanismo

oficioso de concesión del recurso de casación, el cual se admite no obs-
tante el recurso formalmente no cumpla con los requisitos exigidos por
el ordenamiento procesal, pero se hace necesaria su admisión debido a
que es posible que del caso a resolver se puede hacer un adecuado trabajo
nomofiláctico y de unidad jurisprudencial(15).
(14) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Casación, importantes cambios procesales”. En: El Peruano, jueves 4
de junio de 2009, p. 13.
(15) “Se advierte que el recurso de casación materia de calificación, si bien no cumple con los requisitos
de procedencia previstos en los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, pues los
352
Un uso reciente de esta nueva categoría lo encontramos en el III

Pleno Casatorio, en donde nuestra Corte Suprema dispuso admitir oficio-
samente el recurso de casación aplicando lo señalado en el artículo 392-A
del Código Procesal Civil, dada la trascendencia de los temas involucra-
dos y las deficiencias del recurrente.
Sobre este tema hemos encontrado la propuesta de modificatoria del

recurso de casación que hace el profesor Aníbal Quiroga, quien nos habla
de un certiorari restringido para que la Sala Civil, vía recurso de queja,
determine la procedencia de los recursos de casación en procesos en los
que –según su propuesta– no llegan a la Sala por recurso de casación:
“385.3 En todos los demás procesos (sumarísimos), incluidos los proce-
sos y medidas cautelares cualquiera sea su denominación, modalidad o ti-
pología, solo se podrá conceder recurso de casación por vía de queja de
derecho, siempre que denegado el recurso de casación por la Corte Su-
perior la Corte Suprema declare fundada la correspondiente queja de de-
recho en uso de la facultad discrecional que está investida conforme al
artículo 384 del presente Código”. Además propone la figura de la discre-
cionalidad en la procedencia del recurso de casación: “La Corte Supre-
ma decidirá discrecionalmente y en resolución motivada, la procedencia
o improcedencia del recurso de casación conforme a sus fines descritos
en el artículo 384 del presente Código. La discrecionalidad de la Corte
Suprema solo tendrá por límite la razonabilidad de sus resoluciones con
fundamento en la Constitución y las leyes de la República”.
Quiroga sustenta su posición expresando que para todos es sabido y

aceptado que la Corte Suprema de Justicia se halla saturada de procesos
judiciales que debe resolver por año, no obstante que su vida normal de-
bería transcurrir por la resolución de recursos de casación. Comoquiera
que no hubo buena docencia con ello y que no se ha confiado nunca en el
agravios denunciados por la parte recurrente no se circunscriben a la modificación establecida por la Ley
Nº 29364, al no haber señalado ni demostrado la infracción normativa ni la incidencia directa de dicha
infracción sobre la decisión impugnada; sin embargo, estando a lo prescrito en el artículo 392-A del Có-
digo Procesal Civil , modificado por la Ley Nº 29364, corresponde a este Colegiado declarar procedente
el presente recurso de casación adecuando sus agravios a las causales de infracción normativa de nor-
mas de derecho mercantil y normas de derecho procesal, a fin de determinar si en el caso de autos la
sentencia impugnada ha contravenido el debido proceso o ha aplicado e interpretado debidamente las
normas denunciadas por la empresa recurrente, sin perjuicio que al resolver el fondo del recurso se deter-
mine si efectivamente se han configurado las infracciones denunciadas” (Auto Calificatorio del recurso
de Cas. Nº 115-2010-Lambayeque).
353
criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley

la que ha reemplazado a la discrecionalidad judicial. Agrega que, así las
cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado
qué causas deben llegar y qué causas no deben llegar a la Corte Suprema
en casación, esta regla legal y su aplicación práctica ha llenado a la Su-
prema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial haya
podido superar el criterio impuesto por el legislador. Este proyecto de ley
rescata al criterio “discrecional” del juez como principal catalizador de
lo que ingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolución. Esto
nunca se ha intentado en el país, y constituye una actividad inédita(16).
Considero que la idea de implementación de un sistema de certiorari

en nuestro país para el recurso de casación no es mala, pero se requie-
re tomar en cuenta algunos aspectos importantes para que sea una herra-
mienta útil, no solo para descongestionar la Corte Suprema, sino para la
adecuada concesión de tutela judicial efectiva.
Por un lado, se necesita de jueces supremos preparados para tomar la

decisión “discrecional” para admitir o denegar los recursos propuestos.
Los cuales además deben estar desprovistos de cualquier tipo de presión
política, mediática o de poder económico que les impida decidir libre-
mente qué casos deben y requieren ser revisados en casación para cum-
plir con la finalidad del recurso y cuáles no deben acceder a este.
Se debe trabajar mucho en la credibilidad del juez peruano para que

sus decisiones sean respetadas y no sometidas a cuestionamientos que
vayan más allá de lo jurídico.
Se requiere de jueces superiores con la debida preparación profesio-

nal y ética, pues teniendo la Corte Suprema la facultad discrecional para
admitir recursos, es posible que la gran mayoría de las decisiones culmi-
nen en las Cortes Superiores; es decir, que la cosa juzgada se genere con
estas decisiones. Esto puede generar decisiones de evidente injusticia que
no se podrán controlar por la Corte Suprema si no se trata de un “caso
relevante”.
(16) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La casación en el Código Procesal Civil: Proyecto modificatorio”. En:
<http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal>.
354
No debe perderse de vista que normalmente el certiorari apunta a

crear una adecuada jurisprudencia para casos de relevancia que tengan
importancia general, lo cual –como sospechamos– deja de lado el llama-
do ius litigatoris, pues la Corte Suprema servirá básicamente para gene-
rar jurisprudencia.
Adicionalmente, se debe reforzar la eficacia del precedente judicial,

de tal manera que las decisiones emitidas con ese carácter por la Corte
Suprema y que se desprendan de los casos elegidos para pronunciamiento
deban ser cumplidas por los jueces de mérito, salvo que exista la posibili-
dad de desvincularse de este con una decisión debidamente motivada. Se
trata de elaborar la tendencia de un precedente judicial fuerte.
Nieva Fenoll, sobre las críticas a la implementación del certiorari en

el sistema procesal español, señala que encuentra tremendamente injus-
to que un tribunal escoja los casos que le parecen interesantes, que es lo
que acaba sucediendo en este sistema, aunque sea complementario. Y ello
porque todas las injusticias son interesantes, y no solamente las que pue-
dan servir para resolver futuros casos, lo cual por otra parte, resulta un
tanto ilusorio cuando la sentencia que se dicte no sea vinculante, y ade-
más, paralelamente, la vía de acceso al tribunal sea muy restringida. Tan
restringida que los tribunales inferiores podrán discrepar de la jurispru-
dencia del tribunal supremo, incluso abiertamente, sin un excesivo temor
a que este considere “interesantes” los temas debatidos en sus sentencias,
persistiendo las vulneraciones del ordenamiento jurídico, que es del que
todo el mundo parece haberse olvidado(17).
En fin, la implementación de un mecanismo de certiorari aún

aparece en nuestra realidad como una quimera con pocas probabilidades
de ser incorporada en nuestro sistema casatorio civil, pero lo que sí es
cierto e incontrovertible es que en los países en los que está regulado ha
generado más beneficios que perjuicios.
Un avance en este tema en nuestro país lo constituye el trabajo del

profesor universitario Juan Morales Godo, quien propone incorporar en
(17) NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 439.
355
la justicia constitucional de nuestro medio el certiorari tomando en cuen-

ta los siguientes aspectos: (18)
Requisitos de admisibilidad:
- Un primer tema a debatir es si se establecerá una tasa determina-

da para la interposición del recurso de certiorari. Nos inclinamos
por la gratuidad, dada la naturaleza de los temas a considerar.
- El recurso de certiorari debe interponerse en el plazo de 30 o 60

días a determinarse, contados a partir del día siguiente de la fecha
de notificación de la sentencia de segunda instancia.
- Al recurso de certiorari debe adjuntarse copias certificadas de las

sentencias, así como de la demanda.
- Con estos elementos el tribunal deberá merituar la procedencia

del recurso de certiorari, de tal forma que oficiará al Tribunal de
segunda Instancia para la elevación de los antecedentes, solo en
aquellos casos declarados procedentes.
- El recurso de certiorari deberá contener la fundamentación res-

pecto a la procedencia del recurso de certiorari, así como respec-
to del fondo del tema en debate, debiendo precisar las cuestiones
que solicita sean sometidas a revisión.
- Este es un tema importantísimo porque limitaría los poderes del

tribunal. El principio de congruencia debería ser la regla, debien-
do limitarse el Tribunal a lo solicitado por la parte impugnante.
Sin embargo, deberá plantearse el tema de la posibilidad excep-
cional de que el tribunal incorpore temas que no han sido consi-
derados por el impugnante, pero que para el tribunal son relevan-
tes para la decisión final.
(18) MORALES GODO, Juan. “Bases para la regulación del certiorari, respecto a la titularidad, requisitos de
admisibilidad y procedencia”. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de
certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.
356
Requisitos de procedencia:
- Procede contra las sentencias expedidas en segunda instancia en

los procesos de amparo y siempre que desestimen lo solicitado
por el demandante y el tema –a criterio del Tribunal– revista un
gran interés público.
- La discrecionalidad del Tribunal respecto de la trascendencia

para el sistema jurídico del tema en debate es fundamental, de lo
contrario el problema de la carga procesal no se habría solucio-
nado. Como se trata de un Colegiado, deberán establecerse los
mecanismos para la toma de decisión. Un criterio adoptado por
otros tribunales es el número mínimo de votos necesarios.
- Procede, excepcionalmente, antes que la segunda instancia emita

pronunciamiento, si la relevancia pública del tema lo ameri-
ta a criterio del Tribunal (concesión per saltum). Puede suceder
que un tema similar vaya a ser materia de decisión por parte del
Tribunal.
- Procede especialmente cuando se trata de decisiones que sobre la

misma materia se han dictado por los tribunales de segunda ins-
tancia, en forma contradictoria.
- Procede respecto de las decisiones de los tribunales de segunda

instancia, que estén en abierta contradicción con los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal.
También en esta materia encontramos el trabajo realizado por el ex-

miembro de nuestro Tribunal Constitucional, César Landa, quien propone
los siguientes criterios:(19)
“Dentro de la propuesta, que a título personal pongo a deba-

te, tomando como referencia el writ of certiorari, la reforma del
(19) LANDA ARROYO, César. “Lineamientos para la incorporación del recurso de certiorari a través del
recurso de agravio constitucional”. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso
de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.
357
recurso de agravio constitucional sería la vía idónea para que el

Tribunal pueda afrontar adecuadamente la sobrecarga procesal
que actualmente tiene. En ese sentido, dicho recurso se configu-
raría bajo una dimensión positiva y otra negativa.
Dimensión positiva.- En su dimensión positiva, el recurso de

agravio constitucional se entendería como un instituto procesal
del Tribunal Constitucional vinculado a su función nomofiláctica
–es decir, de depuración e integración de la interpretación consti-
tucional– y a su función nomotética –esto es, de recreación del de-
recho a través de sus sentencias–, de conformidad con el artículo
1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esto supone la
facultad del Tribunal Constitucional, por decisión de la mayoría
del número legal de sus miembros, de conocer y resolver directa-
mente los procesos constitucionales en los siguientes supuestos:
1. Cuando los operadores jurisdicionales o administrativos re-

suelvan con criterios opuestos o distintos a los establecidos
por el Tribunal Constitucional, establecidos mediante su doc-
trina jurisprudencial y sus sentencias normativas. Esto se
puede dar cuando una Sala contradice lo establecido por otra
–conflicto horizontal– o cuando una Sala de jerarquía menor
contradice lo establecido por la Sala Suprema –conflicto
vertical–.
2. Cuando existen sentencias contradictorias a los fallos del Tri-

bunal Constitucional como consecuencia de la existencia de
vacíos normativos o de interpretaciones alternativas a optar.
3. Cuando se pretenda cambiar la jurisprudencia establecida por

el Tribunal Constitucional.
En cuanto a la legitimidad del recurso de agravio constitucional

en su dimensión positiva, esta recae en el Tribunal Constitucio-
nal, en la medida que en esta dimensión, el recurso de agravio
constitucional buscaría, por un lado, fortalecer la función de con-
trol constitucional (artículo 201 de la Constitución); de otro lado,
perfeccionar su rol de supremo intérprete de la Constitución, al
proveer de decisiones vinculantes –precedente y jurisprudencia–;
358
y, finalmente, asegurar la uniformidad de la aplicación e integra-

ción de la Constitución.
A esta tarea contribuirían tanto el Ministerio Público, como ór-

gano encargado de defender la legalidad y de ‘velar por la inde-
pendencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta adminis-
tración de justicia’ (artículos 159-1 y 2 de la Constitución), así
como la Defensoría del Pueblo, en tanto que le corresponde ‘de-
fender los derechos constitucionales y fundamentales de la perso-
na y de la comunidad (...)’ (artículo 162 de la Constitución). Así
como los amici curiae.
Dimensión negativa.- La dimensión negativa del recurso de agra-

vio constitucional no se presentaría ya como un instituto procesal
del Tribunal Constitucional, sino, propiamente, como un recurso
del justiciable. No obstante, el recurso de agravio constitucional
en esta dimensión precisa del cumplimiento tanto de determina-
dos requisitos de admisibilidad así como de procedibilidad.
1. Criterios de admisibilidad:
- Que se haya interpuesto por el demandante.
- Que se identifique la resolución judicial de segundo grado
(artículo 18 del Código Procesal Constitucional) que vulnera
el contenido esencial del derecho fundamental tutelado.
- Que se interponga dentro del plazo de diez (10) días.
2. Criterios de procedibilidad:
- Que exista una vulneración manifiesta del contenido esencial
del derecho fundamental tutelado, de acuerdo con el artículo
38 del Código Procesal Constitucional.
- Que no se trate de una demanda manifiestamente infundada
(cuestiones de mera legalidad o peticiones ajenas a la tutela
de los derechos fundamentales, por ejemplo).
- Que el Tribunal no haya resuelto casos similares declarándo-
los improcedentes o infundados.
359
En cuanto a la legitimidad procesal, este le correspondería al jus-

ticiable a quien se le haya notificado una resolución judicial de-
negatoria o no”.
El aporte de estos estudiosos del derecho procesal constitucional para

incorporar el certiorari en nuestro medio nos proporcionan la idea que
nuestra propuesta no se encuentra sola.
2. El instituto de la doble conforme

Otro filtro que debemos analizar en esta parte del trabajo es llama-
do por la doctrina como la doble conforme o doble y conforme,(20) que es
propiamente la doble respuesta en un mismo sentido del órgano jurisdic-
cional que logra satisfacer derecho a la doble instancia de las partes(21).
En ese sentido, si la decisión del juez de fallo coincide con la deci-

sión del juez de grado, no habrá posibilidad proponer el recurso de casa-
ción, ya que se agotaron las instancias con decisiones coincidentes.
Llevando la figura a nuestro medio diríamos que se presenta la doble

conforme cuando el juez especializado declara fundada la pretensión pos-
tulada en la demanda (primera decisión) y la Sala Superior confirma esta
decisión (segundo pronunciamiento), con ambas decisiones “conformes”
(20) Debe advertirse que en la literatura procesal el término doble conforme no tiene un significado unívoco,
pues se entiende en el sentido que expresamos en este trabajo, pero también como el derecho a la doble
instancia ordinaria, lo que conocemos nosotros como doble instancia a partir del artículo 139 inciso 6 de
la Constitución. En el derecho ecuatoriano se define a este principio, el de la doble conforme como el
derecho del condenado a recurrir el fallo y la pena; lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor
del condenado. En sintética expresión se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio (CRIO-
LLO MAYORGA, Giovani. “La garantía del doble conforme y el recurso de casación en materia penal”.
En: <www.escribd.com>).
(21) La profesora Eugenia Ariano expresa que el modelo de la “doble instancia” encuentra su origen en la de-
cisión “política” de los revolucionarios franceses, que en mayo de 1790, frente al dilema de mantener la
pluralidad de apelaciones o la abolición total de las apelaciones, adoptaron una fórmula intermedia: la de
solo dos grados de jurisdicción (así, el decreto de 1 de mayo de 1790, “il y aurait deux degrés de juris-
dictión en matière civiles”), en fuerza del cual tras el primer juicio se admitió un único reexamen total (in
facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es así que, frente a las
largas y seculares disputas sobre cuál debe ser el idóneo número de instancias que aseguren la justicia de
la decisión, los franceses cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El “doble grado” será
luego confirmado por la Ley del 26 de agosto de 1970, al rediseñar toda la organización judicial francesa
e irradiará su influencia sobre el continente europeo poniendo en jaque todo el modelo de pluralidad de
instancia (ARIANO DEHO, Eugenia. “Reflexiones (viejas y nuevas) sobre la pluralidad de instancias y
el derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados por la ley”. En: El debido proceso. Estudios
sobre derechos y garantías procesales. Juan Manuel Sosa (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 277).
360
(en el mismo sentido, resolviendo igual) se habría cumplido con una

doble decisión que resuelve de manera homogénea la litis. Se requiere
que el doble conforme sea en su integridad o que abarque las pretensio-
nes principales, ello para no dejar dudas respecto si con la decisión de
Sala Superior ya se resolvió el tema de fondo.
Si la respuesta del órgano jurisdiccional resulta coincidente para re-

solver una litis, entonces no corresponderá que la Sala de Casación co-
nozca el proceso, pues existe pacificidad en los jueces de mérito respecto
de la forma de solucionar la controversia suscitada en el caso en concre-
to. En estos casos la Corte de Casación no tiene un motivo claro para rea-
lizar control normativo.
El mecanismo de la doble conforme es entendido en la doctrina como

un filtro que sirve para evitar que todos los asuntos que resuelven los jue-
ces de grado lleguen a la Corte Suprema. Teniendo sobreentendido con
ello que el derecho de doble instancia se agotó con la decisión del órgano
jurisdiccional inmediato inferior al que conoce y resuelve el recurso de
casación.
Todo esto significa que la doble conforme genera cosa juzgada. Para
obtener la cosa juzgada basta una doble decisión coincidente, no es ne-
cesario que el proceso suba al órgano jurisdiccional vértice del sistema
judicial.
Este mecanismo, como filtro para evitar que todos los procesos lle-
guen a nuestra Corte Suprema, tiene consonancia con el artículo 139 in-
ciso 6 de la Constitución, pues si bien en su contenido refiere a una “plu-
ralidad de instancias” o “doble instancia”(22), su exigencia se ve cumplida
(22) Sobre este particular nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido en la STC Nº 02596-2009-
PHC/TC que: “(…) el derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho
al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitución), y
previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención America-
na sobre los Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a
lo prescrito por la ley. Además señala que de acuerdo a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de
manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, espe-
cialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica
361
con la decisión de la Sala Superior al resolver el asunto, puesto que como

sabemos la decisión de la Corte Suprema no constituye una respuesta de
instancia por las limitaciones que ya conocemos. El límite de la “plurali-
dad de instancias” se agota con la decisión de Sala Superior.
Por tanto, considero que la regulación legal del doble conforme en

nuestro sistema procesal, como un filtro para controlar los asuntos que
pretendan llegar a casación, no resultaría atentatorio contra el principio
de doble instancia o llamado por nuestra Constitución como “pluralidad
de instancias”, es más bien coincidente con su contenido.
Aunque conviene precisar que su incorporación debe dejar la posi-

bilidad de que sea finalmente la Corte Suprema quien emita pronuncia-
miento sobre su procedencia o no, pues pueden existir casos en los que
habiéndose dado la doble conforme se aprecie la necesidad de pronuncia-
miento por la naturaleza del caso discutido, por el grueso error en la de-
cisión o porque se hace necesario el dictado de precedente judicial para
orientar la aplicación e interpretación de la norma aplicada al caso con-
creto o por la existencia de criterios contradictorios en los jueces de mé-
rito sobre el asunto discutido o por la manifiesta arbitrariedad de la deci-
sión, entre otros supuestos extremos.
En estos casos la procedencia será excepcional, siendo entonces la

regla general la de la doble conforme. Esta posibilidad de último pronun-
ciamiento de nuestra Corte Suprema debe darse con la reimplantación del
recurso de queja por denegatoria cuando se devuelva la facultad de califi-
cación a las Salas Superiores o mejorando la redacción del artículo 392-A
del Código Adjetivo.
De hecho en la última reforma procesal –que no fue muy auspicio-

sa por los resultados que actualmente vemos– se pretendió incorporar
un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un
proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de un derecho de
configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que
pone fin a la instancia, cabe la impugnación: [El derecho de acceso a los recursos] en tanto derecho de
configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido
constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan
el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio” (Cfr.
STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).
362
este mecanismo a partir de la propuesta de Juan Monroy Gálvez y Juan

Monroy Palacios(23); sin embargo, el legislador no tomó en cuenta esta
iniciativa y prefirió eliminarla en el contenido de la Ley N° 29364.
En la propuesta –antes mencionada– de los procesalistas Monroy

para modificar el recurso de casación, se argumentó a favor de la incor-
poración del principio del doble y conforme con lo siguiente: “Si el pro-
ceso es como tal una angustia para los que litigan, que este se prolongue
resulta poco menos que un castigo del infierno. En tal sentido, la doctri-
na reconoce que está satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando
estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Por lo tanto,
se propone que cuando ello ocurra, el proceso quedará concluido no sien-
do procedente el recurso”.
Agregan estos autores nacionales que “en la línea trazada por este
principio, se propone que cuando la situación fáctica planteada como hi-
pótesis de hecho se presente, es decir cuando se produzcan dos decisio-
nes sucesivas que establecen la misma regla de derecho, el proceso queda
concluido. Aun cuando se tratara de un requisito extrínseco, su incumpli-
miento determina la improcedencia del recurso”(24).
En nuestro sistema procesal hemos empezado a amalgamar la figura

del doble conforme con la aparición de normas que impiden que el proce-
so llegue al órgano jurisdiccional de mayor grado en el sistema procesal.
Tenemos aquí el ejemplo de los procesos constitucionales que culminan
con la respuesta positiva del juez de grado (Sala Superior), aunque pro-
piamente no es un supuesto –en estricto– de doble conforme, la estima-
ción de la pretensión impide la concesión del recurso de agravio constitu-
cional ante el Tribunal Constitucional(25).
(23) “Artículo 387. Requisitos extrínsecos: El recurso de casación se interpone. 1. Contra las sentencias y
autos expedidos en revisión por las Salas Superiores que ponen fin al proceso, salvo que las resoluciones
sean confirmatorias de las de primer grado”.
(24) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “El recurso de casación y su imprescindible
reforma”. En: <derechoyproceso.blogspot.com>, también en: <www.issuu.com>. Ver también en Athina.
Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. Nº 2, 2007.
(25) Artículo 18 del Código Procesal Constitucional: “Recurso de agravio constitucional. Contra la resolución
de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio consti-
tucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de
notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional
el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”.
363
La experiencia más cercana sobre la regulación de doble conforme

en nuestro medio la encontramos en los procesos contencioso-administra-
tivos, cuando se regulan los llamados “procesos urgentes”. Con esta regla
las sentencias estimatorias derivadas del proceso urgente si fueran confir-
madas por la Sala Contenciosa Administrativa (doble conforme) no admi-
ten la posibilidad de admisión de recurso de casación(26).
Sobre el particular tenemos una experiencia reciente en materia de

recursos en la que se estableció la figura del doble conforme, nos referi-
mos al Código Procesal Civil de Portugal, con la modificatoria introduci-
da por el Decreto Ley Nº 303/2007 del 24 de agosto de 2007.
Aunque encontramos un remoto antecedente de esta institución en el

Derecho español en cuanto se establecía para la procedencia de la ejecu-
ción provisional de la sentencia cuando fueran conformes de toda con-
formidad las de primera y segunda instancia, requisito que desapareció a
partir de la Ley de 1878 (art. 100). De tal manera, desde hace un siglo era
posible la ejecución provisional de las sentencias recurridas en casación,
pero no las recurridas en apelación, hasta que la Ley de 1984 lo autorizó
en el artículo 385(27).
La doctrina del doble conforme para aplicarla como filtro de casa-

ción no es pacífica. Tenemos voces discordantes que sustentan la oposi-
ción en su no relación o vinculación de esta con los tópicos propiamente
de casación, sino que se relacionan con aspecto de limitación de las ape-
laciones en el proceso. Ariano Deho, por ejemplo, sostiene que lo de la
“doble conforme” constituye un mecanismo para frenar las apelaciones:
“Hay que agregar que la ‘doble conforme’ nada, pero nada tiene que ver
con el sistema de la casación, pues cuando un ordenamiento prevé que su
Tribunal Supremo sea un órgano de casación con función de ‘nomofila-
quia’ (como se pretende que sea nuestra Corte Suprema) dos conformes
‘aplicaciones inadecuadas’ del derecho no deberían de privar de razón de
ser un recurso concebido como ‘garantía objetiva’ (del ordenamiento) y
(26) Artículo 32 de la Ley Nº 27584 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067 “(…) en los casos a que
se refiere el artículo 24 no procede recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confir-
men las de primera instancia, en caso de amparar la decisión”.
(27) CHAMORRO, Jesús Vicente. Del recurso de casación en materia civil. Aranzadi, Pamplona, 1991,
pp. 257 y 258.
364
no como una ‘garantía subjetiva’ (del litigante). Por ello, establecer como
resolución ‘casable’ solo aquella sentencia (o auto) que sea ‘disconforme’
con la resolución apelada es contradictorio a los fines nomofilácticos del
recurso”(28).
Otra objeción práctica más que teórica se refleja en la poca seguridad

jurídica que brindan las decisiones de nuestras Salas Superiores que re-
suelven procesos civiles, sobre todo porque se desconfía –con un criterio
discriminatorio– de las decisiones que se toman a nivel de los jueces que
integran Colegiados Civiles en el interior del país. No puede haber –se
sostiene– un adecuado doble conforme con decisiones de jueces “de pro-
vincia” (adjetivo peyorativo) que –muchas veces– no tienen la prepara-
ción técnica y jurídica necesaria, lo que no hace posible una adecuada y
correcta respuesta al conflicto, requiriendo por tanto, de la decisión de la
Corte Suprema para “corregir” el contenido de estas.
Volviendo a la reimplantación del recurso de queja, considero que

de implementarse la doble conforme se hace más que necesario tener un
punto de equilibrio en la legislación que permita revisar lo resuelto por
los jueces de provincia, cuando la sentencia, por ejemplo, sea extremada-
mente arbitraria o contenga una solución insostenible del conflicto, claro
está, reponiendo la competencia de calificación formal del recurso a las
Salas Superiores.
Si bien la figura de la doble conforme tiene algunas observaciones

en la doctrina, se presenta como una opción para mejorar nuestro sistema
casatorio que tiene abarrotada a la Corte Suprema por la falta del estable-
cimiento de filtros para evitar que “todos” los procesos indiscriminada-
mente lleguen a casación.
Esta posibilidad más adelante debería ser considerada como una op-
ción en la toma de decisiones importantes para mejorar nuestro recurso
de casación, sobre todo para evitar que todos los procesos sin ninguna li-
mitación lleguen al recurso de casación.
(28) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 282.
365
3. La summa gravaminis o la cuantía en el recurso de casa-

ción civil
Considero que una de las omisiones más saltantes en la ley de refor-
ma del recurso de casación en nuestro medio fue no haber fijado cuan-
tías mínimas para llegar al recurso de casación, la cual es conocida por la
doctrina como summa gravaminis o la suma del gravamen o cuantía mí-
nima del gravamen o límite cuantitativo.
Un cambio de rumbo en la casación civil, una línea maestra sustan-

cial (no aprovechada por el legislador en su oportunidad, pese a una re-
ciente “reforma”) debió ser la incorporación de una cuantía para acceder
a este recurso, ello debido a que en la práctica todos los casos que em-
piezan en el Juez Especializado Civil –por cuantía– llegan a la Corte de
Casación, porque no existe en la norma originaria ni en la actual, ningu-
na restricción desde el punto de vista del quantum de la pretensión ni del
monto ordenado en la sentencia para evitarlo, lo cual genera un ingreso
indiscriminado de procesos judiciales en la Corte Suprema, situación que
en verdad incrementa de manera descomunal la carga procesal de los Jue-
ces Supremos en materia civil.
Esta posición que parecería desproporcionada debido a que se puede

pensar que los asuntos de interés casacional no se establecen necesaria-
mente por la cuantía sino por la naturaleza de lo que se discute como
tema de fondo; así como porque esta exigencia puede ser considerada
discriminatoria, debido a que los procesos de mayor cuantía solo llega-
rían a la Corte Suprema, en desmedro de los procesos de menor cuantía;
y, finalmente, porque puede ser considerada como una barrera casacional
a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres. Pese a ello, en nuestro
medio considero que la summa gravaminis es necesaria(29).
Se explica esta posición porque en nuestro país, donde la cultura

del litigio nos lleva siempre a lo mismo, agotar los recursos ordinarios
(29) Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posición “se trata de una absurda restricción
que encuentra el acceso al recurso de casación, concedida con la única y exclusiva finalidad de reducir el
volumen de asuntos ante el Tribunal Supremo. Ni qué decir tiene que la restricción no encuentra posible
fundamento en la dogmática casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la función nomofilác-
tica, sino más bien lo contrario, puesto que deja sin protección a buena parte del ordenamiento jurídico,
que nunca suele aplicarse con cuantías tan elevadas (NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 183).
366
y extraordinarios para “ganar tiempo” en causas perdidas, nos conduce a

un uso indiscriminado de la casación y las estadísticas de improcedencia
nos dan la razón en este sentido. De alguna manera, la imposición de este
“filtro” podría evitar la proliferación de recursos de casación (dilatorios)
en la Corte Suprema y abarrotarla con una inmensa carga procesal.
Las experiencias –en nuestro medio– de la casación por cuantía en

materia laboral tanto con la antigua(30) Ley Procesal del Trabajo, como la
nueva(31) o en el proceso contencioso-administrativo(32), y también en la
casación penal (por la pena impuesta)(33), deben servir de parámetro de
comparación para este tema, no fijar cuantías en casación civil, donde la
mayoría de litigios son de orden patrimonial, carece de sentido.
(30) En el artículo 55.1 de la Ley Nº 26336 se fijó como cuantía para los procesos laborales, en las sentencias
expedidas en revisión, en los procesos de cuantía superior a las 100 Unidades de Referencia Procesal o
indeterminable.
(31) El recurso de casación civil tuvo unos cambios sustanciales a su texto original con la Ley Nº 29364,
la cual influenció mucho en la modificación de la nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley Nº 29497, así
tenemos en esta nueva Ley: a) Las mismas causales de casación del proceso civil: infracción normati-
va y apartamiento del precedente judicial (art. 34); b) No procede la casación contra resoluciones de la
Sala de grado que declaren la nulidad de la sentencia; c) Se mantiene la summa gravaminis (100 URP),
importante diferencia con la casación civil; d) La Sala Constitucional y Social es la competente para
calificar el recurso de casación, la Sala Superior solo debe limitarse a remitirlo inmediatamente ante la
presentación del recurso; e) Se incorpora el efecto rescisorio y revocatorio de la impugnación, como
la acumulación de ambos; f) Se debe “describir con claridad y precisión la infracción normativa o el
apartamiento de los precedentes vinculantes y demostrar la incidencia directa de la infracción normativa
sobre la decisión; g) Se incorpora la figura del precedente judicial con el mismo trámite del proceso civil;
h) Si se declara fundado el recurso (art. 39) se debe resolver el fondo (iudicium rescissorium) sin deter-
minar cuantías de los montos demandados o hacer el reenvío (iudicuim rescidendi) por afectación a la
tutela judicial o debido proceso. Se cambia la regla anterior donde no se permitía en general el reenvío;
h) Una gran novedad es la eliminación del efecto suspensivo de la casación, se podrá ejecutar lo decidido
salvo que se haga un depósito por la suma ordenada a pagar o presente una fianza renovable. Teniendo
tratamiento especial si el actor tuviera medida cautelar trabada (art. 38). Un paso adelante en la elimina-
ción del efecto suspensivo de la impugnación; i) Otra importante situación a destacar es la oportunidad
de resolver los procesos sometidos a casación: “concluida la exposición oral, la Sala Suprema resuelve
el recurso inmediatamente o luego de 60 minutos, expresando el fallo. Excepcionalmente, se resuelve
dentro de los 5 días siguientes”. Esto ayudará a superar algunos obstáculos de morosidad en resolver, por
lo menos las partes ya sabrán el sentido de lo decidido.
(32) En el artículo 32 de la Ley Nº 27584, la cuantía para casación se ha fijado en 140 Unidades de Referen-
cia Procesal.
(33) El artículo 427 del CPP señala: 2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en
el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedi-
miento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis años; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se
refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor a seis años.
367
Con una cuantía determinada en materia de casación el justicia-

ble tendría las reglas claras con relación al momento en que su proceso
debe concluir de forma definitiva. Sin ella, todos los procesos que empie-
zan ante el Juez Especializado tienen la posibilidad de llegar a la Sala de
Casación.
La doctrina ha llamado summa gravaminis (cuantía mínima del

gravamen)(34) el establecer sumas determinadas de dinero mínimas para la
procedencia del recurso, en este caso, el criterio no es determinar la admi-
sión del recurso por la materia como en el punto anterior, sino por la cuan-
tía. No hay aquí criterio jurídico que impere, se trata de un dato cuantifi-
cable y nada más. Aquí, al parecer, se refleja la expectativa económica que
tienen las partes cifrada en el proceso, y es la que resulta relevante para la
concesión del recurso, más que la materia o cualquier otro dato jurídico.
Aunque el término admite ciertas divergencias en doctrina, pues

