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V,..
MEDIACION
PARA
CONFLICTOS
8 MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS
Captulo II
EL CONFLICTO
Captulo III
CMO ENFRENTAR EL CONFLICTO
' C a p t u l o IV '
EL M TODO-CLSICO' '
DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS:
LA MISIN DEL JUEZ ANTE EL CONFLICTO
C on la colaboracin de D a m i n D 'a le s s io
en los diagram as conceptuales
Hlgfiln, Elena I. .
Mediacin para- resolver conflictos
Elena I. Highton y Gladys Stella lvarez.
2* ed - 2* relmp. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004!
436 p.; 23x16 cm.
ISBN: 950-894-025-5
DIRECCIN EDITORIAL
Dr. Rubn O. Villela
Printed in Argentina
Derechos reservados por la ley 11.723
ISBN: 950-894-025-5
NDICE
C a p t u l o I
LA RESOLUCIN ALTERNATIVA
DE DISPUTAS (RAD)
Captulo II
EL CONFLICTO
Capitulo IV
EL MTODO CLSICO
DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS:
LA MISIN DEL JUEZ ANTE EL CONFLICTO
Captulo V
- MTODOS DIVERSOS AL LITIGIO
PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
. C a p t u l o VI . . .
ORGENES HISTRICOS Y DESARROLLOS ACTUALES
DE LA RESOLUCIN' ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD),
' ESPECIALMENTE DE LA MEDIACIN
Captulo VII
DESARROLLO DE LA RESOLUCIN
ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD), ESPECIALMENTE
DE LA MEDIACIN EN LA ARGENTINA
Captulo IX
LINEAM1ENTOS DE PROCEDIMIENTO
EN LA MEDIACIN
.v Captulo X
PREPARACIN DE LA MEDIACIN .
Captulo XIV
MONITORO Y EVALUACIN
DE UN PROGRAMA DE MEDIACIN
' Captulo XV
CUESTIONES TICAS Y DEONTOLGICAS
QUE ENFRENTA EL MEDIADOR
Captulo X V I: '
LOS ABOGADOS ANTE LOS MTODOS
DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
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1. L a cu ltu ra del litigio -
El sistema jurdico, especialmente en su faz judicial, tiene
un objetivo abstracto como es el de descubrir la verdad"; con
lo que no siempre se soluciona el problema, menos an en forma
rpida y econmica, como le es necesario al hombre comn, al
ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el
conflicto atrs, terminar con el mismo para poder as continuar
con su vida normal, con mayor razn si el litigio es con alguien-
a quien deben continuar viendo o con quien debe o le convendra
proseguir manteniendo relacin. .
Los trib u n ales necesariam ente u tilizan un m todo
adversaria! de adjudicacin, de modo tal que una vez que el
pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofrecido
y producido prueba o arrimado los elementos para que de oficio
sta se produzca, un tercero neutral en nuestro pas el juez
resuelve la controversia. El juez arriba a su decisin despus
de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento
contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas
fricciones entre los contendientes. Adems, esto puede llevar
aparejada la no deseada publicidad del juicio o de los hechos
que en l se ventilan. -
Aparece, en consecuencia, la grave y real necesidad de
encontrar otros mtodos especialmente si no son adversa-
riales de solucin de las controversias, con ventajas para el
sistema judicial sobrecargado y para los ciudadanos comunes
que no tienen acceso al mismo o que por distintos motivos, no
pueden sobrellevar la pesada carga que impone un juicio.
Lamentablemente, nuestro sistema de resolucin de conflic
tos es ineficaz ya que entran al tribunal ms causas de las que
salen; la duracin de los procesos excede los tiempos razonables,
24 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
2. C o n c e p to a m p lio y r e s t r in g id o
d e s is te m a s , a lt e r n a t iv o s 3
Adems del litigio, siempre han existido otros modos de
resolver conflictos, pues indudablemente, no es el derecho la
nica solucin a que acuden los contendientes.
La cuestin puede verse desde dos pticas:
1. Concepto amplio: Desde el punto de vista conceptual y del
anlisis social, todos los conflictos acaban por resolverse, sea
por medio de la violencia, el abandono de la pretensin o de la
4. Es co rrec to h a b la r de R eso lu ci n
A lt e r n a t iv a " de D isp u ta s?
[El movimiento y la temtica han aparecido y se han hecho
conocer como Resolucin Alternativa de Disputas, que puede
sintetizarsfc en la abreviatura RAD.)
Utilizamos las siglas RAD por cuanto el movimiento y los
mtodos son conocidos en el mundo como ADR, abreviatura que
resume el nombre completo de Alternatiue Dispute Resolution.
Se ha venido cuestionando la inclusin de la palabra
"alternativa" en la denominacin. De ah que algunos hablen de
Resolucin de Disputas" a secas; y que otros, para mantener
las siglas, cambien la palabra alternativa por "adecuada",
"apropiada", etctera.
Las necesidades culturales de los pueblos hacen necesario
ampliar permanentemente el vocabulario y combinar palabras
para hacer referencia a nuevas instituciones. Las nuevas expre
siones surgen y se desarrollan espontneamente, de acuerdo a
las necesidades de acrecentamiento del lxico.
Se ha cuestionado la terminologa, basndose la critica en
dos aspectos: '
- el modo ms primitivo de resolver los conflictos no fue
el judicial, por lo que l sistema judicial se constituy en
"alternativo a los primeros mtodos de resolucin;
- estos modos diferentes de- resolver los conflictos no son
excluyentes del sistema judicial, sino que complementan
al mismo.j)- .
Por nuestra parte, mantenemos las voces clsicas, pues
consideramos que las palabras sirven para dar nombre a las
cosas y sealan cmo se conocen las mismas, sin perjuicio de
que puedan existir otras denominaciones de mayor rigor
cientfico o conceptual. ,,'Las palabras expresan ideas, pero
tambin son convenciones; y cuando decimos Resolucin Al
ternativa de Disputas, todo el mundo sabe a qu nos estamos
refiriendo.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 29
6. V en ta ja s de la R esolu cin
A ltern a tiva de D isp u ta s (R A D )
(Los mtodos alternativos de resolucin de. disputas llegan
a resultados ms rpidos porque el tercero neutral, sea rbitro,
conciliador o mediador, puede ayudar a formular un resultado
antes de que el proceso avance o inclusive previo o en vez de
a que se inicie) descontando ya que se haya intentado la
negociacin directa entre las partes y que sta haya fracasado.
(Desde el punto de vista de los abogados, las. ventajas de
estos mtodos alternativos son innegables, pues aunque sus
honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los
cobrar antes; adems, su actividad se limita a unas pocas
semanas, lo que permite multiplicar los casos en qu interviene.
La clientela se lo agradecer y se aumentar.9Ji
8 P ea G o n z le z . c LL e n n o t a . 1.
8 Aparte de ello, aparece una nueva dimensin en la actividad profesional,
yaque el abogado puede convertirse en rbitro, mediador, evaluador neutral, etc.
Ver al respecto un desarrollo ms exhaustivo en el Capitulo XV.
*
30 ELENA . HIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ
Fiss, Owen M.: Against settlement. The Yale Law JoumaJ. vol. 93:1073,
1984.
}
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 31
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10
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Captulo II
El conflicto
1pRunT, Dean G.. Rubln, JcTrey Z.: Socialconflict, Nueva York.. 1986. p p . 4/
5 y L97; E.vtelman, Remo F.: Carrera de Post-grado de asesora Jurdica, de em
p r e s a s a o 1 9 9 1 ], p a p e l d e t r a b a jo n B 1; K o l b . Deborah M ., y B a r t u n e k , Jean M .:
Hddcn. cort/Iet i o r n a n iz a tio n s , C a lifo r n ia . EE.UU.. 1992, p. 33.
50 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
3
52 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
6 . E l c o n f l i c t o c o m o p r o c e s o d in m ic o u
(El conflicto es un proceso esencialmente dinmico, sujeto
a permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su
resolucin. Tal transformacin puede y debe ser administrada.
Cuando el conflicto comienza, las partes que persiguen la
obtencin de sus objetivos y por lo tanto una resolucin del
conflicto que les permita lograrlos, manejan por s mismas las
conductas conflictivas^ En realidad, manejan la propia, pero al
hacerlo, manejan tambin la del oponente, ya que la interaccin
entre los protagonistas es de la esencia del conflicto. Y por
definicin, la interaccin es un continuo de conductas sucesivas
de distintos actores, cada una de las cuales puede ser rela
cionada con la anterior como su consecuencia. En la medida en
que los contendientes no obtengan.satisfactoria resolucin del
conflicto, la intensidad de la conducta conlictual tiende a
aumentar, lo cual produce tambin un crecimiento de hostilidad
en el nivel emocional y un incremento de la cantidad de actos
negativos que unos y otros realizn.
4. V is i n p o s it iv a d e l c o n f lic t o
(E n una simplificacin extrema, podemos decir que en tanto
un gran sector de los estudiosos visualiza al conflicto como una
enfermedad social, otro lo ve como un elemento indispensable
para la evolucin de a humanidad. Ms an, podemos afirmar
que este siglo, especialmente en las ltimas dcadas, ha dado
como resultado una visin positiva del conflicto. Se lo concibe
como un motor para el cambio, generador de energa creativa
que puede mejorar las situaciones, una oportunidad para el
crecimiento y el enriquecimiento personal. El conflicto puede
ayudar a fortalecer los vnculos de los grupos, a reducir las
tensiones incipientes al hacerse manifiesto. Inclusive, se con
sidera que el conflicto es deseable desde que una relacin en
conflicto es una relacin, y no la ausencia de ella.) En general,
los participantes de un conflicto viven esa situacin como crisis,
un choque de intereses, de ideas, de emociones, cuya carga
negativa se asocia con ideas, como problema, .traba, atasca
miento, ruptura, peligro, trauma u o'tros que tienen que ver con
una situacin no' feliz/
Cuando hay un conflicto, para comprenderlo mejor no es
disparatado examinar su correlacin con el cambio. El conflicto
se refiere a:
8 P r u t t , y R u b n : o b . c it., p p . 2 3 / 2 4 .
9 p R u n T, y . R u b n : o b . c it . , p p . 2 3 / 2 4 .
R a iffa . H ow a rd : T h e a rt and S c ie n c e o / n e g o tC a to n , - C a m b r id g e
(M a s s a c h u s e tts ). L o n d r e s , 1 9 8 2 , p. 7 . -
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 49
7.4.1. D if e r e n c ia s de poder
,T V e r a l r e s p e c t o C a p it u lo V II I. p u n to 9.
58 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVa REZ
7.4.3. C hoque de p e r s o n a l id a d e s
9. L a c o m u n ic a c i n '8
(L a comunicacin se establece hablando o escuchando. Es
frecuente que las palabras se digan en voz alta y enojada. En
otros momentos, son suaves, punzantes, llenas de contenidos
implcitos. Asi se va desarrollando un proceso que s propio de
la vida de las personas involucradas en el conflicto.
La comunicacin puede verse desde dos puntos de vista:
a) Como contenido: qu es lo que las partes se estn comu
nicando hace al contenido.
b) Como dinmica: cmo es que las partes se estn comu
nicando hace a la dinmica.
Muchas veces los contendientes se encierran en patrones
de comunicacin que no son eficientes; otras inclusive stos
estn rotos.
Los niveles de comunicacin se obstruyen por barreras
psicosociales que son difciles de identificar, por cuanto operan
en el inconsciente y son inherentemente subjetivas.
Entre los inhibidores especficos de la comunicacin en
ambientes de conflicto que puede llegar a los tribunales, se
cuentan:
- la amenaza al ego. que restringe ofrecer toda informacin
que pueda rozar la autoestima de la parte;
- la amenaza al caso, que restringe ofrecer toda informa
cin que la parte considere pueda perjudicar su situacin
Jurdica; j : ' . . , . \
- la conformacin a ciertas normas sociales, segn consi
dere la parte que debe ser su comportamiento dada la
, situacin; , . .
- los prejuicios que pueden impedir que la parte sea franca
ante profesionales o personas representantes de .mino
ras;
19 W a l t o n , o b . c it . e n n o t a 6 . p p . 7 5 / 7 9 ; S a la c u s e . J c s w a l d - W . : Making global
deais, Boston. 1991. pp. 5/8.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 65
11. F a s e s de un c o n flic to 20
A partir de la diferenciacin entre el conflicto latente y el
conflicto actual o manifieslo, es posible establecer cinco fases
en el ciclo de vida de un conflicto:
1.) el conflicto latente;
2) la iniciacin del conflicto;
3 la bsqueda de equilibrio del poder;
4) el equilibrio de poder, y .
. 5) a ruptura del equilibrio.
El conflicto puede existir como latente cuando hay slo una
estmctura del conflicto generada por la existencia de intereses
>)
-i)
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 67
1 Los conceptos que siguen estn tomados del Manual de mediacin pre
parado por Fundacin Libra paira su utilizacin: en cursos y entrenamientos; se
basan en L e d e r a c h , John Paul: La Regulacin del Conflicto Social: Un enfoque
prctico, Akron, EE.UU., 1986, pp. 27/29 y 89/91; PRurrr. Dean G., y R u b n .
Jefrey Z.: Social conflict, Nueva York, 1986. pp. 25/43,
3 Si bien a la luz de los estudios psicolgicos podra resultar cuestionable
o simplista este anlisis, coincidimos en que independientemente de si las partes
tuvieron en mente o no los. deseos del otro y de cules sean las razones
conscientes o Inconscientes de cada sujeto para adoptar uno (o algunos) de los
indicados comportamientos, cada uno de ellos es indiciarlo, y trae aparejado en
la realidad una menor o mayor satisfaccin de las metas propias y de las del otro,
por lo que el anlisis resulta esclarecedor.
72 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
A p r e c ia c i n d e l p r o b le m a
. R e la c io n e s p e r s o n a le s
2. F a c t o r e s p a r a u n d i lo g o p r o d u c t iv o 5
Se consideran como factores de valor para un. dilogo
productivo en un medio interpersonal, que un buen.negociador
o un mediador debe intentar fortalecer, los siguientes:
1) La mutua motivacin positiva: Las partes necesitan tener
incentivos para revolver o controlar el conflicto y si carecen de
incentivos adecuados no habr reciprocidad en cuanto a inter
cambio emocional ni de negociacin sustantiva para arribar a
una solucin al problema. . .
2) Equilibrio de poder en la situacin: La paridad de poder
en u n dilogo contribuye en sumo grado al xito, en tanto la
desigualdad mina la confianza, inhibe el dilogo y disminuye la
probabilidad de un resultado constructivo.
3) Sincronizacin de esfuerzos de confrontacin: Las ini
ciativas de confrontacin por parte de uno de los protagonistas
deben sincronizarse con la disponibilidad del otro para el
dilogo. Las partes pueden experimentar dificultades para
sincronizar sus iniciativas, ya que un protagonista puede elegir
un momento y un lugar que no convienen al otro; cuando el
segundo intenta realizar su propia confrontacin, al primero ya
no le parcr tampoco oportuno, con lo que se obtienen
evasivas, ofensas o ms gravios. Las iniciativas conciliadoras
contribuirn mejor a una solucin si estn sincronizadas en la
disposicin del otro a interpretaras correctamente, o a co
rresponder a ellas. , .. ... .... '
4) Ritmo apropiado de. las fases del dilogo: En un dilogo
efectivo propio de un conflicto, pueden distinguirse al menos dos
fases: una fase de diferenciacin y otra de integracin. Durante
la primera fse se describ los problemas o cuestiones que las
dividen y se ventilan los sentimientos mutuos, tratando cada
uno de ser comprendido por el otro. Durante la segunda, las
partes aprecian sus semejanzas y: reconocen sus metas comu
nes, aceptan aspectos positivos y expresan cordialidad y respeto.
