ARBITRAJE, CULTURA Y AUTORIDAD

LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO

XXI Y LOS ADR S: PRESUPUESTO,
RELACIÓN Y ESPACIO
O ------------------------------------------------------------

O M A R SU M A R IA BENAVENTE
Ahogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal
por la Universidad Nacional ele Rosario (Argentina). Profesor en Derecho Procesal en la
Universidad inca Carcilaso de la Vega y la Academia de la Magistratura. Vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, miembro de la International Bar
Associ.ilion, International Association of Procedural Law, International Conference of
liviilence 1 avv and l orensic bvidence, Instituto Panamericano de Derecho Procesal,
Instituto Vasco de Derecho Procesal, lnsrituro Colombo Venezolano de Derecho
Procesal, Instituto Itapueten.se del Paraguay de Derecho Procesal. Miembro honorario
del Colegio de Abogados de Arequipa, Cusco, Huánuco, Madre de Dios, del
Santa, Hitara e lea.
 S U M A R IO : 1 . In tro d u c c ió n .— 2 . El presupuesto: El conflicto como relación
s o c ia l.— 3 . L a re la c ió n : m ecan ism o s de solución de conflictos como espacio de
e n c u e n t r o e n tr e lo so c ia l y lo ju ríd ic o .— 4 . El espacio: La lógica organizativa
c o n t e m p o r á n e a c o m o so p o rte cu ltu ral para los A D R 's.— 5. Referencias
b ib lio g r á f ic a s .

1. INTRODUCCIÓN

Si ustedes van a la Cám ara de Comercio de Lima, se encontrarán

un edificio de veinte pisos. Hace cinco años, la Cámara era una casita
peq u eñ a y an tigu a. Tenem os al arbitraje desde el Código Civil de 1984,
a llí existe un cap ítu lo del convenio y compromiso arbitral. Luego,
cuand o se prom ulgó el Código Procesal Civil de 1993, también tuvo
su regu lació n . Tenem os treinta años de arbitraje, sin embargo hace una
década recién empezó a funcionar. ¿Por qué?
H ay explicaciones externas que dicen que el desarrollo económico, el
avance en el mercado y las relaciones comerciales requieren de una solución
de conflicto más rápida, más ágil, como es el arbitraje. Pero también hay
causas m ás profundas que tienen que ver con la cultura, porque es la propia
sociedad, a través de la cultura, que generará sus propias formas procesales
o su sistem a de solución de conflictos, en esa perspectiva, O. Chase explica
que “En cualquier sociedad, los procedimientos empleados para resolver
controversias tienen su origen en la sociedad al tiempo que la conforma”1,

C h a s e , O sc a r, Derecho, c u ltu ra y ritu a l. Sistemas de resolución de controversias en un

co n te xto in te r c u ltu r a l ’, trad u cc ió n de Fernando M artín Diz, M adrid: M arcial Pons,
2011, p. 133.

349
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

En el último Rule ofLaiu Index2, publicado por el W orldJustice P roject

(organización que emplea criterios para saber el sistema de administración
de justicia), el Perú aparece en el puesto 62 en América Latina en un
nivel bajo medio en lo que respecta a la administración de justicia. Para
llegar a ese ítem, hay distintos factores que son evaluados: el más bajo
que tenemos es la justicia civil, con 0.28 en un máximo de 1. Nuestro
lado más débil es la demora en los procesos judiciales y la eficacia de las
sentencias. En sentido contrario, nuestro factor más alto en la justicia
civil son los ADR {Altemative D ispute R esolution). En la efectividad e
imparcialidad de los ADR llegamos a 0.52.
Esto implicaría que en la población hay una relación inversa
en cuanto a la percepción de eficiencia del sistema formal de adm i­
nistración de justicia a través del proceso jurisdiccional, la cual es
muy baja, con la apreciación que es lenta, engorrosa, ineficiente y
muchas veces corrupta, con relación a los denom inados mecanismos
alternos de solución de conflictos (MARC o A D R 's) entre los cuales
se encuentra el arbitraje, en los que la que se aprecia una percepción
positiva de la ciudadanía
Pero el arbitraje es una manifestación procesal para solucionar
conflictos, al igual que la autotutela y el proceso jurisdiccional y otras
más. Todas son manifestaciones, no institucionales o institucionales y
entre ellas informales o informales para la gestión de los conflictos en la
sociedad.3
En esta dinámica recientemente se acaba de publicar el artículo
“M ediación y arbitraje: ¿Una ilusión d ecep cio n a n te? ’*' de Jordi N ieva-
F enoll. En dicha reflexión el notable profesor catalán pone en tela ju i­
cio las bondades del arbitraje y de la mediación, llegando a afirmar que
“siendo la anterior una realidad respaldada en datos, y no en las grandes
declaraciones grandilocuentes que suelen escucharse de los defensores y
de los adversarios de los ADR, debe concluirse que la imagen que deja la