al parecer la denominación summa gravaminis se refiere más bien a la
“cuantía del gravamen”(35); es decir, a la diferencia entre lo pedido en la
demanda y lo ordenado en la sentencia. Lo no concedido en la decisión
final, es lo que me afecta, constituye el gravamen que tengo con respec-
to a la decisión, este monto debe superar la cuantía mínima establecida
para acceder al recurso de casación. Sin embargo, lo que se proponga, sea
summa gravaminis o summa casationis, es que se establezcan montos mí-
nimos de acceso para los recursos de casación en materia civil.
(34) Montero Aroca y Flors Matíes dejan ver la diferencia entre summa gravaminis y summa cassationis, al
precisar que una cosa es que la ley exija una cuantía mínima (lo que se llama summa cassationis), y otra
diferente la fijación del valor mínimo del agravio sufrido por la parte que esta puede recurrir. Agregan
que una de las imprecisiones de la doctrina española ha sido la de confundir la summa cassationis con
la summa gravaminis. En nuestro Derecho no ha existido nunca la exigencia de que para formular un re-
curso, sea este el que fuera, se exija que el gravamen sufrido por la parte que pretende recurrir tenga una
cuantía mínima determinada, sino que se ha atendido siempre a la cuantía del asunto que es cosa muy di-
ferente y llamada comúnmente summa cassationis (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José.
El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 333).
(35) Generalmente, cuando se alude al límite cuantitativo establecido por el artículo 1687.1 c) LEC para
fijar el umbral de acceso a la casación de sentencias dictadas en los juicios de menor cuantía, se utiliza
la expresión summa gravaminis. La utilización de semejante terminología es, sin embargo, incorrecta.
Literalmente summa gravaminis significa “cuantía del gravamen” y en realidad la ley no atiende a la
diferencia entre lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia para restringir el ámbito de re-
soluciones recurribles en casación. Emplea como criterio la “cuantía litigiosa” o, dicho de otro modo, el
valor económico de las pretensiones ejercitadas por las partes y que constituyen, siguiendo a Guasp, el
aspecto cuantitativo del objeto del proceso. GARBERÍ LLOBREGAT, José y GONZÁLEZ-CUELLAR
SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 217.
368
Tenemos, en el Derecho comparado, fue en España los juicios ordi-

narios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.2 LEC se re-
suelven en esta vía los procesos cuya cuantía exceda de 6.000 euros, las
que no sea posible determinar su quantum, ni siquiera de modo relativo,
es decir, de cuantía ilimitada o incalculable. En el juicio verbal, en cam-
bio, se deben conocer los procesos que no superen los 6.000 euros. Por
tanto, los únicos procesos que llegan al recurso de casación (por cuantía)
de las resoluciones emitidas por las Audiencias Provinciales son los de-
rivados de juicios ordinarios que tienen una cuantía mayor a los 150.000
(art. 477.2 LEC) euros, quedando excluidas automáticamente las resolu-
ciones expedidas en los llamados juicios verbales o la de los juicios es-
peciales y sumarios. Lo mismo ocurre en la legislación procesal de Co-
lombia(36), norma sobre cuantía en casación que fue considerada por la
legislación de Venezuela,(37) entre otras.
En el recurso de revisión alemán es donde se ha establecido con

mucha precisión la llamada summa gravaminis en el artículo 546 del Có-
digo Procesal: “En los conflictos jurídicos sobre acciones patrimoniales,
en las que el valor del agravio no es superior a sesenta mil marcos ale-
manes, y sobre acciones no patrimoniales, procede el recurso de casación
solo si la audiencia territorial lo ha estimado en la sentencia. La audien-
cia territorial admite el recurso si: 1) el asunto judicial tiene una impor-
tancia fundamental, o 2) la sentencia difiere del fallo del Tribunal Federal
o de la cámara conjunta de los Tribunales Federales y se basa en esta di-
vergencia. El tribunal de casación queda sujeto a la admisión. En conflic-
tos jurídicos sobre acciones patrimoniales, la audiencia territorial fija en
su sentencia el valor del agravio. El tribunal de casación está sujeto a la
fijación del valor si el valor del agravio señalado es superior a setenta mil
marcos alemanes”.
Aunque debemos decir que esta institución no es ajena a las duras

críticas efectuadas por la doctrina por considerar que vulneran el
(36) Artículo 366 del CPC de Colombia: “El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias
dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfa-
vorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos” (el resaltado es nuestro).
(37) Artículo 312 inciso 1, “el recurso de casación puede proponerse contra las sentencias de última instancia
que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta
mil Bolívares (…)” (el resaltado es nuestro).
369
principio de igualdad –concretamente el de igualdad ante la ley– y genera

inseguridad jurídica, además que permitiría la proliferación de procesos
de amparo en la búsqueda de la admisión del recurso.
Pero insistimos que de establecerse un sistema de casación por cuan-

tías, se requiere –nuevamente lo digo– de implementar el recurso de
queja para permitir que el justiciable aún le quede un mecanismo para
discutir la procedencia de su recurso, pese a la cuantía que rodea el pro-
ceso, y para ello es necesario reincorporar el derogado recurso de queja.
De tal forma que el contrapeso en un sistema de casación con filtro

económico o por la existencia de un doble conforme lo constituyen en
nuestro medio la reincorporación del recurso de queja cuando se desesti-
me el recurso de casación, porque no alcanza la cuantía o porque existen
dos decisiones conformes sobre el tema de fondo.
4. El efecto suspensivo de la impugnación

Nos proponemos en este punto, poner en discusión y debate los efec-
tos que genera en el proceso para las partes la interposición de un re-
curso en el proceso civil, concretamente el recurso de apelación o el de
casación.
Partimos de las siguientes interrogantes: ¿Es correcto mantener el

efecto suspensivo de la apelación y la casación? ¿En algo ayuda al proce-
so o las partes evitar la ejecución de la decisión en tanto se discute la im-
pugnación? ¿Se deben morigerar los efectos suspensivos de la impugna-
ción? ¿Es posible incorporar mecanismos de ejecución provisional?
La impugnación tiene en la doctrina tres efectos: el suspensivo,

el devolutivo y el extensivo. Nos interesa el primero, es decir, el efec-
to suspensivo, siendo este el efecto que impide que la resolución judicial
adquiera la autoridad de cosa juzgada y la inmediata ejecución de lo re-
suelto(38); por el contrario, todo lo decidido por el juez en la resolución
(38) Aunque dentro de la tutela jurisdiccional diferenciada encontramos una institución denominada ejecu-
ción de sentencia impugnada o ejecución provisional, que permite ejecutar total o parcialmente la sen-
tencia aunque haya mediado impugnación en su contra. Ver algunos alcances sobre el particular en nues-
tro trabajo intitulado Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.
370
impugnada queda en suspenso en tanto no sea resuelto de manera defi-

nitiva(39). En rigor, lo que ocurre en este caso es una situación donde se
difiere la eficacia de la decisión judicial (appellatione pendente nihil
innovandum).
La cosa juzgada y el efecto suspensivo se encuentran íntimamente

ligados, pues si la impugnación se ha concedido con efecto suspensivo,
lo decidido queda en suspenso y no hay cosa juzgada hasta que se logre
definitividad de lo resuelto. Esto último, en nuestro sistema, se produce
hasta que se agoten los medios de impugnación que se pudieran hacer
valer contra lo resuelto. En este supuesto, admitida la impugnación, todo
el proceso principal es remitido al juez que debe resolver la impugnación,
por ello opina Montero Aroca que la apelación “suspende” la competen-
cia del tribunal a quo, que no puede ya realizar actividad alguna relativa
al concreto proceso(40).
Así, tendremos como característica esencial de este efecto, que el

iudex a quo desde la admisión de la impugnación se encuentra impedi-
do de seguir conociendo el proceso principal, su participación no queda
limitada en cambio en el proceso cautelar. Ello significa que la ejecución
no se puede realizar, aunque es posible el dictado de medidas cautelares
si la decisión favoreció a una de las partes.
Dando respuesta a nuestras interrogantes sostenemos a priori que un

cambio radical de nuestro proceso civil debe estar cimentado en la bús-
queda de la morigeración –no la eliminación– del efecto suspensivo de la
apelación y casación, que, como vemos en la práctica, en muchos casos
dilata innecesariamente la ejecución de lo decidido y perjudica a la parte
que recibió sendas decisiones que lo favorecen.
El establecer con carácter general –sin ninguna excepción– la sus-

pensión de lo decidido por la sola interposición del recurso hasta que se
(39) Schönke, desde la perspectiva del recurso, explica el efecto suspensivo al señalar que el recurso es el
medio de someter una resolución judicial, antes de que adquiera el carácter de cosa juzgada, a un nuevo
examen en una instancia superior, deteniendo así la formación de la cosa juzgada. Esta suspensión de
la entrada en la cosa juzgada (efecto suspensivo) (SCHÖNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Bosch,
Barcelona, 1950).
(40) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 423.
371
resuelva en definitiva el asunto con el pronunciamiento del Colegiado

Superior o de la Corte Suprema, trae como consecuencia principal que
las partes recurran indiscriminadamente solo con fines dilatorios, ya que
esta actividad recursiva se hace sabiendo solamente que servirá para blo-
quear la cosa juzgada y evitar el cumplimiento de lo decidido.
Si las partes supieran –anticipadamente– que es posible ante la emi-

sión de la sentencia del juez de fallo o de lo decidido por el juez de se-
gundo grado que la impugnación no impedirá la ejecución temporal de la
sentencia (ejecución provisional), no se atreverían a hacer uso indiscrimi-
nado de ellas porque no serviría la impugnación para dilatar la ejecución
de lo ya decidido, con lo cual podríamos sostener que la morigeración del
efecto suspensivo de la apelación y casación desincentivaría la proposi-
ción de aquellos recursos que tienen solo un propósito dilatorio.
Por lo cual, considero que en consonancia con la técnica estableci-

da por los Códigos procesales modernos, en los procesos civiles solo se
debe mantener el efecto suspensivo de la impugnación para sentencias
que no contengan prestaciones de dar, hacer o no hacer y que además
tengan la posibilidad de reversibilidad, manteniendo por el contrario el
efecto suspensivo de la impugnación a los casos en los cuales el cumpli-
miento o ejecución de lo decidido por la naturaleza de lo resuelto no sea
posible ejecutar hasta lograr la cosa juzgada.
La morigeración del efecto suspensivo no impide la impugnación ni

la restringe, el acceso al recurso no tiene mayor problema, dado que la
impugnación de todas maneras se hará valer por las partes, pero esta no
impedirá –de ser posible– que se ejecute lo decidido. Ya no se debe espe-
rar que el proceso merezca un pronunciamiento final de la Corte Supre-
ma, con la morigeración del efecto suspensivo la impugnación retoma su
principal finalidad; es decir, controlar la falibilidad del juzgador y no un
propósito simplemente dilatorio.
Si bien este cambio de paradigma que proponemos no evita la inter-

posición de recursos de casación, también es cierto que su objeto prin-
cipal sería desincentivar la presentación de estos recursos en los proce-
sos en los cuales sea posible la ejecución provisional. Con esta propuesta
el peso del proceso ya no recaerá solo en el demandante, pues una vez
372
obtenida la decisión favorable puede ir ejecutando lo decidido sin esperar

la cosa juzgada.
Tomamos como avance en nuestra legislación sobre el efecto suspen-

sivo de la casación lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Procesal de
Trabajo aprobado con la Ley N° 28497, en el cual se señala lo siguiente:
“La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar
suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzga-
do de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el
juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e
inimpugnable”.
Entonces, se podría sostener hasta aquí que la morigeración del efec-

to suspensivo de la apelación debe venir acompañado con la implanta-
ción de mecanismos de ejecución provisional de sentencia o ejecución de
sentencia impugnada(41), teniendo como regla general que lo decidido sea
pasible de ejecutar salvo que por la naturaleza de lo decidido o por haber-
se constituido la fianza necesaria la ejecución se difiera al lograr la cosa
juzgada.
5. La calificación del recurso

Resulta más que obvio en la práctica que el haber quitado la posibi-
lidad de calificar el recurso de casación (por lo menos en la forma) a las
Salas Superiores ha creado un tremendo problema, pues al no tener la ca-
pacidad para decidir si por la forma el recurso procede, se tienen que ele-
var todos los recursos que se interponen, aún sabiendo que no proceden
en muchos casos.
Con lo cual tenemos que si hoy se presenta un recurso de casación,

la Sala Superior no tendrá más remedio que elevar de inmediato el ex-
pediente para que sea la misma Corte Suprema quien califique el recur-
so de casación, ello sin importar si el recurso se interpone fuera del plazo,
si se presentó sin arancel judicial, o se postuló contra una resolución que
no pone fin a la instancia; igual se tendrá que elevar el expediente a la
(41) Ver algunos apuntes sobre ejecución provisional de sentencia en nuestro trabajo sobre Tutela jurisdiccio-
nal diferenciada. Palestra, Lima, 2006.
373
Corte Suprema aunque se trate de un cuadernillo de apelación sin efecto

suspensivo.
Todo esto ha producido un embalse de procesos en la Corte Suprema,

por ello se debe repensar en la reincorporación de la facultad de la Sala
Superior para calificar –en la forma– en recurso de casación.
Lo mismo ocurre con la postulación del recurso directamente ante la

Corte Suprema. Esta fue una modificatoria normativa que no tiene ningún
efecto práctico ni ayuda en la mejora de este recurso, sencillamente por-
que al igual que la casación por salto no tiene uso por los justiciables. Se
trata de una mera figura decorativa de nuestro actual recurso de casación
o en el peor de los casos –si tiene uno– es utilizada por los abogados mal
intencionados para obstruir la ejecución, porque los abogados no cum-
plen con informar a la Sala la interposición del recurso y dejan que los
actos de ejecución empiecen, y si luego se admite el recurso, la ejecución
puede que haya llegado a su fin o tenga un gran avance, la cual habrá que
dejarla sin efecto y recién elevar los actuados a la Corte Suprema.
III. COLOFÓN
Las propuestas efectuadas con el presente trabajo forman parte ya
de la discusión en nuestro medio por los estudiosos del tema y además
se han tomado en consideración los aportes que tiene sobre el particular
la legislación comparada, propuestas que deben ser evaluadas en su mo-
mento por el legislador o por aquellos que pretenden proponer un cambio
de rumbo en la legislación civil sobre casación.
374
El extraordinario recurso de casación
La Corte Suprema y el trabajo
jurisdiccional casatorio
J. María Elena Guerra Cerrón(*)
Hay que repensar el instituto de la casación en el Perú y determi-

nar qué es lo que necesitamos: ¿Requerimos de una tercera instancia
revisora de fallos inferiores o de una Corte Casatoria? ¿Es posible
que tal y como está estructurado el Poder Judicial y con las diferen-
tes y variadas tareas de la Corte Suprema, se cumpla con la tarea de
Corte Casatoria? Estos son cuestionamientos válidos que se plantea
la autora.
I. PRELIMINARES
Increíblemente, el origen de la casación (demande en cassation) en
Francia (ancien régime) no está en el acceso a la justicia y en la conce-
sión a los ciudadanos de interponerlo, sino que era una prerrogativa del
monarca. Era “un paso decisivo hacia la formación definitiva del recur-
so de casación se da cuando el soberano interviene para anular senten-
cias que los parlamentos habían pronunciado violando alguna norma pro-
cesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas
procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual,
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Uni-
versidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universi-
dades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y
miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Fiscal Superior Civil DJ / Callao.
375
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN
sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hu-
biese específicamente prohibido. En este caso, la infracción cometida
por los parlamentos era todavía un error in procedendo (…)”(1), donde el
vicio era, por ejemplo, la violación a una ordenanza. Luego pasó a ser un
recurso concedido a los particulares pero para apoyar o favorecer el man-
tenimiento de la autoridad del monarca, esto es, su interposición era por
particulares pero en interés del soberano.
Como lo señala Calamandrei, la casación no era “un acto de juris-

dicción, sino un acto del poder ejecutivo (…) el monarca, mediante ella,
no declaraba la certeza y no actuaba un derecho ajeno a la anulación de
la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a él no
como juez, sino como soberano (…)”(2).
Como todo evoluciona (y el Derecho, principalmente), la atribución

del soberano fue superada y además se incorporó como causal de casa-
ción a los errores in iudicando, como contravenciones a normas sustan-
tivas. De las funciones del Conseil des parties (sujeto al poder sobera-
no) como órgano de resolución en casación, se creó la Cour de Cassation
(Corte de Casación), aunque en los diferentes estudios históricos se coin-
cide que la estructura tradicional ha sido mantenida, ya que por ejemplo
la casación la resuelve el órgano supremo que controla el ejercicio de los
jueces, entre otros.
Hoy, la noción general es que la casación es un medio o un recurso

que se tramita ante la Corte de Casación para reclamar contra determina-
das resoluciones, pero no como recurso común sino uno especial califica-
do de “extraordinario”. La finalidad y función preeminente de la casación
es “(…) vigilar sobre la jurisprudencia de los jueces inferiores, para esta-
blecer, en lugar de tantas interpretaciones distintas de las normas de ley,
una sola, que coordine y unifique a todas”(3).
En el Perú, la historia de la casación comienza con la Constitución

Política de 1979.
(1) CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil (Historia y Legislación). Volumen 1, tomo 1, México, 2001,
p. 259.
(2) Ibídem, p. 289.
(3) Ibídem, p. 342.
376
EL EXTRAORDINARIO RECURSO DE CASACIÓN
II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

El instituto de la casación fue introducido a nuestro ordenamiento
procesal con la Constitución Política de 1979, ubicándose en el capítu-
lo IX donde se regulaba al Poder Judicial. En el artículo 237 se estable-
ció que son órganos de función jurisdiccional: la Corte Suprema de Jus-
ticia, cuya jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional y tiene su
sede en la Capital de la República; las Cortes Superiores con sede en la
Capital del distrito judicial que señala la ley; los Juzgados civiles, pena-
les y especiales, así como los Juzgados de Paz letrados en los lugares que
determina la ley y los Juzgados de Paz en todas las poblaciones que lo re-
quieren. Respecto a las funciones de la Corte Suprema, en el artículo 241,
se dispuso que le correspondía fallar en última instancia o en casación,
los asuntos que la ley señalara.
En la Constitución Política de 1993, en el artículo 141, se estable-

ce que la Corte Suprema falla en casación, o en última instancia, cuando
la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero
Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173.
Respecto a la estructura formal, en el artículo 143 (órganos jurisdic-

cionales) se señala que el Poder Judicial está integrado por órganos ju-
risdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación y por ór-
ganos que ejercen su gobierno y administración. Las funciones de cada
órgano están previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (TUO de la LOPJ)(4), a partir del artículo 26(5).
La Corte Suprema de Justicia no solo falla en última instancia o en

casación, sino que además tiene una serie de funciones adicionales, tal
como lo pasamos a exponer a continuación.
(4) Decreto Supremo Nº 017-93-JUS- Anexo - publicado el 20 julio de 1993.

(5) Artículo 26.- Órganos Jurisdiccionales. Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
1.- La Corte Suprema de Justicia de la República;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.
377
1. Funciones generales
a) Trabajo jurisdiccional: Como ha sido indicado, en la Constitu-
ción Política se señala que la Corte Suprema falla en casación o
en última instancia; sin embargo, el desarrollo de la competen-
cia y del trabajo jurisdiccional lo encontramos en el artículo 32
del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la siguiente
manera:
“La Corte Suprema conoce:
a) De los recursos de casación con arreglo a la ley procesal

respectiva;
b) de las contiendas de competencia entre jueces de distritos ju-

diciales distintos;
c) de las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve

ejerciendo el control difuso;
d) de las apelaciones previstas en el segundo párrafo del ar-

tículo 292 cuando la sanción es impuesta por una sala supe-
rior; y,
e) de la apelación y la consulta prevista en los artículos 93 y 95

del Código Procesal Constitucional, respectivamente”.
A todo lo cual hay que agregar la competencia propia de las Salas

Civiles, de las Salas Penales y de la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social (Salas que pueden ser transitorias o permanentes).
Además que de acuerdo a lo previsto en el artículo 21, la Corte
Suprema tiene iniciativa legislativa, en los asuntos que le son
propios.
b) Trabajo administrativo y de gestión: En el artículo 79 del TUO

de la LOPJ se describe a la Sala Plena de la Corte Suprema como
Órgano Supremo de deliberación del Poder Judicial que, de-
bidamente convocada, decide sobre la marcha institucional de
dicho poder y sobre otros asuntos que no sean de competencia
378
exclusiva de otros órganos, de acuerdo a lo establecido en la pre-

sente Ley. La preside el Presidente de la Corte Suprema y se inte-
gra por todos los Vocales Supremos Titulares. En el artículo 80 se
detallan sus atribuciones:
1. Aprobar la Política General del Poder Judicial a propuesta de

su Consejo Ejecutivo.
2. Elegir en votación secreta entre sus magistrados jubilados o

en actividad, al representante de la Corte Suprema ante el Ju-
rado Nacional de Elecciones.
3. Elegir en votación secreta al representante ante el Consejo

Nacional de la Magistratura.
4. Sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Espe-

cializadas de la Corte Suprema y disponer la publicación tri-
mestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisprudencia-
les que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales.
5. Designar a los Vocales Supremos integrantes del Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial.
6. Designar al Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magis-

tratura.
7. Ejercer el derecho a iniciativa legislativa.
8. Las demás que señala la Constitución, la Ley y el Reglamento.
9. Designar cada dos años y con una votación no menor al

ochenta por ciento del total de Vocales Supremos, a dos Vo-
cales Superiores ad hoc titulares y con experiencia de cinco
años en el cargo, a los que se les asigna competencia a nivel
nacional, encargados de resolver las solicitudes de operacio-
nes especiales, a que se refiere la Ley del Sistema de Inteli-
gencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteli-
gencia - DINI.
379
Vemos, pues, que la Corte Suprema de Justicia tiene innumerables

funciones, lo que tal vez resulta perjudicial para la función en casación.
Desde la asignación, en 1979, de una nueva función a la Corte

Suprema de Justicia, se ha opinado y escrito mucho, siendo el sentir ge-
neral que en el Perú no tenemos una “verdadera casación” y que, por lo
tanto, la Corte Suprema no ejerce la función como debería ser, siendo la
invocación que para que mejore el sistema de Justicia es necesario que
“la Corte Suprema actúe como una verdadera Corte Casatoria”. Habrá
que preguntarse si con tantas tareas jurisdiccionales, políticas y adminis-
trativas está la Corte Suprema en capacidad de cumplir la actuación como
Corte Casatoria.
III. EL DERECHO A IMPUGNAR

En el artículo 139 inciso 6) de la Constitución Política del Perú está
previsto el derecho a la pluralidad de instancia, lo que se materializa a tra-
vés del derecho impugnatorio por el cual se busca que las resoluciones ju-
diciales sean revisadas, con arreglo a ley, en una instancia superior. A su
vez en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, en el artículo X se
regula el principio de la doble instancia, señalándose que el proceso tiene
dos instancias, salvo disposición legal distinta. Si bien el derecho impugna-
torio se puede ejercer a través de recursos ordinarios y recursos extraordi-
narios, la pluralidad de instancia es solo respecto a los recursos ordinarios.
1. Medios impugnatorios
Los medios impugnatorios o impugnativos están regulados por los
artículos 355 y 405 del Código Procesal Civil, y son aquellos que están
a disposición de las partes o terceros legitimados para pedir que se anule
o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afecta-
do por vicio o error. Según nuestro ordenamiento procesal civil tenemos
dos clases de medios impugnativos: los remedios y los recursos. Los pri-
meros atacan los actos procesales no contenidos en resoluciones (acta de
audiencia, oposición, acto de notificación, ofrecimiento de medio pro-
batorio etc.), mientras que los segundos están dirigidos contra decisio-
nes del juez, esto es, contra resoluciones. Por ejemplo: “los vicios rela-
tivos al emplazamiento se cuestionan en vía de articulación de nulidad la
cual constituye un remedio procesal por cuanto procede contra actos de
380
notificación no contenidos en resoluciones, siendo por ello perfectamente

factible que al remedio de nulidad se le apliquen los principios en materia
de impugnación”(6).
Sin entrar en las diferentes posturas que hay en doctrina, simplemen-
te diremos que los remedios están dirigidos a que se corrija o aclare una
decisión tomada por el propio juez que la emitió, mientras que el recurso
busca que otro juez, una instancia superior, la revise y la revoque de ser
el caso.
En cuanto a nuestro tema, los medios impugnatorios pueden ser ordi-
narios y extraordinarios. En el primer grupo se encuentran la reposición,
la apelación y la queja, mientras que en el segundo está el recurso de ca-
sación. A continuación ilustramos ambos medios:
Recurso ordinario de apelación Recurso extraordinario de casación
Instancia de fallo Vía en casación
El objeto es que el Superior jerárqui- No se trata de un examen general, sino ex-
co examine la resolución que pro- clusivamente de las causales señaladas por
duzca agravio, a fin que sea anula- el recurrente. El fin esencial es la correcta
da o revocada, total o parcialmente. aplicación e interpretación del derecho ob-
Este recurso contiene intrínsecamen- jetivo y la unificación de la jurisprudencia
te el de nulidad, solo en los casos que nacional por la Corte Suprema de Justicia.
los vicios estén referidos a la forma-
lidad de la resolución impugnada.
El superior jerárquico actúa como Solo lo conoce la Sala Suprema y no cum-
segunda instancia. ple función de instancia.
Procede contra sentencias, autos y Procede solamente contra sentencias expe-
cuando lo señale el CPC. didas en revisión por las Cortes Superiores;
autos expedidos por las Cortes Superiores
que, en revisión, ponen fin al proceso; y de-
más resoluciones que señala la ley.
Sin agravio (perjuicio) no hay ape- Antes que agravio, se tiene necesariamente
lación. que invocar y fundamentar (una o más) cau-
sales previstas en el artículo 386 del CPC.
La apelación se concede con efecto Para que sea revisado el contenido del re-
suspensivo, sin efecto suspensivo y curso debe pasar previamente por dos cali-
con la calidad de diferida. ficaciones: cumplimiento de requisitos de
admisibilidad y procedencia.
Garantiza pluralidad de instancia. No forma parte de la pluralidad de instancia.
(6) Cas. Nº 2730-00-Callao. El Peruano, 02/07/2001, p. 7336.
381
Si bien el recurso de casación, al igual que la apelación, es un medio

de impugnación, no forma parte de la garantía de la pluralidad de instan-
cia, ya que este no se encuentra en el contexto de la función jurisdiccio-
nal ejercida en “instancia de fallo”.
2. Fallos ordinario y extraordinario

Fallar es sinónimo de sentenciar, es la culminación del proceso deci-
diendo el derecho que corresponde. A la sentencia o resolución o decisión
final, al producto del servicio de impartir justicia, también se le conoce
como “fallo”. Según el mandato constitucional a la Corte Suprema le co-
rresponde fallar en instancia de fallo o en casación.
2.1. Fallo en última instancia

Los órganos jurisdiccionales son instancias y cada uno de ellos termi-
na su función cuando falla. Claro está que nos referimos a la resolución
que pone fin a la instancia en definitiva, como lo señala el artículo 121
in fine del CPC, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada
sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o ex-
cepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
Por ejemplo, si presentamos una demanda de obligación de dar una

suma de dinero ante un Juzgado de Paz Letrado, porque así lo determina
la cuantía, al no encontrar conforme la sentencia que se expida, tenemos
derecho a presentar un recurso de apelación. La apelación que se conce-
da será con efecto suspensivo y se elevará el expediente al juez especia-
lizado o juez mixto o juez de primera instancia (como también se le de-
nomina) para su revisión. En este caso el juez de paz letrado constituye la
primera instancia de fallo judicial y el juzgado especializado es la segun-
da instancia o instancia de apelación o de grado. Pero si la cuantía corres-
ponde a que se presente la demanda ante el juez especializado, cuando se
apele la sentencia, el que resolverá la apelación será un órgano colegiado
(compuesto por tres jueces) que es una Sala Superior, que actuará como
segunda instancia. Por otro lado, si un proceso se inicia ante una Sala Su-
perior, esta será la primera instancia y la apelación la conocerá la Sala
Suprema que corresponda, como segunda instancia de fallo. Así tenemos
al recurso de apelación como uno ordinario y resuelto en una segunda
instancia.
382
A partir de este mismo ejemplo, tenemos que si la parte que se consi-

dere afectada con la sentencia, ya apeló y no está conforme con la nueva
resolución, solamente podrá presentar recurso de casación si es que se
trata de una sentencia expedida en la Sala Superior como segunda instan-
cia y si se cumplen estrictamente con los requisitos de forma y fondo que
están previstos en el Código Procesal Civil.
Este sencillo ejemplo tiene por objeto precisar que en el Código Pro-
cesal Civil no existe una tercera instancia, por lo tanto, cuando se resuel-
ve en casación, la Sala Suprema no actúa como instancia de fallo.
2.2. Fallo en casación

Si bien la instancia ordinaria se agota en un fallo o con una decisión
final (sentencia o auto), cuando la Corte Suprema actúa como Corte Ca-
satoria, también termina este trabajo jurisdiccional con un fallo; sin em-
bargo, es uno que resuelve un recurso extraordinario y tiene efectos dis-
tintos. Para fallar en casación, previamente, se deben haber cumplido los
requisitos de admisibilidad y procedencia.
No obstante, la clara diferencia entre los recursos ordinario y extraor-

dinario en la práctica al parecer la “cultura de la tercera instancia” ha sido
impuesta y se ha dado una suerte de “fusión por absorción”, actuando de
facto la Corte Casatoria como una instancia ordinaria más.
IV. LA CASACIÓN Y LA “REFORMA INCOMPLETA”

Además del fundamento publicista del Código Procesal Civil y entre
tantas innovaciones en el año 1993, está la supresión del recurso de nu-
lidad y la introducción de la regulación de la casación. Sobre el papel de
la Corte Suprema se decía que: “En el Perú, la Corte Suprema de la Re-
pública es algo más que un Tribunal de Casación, como son los otros Tri-
bunales Supremos. Además de serlo, constituye una tercera instancia que
conoce en último grado sobre el fondo del proceso; lo juzga de nuevo,
aquilata sus razones y los fundamentos de las resoluciones expedidas en
él y dicta su resolución definitiva”(7). Hemos titulado a esta parte como
(7) ALAYZA Y PAZ SOLDÁN , Toribio. El Procedimiento Civil en el Perú. 5ª edición, Lima, 1982, p. 339.
383
“reforma incompleta”, porque no obstante ser el recurso de casación, uno

extraordinario, al parecer la cultura de la tercera instancia está tan arrai-
gada que cuesta cambiarla. Hagamos un recuento de algunos aspectos re-
levantes o políticas en cuanto a la casación, su implementación y solu-
ción a través de los años.
1. Política judicial: años 2002 y 2003

Durante muchos años, la institucionalidad se vio afectada por la “co-
rriente intervencionista” que no viene al caso comentar, sino más bien ol-
vidar, o en todo caso recordar para evitar que en la historia nacional se
vuelva a repetir. Fue en el año 2002, cuando se pasó a una transición de-
mocrática y de recuperación institucional en la cual se dio un periodo de
“sinceramiento” y reconocimiento de grandes carencias y limitaciones
presupuestarias. Es por ello que en el discurso de ceremonia de apertura
del Año Judicial 2003, el Dr. Hugo Sivina Hurtado, como Presidente del
Poder Judicial, en respuesta a la crisis judicial, propuso un “Acuerdo na-
cional sobre la Justicia”. En ese momento el programa de renovación no
consideraba de manera precisa y prioritaria la predictibilidad de las sen-
tencias y la realización de plenos casatorios. Tampoco se hizo mención a
la casación en el discurso para el Año Judicial 2004, incidiéndose en el
proceso de refundación del Poder Judicial, resaltando el compromiso de
cambio por parte de la Magistratura, con transparencia, celeridad y efica-
cia del servicio justicia, emplazándose al Ministerio de Economía y Fi-
nanzas para que no siga negando el presupuesto requerido.
En el plan de reestructuración se destacó el impulso y fortalecimiento

Institucional, modernización de los despachos judiciales, infraestructura
y reorganización administrativa, acceso a la justicia y protección de los
Derechos Humanos, dando relieve al nuevo modelo procesal penal.
2. La Ceriajus: diagnóstico al 2004

