ALIMENTOS Y EL DELITO DE OMISIN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR:
ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES resoluciones judiciales.[6]
Introduccin
En nuestra sociedad, la omisin a la asistencia familiar es uno de
los males que ms nos aquejan, ya que la familia no es solo un
grupo de personas relacionas por un vnculo consanguneo o afn;
la familia es el ncleo y cuna de la sociedad y su proteccin es por
lo tanto de inters e importancia social y estatal, ya que si sus
derechos se ven vulnerados, los efectos no tardarn en reflejarse
en nuestra sociedad.
Por el motivo expuesto se elabor este trabajo, el cual tiene por
objeto poner en conocimiento, de todo aquel que lo lea, la
situacin en la que se encuentra el delito de omisin a la asistencia
familiar, esbozando las diferentes posiciones y crticas que se
plantean con respecto al delito de omisin a la asistencia familiar,
pero explicando primero las bases civiles sobre las cuales se debe
pasar para poder entrar al campo penal.
Pero, para pasar del campo civil al campo penal, es necesario
llevar a cabo un procedimiento, el cual no est libre de conflictos,
pero cuya problemtica causa graves daos al derecho de un
alimentista.
Anlisis
El alimento no solo puede ser definido desde el punto de vista
jurdico; por ejemplo desde el punto de vista biolgico, el alimento
es toda aquella sustancia que, introducida en el aparato digestivo
es capaz de ser asimilado por el organismo humano, sustancia que
puede ser de origen animal, vegetal o mineral y que tiene como
finalidad nutrir los tejidos y reparar la energas perdidas.
Entrando a nuestra rama se entiende por alimentos[1]a todo
medio material necesario para la existencia de una persona, estos
medios pueden ser los alimentos propiamente dichos, el vestido, la
educacin, entre otros[2]Estos alimentos varan de acuerdo a la
realidad en que se encuentre la persona, ya que el concepto de
alimentos de un nio africano no ser el mismo de un nio de
Estados Unidos, y la persona que los debe proporcionar no se
encuentra en las mismas condiciones en todos los casos.
En este mismo sentido en la prctica judicial debe entenderse
como alimentos a la vivienda, el vestido, educacin, instruccin,
recreo, atencin mdica y los dems factores externos que
requieran tanto los nios como los adolescentes para su normal
desarrollo psico-biolgico.[3]
Los alimentos no pueden ser exigidos tan solo en orden
ascendente (de hijos a padres[4]sino que pueden ser pedidos y
exigidos entre los cnyuges, descendientes, los ascendientes y por
los hermanos.
Habiendo definido los alimentos, y habiendo aclarado que no en
todos los casos la cantidad o calidad de estos es la misma,
procederemos a desarrollar el delito que se origina cuando el
obligado a dar los alimentos incumple con proporcionarlos.
La obligacin de dar alimentos, lo establece la Constitucin, el
Cdigo Civil, y el Cdigo de Nios y Adolescentes, pero es con una
resolucin judicial con la que se fija la cantidad y el modo de
darlos, en caso la persona que los deba se niegue a
proporcionarlos voluntariamente.
La obligacin en mencin, y su correspondiente omisin se
encuentra regulada en el artculo 149 del Cdigo Penal y
establece:
"Artculo 149.- Omisin de prestacin de alimentos
El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que
establece una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio
comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en
connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo la pena ser no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de
lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de
muerte."
En este contexto y ha manera de historia, en nuestro pas, el 24
de marzo de 1962, se sanciona la Ley N 13906, denominada Ley
de Abandono de Familia, la cual sirvi para reprimir, al principio
con severidad, el delito denominado de abandono de familia. Esta
nueva figura delictiva fue incorporada al Cdigo Penal de 1924.
Con este nuevo dispositivo se buscaba ayudar a quienes habiendo
obtenido una sentencia judicial que les asignaba un monto
econmico por Pensin Alimenticia, no lograban materializar su
pretensin, atentndose as con la seguridad de la familia.