Es probable que si los protagonistas intentan acortar la fase de
diferenciacin., los dilogos aborten o den resultados inestables.
4. L a a u s e n c ia de a lt e r n a t iv a s
m u t u a m e n t e a c e p ta b le s 7
Para que suija un conflicto de intereses, es necesario,
aunque no suficiente, tener altas aspiraciones y creer que los
otros tambin las tienen. Alguien debe, adems, sentir que sus
propios anhelos o ambiciones y los de la contraria son incom
patibles. Es cuestin de ser consciente de la existencia o no de
posibilidades de lograrlos propios objetivos sin interferencia de
la contraria. Si no se perciben, por lo menos a primera vista,
alternativas que permitan el xito de. ambas partes, sus caminos
interfieren.
. Las opciones que satisfacen las aspiraciones de. todos los
intervinientes pueden llamarse soluciones integrativas porque
reconcilian, es decir, integran los intereses de las partes. Toda
situacin que provea esperanza de encontrar alguna alternativa
integrativa disminuye el conflicto, tal como se lo percibe en la
mente de cada uno. .
La sensacin d ausencia de alternativas adecuadas puede
o no ser realista; y a veces es errnea. Esto se debe con
frecuencia al pensamiento de suma-cero, de quien cree que su
ganancia slo se consigue con la prdida de la otra parte, y
viceversa. Este pensamiento puede resultar de una actitud
negativa, hacia los dems, que deniega toda contribucin hacia
el bienestar del otro, o de un tipo de personalidad lindante con
el autoritarismo, que lleva a la inevitable competencia con los
dems. *
* P s u r r r y R u b n .- o b . c it. e n n o t a i . p p . 1 6 5 / 1 6 9 .
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 79
6 . E l p a p e l q u e ju e g a n lo s te r c e r o s 13
Cmo puede intervenir un tercero para ayudar a las
partes? . ' ' '
Evitar el conflicto
Negar la realidad
No hay posibilidad de cambio
Colaborativa
IN TERESES/
ELENA I. HIGHTON
Negociacin
NECESIDADES
Mediacin
DERECH O S
- GLADYS S. LVAREZ
PODER
7. L a e s t r h ie g ia d e l c o n f li c t o y
la t e o r a d e lo s ju e g o s
7.1. La teora de los ju egos14
. 15 Por ejemplo, quien piensa hacer una campaa comercial, debe caJcuiar
qu harn los competidores para neutralizar su accin.
17D a v i s : ob. cit. en nota 14. pp. 34/80. 91. 107/110. 173. 188/231.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 85
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El mtodo clsico de
resolucin de controversias:
la misin del juez ante el conflicto
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1. M to d o s a d versa ria les y no a dversa ria les
de s o lu ci n de con troversia s1
^Los mtodos de resolucin de los'conflictos pueden ser
adversariales o no adversariales.
Las principales diferencias entre los dos sistemas son:
a) Mtodos adversariales .
- Las partes estn enfrentadas y son. contendientes.
- Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la
decisin. .
- Si.una parte gana, la otra necesariamente pierde, solucio
nes llamadas de Todo o Nada".2
- La decisin que pone fin al litigio, se basa en la ley o en
la aplicacin de un. precedente, por lo que no riecesa-
riamnte resuelve el problema satisfaciendo el inters de
las partes.
b) Mtodos no adversariales
- Las partes actan juntas y cooperativamente.
- Las partes mantienen el control del procedimiento y .
acuerdan la propia decisin.
- Todas las partes se benefician con la solucin que juntas
han creado.
3 Los concptos que siguen estn tomados del jManua de Mediacin, clt. en
nota l. Ver tambin T a p ia , Graciela, y G r e c o , Silvana: Dnde est mi adversa
rio?", en fleustaLibra, n 1. pp. 12/17; G o z a Jn i . Osvaldo Alfredo: La conciliacin".
LL, 1992-E-928; A l v a k a d o V e l l o s o , Adolfo: "La conciliacin". LL, 1985-D-1159/
1173. ' .
MEDIACIN PARA. RESOLVER CONFLICTOS 97
3. E l ju e z com o p o d e r del E s ta d o *
El derecho tiende a su actuacin, imponindose indepen
dientemente del juicio subjetivo de quien debe conformar sus
actos al mismo; y(dentro de las funciones del Estado, se atribuye
al Poder Judicial formado por los jueces, la de mantener y
restablecer el orden jurdico alterado. Ello supone la posibilidad
del empleo de la fuerza, o sea el principio de coercibilidad. El
Estado no slo se limita a establecer el derecho, sino que
garantiza su cumplimiento y ste es el contenido d la funcin
jurisdiccional.
La actividad del juez en el proceso est reglada por un
conjunto de principios que establecen sus deberes y facultades
con el objeto de asegurar el correcto desempeo de su cargo y
proporcionar a los litigantes la garanta de una sentencia ju s ta )
Los ju e c e s tienen facultades a las que deben someterse los
litigantes'en su actuacin, pero stos tambin tienen derechos
que determinan en aqullos deberes correlativos. A pesar de un
esquema procesal clsico de carcter dispositivo que atribua al
juez interviniente en asuntos de derecho privado la nica
funcin de mantener el orden dentro de un proceso que perte
nece a las prtes, se ha abierto camino una tendencia hacia.la
ampliacin de los poderes del magistrado para sacarlo de la
situacin expectante en que se lo haba colocado.
( Tratndose de intereses privados, el litigio puede solu-,
clonarse de diversas maneras antes de ser necesaria la inter
vencin del Estado. Excluida la violencia, el sistema ms
adecuado para solucionar el conflicto es la sumisin voluntaria
4. L a d e c is i n j u d i c i a l c o m o p r o d u c t o d e u n
m to d o a d v e r s a r ia l d e s o lu c i n d e c o n t r o v e r s ia s 5
La jurisdiccin se basa en la contienda. El proceso: judicial
es ms que nada, un debate entre abogados donde las partes,
en lo sustancial, quedan excluidas y en el cual, finalmente, un
tercero el juez toma la decisin que es bbligatoria para ellas.
Quien inicia un juicio acude a la proteccin del Estado para
que acte por intermedio de sus rganos con funcin ju ris
diccional. Desde que la proteccin se invoca a travs de la
interposicin de la demanda, que es el modo normal del ejercicio
de la accin, hasta que el juez la acuerda o la niega en la
sentencia, media una serie de actos de procedimiento cuyo
conjunto toma el nombre de proceso.' Adjudicar es declarar el
derecho y el juicio supone una controversia. .
Si bien el sistema legal en su faz judicial busca solucionar
los concretos problemas de las concretas personas; que se
encuentran involucradas en un litigio, lo hace teniendo en la
mira un objetivo bastante ms abstracto: descubrir la verdad".
El procedimiento judicial est construido de tal mahera que
el juez queda colocado como un espectador al que, con la prueba
adecuada, se trata de situar en similar situacin a la existente
al momento d los hechos objeto del juicio. Lo frecuente es que
el hecho y el desencuentro acaecido tiempo atrs deba ser
trasladado a la presencia del juez y situado en coordenadas muy
distintas a las originarias Cmo es posible esa traslacin, si
el hecho es por naturaleza algo tan inaprehensible e inaferrble,
algo puntual y fugaz que desaparece, acabndose? .
; Todo hecho es algo que impresiona o estampa l realidad
circundante y que deja como resultado lo que vulgarmente se
denomina huella o rastro, por lo que la percepcin dl hecho
origina un cambio o alteracin en muchas de las cosas que lo
rodean y, por tanto, si bien el juez no ve la antigua realidad,
9. L a s f a c u l t a d e s j u d ic i a l e s
d e c o n c i l i a c i n en la A r g e n t in a
La conciliacin inserta en el mbito del proceso desenvuelve
una modalidad especfica de los fines que inspira el derecho
procesal: conciliar sin sacrificio de intereses. La pacificacin
provocada por el activismo judicial en base a la audiencia fue
y es un mecanismo dirigido a atenuar los nimos exacerbados,
evitando la prolongacin del pleito que tiene respuestas antici
padas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La
utilidad de este tipo de disposiciones es innegable y la oportuna
y discreta intervencin del magistrado puede evitar la' conti
nuidad del litigio,' con lo que las partes solucionan sus diferen
cias sin demoras y el tribunal alivia su tarea. Posicionar a la
conciliacin como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue
justamente, solucionar las controversias sin anudar las dife
rencias .11
(D e acuerdo a la mayora de los Cdigos Procesales, losjueces
deben procurar, en cuanto sea compatible con el ejercicio de sus
atribuciones, que los litigantes pongan trmino a sus diferencias
por medio de un avenimiento amigable y a ese efecto, tienen la
facultad de convocarlos en cualquier estado del juicio, a una
audiencia de conciliacin. El juez puede entonces disponer en
10. L a o p o r tu n id a d d e la a u d ie n c ia
de c o n c i l ia c i n 15
( El tiempo y momento de la audiencia de conciliacin tiene
gran importancia. Los sistemas pueden ser distintos, de acuerdo
al siguiente esquema;
- La actividad preventiva, cifrada como facultativa entre las
. partes al tener un rgano del Estado dispuesto a
componer el conflicto sobre la base de aproximar con sus
^ . C o u tu r e : o b . c lt l e n n o t a 8 . 11. I, p p . 2 2 5 / 2 3 3 .
' V G o z a I n i : ob. clt. en nota 3,. L L 1992-E-928.
14 As en el Uruguay, en que el art. 228 de la Constitucin establece que
No se podr iniciar ningn pleito en materia civil sin acreditarse previamente
que se ha Intentado la conciliacin ante la Justicia d e Paz. salvo las excepciones
que establece la ley".
15G o z a n i: ob. cit. en nota 3, LL 1992-E-928; A lv a jia d o V e l l o s o : ob. clt. en
nota 3. LL. 1985-D-1159/1173.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 107
16 G o z a Jn i . o b . c it . e n n o t a 3. LL, 1992-E-928.
108 ELENA 1. H1GHTON - GLADYS S. LVAREZ
13. L a c o n c i l i a c i n e n algrunos
p a s e s la t in o a m e r ic a n o s 10
13.1. El Salvador
Ei Salvador tiene previsto en algunos procesos como, por
ejemplo, los accidentes de trnsito sin lesiones que se tramitan
13.2. Chile
13.4. Bolivia
En Bolivia se norma.la audiencia de conciliacin judicial.
13.5. Colombia
Colombia tiene conciliacin en todos los campos del de
recho, la que s previa y obligatoria desde 1989 en que se
modific el Cdigo Procesal Civil.
13.6. Uruguay
14. L a p r c t i c a ce la c o n c i l ia c i n
en la A r g e n t in a
( En mayor o menor medida, se utiliza la conciliacin en todos
los tribunales del pas.) .
Luego de la Asamblea de l8 1 3 : se instty elT rib u n ard e ' '
Concordia, a modo de justicia depuradora y conciliatori. Su
finalidad era determinar si los hechos expuestos por las respec
tivas pretensiones daban motivo a la Intervencin jurisdiccional
y, si lo fuera, provocaba una audiencia de avenimiento tendiente '
a evitar la prosecucin del conflicto. El Estatuto provisional de
1815 derog la modalidad, pero sirvi de notable antecedente
as HrrreRs: ob. cit. en nota 6. ED. 145-952/958. En contra: GozaIni: ob. cit.
en nota 3, LL, 1992-E-928, quien se pronuncia en favor.de los beneficios que
reporta la conciliacin jurisdiccional, cuyas virtudes no desconocemos, sino que
consideramos pueden enaltecerse. - . . '
27 Brazil. Wayne D.: What do lawycrs expect (rom judges? The Federal
Judiciarys Role in the settlement arena". 7'riai, 69-71 (septiembre 1985).
Ja B r a z iu : ob. cit.. Triai, 69-71 (septiembre 1985). Similar criterio en el
sentido que una vez que el juez est al tanto de las diferencias que separan a
11 6 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
)
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, y.
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1. L a utilizacin de mtodos diversos
al litigio para resolver disputas
Aun antes de que la-Resolucin Alternativa de Disputas
(FIAD) constituyera un movimiento, se utilizaban mtodos dis
tintos al litigio para resolver los problemas por lo que no existe
la pretensin de haber inventado algo totalmente nuevo, sino de
buscar entre lo que existe, agregarle una cuota de creatividad
y sistematizarlo .1 Lo nuevo est dado por el anlisis, profundi
za ro n y utilizacin preconcebida y dirigida.
. Entre los mtodos o modos de resolver conflictos y sus
variantes, son mltiples los que merecen mencin; por lo que.
haremos una sntesis de ellos.
1 Asi lo hacen Goi.dbf.rg. Stcphen B.: Sander. Frank E. A.; Rogers, Nancy H.:
Dispute Resolutinn, 1992. pp. 3/12 y 405/430. quienes a los efectos de
impl,ementar un sistema completo Incluyen una taxonoma re los mtodos y
criterios para clasificar los casos segn diversas variables.
12 0 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
2.2. Conciliacin
2.3. Arbitraje3
2.4. M ediacin
(L a mediacin es un procedimiento no adversarial en el cual
un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a
un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo
estructurado 4 para facilitar la comunicacin entre los contrarios,
con lo que las partes pueden voluntariam ente evitar el
sometimiento a un largo proceso judicial con el desgaste
econmico y emocional que ste conlleva pudiendo acordar
una solucin para su problema en forma rpida, econmica y
cordial. '
El mediador no acta como juez, pues no puede imponer
una decisin, sino que ayuda a los contrarios a identificar los
puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un
pacto y las vas de solucin, puntualizando las consecuencias
de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusin
e insta a las partes a conciliar siis intereses. Plantea la relacin
en trminos de cooperacin, con enfoque de futuro y con un
resultado en el'cu al todos ganan, carnhandq, la actitud que
adoptan en el litigio en que la postura es antagnica, por lo que
una parte gana y otra pierde. En la mediacin todas las partes
resultan .ganadoras puesto que se arriba a una solucin
consensuada y no existe el resentimiento de sentirse "perdedor"
al tener que cumplir lo decidido por juez. En definitiva, puede
2.7. M e d a lo a e
2.15. Ombudsman
CEI ombudsrnan ocupa un lugar alternativo al sistema
adversarial, especialmente para resolver disputas entre los
ciudadanos y reparticiones pblicas. .
El ombudsrnan, controlador o defensor del pueblo,' puede
iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado, cualquier
investigacin conducente al esclarecimiento de actos, hechos u
omisiones de la administracin pblica y sus agentes que
impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconve
niente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aqullos
capaces de afectar los intereses difusos o colectivos, entre ellos
la tuLela ambiental, el control del equilibrio ecolgico, la pre
servacin de bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida
de grupos o categoras de personas, ocupndose adems de
aspectos de la proteccin masiva como la defensa del consu
midor, la lealtad comercial en la oferta y la calidad y seguridad
de los productos) El ombudsrnan focaliza los problemas en las
demandas por aspiraciones de reparacin y justicia, desperso
nalizando el inters individual y tomando en consideracin la
globalidad del perjuicio o la masificacin del inters que
130 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
11 Henry. James F.: Lieberman. Jethro K.: Tli managers's guide to resolviiig
legal disputes, 1985,' pp. 36/56, apuntan extensivamente las ventajas y desven
tajas del mtnljulclo.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS
135
2.21. A lq u ile r de un ju ez
2)5
140 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
1Algunos de los conceptos que siguen han sido extractados del Anexo que
acompa el Ministerio de Justicia junto, con el proyecto del decreto 1480/92.
para fundamentar la necesidad del dictado de una normativa sobre mediacin,
titulado La mediacin como medio alternativo de resolucin de conflictos".