Ante la necesidad de recuperar la institucionalidad, se partió del re-
conocimiento de diferentes componentes (entidades) del Sistema Nacio-
nal de Justicia y a partir de la concepción sistémica se hizo un diagnósti-
co. En lo que a nuestro tema se refiere, la primera propuesta de reforma
formal fue en el año 2004, la que fue presentada en el Informe final de la
Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia
384
- Ceriajus, destacando para los fines de este comentario al Grupo de Tra-

bajo Temático - GTT Nº 6 “Predictibilidad y Jurisprudencia”.
En su informe, el GTT Nº 6 hizo una precisión o aclaración respecto

a la “doctrina jurisprudencial” prevista en el artículo 400 del CPC. Se ex-
puso que si bien la sumilla y el texto de la norma se refieren a la “doctri-
na jurisprudencial”, en los hechos, la exégesis del precepto describe a las
“sentencias normativas” o a la instauración del principio del stare decisis,
explicándolo de la siguiente forma:
a) La jurisprudencia es la que tiene el carácter de vinculante, la que

puede entenderse, en sentido lato, como las resoluciones judicia-
les en general que los magistrados emiten en ejercicio de su fun-
ción judicial, o en sentido estricto, como las resoluciones judicia-
les expedidas por la Corte Suprema, como máximo tribunal.
b) Se identifican dos clases de jurisprudencia: por un lado la doctri-

na jurisprudencial que son las resoluciones judiciales referencia-
les que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del
derecho y por lo tanto no son vinculantes para las instancias in-
feriores. Por otro lado están las sentencias normativas, que sí son
resoluciones judiciales vinculantes, debiendo observarse el pre-
cedente cuando se tenga que resolver casos idénticos o esencial-
mente similares.
c) Las sentencias normativas son las que brindan seguridad jurídica

y predictibilidad, siendo que esta noción se conoce y consolida a
través del principio del stare decisis.
d) El principio del stare decisis –precedentes de observancia obli-

gatoria o sentencias normativas– es el que ha sido recogido por
nuestro legislador en el artículo 400 del Código Procesal Civil.
e) Con un sistema de precedentes es de suponer que, solamente, se

presentarán aquellas demandas, cuya posibilidad de triunfo sea
razonable. Ello generará una curva decreciente en la carga proce-
sal puesto que los jueces tendrán menos casos que resolver.
385
f) La creación de criterios uniformes de interpretación del Dere-

cho aliviará el trabajo al momento de resolver, puesto que bas-
tará identificar cuál es la línea jurisprudencial que se siguió en
casos similares, no siendo necesario entrar a mayores discusiones
jurídicas.
g) La ausencia de precedentes de observancia obligatoria es un pro-

blema en el sistema jurídico peruano, por ello la propia Corte Su-
prema ha reconocido la necesidad de realizar Plenos Casatorios,
con el objetivo de uniformizar los criterios que deben ser emplea-
dos por todos los magistrados peruanos para dictar sus resolu-
ciones. Consideramos que debería imponerse una multa, además
en el momento que se presente un recurso por malicia o teme-
ridad, cuando se interponga aun existiendo precedente judicial
que haga predecible que la impugnación será desestimada, ya que
se estaría evidenciando un ejercicio innecesario de este recurso
extraordinario.
3. Política judicial: años 2005 y 2006

En el discurso de orden de apertura del Año Judicial 2005, el Dr.
Walter Vásquez Vejarano, señaló que: “17. La opinión pública insta a di-
namizar la actividad judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, máximo órgano de deliberación según el precep-
to constitucional, desarrollará su labor a través de comisiones especiales,
labor que será difundida oportunamente. Se reclama unificación de cri-
terios en las resoluciones judiciales. Asumo el compromiso de llevar a
cabo los Plenos Casatorios previstos en el Código Procesal Civil y, en
cuanto al Recurso de Casación, se propondrá en Sala Plena dictar reglas
y hacer uso de la iniciativa legislativa a efectos de solventar y agilizar
dicho recurso extraordinario, con el propósito de que se cumpla a caba-
lidad su finalidad” (el resaltado es nuestro).
En el año 2006, en el discurso de apertura del año judicial, en el

punto XIV (“Sobre el recurso de casación; sentencia vinculante - ple-
nos jurisdiccionales”), se reflexionó sobre la necesaria predictibilidad de
las sentencias, por constituir “la posibilidad real de los justiciables”, de
anticipar la solución judicial de un caso concreto a partir de una aplica-
ción uniforme de la ley y sobre la base de una razonable interpretación
386
jurisdiccional de esta. La trascripción que a continuación hacemos de

parte del discurso es ilustrativa porque, entre las metas impuestas, y
como prioridad por primera vez se habla de la predictibilidad, de los ple-
nos casatorios y de la problemática para alcanzar tales metas:
“La trascendencia del tema radica en que además de tener inci-

dencia directa en el prestigio o en el desprestigio de los órganos
jurisdiccionales, pues a mayor predictibilidad de las decisiones
mayor prestigio, es innegable la existencia de un componen-
te subjetivo importante: cómo es percibido por la ciudadanía el
Poder Judicial.
El recurso de casación fue respuesta a una situación en que la

predictibilidad precisamente no era objetivo preciso de las deci-
siones judiciales; uno de sus principales objetivos fue desterrar la
falta de unidad de criterio al resolver casos idénticos o similares;
sin embargo, dicho propósito no ha tenido el éxito anhelado, por
cuya razón deben introducirse algunas modificatorias en dicho
texto legal para lograr su eficacia.
Así, según el artículo 400 del Código Procesal Civil, correspon-

de a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia establecer la
doctrina jurisprudencial, en estos dos supuestos: a) cuando una
Sala lo solicite, en atención a la decisión a tomar en un caso con-
creto, y b) cuando se conozca que otra Sala está interpretando o
aplicando una norma en un sentido determinado; requiriéndose la
mayoría absoluta de asistentes a Sala Plena para la adopción de
doctrina jurisprudencial.
Esta situación jurídica da origen a las siguientes propuestas:
1° Podría modificarse el artículo 400 del CPC, adoptando un

sistema por medio del cual las sentencias que expidan la
Salas Casatorias constituyan precedente vinculante cuando
así lo expresen en la propia sentencia, tal como ocurre en el
Código Procesal Penal, Código Procesal Constitucional y el
Decreto Legislativo N° 807.
387
2° Podría establecerse –conforme lo dispone el Código Proce-

sal Penal– la facultad de realizar Plenos Jurisdiccionales en
materia civil, en los casos en que surjan decisiones o crite-
rios discrepantes entre las Salas Civiles de la Corte Suprema,
sobre la interpretación o aplicación de determinada norma.
3° Sería conveniente fijar una adecuada cuantía para el conceso-

rio del recurso de casación en asuntos civiles.
4° Asimismo se debe acometer la tarea de sistematizar las reso-

luciones casatorias con la debida publicidad; debiendo enco-
mendarse dicha función al Centro de Investigaciones Judicia-
les” (el resaltado es nuestro).
4. Proyecto de Reforma Constitucional: año 2007

El informe del Ceriajus sirvió de base para el estudio y elaboración
de una propuesta de Reforma Constitucional en materia de Administra-
ción de Justicia. En la Comisión de Constitución y Reglamento y Justicia
y Derechos Humanos se elaboró un texto final en el año 2007 con las si-
guientes consideraciones y propuestas:
a) Ejecutar una redefinición de Administración de Justicia, a fin de

que asuma el liderazgo jurídico en el país a través de la construc-
ción de un sistema judicial que brinde predictibilidad y una juris-
prudencia de calidad.
b) Buscar mecanismos que otorguen seguridad jurídica a la Justicia

peruana, siendo la propuesta principal la introducción del stare
decisis et non quieta movere el que complementa con el filtro del
certiorari.
c) El texto final identifica las funciones de la Corte Suprema convir-

tiéndola en una Corte de Casación, eliminando las funciones que
tiene el colegiado como órgano de instancia.
d) La Corte Suprema estará conformada por un Corte Única de once

miembros, con competencia nacional que resolverá los recursos
de casación y la responsabilidad de los altos funcionarios.
388
e) Con el certiorari la Corte Suprema se encuentra en capacidad de

seleccionar los casos que ameriten ser objeto de resolución en su
propio ámbito. Para ello es preciso que antes haya producción de
jurisprudencia vinculante lo que se conoce como stare decisis.
Tanto el certiorari como el stare decisis requerirán un desarrollo
legislativo.
f) Las resoluciones con las cuales se decida conocer un caso, deben

fundamentar las razones que justifiquen en forma precisa su
admisión.
g) Cuando se trate de una resolución que decide no admitir un caso,

el pronunciamiento está justificado, en abstracto, en función de
las razones expresadas por la instancia inferior previamente. Sin
embargo, es importante anotar que aun en este útimo extremo, la
Corte Suprema deberá estar en capacidad de fijar las razones por
las cuales decide no admitir (certiorari negativo) a fin de preve-
nir que la discrecionalidad implique arbitrariedad.
h) Adicionalmente se ha considerado que el certiorari es un instru-

mento que puede contribuir en forma significativa para enfrentar
el problema de la carga procesal, pero reiterándose que primero
debe producirse jurisprudencia vinculante.
i) Sobre la base de este contexto, será posible entonces generar se-

guridad jurídica y eliminar una de las principales fuentes de co-
rrupción judicial(8).
5. Política judicial: año 2007

El presidente de la Corte Suprema Francisco Távara Córdova en el
discurso de apertura del Año Judicial 2007, en primer lugar hizo un diag-
nóstico en el punto 1 (“Rol de la Corte Suprema de Justicia y Restaura-
ción del Poder Judicial”), exponiendo que la “(…) redefinición del rol de
la Corte Suprema pasa por reducir la excesiva carga procesal que esta pa-
dece. Es de consenso que el Tribunal Supremo reciba a diario una gran
(8) Extraído del Dictamen de Reforma Constitucional en materia de Administración de Justicia de la Comi-
sión de Constitución y Reglamento de mayo 2007.
389
cantidad de causas, muchas de las cuales deberían finiquitar en sedes de

Cortes Superiores. De no actuar en tal sentido, de morigerar la carga pro-
cesal del alto Tribunal, este se vería –como sucede en la actualidad– im-
pedido de cumplir su función natural, como es la de fijar precedentes
jurisprudenciales”.
Agregó el presidente Távara Córdova que “en el más breve lapso, la

Sala Plena de la Corte Suprema estará remitiendo al Congreso de la Re-
pública una iniciativa legislativa, que, sostenida en el criterio de la cuan-
tía y en la no concesión del efecto suspensivo al recurso de casación,
buscará reducir de modo inmediato la sobrecarga procesal del Tribunal
Supremo”.
Precisó el presidente que la “(…) fijación de precedentes jurispru-

denciales por la Corte Suprema de Justicia exige la pronta modificación
del tenor del artículo 400 del CPC, a efectos de que no sea el Pleno de
la Corte Suprema el que fije jurisprudencia, sino cada Sala en la ma-
teria de su especialidad. Si se ha optado por una Corte compuesta por
Salas, y no de Sala única, lo más coherente es que cada Sala, conforme a
su especialidad, fije jurisprudencia. Se presentará al Congreso, en el más
corto plazo, una iniciativa legislativa sobre tal extremo, la que ya se en-
cuentra lista. Lo que se busca es la introducción de una Ley de Casación,
que comprenda, unitariamente, todos los órdenes jurisdiccionales: civil,
penal, laboral, contencioso administrativo, y que a su vez incorpore el
certiorari, tal como se avanzó en el nuevo Código Procesal Penal. Pero
no solo debe sentarse la posibilidad de que cada Sala pueda fijar juris-
prudencia, sino que su trabajo jurisdiccional sea cualitativa y cuantitati-
vamente mejor. Hemos visto con atención los cambios muy importantes
que se han dado en el Tribunal Constitucional. Lejos de las discrepan-
cias y tal vez excesos de este órgano, es patente la evolución tenida a la
fecha por el Tribunal. De ahí que se deba optar por asemejar la estructu-
ra de trabajo que actualmente posee el Tribunal Constitucional. Esto im-
plica incorporar un cuadro de asesores jurisdiccionales, que, debidamen-
te estratificados coadyuven a la labor que realiza el Tribunal Supremo. Se
trata de incorporar un contingente de profesionales destacados que, en el
ámbito de sus especialidades, como puede ser el Derecho Civil Patrimo-
nial o el Derecho de Familia, puedan contribuir a la mejora cualitativa de
la producción jurisdiccional de la Corte” (el resaltado es nuestro).
390

El mensaje del Presidente de la Corte Suprema doctor Javier Villa
Stein en la apertura del Año Judicial 2009, señaló lo siguiente: “Me
comprometo ante el país incentivar la labor integradora y predecible de
la Corte Suprema, a través de los Acuerdos Plenarios y los precedentes
vinculantes. Labor que debe extenderse al ámbito constitucional, civil,
administrativo y laboral, manteniendo el criterio de decisión vinculante,
para todos los jueces y de libre acceso y conocimiento de los usuarios.
Esta función integradora se condice con la racionalización de la carga
procesal que debe conocer la Corte Suprema, como instancia fundamen-
talmente de casación. Considero que es indispensable retomar la discu-
sión constitucional sobre este aspecto”.
7. Una nueva reforma legislativa: la Ley Nº 29364

Luego del gran número de decretos legislativos que se dieron en el
año 2008 para derogar, modificar o complementar el marco normativo
para la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Uni-
dos, se aprobó la Ley Nº 29364, publicada el 28/05/2009.
Desde ya señalamos que, en el contexto de una modernización del

Estado y de los servicios que brinda, como el de impartir justicia, esta
norma en vez de haber legislado para promover el correcto uso del recur-
so, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, se
ha normado para el efecto contrario.
Sería extenso citar toda la propuesta legislativa sobre el recurso de

casación elaborada por el maestro Juan Monroy Gálvez; sin embargo,
consideramos necesario citar las apreciaciones del profesor ante la ley
aprobada, puesto que la nueva norma tuvo como base el estudio de este
proyecto. En las siguientes frases, se explica el sentir del maestro y la crí-
tica constructiva a la norma:
“Hace unos días se promulgó una ley que modificó el recurso

de casación civil, una de las instituciones procesales más impor-
tantes, en tanto define la actuación de la Corte Suprema, nuestro
máximo órgano judicial. Decir que el Congreso ha errado en lo
391
que se propuso con la ley sería como felicitarlo, importaría admi-

tir que tenía un objetivo.
Un congresista ha afirmado que esta ley va a reducir la canti-

dad de recursos. Si ese fue el objetivo a lograr, no es complicado
acreditar que el resultado a obtener será exactamente el contrario.
Nos explicamos:
La ley aprobada tuvo como antecedente un proyecto trabajado

durante los últimos tres años. Uno de sus objetivos, en efecto, fue
reducir el acceso de los recursos a la Corte a fin de convertir a
esta en una suerte de árbitro de las costumbres, de la moral públi-
ca, de los derechos de las minorías y de las mayorías que no tie-
nen representación política, de los bienes no renovables, en fin,
de lo más trascendente y complejo que se puede discutir respecto
del futuro de nuestra sociedad.
Por cierto, una tarea tan delicada como la descrita no puede ha-
cerse con 20,000 expedientes al año. Estados Unidos tiene diez
veces nuestra población pero su Corte Suprema nacional cono-
ce menos de 200 casos anualmente. Este era el fin del proyecto:
tener una Corte Suprema que no solo resuelva casos, sino que
instruya, enseñe, oriente, comunique. Que sea la expresión de un
desplazamiento del poder político hacia ámbitos donde predomi-
ne lo razonable antes que el voluntarismo vertical. Sin embargo,
con la destreza del doctor Viktor Frankenstein, el Congreso des-
tazó tres instituciones del proyecto, esenciales para que el fin se
concretara. Describámoslas:
a) Si un caso recibe dos sentencias en un mismo sentido, ¿es

necesaria una tercera? Atendiendo al fin buscado y a razo-
nes lógicas la respuesta es no. Sin embargo, el principio del
doble y conforme, así se llama este instituto, fue eliminado.
b) En el Perú más del 90% de los recursos de casación civil son

improcedentes. En tales casos la Corte Suprema ni siquiera
llega a revisar su contenido. Sin embargo, entre la presenta-
ción del recurso y la devolución del expediente transcurren
en promedio 18 meses, por tanto, la casación permite atrasar
año y medio la ejecución de una sentencia, esto es, la eficacia
392
de lo decidido. Para evitar este uso malicioso del recurso se

propuso que las sentencias más comunes –llamadas “de con-
dena”– se ejecuten sin esperar que se decida el recurso. Esta
institución se conoce en doctrina como ejecución de la sen-
tencia impugnada. Por cierto, estaba desarrollada en el pro-
yecto pero fue desechada por el Congreso sin que mediara si-
quiera una razón para ello.
c) La doctrina del Precedente –no necesariamente el stare de-

cisis que es otra cosa– es el instrumento por excelencia para
conseguir que una corte suprema aproveche el efecto guía de
la jurisprudencia. El artículo 400 del Código Procesal Civil,
ahora derogado, padecía de limitaciones técnicas para cum-
plir tal cometido. Sin embargo, el reformado artículo 400
solo agrava las limitaciones que tenía el anterior. No solo se
desconoce cuál es la opción de overruling acogida, sino que
se condena a la Corte a ser el oráculo del derecho peruano,
sin posibilidad de elegir en qué casos su fundamentación no
será precedente. Y dos cerezas para una torta:
1) En la ley derogada había un sistema de motivos del recur-

so cuyo cumplimiento exigía una técnica especial asaz de
anacrónica. Este ha sido reemplazado por un solo motivo:
la infracción normativa. Con los controles antes descritos
esta reducción tenía sentido; eliminados estos, el uso ma-
licioso del recurso se va a multiplicar (jamás olvidemos
que en todo proceso las partes también están enfrentadas
respecto de la duración de aquel). En consecuencia, de
ahora en adelante quien quiera dilatar su caso solo tiene
que describir la presunta infracción normativa. El estropi-
cio está consumado.
2) Por una razón que no ha sido expresada simplemente por-

que no existe, se ha regulado la aplicación inmediata de
la ley. Esto implicaría que los recursos que llegan con el
sustento de alguna de las causales del derogado artículo
386, deberían ser examinados por la Corte atendiendo a
si cumplen o no con la causal de “infracción normativa”.
Como ningún recurso va a contener dicha causal –mis
393
colegas no son brujos– la Corte debería declarar la impro-

cedencia de todos los recursos de casación interpuestos
antes de la vigencia de la nueva ley, pero que estaban pen-
dientes de calificación a la fecha de su entrada en vigen-
cia. Eso es aplicación inmediata.
Sin embargo, estoy seguro de que ello no va a ocurrir. Los re-

cursos tienen que ser calificados atendiendo a la fundamentación
que contienen. Se va a tener que realizar una interpretación con-
tra legem, la cual, siendo delicada y peligrosa, suele ser admiti-
da en doctrina siempre que el empleo de la interpretación literal
conduzca a una situación jurídica absurda o arbitraria. Y esto no
es novedad, en Thomas v. Sorrell, la Casa de los Lores enseñó:
‘Una ley que un hombre no puede obedecer, ni obrar conforme
a ella, es nula y no es ley: pues es imposible obedecer contradic-
ciones, y obrar conforme a ella’. Es una sentencia de 1677.
¿Hasta cuándo las leyes con un elevado componente técnico van

a seguir siendo aprobadas pensando en la estadística de fin de
año? Somos demasiado pobres como para desperdiciar, por negli-
gencia inexcusable, la oportunidad de producir una reforma del
Estado bien hecha”(9).

El Dr. Javier Villa Stein Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
en el discurso de apertura del Año Judicial 2010, señaló entre otros, que
“en el ámbito jurisdiccional, con el objeto de unificar criterios de inter-
pretación jurisprudencial, se ha continuado el impulso prometido a la
labor integradora y predecible de la Corte Suprema a través de Acuerdos
Plenarios, habiéndose realizado el V Pleno Supremo Jurisdiccional penal,
Plenos nacionales y aproximadamente 30 Plenos Distritales. En igual
sentido se prevé la ejecución del Plan integrador de la jurisprudencia para
el presente año”.
(9) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes sobre el ‘nuevo’ recurso de casación civil”. En: Los Enemigos
del Juez Montenegro. Ver: <http://derechoyproceso.blogspot.com/search/label/Corte%20Suprema>,
19/10/2011, 18:00.
394

En el discurso de apertura del Año Judicial 2011, el Dr. César San
Martín Castro, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, señaló entre
otras cosas, “que la Corte Suprema, para poder cumplir a cabalidad con
su rol en lo jurisdiccional –de máximo intérprete de la ley–, debe pose-
sionarse en su actividad casatoria, apuntando a un modelo de casación
con aspectos comunes que trasciendan a las particularidades de las dife-
rentes disciplinas jurídicas existentes. Anuncio desde ya la conformación
de una comisión de juristas y jueces que, recogiendo lo ya trabajado al
respecto, plantee una propuesta normativa concreta. Ello, conjuntamen-
te con una imprescindible modulación del acceso de causas a la Corte Su-
prema; con la promoción de plenos y de un razonable establecimiento de
precedentes –el desarrollo de la ‘cultura del precedente’ es vital en esta
perspectiva–; con la capacitación de los magistrados en temas como los
de argumentación, redacción o interpretación jurídicas; y con una conti-
nua actualización en los alcances de las diversas disciplinas del Derecho,
apuntalarán mejor una permanente apuesta por preservar la calidad de la
jurisprudencia, imperativo dentro del quehacer judicial”(10).
Como ya ha sido indicado, en general el contexto de la entrada en

vigencia y aplicación del Código Procesal Civil no ha sido el apropia-
do y menos aún lo ha sido el resultado de la aplicación del recurso de ca-
sación y la función uniformizadora de la jurisprudencia. Inmediatamente
después del periodo de “intervención del Poder Judicial”, la mayor preo-
cupación no fue la predictibilidad de las decisiones judiciales, ni la rea-
lización de plenos casatorios, a lo que hay que agregar la evidente carga
procesal en el Poder Judicial. Este recuento casi histórico de cómo se ha
venido tratando la Casación ha tenido por objeto reafirmar que aún segui-
mos en la búsqueda de los mecanismos idóneos para que la Corte Supre-
ma actúe como una Corte Casatoria, ya que se verifica que no lo está ha-
ciendo así.
(10) En: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/DISCURSO_APERTURA_ANIO_2011_SAN-

MARTIN_030111.pdf>. 18/10/2011, 19:00.
395
V. EL “EXTRAORDINARIO” RECURSO DE CASACIÓN

Como ya ha sido señalado, “(…) el recurso de casación es un medio
de impugnación extraordinario y de iure que se puede interponer contra
determinadas resoluciones y por los motivos tasados en la ley, por lo que
siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limi-
tados casos y motivos en que procede y es de iure o derecho, pues permi-
te la revisión por el máximo tribunal de la aplicación del derecho, hecha
por los jueces de mérito”(11).
En cuanto a la denominación de casación, esta se deriva de la palabra

“casar” que a su vez proviene del latín casare, que significa abrogar o dero-
gar, pero también proviene del término francés cassation, derivado a su vez
de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. Se verifica que
en ambos casos el efecto es la anulación o revocación de una decisión.
1. Fines esenciales de la casación

Ya sea como fines que también constituyen funciones, antes de la
modificatoria en el año 2009 (Ley Nº 29364) , el texto del artículo 384
del CPC hacía referencia a los fines esenciales como la correcta aplica-
ción e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurispru-
dencia nacional a cargo de la Corte Suprema de Justicia, hoy en el texto
vigente se ha suprimido el término “esenciales” y ello, en nuestro enten-
der, porque se ha abierto la posibilidad de ejercer funciones con fines adi-
cionales. Además ya no se habla de la correcta aplicación e interpretación
del derecho objetivo, sino de la “adecuada aplicación del derecho objeti-
vo al caso concreto”.
La adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidad de la

jurisprudencia nacional no solo son fines esenciales de la casación, sino
que también son fines clásicos. Veamos cuáles son estos:
1.1. Fin nomofiláctico

De común se dice que la Corte Casatoria busca defender la norma
material, sustantiva u objetiva, lo que dicho de otro modo es que se trata
(11) Cas. Nº 1347-07-Junín, 06/08/2007 publicada en El Peruano, 02/01/2008, p. 21142.
396
de corregir los errores de aplicación o interpretación de la norma jurídi-

ca en los que puede haber incurrido un juez de instancia inferior. Por ello,
en el artículo 386 del CPC, se enuncian como causales para interponer
recurso de casación: “(…) infracción normativa que incida directamen-
te sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el aparta-
miento inmotivado del precedente judicial”.
1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial

El objetivo es conformar una unidad jurídica, esto es, unificar la ju-
risprudencia nacional. La predictibilidad es el norte, ya que por un lado
los jueces tendrán que dictar resoluciones coherentes con las decisiones
vinculantes de la Corte Casatoria y por otro, de conocerse o predecirse la
solución al caso habrá un efecto disuasivo en la interposición indiscrimi-
nada de demandas. Con la obligatoria publicación de las decisiones de la
Corte, a su vez se está cumpliendo con la necesaria transparencia, a tra-
vés de la abierta difusión, y se estaría ejerciendo una función pedagógica
tanto para el gremio de abogados como para los estudiantes de derecho y
ciudadanía en general. A su vez se busca garantizar el principio de igual-
dad ante la ley, a través de la correcta aplicación e interpretación de la
norma jurídica.
1.3. Fin de control de garantía del debido proceso

Si bien este fin y función no se encuentra previsto taxativamente, de
la lectura del artículo 388 del CPC (requisitos de procedencia) se verifi-
ca en el numeral 2) que es requisito de procedencia que se describa con
claridad y precisión la infracción normativa, la que puede ser una norma
sustantiva o una norma procesal entendiéndose esta última como vulnera-
ción al debido proceso, tal como estaba enunciado antes de la modifica-
ción en el 2009(12).
Así, consideramos que el fin de control y garantía del debido proce-

so, máxima tutela, forma parte de los fines esenciales de la casación.
(12) Artículo 388.- Requisitos de fondo.- Son requisitos de fondo del recurso de casación: (…).
2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el artículo
386 se sustenta y, según sea el caso: (…).
2.3. En qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad proce-
sal incumplida.
397
2. Fin no esencial
Nos vamos a referir a la función y fin dikelógico, el que genera de-
bate, ya que se persigue “hacer justicia al caso concreto” y prácticamen-
te se confunde a la Corte Casatoria con una tercera instancia, lo que aten-
ta contra su naturaleza extraordinaria. A decir de Hitters “(…) si se hace
una consideración de la télesis de la figura sub examine, no debe omi-
tirse tomar en cuenta la que hemos denominado dimensión dikelógi-
ca que apuntala a la “justicia del caso” como la tercera finalidad de la
casación”(13).
Sobre el particular , el maestro Juan Monroy Gálvez ha señalado que

“(…) en la doctrina contemporánea se ha extendido la idea de que el re-
curso de casación debe servir también para que la Corte Suprema cum-
pla un fin dikelógico, esto es, asegurar la vigencia del valor “justicia” en
los procesos. Como resulta evidente, esta búsqueda de lo justo en los pro-
cesos no podría realizarse con exclusiones, es decir, teóricamente por lo
menos, todos los casos son susceptibles de un “control de justicia”, de lo
contrario se estaría afectando el derecho fundamental de los excluidos,
con lo cual lo que aparece como una propuesta plausible, se convierte en
la práctica, a fin de evitar una discriminación abiertamente inconstitucio-
nal, en un alud de recursos que termina pervirtiendo la obtención de los
fines originales del recurso”(14).
No obstante las críticas que hay respecto a la función dikelógica, las

Salas de Casación vienen desarrollando la corriente jurisprudencial en el
sentido de hacer justicia, considerando hechos y valorando medios proba-
torios en casos concretos, siguiendo la doctrina que establece que el re-
curso extraordinario no se circunscriba solo al control de la correcta apli-
cación del derecho positivo.
Aun cuando es complejo asumir una posición respecto a si esta fun-

ción debe ser asumida de manera general por la Corte Suprema, conside-
ramos que es necesario hacerlo ya que hemos advertido que en algunos
(13) HITTERS, Juan Carlos. “La Casación Civil en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. T. II,
Lima, 1998, p. 438.
(14) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Algunas reformas al Código Procesal Civil”. En: Derecho Procesal. T. III,
Congreso Internacional. Fondo Editorial de Desarrollo de la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 275.
398
casos la Corte Suprema la ejercita y en otras no, generándose una inquie-

tud respecto a las razones por las cuales en un recurso sí hay una valo-
ración de medios probatorios y en otro no. A continuación tenemos dos
fragmentos de decisiones casatorias:
a) “Si bien es verdad que el presente recurso de casación se ha de-

clarado procedente por la causal relativa a interpretación errónea
del numeral 911 del Código Civil, también es verdad que en la
tramitación y la emisión de la resolución objeto del recurso de
casación se evidencia la afectación clara de reglas que contravie-
nen el debido proceso, entre ellas, la omisión de tomar en con-
sideración pruebas que conduzcan a una de las finalidades del
proceso en general y del recurso de casación en particular, cual
es, propiciar la justicia en el caso concreto, por lo que hacien-
do uso de la finalidad dikelógica del aludido medio impugnato-
rio, es menester declarar fundado el recurso a fin que la Sala su-
perior emita nuevo fallo, evaluando todos los medios probatorios,
sin excepción alguna, especialmente los instrumentos obrantes
a fojas veintiuno (…)”(15) (el resaltado es nuestro). Sin embargo
y contrariamente, en otra decisión se ha resuelto de la siguiente
manera:
b) “(…) examinada la fundamentación esgrimida se verifica que

esta se encuentra orientada al re-examen de lo actuado en el pre-
sente juicio con el claro propósito de que esta Sala Casatoria re-
califique jurídicamente los hechos y varíe la decisión emitida por
las instancias inferiores, lo que no resulta viable en casación”, o
también que “de los fundamentos que sustentan el recurso por la
causal in iudicando se advierte que ellos están destinados a cues-
tionar hechos que han merecido pronunciamiento en su opor-
tunidad por las instancias de mérito, no siendo factible en sede
casatoria, tal como pretende el recurrente, volver a examinar las
circunstancias que ya fueron merituadas en sede de instancia en
atención a la prueba aportada al proceso, por lo que dicha causal
deviene en desestimable” (el resaltado es nuestro).
(15) Cas. Nº 2089-2004 Camaná/Arequipa, Lima 21/12/2005. Publicada en el diario oficial El Peruano,
02/06/2006, p. 16205.
399
Efectivamente hay una inquietud e incertidumbre respecto a la viabi-

lidad de ejercer la función dikelógica solo a favor de algunas causas sin
que se conozcan los lineamientos o criterios generales para ello, lo que
lleva a un resultado discriminatorio de las demás causas.
3. ¿Cómo se accede a la revisión en casación?