Siendo as, algunos sostienen que lo que se castiga en este delito
es el incumplimiento de una obligacin pecuniaria[5]puesto que los
alimentos se materializan a travs de una pensin (la cual es de
carcter pecuniaria), pero otros sostienen que lo que se castiga en
el artculo 149 del Cdigo Penal no es el incumplimiento de
obligaciones entre particulares sino el incumplimiento de
Por otro lado, comete delito de omisin a la asistencia
familiar[7]segn CUELLO CALN, el que voluntariamente, sin
justificacin ni motivo legtimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo
hacerlo, los deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela
o matrimonio, siempre y cuando concurra cualquiera de estos dos
casos: que el marido o la mujer abandonen maliciosamente el
domicilio conyugal, o que se reconozca como motivo del abandono
de los deberes la conducta desordenada de alguno de ellos[8]
La criminalizacin de tal omisin se sustenta en la proteccin del
derecho de subsistencia, cuyo incumplimiento puede hacer peligrar
la salud o la integridad fsica de la persona e incluso sus
posibilidades de desarrollo integral[9]
El merecimiento y necesidad de proteccin penal se basa tambin
en el contenido del artculo sexto de la Constitucin Poltica del
Per[10]el cual prescribe que "() es deber y derecho de los
padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos ()". Pero si
nos guiamos al pie de la letra de este artculo, los hijos no estaran
en el deber de contribuir con la asistencia familiar, ya que no
regula el deber de asistencia recproca que se tienen padres e
hijos.
Con respecto al bien jurdico protegido hay ciertas discrepancias,
puesto que cierta parte de la doctrina establece que el bien jurdico
protegido es la institucin de la familia, pero sus contradictores
dicen que ella no puede ser un bien jurdico tutelado porque no es
sujeto de derecho[11]pero si fuera la institucin de la familia el
bien jurdico protegidome pregunto qu pasara con la pensin
cuando el matrimonio se disuelva?, o Qu pasa con los
matrimonios ilegales?, siendo as que a mi parecer el bien jurdico
que se pretende establecer y proteger debe ser mayor y posterior
a la vigencia de la familia, llegando incluso a abarcar a aquellos
que no tienen relacin de parentesco[12]este es el supuesto en el
cual se asigne una pensin de alimentos al legatario[13]el cual no
es necesariamente una persona que tenga vnculos parentales o
filiales con el testador.
Por otro lado se sostiene que el bien jurdico que se protege en
este artculo son los deberes de orden asistencial, los cuales
pretenden proteger el adecuado desarrollo fsico y mental de los
familiares dependientes del obligado.
Al respecto, nuestra jurisprudencia nacional seala que:
"el comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el
cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una
resolucin judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la
obligacin para realizar el tipo, teniendo en consideracin que el
bien jurdico protegido es la familia y especficamente los
deberes del tipo asistencial ()"[14]
"() que el bien jurdico protegido es la familia y especficamente
los deberes de tipo asistenciales ()"[15]
Y en ese mismo sentido Edgardo A. Donna[16]"() el inters
jurdico tutelado es el deber de satisfacer las necesidades de
alimentacin, vestimenta, vivienda y asistencia mdica del sujeto
pasivo mediante la correlativa prestacin econmica."
Como vemos lneas arriba se identifica a los derechos de recibir
alimentos con la palabra "deberes", lo cual me parece una
interpretacin errnea del artculo del delito de omisin
alimentaria, puesto que un deber es impuesto (en este caso por
una resolucin judicial) y no protegido, en cambio, pienso que lo
correcto sera decir que el bien jurdico que se protege son los
derechos de orden asistencial, es decir los derechos que surgen
por el deber del obligado a prestar una pensin de alimentos y el
derecho a pedirlos o exigirlos.
Aclarado el tema del bien jurdico continuaremos con este anlisis
viendo el momento en que este se lesiona, es decir el momento de
la consumacin y la tentativa de este delito.
La consumacin constituye una de las etapas del iter criminis,
habiendo un delito consumado cuando una determinada conducta,
ha realizado todos los elementos del tipo penal, o cuando
efectivamente se ha lesionado el bien jurdico protegido.
Con respecto a este delito se plantea la interrogante si es u delito
permanente o un delito instantneo.