W olrd J ustice P roject , Rule o f L a w T M , Versión 2 0 1 4 . R ecup erad o de < http://

goo.gl/i4jwM t>.
S umaria B enavente, Omar, “A rbitraje y cultura ju ríd ic a en L atin o am érica en el si­
glo XXI”, en Experiencias Magistrales en A rbitra je, Lim a: Fondo E d ito rial U niversidad
C ontin ental, 2 01 6 (Próxim a publicación).
N ieva Fenoll, Jordi. “M ediación y arbitraje: ¿U na ilusión d ecep cio n an te?”, en Revista
General de Derecho Procesal, N° 39. Recuperado de <http://goo.gl/jx8cjs>.

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 | A R B ITR A JE . C U LTU R A V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS ADR 'S: ...

observación no es positiva. El arbitraje es elitista y la mediación es inefi­

ciente en realidad "', presentando de esta manera una seria crítica a estos
m ecanism os de solución de conflictos. Sustenta su crítica en tres vectores:
a) el d ecep cio n an te origen de la cultura del pacto; b) el aprovechamiento
de los poderes públicos y el desprecio por el justiciable; y c) el arbitraje
com o una realidad elitista6,
En cu an to el prim er vector de su crítica, que denomina el “decepcio­
nante origen de la cultura del pacto" se centra en los factores culturales
para la expansión del arbitraje en esta época. Así en principio sitúa el
desarrollo del arbitraje a partir de la segunda mitad del siglo xx, tras la
Segu n d a G uerra M u n d ial, con la división del mundo en dos bloques y
con la prep on deran cia de la cultura anglosajona en Europa Occidental
que favoreciera “una corriente en pos de la difusión de los ADR”7. Pero
su explosión em pieza a partir de los años '80s en un intento por “des-
ju d ic ia liz a r algunas materias prescindiendo de largo y costosos procesos
ju d iciales" tenden cia especialmente acusada en los EE. UU. y el Reino
U n id o .
U no de estos factores, que no se encuentra necesariamente en el
m undo Europeo O ccidental, es la imprevisibilidad del resultado en los
ju icio s por jurados sobre todo en los asuntos comerciales que llevo a la
creación del M a n d a to r y B in d in g A rbitration que es una cláusula de arbi­
traje in c lu id a en los contratos y que propicia evadir el juicio por jurados.
Siendo esta la verdadera razón “la elusión del jurado y sus no pocas veces
sorprendentes veredictos y no realmente la evitación de costes, puesto
que un arb itraje suele costar más dinero al consumidor que acudir a un
trib u n a l”8 que se sum ó a los altos costes del servicio legal producido por
la facturación en unidades de tiempo, que provocó una huida del proceso
ju risd iccio n al hacia los A D R 's.
D e otro lado, se hace presente que el desarrollo de los ADR's es
favorable económ icam ente para la profesión legal pero no necesariamente
para el justiciab le. La evasión del proceso jurisdiccional inclina a las partes

N ieva F e n o l l , J o r d i. “M e d ia c ió n y arbitraje: ¿Una ilusión decepcionante?”, art. cit

p. 13.
Loe. cit.
Loe. cit.
Loe. cit.