A diferencia del recurso ordinario de apelación (artículo 366 y si-
guientes del CPC) en que hay que fundamentar el agravio, indicando el
error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la na-
turaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, para que
el contenido del recurso de casación sea revisado por la Corte Suprema,
existe un “filtro”, que si bien antes de la reforma del año 2009 no era
efectivo, hoy lo es menos.
3.1. Antes de la Ley Nº 29364

Previo a que la Sala Suprema procediera al examen integral del re-
curso, existían dos etapas, la primera de verificación del cumplimiento de
los requisitos de forma y la segunda de cumplimiento de los requisitos de
fondo.
a) Verificación de los requisitos de forma
Estaban referidos a la oportunidad y órgano jurisdiccional de pre-

sentación, plazos y las resoluciones que es posible recurrir y su
verificación estaba a cargo del juez ante el cual se presenta el re-
curso. Si había incumplimiento, se declaraba inadmisible y no
existía plazo de subsanación.
b) Verificación de requisitos de fondo
Si se cumplían los requisitos de forma se declara admisible el re-

curso y luego se evaluaban los requisitos de fondo, los que de-
bían estar en relación directa con las causales para interponer el
recurso. No bastaba invocar una causal sino que era necesario
fundamentarla con claridad y precisión, esto es, había que susten-
tar en qué consistía la aplicación o inaplicación normativa y cuál
era la interpretación correcta. Si se cumplían con estos requisitos
400
entonces el recurso era procedente, lo que no es lo mismo que

fundado, puesto que aún no había revisión de la materia. Recor-
demos en qué consistían los requisitos de fondo y las causales a
ser invocadas:
Artículo 386 CPC Artículo 388 del CPC -

Explicación
Causales Requisitos de fondo
1. Aplicación indebida o la Se señalará cuál debe “Debe explicarse porque la
interpretación errónea de ser la debida aplicación norma objetada no corres-
una norma de derecho o cuál la interpretación ponde a la relación fáctica e
material, así como de la correcta de la norma de indicar cuál es la aplicación
doctrina jurisprudencial derecho material. debida que se propone”.
(a la fecha no se cuenta
(Cas. 39-2005, Lima, del
con ella).
03/06/2005, publicada en el
diario oficial El Peruano el
31/10/2005, p. 14842).
2. Inaplicación de una nor- Se señalará cuál debe “(…) esta supone la denun-
ma de derecho material ser la norma de dere- cia del impugnante de no
o de la doctrina jurispru- cho material aplicable haberse considerado en la
dencial. al caso. sentencia de vista, el conte-
nido esencial de un dispo-
sitivo legal que es pertinen-
te para la solución el caso
concreto;” (Cas. Nº 4387-
2007, La Libertad, del
11/10/2007, publicada en el
diario oficial El Peruano el
02/01/2008, p. 21548.
3. Contravención de las Hay que precisar en qué Cuando se invocan en un
normas que garantizan el ha consistido la afecta- mismo recurso errores in
derecho a un debido pro- ción del derecho al de- iudicando y errores in pro-
ceso, o la infracción de las bido proceso o cuál ha cedendo, se analizan pre-
formas esenciales para la sido la formalidad pro- viamente los vicios in pro-
eficacia y validez de los cesal incumplida. cedendo.
actos procesales.
Merece un comentario especial que en nuestro ordenamiento pro-

cesal se había considerado como causal la infracción de la doctri-
na jurisprudencial, la que en muchas ocasiones fue invocada por
los justiciables quienes desconocían que aun no se había realiza-
do un pleno casatorio, motivo por el cual la Corte Suprema ob-
viamente venía rechazando esta causal.
401
Por ejemplo en la Cas. Nº 2277-2005 Piura, Lima 13/03/2006

publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 02/06/2006
p. 16182, el recurrente invoca b) La interpretación errónea de la
doctrina jurisprudencial, basada en que la indebida aplicación de
la norma anotada ha conllevado a la errónea interpretación de la
doctrina jurisprudencial entre ellos la que sostiene “con la excep-
ción de falta de legitimidad para obrar del demandante, se pone
de manifiesto la carencia de identidad entre las personas en una y
otra relación, y no la falta de titularidad del derecho, porque esta
se resolverá al final del juicio con la sentencia, c) La inaplicación
de la doctrina jurisprudencial al caso de autos, argumentando que
la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la excepción
de falta de legitimidad para obrar del demandante que prevé el
inciso 6 del artículo 446 del Código Procesal Civil, en el sen-
tido, de que la excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandante, procede cuando el actor no es titular de la preten-
sión intentada en contra de los demandados será completamente
ajena a este, estando en autos plenamente acreditado el derecho
de propiedad del demandante”. Al respecto ha resuelto la Corte
Casatoria que: “Quinto.- En lo que respecta al segundo y tercer
agravio, es de anotar que a la fecha no existe doctrina jurispru-
dencial aprobada conforme a las formalidades previstas en el ar-
tículo 400 del CPC, por la cual pueda denunciarse su interpreta-
ción errónea o su inaplicación” (el resaltado es nuestro).
Al 2011 felizmente, ya se cuentan con algunos plenos casatorios,

en materia civil, por lo tanto ya pueden ser invocados.
c) Efecto de incumplimiento de requisitos

La inadmisiblidad o improcedencia no era negación de tutela ju-
risdiccional ni vulneración al derecho a la pluralidad de instancia,
puesto que la casación es un recurso extraordinario. Sin embar-
go hay que señalar que se debía ser muy diligente en el cumpli-
miento de los requisitos de forma y fondo, ya que de declararse
inadmisible o improcedente el recurso no solo se impedía la re-
visión casatoria, sino que se era merecedor a una multa (artículo
388 derogado).
402
A manera de comentario cabe señalar que de no comprobarse las

causales invocadas y de ser declarado infundado el recurso, co-
rrespondía igualmente la aplicación de una multa.
3.2. Con la Ley Nº 29364

La Ley Nº 29364 “Ley que modifica diversos artículos del Código
Procesal Civil”, fue publicada oficialmente el 29 de mayo de 2009. Hay
modificaciones normativas y derogatorias, como la casación por salto y la
multa general.
Esta norma, lejos de haber merecido el respaldo de la comunidad

académica, tiene muchos detractores, pero aun así se ha mantenido sin
modificación alguna.
Una de las críticas a esta reforma es que no se ha considerado la pro-

puesta de excluir el acceso a casación y a resoluciones que pongan fin
a los procesos sumarísimos, abreviados o de ejecución. Es comprensible
que no se haya hecho la exclusión porque se trata de una “reforma tími-
da” en la cual finalmente no se ha asumido una postura definida. Aun no
se ha decidido regular a la casación como un recurso extraordinario pro-
piamente, ya que lo que se buscaría es hacer justicia. Creemos que en el
caso de las resoluciones que ponen fin a procesos únicos de ejecución, es-
taría por demás justificado que sean objeto de exclusión, por su naturale-
za y objeto.
a) Requisitos de admisibilidad - artículo 387
Entre las modificaciones se resalta que ya no se habla de “requi-

sitos de forma” sino de “requisitos de admisibilidad”. En algunos
supuestos no existe más rechazo de plano por el incumplimiento
de requisitos de forma, sino que se concede un plazo de subsana-
ción, bajo apercibimiento de rechazo.
Hoy es discrecional la aplicación de una multa y siempre que se

advierta que la presentación del recurso responde a un acto mali-
cioso o temerario.
El recurso (como antes) se presenta ante el órgano jurisdiccional

que lo expidió, pero hoy es posible presentarlo directamente ante
403
la Corte Suprema. Siempre hay que adjuntar el arancel judicial,

para lo cual hay que revisar la Tabla de Aranceles judiciales que
cada año se publica y en donde se señala la URP - unidad de re-
ferencia procesal.
b) Requisitos de procedencia - artículo 388

Tampoco se habla de “requisitos de fondo”. En cuanto a los re-
quisitos de procedencia, frente a la anterior exigencia de funda-
mentar (explicar razonadamente) con claridad y precisión, hoy
basta describir (indicar o señalar) con claridad y precisión la
causal.
Este cambio de verbos, en nuestro concepto, tiene un efecto ina-
decuado ya que es más sencillo describir, explicar o definir que
fundamentar, esto es, que exponer con razones y sustentar nues-
tros pedidos. Además, basta indicar (comunicar, explicar, dar a
entender una cosa con indicios y señales), de manera general, si
el pedido es anulatorio o revocatorio.
En cuanto a qué pedir concretamente, no hay una orientación res-
pecto de los supuestos anulatorios o revocatorios, salvo que se
debe señalar si se trata de nulidad total o parcial y hasta dónde al-
canza y; si se trata del efecto revocatorio bastará señalar en qué
consistirá la actuación de la Sala.
Al parecer hay una menor exigencia para sustentar, científica-
mente, el recurso y con ello se facilita la presentación de más re-
cursos. Claro está que nada asegura al justiciable que su recur-
so será declarado procedente, porque ello será a discreción de la
Corte Suprema cuando examine el cumplimiento de los requisi-
tos (artículos 391 y 392).
c) De las causales a invocarse - artículo 386

Si antes había un grado de especificidad en las causales, hoy se
ha pasado a lo genérico. En primer lugar advertimos que se ha
creado una especie de “cajón de sastre”, con lo cual se facilita
la presentación de recursos de casación sin exigencias riguro-
sas para que el acceso a la revisión sea realmente como medio
extraordinario.
404
Las causales pueden ser de infracción normativa que, incida di-

rectamente sobre la decisión impugnada o apartamiento inmoti-
vado del precedente judicial.
• De la infracción normativa: Bastará que se describa (no que

se fundamente) la “infracción normativa que incida directa-
mente sobre la decisión impugnada”, que puede ser formal o
material. Pero esta aparente facilidad para presentar recursos
de casación está lejos de asegurar que los contenidos sean re-
visados previa declaración de procedencia, ello dependerá del
criterio de la Corte Suprema en la calificación. Sin duda hay
un gran riesgo de avalancha de recursos por calificar.
• Incertidumbre: Si antes teníamos una guía a seguir con las

causales específicas a invocar y fundamentar, y podíamos pre-
decir si nuestro recurso sería declarado procedente o no, hoy
ello es incierto porque estaremos a la discrecionalidad de la
Corte Suprema, cuando analice nuestro pedido descriptivo. Es
conveniente concordar el artículo 386 con el 388 (requisitos de
procedencia) para presentar el recurso y precisar si se busca
un efecto anulatorio (invalidez total o parcial de los actos pro-
cesales o por infracción a las normas que garantizan el debi-
do proceso); o si se trata de efecto revocatorio (por aplicación
o inaplicación de norma objetiva). Al parecer, tímidamente se
estaría introduciendo el certiorari, pero las reglas no están cla-
ras. El legislador no decide finalmente si se privilegia la apli-
cación del derecho o se busca la justicia.
• Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Acerca del

precedente judicial opinaremos más adelante; sin embargo
hay que señalar que esta es un resultado de un acuerdo en Sala
Plena, que es de obligatorio cumplimiento por todos los jue-
ces inferiores, pero que razonadamente se ha reconocido el de-
recho a fundamentar las razones por las cuales sí puede dejar
de aplicarse un determinado precedente. Si el derecho se in-
terpreta y se aplica al caso concreto, entonces es lógico que
pueda haber particularidades que justifiquen el apartamiento
del precedente.
405
d) Facultad excepcional de la Corte Suprema - artículo 392-A
La regla general es que el incumplimiento de los requisitos de

procedencia da lugar a la improcedencia del recurso; sin embargo
aquí viene la gran innovación consistente en el reconocimiento
de amplia discrecionalidad de los integrantes de la Corte Supre-
ma para permitir que estos puedan conceder un recurso aun cuan-
do no se cumplan los requisitos de procedencia. Esta facultad ex-
cepcional, tal como se señala expresamente en la norma, tendría
sustento en la exigencia de cumplimiento de las funciones unifor-
mizadora y nomofiláctica, sin embargo aunque no ha sido seña-
lado, la práctica ha llevado a verificar que también se hace por el
ejercicio de la función dikelógica.
e) De la suspensión de efectos de resolución impugnada
En el artículo 393 se ha mantenido el efecto que la sola presenta-

ción (interposición) del recurso suspende la ejecución. Entende-
mos que ha sido mantenido este precepto por excesiva cautela y
ello mantiene a la Sala Casatoria como una instancia más. Por úl-
timo, si se hubiese querido avanzar en el cambio de la cultura del
litigante hacia el certiorari, si no se deseaba aún eliminar la sus-
pensión se hubiera establecido esta, pero recién cuando el recurso
haya sido declarado procedente, garantizando la tutela cautelar a
quien en cuyo favor se ha decidido el Derecho.
f) Efectos del fallo en casación
La Corte Suprema tiene un plazo de 50 días contados desde la

vista de la causa para emitir el fallo o sentenciar. Líneas arriba
hemos desarrollado la distinción entre fallar en instancia y en ca-
sación, sin embargo los fallos en la Corte Suprema, cuando actúa
como Corte Casatoria, tienen diferentes efectos y uno de ellos es
cuando “actúa en sede de instancia”, por lo que es necesario dis-
tinguir este fallo de la actuación en instancia ordinaria.
406
Fundado el recurso (art. 396). Efecto

Por infracción normativa material. Revocación parcial o total
Por infracción normativa procesal. Revocación
Por infracción normativa procesal con Se casa y hay efecto anulatorio

afectación a la tutela jurisdiccional
efectiva o debido proceso.
Por apartamiento inmotivado de prece- Revocación
dente judicial ( material o procesal).
4. Actuación en sede de instancia

Hemos venido señalado de forma reiterada que la “vía de casación”
no es una tercera instancia, sin embargo cuando leemos las resolucio-
nes casatorias que son publicadas en el diario oficial El Peruano, muchas
veces advertimos que concluyen diciendo “y actuando en sede de instan-
cia”, lo que requiere una explicación a fin de evitar confusiones.
La Sala Casatoria actúa “en sede de instancia” cuando declara funda-

do el recurso de casación y, en consecuencia, casa la resolución impug-
nada, revoca la sentencia emitida en primera instancia y reforma la deci-
sión. En este caso no hay “reenvío” sino pronunciamiento de fondo. Es
precisamente por el pronunciamiento de fondo y por la revocación y re-
forma de la decisión impugnada que se habla de actuación en sede de ins-
tancia, pero ello de modo alguno la convierte en una instancia ordinaria,
es solo una forma de fallar.
5. Reenvío
Cuando se actúa en sede de instancia se señala que se revoca una de-
cisión cuando se casa también por infracción normativa procesal; sin em-
bargo, en el artículo 396, tercer párrafo, se hace expresa mención a una
infracción normativa procesal que afecte la tutela jurisdiccional efecti-
va o el debido proceso, produciéndose el efecto anulatorio y ordenándo-
se (reenvío) que el juez inferior emita una nueva resolución o previamen-
te realice nuevos actos procesales. Esto no lleva a establecer que habrá
infracciones normativas procesales que no calificarán como afectacio-
nes a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso y ello, en nuestro
407
entender, porque resultarán de aplicación las reglas y principios que tra-

tan los vicios de nulidad y que están previstos en los artículos 171 y 178
del CPC.
6. Recurso infundado y sanción

Si el recurso es infundado entonces no se casa la resolución de vista.
Está expresamente señalado que el error en la motivación no da lugar a
nulidad y que la Sala Casatoria tiene el deber de hacer la corrección o
rectificación, siempre que la parte resolutiva se ajuste a Derecho.
En cuanto a la multa por recurso infundado ha sido derogado el ar-

tículo 388 del CPC. Igualmente en lo que se refiere a los costos y costas
por recurso infundado el artículo 399 ha sido derogado.
7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial

Tal como está regulado en el artículo 400 del CPC, un fin esencial
y clásico de la casación es de unificador y uniformador jurisprudencial.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29364 estaba prevista la
doctrina jurisprudencial pero hoy tenemos al precedente judicial.
Se ha establecido correctamente que se trata de “precedente judicial”

y para explicar la pertinencia de esta modificación nos remitimos al in-
forme del Grupo de Trabajo Temático - GTT Nº 6 “Predictibilidad y Ju-
risprudencia” de la Ceriajus en el que se hizo una precisión en cuanto al
artículo 400 del CPC. Se expuso que si bien la sumilla y el texto de la
norma se refieren a la “doctrina jurisprudencial”; en los hechos, la exége-
sis del precepto describe a las “sentencias normativas” o a la instauración
del principio del stare decisis (v. supra, 2).
En cuanto al precedente judicial, según el artículo 400 podemos se-

ñalar lo siguiente:
a) La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno a los magistrados

supremos civiles.
b) La decisión que se tome en mayoría absoluta constituye prece-

dente judicial y vincula a todos los órganos jurisdiccionales.
408
c) El precedente judicial es vinculante hasta que sea modificado por

otro.
d) Los abogados están facultados para informar oralmente en la

vista de la casa ante el pleno casatorio.
e) El texto íntegro de todas las sentencias casatorias son publicadas

aun cuando sean declaradas improcedentes.
8. Plenos casatorios en materia civil

8.1. Primer Pleno Casatorio
Mediante Resolución Nº 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ; el en-
tonces presidente del Poder Judicial, Francisco Távara Córdova, convocó
para el 18 de diciembre a los integrantes de la Sala Plena de la Corte Su-
prema al primer Pleno Casatorio.
La convocatoria respondió al pedido del Presidente de la Sala Civil

Permanente Walter Vásquez Vejarano, a fin de fijar un criterio jurispru-
dencial uniforme, debido a que tanto la Sala Civil Permanente como la
Sala Civil Transitoria, en las que se conocen diversas causas sobre la
misma materia, han llegado a decisiones distintas en una Excepción de
Conclusión del Proceso por Transacción. Esta convocatoria se hizo des-
pués de 15 años de vigencia del CPC., no obstante haber sido una deman-
da constante de la comunidad jurídica. Al 2007 aún la norma regulaba la
doctrina jurisprudencial, y este fue el acuerdo:
“La transacción extrajudicial no homologada judicialmente

puede ser opuesta como Excepción procesal conforme a lo regu-
lado por el Inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453
del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de di-
chas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Tran-
sacción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales ho-
mologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del
Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo
lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relación a
derechos de menores de edad, las que deben ser autorizadas por
el juez competente conforme a Ley” (voto en mayoría).
409
8.2. Segundo Pleno Casatorio

El segundo acuerdo fue en Cas. Nº 2229-2008-Lambayeque, materia:
Prescripción adquisitiva de dominio, la vía procedimental: Proceso abre-
viado 23/10/2008. El acuerdo por unanimidad fue declarar infundado el
recurso de Casación interpuesto por doña Gladis Filomena Llúncor Mo-
loche, en consecuencia no casaron la resolución de vista, su fecha vein-
ticinco de enero de dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Civil de
Lambayeque; y se establece como doctrina jurisprudencial vinculante la
correcta interpretación del artículo 950 del CPC, en que nada obsta para
que dos o más poseedores homogéneos puedan usucapir ya que, al ampa-
rarse su pretensión, el resultado es una copropiedad, figura jurídica que
está prevista en nuestra legislación.
8.3. Tercer pleno casatorio

Este acuerdo fue a partir de la Cas. Nº 4664-2010, de Puno, y el tema
materia del recurso fue la indemnización fijada a favor del cónyuge per-
judicado. Fue el primero que se realizó según regulación prevista en la
Ley N° 29634, publicada el 28/05/2009, cumpliéndose con los pasos se-
ñalados en el artículo 400 del CPC. Según la convocatoria publicada el
3/12/2009, el objeto de la convocatoria era superar las contradicciones
existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal de sepa-
ración de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza jurídica
del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil
(CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o
solo a petición de parte”.
El acuerdo final fue que la indemnización que debe fijarse en el pro-

ceso de divorcio por separación de hecho, tal como lo exige el artículo
345-A del Código Civil, tiene naturaleza de obligación legal y no de res-
ponsabilidad civil. Por su parte, si el juez no encontrara ningún culpable
por falta de pruebas, puede no otorgar dicha indemnización.
Hoy que hay precedente judicial entonces ya es posible invocar como

causal, de ser el caso, el apartamiento del precedente judicial siempre que
sea inmotivado que la motivación sea insuficiente o contradictoria.
410
9. Casación en diferentes materias

La Corte Suprema, tal como se señala en el artículo 30 TUO de la
LOPJ está distribuida para el trabajo jurisdiccional en Salas Especializa-
das Permanentes y Transitorias de cinco vocales cada una, presidida por
los que designe el Presidente de la Corte Suprema. Las Salas especializa-
das son en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social.
La Corte Suprema tiene competencia para resolver los recursos de

casación con arreglo a la ley procesal respectiva. Como cada sala tiene
competencia para conocer de los recursos de casación, de acuerdo a su
especialidad, podemos decir que existen varias “Cortes Casatorias”.
9.1. Casación en materia de familia

Corresponde su conocimiento y trámite a la Sala Suprema Civil, de
acuerdo a las normas previstas en el Código Procesal Civil. Por ejemplo
el tercer pleno casatorio ha sido en materia de familia.
9.2. Casación en materia laboral

Del artículo 34 al 41 de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo, está regulado el recurso de casación, el que se debe sustentar en
la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión conte-
nida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes
vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema
de Justicia de la República. Igualmente se señalan los requisitos de admi-
sibilidad y procedencia.
A diferencia de los procesos civiles y de familia que son conocidos

por la Sala Suprema Civil, los recursos de casación en materia laboral
son conocidos por la Sala Constitucional y Social, la que puede convo-
car al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia
constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que
constituya o varíe un precedente judicial. Los abogados pueden informar
oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. La decisión que
se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constitu-
ye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la Re-
pública, hasta que sea modificada por otro precedente.
411
9.3. Casación en materia contencioso-administrativa

En el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el
proceso contencioso-administrativa en el artículo 35 se regulan los me-
dios impugnatorios, entre los que se encuentra, el recurso de casación
contra las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores y
contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión,
ponen fin al proceso. La norma señala que este recurso procede en los
casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pre-
tensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea supe-
rior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P), o cuando dicho acto
impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o
nacional; y, por excepción, respecto de los actos administrativos dicta-
dos por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a
140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).
Hay que resaltar que en los casos que se tramitan por el proceso ur-
gente (artículo 26) no procede el recurso de casación cuando las resolu-
ciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de
amparar la pretensión.
Para el trámite procesal hay remisión al Código Procesal Civil (ar-

tículo 36) y conoce de estos recursos la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República.
La Sala especializada puede fijar en sus resoluciones principios juris-

prudenciales en materia contencioso administrativa, los que constituyen
precedente vinculante. No obstante, el carácter de precedente obligatorio,
las instancias inferiores podrán apartarse de lo establecido en el prece-
dente, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que
conocen y que motiven debidamente las razones de su decisión.
9.4. Casación en materia penal

Especial referencia merece la casación en materia penal, la que no se
encuadra en la regulación general prevista para las otras materias. El an-
tecedente del recurso de casación en materia penal lo encontramos en el
Código Procesal Penal de 1991, del artículo 427 al 436; sin embargo a di-
ferencia de otros artículos, estos no entraron en vigencia.
412
La regulación actual está prevista del artículo 427 al 436 del Código
Procesal Penal de 2004. Si bien este texto legal está vigente solo para al-
gunos Distritos Judiciales, debemos recordar que algunas de sus disposi-
ciones sí son aplicables a nivel nacional.
En el artículo 427 se señala que el recurso de casación procede con-

tra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que
pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denie-
guen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedi-
dos en apelación por las Salas Penales Superiores. Su conocimiento co-
rresponde a la Sala Penal.
En el artículo 433 (contenido de la sentencia casatoria y pleno ca-

satorio) se detalla el procedimiento para la producción de precedentes
judiciales.
Es facultad de la Sala Penal Suprema, de oficio o a pedido del Minis-

terio Público, establecer si lo que decide en un caso concreto, constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales
diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra
decisión expresa la modifique.
Sin perjuicio de lo señalado, la propia norma ha establecido supues-

tos en los cuales procede la convocatoria a Pleno Casatorio de los Voca-
les de lo Penal de la Corte Suprema.
VI. PARA EL DEBATE

Como integrante de un grupo de trabajo del Ceriajus tuvimos la opor-
tunidad de conocer directamente las diversas propuestas para “mejorar la
tarea de la Corte Suprema”, y una de ellas la más recurrente fue la de
tener “una verdadera Corte Casatoria”, lo que quería decir que no la te-
níamos y al parecer no la tenemos ya que año a año en los diferentes dis-
cursos escuchamos de las intenciones de cambio y reforma.
Consideramos que es necesario un sinceramiento con la Casación, si

es lo que queremos y necesitamos y de ser positiva la respuesta se ten-
drá que hacer los ajustes para completar la reforma. Si consideramos que
413
no es posible tener una Corte Casatoria (y en este momento recordamos

lo que en el año 2004 nos manifestó el vocal supremo Dr. Andrés Eche-
varría, que presidió un grupo de trabajo del Ceriajus, en el sentido de que
los peruanos aún no estamos preparados para una reforma e introducción
del certiorari, puesto que significaría una restricción a la tutela jurisdic-
cional y que la Corte Suprema no podría claudicar en su tarea de hacer
justicia, en tanto que en casación se corregían muchos errores) entonces
tendremos que dejar de hablar y proponer reformas en la casación y en
todo caso diseñar un modelo apropiado que sirva como tránsito para lle-
gar a la casación.
Antes de pensar en qué es lo mejor para la Corte Suprema de Justi-

cia, hay que responder a la pregunta: ¿Qué es mejor para el Sistema Na-
cional de Justicia? ¿Una Sala Suprema que resuelva como tercera ins-
tancia o que ejercite la función dikelógica en casación o que aplique el
certiorari? En cada supuesto hay que evaluar la realidad socio-económi-
ca, la cultura de la sociedad y la madurez de la ciudadanía para asumir
cambios inmediatos de paradigmas.
El maestro Augusto Morello nos dice que: “La casación pura devuel-
ve –aunque sea una ilusión– un hálito de seguridad en la aplicación del
derecho, pero no de justicia”(16). Esto quiere decir que se debería privi-
legiar la aplicación del derecho (solamente las funciones nomofilácti-
ca y unificadora), como regla general, lo que no necesariamente significa
“hacer justicia”, por lo que a partir de ello debería eliminarse el ejercicio
de la función dikelógica, desterrando así el riesgo de convertir a la Corte
Suprema en una tercera instancia.
Por otro lado y como última reflexión, no siendo la única, pensar en

lo que señala el mismo maestro Morello: “Forcejeos legislativos en el
manejo de criterios discrecionales para la voluntaria selección y descar-
te de los recursos. Abastecerse con mecanismos equivalentes al certiora-
ri negativo, lo que le permite disminuir drásticamente en lo inmediato la
inundación recursiva (más de cinco mil causas al año, bajarla a una can-
tidad tolerable, de no más de quinientas o aproximadas). Consideramos
que el certiorari, genera el abuso y es principalmente fuente directa de
(16) MORELLO, M. Augusto. Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, marzo 1998, pp. 511-517.
414
corruptelas (delegación, no entra a la médula del asunto, declinar en otros

el estudio del expediente, etc.)”(17).
No cabe duda que todas las causas no deben llegar a casación, porque
no tenemos tercera instancia y que es necesaria la predictibilidad en al-
gunas materias; sin embargo como ha sido señalado para resolver en ca-
sación se requiere dedicación y atención absoluta. No es materialmente
posible, en nuestro parecer, que con una gran carga procesal, con tareas
políticas, administrativas y de gestión la Corte Suprema pueda cumplir
con la función casatoria. Finalizamos nuestro trabajo citando al maestro
Monroy Gálvez: “No es exagerado afirmar que lo que se haga con el re-
curso de casación está directamente ligado al destino de un sistema judi-
cial en tanto este se expresa básicamente a través de su Corte Suprema.
Siendo así el grado de trascendencia y significación social y política que
tenga un Poder Judicial en una sociedad está, sin duda, definida por la
función que se otorgue a la Corte Suprema”(18).
(17) Ídem.
415
El recurso de casación en el proceso
contencioso-administrativo peruano
Javier Jiménez Vivas(*)
En este artículo se analiza el recurso de casación a partir de la nor-

mativa del proceso contencioso-administrativo que, por el tipo de
pretensiones que tutela, difiere de la regulación en el Código Proce-
sal Civil. Así, por ejemplo, uno de los requisitos de procedencia de
la casación en materia contencioso-administrativa es una cuantía mí-
nima de la pretensión y, además, que no existan dos pronunciamien-
tos en el mismo sentido por parte de los jueces de mérito.
I. IDEAS PRELIMINARES
Sea por su alto contenido teórico, por su riguroso formalismo, por la
importancia de sus fines –que van más allá del proceso en particular–, o
porque simplemente es el último instrumento de defensa a disposición de
las partes dentro de un litigio, el recurso de casación es una de las insti-
tuciones de más difícil tratamiento entre las que componen al Derecho
(*) Profesor del curso de Derecho Procesal Administrativo en la Unidad de Posgrado de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Abogado y Magíster en Derecho Civil por la misma Universidad. Autor
de los libros: “Comentarios a la Ley del Proceso contencioso-administrativo” (Ediciones Legales, Lima,
2010, 320 pp.) y “Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada” (Jurista Editores, Lima, 2011,
350 pp.). Ha publicado diversos artículos sobre Derecho Procesal Administrativo, Derecho Adminis-
trativo y Derecho Constitucional en la Revista Jurídica del Perú, Revista Peruana de Derecho Procesal,
Gaceta Constitucional, Actualidad Jurídica, entre otras publicaciones. Ha trabajado en diversos órganos
competentes en materia Procesal Administrativa.
N. del A. En otro trabajo (“Significado y el empleo de la expresión contencioso-administrativo”.
En: Actualidad Jurídica. T. 137, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2005, pp. 195-198), hemos expuesto las
razones por las cuales discrepamos con el uso de la referida expresión. En el presente, sin embargo, la
empleamos, en estricto respeto a la normatividad vigente.
417
JAVIER JIMÉNEZ VIVAS
procesal, tanto a nivel doctrinario, legislativo como jurisdiccional. Dicha

dificultad, además de los problemas que ofrece la evolución de toda insti-
tución de las ciencias sociales, se ve agravada en países como el nuestro,
donde la formación jurídica de nuestros distintos operadores judiciales, la
gestión de la información generada por las organizaciones estatales com-
petentes y la investigación –digámoslo– son lamentablemente insuficien-
tes o adolecen de diversos problemas.
Un instituto jurídico cuya vigencia se debate entre tales variables, es

desde ya un interesante objeto de estudio, mucho más si el mismo en-
cuentra especiales matices allende de la norma procesal marco. Es el caso
del recurso de casación, que además del Código Procesal Civil (en ade-
lante CPC), también está regulado en normas procesales especiales, como
la Ley N° 27584, Ley del Proceso contencioso-administrativo (en adelan-
te LPCA), hoy recogida en su Texto Único Ordenado, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS (en adelante TUO LPCA).
Pero la casación, a diferencia de la mayoría de institutos procesales,

no aparece regulada solo en normas generales y especiales. Dadas las es-
peciales características y finalidades con las cuales se ha nutrido su avan-
ce a través del tiempo, la casación ha merecido un reconocimiento ex-
preso de parte del legislador constituyente, figurando en nuestros dos
últimos textos constitucionales.
Presentado el recurso de casación a lo largo de su eje regulato-

rio, conformado por la Constitución, por el CPC (norma procesal gene-
ral), y por el TUO LPCA (norma procesal especial), el presente trabajo
constituye un estudio del recurso de casación en el recién indicado pro-
ceso, y de las peculiaridades que presenta en su regulación. Por ello,
tal estudio, ofrece una revisión del marco constitucional del mismo, re-
salta los aspectos más importantes de su regulación en la norma pro-
cesal general, y luego ingresa en el particular terreno del Proceso
contencioso-administrativo.
418
EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
II. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DEL RECURSO DE CASACIÓN

Una de las innovaciones de la Constitución de 1979 (en adelante CP
1979), estuvo normada en su artículo 241. Hablamos del recurso de casa-
ción, sobre el cual dicho numeral establecía lo siguiente:
“Artículo 241.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en última

instancia o en casación los asuntos que la ley señala”.
De acuerdo a dicha redacción, la Corte Suprema fallaba en última

instancia o en casación, según el proceso del cual se trate. Comentando la
citada regulación, un conocido profesor peruano expresaba que:
“Incluso resulta irónico que al regular una institución novedosa y

socialmente innovadora como la casación, lo haga con tanta de-
ficiencia que, finalmente, no es posible saber si dicha institución
–una vez reglamentada– podrá conseguir la humanización de la
actividad judicial en la Corte Suprema, con los efectos nomofi-
lácticos y de didáctica social que una institución como la anotada
puede provocar”(1).
Nos preguntamos, ¿porqué dicho autor consideraba tan negativa la

redacción del citado artículo de nuestra anterior Carta Magna?
La vigente Constitución de 1979 (en adelante CP 1993) reitera dicha

norma en su artículo 141, presentando el siguiente texto:
“Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en ca-

sación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una
Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.
Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar,
con las limitaciones que establece el artículo 173”.
Tal norma constitucional, establece las funciones jurisdicciona-

les de la Corte suprema, señalando que esta puede ser ejercida bajo dos
(1) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Poder Judicial a 10 años de vigencia de la Constitución de 1979”. En:
Lecturas sobre Temas Constitucionales. Nº 4. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 68-79.
419
modalidades: 1. En casación, es decir, no fallando sobre el fondo del

asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la
manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad
relativa al caso; y 2. En última instancia, asumiendo plena jurisdicción
sobre el caso, es decir, revisando la forma y entrando a conocer el fondo
del asunto(2).
Pese a lo anterior, debe entenderse que, el artículo 141 de la CP 1993

da a la Corte Suprema la calidad de órgano de casación, salvo (excepcio-
nalmente) para los casos iniciados en las Cortes Superiores o en la propia
Corte Suprema(3).
El error en el que incurrió el legislador constituyente (tanto en el ar-

tículo 241 de la CP 1979 como en el numeral 141 de la vigente CP 1993),
fue el no haber consagrado a la Corte Suprema como un órgano estricta-
mente casatorio, impidiendo que ella dirija la política jurisdiccional del
país.
En el mismo error cayó el legislador nacional al regular el recurso de

casación en la Ley Orgánica del Poder judicial (en adelante LOPJ). Así,
el primer párrafo de su artículo 32, mantenido en su Texto Único Ordena-
do (en adelante TUO LOPJ),(4) quedo redactado de la siguiente manera:
“Artículo 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en

vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley procesal
respectiva.
(…)”.
Dicho texto, es semejante al postulado en la CP 1979 (art. 241).