En ambos casos la determinacin si el delito en comento es uno
permanente o instantneo, servir para el cmputo del plazo para
la prescripcin del derecho de accin[17]
Segn la teora que propone que este es un delito permanente, la
consumacin de la conducta delictiva dura tanto como dure el
incumplimiento; es decir que la omisin de cumplir con la
resolucin judicial que obliga a pasar una pensin alimenticia se
produce en cada instante sin intervalo alguno, concluyendo cuando
el obligado decide acatar la orden judicial. Esta teora
descarta[18]que se interrumpa la permanencia del delito con las
espordicas, e insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se
entiende que este pago parcial es insuficiente para la manutencin
del alimentista.
Pero nuestra jurisprudencia penal no es uniforme con respecto al
pago parcial, como:
"que, si bien es cierto, el procesado ha cancelado en pequeas
cuotas la pensin alimenticia, tambin lo es que existiendo una
sentencia judicial en la cual se precisa el monto fijo, esta debe
ser respetada rigurosamente".[19]
Por otro lado,
"() si se tiene en consideracin lo previsto en el inciso tercero de
tal apartado legal (Art.45 C.P.) que establece que para la
determinacin de la pena se debe tener en cuenta, entre otros, el
inters de la vctima, agregando a ello que la finalidad de la
instruccin es el cumplimiento de la obligacin y no la
privacin de la libertad del procesado(); Por tales
consideraciones:()Revocaron en el extremo que impone dos aos
efectiva de pena privativa de libertad()"[20]
Por ltimo, en ese mismo sentido,
"() para la determinacin de la pena se debe tener en cuenta,
entre otros, el inters de la vctima, esto es, el inters superior
del nio, que a todo ello hay que agregar que la finalidad de
este proceso es el cumplimiento de la obligacin alimentaria
y no la privacin de la libertad del obligado. Por estas
consideraciones:()REVOCARON en el extremo que le impone la
pena privativa de libertad de un ao efectiva."[21]
Por un lado podemos ver que en el primer extracto se exige que la
pensin sea cumplida a cabalidad y no admitindose un pago
parcial, puesto que esto, a mi parecer, supondra en igual forma el
incumplimiento de la resolucin judicial y como vimos antes, dicho
incumplimiento permite que sea denunciado penalmente.
Pero en los extractos siguientes se asienta un precedente judicial
distinto al establecer que lo que importa en primer lugar es la
satisfaccin del inters de la vctima, la que se vulnerara si se da
prisin efectiva al obligado ya que no tendr capacidad de trabajo
y de pago; aceptndose as que la resolucin judicial que impone
una pensin alimentaria sea cumplida parcialmente.
Ante esto, se presentan dos situaciones igual de desagradables, ya
que si la persona cumple slo con una parte de la pensin
alimenticia puede ser sujeto de denuncia penal, pero si no paga
igual se le denuncia penalmente, pero con la diferencia, de que no
se le da prisin efectiva en ninguna de las dos posiciones ya que lo
que importa es el inters superior del nio y el encarcelamiento del
obligado; entonces, segn esto, no habra diferencia si incumple
parcial o totalmente porque en ninguna de las dos situaciones se le
va a imponer la pena de prisin efectiva.
Pero, si bien los seores jueces tienen como criterio al resolver, el
inters superior del nio, y consideran otros que el infractor penal
debe ser sancionado con severidad agregando que la justicia
debe ser percibida y no slo declarada para que se logre la
satisfaccin material del derecho reclamado, esto no se ha visto
reflejado en las sucesivas sentencias a lo largo de los aos ya que
resolvan condenando a pena privativa de libertad, el mismo que
se encontraba suspendido bajo reglas de conducta. Pero entonces,
si el infractor debe ser sancionado con severidad la sentencia de
prisin suspendida estara en contradiccin expresa con lo
considerado por los jueces, ya que la severidad no se llega a
materializar.
Realidad que ha cambiado en la primera sentencia de prisin
efectiva expedida por La Corte Superior de Justicia de
Arequipa sentenci a un ao de prisin efectiva a Manuel Antonio
Arteaga Crdenas, el cual fue hallado culpable del delito de
omisin a la asistencia familiar, debido a que dej de pagar la
pensin de 200 soles mensuales para la manutencin de su hija de
7 aos desde el 2005.