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OMAR SUMARIA BENAVENTE |

a las negotations que en la realidad dista mucho de ser más rápido dado
que entre cuanto más dura más facturan los abogados1' llegando pocos
procesos al sistema jurisdiccional debido al temor de la imprevisibilidad
del veredicto por jurados aceptando muchas veces negociaciones injustas.
En resumen, menciona el autor que no se puede hablar del desarro­
llo del arbitraje en una supuesta generación de una cultura del pacto del
mundo anglosajón, ni una mayor facilidad para resolver los conflictos
sino que “simplemente, los defectos del sistema judicial estadounidense
han favorecido que sea así”.
En su segundo vector indica respecto del “aprovechamiento de los
poderes públicos y el desprecio por el justiciable” mencionando que esa
tendencia anglosajona de los ADR llega a Europa de manera distorsio­
nada siendo aprovechada contradictoriamente por los poderes públicos.
En principio señala, que los poderes públicos que financian el sistema
de justicia solo están interesados en reducir la carga procesal10 pero no
se afronta el problema central que es la insuficiente estructura judicial
traduciéndose en un estado de abandono y desinversión inaceptables para
el mantenimiento del Poder Judicial.
Esta ineficiencia del poder judicial provocada por el mismo poder
público sucumbe ante una propaganda de promoción de los ADR apro­
vechándose de las emociones positivas que produce el adjetivo “alterna­
tivo”, remitiendo a los justiciables a organismos de arbitraje y mediación,
bajo la extensión de la “cultura de paz” que en realidad beneficia a los
profesionales del derecho y aflige a los ciudadanos, utilizando a los ADR
como “globo sonda” para distraer los males de la justicia.
Finalmente, menciona N ieva-F enoll el “arbitraje: una realidad
elitista” al menos desde el punto de vista económico" siendo rentable

Cica el autor que la m edia en el R eino U nido esta entre 2 y 4 añ o s d esd e el n acim ien to
del litigio , estableciendo un plazo de 6 años en la Lim itación Act 19 8 0 . R ecup erad o de
< http://goo.gl/ObhX5u >.
S assani , Bruno, “II códice di procedura civile e il m ito d ella rifo rm a p ere n n e ”, en Jtt-
d icium , 2 3 -1 -2 0 1 3 . Recuperado de <http://goo.gl/Frt6S6>. C a r p í , F ederico, “A lgunas
reflexiones sobre la enésim a reform a procesal en Italia”, en Justicia, vol. 1 ,2 0 1 5, pp. 21
y ss; art. cit. por N ieva F enoll , “M ediación y arb itra je : ¿U na ilu sió n decepcionante , art.
cit.
Señ ala el autor: “La C ám ara Internacional de C o m ercio , q u e alb e rg a su C o rte de
A rbitraje Internacional, revela que la cu an tía de los p ro ced im ien to s fue in ferio r a un

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 | A R B IT R A JE . CULTURA V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS AD R 'S: ...

en litigio s de gran cuantía, en los que celebrar un proceso judicial puede

gen erar m uchísim os más gastos en tiempo y dinero que un arbitraje,
sum and o la indeterm inación de una jurisdicción internacional y la de­
term inación de la ley aplicable sacrificándose la pluralidad de instancias y
m uchas veces el déficit en la formación técnica del tercero que va a resolver.
S igu ien d o la hipótesis del autor español se advierte que los factores
c u ltu rales y su im plicancia en las relaciones socio económicas de la
profesión legal así como de las políticas públicas con relación al sistema
de ad m in istració n de justicia tienen influencia directa en la expansión
de los A D R.
En esa perspectiva en el presente artículo se analiza al arbitraje como
un m ecanism o de solución de conflictos como el resultado de la combi­
nación de las variables que conforman la cultura jurídica del siglo xxi,
sus valores, y la crisis de autoridad, a través de sus luchas y conflictos que
van co n stitu yen d o y sociabilizando, dotándola de valores, de símbolos,
de historia c u ltu ra l12 que resultan el campo fértil para este tipo de me­
canism os. En otras palabras, en cada contexto cultural se ensambla una
lógica organizativa, y el resultado de ella se percibe en los mecanismos de
resolución de conflictos, siendo la “lógica organizativa actual” el espacio
m ás adecuado para el desarrollo de los ADR's.
Para este fin, el presente ensayo se divide en tres secciones, en prin­
cipio la definición del conflicto como una relación social con intereses
en co m p eten cia como presupuesto de hecho para la existencia de los
m ecanism os de solución de conflictos. En segundo término la relación
conflicto —m ecanism o de solución de conflicto, siendo estos el resultado
de un espacio de encuentro entre lo social y lo jurídico, es decir, la relación
“so cied ad -au to rid ad ”, y finalmente, la definición de este espacio en el
contexto actual como soporte cultural a los ADR's y entre ellos al arbitraje.
El interés en este análisis es sentar pautas, al menos desde una pers­
pectiva que es la fenomenológica-funcional, para la elaboración de una
teoría del arbitraje, entendiendo por teoría “un sistema de proposiciones

m illó n d e d ó la re s so lo en un 2 3 ,2 % de los casos en 2 015, reflejándose cifras similares

en los a ñ o s a n te r io re s ”
M illan , M a r ia n o Ig n ac io , “Los análisis contem poráneos sobre movimientos sociales
y la te o r ía d e la lu c h a de clases”, en Revista del programa de investigación sobre conflicto
s o c ia l , a ñ o 2 , v o l. I , B uen o s A ires: jun io del 2009.