Ambas normas se limitan a establecer la competencia casatoria de
la Corte Suprema, diferenciándose en que la derogada disposición
(2) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2000, p. 163.
(3) Cfr. Ibídem, p. 19.
(4) La actual Ley Orgánica del Poder Judicial fue promulgado por Decreto Legislativo Nº 767, a fines de
1991. Su Texto Único Ordenado, fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS y publicado el
2 de junio de 1993.
420
constitucional dejaba a las leyes la determinación de los temas suscep-

tibles de caer bajo dicha competencia, mientras que la norma orgánica
hace depender toda la regulación del instituto de las normas procesales
especiales.
En la misma línea, el mencionado error legislativo fue también ad-

vertido en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 1667/2001-
CR para una nueva LOPJ. En dicho documento, comentando sus más im-
portantes novedades, se indicó que:
“Estas sin duda importantes modificaciones van de la mano de

otra muy relevante constatación: la necesidad de rescatar el ca-
rácter fundamentalmente casatorio de nuestra Corte Suprema.
Ignorar esa su función fundamental, atestando la mesa de par-
tes de la Corte Suprema con toda clase de problemas por resol-
verse, es distorsionar el verdadero sentido de su labor, con grave
perjuicio para la consolidación de la judicatura, a la cual todos
aspiramos”(5).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL

CIVIL
Algunos meses después de la puesta en vigencia del CPC, contenien-
do la primera regulación detallada del recurso de casación, un profesor
peruano lo definía indicando que:
“(…) constituye un recurso impugnatorio que se opone a las re-

soluciones contra las cuales no es posible plantear un recurso or-
dinario, como la apelación, por ejemplo. Es un recurso que tiene
que ver con cuestiones de derecho y no de hecho; que responde
al propósito de mantener la correcta observancia de la ley y cum-
ple su cometido al revisar el juicio de derecho que contiene la
sentencia o auto impugnados (…)”(6).
(5) Exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 1667/2001-CR, Proyecto de Ley Orgánica del Poder
Judicial. Diario oficial El Peruano, 03 de enero de 2002, Separata Especial (prepublicación), p. 4.
(6) CARRIÓN LUGO, Jorge. “La casación en el código procesal civil”. En: Revista de Derecho y Ciencia
Política de la UNMSM. Vol. 50, Lima, 1993, p. 71.
421
Luego de algunos años, otro de nuestros procesalistas conceptualiza-

ba la figura bajo comentario de la siguiente manera:
“(…), la casación es un medio impugnatorio, específicamente,

un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios
o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solici-
tar un nuevo examen de una resolución respecto de situaciones
jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano
máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de
cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma
objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso
concreto”(7).
Como se aprecia, ambas opiniones resaltan los fines del instituto ca-
satorio. Dichas finalidades son en realidad importantes, a tal punto que
alguien se permite afirmar, que en el recurso prima el interés público
sobre el interés de las partes, por cuanto interesa a la colectividad más
que al individuo el cumplimiento de ellos(8).
Los fines del Recurso de Casación son dos. El primero de esos fines,
denominado como “defensa de la ley” o “función nomofiláctica”, cons-
tituye una expresión de aquella función estatal de cuidar la vigencia del
ordenamiento legal. Pese a que se logra en un proceso judicial, dicha fi-
nalidad no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino más bien legislativa.
Sobre el segundo fin, que podemos llamar “función uniformadora de la
jurisprudencia”, conviene a la comunidad poder saber cuál será el pro-
nunciamiento jurisdiccional ante casos semejantes: la predictibilidad de
las decisiones del Poder Judicial prestigia a sus órganos componentes,
además de constituir un instrumento para asegurar la vigencia del princi-
pio de igualdad ante la ley(9).
(7) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil
peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº I, Lima, 1997, p. 24.
(8) Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 71.
(9) Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para…”. Ob. cit., pp. 25 y 26.
422
Ambos fines, aparecen recogidos en el artículo 384 del CPC, modifi-

cado por Ley N° 29364(10), la cual los denomina “la adecuada aplicación
del derecho objetivo al caso concreto”, y “la uniformidad de la jurispru-
dencia nacional”, respectivamente.
Existe una tercera finalidad del recurso de casación debatida en doc-

trina, según la cual el recurso también debía promover el logro de la jus-
ticia en los casos en concreto (fin “dikelógico”). Sobre el tema, un des-
tacado profesor peruano –antes defensor de dicha tercera finalidad del
recurso–, señala que:
“(…). Si se advierte con atención, tal empeño –originado en una

apreciación emocional del valor justicia–, determinaría la pro-
ducción de un aluvión apocalíptico de expedientes sobre la Corte
Suprema. Con tal criterio, además, la situación se convertiría en
irreversible porque establecer una selección de los casos a ser co-
nocidos por la corte implicaría una afectación al derecho funda-
mental de igualdad de los justiciables, derecho violado respecto
de quienes son excluidos.
(…).
Por esa razón, abandonando una posición que compartíamos hace

unos años, consideramos que este fin dikelógico es el causante
directo de que las elevadas funciones sociales y políticas de la
Corte Suprema no se hayan cumplido (…)”(11).
Sobre las causales que pueden sustentar la interposición de un Re-

curso de Casación, el artículo 386 del mismo código –también modi-
ficado por Ley N° 29364–, considera como tales, primero, a la infrac-
ción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida
en la resolución impugnada; y segundo, al apartamiento inmotivado
de un precedente judicial. Cabe aquí indicar que, la variante normativa
(10) Ley publicada el 28 de mayo de 2009 y vigente a partir del 28 del mismo año, día en que se cumplieron
los 6 meses de su publicación.
(11) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Recurso de Casación y su imprescindible reforma”. En: Revista Jurídica
del Perú. N° 84, Gaceta Jurídica, febrero 2008, pp. 383 y 384.
423
practicada, parte de la premisa de un cambio en el paradigma regulador.

Así, mientras el artículo 386 del CPC en su texto original, tenía como pa-
radigma la dualidad –sustancial - procesal– detallando las posibles infrac-
ciones sustanciales en dos numerales(12), y apareciendo las eventuales in-
fracciones procesales en un tercer numeral(13); la nueva opción incluida
por la Ley N° 29364 se base en la dualidad –fuente normativa - fuente ju-
risprudencial–, considerando luego la posibilidad de comisión de infrac-
ciones en cualquiera de dichos ámbitos.
Considerando el texto original del artículo 386 del CPC, éramos de

la opinión que debían regularse solo dos causales: la indebida interpre-
tación normativa y la infracción a las garantías del debido proceso. La
primera, englobaría las nociones de “aplicación indebida”, “interpreta-
ción errónea” e “inaplicación” regulados en el texto original del citado
artículo 386. Ello, debido a que, frente a un caso en concreto, la prime-
ra tarea del juzgador sería la de interpretar los hechos que se presentan
a su conocimiento (sea en primera o segunda instancia) a fin de ubicar
dentro del ordenamiento legal la(s) norma(s) que resulte(n) aplicable(s);
labor en la cual el juzgador podría acertar con lo norma más adecuada,
pero aplicarla parcialmente, o podría ocurrir que el juzgador no ubique
la norma más idónea, inaplicando esta última y aplicando otra no ajusta-
da al caso.
La segunda causal casatoria, en cambio, consistiría en la inaplica-

ción o violación de alguna de las garantías del debido proceso, debiendo
diferenciarse entre “debido proceso material” y “debido proceso proce-
sal”. El primero, exige a todos los actos de poder (como normas jurídi-
cas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive), ser justos,
es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los dere-
chos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente
(12) Nos referimos a los numerales 1 y 2 del artículo 386 (texto original). El primero, presentaba como
causales: “La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como
de la doctrina jurisprudencial”, y el segundo: “La inaplicación de una norma de derecho material o de la
doctrina jurisprudencial”.
(13) El numeral 3 del artículo 386 (texto original), mostraba como causal a: “La contravención de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales”.
424
protegidos, bajo sanción de inaplicación o invalidez del acto(14). El debi-

do proceso procesal, por su parte, es aquel conjunto de derechos esencia-
les que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucum-
ban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se
vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado–
que pretenda hacer uso abusivo de estos(15). Dentro del debido proceso
procesal, encontramos “derechos al proceso” (por ejemplo, el derecho de
acción, de defensa, al juez natural) y “derechos en el proceso” (como los
derechos a ser notificado, a utilizar plazos, a ofrecer pruebas y a impug-
nar, entre otros).
Dicho criterio, toleraba los recursos de casación basados en jurispru-

dencia, la cual podía ser sustancial o procesal. Sin embargo, planteado
un nuevo esquema casatorio a partir de la Ley N° 29364, debemos ma-
nifestar nuestro acuerdo con el mismo, en la media que se sostiene sobre
la dualidad –fuente normativa - fuente jurisprudencial–, antes comentada.
Ingresando al actual esquema casatorio recogido en el CPC, tene-

mos que la primera causal (infracción normativa que incida directamente
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada), engloba a cual-
quier tipo de error que pueda haberse cometido en la aplicación o inter-
pretación del ordenamiento jurídico (sustancial o procesal), siempre que
haya sido directamente relevante en la formación del criterio judicial que
sostiene la resolución impugnada. Frente a ello, la segunda causal (apar-
tamiento inmotivado de un precedente judicial) resalta la importancia de
la jurisprudencia como fuente de derecho; en este caso, de aquella ema-
nada de los propios órganos jurisdiccionales.
Sin embargo, la jurisprudencia vinculante constitutiva de la segunda

causal, es aquella producida de la manera establecida en el artículo 400
del CPC, también modificado por Ley N° 29364. La norma, regulando el
denominado “Precedente vinculante”, señala:
(14) Cfr. BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA editores, Lima, 2001,
p. 205.
(15) Cfr. Ibídem., pp. 207 y 208.
425
“La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supre-
mos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un prece-
dente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno ca-

satorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccio-
nales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.
(…)”.
Sustentando la inclusión de dicho texto normativo, la Comisión de

Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, indicó lo
siguiente:
“Otro problema que presenta la regulación del Recurso de Casación en el
proceso civil, consiste en no permitir de manera adecuada la unificación de
la jurisprudencia, es decir, aquella función que debe asumir la Corte Su-
prema como institución promotora de patrones de conducta que deben ser
asumidos o rechazados por la colectividad.
Para el cumplimiento adecuado de esta función resulta necesario no solo

que la Corte Suprema cumpla en forma eficiente la actuación del derecho
objetivo, sino que genere jurisprudencia de observancia obligatoria que
permita la predictibilidad de sus decisiones.
La predictibilidad de las decisiones judiciales es un objetivo que no ha

sido alcanzado con la regulación actual del Recurso de Casación; prueba
de ello es la ausencia de líneas jurisprudenciales en los distintos órdenes
jurisdiccionales, donde por el contrario existen decisiones contradictorias
entre órganos jurisdiccionales para casos idénticos, todo lo cual contribuye
a la generación de inseguridad jurídica.
No obstante que existe la posibilidad de dictar jurisprudencia de observan-

cia obligatoria de conformidad a lo establecido en el artículo 400 del Có-
digo Procesal Civil, a la fecha no existe doctrina jurisprudencial realmente
significativa a más de 15 años de vigencia del referido Código.
(…)”(16).
(16) Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, recaído en
los Proyectos de Ley N°s 672/2006-CR, 749/2006-CR, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR,
que proponen modificar diversos artículos del Código Procesal Civil, referidos al Recurso de Casación.
Registro de Dictámenes. Periodo Parlamentario N° 2006-2011, p. 04.
426
La nueva regulación, precisamente, ha permitido la celebración de

tres plenos casatorios civiles, y la adopción de igual número de preceden-
tes judiciales. El primero, sobre la transacción extrajudicial no homolo-
gada, la legitimación activa en defensa de intereses difusos, y la excep-
ción de conclusión del proceso por transacción; el segundo, acerca de la
posibilidad de los coposeedores de demandar la prescripción adquisitiva
del bien inmueble que coposeen; y el tercero, respecto a la indemnización
por separación de hecho.
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL PROCESO CONTEN-

CIOSO-ADMINISTRATIVO
Pero, ¿qué encontramos en el TUO LPCA acerca del recurso de
casación?
Empecemos diciendo que, de acuerdo al artículo 36 de dicho cuerpo

normativo, los requisitos de admisibilidad y procedencia del Recurso de
Casación son aquellos previstos en el CPC.
En segundo lugar, debemos precisar que el numeral 3 del artículo 35

del TUO LPCA, es la única disposición que en su interior regula el re-
curso de casación. La norma, desarrolla tres temas: 1) Nos señala las re-
soluciones impugnables vía casación, 2) Regula la procedencia de los re-
cursos según el criterio de la cuantía, y 3) Afirma la improcedencia del
recurso en los casos que opere el criterio del “doble y conforme”.
Las resoluciones impugnables vía casación son las sentencias y los

autos expedidos por las Salas Superiores en revisión; en el caso de los
autos, además, cuando pongan fin al proceso. Lo anterior, ha quedado así
establecido luego de la modificación introducida al artículo 11 del TUO
LPCA por la Primera disposición modificatoria de la Ley N° 29364(17), a
partir de la cual los Juzgados Especializados actuarán como primera ins-
tancia y las Salas Superiores como segunda instancia revisora todos los
procesos contenciosos administrativos. Lo anterior, permite superar los
casos en los cuales, por iniciar el proceso ante una Sala Superior, había
que considerar procedente un Recurso de Casación presentado contra lo
(17) Vigente a partir del 28 de noviembre de 2009, como ya se indicó.
427
resuelto en revisión por la Sala Civil de la Corte Suprema, es decir, pro-

cedente un control casatorio entre dos órganos de la misma instancia.
En principio, cabe diferenciar los dos tipos de proceso que refiere la

norma, según que su pretensión sea cuantificable o no en dinero. Por un
lado, están aquellos cuya pretensión no es cuantificable en dinero, casos
en los cuales procede el recurso de casación de manera abierta. Por otro
lado, están los procesos con pretensiones cuantificables en dinero, a los
cuales es aplicable la cuantía como criterio de procedencia del recurso.
Para poder hablar de un proceso, necesitamos que en determinada re-

lación jurídica preexistente surja una cuestión litigiosa. Luego, para que
la pretensión que se formule sea cuantificable en dinero, será necesario
que dicha relación jurídica tenga contenido patrimonial (algunas de las
cuales son originariamente expresadas en una suma dineraria). Veamos
cuáles de las pretensiones de los procesos contencioso-administrativos
tienen tal característica.
El TUO LPCA enumera en su artículo 4 cuáles son las actuaciones

administrativas impugnables; seguidamente, el artículo 5 de la misma ley
establece las pretensiones que pueden plantearse respecto de dichas ac-
tuaciones. Cabe preguntarse, ¿todas esas pretensiones tienen cuantía?
La respuesta es no, ya que no todas las actuaciones representan dere-

chos patrimoniales. Es más, el elenco de actuaciones y pretensiones con-
tenido en los artículos 4 y 5 plantea el llamado modelo procesal de “plena
jurisdicción”, caracterizado por promover la protección de los derechos e
intereses de los administrados de la más diversa índole.
La pretensión de un Proceso contencioso administrativo, podría tener

cuantía en dos situaciones. La primera, cuando el acto administrativo o
la actuación, omisión o silencio de la administración involucren un dere-
cho con directa o indirecta expresión económica (por ejemplo, el monto
al que asciende el derecho de vigencia de una concesión minera, el monto
que una concesionaria de distribución eléctrica debe devolver a determi-
nado usuario, etc.). La segunda, cuando se trate de la pretensión de res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, el numeral 3 del artículo 35 del TUO LPCA se refie-

re expresamente al “acto impugnado” y a los “actos administrativos”, lo
428
cual podría llevar a pensar que solo permite identificar pretensiones con
contenido patrimonial, en los casos en que se pretenda la nulidad e inefi-
cacia de actos administrativos.
Contrariamente a lo expresado por la norma en mención, considera-

mos que ella debe ser interpretada en el sentido de verla comprendien-
do a la generalidad de actuaciones administrativas. Si nos opusiésemos
a ello, habría que afirmar, por ejemplo, que en un caso en el cual deter-
minada entidad suspende el pago de haberes de un trabajador estatal sin
la correspondiente resolución sancionadora (y en cualquier otro que no
exista similar resolución), sería improcedente el recurso de casación por-
que la pretensión no estaría dirigida contra un acto administrativo. Y los
casos en que se pretenda una condena al pago de una indemnización,
también quedaría excluida toda posibilidad de interponer dicho recurso.
Vemos que el contenido patrimonial de una pretensión administrativa va
más allá del acto administrativo que pudo o no dictar la Administración.
Analizando ahora al texto del comentado numeral 3 del artículo

35 del TUO LPCA, más allá de los casos que versen sobre pretensiones
no cuantificables, en los cuales siempre procede el recurso de casación,
vemos que ella exige dos supuestos para la procedencia del recurso: que el
acto tenga una cuantía superior a las 140 Unidades de referencia procesal
(URP) o que provenga de una autoridad de competencia provincial, regio-
nal o nacional. La norma continua señalando: “y, por excepción, los actos
administrativos dictados por autoridad administrativa distrital cuando la
cuantía sea superior a las 140 Unidades de Referencia Procesal (URP)”.
Tenemos así una regla general, presentada en dos supuestos, y una

excepción. Sin embargo, la norma se encuentra mal redactada, ya que la
excepción está comprendida en el primer supuesto general (los actos de
la administración distrital con cuantía superior a las 140 URP ya están in-
cluidos en dicho supuesto, que genéricamente exige a los actos una cuan-
tía superior a las 140 URP)(18).
(18) El análisis de la norma que presentamos, tiene como punto de partida aquel efectuado por Priori Posada
respecto del original numeral 3 del artículo 32 de la LPCA (Ob. cit., pp. 194 y 195), el cual aquí
actualizamos al nuevo texto introducido en el TUO LPCA.
429
La exigencia de una cuantía para las demandas con pretensiones di-

nerarias, ha recibido confirmación por parte de las decisiones de la Corte
Suprema, siendo calificado como un requisito de procedencia. Así ocu-
rrió, por ejemplo, con fecha 20 de julio de 2009, cuando la Corte Supre-
ma resolvió declarar improcedente la Cas. N° 1407-2009, por el motivo
precisado(19).
Un tercer y último tema considerado en la norma es la introducción

del Principio del “doble y conforme” como criterio de procedencia del re-
curso de casación en el último párrafo del numeral 3 del artículo 35 del
CPC. Sobre el mismo, podemos decir que:
“Si el proceso es, como bien sabemos, una angustia a plazos para
los que litigan, que este drama se prolongue, muchas veces sin
solución de continuidad, (…). En tal sentido, la doctrina suele
admitir que una manera de enfrentar esta grave situación consiste
en considerar que está satisfecha la tutela procesal de los litigan-
tes cuando estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo
sentido. Esto es el Principio de doble y conforme, llamado tam-
bién Principio de doble conformidad”(20).
Conforme a lo dicho, el legislador peruano ha recogido tal principio

en el TUO LPCA como un elemento adicional que le permite evaluar la
procedencia de los recursos de casación. Sin embargo, no le ha destinado
una aplicación general, sino una de tipo especial, que apunta a un grupo
concreto de pretensiones: aquellas para las cuales la ley reserva una tra-
mitación a través del Procedimiento urgente, enumeradas en el artículo
26 del TUO LPCA. Pero, ¿cómo se explica esto?
La procedencia del “doble y conforme” solo en la vía procedimental

urgente, podría ser vista como un trato desigual respecto de las pretensio-
nes propias de la vía procedimental especial. Sin embargo, la mayor ur-
gencia de tutela jurisdiccional y la realización del principio de economía
procesal que caracterizan a los procedimientos urgentes, constituyen los
(19) El texto completo del mencionado pronunciamiento Supremo, así como un detallado comentario, puede
encontrarlos en: JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia Contenciosa Administrativa Comentada.
Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 165-170.
(20) MONROY GÁLVEZ, Juan. El Recurso de Casación… Ob. cit., p. 387.
430
criterios que parecen sustentar la introducción de dicho criterio de proce-

dibilidad. En ese sentido, también pueden apuntar la menor necesidad de
cognición y el menor esfuerzo probatorio, posibles en la atención de di-
chas pretensiones.
Desde la óptica de las reglas del proceso contencioso-administrati-

vo, también se advirtió acerca de la inoperancia del artículo 400 del CPC
(texto original) en la labor de producción y organización de jurispruden-
cia. Fue así que, el tema, tuvo una regulación inicial por parte del texto
original del artículo 34 de la LPCA, y otra posterior, introducida por
el Decreto Legislativo N° 1067, que dio forma al numeral 37 del TUO
LPCA. Para la primera regulación, todas las decisiones adoptadas en ca-
sación constituían doctrina jurisprudencial. Para la segunda regulación,
solo tienen ese valor las sentencias que fijen principios jurisprudenciales,
según criterio expreso de la Corte Suprema(21). Cabe señalar que un juez
puede apartarse de la doctrina jurisprudencial, siempre que en el caso que
debe resolver se presenten puntuales circunstancias que lo permitan, y
exprese la debida fundamentación en ese sentido.
V. IDEAS FINALES
El Derecho procesal está formado por diversos institutos, los cuales
se diferencian entre sí de múltiples formas. Una de ellas –quizás la más
importante– sea la distinta finalidad que cada uno desempeña en pro del
proceso o a favor de los derechos que en él discuten las partes.
Dentro del grupo de medios impugnatorios, aparece el recurso de

casación, el cual además de sus particulares caracteres (formal, extraor-
dinario, etc.), se distingue de las otras formas de impugnación, por ser
el instituto que permite al máximo tribunal judicial la creación de la ju-
risprudencia que sirva para aclarar conceptos, para unificar criterios re-
solutivos, y sobre todo, para desarrollar el derecho (sustancial y proce-
sal) permitiendo a los operadores judiciales de todas las jerarquías, hacer
frente a las exigencias de la cambiante realidad, que normalmente supe-
ran a la legislación.
(21) Para ampliar sobre el tópico propuesto, ver: JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 224-226.
431
La búsqueda de dichos fines, tan relevantes para el ordenamiento ju-

rídico, se encuentra garantizada a nivel constitucional mediante la consa-
gración del instituto casatorio como uno de máxima jerarquía normativa.
El logro de los mismos, sin embargo, dependerá de que en sede judicial,
caso por caso, se logren individualizar las infracciones normativas come-
tidas por los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, así como iden-
tificar los precedentes judiciales inobservados. El objetivo, no es otro que
el de dotar de coherencia a la aplicación del ordenamiento jurídico, me-
diante el cumplimiento de las normas jurídicas de las distintas jerarquías
y de los criterios jurisprudenciales que desarrollan a estas.
Según el artículo 1 del TUO LPCA, el Proceso contencioso-adminis-

trativo tiene dos fines. Uno es el control jurídico de las actuaciones de la
Administración enmarcadas en el Derecho administrativo; el otro es la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. La inclu-
sión del recurso de casación en dicho proceso, se explica por la utilidad
del mismo en la consecución de cada una de sus dos finalidades.
En cuanto a la primera finalidad, el recurso de casación permite iden-

tificar las infracciones normativas que los órganos jurisdiccionales pue-
dan cometer durante su labor de control de las actuaciones administrati-
vas, así como la jurisprudencia aplicable que sean capaces de omitir. En
relación a la segunda finalidad, las infracciones normativas y la jurispru-
dencia no agotan su espectro frente al ordenamiento jurídico, sino que
van más allá, alcanzando a los concretos derechos e intereses de las per-
sonas situadas en calidad de administrados frente al Estado, ingresando
en sus puntuales situaciones jurídicas; todo lo cual, permite a los tribuna-
les, paulatinamente, ir creando la jurisprudencia que sirva para otorgar a
tales derechos e intereses una protección aún más precisa que la recogida
en las normas.
Se trata en realidad, de un conjunto de nuevos alcances que el TUO

LPCA reserva para dicho instituto procesal en un ámbito distinto al civil.
Queda a cargo de las normas y de la jurisprudencia que ella misma pro-
tege, definir dicho ámbito, encontrar los matices que a su carácter de dis-
ciplina procesal especial correspondan, y solucionar los particulares pro-
blemas que se presenten durante la consecución de sus fines.
432
Los requisitos de admisibilidad y
procedencia del recurso de casación
Manuel Alberto Torres Carrasco(*)
En este artículo se describen los requisitos de admisibilidad y pro-

cedencia del recurso de casación conforme a las modificaciones
efectuadas por la Ley N° 29364, del 28 de mayo de 2009. El autor,
valiéndose de los más importantes comentarios de la doctrina nacio-
nal, presenta un completo panorama sobre la materia y efectúa críti-
cas a diversas disposiciones del Código Procesal Civil.
I. INTRODUCCIÓN
El medio impugnatorio de mayor renombre en nuestro ordenamien-
to jurídico nacional es, sin duda alguna, la casación civil. Tiene el méri-
to de constituirse en el recurso en el que más se pone a prueba los cono-
cimientos jurídicos tanto del juzgador como del abogado patrocinante del
recurrente.
La casación debería ser, desde este punto de vista, un medio impug-

natorio de élite (léase, extraordinario), en la medida que no es cualquier
juez el llamado a conocerlo y resolverlo, sino solo los magistrados supre-
mos; y también porque solo un abogado bien entrenado en las sutilezas y
características especiales de este recurso estaría en condiciones apropia-
das para presentarlo y sustentarlo.
(*) Abogado de la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial
en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
433
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
No obstante lo anotado, no resulta aventurado afirmar que más del

75% de los recursos de casación presentados ante nuestro Poder Judicial
son declarados improcedentes, lo que evidencia que este recurso ha sido
utilizado más con fines dilatorios (a lo que algún sector de los abogados
peruanos está tan acostumbrado) que para unificar la jurisprudencia na-
cional o buscar la correcta observancia de la norma jurídica (la tan pre-
ciada función nomofiláctica del recurso).
Por lo tanto, en un alto porcentaje de casos, el recurso de casación

no solo no ha coadyuvado en lo absoluto a que la Corte Suprema alcan-
ce estos fines sino que solo ha servido, en muchos casos, como un instru-
mento para dilatar indebidamente los procesos.
Esta es una rápida radiografía de la situación actual del recurso de

casación. Tanto por la sobrecarga procesal de la Corte Suprema generada
por los innumerables recursos presentados por los abogados como por el
propio comportamiento de nuestro máximo tribunal judicial –que no ha
sabido delimitar por propia iniciativa las posibilidades de admisión del
recurso– la casación se ha convertido, en los hechos, en un recurso ordi-
nario y la Corte Suprema prácticamente en una tercera instancia o grado;
escenario totalmente alejado del pensado cuando se incorporó este medio
impugnatorio a nuestro ordenamiento procesal.
Pese a ser una situación que desde 1993 se fue agravando con el
transcurso de los años, no ha sido sino hasta el 28 de mayo de 2009,
oportunidad en la que se publicó la Ley Nº 29364, que se ha puesto en
rigor una serie de reformas tendientes a agilizar el recurso y eliminar
aquellos elementos normativos que servían de justificación o pretexto
para conductas dilatorias, entre las que destacan la simplificación de las
causales de la casación y la posibilidad de presentar el recurso directa-
mente ante la Corte Suprema.
En este trabajo nos enfocaremos a revisar a los nuevos requisitos de

admisibilidad y procedencia del recurso de casación, que también fueron
modificados por la citada Ley N° 29364. De esta manera verificaremos
qué tanto se ha elevado la valla para evitar que se sigan presentando re-
cursos que manifiestamente son dilatorios o con escasas posibilidades de
éxito.
434
LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN
II. LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

Los requisitos de admisibilidad del recurso de casación se encuentran
regulados en el artículo 387 del Código Procesal Civil. Este artículo fue
uno de los que sufrió significativas modificaciones en virtud de la Ley
N° 29364, del 28 mayo de 2009. Así, el texto actual de la norma estable-
ce lo siguiente:
“Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad
El recurso de casación se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas su-

periores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al
proceso;
2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impug-

nada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cé-
dula de notificación de la resolución impugnada y de la ex-
pedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella
digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo respon-
sabilidad de su autenticidad.
En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Supe-

rior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite
dentro del plazo de tres días;
3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente

de notificada la resolución que se impugna, más el término de
la distancia cuando corresponda;
4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.
Si no se cumple con los requisitos previstos en los numera-

les 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al
recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuen-
ta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere
que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa
o temeraria del impugnante.
435
Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los nu-

merales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres
días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa
no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia
Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta mali-
ciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsa-
nación, se rechazará el recurso”.
En cambio, el texto original del artículo 387 establecía lo siguiente:
“Artículo 387.- Requisitos de forma.-
El recurso de casación se interpone:
1. Contra las resoluciones enumeradas en el artículo 385;
2. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente

de notificada la resolución que se impugna, acompañando el
recibo de pago de la tasa respectiva; y,
3. Ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución

impugnada”.
Ahora bien, el nuevo texto del artículo 387 del Código Procesal Civil
ha subsumido (con notorias modificaciones) el contenido del ahora dero-
gado (por obra de la Ley Nº 29364) artículo 385. Este abrogado precepto
establecía que:
“Artículo 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.-
Solo procede el recurso de casación contra:
1. Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;
2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revi-

sión, ponen fin al proceso; y,
3. Las resoluciones que la ley señale”.
436
Como puede apreciarse, son notables las diferencias entre el régimen

actual y el anterior en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad o
de forma. Analizaremos cada uno de estos requisitos a continuación, se-
ñalando, en cada caso, cuáles son las diferencias entre ambos regímenes.
III. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE

CASACIÓN
1. Resoluciones recurribles en casación

El inciso 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil establece que
el recurso de casación procede contra las sentencias y autos expedidos
por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin
al proceso. Comparada esta regulación con la que estaba prevista en el
derogado artículo 385 (sentencias expedidas en revisión por las Cortes
Superiores; los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revi-
sión, ponen fin al proceso; y las resoluciones que la ley señale), las dife-
rencias son resaltantes.
En primer término, puede advertirse que, en lo que respecta a la im-

pugnación de autos, se ha optado por prescindir de la frase “(sentencias
y autos) expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin
al proceso” y se le ha reemplazado por “sentencias y autos expedidos por
las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al
proceso”.
La doctrina es unánime en señalar que con esta variación se pretende

evitar que se pueda interponer recursos de casación contra las sentencias
o autos de las cortes superiores que en realidad no determinaban el fin del
proceso, sino que solo optaban por anular sentencias o autos de los juzga-
dos especializados, sin que existiera un nuevo pronunciamiento sobre el
fondo.
Así, la profesora Eugenia Ariano Deho sostiene que: “Las resolucio-

nes recurribles son sustancialmente las mismas de antes, con una única
limitación: según el inciso 1 del nuevo artículo 387 del CPC debe tratar-
se de sentencias o autos ‘expedidos por las salas superiores que, como
órganos de segundo grado, ponen fin al proceso’. Con ello dejan de ser
437
recurribles aquellas sentencias de vista que en lugar de pronunciarse

sobre el fondo, se limitan a anular la apelada, reponiendo el proceso ante
el primer juez”(1). En el mismo sentido, Aldo Zela señala que con esta
reforma “se busca evitar que aquellas resoluciones que no pongan fin al
proceso sean objeto de casación, como sucedía por ejemplo, con aque-
llas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero y que,
si bien podían ser consideradas ‘sentencias en revisión’, no tenían como
efecto poner fin al proceso”(2).
Enrique Valverde agrega que “el término revisión aludía al contenido

de la actividad del órgano jurisdiccional, en tanto que la actual redacción
se apoya en la competencia funcional del órgano que emitió la resolución
impugnada, cerrando así las posibilidades de interpretación ambigua res-
pecto a la palabra revisión”(3).
Para terminar este punto, debemos señalar que resulta cuestionable

que no se haya aprovechado la expedición de la Ley Nº 29364 para ex-
cluir del acceso a la casación a las resoluciones que pongan fin a los pro-
cesos sumarísimos, abreviados o de ejecución.
Sobre el particular compartimos la opinión de la profesora Guerra

Cerrón, quien sostiene que: “Es comprensible que no se haya hecho la
exclusión porque se trata de una ‘reforma tímida’ en la que finalmente no
se ha asumido una postura definida. Aún no se ha decidido regular a la
casación como un recurso extraordinario propiamente, ya que lo que se
buscaría es hacer justicia. Creemos que en el caso de las resoluciones que
ponen fin a procesos únicos de ejecución, está por demás justificado que
sean objeto de exclusión”(4).
(1) ARIANO DEHO, Eugenia. “Nota a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil (y
sobre la reducción de las competencia de la Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta
Jurídica, Lima, junio de 2009, p. 20.
(2) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. “Nuestro recurso de casación civil a la luz de la última reforma
legislativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 103, Normas Legales, Lima, setiembre de 2009,
pp. 314 y 315.
(3) Ibídem, p. 318.
(4) GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Casación: ¿se privilegia la aplicación del Derecho o la búsqueda
de la justicia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 30 y 31.
438
Si se deseaba en verdad descongestionar a la Corte Suprema de un

gran número de causas que en realidad no resulta relevante que sean
analizadas por la máxima instancia del Poder Judicial, era evidente que
debió establecerse que solo pueda recurrirse en casación las sentencias
de segundo grado que se emitan en los procesos de conocimiento. No se
optó por ello en las últimas reformas efectuadas a la casación, por lo cual
nuestro régimen vigente mantiene el grave defecto del anterior de per-
mitir que sentencias provenientes de un proceso sumarísimo o abrevia-
do pueden ser recurridas en casación, cuando es muy poco probable que
pueda cumplirse con la finalidad nomofiláctica del recurso al casarse sen-
tencias o autos que provengan de este tipo de procesos.
2. Órgano ante el cual debe presentarse el recurso

Bajo la redacción original (ahora modificada) del artículo 387 del
Código Procesal Civil, no se podía interponer directamente el recurso
de casación ante la Corte Suprema, sino que obligatoriamente el recurso
debía presentarse ante la Corte Superior que expidió la resolución (sen-
tencia o auto) impugnada, a fin de que esta, luego de un proceso de califi-
cación inicial, lo eleve a la Corte Suprema(5).
En cambio, en la redacción actual inciso 2 del artículo 387 del Có-

digo Procesal Civil se prevé dos alternativas para la presentación del re-
curso de casación. Así, por un lado, establece que el recurso se interpo-
ne ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada; por
otro, también señala que puede interponerse ante la Corte Suprema. En
ambos casos, deberá acompañarse copia de la cédula de notificación de la
resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con
sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo
responsabilidad de su autenticidad.
Además, dicho inciso precisa que en caso de que el recurso sea pre-
sentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema
sin más trámite dentro del plazo de tres días. Cabe señalar que –como
veremos más adelante con mayor detalle– la Sala Superior no debe ni
(5) El inciso 3 del artículo 387 del Código Procesal Civil, antes de las reformas efectuadas por la Ley
Nº 29634, ordenaba que el recurso de casación debía interponerse “ante el órgano jurisdiccional que ex-
pidió la resolución impugnada”.
439
puede calificar el recurso, como sucedía en el régimen anterior a la Ley

Nº 29364, sino que simplemente debe cumplir con su remisión.
Sobre esta doble posibilidad de interponer el recurso indirectamente

ante la Corte Superior que emitió la resolución o directamente ante la Su-
prema, la profesora Ariano afirma que: “No se sabe bien cuál sea la razón
por la cual se haya pensado en la interposición ‘directa’ del recurso ante
la Corte Suprema, pero la solución me agrada, pues con ello se evitará
todo ese tiempo ‘muerto’ que se generaba entre la interposición/conce-
sión del recurso y su remisión al órgano de destino”(6).
Comentando este inciso, el profesor Monroy Gálvez, sin ocultar su

molestia, porque el texto de este inciso dista del propuesto por él a la co-
misión del Congreso de la República que aprobó esta modificación, ha
señalado que: “Hasta en el aspecto procedimental el proyecto original ha
sido alterado con consecuencias que es de esperar no sean lamentables,
aunque a la fecha son por lo menos confusas. El objetivo en el proyec-
to fue evitar que el expediente vaya de provincia a Lima innecesariamen-
te. A tal efecto, se concibió que el escrito, conteniendo el recurso, copias
de las dos resoluciones que ponen fin al grado certificadas por el aboga-
do del recurrente y la tasa respectiva, se presenten en las cortes superio-
res o en la Sala Suprema respectiva, dependiendo de lo que fuese más
fácil para el recurrente. Con tales recaudos, la Sala Suprema era la única
encargada de resolver tanto la admisibilidad como la procedencia del re-
curso y, solo si se resolvía positivamente, ordenaba se envíe el expedien-
te. Con ello no solo se reducen costos, sino se evitaba que las Salas Su-
premas se llenen de expedientes sin razón alguna. Cuando se lee la nueva
norma no hay manera de saber si la lógica descrita se ha mantenido. En
cualquier caso, hay que entenderla así”(7).
Por otro lado, el inciso 3 del artículo 387 también exige al impugnan-
te que el recurso de casación deba estar acompañado de copia de la cédu-
la de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer

(7) MONROY GÁLVEZ, Juan. “La causal de infracción normativa es menos nueva y original de lo que
aparenta”. Entrevista en: Actualidad Jurídica. Nº 187, Lima, junio de 2009, p. 17.
440
grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que
autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.
Comentando estos requisitos, Hurtado Reyes considera que la exi-

gencia de acompañar al recurso de una copia de la cédula de notifica-
ción de la resolución impugnada, “servirá para controlar si la resolución
impugnada puede ser objeto de casación, esto es, para definir si es im-
pugnable, con este recurso debe tratarse básicamente de sentencias que
resuelvan el conflicto, no aquellas que anulen la sentencia de primer
grado, y de autos que culminen el proceso, no cualquiera emitida por
juez superior, de ahí la necesidad de calificar a la casación como recur-
so extraordinario”(8). Además, agrega el citado magistrado judicial, que la
exigencia de adjuntar la copia de la resolución emitida por el juez de pri-
mer grado “posibilita que la sala de casación pueda definir documental-
mente cuál fue el sentido de la resolución del juez de fallo, la misma que
fue apelada y resuelta por el juez superior, lo cual sirve de alguna mane-
ra para calificar el requisito exigido por el artículo 388 inciso 1: ‘el recu-
rrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de prime-
ra instancia, cuando esta fuera confirmada’”(9).
Llama la atención que se haya dispuesto que el abogado, además de

firmar el escrito y colocar su sello, lo que es una práctica generalizada,
también deba colocar su huella digital. Sobre el particular, el profesor
Valverde ha comentado que “esto de la huella digital nos parece que de
no haberse incluido en la modificación, en poco o nada afectaba la trami-
tación del recurso al constituirse en un requisito inane, salvo que preten-
diese desterrarse alguna práctica fraudulenta”(10).
3. Plazo para la interposición del recurso de casación y el

¿término de la distancia?
El inciso 3 del vigente artículo 387 del Código Procesal Civil esta-
blece que el recurso de casación se interpone “dentro del plazo de diez
(8) HURTADO REYES, Martín. “Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casación civil”. En: Ac-
tualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 45 y 46.
(9) Ibídem, p. 46.
(10) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. Ob. cit., p. 319.
441
días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se im-

pugna, más el término de la distancia cuando corresponda”.
Lo primero que podemos advertir es que se ha mantenido el plazo de

diez días (hábiles y no calendario, conforme a lo previsto en los artícu-
los 141 y 147 del Código Procesal Civil(11)) para la interposición del re-
curso que se estableció originalmente en el texto primigenio del artículo
387 del Código adjetivo. Este es un plazo amplio, pero necesario; por-
que lo que se busca es que el impugnante presente un recurso debidamen-
te fundamentado y que dote a la Corte Suprema de elementos necesarios
para expedir la sentencia casatoria. Debe recordarse la inflexibilidad del
plazo de presentación del recurso, pues tal como lo ha señalado la Corte
Casatoria en repetidas oportunidades, “el recurso de casación es perento-
rio y no es susceptible de subsanación”(12) y “No cabe la ‘ampliación’ del
recurso casatorio, porque la oportunidad de presentarlo y sustentarlo es
preclusiva”(13).
Igualmente, en la Cas. N° 1742-2002/Lima, la Sala Civil Transitoria

de la Corte Suprema señaló que: “El recurso de casación debe presentarse
indicando las causales comprendidas en los artículos trescientos ochenti-
séis y trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil, dentro del plazo
de diez días contado desde el día siguiente de notificada la resolución que
se impugna, por lo que cualquier ampliación de la fundamentación, ven-
cido el plazo para interponer el recurso, resulta extemporánea”(14).
En segundo lugar, se aprecia que se ha añadido a este plazo el que

corresponda por el término de la distancia. Sobre el particular, el maes-
tro Monroy Gálvez ha mencionado, con la elocuencia que lo caracteriza,
(11) El segundo párrafo del artículo 141 del Código Procesal Civil establece que son días hábiles los com-
prendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados. Por su parte, los dos primeros
párrafos del artículo 147 del mencionado Código señalan que el plazo se cuenta desde el día siguiente de
notificada la resolución que lo fija y, cuando es común, desde la última notificación; y que no se conside-
ran para el cómputo los días inhábiles.
(12) Cas. N° 018-2000/Junín, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 2001, p. 7281.
(13) Cas. N° 2630-2000/Lambayeque, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7020 y 7021.
(14) Cas. N° 1742-2002/Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2002, pp. 9356 y 9357.
442
que no “hay que darle mucha importancia a la frase ‘el término de la dis-
tancia cuando corresponda’ (artículo 387.3) porque, como es obvio, si el
recurrente opta por su sala superior es porque tenía domicilio fijado en
el expediente, por lo tanto, no va a usar ningún término y si decide pre-
sentar su recurso directamente a la Suprema es su opción y, por lo tanto,
tampoco tiene término de la distancia que emplear. En consecuencia, el
‘término de la distancia’ no tiene lugar en la regulación, es un exceso del
legislador”(15).
La profesora Ariano señala que “el inciso 3 del artículo 387 del CPC
ha agregado un incomprensible ‘más el término de la distancia’, lo que
solo tendría sentido si es que el recurso solo se pudiera interponer direc-
tamente ante la Corte Suprema (…). Estoy segura de que este ‘más el tér-
mino de la distancia’ generará uno que otro problema para determinar si
el recurso ha sido interpuesto a tiempo”(16).
Dicho en otros términos, la parte final del inciso 3 del artículo 387
del Código Procesal Civil, cuando hace referencia a “más el término de
la distancia cuando corresponda”, se trata de una norma inútil por no ser
operativa.
4. Tasa para presentación del recurso

El inciso 4 del actual artículo 387 del Código Procesal Civil estable-
ce que el recurso de casación se interpone adjuntando el recibo de la tasa
respectiva.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la primera disposición

complementaria única del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS, publicado el 2 de junio
de 1993, establece que para los efectos de fijación de tasas establecidas
en la legislación procesal especial se debe aplicar la unidad de referencia
procesal (URP). Dicho precepto agrega que corresponde al órgano de go-
bierno y gestión del Poder Judicial fijar al inicio de cada año judicial, el
monto de la URP.

443
Por tal motivo, el valor de las diversas tasas o aranceles judiciales

es regulada cada año, normalmente, por la Comisión Ejecutiva del Poder
Judicial, el que se actualiza de acuerdo al incremento que anualmente
afecta a la unidad impositiva tributaria (UIT), en la medida que diez (10)
URP equivalen a un (1) UIT(17).
Así, la Resolución Administrativa N° 093-2010-CE-PJ aprobó el cua-

dro de valores de los aranceles judiciales para el ejercicio gravable del
año 2010(18), en el que se establece que la tasa a pagarse por la presenta-
ción del recurso de casación en los procesos contenciosos cuyo valor de
la pretensión sea hasta doscientos cincuenta (250) URP o de cuantía inde-
terminable, asciende al 160% de la URP, esto es, quinientos setenta y seis
nuevos soles (S/. 576,00).
Cuando la pretensión sea mayor de doscientos cincuenta (250) hasta

quinientos (500) URP, siempre en un procedimiento contencioso, la
tasa ascenderá a 200% de la URP, o sea, setecientos veinte nuevos soles
(S/. 720,00); cuando la pretensión sea mayor de quinientos (500) hasta
mil (1000) URP, ascenderá a 300% de la URP, vale decir, mil ochen-
ta nuevos soles (S/. 1080,00); y, cuando la pretensión sea mayor de mil
(1000) hasta dos mil (2000) URP, importará un pago del 450% de la
URP, es decir, mil seiscientos veinte nuevos soles (S/. 1620,00).
Cuando la pretensión sea mayor de dos mil (2000) URP hasta tres
mil (3000) URP, la tasa a pagarse será de 900% URP, esto equivale a tres
mil doscientos cuarenta nuevos soles (S/. 3240,00); mientras que cuan-
do la pretensión sea mayor de tres mil (3000) URP, se deberá abonar un
arancel de 1300% URP, lo que asciende a cuatro mil seiscientos ochenta
nuevos soles (S/. 4680,00).
Vistos estos números, bien podría cuestionarse las razones por las
cuales se exige el pago de montos tan altos como tasas judiciales para
la presentación del recurso de casación. La profesora Ledesma comenta
(17) El valor de la unidad impositiva tributaria para el 2011 ha sido fijado en tres mil seiscientos nuevos soles
(S/. 3600,00), conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 252-2010-EF del 11 de diciembre de
2010.
(18) Por disposición del artículo 1 de la Resolución Administrativa Nº 442-2010-CE-PJ, del 06/01/2011, se
prorrogó la vigencia del cuadro de valores de aranceles judiciales 2010.
444
sobre el particular que: “La interposición del recurso debe estar acom-
pañada del recibo de la tasa respectiva, cuyo monto es bastante oneroso;
ello porque se sostiene que con este requisito se evita que se introduzca
este recurso sin un sereno y meditado estudio”(19). La citada autora men-
ciona el trabajo de campo realizado por Adelaida Bolívar y Carlos Arias,
quienes afirman que “el alto costo de los aranceles judiciales está negan-
do el acceso al ejercicio del recurso de casación, y por ende a la justicia,
a un sector mayoritario de nuestra población, que es precisamente la de
menor capacidad económica”(20).
No obstante, debemos recordar que la ley que determinó los princi-

pios que sustentan el pago de tasas judiciales, Ley N° 26846 del 27 de
julio de 1997, estableció que la determinación del pago de estos arance-
les se debe sustentar en la: i) equidad, por la que se exonera del pago de
tasas a personas de escasos recursos económicos, obteniendo así mayores
ingresos que permitan mejorar el servicio de auxilio judicial; ii) promo-
ción de una correcta conducta procesal que desaliente el ejercicio irres-
ponsable del litigio y el abuso del ejercicio de la tutela jurisdiccional; y,
iii) simplificación administrativa, que permita mayor celeridad en el trá-
mite de acceso al servicio de auxilio judicial. Esto es, se incide –al menos
en el segundo de estos elementos– en una finalidad disuasiva del uso mal
intencionado y con dilatorios del recurso de casación, lo cual justificaría
que las tasas para acceder a este recurso tengan un valor estimable.
Igualmente, el carácter extraordinario del recurso de casación deter-

mina que este recurso sea activado solo en casos muy particulares, en los
que existe una infracción normativa o apartamiento injustificado del pre-
cedente judicial que guarden estrecha relación con el sentido de la sen-
tencia impugnada. En este escenario, bien podría servir de paliativo el
costo de las tasas para evitar una proliferación exagerada de recursos de
casación.
Para terminar, solo nos resta mencionar cómo las sentencias casato-
rias han precisado la obligatoriedad del pago de tasas para proceder al
(19) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 1ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2008, p. 241.
(20) BOLÍVAR, Adelaida y ARIAS, Carlos. La casación civil 1994-1995. Cusco Editores, Lima, 1996, p. 35;
citado por: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Loc. cit.
445
examen del recurso. Así, en la Cas. N° 2076-99/Ucayali, se estableció

que cada una de las personas que presenten conjuntamente un recurso de
casación deben pagar la tasa judicial respectiva: “El recurso de casación
ha sido interpuesto en nombre de dos personas que conforman la parte
demandante, alegando su condición de poseedores del inmueble materia
de litis, por lo que debió cumplirse con el pago de dicha tasa por cada
una de ellas”(21).
III. LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

CASACIÓN
Los requisitos de procedencia del recurso de casación están previs-
tos en el artículo 388 del Código Procesal Civil. El texto vigente del ci-
tado artículo, tal como ha sido modificado por la Ley N° 29364 del 28 de
mayo de 2009, establece lo siguiente:
“Artículo 388.- Requisitos de procedencia
Son requisitos de procedencia del recurso de casación:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolu-

ción adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolución objeto del recurso;
2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el

apartamiento del precedente judicial;
3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión

impugnada;
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese

anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se
indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocato-
rio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si
(21) Cas. N° 2076-99/Ucayali, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2001,
p. 7087.
446
el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anula-

torio como principal y el revocatorio como subordinado”.
El texto anterior de este artículo era el siguiente:
“Artículo 388.- Requisitos de fondo
Son requisitos de fondo del recurso de casación:
1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolu-

ción adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolución objeto del recurso;
2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál

de las causales descritas en el artículo 386 se sustenta y, según
sea el caso:
2.1. Cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación

correcta de la norma de derecho material;
2.2. Cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al

caso; o
2.3. En qué ha consistido la afectación del derecho al debido pro-

ceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida”.
IV. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL

RECURSO DE CASACIÓN
Los requisitos de procedencia de la casación están relacionados con
aquellas exigencias sustanciales o de fondo que debe cumplir estricta-
mente el recurrente para que la Corte Suprema admita a trámite el re-
curso. No debe olvidarse que quien recurre a la casación debe satisfa-
cer adecuadamente estos requisitos de fondo, pues no corresponde a la
Corte Casatoria la labor de suplir los defectos de formulación del recur-
so, tal como se advierte en la Cas. N° 559-97/Ancash: “Siendo el recur-
so de casación eminentemente formal, quien recurre a ella debe satisfa-
cer adecuadamente los requisitos de fondo que señala la ley procesal, no
447
pudiendo la Corte suplir los defectos de formulación del recurso, pues

ello implicaría la violación del principio de la igualdad de las partes en el
proceso”(22).
A continuación, corresponde que analicemos cada uno de estos requi-

sitos de procedencia, a fin de determinar sus reales alcances y contenido.
1. No haber consentido la resolución de primer grado

El primer requisito de procedencia del recurso de casación es que el
recurrente no haya consentido la sentencia o auto de primer grado cuan-
do esta sea confirmada por la resolución de segundo grado. La idea que
subyace en este requisito es que el litigante no debe esperar hasta la expe-
dición de la sentencia de segundo grado para recurrir en casación con el
objetivo de cuestionar una infracción normativa o el apartamiento inmoti-
vado de un precedente judicial que ya había sido expuesto en la sentencia
de primer grado; esto es, el recurrente debe demostrar que en todo mo-
mento discrepó de este razonamiento judicial, por lo que con anterioridad
impugnó dicha resolución mediante el recurso de apelación.
Esto significa dos cosas: la primera, que si el justiciable obtuvo una

sentencia de primer grado (juzgado especializado) contraria totalmente a
sus intereses y no la recurrió mediante el recurso de apelación, entonces
tampoco podrá impugnarla en casación. Y, en segundo término, significa
que si el justiciable tuvo un colitigante y ambos obtuvieron una sentencia
de primer grado contraria en parte a sus intereses, pero solo dicho coliti-
gante apeló dicha resolución, si esta es confirmada en segundo grado co-
rresponderá únicamente a este la posibilidad de recurrir en casación.
Sobre el particular, la Corte Suprema ha mantenido durante estos

años un criterio uniforme en la aplicación de este requisito de proceden-
cia. Así, en la Cas. N° 2638-2000/Junín, se estableció que: “El recurren-
te se encuentra legitimado para interponer el recurso subexamen [ca-
sación] pues no consintió la apelada”(23). En muy similares términos, la
Cas. Nº 3114-2000/Huara establece que: “El recurrente se encuentra
(22) Cas. N° 559-97/Ancash, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1999, p. 3002.
(23) Cas. N° 2638-2000/Junín, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7018 y 7019.
448
legitimado para interponer el recurso casatorio, pues no consintió la re-

solución adversa de primera instancia”(24). También podemos citar la
Cas. Nº 925-2008/Lima, mediante la cual se estableció que “uno de los
requisitos de fondo para la viabilidad del presente medio impugnatorio
[recurso de casación] exige que el recurrente no hubiera consentido pre-
viamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera
confirmada por la resolución objeto del recurso; verificando los requisi-
tos de fondo previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, espe-
cíficamente el señalado en el inciso 1, se evidencia que la empresa recu-
rrente no cumple con el indicado requisito, por cuanto, ha consentido –no
apeló– la resolución adversa de primera instancia, la misma que fue con-
firmada por la Sala de mérito”(25).
Además de estos pronunciamientos, la Corte Casatoria peruana tam-

bién ha precisado que para que se cumpla con el requisito materia de es-
tudio no basta con verificar que el recurrente haya apelado en su mo-
mento la sentencia de primer grado, sino que también el vicio alegado en
casación haya sido cuestionado por aquel en las instancias inferiores. Así,
por ejemplo, en la Cas. N° 57-2001/Arequipa, puede encontrarse que:
“Para que se cumpla con el requisito de fondo de no haber consentido la
resolución adversa de primera instancia, no basta identificar si se ha in-
terpuesto recurso de apelación, sino además, que de los fundamentos del
citado recurso se denuncie también el vicio que ahora es materia de de-
nuncia en vía de casación, ello atendiendo a que la recurrida ha confirma-
do la apelada, con lo demás que la contiene, de lo contrario está consin-
tiendo el vicio que se denuncia”(26).
Con idéntico razonamiento tenemos a la Cas. N° 3193-2000/La Li-

bertad, que establece que: “Los vicios argumentados por el recurrente
no fueron denunciados como errores de derecho en su recurso de apela-
ción (…), más aún si la resolución de vista ha confirmado la de prime-
ra instancia con lo demás que la contiene, por lo que no se cumple con el
(24) Cas. N° 3114-2000/Huaura, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, p. 7048.
(25) Cas. N° 925-2008/Lima, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública el 11 de abril de 2008.
(26) Cas. N° 57-2001/Arequipa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2001, p. 7538.
449
artículo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil, ya que no basta con in-
terponer recurso de apelación y luego de casación, si es que no se denun-
cian los mismos vicios, porque de lo contrario se están consintiendo los
vicios que pudiera tener la resolución adversa de primera instancia”(27).
2. Expresar con claridad y precisión la causal del recurso

El inciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil establece que
constituye requisito de procedencia de la casación que en el escrito de
presentación del recurso se describa con claridad y precisión la infracción
normativa o el apartamiento del precedente judicial.
Esto significa que corresponde al recurrente la obligación de señalar

de forma clara y explícita en qué consiste el vicio o error cometido por el
juez y de qué manera esa circunstancia le provoca agravio; y, además, de-
berá sustentar adecuada y suficientemente su propuesta para enmendar el
error.
En efecto, no basta con la existencia del agravio, sino que se le debe

exigir al recurrente que precise con el fundamento necesario y suficien-
te cuál es la infracción normativa que sustenta el recurso o cuál ha sido el
apartamiento inmotivado del precedente que se alega.
En palabras de la profesora Ledesma, “Encontramos coherente la

exigencia que refiere el inciso 2 del artículo porque el recurso de casa-
ción no tiene por propósito formar un nuevo juicio jurisdiccional para re-
solver una controversia jurídica, sino el de controlar el juicio ya produci-
do con el carácter de definitivo, al que se le califica de viciado por algún
error in iure previsto por la ley como causal del recurso. De ahí que para
la procedencia del recurso se exige se invoquen y se fundamenten las
causales de casación descritas en el artículo 386 del Código, puesto que
ellas no podrán ser sustituidas por el tribunal”(28). Por su parte, Valverde
sostiene que: “El segundo inciso tiene similar exigencia de su predecesor,
esta vez concordante con las causales señaladas en el artículo 386, pues-
to que se deberá de precisar en qué ha consistido la infracción normativa;
(27) Cas. N° 3193-2000/La Libertad, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, p. 7686.
(28) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 243.
450
en otros términos, qué normas se han infringido o qué precedente judi-

cial ha sido dejado de lado por la Sala Superior al momento de absolver
el grado”(29).
Nuestra Corte Suprema, bajo la regulación anterior a la expedición

de la Ley Nº 29364, ha tenido oportunidad de reafirmar y precisar los al-
cances de este requisito de procedencia.
Por ejemplo, en la Cas. Nº 2065-2002/Santa, se estableció que el “in-

ciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil (…) establece que son
requisitos de fondo del recurso de casación que se fundamente con cla-
ridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el ar-
tículo 386 se sustenta y, según sea el caso, precisar cómo debe ser la de-
bida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma de derecho
material; cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o
en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál
ha sido la formalidad procesal incumplida; por lo tanto, se colige que es
deber procesal del recurrente señalar clara y explícitamente en qué con-
siste el vicio, habiendo un análisis razonado y crítico de los motivos de
la decisión del juez, y luego explicar la propuesta que se hace para corre-
girlo, fundamentándolo con los debidos argumentos a fin de hacer valer
cómo todo ello modificaría el sentido del fallo”(30).
3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la

decisión impugnada
La idea, que entendemos subyace en el inciso 3 del artículo 388 del
Código Procesal Civil, es que el recurrente logre demostrar que aquel
error o vicio denunciado en su recurso de casación ha determinado direc-
tamente el sentido de la decisión impugnada. De esta manera, se preten-
dería reforzar la idea de que no es cualquier error o vicio el que puede ser
alegado para recurrir en casación, sino solo aquel que haya incidido di-
rectamente sobre la decisión impugnada.

(30) Cas. N° 2065-2002/Santa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2004, pp. 12533 y 12534.
451
Existen opiniones que consideran innecesaria la inclusión de este re-

quisito de procedencia. Así, por ejemplo, Oscar Alberto Uribe Amorós,
afirma que: “El inciso 3 del nuevo artículo 387 del Código Procesal Civil
contiene, a mi parecer, un pleonasmo, puesto que no es conveniente que,
dentro de un texto normativo, las frases se reiteren. Si la infracción a la
normatividad, como causal casatoria, ya venía acompañada de la inciden-
cia directa respecto de la resolución impugnada, me pregunto cuál sería
la trascendencia de volver a incluirla, esta vez, como requisito de proce-
dibilidad. La respuesta es ninguna trascendencia. No se justifica una re-
petición tan irrelevante como esa. Y lo único que logra es recargar aún
más los aspectos críticos o cuestionables del modelo casatorio (…). Y no
nos equivocamos en nuestra afirmación toda vez que la declaración de
improcedencia de un recurso de casación podría hacerse, independiente-
mente, porque no se ha configurado la causal casatoria denunciada, como
lo es la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada, conforme el nuevo texto del ar-
tículo 386 del Código Procesal Civil dado que no se ha podido acreditar
dicha incidencia directa o también puede declararse improcedente el re-
curso de casación toda vez que este no habría cumplido con un requisito
de procedibilidad, previsto taxativamente en el inciso 3 del artículo 388
del Código Procesal Civil, al no haber demostrado la incidencia directa
de la infracción normativa.
El citado auto continúa su crítica señalando que “el problema surge

porque, en ambos casos, estamos ante una sanción del legislador y a la
misma fórmula bizantina de: Si no te entiendo (o no te creo), te recha-
zo. Trabajando con una hipótesis de laboratorio: ¿sería posible que las
salas civiles de la Corte Suprema declaren improcedente un recurso de
casación, contra una sentencia de vista, por no haber acreditado la inci-
dencia directa de la infracción con la decisión? Siempre trabajando sobre
una hipótesis: ¿acaso quien cuestiona o plantea el recurso de casación no
es aquel que se ve afectado (directa o indirectamente) con la decisión de
vista? ¿No es lógico pensar que la incidencia directa es consustancial al
hecho mismo de la impugnación de una decisión que me es desfavora-
ble? Si el a quo me da la razón, la otra parte procesal apela dicha deci-
sión, y el colegiado superior revoca la resolución materia de grado y yo
interpongo el correspondiente recurso de casación, ¿acaso no es evidente
que la decisión de vista afecta mi derecho? Alguien me podría decir que
sí. Entonces, ¿qué más tendría que demostrarle a la Corte Suprema? ¿Por
452
qué tendría que demostrarle a la Corte Suprema algo que es tan eviden-
te y que solo podrá concluirse luego de la evaluación del recurso de casa-
ción? Hasta ahora, no encuentro explicación”(31).
Es cierto que uno de los presupuestos para legitimar a la persona que

presenta un recurso de casación es que la resolución de segundo grado le
provoque agravio (que es, en realidad, un presupuesto de todo medio im-
pugnatorio), pero –a diferencia del citado autor– consideramos que los
requisitos de procedencia del recurso previstos en el artículo 388, inclui-
do el previsto en el inciso 3, buscan que el recurrente justifique debida-
mente y en detalle su pedido casatorio. No basta con alegar que ha sido
agraviado por la sentencia impugnada, sino que el recurrente debe indi-
car de qué manera la infracción normativa expresada en la sentencia o el
auto tiene incidencia directa en el sentido de dicha resolución. Es de este
modo que creemos se dota de sustancia al precepto objeto de comentario.
Comentando este requisito de procedencia, Enrique Valverde ha se-

ñalado que “el tercer inciso es el que, desde nuestro punto de vista, revis-
te mayor dificultad conceptual y de aplicabilidad. Nos explicamos: una
cosa es que el litigante –mejor dicho, su abogado patrocinante– crea cuál
pueda ser la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impug-
nada y otra muy diferente será qué considere la Sala de Casación como
tal incidencia (…) la Sala Suprema tendrá que sopesar cuál será el grado
de apariencia de procedibilidad de la denuncia casatoria; de lo contrario
(…) el procedimiento de calificación de la procedibilidad se convertiría
en un examen de fondo del recurso, por lo que la Corte deberá de ser
cauta al momento de realizar tal labor, la que consistirá, en nuestro cri-
terio, en una apreciación superficial de la incidencia directa y ya luego,
al momento de expedir sentencia, procederá a analizar a fondo si es que
existe dicha incidencia”(32).
Compartimos lo afirmado por el citado autor, pues resulta atendi-

ble que este examen de procedibilidad deberá tener una exigencia menor
al que la Sala Casatoria deberá realizar al momento de sentenciar. No
(31) URIBE AMORÓS, Oscar Alberto. “Análisis del recurso de casación en el ordenamiento procesal civil
peruano vigente. ‘Pocas virtudes y muchos defectos’”.
(32) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. Ob. cit., pp. 319 y 320.
453
obstante, no debe olvidarse que el recurrente tiene la obligación de de-

mostrar dicha incidencia, por lo que la Sala Suprema que conoce del re-
curso no debería admitirlo si es que dicha fundamentación no es la apro-
piada o resulta evidente que no logra cumplir con acreditar la incidencia
directa de la infracción.
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio

El recurrente debe indicar si la presentación del recurso de casación
tiene por propósito anular o revocar la resolución impugnada, tal como
establece el inciso 4 del artículo 388 en análisis.
Dicho precepto establece que si el pedido casatorio fuese anulatorio,

el recurrente debe señalar expresamente si es total o parcial. Si es este úl-
timo, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Por el contrario, si
el pedido casatorio fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la
actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá en-
tenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
En palabras de la profesora Marianella Ledesma, “esto significa que

la parte impugnante no solo describirá las causales, sino que debe indicar
si lo que se busca con esta impugnación es lograr la anulación o la revo-
cación del fallo; además, debe indicar la intensidad de esa modificación,
esto es, si es total o parcial, y hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Esta
exigencia va a conllevar a que los recursos sean analizados para su pro-
cedencia bajo una congruencia interna, entre la infracción normativa de-
nunciada y los efectos que se buscan alcanzar con dicha impugnación”(33).
Hurtado Reyes manifiesta que: “En esta parte de la modificatoria (ar-

tículo 388) referido a los requisitos de procedencia se han establecido con
precisión los fines generales de la impugnación, esto es, los referidos a la
rescisión del acto procesal o a su revocación. Así, si el impugnante pre-
tende acabar o eliminar el acto procesal impugnado debe indicarlo al re-
currir, haciendo uso de la impugnación con fines rescisorios, para lo cual
debe señalar en su recurso ‘si el pedido casatorio es anulatorio’, es decir,
con el objeto de extinguir o desaparecer el acto procesal dictado por
(33) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La casación civil: a mal tiempo, buena cara”. En: Actualidad Jurí-
dica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 26.
454
los jueces superiores (sentencia o resolución que ponga fin al proceso).

Aquí como sabemos, el recurso de casación ejerce una función negativa
(iudicium rescidens). Ahora bien, en casación se hace uso de esta finali-
dad cuando invocamos errores in procedendo, con los cuales, el impug-
nante le peticiona al juez de casación deje sin efecto, anule o rescinda el
acto procesal impugnado, concretamente cuando la resolución cuestiona-
da afecte groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido
proceso del recurrente (ver artículo 396)”(34).
Continúa el mencionado autor analizando los fines revocatorios del

recurso: “De otro lado, en casación se puede postular el recurso con fines
revocatorios, es decir, pedir a los jueces supremos que la decisión emi-
tida por los jueces superiores sea revocada, lo que significa la búsqueda
por parte del impugnante del cambio del sentido de la decisión, si la pre-
tensión fue declarada fundada (se debe pedir) se declare infundada o vi-
ceversa. En esta labor cabrá denunciar los errores in iudicando en los que
incurrieron los jueces superiores al emitir la decisión impugnada (“in-
fracción de una norma de derecho material”). Aquí el recurso de casación
ejerce función positiva y busca un pronunciamiento de fondo (iudicium
rescissorium)”(35).
Compartimos lo manifestado por Hurtado Reyes cuando señala que

la novedad en este punto es que no solo se ha reconocido a nivel norma-
tivo los fines de la impugnación en sentido general y en especial los de la
casación, sino que lo importante es que se ha dejado a la voluntad del im-
pugnante decidir qué pretende con su recurso. “Esto quiere decir, que el
impugnante deberá expresar en su recurso qué tipo de decisión busca de
la Sala de Casación. Por lo cual, podrá postular una pretensión impugna-
toria buscando la rescisión o anulación del acto procesal impugnado, por
vicios de naturaleza in procedendo o aquella que pretenda la revocación
de lo decidido, para ser sustituida por otra, total o parcialmente, se en-
tiende esta última por vicios in iudicando”(36).
(34) HURTADO REYES, Martín. Ob. cit., p. 42.