7 El concepto es ms amplio que el de adversaria] y no adversarial que
utilizamos, considerando que los mtodos adversariaies no son en realidad
pacficos.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 145
7 U z a l : o b . cit. e n n o ta 6. p. 4 3 .
8 U z a l : o b . cit. e n n o t a 6, p p . 6 2 / 6 3 .
148 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
9 U z a l: o b . cit. e n n o t a 6, p . 63.
10 A n d r a d e , Daniel A lb e r to : "Procedimiento arbitral", Jurs. t. 90. pp. 537/
548.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 14 9
- arbitraje;
- negociacin, y
- conciliacin.
Si bien en un principio se sometieron a estas alternativas
procesos menores, su campo de accin se ha visto n la prctica
considerablemente ampliado y algunos de los conflictos que se
someten a estos mtodos son:
- disputas comerciales;
- mala praxis mdica;
- accidentes de trnsito; ..
- familia; .
- controversias laborales relativas a empleados pblicos, y
- convenciones colectivas de trabajo.
En 1985, la Comisin Legislativa de Estudio de Resolucin
Alternativa de Disputas del Estado de Florida recomend, en su
informe final, el desarrollo de un amplio programa de mediacin
y arbitraje para sus tribunales.
FinalmenLe, en 1988, tambin en Florida, se otorg sancin
legal a la mediacin y se implementaron- programas de. capa
citacin y asistencia tcnica para mediadores.
En otros Estados, estos mismos programas reciben nombres
como centros, de justicia, vecinal" o similares donde trabajan
voluntarios, en un mbito comunitario, a efectos, de .ayudar a
la gente a resolver Sus diferencias. Hubo gran desarrollo en
California (de los mtodos de resolucin en general, sin perjuicio
de un especfico crecimiento de la mediacin familiar.-y',co
munitaria) y Texas (de la mediacin en particular). Tambin
merece citarse, la evolucin de la mediacin en el Estado de
Virginia .13 , . . . . ' - : . -...
De all en ms, el desarrollo, fue imponente, extendindose
a la materia ambiental, de salud pblica, del consumidor,
etctera. ,. '
Comenz tambin la enseanza de RAD en las Facultades
de Derecho, en las escuelas secundarias y en las primarias. Se
3.2. Canad .
En materia laboral, se prohben las- huelgas y los cierres
patronales hasta que las partes hayan agotado las posibilidades
de mediacin y haj'an sometido, adems, su caso a un comit
de conciliacin especial nombrado por las autoridades federales.
En materia familiar, existen servicios de mediacin. Asi, en
Qr.cbec se trabaja seriamente en ello desde los aos 70. El
principio de mediacin familiar est reconocido a nivel federal
y provincial, aunque la-legislacin hace por primera vez refe
rencia a la mediacin en la Ley Federal de Divorcio de 1985. El
tema est en continua evolucin y anlisis a fin de mejorar el
sistema. Se trata de un esquema multidisciplinario, basado en
el modelo de los Estados Unidos.14 .
Tambin se acude a otros mtodos corno el arbitraje y los
expertos neutrales.
3.4. B rasil 11
El sistema brasileo de conciliacin tiene dos instancias:
1] Prejudicial: Instrumentado a travs de los Consejos de
Conciliacin facultados para dar adecuado cau fe a las
"pequeas causas" de tipo patrimonial, mediante la ins
titucin de la conciliacin y en caso de nostener xito, la
proposicin del arbitraje.
2] Judicial: A travs de tribunales de la justicia otrdinaria
para procesos de reducido valor econmico (derechos
patrimoniales cuyo monto no exceda los 20 salarios
mnimos). En este mbito estn en juego los principios
. de oralidad, simplicidad, informalidad y economa proce
sal y s tiene en mira lograr siempre la concilijacin.
En ese pas, los jueces, los conciliadores y los rbitros son
los encargados de resolver estos conflictos. El primero, |dirige el
pleito con amplias libertades para admitir las prueba^ y apre
ciarlas, debe adoptar la decisin ms ecunime atendiendo a los
fines sociales.de ley y a las exigencias del bien comn. Los
conciliadores son auxiliares de la. justicia y los rbifros son
abogados colegiados. - ....... ' . " '' I "
3,5. Chile |
Se ha previsto en la legislacin el arbitraje forzoso para
asuntos comerciales y el arbitraje voluntario .17
3.6. Bolivia30
3.7. Uruguay21
El sistema uruguayo se asienta en dos pilares sobre los que
se ha construido la- conciliacin, que son los jueces y los
abogados, fundamentalmente los jueces de Paz. Por otra parte,
los abogados acostumbran llevar a cabo las negociacionespara
llegar a una conciliacin. .
En el Uruguay rige el Cdigo General de Proceso, q;ue es la
puesta al da para el pas, del Cdigo Tipo para Amrica Latina.
Establece normas por las que no slo en los procesos judiciales,
sino tambin en los arbitrales, debe llevarse a cabo laconci
liacin previa de manera obligatoria.
3.8. Honduras
.Honduras est trabajando sobre la posibidad de' imple
mentar la mediacin comunal, para lo cual ha efectuado una
consulta popular, de la que ya estn estudindose los resul
tados; a partir de lo que la misma comunidad proponga o
. necesite,, se implementarn mtodos alternativos.22 , .. .
3.9. Francia23
Los antecedentes de este pas datan de la figura del
ombudsman, personaje que acta como tercero mediador entre
3.11. Suecia
Suecia es el pais.de donde se ha tomado en el mundo la
figura del ombudsman, que desde 1809 interviene en favor de
los ciudadanos a efectos del control de distintos organismos
estatales.
Los procedimientos de solucin de conflictos laborales cons
tituyen el cas de mximo recurso a procesos privados de
decisin y mnima intervencin del gobierno. Los conflictos sobre
las condiciones de los convenios colectivos no estn, rfe'gylados
por ley, excepto en cuanto a que pueden participr' en_ 1.a
negociacin mediadores por propia iniciativa. Suecia cuenta con
un Tribunal Laboral que tiene jurisdiccin para Interpretar' los
convenios colectivos y para decidir sobre supuestas violaciones.
Nunca se ha recurrido mucho al Tribunal Laboral; el nmero
de casos, absorbidos por la mediacin, descendi de 103 en
1945 a 39 en 1960. '
77 A n d r a d e : o b . c l t . e n n o t a 10 , Juris, t. 9 0 , pp. 5 3 7 / 5 4 8 .
33 Dspue Resolution Forum, publicada por el National Instltute for Dispute
Resolution. octubre 1989.
1- A c la n d . Andrew Floycr: Cmo utilizar la mediacin para resolver conjlictas
en las organizaciones, Barcelona. 1990, p. 34.
30 A n d r a d e : o b . c lt . c.n n o t a 1 0 , J u r t s , t. 9 0 , pp. 5 3 7 / 5 4 8 .
162 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S: LVAREZ
3.14. Espaa
Ya el Tribunal de Aguas de Valencia, media desde 1239
entre los campesinos para regular el conflicto suscitado por el
uso del agua. Aun hoy, los das jueves, se puede presenciar su
funcionamiento y comprobar que est constituido por personas
del pueblo respetadas por todos.31
La conciliacin encuentra antecedentes en las ordenanzas
de Burgos y Sevilla (siglo xvi), las cuales la consagraron con
carcter voluntario y preventivo para temas comerciales; y luego
fue obligatoria en las ordenanzas de Bilbao (1737), Burgos
(1776); el texto luego pas a la Novsima Recopilacin, de
acuerdo al siguiente tenor; Cuando cualquiera persona
compareciere en este tribunal a intentar alguna accin, mando
que no se le admita ni pueda admitir demandas ni peticiones
algunas por escrito, sin que primero el Prior y CnsuLes hagan
comparecer ante s a las partes y oyndolas uerbaLmente sus
excepciones y defensas, procuren ajustar el pleito y diferencia que
hubiere con la mayor brevedad; y no pudindolo conseguir, les
admitirn sus peticiones por escrito". Texto similar se reproduce
en las normativas posteriores hasta l Real decreto de 1827, que
no obstante incorpora la figura. De ah en ms comienza una
suerte de evolucin hacia la obligatoriedad de la conciliacin,
que se plasma en la Constitucin de 1812, que veda toda
actuacin judicial sin que conste fehacientemente que se ha
intentado el medio de la conciliacin. Dados los resultados poco
satisfactorios del acto de conciliacin, en 1984 se le ha dado el
carcter facultativo .32 ,
Por su parte, la exposicin de motivos de la Ley de Arbitraje -
de 1953 comienza con una introduccin en la que el legislador
aparece delineando el rol que toca desempear al arbitraje
3.16. China36
La situacin en este pas se torna ms peculiar debido a
la superpoblacin que se traduce en una multiplicacin de los
conflictos.
En la antigua China, la mediacin era el principal recurso
para resolver desavenencias. Segn Corifucio, la resolucin
ptima de una desavenencia se lograba a travs de la persuasin
moral y el acuerdo, y no bajo coaccin, con la nocin de una
armona natural en las relaciones humanas que no deba
interrumpirse. ' "
Con este antecedente, es razonable que gran cantidad de
litigios y causas criminales leves se resuelvan en China por
mediacin, sin recurrir al tribunal. El trabajo de mediacin.
Forma ya parte del sistema legal chino, pues se concede gran
importancia a la autodeterminacin y a la mediacin para
resolver todo tipo de desavenencia.
Existen los llamados Comits de Mediacin' o' Cbiilils
Populares de Conciliacin, que constan de cinco a once
miembros, creados e n r1954 por el Consejo de Asuntos Admi
nistrativos. La mediacin se efecta, conforme a la poltica y los
decretos del Gobierno Popular, con el consentimiento de.las
partes y sin imponerse a ninguna de ellas, ya que no constituye
36 Los conceptos que siguen han sido extractados del Anexo que acompa
el Ministerio de Justicia junto con el proyecto del decreto 1480/92. para
fundamentar la necesidad del dictado de una normativa sobre mediacin,
titulado La mediacin como medio alternativo de resolucin de conflictos; y
F o l b e r g y T a y l o r : ob. cit., pp. 21/22.
m e d ia c i n p a r a r eso lve r c o n flic to s 165
3.18. Australia
La Corte Federal de Australia tiene un programa de re
solucin de disputas asistido. Quienes' sean parte en los pro
cesos pueden utilizar varios mecanismos anexos a los tribunales
para resolver su caso antes de la audiencia oral y pblica.
El programa comprende una experiencia piloto ele eva
luacin neutral anticipada conjunta con el Colegio de Abogados,
adems de procedimientos de mediacin y arbitraje, a los que
se agrega la necesidad de asistir a audiencias de conciliacin
ante los jueces o funcionarios especiales.39
Asimismo, se ha creado recientemente el Centro Australiano
para las Disputas Comerciales .''0
/<
. Captulo VII
Desarrollo de la Resolucin
Alternativa de Disputas (RAD),
especialmente de la mediacin
en la Argentina
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1. M to d o s u t iliz a d o s e n la A r g e n t in a
En principio, hasta hace muy poco solamente se conocan
en el pas los clsicos mtodos adversariales de resolucin de
conflictos, habindose acudido por excelencia a la adjudicacin
por resolucin judicial.
Al lado del sistema judicial yace dormido el arbitraje, mtodo
conocido pero poco utilizado.
Recientemente se ha introducido la mediacin que ha
ganado rpido predicamento. ,
Si bien la poblacin todava no tiene demasiada informacin
sobre los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, de
acuerdo a una reciente encuesta,' al indagar sobre el acuerdo/
desacuerdo de la poblacin con algunos de los principales
aspectos de la reforma judicial, se advierte un acuerdo altamente
mayoritario para los tribunales vecinales y la mediacin (73 %),
lo que est conforme con la nocin de concentracin, trans
parencia y desburocratizacin que lleva implcita la incorpo
racin de la resolucin"alternativa-de conflictos, dejando al juez
libre para hacer su tarea en cuanto sea verdaderamente ne
cesaria, lo qu, a su vez, descongestiona a los tribunales y les
da mayor eficacia'en su quehacer. ' " " "
2. E l a r b it r a je
2.1. El arbitraje en los Cdigos Procesales
3. A n te c e d e n te s de la m ediacin
En el pas; el progreso se ha dado especialmente en materia
de mediacin, mtodo de resolucin de controversias del cual
hasta hace muy poco como tal apenas se conoca.
Pueden detectarse algunos antecedentes de la'mediacin en
el plano nacional, cuando se han designado mediaddres para
que intervengan en conflictos pblicos, polticos o gremiales,
aunque no siempre lo que hacen estos terceros iieutrales
responde a lo que acadmicamente se entiende por mediacin.
Tambin existen antecedentes en el mbito privado, en
especial en crculos o instituciones relacionados e<j>n trata
mientos de conflictos personales o familiares.
En el plano internacional fue sometido a la mediacin del
Sumo Pontfice el caso del Canal de Beage, en el que la
Argentina y Chile disputaban la soberana sobre tres islas del
sur del continente. El Papa Juan Pablo U actu como mediador
para guiar a las partes y asistirlas en la negociacin, para
terminar produciendo una especie de fallo que decida el conflic
to sobre la base de que este laudo sera consentido por las
partes, con lo que el mecanismo se pareci a un .arbitraje no
vinculante, tal como es de estilo en materia de derecho inter
nacional pblico. Finalmente fue aceptado por ambos pases el
29 de octubre de 1984, con lo que concluy el conflicto.'
4. E l P la n N a c io n a l d e M e d ia c i n d e l
M in is t e r io de J u s t i c i a
4.1. Presentacin del Plan
A comienzos de 1991, por Resolucin n 5 297/91 dl Sr.
Ministro de Justicia, se cre una Comisin de Mediacin .10 La
Comisin elabor un proyecto que fue entregado al Sr. Ministro
de Justicia en septiembre de 1991 como informe final. Si bien
la designacin tuvo como objeto principal la elaboracin de un
anteproyecto de ley, la Comisin complet su actuacin con la
sugerencia de establecer un programa o Plan Nacional de
Mediacin.
El Plan Nacional de Mediacin contempla la implementacin,
de programas de mediacin en distintos sectores ue la sociedad
comunidad, escuelas, colegios profesionales, Poder Judicial
y su inclusin en los planes de estudio de las carreras univer
sitarias. Asimismo se aconsej la formaci de un Cuerpo de
Mediadores, la creacin de una Escuela de Mediadores y la
realizacin de una experiencia piloto en algunos tribunales del
fuero civil. ' .="
El programa, est destinado a:
a) insertar en la conciencia social las ventajas dl mtodo,
y
b) contar con un plantel de mediadores entrenados para
llevar a cabo la tarea.
Este Programa Nacional de Mediacin confeccionada por la
Comisin, estableci la conveniencia de: - '
1) Elaborar un anteproyecto normativo en el cual se .esta
bleciera la mediaciii paira conflictos jurisdiccionales y no
jurisdiccionales, proponiendo llevar a cabo una experien
cia piloto, con carcter voluntario en la generalidad de los
casos y obligatorio en el fuero civil respecto de ciertos
reclamos previamente seleccionados. Esta experiencia
10 Formada por los jueces G ladys S. lyarez. Zulem a Wllde. Elena I. Highton
y Luis Mauricio Gaibrois y por los abogados Eduardo Zannoui y Carlos Arianna,
con lo que se com binaba la cspecializacln en las reas patrimonial y familiar.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 177
4.2.2. E n el in t e r i o r
5. E l d e c r e t o 1 4 80 /92 d l P o d e r E je c u t iv o \
5.1. D ictado del decreto |
5 .4 . C r e a c i n d e u n c u e r p o d e m e d ia d o r e s
en Eser. Albn y otros, De ios detifos y de las victimas, Buenos Aires. 11)92. pp.