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OMAR SUMARIA BENAVENTE |

orientados para un objeto con fin cognoscitivo”13 o como un conjunto de

enunciados relativos a un determinado objeto de investigación científica o
filosófica14que se centra en el arbitraje más que método en una expresión
cultural de la relación “sociedad-autoridad” en el contexto actual.
Esto atiende a una necesidad práctica al intentar el perfeccionamiento
de la metodología y práctica del objeto de estudio, es decir del arbitraje,
cumpliendo en principio una función de bloqueo en el sentido de la
definición ontológica de este fenómeno de la cual luego se desprenderán
sus premisas normativas y procesales, y así evitar que proposiciones falsas
sean tomadas como verdaderas con relación a este fenómeno, así como
la manipulación de conceptos y finalmente, evitar la oscuridad en el uso
de los conceptos15
De esta forma, se pretende no hacer un simple análisis comparativo
entre “arbitraje” y “proceso” con la supuesta carga positiva de uno y la
carga negativa del otro, amparado en una pretendida rapidez y flexibilidad,
basados en tal vez un concepto de publicidad de formación de una “espe­
rada Cultura de Paz”, que muchas veces puede esconder una alta carga de
injusticia y arbitrariedades, con el recorte de garantías fundamentales, a
través de “formas arbitrales” que en realidad serían “falsos arbitrajes”, no
siendo casualidad las recientes propuestas de modificación legislativa16,
ya sean equivocadas o no, que ponen la voz de alerta precisamente en la
manipulación de estos conceptos y conllevan a situaciones de injusticia
muy lejos del fin que se propone.
Mencionaba Bruno O p p e t t it que en este nuevo escenario con­
temporáneo, el derecho del arbitraje se ha convertido en un derecho
de soluciones, centrado principalmente en la satisfacción de intereses
materiales y ha perdido en cierta medida, su carácter de disciplina me­

Vilanova, Lourival, “O problem a do objeto da teoría geral do E stado”, en Escritos

Jurídicos efilosóficos, vol. 1, Brasilia: 2 0 0 3 . C itad o por: D idier J r. Fredie, Sobre la Teoría
General del Proceso, esa desconocida, traducción de C ristian D elgad o , L im a: R aguel,
2 0 1 5 , p. 49.
D idier , Sobre la Teoría General de l Proceso, esa desconocida, ob. c it., p. 4 9
D idier , Sobre la Teoría General de l Proceso, esa desconocida, ob. c it., p. 144 y ss.
Recuperado de <http://goo.gl/8jtaFs>. Propone m o d ificar el n u m eral 1 del artíc u lo 7,
los artículos 2 0 , 21 y el num eral 5 del artículo 2 2 del D ecreto L egislativo N .° 1 07 1 ,
D ecreto Legislativo que norm a el A rb itraje, referidos a requisito s para ejercer la fu n ­
ción de árbitro.

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 AR R ITKA JU . C U LTU R A V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS ADR'S: ...

to d o ló g ic a.1- En donde los tribunales, usuarios y abogados infligen al

arbitraje en preocupantes desviaciones, corrupción, faltas éticas, aumento
de costos, m aniobras desleales, burocratización de grandes instituciones,
y ab u n d an los congresos que se convierten en foros comerciales en los que
donde florece la autoprom oción publicitaria, rodeado de un ambiente de
u tilitarism o propio de los tiempos modernos, condenado posiblemente
a ser una m ercan cía|s
Sin em bargo, en este contexto cultural del mundo moderno que por
ello no im plica que sea perfecto, bueno o malo, el arbitraje como expresión
de esta realidad contem poránea tiene las mismas características. En este
punto se puede advertir que la justicia no es un modelo único y si bien
se po d ría inferir que existe un antagonismo respecto del Estado contra el
arb itraje y recíprocam ente, en esencia, persiguen por vías distintas pero
co m p lem en tarias el mismo ideal de búsqueda de justicia a través de un
sistem a ad m in istrad o en forma diferente pero complementaria17189
F in alm en te se tiene que tener en cuenta que el “arbitraje” es un
“proceso” o “form a procesal”, y no se pueden tratar de hacer una divi­
sión artificiosa entre dichas categorías. El arbitraje es un mecanismo de
so kició n de conflictos, una forma procesal, en la que se puede ver más
n ítid am en te la distinción entre proceso y procedimiento, que cómo todo
form a procesal, debe contener aquellos presupuestos básicos, sin los cua­
les, d ejaría de ser un forma adecuada para la solución del conflicto en un
d eterm in ad o espacio cultural.