(35) Ídem.
(36) Ídem. Agrega Hurtado Reyes, con certeza, que: “Veamos si en la práctica los abogados litigantes pue-
den adecuar su asistencia técnica a la nueva exigencia de la modificatoria, pues deben cumplir con la
formalidad establecida en el artículo 388, lo que significa ceñir la pretensión impugnatoria a los fines
que se propone la casación, precisar por un lado si la nulidad del acto impugnado es total o parcial (error
455
Por último, es de destacar que en el inciso 4 del artículo 388 se ha

contemplado un supuesto forzado de acumulación, en la medida en que
si en el recurso de casación se postula como pretensión impugnatoria la
rescisión y además la revocación de la decisión judicial, deberá colegir-
se que la primera (rescisión) deberá considerarse como pretensión prin-
cipal mientras que la segunda (revocación) como subordinada. Esto es
lógico, pues la consecuencia de declararse fundada la petición resciso-
ria es extinguir el acto procesal cuestionado, lo que convierte en inútil a
la pretensión de revocación. Por lo tanto, debe aplicarse las reglas de la
acumulación subordinada de pretensiones previstas en el artículo 87 del
Código Procesal Civil, que establece que la acumulación objetiva origi-
naria puede ser de tres clases: subordinada, alternativa o accesoria. Asi-
mismo, establece que la acumulación será subordinada cuando la preten-
sión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal
sea desestimada.
El profesor Valverde Gonzáles ha manifestado también algunas in-

terrogantes sobre la aplicación práctica de este requisito de procedencia:
“¿qué pasará si la Sala de Casación, no obstante de haber determinado
la infracción normativa, es de la opinión que se debe de casar hasta la
etapa procesal X y la propuesta del impugnante fue que se anule hasta la
etapa previa T? ¿En este caso deberá de declararse infundado el recurso?
¿La Sala Casatoria estará supeditada al pedido de la parte impugnante o
puede tener un margen de actuación diferente dentro de los límites fijados
por el recurrente?”(37).
En nuestra opinión, en aplicación de los fines del proceso recogi-

dos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil(38),
consideramos que la Sala Casatoria se encuentra facultada para, una vez
in procedendo) y establecer en qué debe consistir la actuación de la sala de casación en caso de error in
iudicando. Los resultados de los recursos formulados con las causales taxativas del texto original del
CPC no fueron muy alentadores. La Sala de Casación en este rubro tendrá una labor pedagógica muy
importante, pues con sus resoluciones establecerá guías de orientación y parámetros para una mejor apli-
cación del instituto”.
(38) Código Procesal Civil
“Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El juez deberá atender a que la fina-
lidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la
paz social en justicia.
456
declarado fundado el recurso, determinar la etapa a la que deberá retro-

traerse el proceso, sin que necesariamente concuerde con lo solicitado
por el recurrente. Obviamente, declarar infundado el recurso por esta dis-
crepancia, pese a haberse acreditado la infracción normativa, resultaría
una afectación al derecho del debido proceso y la imposibilidad de que el
recurrente obtenga un pronunciamiento favorable por una decisión judi-
cial ineficiente.
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios gene-
rales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstan-
cias del caso”.
457
PARTE IV
LA REVISIÓN CIVIL Y EL
PROCESO DE NULIDAD
DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA
Actos procesales susceptibles de
revisión por fraude procesal
Marianella Ledesma Narváez(*)
La revisión por fraude procesal, a tenor del texto del artículo 178
del Código Procesal Civil, puede recaer sobre “una sentencia o el
acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al pro-
ceso”. Es precisamente objeto de este trabajo plantear la discusión,
a la luz del citado texto legal, si también debería poder solicitarse
la revisión de otras resoluciones judiciales que no sean calificadas
como sentencias o acuerdos homologados.
I. PRELIMINARES
Uno de los fines hacia los que se dirige el proceso es resolver los
conflictos de intereses, en tanto que esa solución tiene que darse den-
tro de un debido proceso que satisfaga el ideal de justicia, pero no solo
ello, sino que además sea el resultado de la certeza obtenida en el proce-
so, porque, como señala Carnelutti(1), la justicia debe ser para el proceso
su cualidad interior o sustancial, y la certeza, su cualidad exterior o for-
mal. Si el derecho no es cierto, los interesados no saben y si no es justo,
no sienten lo que es necesario para obedecer, pero hay circunstancias en
que la justicia se ve trastocada en el proceso, esto es, cuando se vulne-
ra el debido proceso por una “actividad dolosa” orientada a causar agra-
vio a las partes o terceros, a través de una sentencia u acuerdo homologa-
do. En estos casos se ingresa a la confrontación entre justicia y seguridad
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora en Derecho por la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. Jueza supernumeraria de Lima.
(1) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1959, p. 22.
461
MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ
jurídica, ante lo cual no habrá mayor argumento para privilegiar que la

justicia, pues este es el fin a satisfacer en el proceso.
El fraude procesal es la gran justificante para permitir la revisión

del proceso. Si bien el principio dispositivo que rige al proceso permi-
te la libertad en la conducta procesal de las partes, esta no puede ir tan
lejos de modo tal que permita el ataque a la buena fe y a la ética pro-
cesal así como el empleo deliberado del dolo, pues el proceso persigue
hacer realidad el derecho bajo el principio de la buena fe; por lo tanto,
toda la actividad procesal debe ser guiada con verdad y con lealtad, pues
ello va a afectar al fondo del derecho pretendido como a la forma de
conseguirlo(2).
Uno de los mecanismos para poder atacar la conducta fraudulenta en

un proceso judicial luego de emitida la sentencia con autoridad de cosa
juzgada es la revisión civil. Esta figura –que ha estado regulada desde
el Derecho romano y recogida en las Partidas– también logró influir en
nuestra legislación nacional al recogerla esta dentro del Código de Enjui-
ciamientos Civiles de 1854; sin embargo, el Código de Procedimientos
Civiles de 1911 no lo contempló de manera expresa, hasta recién incor-
porarlo el actual Código Procesal de 1993, a través de la figura de la nuli-
dad de la cosa juzgada fraudulenta.
(2) Fraude procesal es, según Esclapez, “toda maniobra cometida por las partes o por terceros o por el juez
o por sus auxiliares con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologa-
ción de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada (...) que afecte al orden público o al interés fiscal o al
derecho de una de las partes o al derecho de un tercero” (ESCLAPEZ. “El fraude procesal en los nuevos
ordenamientos legales”. En: Libro Homenaje a Almicar Mercader. Buenos Aires, 1971, p. 407). Esta
actividad dolosa de los sujetos en el proceso alcanza una gravedad especial porque no solo su objeto es
verse favorecido con el efecto de la cosa juzgada de la decisión sino que tiene además una repercusión
social, cual es, la burla ante el Estado como órgano específico de la actuación del Derecho. Así, Doval
define la conducta fraudulenta como “la violación o uso torticero de las normas procesales que tenga la
finalidad de conseguir que la sentencia, como último acto del proceso, tenga contenido injusto. Hay un
desacuerdo con la realidad fáctica y distinta del que tendría sin esa actividad defraudando así toda la
actividad desarrollada en el proceso, teniendo como necesaria consecuencia, la invalidación de todo el
proceso” (DOVAL DE MATEO, Juan de Dios. La revisión civil. Bosch, Barcelona, 1979, p. 221). De
las definiciones expuestas podemos colegir que la actividad fraudulenta consiste en la actividad de uno
o varios sujetos procesales que busca a través de la actividad procesal –aparentemente normal– causar
dolosamente un perjuicio a la contraparte en el proceso o un tercero a través de este.
462
ACTOS PROCESALES SUSCEPTIBLES DE REVISIÓN POR FRAUDE PROCESAL
II. DOLO PROCESAL Y COSA JUZGADA

La cosa juzgada es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente
a los resultados procesales. Se traduce en un necesario respeto y subor-
dinación a lo dicho y hecho en el proceso. No es un efecto de la senten-
cia sino una cualidad que la ley le agrega para acrecentar la estabilidad de
esta.
Como dice Eduardo Couture, la cosa juzgada implica autoridad y efi-

cacia cuando no existen contra la resolución judicial medios de impug-
nación que permitan modificarlos. En igual sentido se orienta la posición
de Lino Palacio, al considerar a la cosa juzgada bajo la inmutabilidad o
irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuan-
do contra ella no procede ningún recurso susceptible de modificarla o ha
sido consentida por las partes. Bielsa considera que existe cosa juzgada
cuando ha habido una contienda judicial promovida por la lesión de un
derecho o de un interés legítimo y la decisión a la cual la cosa juzgada se
refiere ha sido dictada en virtud de un procedimiento regular con garan-
tías de defensa, audiencia prueba y alegación.
De las diversas opiniones que sobre cosa juzgada han trabajado los
procesalistas, podemos señalar, como punto de coincidencia, el atributo
de la inmutabilidad de la sentencia; sin embargo, el concepto de inmuta-
bilidad no es absoluto sino que es factible trabajar el argumento de la mu-
tabilidad de la cosa juzgada cuando se encuentre justificado en actitudes
fraudulentas que causen agravio y atenten contra el debido proceso.
Como ya hemos señalado, la cosa juzgada no puede operar cuando

esta es resultado de un proceso irregular. El mecanismo de la revisión
opera precisamente para dilucidar si el proceso que se cuestiona como
irregular merece o no la atribución de la cosa juzgada. Se pone en duda
la existencia de una cosa juzgada por hallarse ausente los principios y ga-
rantías básicas que debe contener todo proceso.
Hay, por lo tanto, una apariencia de proceso que no genera cosa juz-
gada. El mecanismo para dilucidar ello es la revisión, cuyo objeto liti-
gioso será precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuirá de
fraudulento. No hay un ataque a la cosa juzgada, sino todo lo contrario,
un mecanismo de protección. La revisión por fraude solo se va a orientar
463
a combatir la cosa juzgada aparente no la cosa juzgada real. Esta revi-

sión se justifica porque no se puede permitir que a través del engaño o
el abuso de confianza, se pretenda producir daño utilizando en ese fin al
proceso judicial. Cuando existan, entonces, vicios graves, con notoria in-
justicia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse
para que no se produzca una notoria injusticia.
Como señala Prieto Castro(3), la libertad de conducta que el principio

dispositivo reserva a las partes no puede ir tan lejos que permita el ata-
que a la buena fe y a la ética procesal porque aunque el proceso sea con-
cebido como un mecanismo de enfrentamientos, de luchas, este se orien-
ta a realizar el derecho, por lo tanto, debe ser conducido con lealtad y
probidad.
Otra idea que tenemos que reafirmar es que lo que permite diferen-
ciar a la jurisdicción de las demás actividades estatales es la cosa juz-
gada. En la actuación del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional, lo
revocable es el acto administrativo; sin embargo, hay situaciones que el
ordenamiento jurídico permite poder alterar lo irrevocable bajo los su-
puestos de la comisión de un fraude procesal, pues hay una necesidad
consustancial entre proceso y Derecho, esto es, entre el instrumento que
va a permitir resolver los conflictos con la seguridad jurídica y justicia.
Como señala Muñoz Rojas(4), es conveniente –e incluso necesario– dotar
de firmeza a las sentencias judiciales, de manera que no se vean expues-
tas a continuas modificaciones las situaciones jurídicas creadas o recono-
cidas en aquellas, pero también es interesante que la inalterabilidad de las
decisiones firmes pueda quedar sin efecto, en ciertas hipótesis, si son ma-
nifiestamente injustas.
III. LOS ACTOS MATERIA DE IMPUGNACIÓN

El fin de la justicia que el proceso judicial aspira se logra mediante
la seguridad, esto es, la inalterabilidad de las resoluciones judiciales me-
diante la cosa juzgada. Pero puede darse el caso que el comportamiento
(3) PRIETO CASTRO, Leonardo. “Ética procesal y valoración de la conducta de las partes”. En: Estudios y
comentarios para la teoría y la práctica procesal civil. Madrid, 1950, p. 140.
(4) MUÑOZ ROJAS. “Estudio sobre la revisión penal”. En: Revista de Derecho Procesal. V. II, 1968, p. 48.
464
humano se aleje de estos fines, mediante actuaciones ilegales en el pro-

ceso. En estos casos el legislador ha permitido un medio en el cual la se-
guridad ceda ante el valor de la justicia. Ante esta posibilidad se plantean
dos alternativas a adoptar: i) atacar la resolución injusta, lo cual lleva-
ría a admitir la posibilidad de ataque a toda resolución, lo que permitiría
la destrucción de la cosa juzgada y, como consecuencia lógica, la reali-
zación del valor justicia; ii) atacar excepcionalmente el proceso, en este
caso se lograría la anulación de este y de todos sus efectos, entre ellos, la
cosa juzgada.
Frente a ello diremos que si se parte de la idea que la cosa juzgada

es un efecto del proceso, no se puede ir contra ella con la mera impug-
nación de un solo acto procesal, como sería la sentencia, aunque sea el
más importante acto jurisdiccional del proceso. Hay que recurrir contra
el proceso, pues es imposible eliminar un efecto sin eliminar su causa. La
sentencia es el resultado del proceso. Si se logra a través de un proceso
autónomo la rescisión del proceso fraudulento anterior, queda por tanto
rescindida la sentencia recaída en ese proceso, como un acto de este, y
quedarán sin efecto todos los efectos del proceso rescindido, entre ellos,
la cosa juzgada. Ante estas posiciones, el presente artículo asume está
última alternativa, de tal manera que cuando se invoque la revisión del
acto procesal, llámese sentencia o resolución homologatoria, estamos en
fondo permitiendo la revisión no al acto en sí, sino al proceso del que
ha derivado ese acto, bajo la justificante que en dicho proceso ha existi-
do fraude, “en el” proceso o “con el” proceso. A continuación miraremos
qué actos pueden provocar esa revisión procesal, bajo el argumento del
fraude procesal.
1. Las sentencias
El artículo 178 del CPC hace expresa referencia a la sentencia. La
idea central en este tipo de actos es que está presente la “cosa juzgada”,
la cual es concebida como el atributo de la jurisdicción. Puede catalo-
garse como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Es
pues, la calidad, el atributo, propio del fallo que emana de un órgano ju-
risdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo.
465
El concepto de autoridad se complementa con la medida de eficacia,

la que se analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad
y coercibilidad. Es inimpugnable cuando la ley impide todo ataque poste-
rior tendiente a obtener la revisión de la materia: non bis in eadem. Es in-
mutable o inmodificable porque en ningún caso, sea de oficio o petición
de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia pasada
en cosa juzgada. Es coercible porque toda sentencia de condena es sus-
ceptible de ejecución si el acreedor la pide. La coercibilidad se explica en
la eventualidad de ejecución forzada.
El tema de la cosa juzgada puede expresarse en dos órdenes: mate-

rial o sustancial y formal. En este último caso, la cosa juzgada formal
se refiere a decisiones que se cumplen y son obligatorias tan solo con re-
lación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo
en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un pro-
cedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al
decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. Véase el caso de la declara-
ción judicial de prescripción adquisitiva, solicitada antes del plazo legal
para que opere la prescripción. En este caso, el pronunciamiento judi-
cial se inclinará por declarar infundada la pretensión, por no haber supe-
rado el plazo legal, el actor la posesión como propietario. Esto significa
que cuando el usucapiente agote el plazo para ser declarado propietario,
pueda volver a iniciar la acción declarativa de prescripción.
En estos casos la cosa juzgada adquiere solo alguna de sus notas: la

inimpugnabilidad, pero carece de la inmutabilidad. Podemos entonces
coincidir que cuando una sentencia no puede ser objeto ya de un recur-
so alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un procedimien-
to posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal.
Para Callejo Carrión, “la cosa juzgada formal se vincula directamen-

te con la noción de firmeza, de manera que solo las sentencias firmes y
resoluciones equivalentes la producen. Conecta, asimismo, con la inim-
pugnabilidad de la sentencia en la medida que esta ya no puede ser recu-
rrida. Pero la firmeza no es predicable solo de la sentencia, sino que cual-
quier resolución judicial llega un momento que se hace firme, bien desde
el principio porque no admite recurso, bien tras interponerse y resolver-
se el pertinente recurso, pasando, entonces, en autoridad de cosa juzgada
formal. Se produce la cosa juzgada sin necesidad de declaración expresa
466
para ello pues se configura como un efecto intrínseco a cualquier resolu-

ción firme (...) La firmeza afecta el contenido entero de la resolución y se
da para todas las partes al mismo tiempo, pues, el recurso interrumpe la
producción de la cosa juzgada también respecto de los puntos y extremos
no impugnados y la utilización por una de las partes del término para re-
currir impide que la resolución se haga firme también respecto de la parte
que no lo hubiera utilizado” (5).
A manera de ejemplo señalaremos que en el derogado Código de

Procedimientos Civiles de 1911 se permitía que el juicio ejecutivo pu-
diera continuar su debate en un proceso posterior de contradicción. Había
una cosa juzgada formal en cuanto a la imposibilidad de interponer re-
cursos impugnatorios pero la inmutabilidad no estaba garantizada(6). Al
respecto, Lino Palacio señala que la cosa juzgada es eficaz solo al juicio
concreto en que se ha producido o con relación al estado de cosas (per-
sonas, objeto, causa) que se ha tenido en cuenta al decidir(7). Nada impi-
de que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la de-
manda anterior, la cuestión pueda renovarse un nuevo juicio.
En cuanto a la cosa juzgada material, diremos que ella opera cuan-

do, a la condición de inimpugnable en el mismo proceso, se agrega la in-
mutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior. La cosa juzgada
formal es un presupuesto de lo sustancial o material, ya que constituye un
antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a esta. Puede exis-
tir cosa juzgada formal sin material, pero no cosa juzgada material sin la
formal, porque a esta no se llega sin la preclusión de todos los medios de
revisión. La plena eficacia de la cosa juzgada solo se obtiene cuando se
ha operado la extinción de todas las posibilidades procesales de revisión
de la sentencia, tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier
otro posterior. En conclusión, la sentencia no solo tiene que ser firme, es
preciso además que se haya pronunciado sobre el fondo del asunto y que
produzca efectos de cosa juzgada material.
(5) CALLEJO CARRIÓN, Soraya. La revisión de sentencias firmes en la LEC 1/2000. Grupo difusión,
Madrid, 2006, p. 124.
(6) Ver artículo 1083 del CPC derogado.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 407.
467
Cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso se agre-

ga la condición de inmodificable en cualquier otro procedimiento poste-
rior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que ninguna autori-
dad podrá modificar lo resuelto. En ese supuesto, solamente puede operar
la revisión del proceso por fraude procesal, cuando el acto que ha pro-
vocado, como es la sentencia injusta, tiene la calidad de cosa juzgada
material.
En conclusión, no es suficiente que el acto que se va a impugnar sea

una sentencia sino que además es vital que esta se encuentre firme, esto
es, que contra ella no quepe recurso alguno, bien porque no lo prevea la
ley, bien porque estando prevista, haya transcurrido el plazo legalmente
fijado sin que ninguno de los interesados lo haya presentado. A todo ello
hay que precisar que la sentencia injusta obtenida por la actividad dolosa
debe tener la calidad de cosa juzgada y haber agotado toda la posibilidad
de la impugnación dentro del mismo proceso en el que hoy se denuncia
de fraudulento(8).
Hay posiciones encontradas, en cuanto es necesario haber agotado la

impugnación interna para poder recurrir a esta acción. Se sostiene que la
sentencia hubiera alcanzado firmeza después de haberse utilizado contra
ella todos los recursos posibles o tras haber sido consentida por aquellos
a quienes pudiese perjudicar, toda vez que es un principio general del de-
recho que donde la ley no distingue no se debe distinguir; sin embargo,
no ha sido este el parecer, pues se considera indispensable, para el éxito
(8) La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo
lo contrario, la revisión debe ser un mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que se-
ñala expresamente la ley, como es, el fraude o la colusión (ver artículo 178 del CPC). Decimos que es
extraordinario, pues, la decisión judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida por medio de activi-
dades fraudulentas en el proceso, agraviando el espíritu de justicia hacia el que nos debe dirigir. Se reco-
noce en doctrina que cuando exista “duda” en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deberá
ser contrario a la pretensión de anulación: la duda favorece al proceso. Al margen de lo extraordinario es
necesario que quien recurra a invocar la revisión del proceso haya agotado todos los mecanismos dentro
de este para combatir la actividad fraudulenta. El mecanismo de la revisión es residual, pues, “(...) no
puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio,
de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su pro-
ceso para su cuestionamiento”. (Ver consideraciones en la Cas. Nº 160-2000-Cono Norte, publicada en el
diario oficial El Peruano, el miércoles 30 de agosto de 2000) En igual sentido, Ana María Arrarte califica
de residual “lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar
el vicio incurrido a propósito de la comisión del fraude procesal” (“Alcances sobre la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta”. En: Ius Et Veritas. Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú, año
VII, Lima, 1996, p. 173).
468
de la revisión, que quien la propone haya agotado previamente el sistema

de recursos que el ordenamiento pone a su alcance(9).
Si bien la redacción del texto del artículo 178 del CPC no señala que
es necesario agotar los mecanismos de impugnación ordinarios y extraor-
dinarios posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condi-
cionante para la procedencia de la pretensión nulificante por fraude pro-
cesal, tenemos que considerar ante ello, que el principio de protección
que rige las nulidades procesales señala que “quien haya dado lugar a la
nulidad no pueda sostener luego la invalidez del acto”. No puede ampa-
rarse bajo la nulidad quien ha concurrido a la celebración del acto nulo,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se trata de una
regla asentada en los principios de la lealtad y la buena fe procesal y, más
aún, en el principio general del derecho –de aplicación subsidiaria– en
cuya virtud el ordenamiento jurídico no puede proteger la pretensión y
conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente. Precisamen-
te, uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de
quien la alega. Quien cometió la infracción no puede invocar a su favor y
en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por lo tanto, la residualidad
es el argumento que podría justificar la improcedencia de la pretensión de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
En igual sentido se orienta la opinión de Ana María Arrarte(10), cuan-

do señala que “para la procedencia de esta demanda será imprescindible
haber agotado previamente todos los mecanismos de impugnación pre-
vistos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado
en aptitud de usarlos”.
2. Los acuerdos homologados por el juez

Otro acto que textualmente recoge el artículo 178 del CPC para su
impugnación es el referido al “acuerdo homologado por el juez”, expre-
sión de los actos de disposición del objeto del proceso, con un control ju-
dicial posterior a esos acuerdos para verificar la no vulneración de de-
rechos indisponibles. Las partes pueden definir el conflicto de manera
(9) SIGÜENZA LÓPEZ, Julio. La revisión de sentencias firmes en el proceso civil. Thomsom-Arazandi,
Pamplona, 2007, p. 98.
(10) ARRARTE, Ana María. “Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta”. Ob cit., p. 173.
469
concordada, a través de la conciliación o la transacción. Sea una u otra,

en ambas está presente el concierto de voluntades de ambas partes, la bi-
lateralidad del acuerdo es el elemento central en este tipo de autocom-
posiciones; sin embargo, sobre estos acuerdos se puede construir la cosa
juzgada como un atributo de “inmutabilidad y exigibilidad” a la esencia
de ese acuerdo de voluntades.
La actividad judicial sobre estos acuerdos, llámense conciliación

o transacción, aparece regulado en los artículos 325 y 337 del CPC
y parte del control previo del acto de disposición bilateral de las par-
tes, para luego de ello ingresar a la fase de la aprobación y posterior
homologación.
Homologar es aprobar, sentenciar es decidir. Son dos manifestacio-

nes distintas al poder jurisdiccional. En el caso de la transacción o con-
ciliación, procede que el juez que haya intervenido en el proceso apruebe
el acto voluntario de las partes, pero lo que da el carácter de cosa juzgada
no es la decisión de él, sino aquel acto voluntario.
Carnelutti llama a esta decisión de las partes, que por su voluntad

componen la litis, sustitutos procesales o, lo que es lo mismo, equivalen-
tes jurisdiccionales. La homologación no es una sentencia, es una aproba-
ción. Cuando decide el juez solo lo hace mediante una sentencia. Aunque
ambas actividades (homologar y sentenciar) son distintas, son actos ju-
risdiccionales con el atributo de la cosa juzgada. Coincidimos con la po-
sición de Fernando Paya y Susana Lima cuando señalan que “la homolo-
gación no es una sentencia sino una aprobación y que aún esta, para ser
valedera, debe respaldarse en un análisis pormenorizado de las circuns-
tancias que conducen a ella” (11).
La homologación no es un acto propio de la transacción sino de

otros actos de disposición del derecho en litigio, como el desistimien-
to del derecho y la conciliación. A pesar de que la homologación encie-
rra un pronunciamiento jurisdiccional, no se trata de resoluciones judi-
ciales dotadas de autonomía procesal. Cuando, por un lado, se decide la
(11) PAYÁ, Fernando y LIMA, Susana. Extinción del proceso civil por voluntad de las partes. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1989, p. 133.
470
homologación de los actos procesales constituyen resoluciones judiciales

que participan de los efectos de la sentencia definitiva. Si, por otro lado,
desestiman la homologación, configuran sentencias interlocutorias.
Según Augusto Morello(12), “no es necesario que el juez apruebe la

transacción para que esta sea válida; la homologación judicial del conve-
nio por las partes no hace al perfeccionamiento de este, que queda com-
pleto aún sin ese recaudo, sino que importa, desde el ángulo procesal, un
modo de terminación del proceso que integra la decisión inicial de las
partes, proveyéndola de la autoridad de cosa juzgada”. Una cosa es la va-
lidez de la transacción y otra la aprobación, ello conlleva a que una tran-
sacción no pueda ser aprobada judicialmente, pero que pueda ser válida
en su contenido sin generar cosa juzgada.
En el caso de las transacciones judiciales, no solo se orienta a con-

cluir el proceso como consecuencia de un acto exclusivamente de par-
tes sino como un acto –a la vez– del órgano jurisdiccional. El juez re-
coge la transacción y la aprueba, extinguiendo formalmente el proceso.
Cuando se opera con este tipo de transacciones judiciales se trata de una
sustitución calificada porque las partes no solo se limitan a sustituir la
decisión del juez sino que someten la decisión que estas han tomado al
conocimiento y aprobación del juez. Es precisamente esta valoración que
hace el juez de la transacción lo que permite calificarla de judicial, y no
el hecho de que se hubiere dado luego de iniciado un proceso judicial,
puesto que aún así podría considerarse una conciliación extrajudicial. La
transacción judicial, para que exista, requiere no solo ser pactada después
del planteamiento de la demanda, sino incorporada al proceso y aprobada
por el juez; en tanto no se den estos supuestos: incorporación y aproba-
ción, no podrá calificarse como judicial.
En resumen podemos decir que el supuesto de transacción judicial

implica que el conflicto ha sido dilucidado por composición de partes,
y la ley le ha otorgado a ese acuerdo la calidad de cosa juzgada siem-
pre y cuando sea positiva la aprobación del órgano jurisdiccional. En esa
misma línea Gozaini considera que “la cosa juzgada es el atributo que
(12) MORELLO, Augusto. “La transacción desde la perspectiva procesal”. En: Revista Colegio de Abogados
de La Plata. La Plata, julio-diciembre, 1973, p. 375.
471
consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese des-

conocido en sus términos o incumplido por alguna de las partes”.
Como referencia, véase la Cas. N° 3633-2009-Piura(13). En ella se

pone énfasis en sostener que luego que una decisión judicial, sea senten-
cia o acuerdo homologado, que goce de la autoridad de la cosa juzga-
da, solo puede ser cuestionada vía acción, bajo el argumento del fraude
o dolo procesal, la que puede entenderse como un medio impugnatorio,
por el cual a través de una pretensión ejercida en un proceso autónomo,
es posible obtener la desestimación de una sentencia o la ineficacia del
acuerdo homologado, con autoridad de cosa juzgada, debido a la ocurren-
cia de actos fraudulentos que alteraron sustancialmente la resolución final
provocando una situación de injusticia(14).
Otro caso que compartimos es el recaído en la Cas. N° 3435-2009-

Arequipa. Aquí la controversia radica en que la sucesión de Torrico Gon-
zales pretende se declare la nulidad de la transacción extrajudicial homo-
logada por el juez, en el marco de un proceso de división y partición de
(13) El caso refiere la existencia de dos procesos en paralelo, con un referente subjetivo en común, como
es, tener en ambos procesos al mismo demandado: Empresa Inversiones y Servicios Piura S.A. Ambos
procesos se ventilaban en simultáneo, con la diferencia, que uno de ellos, promovido por Oswaldo Fuster
Velezmoro se había iniciado primero y se encontraba en ejecución de sentencia. El otro proceso, pro-
movido por Francisco Timarchi Ciccia y su cónyuge Bertha Cotlear se inició con posterioridad, pero
terminó con un acuerdo por transacción, en la que la empresa deudora entrega un inmueble como dación
en pago de la deuda. Como hace referencia un precepto bíblico, “los últimos serán los primeros”, esto
es, el proceso iniciado con posterioridad fue el primero en concluir el proceso y, por ende, el primero en
ejecutar el cobro.
Este segundo proceso, en el que ha recaído la transacción es analizado por la Sala Civil de la Corte
Suprema en la Cas. N° 3633-2009-Piura, para sostener que la transacción ha generado cosa juzgada, y
como esta se ha dado al interior del proceso, el cuestionamiento a ese acuerdo debe hacerse a través de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, la transacción constituye un acuerdo homologado.
La forma como este proceso, promovido con posterioridad al del accionante Oswaldo Fuster Velezmoro
ha concluido por transacción llevaría a la “sospecha” que podría tratarse de un proceso simulado, en la
que se presupone el concierto de voluntades con antelación, por ambas partes para simular un proceso,
en la que se obtenga un título para oponer los efectos de ese título a terceros.
Bajo esa posibilidad, se aprecia que el demandante del primer proceso Oswaldo Fuster Velezmoro, quien
vio frustrada su ejecución, pues, el inmueble que se pretendía afectar para el remate en ejecución de
sentencia, se levantó a consecuencia de la tercería que promovió Francisco Timarchi Ciccia y su cónyuge
Bertha Cotlear, demandantes además en el proceso de cobro dinerario, en el que concluyó con la entrega
del inmueble como dación en pago, en la transacción.
La particularidad de la transacción es que fue celebrada por el Gerente General de la empresa deudora
Inversiones y Servicios Piura S.A., Manuel Seminario Fosca, quien es hijo político de dicha sociedad
conyugal que promovió la tercería, conformada por Francisco Timarchi Ciccia y su cónyuge Bertha
Cotlear.
(14) En igual sentido, MONROY PALACIOS, Juan. “Planteos generales en torno a la revisión civil”. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima, 1998, p. 128.
472
bienes, celebrada entre la apoderada del causante con los demandantes.

En ese sentido, la Sala Suprema señaló que “la pretensión sublitis se en-
cuentra en los supuestos para ser impugnado bajo los alcances de la nu-
lidad de cosa juzgada fraudulenta; por otro lado debe precisarse que los
supuestos previstos en el artículo 1308 y siguientes corresponden a las
transacciones que versan sobre responsabilidad civil que provenga de de-
lito, lo cual es ajeno a lo que se discute en el presente proceso (…). Que,
de lo expuesto, se concluye que las instancias de mérito al declarar im-
procedente la demanda, han realizado un correcto análisis sobre la vía
procedimental en la cual debe tramitarse la pretensión sublitis, advirtien-
do de sus fundamentos que lo decidido es producto del razonamiento y
aplicación de las disposiciones que corresponden al caso. En consecuen-
cia, debe declararse infundado el recurso de casación”.
3. Los laudos arbitrales

A pesar que el texto del artículo 178 del CPC no lo señale de mane-
ra expresa, podemos asumir que esta actividad nulificante también puede
extenderse a los laudos provenientes de los procesos arbitrales. Debemos
dejar constancia que la actividad fraudulenta no es propia de un proce-
so en particular, sino que puede darse en cualquier tipo de procesos con-
tenciosos e inclusive arbitrales(15). Es un mal del que no puede estar libre
cualquier proceso, y que solo podrá inocularse bajo la insana y maléfica
intención del engaño para negar la justicia. Afirmar lo contrario significa-
ría apostar que la voluntad humana no estaría engendrada de mala fe en
su proceder cuando transite por el proceso arbitral, pero ello es inevita-
ble, por lo tanto, no podemos descartar que la actividad dolosa esté ajena
a los otros procesos.
Cuando nos encontramos con los siguientes supuestos: a) una con-

ducta ilícita y dolosa que ha influido directamente en el contenido del
laudo, en sentido diferente al que hubiera tenido sin haberse realizado
aquella actividad; y b) que como consecuencia de dicha actividad ilíci-
ta se ha causado un agravio –a la parte o a terceros– podemos justificar
(15) En igual forma señala Ana María Arrarte considera que, por desgracia, el fraude es como el cáncer que
no respeta nada ni a nadie. Véase: “Cosa juzgada sobre la vladijusticia: ¿certeza sobre una paz corrup-
ta?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2001, p. 38.
473
la revisión por fraude del proceso arbitral en el que hubiera recaído dicha
actividad dolosa.
El laudo arbitral produce el efecto de la cosa juzgada conforme se-

ñala el artículo 59.2 del D. Leg. Nº 1070, pero no hay una expresa regu-
lación de cómo provocar su revisión. Por lo tanto, consideramos que esta
debería operar en la misma forma que se utilizaría para una sentencia.
En opinión de Calaza, que en igual forma la suscribimos, “el fundamen-
to de la atribución, al laudo arbitral firme y de fondo, de la producción
de la eficacia de la cosa juzgada material reside, en que este mecanismo
constituye una resolución heterocompositiva equiparable legalmente a la
sentencia”(16).
En esta materia existen algunas situaciones particulares que se deben

tener en cuenta, como el hecho de que para solicitar la revisión de una
sentencia firme, cuando esta hubiese sido dictada en virtud de prueba tes-
tifical o pericial, y los testigos o los peritos hubiesen sido condenados por
falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento
en la sentencia. En estos casos la norma penal hace referencia a la con-
dena por falso testimonio cuando un testigo, un perito o un intérprete hu-
biesen faltado a la verdad en una causa judicial(17), pero en opinión de Si-
güenza(18) esto parecería dificultar su sanción cuando lo hubiesen hecho
en un procedimiento arbitral. De ser así, considera Sigüenza que, si no
cabe condenar por falso testimonio al testigo, perito o, en su caso al in-
térprete, que a sabiendas, faltase a la verdad al prestar testimonio ante un
colegio arbitral, parece evidente que faltará un requisito básico y nece-
sario para que pueda prosperar en estos casos la revisión del laudo firme
que se pretenda impugnar.
(16) CALAZA LÓPEZ, Sonia. La cosa juzgada. La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 80.
(17) Artículo 409.- Falsedad en juicio.
El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre
los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas de que es
inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente
rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio.
(18) SIGÜENZA LÓPEZ, Julio. Ob. cit., p. 103.
474
IV. OTRAS RESOLUCIONES QUE PUEDEN SER IMPUGNADAS
1. La resolución que aprueba el desistimiento de la pre-

tensión(19)
El desistimiento de la pretensión es una expresión unilateral auto-
compositiva de solución de conflictos. Involucra actos de disposición,
que necesariamente está sujeto al control jurisdiccional. Para este con-
trol se procederá a apreciar si se trata de un objeto disponible para luego,
en caso de ser positivo, proceder a la homologación para validar su exis-
tencia y sus efectos. Este control opera en el desistimiento de la preten-
sión, por ser un acto unilateral puro, no necesita de la anuencia de la
contraparte.
Para ver los efectos que contiene los actos procesales de disposición
se debe valorar si la relación material es única e indivisible que implique
el dictado de una única sentencia. Si esto es así, el desistimiento produ-
cirá efectos en la medida en que todos los litisconsortes adopten idéntica
actitud.
Producido el desistimiento de la pretensión, si es procedente dará

por terminado el litigio y tendrá efecto de cosa juzgada. Esto hará que
en lo sucesivo las mismas partes no podrán promover otro proceso por el
mismo objeto y causa. Tratándose de pedidos que se ventilan en proce-
sos no contenciosos, no procede admitir el desistimiento de la pretensión.
Esto por varias razones: dicha actividad no es jurisdiccional sino judicial,
no produce los efectos de la cosa juzgada y no hay pretensión que discu-
tir sino una mera solicitud, menos una relación jurídica procesal entabla-
da frente a un demandado; por tanto, no cabe disponer de una pretensión
que jamás existe, lo que no implica que se desista o renuncie a seguir con
la actividad judicial promovida pero ello no implica desistimiento de la
pretensión(20).
(19) Artículo 344.- Desistimiento de la pretensión.