261/279; C m r is tie , Nils: Los conflictos como pertenencia", en E s e r , Albn y otros:
De Los delitos y de Las uictimas, Ad-Hoc, Buenos Aires. 1992. pp. 157/182.
23C o s c ia . Osvaldo A.: "Reparacin versus represin. Es posible mediar en
el conflicto penal?". Revistei Libra, nfl 3. pp. 33/39.
MEDIACIN PAR?. RESOLVER CONFLICTOS 189
5 .5 . L a e x p e r i e n c i a p i l o t o d e m e d i a c i n
5 .6 . E n c o m i e n d a a l M i n i s t e r i o d e J u s t ic ia
p a r a la f o r m u l a c i n d e la n o r m a t i v a p e r t i n e n t e
5 .7 . D e l e g a c i n e n e l M i n i s t e r i o d e J u s t i c i a d e j l a
f o r m u l a c i n d e u n P r o g r a m a N a c i o n a l d e M e d ia c i n
5 .8 . I n v i t a c i n a la s p r o v i n c i a s : :
D e l d is c u r s o d e V is n ic k . M a rc.
. Captulo VIII
Presentacin de la mediacin
y del mediador
fO )
1. C on cep to de m ed ia cin ' ' I
3. O tra s c a r a c t e r s t ic a s de la m e d ia c i n
Adems de los caracteres generales que hacen al concepto
de la mediacin, hay otros especiales que pueden darse.
a) La mediacin puede ser solicitada u ofrecida.)n el pri-
rn'er caso, que suele ser menos frecuente, alguna! o ambas
partes en una controversia requieren a un tercero que
medie entre ellas para lograr zanjar la dlsput. El otro
caso se da cundo, por el contrario, la iniciativa de mediar
surge del tercero que. pretende qoadyuvar que la
cuestin suscitada entre dos o ms p e r s p a s d Estados
sea solcionat pacficamente; tambin p.ijiede ser
ofrecida por un tribunal. .
(W Segn el nmero de mediadores, puede asumir el carc-
' . ter de singular o colectiva,)llamada sta cp-mediacin. en
cuyo cas es muy efectiva cuando se la lleva a cabo en
forma multidisctplinari. ; !
50
200 ELENA I. HGHTON - GLADYS S. LVAREZ
. MEDIACIN
UNA NUEVA FORMA DE RESO LVER
LOS CONFLICTOS
V C O O P E R A C I N
A U T O C O M P O S I C I N
11^ C O N F I D E N C IA L ID A D -
A CENTO EN EL FU TU RO
E C O N O M A D E T IE M P O ,
D IN E R O Y E N E R G A S
IN F O R M A L P E R O
C O N ESTRUCTURA
MEDIACIN PAJRA RESOLVER CONFLICTOS 201
5. C a s o s e n q u e se re c o m ie n d o .
e s p e c ia lm e n t e la m e d ia c i n 7
De acuerdo a la experiencia de los que hace tiempo estn
en la actividad, la mediacin ha demostrado mayor xito en
ciertos casos como:
- Cuando hay dos o ms partes que tienen una relacin que
se perpeta en el tiempo, por lo que quieren terminar con
el problema pero no con la relacin.
- Cuando las partes quieren conservar el control sobre el
resultado de su conflicto. .
( - Cuando las partes comparten algn grado de responsabi
lidad por el estado del conflicto.}
- Cuando ambas partes tienen buenos argumentos y existe
una variada gama de posibilidades de solucin del conflicto
y de prevencin de litigios futuros. .
( - Cuando la ley no provee la solucin qu desean las partes .8
- Cuando la disputa no conviene a nadie y ninguno realmente
desea entablar juicio.
( - Cuando se desea mantener una situacin de anonimato,
privacidad y confidencialidad.^
- Cuando no existe gran desequilibrio de poder.
- Cuando la causa del conflicto radica en una mala comunica
cin previa. '
- Cuando las partes necesitan, ms que nada, una oportu
nidad para desahogarse. ' '
- Cuando estn en juego cuestiones tcnicas muy complejas
( - Cuando se quieren minimizar los costos.)
Cuando se quiere resolver el conflicto rpidamente.)
En cuanto a la materia y contenido de los conflictos, en
principio no existen lmites, salvo el orden pblico. Inclusive,
segn los pases, adems de cuestiones civiles o de derecho
j ' .
, * Los co n ce p tos que siguen es t n tomados ciel Manual de mediacin, ob. c it
e n n o ta 4. V e r ta m b i n Lovenhejm. Peter: Medate, cion't litgate: bou to resalue
i disputes quckly, priuateiy, cjv inexpensiuely luho.ut goin g lo court, Nueva York.
, 1 9 8 9 . Captulo II: P e a c h e y . Dean E .: What people warxtJvom m eciicifior\ , c i \ K i e s s e l ,
Kenneth: P ruitt. Dean G., y asoc.: Medicdion ResearcK San Francisco, 1989. pp.
300/321.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 203
7. C r it e r io s p a r a la d e r iv a c i n j u d i c i a l
d e lo s c a s o s w
Cuando corresponde a los tribunales seleccionar cules son
los casos o categoras de casos para las cuales se ofrece la
mediacin debido a la falta de recursos, tal seleccin debe
realizarse sobre la base de criterios claramente establcidos.
(D ich os criterios pueden incluir lo siguiente:;
a) Existe un alto grado de probabilidad de que la mediacin
tenga xito en los casos en particular o en categoras de
casos} en cuanto a la cantidad y la calidad de los
acuerdos.
b) Aun cuando la probabilidad de xito de la mediacin no
sea alta en un caso en particular o en una categora de
casos, (la continuacin del proceso judicial podra perju
dicar a terceros,.o la disputa afecta a importantes re
laciones continuas, o la causa, en Caso de no ser sometida
a mediacin, podra llegar a requerir de una participacin
__ prolongada del tribunal.,?
(L a s siguientes consideraciones pueden influir en 'contra, a
fin' d considerar el caso inadecuado para ser derivado a
mediacin:
a) Cuando existe la necesidad de sancin pblica de una
conducta. |
b) Cuando reiteradas violaciones de leyes y reglamentos
requieren ser tratadas de manera colectiva y uniforme.
8. M o m e n to p ro ce sa l p a ra la.
d eriva cin ju d ic ia l de c a s o s 11
Aun cuando el tiempo para la derivacin a mediacin
pudiera variar segn la clase y las necesidades del caso en
particular,(la derivacin debe realizarse lo antes posible a partir
de que las partes puedan realizar una eleccin informada sobre
su participacin en la mediacin.
Los tribunales deben brindar la oportunidad, de manera
ininterrumpida, para que tanto las partes como los jueces
puedan determinar el tiempo apropiado de derivacin de un caso
a mediacin.} ,
Si un caso ha sido derivado a mediacin con carcter
obligatorio, las partes pueden hacer consideraciones sobre el
momento en que la causa debe ser sometida a tal procedimiento,
pero es el tribunal misrno quien debe hacer la determinacin
final sobre cu! es el 'Jempo apropiado para tal derivacin.
Los Lribunaies deben establecer plazos lmites probables
para el proceso de mediacin, los que pueden ser prorrogados
por el tribunal si las paites demuestran que la continuacin del
procedimiento contribuir a la resolucin del conflicto.
inexpensively without going to court, N u e va York. 1989, Capitulo II; y Bush. Robert
A. B a ru c h - Folc.zr. Joseph P.: The prom ise o jm e d ia tio n : Respondu\g to conflict
through em pow erm ent and recognition, Sari Francisco, 1994 pp. 20/22, 79/104.
191/208 y 229/259.
206 ELENA I. HIGHTON - fUVDYS S. LVAPZ
13 Los conceptos que siguen estn tomados del Manual de mediacin, cit.
en nota 4.
14 El mtodo es creacin de la Escuela de Negociacin d e Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard. Su expresin bsica se encuentra, en el
trabajo de Kisher. Roger. Ury. William: Gettig io yes: r ie c p C ia itn g agreenient
ivithout giving in, publicado por pilmera vez en Boston, en 198 L. F is h c r . R.oger;
v U r y . Willlain; Pmton, Bruce: Geltuj to yes, 2a ed-, EE.UU.. 1991. En versin
espaola apareci como F i s iie r . Roger; U r y . WiUiam: S... ele acitcrdo! Cmo
negociar sin ceder, Colombia. 1985. Ha sido seguido y difundido por gran
cantidad de autores, pudindose mencionar como obras principales: Ury. Wiliam
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 207
PO SICIO N
NIVELES
IN T E R S O N E C E S I D A D > DE
. INFORMACION
SENTIMIENT OS
VALORES.
CLIMA
Tcnica del R E PL A N T E O
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212 ELENA I. HiGHTON - GLADYS S. LVAREZ
11. E l m e d ia d o r18
Si bien se habla en singular del mediador, no existe un solo
tipo de. mediador. En el mito de la mediacin, hay un mediador
genrico, aunque con diferentes caractersticas y estilos. En
realidad, la comunidad de mediadores est formada por di
versidades, pues los mediadores no constituyen un grupo
homogneo.
( No obstante, se ha llegado a la conclusin que existen tres
tipos bsicos de mediadores:
i) Quienes actan como promotores pblicos y constructores
del rea: Se trata de quienes son pblicamente conocidos por
la promocin de la mediacin como sistema para resolver
conflictos. Estos mediadores escriben y hablan de la mediacin,
con llegada a grandes auditorios, por lo que son los voceros del
mtodo, de sus propsitos y su justificacin^ Promueven a la
Koua, Deborah M.. y asoc.: When talk works: proJU.es o f mediators, San
Francisco, 1994. pp. 459/465.
2L4 ELENA 1. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
12. T ip o s d e t c t ic a s q u e u t i l i z a u n m e d ia d o r 20
(Las tcticas a utilizar por el media'dor son de diversa ndole.
Se las ha identificado como de tres tipos;
1 ) Rejlexiuas: Se refieren a la orientacin del mediador hacia
la disputa y a crear las'bases de su concreta actividad en una
determinada disputa. Entre ellas se cuentan, por ejemplo, tratar
de hablar el mismo lenguaje que las partes; crear el clima
adecuado y de buena imagen del mediador; permitir que los
intervinientes ventilen emociones; mantener la discusin en
focada en los temas relevantes; o evitar aparecer conio parcial
hacia alguna de las partes, especialmente en las audiencias
conjuntas.
2) Sustantivas: Se refieren a las cuestiones contenidas en
el fondo de la disputa. Entre ellas se cuentan, por ejemplo. la
posibilidad.de sugerir algn punto de acuerdo; tratar de modifi
car las expectativas de los participantes; tratar de que las partes
entiendan que estn fuera de la realidad') lograr situaciones en
que las partes puedan rnaqtener la propia imagen no; obstante
estar haciendo importantes concesiones; hacer surgir argu
mentos que permitan a los participantes presentar los posibles
acuerdos a sus superiores o familiares; o intentar scar a las
partes de posiciones en que se encuentran enquistadas.
(3 ) Contextales: Se refieren a la facilitacin del proceso de
resolucin de la disputa. Entre ellas se cuentan, p o f ejemplo,
crear un clima de confianza con el mediador y entre las partes;
usar el humor para alivianar las tensiones; clarificar los inte
19Por ejemplo', el Presidente de una Nacin que est oficiando jde mediador
en conflictos internacionales entre otros pases o comunidades o quien pretenda
modificar la forma en que los que viven en las calles Irurmctan entre si.
70 C a r n e v a l e . Peter J. D. - Lim. Rodney G. - McLaughlin, Mary E.: Contingent
mediator behavior and its effectiveness, en K r e s s e u Kennetti; Pruitt. Dean G., y
asoc.: Mediation Research, San Francisco. 1989. pp. 213/223.
216 ELENA 1. H1GHTON - GLADYS S. LVAREZ
13. C a ra cterstica s de u n m ed ia d o r e f ic ie n t e 21
El mediador perfecto debera poseer relevantes cualidades
a fin de poder adoptar conductas adecuadas.
(L a s principales cualidades que se predican del mediador
son;
1) Ateatralidad: La cualidad ms importante de un m e
diador eficaz es su capacidad de mantener un papel imparcial
y neutral en medio de una controversia.
2) Capacidad para abstenerse de proyectar su propio ju icio:
El rol del mediador es ayudar a que las partes lleguen a un
acuerdo cuyos trminos sean aceptables para ellas, aun.cuando
el mediador est en desacuerdo con la sabidura o con la justicia
de la solucin.
3) Flexibilidad: Debe estimular la fluidez en las comuni
caciones.
4) Inteligencia: Las partes buscan un mediador que les
facilite el camino de la resolucin, con una mentalidad, gil y
eficaz]Debe ser capaz de ver las cuestiones en mltiples niveles,
de tratar hechos complejos y de analizar los problemas.
{ 5) Paciencia: Es importante que el mediador pueda esperar
los tiempos necesarios segn lo requieran las partes.
6) Empatia: El mediador debe de ser capaz de valorar las
percepciones, miedos e historia que cada parte revele en la
discusin. La confianza se instala a partir de esta com ente
personal.
! 1,Manual de mediacion ciL en nota 4; Stulserc: ob. cit. cn' not? 4. rev [sad o
por P r e s s , Sharon; L o v e n k e im . Peter: M e d i a e ? , d o n 't litigate: how to reset ve disputes
quickly, privately, and. inexpensively without going to court, Nuevn York', 1989,
Capitulo III.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 217
14. N e c e s id a d d e e n t r e n a m ie n t o
El mediador no se improvisa. (Quien intente conducir un
proceso de resolucin de conflictos como el de mediacin, debe
capacitarse para ello.
Aun quien tenga condiciones personales, como ser aptitud
para comunicarse, habilidades naturales para la negociacin,
capacidad para reducir la tensin emocional, pacienci, actitud
escucha, disposicin abierta para aceptar diferentes estilos de
vida, u otras muchas, debe capacitarse con a ayuda de entre
nadores, a fin de incorporar una variedad de tcnicas, destrezas,
habilidades e informacin adquiridas y desarrolladas por
quienes tienen experiencia debido a sus vivencias anteriores.)
No es nada fcil ser mediador. La mediacin involucra
mucho ms que solamente juntar a las personas y hacerlas
hablar sobre su problema, por lo que se requiere de un adecuado
adiestramiento pitra dominar las reglas y tcnicas de la facilita
cin, para conocer las propias fuerzas y aquezas; desarrollando
los aspectos positivos y superando los negativos, experimentan
do conductas.(El mediador debe motivar sin manipular, halagar
sin coercionar, debe tratar de crear dudas en la mente de cada
parte a fin de que sta pueda ver las debilidades de su propia
posicin para abrirse hacia un acuerdo y para todo esto debe
aprender a escuchar activamente, a interrogar, a parafrasear,
a transformar, el lenguaje en neutral, etctera.)
El mediador trabaja para ayudar a las partes a :22
- descubrir los verdaderos temas involucrados en el con
flicto;
- entender-la diferencia ntre lo que quieren- y lo que
necesitan;
- entender los dseos y las necesidades de la otra parte;
- considerar realsticamente las opciones posibles.
En el entrenamiento se ensea a resolver algunos de los
problemas frecuentes que se le pueden presentar al mediador
en'el transcurso del procedimiento, por ejemplo, cmo actuar
cuando siente que puede haber perdido la neutralidad y se ve
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222 ELENA I. IIIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ
2: JE s ig n if ic a d o de la p a l a b r a
p r o c e d im ie n t o e n m e d ia c i n 2
^Los mediadores utilizan la palabra "procedimiento" con dos
significados diferentes:
4. L a m a y o r o m en o r inform alidad
en la m ed ia cin
{ La mediacin es flexible y ste es uno de sus valores. Por
ello, la mediacin puede ser .4
3 -
228 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ
b) insistir en el acuerdo, y,
c] sugerir mtodos de implementcin.