2. EL PRESUPUESTO : EL CONFLICTO COMO RELACIÓN

SO C IA L

Siend o el conflicto el presupuesto para la existencia de mecanismos

de solución de conflictos, entre estos el proceso jurisdiccional y el arbitraje,
gen eralm en te no se le ha tomado en cuenta en los estudios procesales,
alejan d o al proceso del conflicto, por ser fenómenos supuestamente dis­
tinto s, uno de orden jurídico y el otro de orden sociológico.

17 O p p e t it , B ru n o , Teoría d e l a rb itra je , traducción de Eduardo Silva Romero y otros,

B o g o tá : L e g is, 2 0 0 6 , p. 2 8 .
18 O p p e t it , T eoría d e l a rb itra je , ob. c it.,p . 21
19 I b íd ., p. 4 4 .

355
OMAR SUMARIA BENAVENTE

Esto se debe en parte, como señalaba E n telm an que la visión

del ordenamiento jurídico como un método institucio nalizado de
resolución de conflictos en sentido amplio (prevención y resolución)
es a menudo rechazada por juristas y abogados, que la ven como una
descalificación teórica20, provocado por el hecho de que el sistem a ju rí­
dico fue implantado en la sociedad con el uso de un discurso estridente
que recurrió a la postulación de valores fundam entales divinos o de la
razón, como discurso del “poder”, y representación de la “soberanía”,
además, por el hecho de que el sistema jurídico se haya im plantado
mucho tiempo antes y que la ciencia que hace de su estudio su objeto
ya tenga existencia secular mientras que la vocación por el análisis del
conflicto como problema general de la sociedad haya aparecido recién
a mitad del siglo xx2i. Sin embargo, desde la antigüedad, el hombre
había desarrollado, sin teorizar sobre ello, diversos métodos de resolu­
ción de conflictos22.
Por este motivo, en relación a la hipótesis de este artículo que pro­
pone a las formas de los mecanismos de solución de conflictos como el
resultado que se genera en el espado conformado por la interacción de las
variables de la cultura, sociedad y autoridad, resulta necesario entender a
la naturaleza del conflicto definido para este fin como una relación social
con intereses en competencia.
En un principio se explicó a la “guerra” como paradigm a del
conflicto, y de esta forma en las primeras teorías de análisis de conflictos
se puso énfasis en el método más no así se desarrolló un concepto propio
del “conflicto” que explique todas las situaciones e interpretaciones que
se presentan, causas, origen, desenvolvimiento y finalización.
Con relación al discurso de la sociedad y poniendo como ejemplo a la
guerra primitiva Pierre C l a s t r e s 23 indica que se han seguido tres vectores
principales que explican a la guerra como paradigma del conflicto, desde

20 E ntelman , Rem o, Teoría de los conflictos. H a cia un nuevo p a ra d ig tn a , B arcelo na:

G edisa, 2 0 0 2 , p. 61.
21 Entelman , Rem o, Teoría de los conflictos. H a cia un nuevo p a ra d ig m a , op. c it., p. 6 9 .
22 Ib id ., p. 61.
23 C lastres , Pierre, Arqueología de la violencia: la guerra en las sociedades p r im itiv a s , 2 .a
ed. en español, traducción de L uciano P ad illa López, B uenos A ires: F ondo d e C u ltu ra
E conóm ica, 2 0 0 9 , p. 17 y ss.

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 | A R BITR A .!!., C U LTU R A V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS ADR 'S: ...