La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infun-
dada con la autoridad de la cosa juzgada (…).
(20) En caso de intentar un nuevo litigio con las identidades descritas, el demandado podría oponer la excep-
ción del desistimiento de la pretensión (ver inc. 9 del artículo 446 del CPC), acompañado la prueba do-
cumental de la existencia del proceso y la resolución que admite dicho desistimiento, siempre y cuando
hubiese operado en un proceso contencioso.
475
2. El auto firme que declara fundada la excepción de caduci-

dad de derecho
Debemos partir afirmado que los procesos que culminan con una re-
solución meramente procesal carecen de los efectos de la cosa juzgada
material, debido a que el juez no ha entrado, en su labor de enjuiciamien-
to, a valorar, en sentido estricto, la relación jurídico-material, que queda-
rá por esta circunstancia imprejuzgada, sino solo la relación jurídico pro-
cesal, que no ha quedado válidamente entablada; sin embargo, cuando se
trate de resoluciones de fondo, como el dilucidar la caducidad del dere-
cho, se puede conferir el atributo de la cosa juzgada material.
La caducidad significa, según Albadalejo(21), generalmente una facul-

tad o un llamado derecho potestativo tendentes a modificar una situación
jurídica. Nace con un plazo de vida y que pasado este, se extingue. Se
trata, de una facultad de duración limitada. Por su parte, la prescripción
no es un medio de extinción, ni de la acción ni del derecho subjetivo,
sino de la pretensión. La prescripción no significa que algo nazca con un
plazo de vida, sino que, si durante determinado tiempo está inactivo, no
se puede luego imponer.
En la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde el naci-

miento; en la prescripción, desde que hay inactividad del derecho, y por
eso, si después de nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta desde que la
actividad cesa. Señala Albadalejo que la caducidad se aplica generalmen-
te no a los derechos, propiamente hablando, sino a las facultades o pode-
res jurídicos, cuyo fin es promover el cambio de situación jurídica; por
ejemplo, el poder de impugnar un contrato o el matrimonio o un estado
de filiación, etc., tengan o no carácter patrimonial mientras que la pres-
cripción se aplica a los derechos patrimoniales.
Como ya se ha señalado, lo que prescribe extintivamente, es la po-

sibilidad de exigir un derecho material judicialmente, esto es, prescribe
la pretensión no la acción. Nunca prescribe la acción, que es un derecho
subjetivo y muere con la persona, pero hay un momento que el derecho
de acción no acaba pero se le suspende, esto es, cuando en un proceso
penal se le declara como accesoria de la pena, la interdicción civil. Aquí
(21) ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 2, 14ª edición, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 y 507.
476
está en vida la persona pero sin derecho de acción. La prescripción ex-

tintiva está dirigida a regular los tiempos para pretender. Mire el caso de
una persona que sufre daños producto de un atropello y demanda indem-
nización al chofer y propietario del vehículo, luego de los dos años, le
oponen la excepción extintiva. La prescripción como se orienta a la pre-
tensión no afecta el derecho. Si no hay una prescripción declarada hay
una obligación natural y toda obligación natural que se cumple no se
puede repetir.
En un sentido adverso al expuesto, véase la Cas. Nº 3132-Puno(22),

en donde se afirma que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo pro-
cede contra sentencias de mérito y no contra autos. En tal sentido, señala
la Sala Civil Suprema que la resolución que declara fundada la excepción
de prescripción extintiva y da por concluido el proceso, no constituyen
cosa juzgada material; por lo que no puede compararse a una sentencia
definitiva.
3. El auto que resuelve la contradicción en un proceso de

ejecución
Cuando se plantea la ejecución y se comprueba la regularidad for-
mal del título, el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de rea-
lizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa más
que presentar el título, que contenga derechos ciertos, expresos y exigi-
bles, sin que deba probar nada. La contradicción del ejecutado –o llama-
da oposición– no puede calificarse como una contestación a la demanda
ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre trasla-
do al ejecutante para que la conteste (véase la diferencia entre la contes-
tación a la demanda en un proceso de cognición frente a la contradicción
en el proceso ejecutivo). Esto implica que promovida la contradicción
por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a
él le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradicción;
el ejecutante, en tanto demandado en la contradicción o demanda inci-
dental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada
parte deberá probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado
(demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la
(22) Texto publicado en Diálogo con la Jurisprudencia. N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 171.
477
prueba. Lo importante es que la contradicción del ejecutado no convierte

los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre
él la carga de la prueba(23).
La regla contenida en el artículo 690-E señala que “con la absolu-

ción o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, pronunciándose sobre
la contradicción propuesta”. Si ampara la contradicción no se ingresará
a la ejecución forzada, pero si se desestima la contradicción, se procede
a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, conti-
nuando con este, bajo impulso de parte. El pronunciamiento recaído en
la sentencia incidental que provoca el ejecutado, es una resolución que
puede ser calificada de cosa juzgada contra la cual se puede plantear la
revisión por fraude procesal; pues, como sostiene Nieva(24), estas decisio-
nes incidentales podrían predicarse la cosa juzgada, teniendo en cuenta
que concurre en estas el doble requisito del enjuiciamiento y de la necesi-
dad de la estabilidad.
V. RESOLUCIONES NO RECURRIBLES
1. En el caso de las resoluciones que provienen del no

contencioso
La cosa juzgada es el fin del proceso. Si este no culmina en cosa juz-
gada es procedimiento. Los fines del proceso no se logran por este, en sí
mismo, que es solo un medio, sino por la cosa juzgada. Entre el proceso y
(23) En opinión de Ariano, quien sostiene que el verdadero título ejecutivo no es la sentencia sino el que
se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determinó el despacho de la ejecución
contenido en el denominado mandato ejecutivo, señala: “Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia,
solo es una auténtica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro
legislador impropiamente llamó contradicción. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradicción,
nada hay que resolver, y por eso lo único que contiene es un acto de impulso (siga la ejecución adelante,
art. 701 del CPC) vale decir, que es un simple decreto con máscara de sentencia”. Este inconveniente en
la regulación del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera superado al no considerar necesario
dictar sentencia cuando no mediara contradicción, de esta forma se podría ver claramente que la contra-
dicción es con relación al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso
de ejecución ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisión de la sentencia, pero
no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado –en
parte– con las modificaciones realizadas en el D. Leg. Nº 1069, al señalar que: “Si no se formula con-
tradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución” (ARIANO
DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372).
(24) NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, p. 135.
478
la cosa juzgada existe una relación entre medio y fin. El medio es el pro-
ceso, el fin la cosa juzgada. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin
cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin. Como señala Fenech(25), la
cosa juzgada es el efecto del proceso consistente en la trascendencia que
concede el derecho positivo a la decisión del objeto del proceso, en cuan-
to a los procesos que pueden desenvolverse posteriormente sobre el obje-
to ya decidido. Lo que permite diferenciar a la jurisdicción de las demás
actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuación del derecho, lo
irrevocable es lo jurisdiccional; lo revocable es el acto administrativo.
El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues,

ella es una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por lo
tanto, solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de pro-
cesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a
quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nom-
bre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que consti-
tuya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídi-
ca privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues,
no hay adversarios, por lo tanto, no es parte porque no es contraparte de
nadie, entonces, uno de los efectos de estas declaraciones es que no gene-
ran cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelación y
hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Para Couture, en estos
procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, “se limitan a fiscalizar si lo
que ha afirmado el peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la
justificación que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificación
externa, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia jurisdiccional
cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o caute-
lar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siem-
pre de mera declaración, ni condenan ni constituyen nuevos derechos. En
la jurisdicción voluntaria, por el contrario no es el peligro en la demora
lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documenta-
ción adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros casos, una ga-
rantía requerida por la Ley”(26).
(25) FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960, p. 1173.

(26) La jurisdicción ordinaria y la voluntaria es diferenciada por Devis Echandía así: En la voluntaria los inte-
resados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurídicos materiales para ellos mismos; en
la contenciosa los demandantes buscan también producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes
para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes; en la voluntaria se
479
Carnelutti indica que existen dos principios en antítesis, determinan-

tes de la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el
principio del contradictorio o principio de bilateralidad, propio del pro-
ceso contencioso; y el principio de la unilateralidad, característico del
proceso no contencioso, sirviendo este último solo para la prevención y
no para la composición de la litis. Señala que “el carácter estructural más
saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la
falta de la discusión el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras per-
sonas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que
el negocio se refiere, a fin de que le procuren la información conveniente
para proveer bien (...)”(27).
Frente a lo expuesto sostenemos que no podrá admitirse la impugna-

ción contra una resolución que provenga de los procedimientos no con-
tenciosos, como por ejemplo impugnar la resolución que desestima la
petición dirigida contra el auto que concedía el exequátur solicitado o
cuestionar la resolución que declara los miembros de la sucesión intes-
tada. Al respecto, en la Cas. Nº 559-2010-La Libertad, que versa sobre
el cómputo del plazo de caducidad que fija el artículo 178 del CPC en un
reconocimiento de exequátur, se señala dos supuestos para el cómputo:
a) cuando se trata de una pretensión declarativa y constitutiva se aplicará
el cómputo desde el momento en que la resolución adquiere la calidad de
cosa juzgada, por ser de naturaleza no ejecutable; b) si la pretensión con-
tenida en la demanda fuese de naturaleza ejecutable, el cómputo se rea-
lizará hasta luego de seis meses de ejecutada; consecuentemente, dice la
citada casación que “si en el presente caso se trata de una sentencia ex-
pedida en un proceso de reconocimiento de sentencia emitida en el ex-
tranjero, cuya nulidad de cosa juzgada fraudulenta se trata de una senten-
cia ejecutable, por ende, los hechos se subsumen en el segundo supuesto
pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdicción voluntaria no existe demandado,
sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la
voluntaria se persigue dar certeza o precisión a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurí-
dicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solución en
la sentencia, ni siquiera pedirle una declaración contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario,
inicialmente se le está pidiendo la solución de un litigio con el demandado, o al menos una declaración
que vincule y obligue a este; en la contenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada,
si decide en el fondo; en cambio en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada (DEVIS ECHANDÍA,
Hernando. Teoría general del proceso. Tomo 1, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 86).
(27) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen III, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1960, pp. 263 y 264.
480
de la norma acotada. No comparto esta opinión, no porque sea coherente,

sino que lo que se busca es aplicar los plazos para la impugnación sobre
un reconocimiento judicial de sentencia extranjera, el cual (el reconoci-
miento) no genera la autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, si se quie-
re cuestionar la decisión de fondo, no será el juez peruano quien tendrá
que revisar ello, sino los jueces ordinarios de la jurisdicción en la que fue
promovida; el reconocimiento calificado como exequátur, tiene un rol de
control judicial para dar eficacia en sede nacional el fallo obtenido en el
extranjero; por lo tanto, se pude construir la revisión por fraude sobre el
exequátur. A mi parecer no, pues ese reconocimiento no es un acto proce-
sal que genere la cosa juzgada, pues, ella ya está definida en la sentencia
de fondo dictada, no en el reconocimiento que se haga para extender sus
efectos a otras sedes no nacionales.
La referida Cas. Nº 559-2010-La Libertad señala, además, que a par-

tir de la inscripción en el Registro Público de la sentencia de divorcio, la
demandante pudo ejercitar su derecho de acción para interponer la de-
manda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta; criterio que tampoco se
comparte, pues, las sentencias de divorcio no encierran condenas, que re-
quieren a futuro la ejecución de estas; por lo tanto, el plazo de impug-
nación vence dentro de seis meses de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada. La inscripción de la sentencia no es un acto propio de ejecución,
sino es un acto administrativo, de publicidad del divorcio, se trata de un
acto de ejecución impropia; donde el exequátur, cumple una función de
mero reconocimiento para permitir la eficacia –en sede nacional– de los
actos obtenidos en el extranjero, por lo tanto, no comparto las afirmacio-
nes vertidas en la mencionada casación que desnaturaliza la esencia del
exequátur y altera de manera preocupante, la pretensión constitutiva del
divorcio hacia una de condena.
2. Las medidas cautelares

Las resoluciones que amparan o rechazan medidas cautelares no pue-
den atribuirse los efectos de la cosa juzgada, debido a que siempre está
abierta la posibilidad de modificar su contenido ante la aparición de nue-
vas circunstancias que así lo justifiquen.
La cosa juzgada material opera siempre en una resolución material

que, al propio tiempo, sea firme, esto es, que sea la última resolución
481
material de un proceso para impedir la realización de otro, con un obje-

to idéntico, así como supone esa resolución un obligado punto de parti-
da, para otros casos conexos. En las resoluciones cautelares que se dictan
dentro de un proceso en concreto, no excluyen la realización de un ulte-
rior proceso, debido a su carácter instrumental de la decisión final, esto
significa que las resoluciones cautelares se agotan en el marco del proce-
so, su operatividad es interna, carecen de proyección exterior. No se pude
predicar la cosa juzgada material sobre las resoluciones cautelares debido
al carácter instrumental y provisorio respecto de la razón última del pro-
ceso, como es la razón del derecho material. Tienen una limitación tem-
poral a pesar de estar predestinada al éxito de la resolución material final.
Como dice Calaza López(28), “no dan una respuesta material final al pro-
ceso y, por lo tanto, a ellas no cabrá acudir, para obviar un ulterior proce-
so, ni de ellas se podrá partir en sucesivos procesos”.
CONCLUSIONES
1. El proceso puede concluir por sentencia o por acuerdo de par-
tes, con homologación. En ambos supuestos hay la posibilidad de
que sean el resultado del fraude procesal. La impugnación que se
puede provocar no busca la revisión de estos actos sino del pro-
ceso del que han derivado para luego rescindir los efectos de la
cosa juzgada generada.
2. A pesar de que el artículo 178 del CPC precisa los actos materia
de impugnación, debemos reconocer que también pueden ser ex-
tensivos a los laudos arbitrales, autos que resuelven la contradic-
ción en los procesos de ejecución e incluso los que resuelven ex-
cepciones materiales de fondo, como la caducidad del derecho.
(28) CALAZA LÓPEZ, Sonia. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 155. Véase también en NIEVA FENOLL, Jordi.
La cosa juzgada. Ob. cit., p. 135.
482
Índice general
Índice general
Presentación..................................................................................................................... 5
PARTE I
La impugnación en el marco de la Constitución
y de los derechos fundamentales
Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales

Michele Taruffo
I. Introducción.......................................................................................................... 11
II. Tutela y promoción de la legalidad...................................................................... 14
1. Legalidad y aplicación del Derecho............................................................. 16
2. Legalidad y evolución del Derecho.............................................................. 21
3. Legalidad y derechos fundamentales........................................................... 23
III. Modalidades de desarrollo de las funciones......................................................... 26
1. El precedente................................................................................................ 27
2. La circulación del Derecho extranjero......................................................... 29
3. La selección de los recursos......................................................................... 31
IV. Conclusiones......................................................................................................... 34
El doble grado de jurisdicción

Luiz Guilherme Marinoni
I. Consideraciones iniciales .................................................................................... 39

II. Doble grado de jurisdicción: ventajas y desventajas............................................ 40
III. El doble grado no es garantía constitucional........................................................ 48
IV. La relevancia de la mitigación del doble grado de jurisdicción para la efecti-
vidad de los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la
duración razonable del proceso............................................................................ 52
485
Súmula vinculante: ¿figura del common law?

Teresa Arruda Alvim Wambier
I. La relevancia creciente de los precedentes en Brasil........................................... 57

II. El fenómeno súmula............................................................................................. 64
III. Jurisprudencia uniforme y estable son presupuestos de aplicación del princi-
pio de la isonomía................................................................................................. 66
IV. Objeto de la súmula vinculante............................................................................ 69
V. Conclusiones......................................................................................................... 79
Ficción y realidad en torno a la garantía constitucional de impugnación

Luis G. Alfaro Valverde
I. Notas introductorias.............................................................................................. 81
II. Entelequias sobre la garantía de impugnación..................................................... 84
1. ¿Derecho de configuración legal?................................................................ 84
2. ¿Cuál es el derecho continente de la garantía de impugnación?.................. 88
2.1. Perteneciente a la garantía de doble (o pluralidad) instancia.............. 89
2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial).............................. 91
3. ¿Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales?............. 92
III. Contenido esencial y su vulneración.................................................................... 93
1. Derecho a su utilización............................................................................... 95
2. Derecho a su admisión................................................................................. 97
IV. Otros mitos de la garantía de impugnación.......................................................... 101
1. Sobre los aranceles judiciales....................................................................... 101
2. Sobre los plazos procesales.......................................................................... 103
V. Reflexiones conclusivas........................................................................................ 103
PARTE II
Teoría general de los recursos
La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del

recurso especial y de los embargos de divergencia y la lógica
Alvaro de Oliveira
I. Introducción.......................................................................................................... 109
II. El Derecho brasileño y el recurso con base en el precedente............................... 111
486
ÍNDICE GENERAL
III. La importancia del tema y las dificultades que le son inherentes......................... 112
IV. Criterios para la comparación............................................................................... 114
V. La contraprueba lógica de la comparabilidad....................................................... 120
VI. Conclusiones......................................................................................................... 127
Los aspectos fundamentales de la uniformización de

la jurisprudencia en el Derecho portugués
Paula Costa e Silva
I. Nacimiento y desaparición de las decisiones judiciales vinculantes (façanhas

y assentos) en Portugal entre el siglo XII y el siglo XIX..................................... 129
II. La reintroducción del instituto de los assentos y su inserción entre las fuentes
del derecho............................................................................................................ 132
III. La declaratoria de inconstitucionalidad de los assentos....................................... 134
IV. Las sucesivas reformas procesales en materia de instrumentos para la unifor-
mización de la jurisprudencia: la reforma de 1995/1996..................................... 135
V. Sigue: La rivista ampliata.................................................................................... 138
VI. La reforma de 2007.............................................................................................. 140
VII. Sigue: El recurso para uniformização de jurisprudência.................................... 142
VIII. Sigue: Los poderes de impugnación del Ministerio Público................................ 144
IX. Sigue: Las modificaciones introducidas a la rivista ampliata.............................. 144
X. Sigue: La rivista exceptional................................................................................ 146
XI. La eficacia de las decisiones de uniformización de la jurisprudencia.................. 147
XII. Mecanismos de uniformización de la jurisprudencia y principio del contra-
dictorio.................................................................................................................. 148
XIII. Conclusiones......................................................................................................... 149
Sobre los poderes del juez de apelación

Eugenia Ariano Deho
I. La apelación como impugnación devolutivo-sustitutiva...................................... 151

II. El efecto devolutivo en la apelación de sentencias y su extensión (tantum
devolutum quantum appellatum). La prohibición de la reformatio in peius........ 153
III. Ulterior extensión del efecto devolutivo: la adhesión a la apelación .................. 158
IV. Sigue. Límites objetivos ...................................................................................... 161
V. Sigue. Límites subjetivos...................................................................................... 162
VI. Acumulación eventual “propia”, efecto devolutivo y adhesión a la apelación.... 163
VII. Poder de integración del ad quem sobre los “extremos” faltos de pronuncia-
miento. La omisión de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el CPC vi-
gente..................................................................................................................... 164
487
VIII. Sigue. “Integración” por el a quo e “integración” por el ad quem....................... 168

IX. Efecto devolutivo y acumulación “condicional” de pretensiones........................ 172
X. Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia ................. 176
XI. El limitado poder del juez ad quem de anular la “resolución impugnada”.......... 177
XII. Sigue. Vicios “extraformales” de apreciación oficiosa ........................................ 178
XIII. ¿Puede haber una apelación “no devolutiva”?..................................................... 179
XIV. Por una cabal concepción de la garantía de la segunda instancia......................... 182
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia.

Hacia la búsqueda del necesario equilibrio
Joan Picó i Junoy
I. Objeto de estudio.................................................................................................. 183

II. Breve aproximación al principio de inmediación en la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000........................................................................................................ 184
III. Alcance de la segunda instancia en el proceso civil............................................... 186
IV. Análisis crítico de los argumentos que niegan el control de la valoración de
la prueba civil en segunda instancia..................................................................... 187
1. El debido respeto al principio de inmediación............................................. 187
2. La imposibilidad de controlar la valoración de la prueba salvo que el
enjuiciamiento fáctico no responda a parámetros de lógica......................... 193
V. Reflexión final...................................................................................................... 195
La sentencia arbitraria por falta de motivación en los hechos y

el derecho
Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
Introducción..................................................................................................................... 197
PARTE I: Razonamiento jurídico.................................................................................... 199
I. Generalidades....................................................................................................... 199
II. Razonamiento judicial.......................................................................................... 202
III. Argumentación jurídica........................................................................................ 204
1. Teorías sobre la argumentación jurídica....................................................... 204
2. Definición de la teoría de la argumentación jurídica.................................... 205
3. Racionalidad y Derecho............................................................................... 206
4. Lógica jurídica o deóntica............................................................................ 207
5. ¿Qué es argumentar?.................................................................................... 207
6. Concepciones de la argumentación.............................................................. 208
488
ÍNDICE GENERAL
7. La decisión judicial...................................................................................... 209

8. Corrección de la decisión judicial................................................................ 209
PARTE II: Motivación judicial y su diferencia con la fundamentación ........................ 210
I. Requisitos de todo fallo judicial........................................................................... 210
II. Diferencia entre motivación y fundamentación................................................... 210
1. Necesidad de la motivación.......................................................................... 211
2. Finalidad de la motivación........................................................................... 212
3. Debida motivación....................................................................................... 213
4. Sobre la lógica jurídica................................................................................. 213
a) Control de logicidad............................................................................ 213
b) Los errores in cogitando...................................................................... 214
5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes....................................... 215
III. Motivación en derecho......................................................................................... 216
1. La justificación del juzgador sea consecuencia de una aplicación
racional de la ley y del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento........... 216
a) Selección de la norma a aplicar:.......................................................... 217
b) Correcta aplicación de la norma.......................................................... 218
c) Válida interpretación de la norma....................................................... 218
2. La motivación debe respetar los derechos fundamentales........................... 219
3. Adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la
decisión......................................................................................................... 220
III. Motivación fáctica: necesidad de la prueba............................................................... 220
1. La probática judicial..................................................................................... 221
2. Dos concepciones sobre la probática............................................................ 221
3. Relaciones verdad - prueba.......................................................................... 223
4. La prueba judicial ¿deductiva o inductiva? . ............................................... 223
5 Medios de prueba......................................................................................... 225
5. Valoración de la prueba................................................................................ 228
7. El carácter institucional de la prueba judicial.............................................. 235
8. Motivación de la prueba............................................................................... 236
IV. Justificación del fallo............................................................................................ 239
1. El principio de legalidad y justificación racional en una decisión judicial.. 239
2. Racionalidad judicial.................................................................................... 241
3. Justificación externa de la decisión judicial................................................. 241
4. Tipos de razones........................................................................................... 244
PARTE III: Doctrina sobre la sentencia arbitraria........................................................... 257
I. Sentencia............................................................................................................... 257
1. La sentencia en general................................................................................ 257
2. Sobre la sentencia incongruente................................................................... 260
489
II. Sentencia arbitraria............................................................................................... 264

1. Definición..................................................................................................... 264
2. Origen argentino........................................................................................... 266
3. Pautas señaladas por el Tribunal Supremo argentino como causales de
procedencia de recurso contra una sentencia arbitraria................................ 267
4. Causales de arbitrariedad según Genaro Carrió........................................... 268
5. La arbitrariedad en las sentencias................................................................. 269
6. Arbitrariedad por omisión de considerar pruebas pertinentes. (Jurispru-
dencia).......................................................................................................... 273
Conclusiones.................................................................................................................... 278
Bibliografía...................................................................................................................... 279
El recurso de reposición en sede civil.

Análisis de la legislación peruana y comparada
Hernán Gómez Pretto
I. Introducción.......................................................................................................... 281
II. Breve apunte sobre los tipos de resoluciones judiciales en el ordenamiento
peruano................................................................................................................. 283
1. Decreto......................................................................................................... 283
2. Auto.............................................................................................................. 284
3. Sentencia...................................................................................................... 284
III. Concepto, objeto y principales particularidades de la reposición........................... 285
1. Concepto....................................................................................................... 285
2. Objeto........................................................................................................... 286
3. Principales particularidades sobre la reposición.......................................... 288
3.1. Sobre el contrario imperio................................................................... 288
3.2. Es impropio y ordinario.......................................................................... 289
3.3. Sobre el agravio...................................................................................... 290
3.4. Las resoluciones recurribles................................................................... 290
3.5. Sobre su procedimiento.......................................................................... 292
3.5.1. Legitimación........................................................................................ 292
3.5.2. Órgano competente.............................................................................. 293
3.5.3. Interposición del recurso (rechazo in limine, efectos de la
interposición y la substanciación del recurso)..................................... 293
3.6. Reposición de oficio............................................................................ 295
3.7. Efectos de la resolución que resuelve la reposición............................ 296
3.8. Sobre la apelación en subsidio............................................................ 297
490
ÍNDICE GENERAL
IV. La reposición en el Derecho comparado.............................................................. 298

1. España.......................................................................................................... 298
2. Argentina...................................................................................................... 300
2.1. Las resoluciones recurribles................................................................ 300
2.2. Substanciación del recurso.................................................................. 302
2.3. Reposición in extremis........................................................................ 304
3. Colombia...................................................................................................... 307
4. Uruguay........................................................................................................ 308
5. Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica....................................... 309
V. Actualidad del recurso de reposición en el Perú.................................................. 309
VI. Eventualidad de una nueva regulación de la reposición en el Perú: el Proyecto
de Ley Nº 1719/2007-CR..................................................................................... 310
VII. Algunas conclusiones........................................................................................... 314
El derecho del tercero coadyuvante a recurrir vía apelación

vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente
Carlos Franco Montoya Castillo
I. Introducción . ....................................................................................................... 317

II. El tercero coadyuvante......................................................................................... 318
1. Antecedentes ............................................................................................... 318
2. Perspectivas doctrinarias.............................................................................. 320
3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y Colombia........... 322
4. Limitación a la impugnación del coadyuvante en el caso concreto............. 323
III. Impugnación y pluralidad de instancia................................................................. 326
1. Aproximación a los medios impugnatorios.................................................. 326
2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional. 328
IV. Reflexiones finales . ............................................................................................. 332
PARTE III
La casación civil en el Perú: críticas y propuestas
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casación civil peruano

Martín Alejandro Hurtado Reyes
I. Nota introductoria................................................................................................. 337

II. Panorama general para las propuestas.................................................................. 338
491
1. El certiorari.................................................................................................. 340
1.1. Naturaleza jurídica del certiorari........................................................ 341
1.2. El certiorari norteamericano............................................................... 343
1.3. El leave to appeal en Inglaterra........................................................... 347
1.4. El certiorari argentino......................................................................... 348
1.5. El certiorari mexicano........................................................................ 348
1.6. El certiorari colombiano..................................................................... 349
1.7. El certiorari español............................................................................ 350
1.8. El certiorari peruano........................................................................... 351
2. El instituto de la doble conforme................................................................. 360
3. La summa gravaminis o la cuantía en el recurso de casación civil . ........... 366
4. El efecto suspensivo de la impugnación....................................................... 370
5. La calificación del recurso............................................................................ 373
III. Colofón................................................................................................................. 374
El extraordinario recurso de casación.

La Corte Suprema y el trabajo jurisdiccional casatorio
J. María Elena Guerra Cerrón
I. Preliminares.......................................................................................................... 375
II. La Corte Suprema de Justicia............................................................................... 377
1. Funciones generales..................................................................................... 378
III. El derecho a impugnar.......................................................................................... 380
1. Medios impugnatorios.................................................................................. 380
2. Fallos ordinario y extraordinario . ............................................................... 382
2.1. Fallo en última instancia..................................................................... 382
2.2. Fallo en casación................................................................................. 383
IV. La casación y la “reforma incompleta” ............................................................... 383
1. Política judicial: años 2002 y 2003.............................................................. 384
2. La Ceriajus: diagnóstico al 2004.................................................................. 384
3. Política judicial: años 2005 y 2006 ............................................................. 386
4. Proyecto de Reforma Constitucional (año 2007)......................................... 388
5. Política judicial: año 2007............................................................................ 389
7. Una nueva reforma legislativa: la Ley Nº 29364......................................... 391
V. El “extraordinario” recurso de casación............................................................... 396
1. Fines esenciales de la casación . .................................................................. 396
492
ÍNDICE GENERAL
1.1. Fin nomofiláctico................................................................................. 396

1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial .................................... 397
1.3. Fin de control de garantía del debido proceso..................................... 397
2. Fin no esencial.............................................................................................. 398
3. ¿Cómo se accede a la revisión en casación?................................................ 400
3.1. Antes de la Ley Nº 29364.................................................................... 400
3.2. Con la Ley Nº 29364........................................................................... 403
4. Actuación en sede de instancia..................................................................... 407
5. Reenvío......................................................................................................... 407
6. Recurso infundado y sanción ...................................................................... 408
7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial................................... 408
8. Plenos casatorios en materia civil................................................................ 409
8.1. Primer Pleno Casatorio........................................................................ 409
8.2. Segundo Pleno Casatorio.................................................................... 410
8.3. Tercer pleno casatorio......................................................................... 410
9. Casación en diferentes materias................................................................... 411
9.1. Casación en materia de familia........................................................... 411
9.2. Casación en materia laboral................................................................ 411
9.3. Casación en materia contencioso-administrativa................................ 412
9.4. Casación en materia penal................................................................... 412
VI. Para el debate........................................................................................................ 413
El recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo

peruano
Javier Jiménez Vivas
I. Ideas preliminares................................................................................................. 417

II. Enfoque constitucional del recurso de casación................................................... 419
III. El recurso de casación en el Código Procesal Civil............................................. 421
IV. El recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo........................ 427
V. Ideas finales.......................................................................................................... 431
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación

Manuel Alberto Torres Carrasco
I. Introducción.......................................................................................................... 433
II. Los requisitos de admisibilidad............................................................................ 435
III. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación....................................... 437
493
1. Resoluciones recurribles en casación........................................................... 437

2. Órgano ante el cual debe presentarse el recurso........................................... 439
3. Plazo para la interposición del recurso de casación y el ¿término de la
distancia?...................................................................................................... 441
4. Tasa para presentación del recurso............................................................... 443
III. Los requisitos de procedencia del recurso de casación........................................ 446
IV. Análisis de los requisitos de procedencia del recurso de casación....................... 447
1. No haber consentido la resolución de primer grado..................................... 448
2. Expresar con claridad y precisión la causal del recurso............................... 450
3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión
impugnada.................................................................................................... 451
4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio............................ 454
PARTE IV
La revisión civil y el proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta
Actos procesales susceptibles de revisión por fraude procesal

Marianella Ledesma Narváez
I. Preliminares.......................................................................................................... 461
II. Dolo procesal y cosa juzgada............................................................................... 463
III. Los actos materia de impugnación....................................................................... 464
1. Las sentencias . ............................................................................................ 465
2. Los acuerdos homologados por el juez........................................................ 469
3. Los laudos arbitrales..................................................................................... 473
IV. Otras resoluciones que pueden ser impugnadas................................................... 475
1. La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión ................... 475
2. El auto firme que declara fundada la excepción de caducidad de derecho.... 476
3. El auto que resuelve la contradicción en un proceso de ejecución.............. 477
V. Resoluciones no recurribles.................................................................................. 478
1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso................ 478
2. Las medidas cautelares................................................................................. 481
Conclusiones.................................................................................................................... 482
ÍNDICE GENERAL........................................................................................................ 485
494

09 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Civil PDF

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

MEDIOSIMPUGNATORIOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurídica surge con la única intención

Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad

Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (más concreta-

Código Procesal Civil en su artículo X, cumpliendo el mandato del ar-

Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuan-

La teoría general de los recursos es un concepto que no se encuentra

(2) STC Exp. Nº 04235-2010-HC/TC.

Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –único

El proceso civil peruano tiene un camino larguísimo por seguir, por

No queda más que agradecer a los autores, colaboradores y todos

Renzo Cavani Brain

El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario

En estas páginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas fun-

Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de

Por un lado, si se toman en consideración las cortes que se definen

Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del

Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el

Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno

bien se refiera, como se acaba de decir, también a otros actos o providen-

En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenómeno represen-

II. TUTELA Y PROMOCIÓN DE LA LEGALIDAD

que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violación

La “promoción” de la legalidad alude a la función que (con un an-

Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle con-

El concepto de “legalidad” puede tener –como es bien conocido– una

De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funcio-

correcta aplicación del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye

De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicación del Dere-

1. Legalidad y aplicación del Derecho

Control de legitimidad de la decisión en el caso individual significa

de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo español(15)–

No obstante, debe subrayarse que esta función reactiva de control

viciada(17). Entre el “modelo a casación” y el “modelo a revisión” existen

De otra parte, la misma función es desarrollada también por las cor-

Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben

De un lado, la función de control de legitimidad de las decisiones

se dice hace tiempo(20)– que la Casación italiana siempre ha interpretado

Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepción indivi-

Ello se ve con claridad en las hipótesis –como la de la Supreme Court

en su perspectiva individual tiene interés en hacer eliminar las pretendi-

Esta función reactiva es típica –como ya se ha señalado– de las cor-

concreto sometido a su examen la violación de los derechos para cuya tu-

2. Legalidad y evolución del Derecho

Una función de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evi-

(24) V. infra, par. 3.3.

De otro lado, también las cortes constitucionales desarrollan una

(28) Ibídem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss.

normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolu-

Viene apenas al caso reafirmar que análogas consideraciones valen

3. Legalidad y derechos fundamentales

Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Decla-

cortes nacionales e internacionales, además de una rica literatura en casi

Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enun-

En línea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdicción en

supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como fac-