Esta sentencia se debe a la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal
Penal, ya que de acuerdo a este, las personas que no cumplan con
pagar la pensin de alimentos pueden tener una pena de prisin
efectiva.
Visto esto, para que proceda una denuncia penal por omisin a la
asistencia familiar, debe existir previamente una notificacin, tanto
en el domicilio real como en el procesal con el apercibimiento
expreso de acudir a la va penal en caso no se pague lo adeudado
y se cumpla con la pensin alimentaria, constituyendo esto un
requisito de procedibilidad[22]
Ya que como sabemos al ser requisito para que se configure el
tipo, la concurrencia del dolo, este se encontrara manifiesto si no
cumple con el pago de la pensin habiendo sido notificado y
advertido y ms importante an, el cumplimiento de la notificacin
es necesario para que no se lesione el derecho al debido proceso
que tiene toda persona.
Pero un tema preocupante con respecto al tema de las
notificaciones es que para que proceda la denuncia penal la
notificacin debe ser hecha en los dos domicilios, el real y el
procesal, supuesto en el cual si una persona se encuentra en
rebelda y seala un domicilio procesal por esta causa no
procedera una denuncia penal ya que no ha sealado su domicilio
procesal, sin importar si la notificacin se hizo en el domicilio real
del obligado; habindose plasmado este preocupante problema en
nuestro precedente judicial:
"() del escrito de la demanda del proceso de alimentos aparece
que se ha sealado como domicilio real del denunciado el
ubicado en (); que de lo actuado en ese proceso de alimentos se
advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebelda, no
apareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que
aquel se hubiere apersonado sealando domicilio procesal, que en
consecuencia no habindose acreditado a plenitud habrsele
notificado con arreglo a ley;()Confirmaron el auto No Ha
Lugar a la apertura de Instruccin contra()" Expediente N
4009-98, SS. Martnez Maravi/ Basconez Gmez Velsquez/
Ramrez Descal.
Ahora bien, si un alimentista quiere denunciar al obligado
incumplidor, debe haber previamente una pensin de alimentos
fijada, pero, el problema surge cuando uno se pregunta si la
resolucin que fija una pensin alimentaria debe ser una sentencia
firme o puede ser aquella dada por una asignacin
anticipada(producto de una medida temporal sobre el fondo).
Debe tenerse en cuenta que para fijar una asignacin anticipada
de alimentos, solo procede la medida cuando es pedida por los
ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores o por los hijos
mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artculos 424,
473 y 483 del Cdigo Civil, pero teniendo siempre que haya una
indubitable relacin familiar.
La razn por la cual se encuentra regulada esta figura en el cdigo
procesal civil, es porque la necesidad del alimentista no le permite
esperar la expedicin de una la sentencia definitiva, siendo
menguada esta necesidad por esta medida cautelar.
Pero debe tenerse presente que esta asignacin anticipada tiene
carcter preventiva en el sentido que busca evitar que la falta de
alimentos perjudique al alimentista y no tiene carcter definitivo
ya que queda sin efecto o ser modificada con la decisin final.
Por otro lado el cdigo procesal civil prev la posibilidad que la
persona que demanda alimentos, y beneficiaria de una asignacin
anticipada de los mismos, no resulte como la parte que tiene la
razn en el proceso de alimento; con lo cual se devolvera lo
pagado con los intereses legales[23]
Dicho esto podemos darnos cuenta que si nos inclinamos a que
una denuncia penal pueda ser hecha tan solo con la resolucin
judicial que fija una asignacin anticipada de alimentos, puede
haber la posibilidad que la parte demandante no sea la favorecida
con la sentencia final, pero en todo caso ya se habr producido el
dao al obligado que pretende defender su derecho.
Por otro lado, si nos inclinamos por la posicin de considerar que
una denuncia penal solo puede ser hecha habiendo como requisito
previo una sentencia firme que fije la pensin de alimentos, la
parte demandante de los alimentos va a tener que esperar a que
termine el proceso para poder tener recin un medio de coercin
para poder exigir su derecho.