Llegado el momento, el mediador disear una hiptesis de
trabajo, utilizar estrategias apropiadas y ejecutar los movi
mientos especficos que correspondan. Los movimientos del
mediador tienen una secuencia y desarrollo y el objeto de sus
intervenciones es asistir las partes a que cumplimenten tareas
especificas en tiempos prefijados del proceso de negociacin. Si
una tarea a realizar por las partes solas, o con ayuda del
mediador queda incompleta, las ms de las veces aparecern
serias dificultades para proseguir y pasar al estadio siguiente
de la negociacin. Aunque los mediadores efectan una variedad
de intervenciones para ayudar las partes a progresar en la
negociacin, sus movimientos no sern idnticos en todos los
casos; aunque hay comportamientos y movimientos habituales,
el mediador tendr que modificar su actividad de acuerdo a las
variables que presente cada caso .9
(E n lneas generales, en el procedimiento de la mediacin
pueden encontrarse los siguientes pasos:
- Paso 1: Preparacin de la mediacin.
- Paso 2: Presentacin de las reglas a que se sujetar la
mediacin.
- Paso 3: Narracin de hechos e identificacin de proble
mas. .
- Paso 4: Deteccin de intereses y necesidades.
- Paso 5:. Replanteo.
. - Paso 6: Generacin de opciones.
- Paso 7: Seleccin de opciones. .. , .
- Paso 5 :'Propuestas.
- Paso 9: Convenio.
- Paso 10: Seguimiento y evaluacin de la mediacin.
A efectos didcticos y de comprensin del procedimiento,
puede dividirse ste en cuatro etapas, de acuerdo al siguiente
esquema:
M oore: o b . c lt . e n n o t a 6 .
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 231
ETAPAS
DELA
M EDIACIN
58
232 ELENA t. HIGHTON - GLADYS S. 'LVAREZ
10 M oore: ob. c iL e n n o t a 6.
MEDIACIN PARA. RESOLVER CONFLICTOS 233
8 . D is t in t o s m o d e lo s y e n fo q u e s
p a r a e n c a r a r la m e d ia c i n 11
<Tno hay una sola, sino diversas form as. de practicar una
mediacin y los especialistas entienden, que cada una de ellas
puede producir . resultados nicos, segn las categoras de
partes involucradas.
Los modelos varan, pero tienen caractersticas, comunes.
As, siempre la tarea del mediador ser la de crear una atmsfera
adecuada al trabajo en comn) Este cometido, aparentemente
simple,, puede no serlo tanto; pues para cuando llegan a la
mediacin muchos de los contendientes ostentan tal pesimismo
que creen que, para ellos, los obstclos son insuperables.
Independientemente del enfoque, (lo s - mediadores deben
comenzar por ofrecer ciertas esperanzas a los protagonistas, lo
que ocurre cuando stos desde un primer momento advierten
que pueden ver las cosas desde otras perspectivas, que son
tratados con. respeto y que cada parte queda legitimada en sus
necesidades e intereses.
Al comienzo de la mediacin, todos los mediadores tienen
un pequeo espaaio.^un^corto momento en-el cual lograr la
confianza y el respeto de las partes, y generalmente ganarn la
partida si muestran a los participantes que existe una oportuni
dad de tener xito. Tienen que utilizar este tiempo para vender
se y "vender" su modelo de- mediacin. Lo pueden hacer dejando
ver diplomas colgados de la pared, relatando buenos resultados
pasados, describiendo en forma simple la facilidad de los acuer
dos. o mostrando las desventajas de la falta de avenimiento)
Los enfoques y modos de aproximarse a la mediacin
pueden variar en todas dimensiones: en cuanto a los roles del
9. R o le s del m e d ia d o r13
' Durante el curso de la mediacin, el mediador desempea
varios roles, en los que debe:
- facilitar la discusin;
- abrir los canales de comunicacin;
- traducir y transmitir informacin;
- distinguir posiciones de intereses;
- crear opciones;
- ser agente de realidad.'
15 M oque: o b . c it . e n n o t a 6.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 239
15 A c l a n d : o b . c l L e n o l a 2. p. 3 2 .
L a s p e r s o n a s r a r a m e n t e t o m a r n u n a d c c ltii n . s i p u e d e n e v it a r lo , d ic e
S a n d e k : o b . c it. e n n o t a 13.
Go
240 ELENA 1. H1GHTON - GLADYS S. LVAREZ
12. F i n a liz a c i n d e la m e d ia c i n
( La mediacin puede Finalizar, bien sea porque la gestin
obtiene el xito de un acuerdo o, en caso contrario, sin haberse
llegado al avenimiento. En la primera de ambas hiptesis, lo ms
corriente es que se deje constancia de ello mediante un acto
escrito, donde se suele indicar el resultado obtenido. En el
segundo caso, en general se levanta tambin acta con las
constancias de la comparecencia y falta de acuerdo.
Aun en estos supuestos, puede medirse el xito de la
mediacin. Si las partes han logrado mejor comunicacin y ha
existido intercambio de informacin en un ambiente de mutuo
respeto, el procedimiento habr sido fructfero, si bien no
definitivamente conciliatorio.)
r") ;
Captulo X
^1
Preparacin de la mediacin 1; J
)
)
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6 1
?44 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
2 .3 .1 C it a c i n por carta
2 .3 .2 . C it a c i n i >o r t e l f o n o 3
3 J en k in s : o b c it. e n n o t a 2.
246 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
- la entonacin, y
- el control de la respiracin.
No debe olvidarse que los mensajes pueden significar una
cosa a nivel de la palabra y comunicar algunas veces algo
distinto a otro nivel; y que las palabras, dichas en un contexto
y ambiente, pueden interpretarse diferentemente segn el
comportamiento y ambiente del receptor. La comunicacin se
puede frustrar principalmente porque no se comprende que el
citado vive en un mundo perceptual diferente .'1
2 .3 .3 C it a c i n personal
G
248 ELENA I. HtCHTON - GLADYS S. LVAREZ
In fo r m a c i n g e n e r a ! :
63
252 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
6. E s tilo p e rs o n a l del m ed ia d or y
p rep a ra ci n de la m ed ia cin
Insistimos en que no hay un criterio nico para llevar a cabo
la mediacin. Hay distintas escuelas y distintas personalidades,
pues se trata de un arte y una tcnica que va variando de
mediador en mediador. Un mediador se sentir ms cmodo con
ciertas formas de mediar que con otras, con cierta organizacin
del procedimiento que con otro, con cierta modalidad de trabajo
y de preparacin del espacio fsico que con otros.
Ms all ce las destrezas requeridas para a mediacin
efectiva, el 'desarrollo de ciertas caractersticas personales es
importante. Cada mediador tiene estilo propio y distinto de
mediacin. Su tono de voz, su apariencia fsica, la manera
normal de dirigir sus asuntos personales, servirn para definir
su estilo propio de facilitacin. Esta gama de estilos emlquece
el proceso de mediacin y constituye una de sus fuerzas
dominantes y de su xito para ayudar a resolver los litigios entre
las personas .11
Intercambiadas, sea entre ellos, sea con los clientes. Gran parte
de los abogados creen que lo que se dice en una entrevista es
mucho ms importante que cmo se dice, por cuanto han sido
entrenados para ostentar precisin en la seleccin y uso de las
palabras. Los juristas son producto de un modo de aprendizaje
que ignora las circunstancias no verbales que rodean al discurso
y pone nfasis en el lenguaje utilizado por las partes. Creen que
las palabras constituyen el ncleo de una disputa jurdica y del
ejercicio de la abogaca.
Sin embargo, .profesionales de otras ciencias han descu
bierto diversas formas de comunicacin no verbal, a la que
atribuyen un papel importante en crear una relacin.
La comunicacin no verbal se integra con tres canales de
expresin:
- Proxemicu Referida a la relacin en el espacio.
- Kinesia: Referida al movimiento (o falta de movimiento)
del cuerpo.
- Paralingslica: Se refiere al ritmo, tono o volumen de la
voz, independientemente del contenido de lo que se dice.
Con todo ello se crea una impresin global sobre el "escu
cha" de la comunicacin no verbal. Ninguno de los niveles
prevalece sobre otro, pero pueden variar en Importancia segn
el caso. La combinacin de los tres canales constituye una
fuente muy rica de informacin y las variaciones se funden
simultneamente para llegar a los sentidos como mensaje
compuesto.
Para enviar y recibir adecuadamente la comunicacin no
verbal, deben conocerse sus componentes a fin de apreciar su
significacin) En la mayor parte de los individuos estos canales
operan espontneamente, de manera involuntaria y subcons
ciente, mas el mediador debe estar al tanto de lo que pasa y
controlar estos m ecanismos, especialm ente para no ser
incongruente entre su mensaje verbal y no verbal.(Aunque todo
tipo de informacin puede fluir por medios no verbales, se
expresan especialmente actitudes y sentimientos, n particular
los negativos que por cortesa tienden a suprimirse en el trato
social.)
254 ELENA 1. H1GHTON - GLADYS S. 1.VAREZ
9.3.1. U b ic a c i n d e l m e d ia d o r
9.3.2. U b ic a c i n y t ip o de m o b ilia r io
17 Por ejeiiplo. el rey Arturo utilizaba una mesa redonda para reunir a los
caballeros con la idea de conferirles la mioma autoridad y posicin social. No
obstante, como el rey detentaba el poder mximo, les confera en forma no verbal
ms poder alo s sentados a su lado, ms que nadie al que estaba a su derecha;
y la autoridad iba disminuyendo a medida que los asientos se alejaban del que
ocupaba el rey.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 261
10. L a v e s t im e n t a d e l m e d ia d o r 18
No hay ningn ."cdigo de vestimenta oficiar para los
mediadores, pero hay algunos principios que deberan guiar su
actitud al respecto. , . ..
Primero, el mediador debe estar confortablemente vestido.
Es difcil hacer sentir cmodos a los dems si el propio mediador
est incmodo con lo que lleva puesto. Si se pone traje y corbata,
cuando .la temperatura dentro del edificio es de 30 grados y no
hay aire acondicionado, se traslucir que..est molsto y
transmitir el disgusto a los dems.
Segundo, debe vestirse con el atuendo que usara nor
malmente. No debe ti atar de ponerse ropa demasiado vistosa ni
provocativa ni de expresa ltima moda o muy costosa para
llamar la atencin. Su meta es ayudar a las partes a resolver
su problema, no lucirse.
19 S tu lb erg: o b c iL en n o ta ) 1.
262 ELENA I. H1GHTON - GLADYS S. LVAREZ
12. M o d o d u b ic a r a la s p a r t e s en e l e s p a c io f s i c o 20
12.1. La im portancia de planificar la ubicacin
Ubicarse estratgicamente respecto de los dems es una
manera efectiva de obtener su cooperacin..
ETPAI
ORGANIZAR LA MEDIACIN
UBICACIN DE LAS PARTES Y MANEJO DEL
13. L a d is p o s ic i n d e l a m b i n te
d e b e a d e c u a rs e a l e s tilo d e c a d a m e d ia d o r
Cada mediador deber actuar conforme a su propia co
modidad y experiencia, mas teniendo en. cuenta a las partes de.
que se trate y el tipo de mediacin o la estrategia que utilizar.
Obviamente, tambin los medios con que se cuenta, que no
siempre sern los ptimos.
Por ejemplo, si la mediacin es de .tipo familiar o de otro
tipo en que deben prevalecer y son importantes las relaciones
entre las.personas, el,ideal es un espacio ms pequeo sin llegar
a ser ntimo y una mesa redonda, de tamao razonable, con
sillas iguales alrededor a fin de crear un ambiente de tranqui
lidad y trabajo, sin posiciones preeminentes y que permita el
acercamiento cuando haya llegado si llega el momento.
Si la mediacin es de tipo patrimonial y multiparte, el
ambiente debe ser ms amplio por la cantidad de personas
involucradas y porque las distancias entre quienes slo piensan
"hablar de negocios" en un estilo ms cercano al regateo, deben
ser mayores. Por ello es conveniente que se tenga una sala mayor
de reuniones con una amplia mesa rectangular que pueda utili
zarse para mediaciones multiparte o que requieran de alguna
estrategia especial.
En general, cuando hay abogados, si se los coloca entre el
mediador y la pste, tendern a hablar ellos excluyendo al
cliente, por lo que aparece como ms adecuado colocar a los
protagonistas entre el mediador y los profesionales, a fin de
conservar su papel protagnico. De todos modos, los abogados
podrn hablar cuando sea" necesario y- para ellos la .mayor
distancia no impedir la comunicacin, pues estn acostum
brados a distancias .ms pblicas y neutrales.
Si el local tuviera mucho ruido proveniente del exterior,
debera intentarse amortiguarlo por medio de alfombras 0 pa
neles apropiados, pues la menor interferencia mejorar el clima
de calma y tranquilidad.
Puede convenir que el lugar est pintado y decorado con
mobiliario moderno y de colores claros para dar una idea de
optimismo, informalidad y libertad. Normalmente los muebles
268 ELENA . HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
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1. L a s s e s io n e s de m e d ia c i n
La mediacin puede llevarse a cabo en una o ms audiencias
de duracin variable, tiempo que puede oscilar entre una o
varias horas, a uno o v.t1os das.
Normalmente, las partes se renen en sesin conjunta.
Pueden o no utilizarse reuniones en privado (o por separado) con
cada una de las partes. Habr supuestos en que solamente se
utilizarn reuniones privadas. Todo depender de cada media
dor y de las circunstancias del caso y caractersticas de las
partes.1
Lo habitual es comenzar por una sesin conjunta inicial,
cuya primera parte es introductoria al procedimiento de m e
diacin.
2. In g r e s o a la s a la d e a u d ie n c i a s 2
Llegado el mpmento_de comenzar la mediacin, es el propio
mediador quie'n'at)'iV puerta, sale, e invita a las partes a pasar
a la sala de audiencias. En principio, la s :partes deben pasar
conjuntamente, por lo que si alguno no ha arribado, la audiencia
no empieza.3
A Ver Capitulo X.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 273
3. L a s p r e s e n t a c io n e s 5
Una vez que estn todos ubicados, el mediador se presenta
nuevamente con su nombre y apellido, reiterando que es el
mediador designado o elegido para el caso.
Luego pide a las partes que se presenten con su nombre
y apellido y ubicacin relativa o papel que juegan en el conflicto.
El mediador debe asegurarse de saber escribir y pronunciar bien
el nombre de cada uno.
4. T o m a de n o ta s p o r e l m e d ia d o r
y p o r la s p a r t e s e
El mediador no debe confiar exclusivamente en su memoria,
por lo que es importante que tome notas. Adems, las anota
ciones le servirn como guia cuando deba decidir el rumbo que
seguir si se estanca el procedimiento, le'ayudarn a identificar
los temas que necesitan profundizarse o a cerciorarse de cules
son aquellos puntos sobre los que ya hubo acuerdo.
Desde el comienzo, debe tener frente a s una hoja de papel
en la que pueda escribir lo que considere necesario. Segn su
costumbre y el tipo de caso, sern diversos los datos que
consignar, recordando que los apuntes del mediador no tienen
como propsito ser una transcripcin completa de la audiencia.
Hay mediadores que consideran que debe anotarse todo, sin
descansar la mano, pues puede omitirse algo importante.