Pero, si interpretamos el artculo 149 del cdigo penal (El que
omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece
una resolucin judicial), de forma estricta y literal, la respuesta
lgica sera que, siendo el pronunciamiento del juez una resolucin
judicial, sin importar si es una de asignacin anticipada, el
obligado se encuentra incurso en este delito si incumple la
obligacin que le impone tal resolucin, debidamente
notificada[24]
Lamentablemente con respecto a este tema la doctrina no es clara
ya que por un lado Reyna Alfaro, nos dice que es indispensable
que se trate de una resolucin judicial definitiva, lo que excluye la
punicin, por esta va, del incumplimiento de la asignacin
provisional de alimentos, pues en ella no se fija la obligacin de
prestar alimentos; en sentido contrario, Salinas Siccha[25]dice que
lo fundamental para configurarse este delito es omitir el
cumplimiento de prestar la pensin mensual provisional o
definitiva ordenada por resolucin judicial.
Conclusiones
Puede concluirse de este trabajo que en primer lugar para poder
acudir a la va penal para denunciar la omisin a la asistencia
familiar es necesario tener una resolucin judicial que fije una
pensin alimenticia, y al solo mencionar el artculo 149 del cdigo
penal que se debe incumplir una resolucin judicial que fije los
alimentos, puedo inferir que no es necesario que sea una sentencia
firme ya que la asignacin provisional de alimentos solo se puede
dar cuando el vnculo indubitable de la relacin del demandado por
alimentos con el accionante. Dejando claro que esta posicin
puede poner en peligro la integridad moral del denunciado por
alimentos ya que si bien puede estar acreditado un vnculo
conyugal o parental con el accionante, no por eso tiene que ser el
legtimo obligado, produciendo as que con la asignacin anticipada
y correspondiente incumplimiento, justificado en algunos casos,
puede resultar como un mecanismo de dao al denunciado, puesto
que la sentencia final no necesariamente puede estar a favor de la
parte demandante.
Por otro lado, nos damos cuenta que el criterio judicial es fijar
como requisito de procedibilidad y para proteger el derecho al
debido proceso del obligado, hacer la notificacin poniendo en
conocimiento el adeudo, en el domicilio real y procesal del
obligado; pero como lo describo en el anlisis el problema se
presenta cuando el obligado se encuentra en el juicio de alimentos
en Rebelda supuesto en el cual no seala su domicilio procesal,
resolviendo este problema la prctica judicial diciendo que no
procede el auto apertorio de instruccin ya que el demandado no
ha sealado su domicilio procesal cometindose como vemos un
claro un claro atropello a los derechos del alimentista.
En cuanto a la prisin por deudas podemos observar un claro
cambio en cuanto a su efectividad, ay que como vimos en el caso
de Arequipa-donde se aplica el nuevo Cdigo Procesal Penal-la
pena que condena al deudor alimentario a prisin ya no se
encuentra limitada por la suspensin bajo reglas de conducta, sino
que se aplica efectivamente.
En la redaccin de este trabajo me pude dar cuenta que si al
obligado se le encarcela por el incumplimiento de la pensin
alimenticia se pueden dar dos supuestos igual de peligrosos. El
primero es si el obligado es el nico sustento de la familia
alimentista y no cuenta con bienes que embargndose puedan
solventar los gastos de la familia y si se le condena a prisin
efectiva al obligado no habr nadie que pueda sostenerla, incluso
si es con una pensin de alimentos que es mucho menor a la fijada
por la resolucin judicial es ms de lo que pueden tener si
encarcelas a su nico sustento.
El segundo supuesto que me permito poner en conocimiento, es
cuando el obligado cuente con una familia matrimonial y con una
familia extramatrimonial e incumpla con la pensin de alimentos
fijada por el juez para esta ltima, entonces de acuerdo al nuevo
cdigo procesal civil el deudor alimentario de esta segunda familia
debera ser condenado a prisin efectiva; aunque aun no he
encontrado resolucin alguna que haya privado de la libertad al
obligado en un contexto como este, no faltara mucho para que se
presente esta situacin.
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