Otros piensan que cuanto menos se anote, ms se puede
mirar directamente a las partes, con lo cual se obtendr una
mejor comunicacin. Consideran que hay dos grandes peligros
en tomar voluminosas notas:
- Las partes se cuidan ms de lo que dicen por temor al
registro que quede de ello, a pesar de lo que prometa el
5. L a p o s tu ra y el lenguaje del m ed ia d o r 7
Si bien la neutralidad absoluta no existe, pues todos, es
tamos inmersos en un mundo donde hemos vivido, hemos
tomado posiciones y hemos tenido experiencias respecto de
diversas situaciones, la postura y el lenguaje del mediador deben
reflejar imparcialidad.
No slo hay que ser imparcial, sino que hay que parecerlo.
Encontrar las "palabras exactas para decir lo que se debe decir
es parte del adiestramiento del mediador.
Hay que ser sensibles a las ansiedades y miedos que las
partes traen, sus esperanzas y sospechas sobre las posibles
alianzas que puedan hacer ellas' mismas o la contraria con el
mediador, y tambin respecto de sus intentos de lograr o evitar
las preferencias hacia uno de ellos.
En consecuencia, el mediador debe actuar con mucha
cautela y cuidar sus _gestos y lenguaje, para .no provocar
situaciones adversas, especialmente frases o declaraciones tales
que puedan ser interpretadas por las partes como que ya tiene
un juicio formado respecto del conflicto. Es peligroso menear la
cabeza afirmativamente cuando una de las partes expone su
opinin, pues esto puede hacer creer que da la razn agste.
El mediador debe mirar equilibradamente a los ojos a todas
las partes y no hablarle "a una sola.
Debe acentuar para-ambos que si tienen interrogantes sobre
los procedimientos o acerca de la funcin que va a desempear
el mediador, no deben vacilar en preguntarlo. Debe asegurarse
quev.nadie sienta que se queda afuera", porque no entiende qu
M EDIACIN
6. N e g a t iv a d e u n a p a r t e a c o n t in u a r
c o n el p ro c e d im ie n to
Antes de empezar la audiencia, puede aclararse o por lo
menos el mediador debe tener en cuenta que el procedimiento
es voluntario, en el sentido que nadie est obligado a llegar a
un acuerdo.
Segn cmo se lo haya legislado, cada parte debe por lo
menos:
- haber tenido una reunin informativa sobre la mediacin;
- haber escuchado el discurso de apertura y sabido sobre
el contenido y las reglas de la mediacin;
- haber proseguido todo el procedimiento de mediacin de
buena fe.
Sin embargo, parece claro que el mediador no tendr poder
para retener a ninguna de l^is partes. que desee retirarse,
cualesquiera sean las consecuencias legales de su alejamiento
de la mesa de negociacin.
Por ello, conviene que el mediador xplicite que el proceso
es voluntario y que cada uno es libre de retirarse en cualquier
momento, instndolos a que se esfuercen al mximo de sus
posibilidades por quedarse a fin de resolver el problema dentro
del tiempo asignado.
7. C o n te n id o d e l a s e s i n , c o n ju n t a i n i c i a l 8
En la sesin, conjunta inicial existen dos partes diferencia
das. Si bien rio hay una clara lnea demarcatoria entre ambas,
ya que se llevan a cabo sin solucin de continuidad, aparecen
dos momentos diversos:
- el discurso de apertura o exposicin inicial del mediador,
introductorio a la mediacin;
- el relato y participacin de las partes, con que empieza
y:,,-, la sesin conjunta propiamente dicha.
10. P u n to s a tener en cu en ta en
el d iscu rso del m e d ia d o r 11
Para formular de manera precisa la exposicin inicial, debe
tenerse en cuenta que el discurso de apertura tiene' varios
componentes:
10.2.1. L a IM PARCIALID AD
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f 282 E L E N A r. H IG H T N - G L A D Y S S. L V A R E Z
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i justo y comportarse con imparcialidad o para asegurarles un
) espacio neutral.12
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10.2.2. E l a s e n ta m ie n to d e c r e d e n c ia le s
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Las partes no solamente quieren saber que el mediador es
/. imparcial, sino tambin que es competente para ayudarlos. No
. quieren escuchar toda su biografia y curriculum uitae, pero
) ayuda a establecer credibilidad el informar que se es un me-
diador entrenado, certificado y con experiencia.
13 V e r C a p tu lo s [I. i fi y X V.
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MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 287
David Jenldns
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Susan Coleman
Hay preguntas?"
292 ELENA I. HIGHTON - GLADYS Sv LVAREZ
2. L a e x p r e s i n d e e m o c io n e s 2
La mayora de os problemas que se traen a mediacin estn
teidos de intensidad emocional. Un mediador realista debe
esperar que algo de. emocin, enojo, resentimiento o frustracin
aparezca en la audiencia. El desafio consiste en aceptar este tipo
de manifestaciones y responder a ellos de tal manera .que le
Elimine Distracciones.
No emita juicios.
5. E l rol d el m ed ia d or e n e l p ro ce so
de recoleccin de d atos B
Durante las primeras etapas de la audiencia, la tarea del
mediador es la de aprender todo lo que pueda sobre lo ocurrido
entre las partes y hacer una evaluacin inicial, basada en esos
hechos y percepciones, en cuanto a los parmetros de una
solucin posible.
5 S t u i .b e r g : o h . c lt. e n n o ta 1.
304 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
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306 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
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MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 309
8. T ie m p o de la s s e s io n e s 9 . . -
El clculo del tiempo durante y entre las sesiones de media
cin es de crucial importancia para la eficacja del proceso. Es til
consultar diversos factores al establecer un programa de sesiones.
El contexto fctico y personal de un conflicto, probablemente tenga
un fuerte efecto en el ritmo del proceso de su resolucin.
9. L a s e s i n p r iv a d a 10
ste es un aspecto del proceso al que los mediadores suelen
acudir para generar cambios y descubrir intereses al reunirse
con las partes por separado en un encuentro confidencial. La
posibilidad de este tipo de audiencias debe haberse adelantado
en el discurso de apertura a fin de no sorprender a los parti
cipantes y no atemorizarlos.
May quienes lo hacen indefectiblemente, como paso nece
sario de la mediacin; otros, acuden a la sesin privada slo
cuando lo estiman necesario, considerando que sy.las partes,
estn progresando no procede, y que llevarlas a cabo con
excesiva frecuencia puede crear tensiones. Para otros, en -fin, el
reunirse'separadamente con una sola de las partes constituye
una tctica'muy controvertida a la que slo debe acudirse en
casos extremos.11
Hay cuatro caractersticas de la sesin privada que acon
sejan su utilizacin: .
10 Sr'JLGKG: ob. cit. en nota I; Jenkins: ob. cit. 1; Schwarz: ob. cit. en no
ta 1: Sander: ob. cit. en nota l; Coi-eman: ob. cit. en nota 1; PRurrr, Dean G.: Me
G il u c d d y . Ncil B.: Welton. Gary L.; Rjckfry. William: Process of. mediation in
dispute settlement center, en Kressel. Kenneth; Pruitt, D'U.n C-.. y asoc.: Mediation
issearch, San Francisco. 19S9, 'pp. 384/387.
" Inclusive, hay cjuieues icchazan totalmente la audiencia pnvada.
MEDIACIN HARA RESOLVER CONFLICTOS 313
10. C a u s a s q u e j u s t i f i c a n la s s e s io n e s p r i v a d a s 1'2
Para ios mediadores que no las consideran como etapa
necesaria del procedimiento, las sesiones privadas deben estar
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316 ELENA I. HIOHTON - GLADYS S. LVAREZ
12. C m o se d ir ig e la s e s i n p r i v a d a 11
Cuando llega la hora de las reuniones privadas, el mediador
declara su intencin de llevarlas a cabo, indica el orden de las
audiencias, cunto tienjpo durarn, y excusa o permite, salir a
las restantes partes.
Con una sola parte en la sala, el mediador est en condi
ciones de proceder.
- Debe registrar al principio de sus notas la hora en que
la reunin comenz, pues a! hablar en privado .con una
p a r te , el tiempo pasa engaosamente, rpidd.
- Debe separar Jas notas de la reunin privada., de las
correspondientes a sesiones ordinarias.
- Debe alertar a la paite acerca del objetivo y de las reglas
de la sesin privada.
13. C o n te n id o d e la s e s i n p r iv a d a 15
El motivo que lo llev a convocar a sesin privada es lo que
determinar la agenda del mediador.Sin embargo, corresponde
13 S t u lb e r c : oh, cit. e n n o t a 1.
14 S t u l b e r g : ob. cit. en no ta 1.
15 S tulberg : ob.c it. en n o ta 1; Jknkins: ob. cit. en n o ta 1; C olemak: ob. c it.
en n o ta 1; Sandsr : ob. c iL e n n o ta 1.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 317
que antes que nada, reitere !as reglas especficas que rigen la
sesin privada.
Antes de comenzar esta reunin, el mediador debe haber
considerado por qu la convoc, por dnde comenzar, y cmo
la terminar.
El lenguaje utilizado por el mediador durante la reunin
privada, asi como el de. la sesin conjunta, debe ser neutral. Es
importante recordar esto, ya que es muy fcil quedar atrapado
dentro del lenguaje que usa una parte cuando s est a solas
con ella. Aunque a otra parte no est presente, el mediador debe
mantener prudencia y no debe consentir comentarios negativos
sobre la contraria.
La sesin privada permitir al mediador:
- ganar ms confianza;
- interrogar con ms libertad;
- cerciorarse de que la pretensin expresada sea sincera;
- obtener informacin adicional de carcter ms confiden
cial;
- averiguar cules son los verdaderos intereses;
- determinar el campo del inters;
- averiguar los sentimientos y necesidades;.
- sopesar la verdad;
- confirmar dudas o suposiciones;
- establecer un marco de referencia;
- desarrollar opciones viables;
- evaluar el poder de decisin;
- sealar las debilidades de la posicin;
- recordar la difcil predictibilidad del resultado de un
juicio; .
- discutir puntos especficos a negociar;
- replantear los temas;
- reformular las pretensiones.
318 ELENA 1. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
14. E x it o d e la s e s i n p r iv a d a l
En algunos casos, la sesin privada tiene tanto xito, que
lo que las partes han compartido con el mediador individual
mente, realmente constituye un acuerdo. Sin embargo, por el'
hecho de que el mediador es la nica persona que sabe esto,
debe decidir de qu manera revelar a los interesados este
consenso oculto. Para ello tiene dos opciones:
1) puede reunir a las partes, anunciar que se ha logrado un
acuerdo y luego exponer las condiciones del mismo;
2) puede reunir a las partes, y .permitirles que ellas mismas
descubran la existencia del acuerdo.
El mtodo preferente es el de hacer que las propias partes
anuncien la decisin por s mismas. De todas maneras, el
mediador puede optar por la primera alternativa y'anunciar el.
acuerdo, en casos en que considere .que los intervinientes
pueden cambiar de idea antes de decirlo, que lo dirn inco
rrectamente. o que iniciarn su enunciacin del acuerdo con
algunos comentarios negativos sobre la contraria, lo que a su
vez puede frustrar el avenimiento.
Cuando el acuerdo es fruto de sesiones individuales, el
mediador debe tener cuidado de que est totalmente cerrado en
todos los aspectos, pues puede estar tentado de juntar a las
partes para reducirlo a un documento escrito y all advertir que
subsisten diferencias que pueden ser fatales. Por lo tanto, debe
cerciorarse que el acuerdo, en todos sus detalles, satisface a los
contendientes, antes de reunirlos en una reunin conjunta final.
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322 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
PREGUNTA CLAVE
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324 ELENA [. HIGHTON - GLADYS S. I.VAUEZ
15. C o n c lu s i n d e la m e d ia c i n 17
La mediacin puede concluir de tres maneras:
1) Las partes se ponen total o parcialmente de acuerdo en
las condiciones del convenio, las cuales dejan sentadas
por escrito.
2) Las partes fracasan en su cometido, es decir no llegan a
un acuerdo y no creen que se justifique la programacin
de ms sesiones de mediacin.
3) Alguna de las partes (o .ambas) decide que n desea
continuar: o .el propio mediador entiende que no estn
dadas las condiciones para continuar.
A veces no se trata de una finalizacin definitiva de la
mediacin, aunque s de la audiencia, lo que ocurre cuando los
intervinientes se ponen de acuerdo en suspender la sesin para
poder reunirse ms adelante, con los elementos de prueba
requeridos para concluir el procedimiento de mediacin. Tam
bin puede ocurrir que el facilitador .considere oportuno un
parntesis para aumentar la informacin o por alguna otra
circunstancia personal atinente a una o ambas partes.
16. F a lt a d e a c u e r d o 18
Si el mediador ha escuchado con atencin, ha sido paciente,
ha explorado juntamente con los interesados toda la variedad de
posibles opciones y las partes todava estn en desacuerdo, su
tarea queda cumplida. Debe recordarles a los participantes las
opciones disponibles, con cautela, y con un lenguaje imparcial.
El mediador, se lamenta primero no haber podido ofrecerles
una asistencia efectiva; eso los hace sentir cmodos. Luego, les
pregunta si tienen alguna otra pregunta para hacer. Algunas
veces las partes se sienten.tan temerosas o incmodas en este
momento, que encuentran una manera de volver a empezar la
conversacin acerca de las soluciones posibles que es
precisamente lo que el mediador quiere y est buscando. Si no
aparecen tales indicios, la audiencia se declara concluida.
17 S t u l t r g : o b . c it . e n n o t a 1.
18 STuuEP.c: o b . e l L c.n n o t a 1.
326 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
17. A c erd o 19
El gran objetivo de la mediacin es el acuerdo.
Pero el trabajo del mediador no termina all, pues aunque
las partes logren un avenimiento y resuelvan sus asuntos, debe
redactar las condiciones del acuerdo.
El acuerdo debe:
- resolver el conflicto inmediato, es decir el que llev a las
partes a la mediacin;
- prevenir conflictos similares , o relacionados.
A' efectos d estructurar el convenio, en qu orden va a
enumerar los elementos del acuerdo? La organizacin de los
puntos ^cordados es de vital importancia. El acuerdo escrito
ser la primera evidencia tangible de lo que las partes convi
nieron hacer. Si una parte ve que debe hacer seis cosas y su
contrario tiene que hacer un solo cambio (an habiendo ya
llegado a un acuerdo en tales tnninos] puede llegar a dudar
32
ETAPA IV: Lograr un Acuerdo
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 329
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Captulo XIII
Formacin y desempeo
del mediador
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1. L a je r a r q u a so cia l del m ed ia d o r 1
El mediador ms an si es elegido para servir en pro
gramas anexos a los tribunales presta un servicio vital para
su comunidad. Quien se desempee en tal tarea, descubrir que
este servicio constituye uno de los esfuerzos mejor recompen
sados a nivel personal
Ser facilitador en conflictos que se desarrollan ante los
tribunales es una empresa sumamente importante, ya que el
mediador contribuye a modelar el sistema de justicia de su pas.
Al desempear un rol activo en la resolucin de conflictos,
tendr que recurrir a muchas de sus habilidades y cualidades
personales; su actitud para comunicarse claramente, su ca
pacidad paja reducir la tensin emocional, su disposicin a ser
paciente, su voluntad de aceptar distintos estilos de vida,
etctera.
2. L a J u n ci n d el m e d ia d o r 2
En tirninos generales, es fcil describir la funcin del
mediador. . .
El mediador, como tercero imparcial, ayuda a quienes estn
en conflicto a identificar claramente los asuntos en disputa y
a explorar soluciones, posibles, que puedan ser aceptables para
las partes.
sta o cualquier otra definicin sobre la funcin del m e
diador fallan al no mencionar la gama dinmica de estrategias
3. L a h a b ilid a d n a t u r a l y e l e n t r e n a m ie n t o 3
La mediacin, como proceso de resolucin de conflictos,
requiere la participacin activa de los litigantes, asi como
tambin una guia y direccin firmes por parte del tercero que
dirige el proceso.
El mediador aporta al_ programa de adiestramiento una
variedad de destrezas y "de informacin adquiridas y desarro
lladas en vivencias anteriores. Este tipo de programa no pre
tende ensearle ni sensibilidad, ni comprensin, ni compasin,
ya que estas cualidades deben haberse desarrollado en otros
aspectos de su vida. Ms bien, el intercambio estar enfocado
hacia aquellas destrezas y estrategias sustanciales de solucin
de conllictos que moldean el rol del mediador. El programa le
permitir identificar su potencial contribucin y las dificultades
que se presentan para asumir un rol neutral e imparcial en la
solucin de los conflictos y sealar estrategias deliberadas que
conviene al mediador adoptar l tratar de elaborar, un acuerdo.
Tambin indicar las trampas que el mediador debe evitar.
Sin embargo, ms all de las destrezas requeridas para.la
mediacin efectiva, es Importante el desarrollo de ciertas, ca
ractersticas personales. Cada mediador tendr un estilo propio
y distinto. Su tono de voz, su apariencia fsica, la manera norrnl
4. C e r t if ic a c i n de m e d ia d o re s 6
Los aprendices que completan con xito el programa de
entrenamiento, son candidatos a ser certificados por la auto
ridad de aplicacin, sea sta un Centro de Mediacin, el Tribunal
Supremo del lugar, el Ministerio de Justicia, etctera.
Generalmente el certificdo se entrega en acto pblico bajo
formal ceremonia.- En algunas comunidades, los nuevos media
dores deben prestar juramento de obediencia a las reglas que
rigen la materia, comprometindose a ser imparciales y a
guardar la confidencialidad de la informacin llegada a su poder
por razn de la mediacin.
La educacin y el entrenamiento del mediador no terminan,
sin embargo, con la certificacin. En muchos centros se requiere
la capacitacin continua y los mediadores tienen que asistir a
programas de actualizacin una o ms veces al ao. Estas
sesiones de avanzada cubren aspectos ms profundos y permi
ten compartir experiencias.7
Los profesionales7en resolucin de disputas han debatido
largamente y siguen discutiendo sobre la necesidad y las ven
tajas del establecimiento de pautas y procedimientos de cer
tificacin nacionales o locales.
Cuando y donde no existe una profesin reglamentada de
la mediacin, de todos modos el pblico como consumidor
debe estar protgid de practicantes no capacitados. En otros
6 Lovenheim: ob. clt. en nota 3; Ai .fin. James J.: "A brief histoiy o f Court-
sponsored mediation ln Florida". Florida Dispute Resolution Center, Neujsleter,
n9 9, 1991, pp. 6/7; P o s e y . Risette: An update of the certiiication procegs".
Florida Dispute Resolution Centcr. NewsLetter, nB 9. 1991, p. 1; Foi.BERG.Jay;
Tavlor, Alison: Mediacin. Resolucin de cor\Jlictos sin litigio, Mxico. 1992. pp.
253/256. . '
7 Por ejemplo, en Florida. EE.UU., se exige la actualizacin permanente.
Inclusive, en julio de L991 caducaron las certificaciones de todos los mediadores
del Estado, y se implemento la necesidad de nueva presentacin ante la autoridad
de aplicacin, que en el caso es la Corte Suprema estatal. stos, a su vez. deban
reiterar su peticin'a los dos aos; y as sucesivamente, segn los perodos que
en cada caso se lijen.
Segn una encuesta realizada por la Academia de Mediadores Familiares
(Academy of Family Medlators). publicada en A/erfiafon News, vol. 11. n9 3. 1992.
el 64 % de los requeridos piensa que la certificacin debera renovarse cada 2
a 3 aos.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 339
5. A qu in es cLe&e^ reclu ta r
un p ro g ra m a de m ediacin 9
El programa de mediacin debe encontrar personas que, en
lo posible: .
- compartan el compromiso hacia la resolucin pacfica de
controversias;
21 la sinceridad de un ingls;
31 el ingenio de un irlands;
4) la resistencia fsica de un corredor de maratn;
51 la habilidad de escabullirse de un jugador de ftbol;
61 la creatividad para estratagemas de un Maquiavelo;
7) la aptitud para conocer la personalidad de un psiquia
tra;
81 la capacidad de ganarse la confianza de un mudo;
91 la piel de un rinoceronte;
101 la sabidura de Salomn.
6. C m o c a lific a r a quien p re te n d e
a y u d a r a res o lve r un c o n flic to ? 12
Hasta hace muy poco, no se haba regulado la resolucin
de disputas y cualquiera, no obstante su falta de todo cono
cimiento o habilidad, poda dedicarse a trabajar en el rea.
Se ha abierto el debate sobre cmo calificar a un tercero
neutral, a fin de considerarlo apto para resolver o ayudar a
resolver una disputa. Las legislaturas, los tribunales y las
reparticiones gubernamentales en diversos lugares del mundo
han comenzado a plantearse el interrogante y en su consecuen
cia, a imponer standards o parmetros pautados sobre qutn
est en condiciones de ser un tercero neutral apto para esta
tarea y quin no lo est. Cada vez ms, se perfila la preocupacin
de desarrollar criterios vlidos sobre los que exista consenso
respecto-de las calidades propias de un profesional en resolucin
de disputas.
El propsito de fijar cnones surge de; .-.i-
- la necesidad de proteger a los consumidores;
- la necesidad de proteger la'integridad de los procesos de
resolucin de disputas;
7. C m o ev a lu a r la p rofesia n a lid a d
de un m e d ia d o r ? 13
7.1. C om petencia profesional
&&
344 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
7.2.1. C r it e r io d e l e n t r e n a m ie n t o
7.2.2. C r it e r io d e l a e x p e r ie n c ia
7.2.3. C r it e r io d e l d e s e m p e o
9. E s tra te g ia d ocen te
Es imprescindible que el entrenamiento se haga por medio
de docentes especializados que garanticen calidad en la for
macin de los mediadores.
Las estrategias procurarn crear situaciones de acerca
miento a la realidad en la que realizarn sus prcticas los
futuros mediadores. Asimismo, promovern un aprendizaje
vivencial y participativo. Dentro de las tcnicas previstas se
incluyen las siguientes: simulacin, anlisis de casos y, dra-
matizaciones, exposiciones dialogadas, pequeos grupos- de
trabajo y empleo de recursos audiovisuales.
Las actividades de intercambio grupal se focalizan en:
- aspectos vivenciales (sentimientos, percepciones, etc.);
- dinmica de la mediacin;
- opiniones y puntos de vista de los diferentes miembros
del grupo;
- estructura, flujo, estrategias, rol del mediador;
- elaboracin de acuerdos simulados.
) 1. A p u n te s p a ra un entrenam iento
en m ed ia cin 19
La formacin de mediadores exige disear un proceso de
capacitacin, que puede comenzar en un nivel bsico que
articule aspectos tericos y prcticos de la mediacin como
tcnica alternativa de resolucin de disputas.
Los objetivos generales del nivel bsico consisten en:
a) Comprender los aspectos tericos y prcticos fundamen
tales del proceso de mediacin.
b) Comprender la interrelacin teora-prctica como elemen
tos articulados de una misma realidad dentro del contex
to de la formacin de mediadores.
c.) Vivenciar, a travs de distintas instancias de formacin:
- los componentes estructurales y funcionales del proce
so de mediacin;
- las habilidades y aptitudes requeridas para el desem
peo eficaz del rol del mediador;
- la importancia de la mediacin como propuesta no
adversarial de resolucin de disputas.
El entrenamiento en mediacin para el nivel bsico, puede
consistir en:
a) Un curso terico-prctico de. capacitacin en mediacin.
b) Una pasanta que comprenda las siguientes etapas:
- observacin;
- cometfiacin;
- mediacin supervisada.
Los objetivos generales del curso terico-prctico de capa
citacin en mediacin consisten en:
- conocer las caractersticas tericas fundamentales de los
sistemas no adversarials de resolucin de disputas;
- identificar a la mediacin como un tipo especifico de
negociacin facilitada;
- conocer los componentes estructurales y dinmicos del
proceso de mediacin y las funciones del mediador en
cada momento del proceso;
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1. R esp o n sa b ilid a d es d el m ed ia d or
p a r a co n el p ro g ra m a de m ed ia cin
Es importante que los mediadores sepan las respon
sabilidades y los compromisos que tal servicio acarrea.
La integridad del programa de mediacin depende de la
imparcialidad del mediador.
Si el mediador conoce a una de las partes de la disputa,
debe informarlo Inmediatamente, para que otro mediador se
haga cargo del asunto. Obviamente, si tiene un inters personal,
financiero o de alguna otra ndole, debe excusarse para el caso.
Cundo est en duda acerca de si existe un conflicto de inters
dude excusarse de conducir ese caso particular. Si alguna vez
ocurriera que una parte se enterara despus de una audiencia
que el mediador era amigo de la otra parte, y la parte afectada
lo mencionara al juez, al fiscal o a los medios de comunicacin,
el program quedara en situacin comprometida, y con justa
razn. ^ v - *
Tampoco pueden los mediadores discutir en pblico sobre
ningn caso concreto. Las menciones y los intercambios de ideas
sobre casos con el personal o en reuniones internas es aceptable,
pero bajo ninguna Circunstancia se le permite a un mediador
conversar los hechos de un caso'particular, dndo los nombres
de las verdaderas partes, en estrados pblicos.' Si un mediador
est dictando una conferencia sobre el programa de mediacin
y quiere ilustrar acerca de los tipos de casos que maneja, debe
asegurarse de no-mencionar los nombres especficos de las
partes o de no contar la historia d tal manera que todo el
2. S u p e r v is i n y e v a lu a c i n d e
u n p r o g r a m a d e m e d ia c i n 2
2.1. Quin evala y a quin se evala
Cuando se trata de mediacin por derivacin judicial, los
tribunales deben supervisar de manera continuada la actuacin
de los mediadores a quienes remiten causas y deben cercionarse
de que su actuacin sea siempre de alta calidad.
La supervisin de los programas es generalmente una
funcin interna e implica la evaluacin permanente del fun
cionamiento del programay si las polticas y procedimientos han
quedado implementados de la manera planeada. La evaluacin
es, con frecuencia, realizada por una entidad externa e implica
un intento peridico de determinar, desde una perspectiva de
formulacin de polticas, si el programa est cumpliendo con los
objetivos planteados para su impiementacicn en relacin a otros
esfuerzos de programacin reales o potenciales. Por ejemplo, la
supervisin puede responder a la pregunta: se obtienen acuer
dos anticipados con la mediacin?", mientras que la evaluacin
puede determinar si las partes estn logrando acuerdos antes
que si se empleara" el proceso judicial.
9o
360 ELENA I. H1GHTON - GLADYS S. LVAREZ
3 S t u l b e r g : o p . c it. en. n o t a 1. q u ie n se re c rc a la e v a lu a c i n d e lo s
p r o g r a m a s e n e l E s t a d o d e F lo r id a , e l d e e x p e r ie n c ia m s a n t ig u a e n la m a t e r ia .
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 363
2. L a s d u d a s q u e se le s u s c it a n
l m e d ia d o r f r e n t e a c ie r t a s s it u a c io n e s 2
. Una vez qe s'eiconvierte en experto en el uso de las tcnicas
de mediacin, quedan dudas y preguntas acerca de los limites
e impedimentos - ticos para usar las tcnicas en ciertas si
tuaciones. lo que motiva la. necesidad de desarrollo de regla
mentos de conducta profesional para los mediadores.
Por ello, las habilidades necesarias para el desempeo
competente como tercero neutral incluyen- la observancia de.
normas ticas.
3. C o n c e p to s o b r e la p r o p ia f u n c i n
c o m o m e d ia d o r 3
Los mediadores, as como otros profesionales, tienen
prcnceptos acerca de su trabajo y de la funcin que des
empean. Este preconcepto puede influir fuertemente las reac
ciones de un mediador ante dilemas ticos. Los mediadores se
ven a s mismos incluidos bsicamente dentro de alguna de las
categoras siguientl's:
a) Componedores: La funcin del mediador es la de compo
ner tantos casos como pueda y de la manera ms rpida
posible.
. bj 'EnmencLadqres: El trabajo del mediador consiste en
conseguir un acuerdo ptimo. Los 'mediadores rio se
interesan en cualquier acuerdo, sino que buscan la mejor
solucin posible para ambas partes.
c) . Protectores: La tarea, del mediador consiste en asegurarse
de que nadie salga daado del proceso, como tambin la
de lograr un resultado final justo.
8. D e b e r de excu sa cin 9
La mayora de las normas recomienda la excusacin de los
mediadores que no pueden mantener la imparcialidad requerida
en una mediacin.
Sabemos que la neutralidad absoluta no existe, pues cada
persona tiene su propr subjetividad y siempre habr algn
grado de identificacin con algn aspecto del problema; el
mediador debe estar en condiciones de detectar sus propias
tendencias e inclinaciones a fin de poder manejar adecuada
mente la situacin y excusarse cuando sea conveniente.10
El mediador tiene e l 'deber de ser imparcial y estar libre de
conflictos de intereses que pudieran afectar de algn modo su
desempeo para conducir un proceso neutral y equilibrado. Si
apareciera algn conflicto de intereses o alguna cuestin que
pueda afectar la imparcialidad, antes o durante el curso de la
mediacin, tiene la obligacin de informarlo a los participantes.
Si el conflicto fuera tal como para" afectar su habilidad en la
conduccin tmparcial del proceso, est obligado a declinar la
designacin o retirarse d e la mediacin.
Quien pretenda ser tercero neutral deber excusarse de
participar si tuviera, con cualquiera de los que intervengan, una
9. A c titu d del m ed ia d or c u a n d o s e e n c u e n tr a n
com p rom etid os intereses de terceros n -' .'-i
A veces es necesario considerar si estn participando en la
mediacin todos aquellos que tienen inters en el asunto.
El facilitador debe tener presente, en su caso, la eventual
existencia de intereses de terceros que, si bien no estn presen
tes ni representados en la mesa de negociaciones, pueden
resultar afectados de modo tal que pueda quedar perjudicada
la validez del acuerdo o la posibilidad de cumplimiento del
mismo. Asi, el inters de los menores en un conflicto de familia
o el inters general del pblico o de ciertos grupos en supuestos
donde est en juego el medio ambiente.
En tales circunstancias, las normas ticas se sitan en un
punto intermedio, en canto el mediador slo debe-asegurarse de
que las partes involucradas estn advertidas de la existencia de
tales intereses y los tengan en cuenta al proseguir el proceso.
No obstante, algunos mediadores van ms all y preguntan si
hay terceros ausentes cuya participacin es necesaria para-
arribar a un acuerdo total o para su completa implemenf.acin.
Si surgiera esta realidad, exploraran la posibilidad de incluir
a los ausentes, podiendo llegar a retirarse de la mediacin.
11 ftorruas ct,. en n o ta 5.
H N o rm a s cit. t:n nota 5: B ush: ob. clt. en n o ta 4.
382 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
13. R o l d e lo s m e d ia d o r e s en e l a c u e r d o ui
Una de las bases de la mediacin, uc conformidad a
principios aceptados, es la autodeterminacin y el control sobre
la propia solucin que corresponde a los participantes, quienes
deben decidir ios trminos de su eventual avenimiftl'sin que
nada se les imponga emanado de una autoridad-extraa.
El mediador no tiene un inters especfico en-ehreSullado
de la: mediacin; y si bien puede hacer stirg'ir opciones a la
consideracin de las partes, no puede recomendar ninguna de
14. L a d is t i n c i n e n tr e el c o m e tid a d e l m e d ia d o r
y la in c u m b e n c ia de o tr a s p r o f e s io n e s 17
La mediacin es un procedimiento diferente y particulari
zado de resolucin de disputas, distinto no slo a la jurisdiccin
y el arbitraje, sino tambin a a terapia y al patrocinio letrado;
mas, a veces, es difcil trazar la lnea, ya que los facilitadores
se sienten llamados a acciones que son fronterizas o se con
vierten en asesoramiento teraputico o legal.
Estas situaciones problemticas pueden aparecer cuando:
a) Las partes necesitan informacin y consejo profesional
especializado y el mediador estara en condiciones de
darlo, sea
- informacin teraputica:
- informacin legal.
b) El mediador sg_ tienta a expresar un juicio profesional, sea
- consejo tera'putico;
- consejo legal.
c) Una de las partes necesita un terapeuta o un abogado.
Los conflictos en juego susceptibles de resolverse por me
diacin no son los mismos que son objeto del psicoanlisis; la
valoracin dl escuchar del mediador-o s superpone con la-
escucha psicoanaltica y la tica que subyace no es la tica del
psicoanlisis. La mediacin cuestiona y desafia la certeza y los
lugares clsicamente entronizados por el discurso jurdico de
raigambre ms positivista y parece ms bien solidaria de la
posicin critica de dicho discurso. Pero la mediacin como
prctica, pertenece ntegra a! discurso jurdico mismo, como
17. L a n e c e s id a d de m a n te n e r u n n iv e l de a p titu d
a d e c u a d o p a r a la ta re a c o m o p r e o c u p a c i n t i c a 21
La mediacin es un procedimiento que requiere habilidades,
que se supone posee el mediador al Ingresar al ejercicio de esta
especialidad profesional. No obstante, por sobre el nivel bsico,
se requiere responder a situaciones difciles referidas a:
a) El reconocimiento y diagnstico de ciertas situaciones que
se contraponen a los principios bsicos sobre los que
descansa la mediacin, entre ellos la existencia de:
- abuso o violencia;
- incapacidad o ineptitud mental para comprender.
b) La comprensin y el manejo de aspectos especficos de un
problema que exceden de sus conocimientos, informacin
o habilidades.
El mediador se v confrontado con estas dificultades y la
cuestin es cmo responder adecuadamente. Si prev la si
tuacin,- tiene la obligacin de rehusar su designacin; sin
embargo, a veces es difcil anticipar que en un caso determinado
se requerir de un conocimiento o de una tcnica que exceda
su propio nivel de experiencia.
18. S e r v ic io a la c o m u n id a d
Cuando sea apropiado, el mediador tiene la obligacin hacia
la comunidad de proveer sus servicios cobrando honorario
reducido.
19; Q u e ja s de lo s u s u a r io s 22
Todo programa de mediacin, sea o no controlado por el .
tribunal, debe disear un mecanismo para que los .usuarios
puedan hacer saber'su s quejas sobre, el procedimiento. l
sistema debe detectar los reclamos que no alegan mala con
ducta. sino falta de idoneidad y habilidades en los mediadores,
21 B u s h : o b . clt. e n n o t a 4.
22 N o n n a s clt. e n n o t a 5.
MEDIACIN PARA-RESOLVER CONFLICTOS 391
%
392 ELEN I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
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C a p tu lo X V I
0 )0 )
1. E l m od o cl sico de ejercer la a boga ca
En lneas generales, los abogados realizan su tarea pro
fesional en los expedientes judiciales.
El litigio es ei nivel de anlisis en que se entroniza la pelea
mediante "representantes" de las partes en disputas, para que
un tercero el ju ez dirima sobre las posiciones ds los impli
cados; y debido a antiqusimas cuestiones de escuela, el diploma
y la matricula de abogado consagran su vala y su Identidad slo
si ha llevado muchos juicios.1
Sentado el principio que no admite la defensa propia del
derecho, en los supuestos de violacin del mismo se recurre a
la proteccin del Estado, que acta por medio de los rganos
en los cuales ha delegado su funcin jurisdiccional;2y en tanto
los jueces no deben proveer ningn escriLo que impulse el
procedimiento, ni pliegos de posiciones, ni interrogatorios, etc.,
sin que lleven firma de letrado la preparacin, suscripcin y
presentacin de escritos judiciales como actividad profesional
del abogado es el modo ms clsico y habitual de trabajo.
Indudablemente, nuestra enseanza del derecho ha tendido
hasta ahora hacia e! litigio, la controversia y el Tavorecimiento
del sistema adversarial; por ello, no debe extraar que el modo
natural de ejercer la abogaca sea a travs de la lucha y el pleito,
habindose introducido recin ltimamente, en forma casi
excepcional y por unos pocos profesores, algunos conceptos de
negociacin y resolucin alternativa de disputas en los cursos
de grado.
2. N u e v o s m o d o s d e e je r c e r la a b o g a d a
y d e e n t e n d e r el ro l d e l a b o g a d o 6
La mentalidad tradicional del abogado, aquella en que sin
duda se ha formado en las Facultades de Derecho con planes
de estudio que se basan en la confrontacin y el litigio, que llevan
a pensar en trminos de ganar o perder, a avanzar sobre el otro
hasta destruirlo a'a cavar escollos insalvables que impidan el
logro de la verdad, debe ceder para conformar una actitud
cooperativa entre las partes, donde el consejo al cliente apunte
a buscar soluciones'creativas para que todos ganen, dejando de
lado un criterio de competencia que lejos est de dar satisfaccin
a los reales intereses de los defendidos.
De ah que sea imprescindible que los abogados cambien
su mentalidad de litigantes por una mentalidad conciliadora
para aquellos casos ert donde la resolucin del conflicto por
medio de la negociacin sea factible, facilitando de esta manera
el mejoramiento de lajusticia. Corresponde que los profesionales
del Derecho sean ms eficientes, para lo cual deben concien-
tizarse y modificar sus hbitos y patrones culturales, recha
zando el rol de "perro de presa" que se lanza indiscriminada
mente sobre todo oponente.
.El abogado debe estar preparado para resolver problemas,
tanto o ms que para defender exclusiva y exhaustivamente a
una de las partes en un conflicto. El profesional de Derecho
puede ser ms que abogado para su cliente, en el sentido que
no slo debe abogar" o defender en Juicio sino, con un criterio
ms noble, amplio y pacificador, tiene una misin ms ver
dadera, -.pitocip'al.y barcadora, cual es la. solucin de. proble-
8 M o r e u x j, A u g u s t o M a r io - G a rc a B e iu zo n c e, R o b e r t o O .: A b o g a c a y .
c o le g ia c i n " , B u e n o s 'A lr< ;s ,, 198 1, p p . 5 / 7 ; M o r e l l o . A u g u s t o M a r io - B e riz o n c e .
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Riskin - W e s t b r o o k : o b . cit;. e n n o t a 3. P r e fa c io y p p . 5 2 / 7 0 ; Altem atiues, p u
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12. n 7. J u lio 1 9 9 4 ; Rabinovich. S ilv ia B e a t r iz - Sim ari. V i r g i n i a : " M e d i a c i n . U n a
a lt e r n a t iv a e f ic a z fr e n t e a l c o n flic t o " . L L 14/ 1 1 / 9 4 : T a r r io , M a r io C a r lo s - Benin
C h iric o . G r a c ie la : " L a s t c n ic a s n o .a d v e r s a r la le s d e r e s o lu c i n d e c o n flic t o s
ju r d ic o s " . L L , 1 1 / 1 0 / 9 4 ; Padiu-a: o b . c it . e n n o t a 4 ; C.mvamo: o b . c it . e n n o t a 4;
F u c ilo : o b . c it. e n n o t a 5.
400 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
3. L a r e la c i n n tre el a b o g a d o y el c l i e n t e 7
La relacin entre el abogado y el cliente debe considerarse
desde varios puntos de vista:
1.01
404 ELENA 1. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
4. D ir e c c i n y p la n e a m ie n t o d e
la e s t r a t e g ia de u n l i t i g i o 8
Los buenos abogados quienes pretenden excelencia
profesional aprovechan (o deben aprovechar) de ciertas
prcticas de gerenciamiento y manejo del conflicto comprensivas
de herramientas de comunicacin y planificacin preliminar que
proveen bases para la utilizacin del mtodo ms apropiado a
la solucin del problgma trado por el cliente; o. si el litigio es
inevitable, para el clculo y control de los costos implicados.
Probablemente, en su ejercicio profesional, ms de una vez
alguien el cliente o el letrado de la contraria le pregunte al
abogado si el avenimiento es posible. A fin de estar preparado;
'el -abogado debe ser un iniciado en el proceso de negociacin,
por ser ste un importante sistema de toma de decisfdS:9
La preparacin, por cierto, requiere del conocimiento de la
ley sustantiva que rige el caso y de la habilidad para analizar
6. L a in t r o d u c c i n d e l a b o g a d o
e n lo s p r in c ip io s de la m e d ia c i n 11
Seguramente, en poco tiempo comenzarn a distinguirse los
abogados que se hayan capacitado en sistemas alternativos de
resolucin de conflictos de aquellos que se hayan quedado
atados a los esquemas tradicionales del litigio judicial.
Existen ventajas en el jurista cuya educacin incluy la
resolucin alternativa y especficamente, la mediacin. La pro
visin de servicios de mediacin junto a los clsicos servicios
legales podra ayudar a los abogados, a los colegios profesionales
y a las Facultades de Derecho a llenar el fuerte impulso mu
chas veces no explcito (Je hacer que las ciencias jurdicas den
mayor respuesta a las necesidades de los individuos y de la
sociedad. Un buen entrenamiento en mediacin permite al
estudiante descubrir sus propias necesidades emocionales, lo
orienta en cuanto a sus propios valores y los de los dems. El
futuro abogado puede agudizar su aptitud para entender los dos
flancos de un caso na-slo con su cerebro, sino tambin con.
su corazn . Esta sensibilidad le permitir, luego, a nivel
instrumental; percibir las necesidades de su cliente y trabajar
ms eficientemente.
Adems, la mediacin destaca la interconexin ntre: los
seres humanos. Los hombres de Derecho que advierten esta
interconexin estn menos expuestos, a sobreestimar el papel
R js k in - W e s t b r o o k : o b . c i t e n n o t a 3 . p p * 6 9 / 7 0 ; L e r e r . S i l v i o : L a J u s t i c i a ,
l a m e d i a c i n y e l f u t u r o d e l o s a b o g a d o s " , LL, 1 4 / 1 0 / 1 9 9 4 ; P a d i l l a - C a jv a n o : o b .
c i L e n n o t a 6.
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS 40 7
7. L o q u e d e b e r a s a b e r u n a b o g a d o
p a r a e s ta r a c t u a liz a d o 12
Los profesionales de derecho quieren y necesitan responder
al llamado de los tiempos, a las necesidades de sus clientes y
102
408 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
8. I l u s t r a c i n a l c lie n t e s o b re la d is p o n ib ilid a d de
m to d o s de R e s o lu c i n A lt e r n a t iv a de
D is p u ta s (R A D ) a n te s de i r a j u i c i o 13
9. C o la b o r a c i n de lo s a b o g a d o s
e n la in f o r m a c i n s o b re lo s m to d o s
a lt e r n a t iv o s d e r e s o lu c i n de d i s p u t a s 14
Los abogados y organizaciones profesionales deben cola
borar con Ids .tribunales en informar al pblico y-a los.restantes
letrados, respecto del proceso de mediacin; la disponibilidad de
los programas; las diferencias entre mediacin, proceso judicial
y otros procesos de-resolucin de disputas; la posibilidad de
loi
412 ELENA I. H1GHTON - GLADYS S. LVAREZ
10. M e d ia c i n c o n a b o g a d a s
En la mayora de los casos, cuando se trata de pequeas
causas de menor cuanta, las partes se presentan a la sesin
de mediacin sin abogados, no as cuando se trata de asuntos
importantes, de envergadura como para necesitar y apoyarse en
el consejo de un experto legal, aun cuando se decda de acuerdo
a los propios intereses.
En caso que haya abogados, deben Sentarse donde el
mediador lo considere apropiado, mas se los ubicar en cercana
414 ELENA [. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
12. V e n ta ja s y d e s v e n ta ja s de
- la p a r t i c i p a c i n de los. a b o g a d o s 16
Existen varios beneficios para las partes cuando los abo
gados asumen un rol activo en la mediacin. Permitir la par
ticipacin de los abogados puede ser la mejor manera de:
- asegurar n acuerdo equitativo cuando alguna de las
partes no posea las habilidades necesarias para negociar
o sea demasiado emotiva;
14. L o s rie s g o s d e p a r t i c i p a r
e n la m e d ia c i n s in a b o g a d o s 18 1
Puede existir cierta preocupacin'por los litigantes que
ingresan a la mediacin sin asesoramiento legal, por lo -que
debera informarse al usuario sobre los riesgos de participar
careciendo de patrocinio letrado.19
En consecuencia, conviene que las partes conozcan:
- que el mediador no tiene la obligacin de proteger sus
intereses o de informarles sobre sus derechos;
- que la firma de un acuerdo al que se ha U T i b a d o por me
diacin puede afectar de manera adversa sus derechos, y
- que las partes deben consultar a un abogado suites de
firmar cualquier acuerdo al que se hayan arribado por
mediacin, en caso de no estar seguras sobre sus derechos.
15. P o s ib le a c c i n d e l m e d ia d o r c u a n d o
la s p a r t e s n c r -d ie n ta n c o n a b o g a d o s 20
En los casos en que una o ms partes no cuenten con
representacin, los mediadores pueden reducir el desequilibrio
real o supuesto, mediante:
- otorgamiento de informacin a las partes sin representa-
' cin sobre su' derecho de tener un abogado presente y
sobre las posibles formas de obtener representacin legal;
- aumento al' mximo de la utilizacin de sesiones
individuales, de"'tnanera que la parte sin representacin
1C5
420 ELENA 1. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
17. N u e v a e s p e c ia liz a c i n d e l a b o g a d o :
p a t r o c i n i o e n m e d ia c i n 23
No todo abogado est interesado erl devenir mediador, en
participar en procedimientos como facilitador, ni est preparado
para hacerlo. Quien slo se visualiza como representante del
clienLe, quien no est dispuesto a dejarlo actuar personalmente
cuando l est presente, quien considera que las mejores tcticas
son las adversarialps o quien, simplemente, no est dispuesto a
un acuerdo que no respet todos los derechos'' en lugar de los
intereses de su cliente, debera dejar para otro esta actividad.
Pero hay quienes tienen o pueden desarrollar las habilida
des necesarias para acompaar a las partes en el proceso de
mediacin o asesorarlas previamente y durante este procedi
miento no adversarial. Se requiere creatividad, flexibilidad,
capacidad negociadora y una buena disposicin 'para resolver
problemas.
En la mediacin, la tarea del letrado es la de avizorar la
situacin desde el punto de vista del inters del cliente, pero sin
33 F r ie d m a n : o b . c lt. e n n o t a 4 . p p . 2 4 y 3 1 1 / 3 1 2 : B a s t r e s s - H a r b a u g h : o b .
c it. e n n o t a 7: C.l\jrm ont: o b . c lt. e n n o t a 14, e n L a u r e /t - B o y e r : o b . c it. e n n o
t a 14.
422 ELENA I. HIGHTON - GLADYS 5. LVAREZ
106
424 ELENA I. HIGHTON - GLADYS S. LVAREZ
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