distintos d is c L irs o s entre ellos el naturista, el economicista y desde la visión

m e rcan tilista qne explicaría a la guerra como un intercambio malogrado.
En la p ersp ectiva del discurso naturalista, (L eroi -G ourghan )
señala q ue el com portam iento agresivo, es decir, el uso de la violencia,
es in h eren te a la realidad hum ana desde su origen como especie. De esta
form a la agresión aparece como una técnica eminentemente ligada a la
ad q u isic ió n , siendo la guerra una réplica y evolución de la caza, dicho de
otro m odo la “guerra sería dar caza al hombre”. Pero lap regu n ta es, ¿si
c u a n d o u n o ca z a , p esca , reco lecta a un anim al, p ez o fi'uto estaría en gü eñ a
c o n este? ¿E sto ex p lica ría la a gresiv id a d en la guerra?
Por otro lado, el discurso economicista del siglo xix, da cuenta de la
gu erra p rim itiv a a partir de la debilidad de las fuerzas de producción, así
la escasez de bienes m ateriales disponibles acarrea la competencia entre
grup os a los q ue la necesidad fuerza el deseo de apropiárselos; y esa lucha
por la v id a cu lm in a en el conflicto armado porque no hay cantidad sufi­
cien te para todos. Sin em bargo, estudios más recientes demuestra que la
eco n o m ía de las sociedades pre modernas permite dar total satisfacción a
las n ecesidades m ateriales de la sociedad al costo de un tiempo limitado
de p ro d u cció n y de una baja intensidad en dicha actividad. Es decir, no
viven en u n a agob ian te procura de sobrevivir y tener o acumular más
bienes m ateriales ya que privilegian los bienes a producir de acuerdo a
sus necesidades reales, luego la guerra no se articularía con la miseria o
la escasez de bienes y ¿entonces porque los pueblos primitivos estarían
en guerra?
F in a lm en te, el discurso acerca de la guerra primitiva basado en
la no ció n de intercam bio (Claude L évi-S trauss ) entiende a la guerra
no com o un factor inherente a la especie humana sino producto de las
relacio n es sociales, luego indica que los intercambios comerciales como
relació n social representan potenciales guerras resueltas de modo pacífico;
y las gu erras son la resultante de transacciones malogradas. Sin embargo,
el m o do de producció n doméstico primitivo ignora el concepto de co­
m ercio y su funcio nam iento económico, por lo que aduce que la guerra
es el “in te rc a m b io ” m alogrado. ¿Eso explicaría el conflicto?
En todas estas definiciones el conflicto tiene contenido negativo,
p o n ien d o énfasis en la “resolución” del conflicto antes que la “gestión”
aso ciado en p rin cip io con la violencia, destrucción, irracionalidad, estu­

357
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

diado desde la psicopatología de los desórdenes sociales cono la guerra24,

habiendo una evolución posterior hacia el conflicto como “relación social”
basada en el desarrollo de los estudios generados en las matrices de la
acción colectiva y los movimientos sociales
En su versión durkheim iana la sociología clásica europea rehuyó
de la investigación sobre el conflicto social. Por ello G i d d e n s 25*señaló
que el problema de dicha escuela como el del orden cam biante de una
sociedad, lo que implica investigar la integración social en transform a­
ción. Este pensamiento se encuentra ligado al pensamiento social francés
de la segunda mitad del siglo xix que es la “inventora de los social”
ya que el concepto de lazo o solidaridad social es parte de la estrategia
en el poder de la III República francesa, centrando el problema en la
regulación del cambio social. Rara S im m e l 24, refería que la explicación
sociológica se orientaba a las formas abstractas en que se producen los
vínculos entre los individuos, en los que cooperación y conflicto son
formas que contactan los individuos y por ello el conflicto es una forma
de socialización.27
En EE.UU la sociología tuvo un camino distinto al europeo, su
ligazón con fuerzas religiosas y el reformismo social orientaron un pen­
samiento sobre el cual el conflicto sería una forma de emergencia de
problemas que el orden deberá corregir para sobrevivir28 en la fundación
de la sociología norteamericana el problema era que sobreviva el orden
social, las revoluciones como la bolchevique, no era un ejemplo a im itar
que devino en la teoría funcionalista de Parsons que según C oser solo
veía en el conflicto desorden y anomia.

R. D omínguez in dica “Es significativo señalar cóm o tra d ic io n a lm en te se h ab la b a solo

de resolución de conflictos, m ientras qu e actu alm en te se u tiliza con frecu en cia crecien te
la expresión gestión de conflictos. Esta evolución se ap recia in clu so en el d ic c io n ario
inglés W ebster, probablem ente el m ás utilizad o en esta len g u a. En la e d ic ió n d e 1 96 6
la definición era “pelea, batalla, lucha” {a p u d L ew icki, Sau n d ers y M in to n , 1 9 9 9 : 16),
pero en las ediciones más recientes (1 9 8 3 ) se in clu ye la sig u ie n te “d esacu erd o in te n ­
so u oposición de intereses, ideas, etc.” (Alzate. 1 9 9 8 :1 6 )”. C ita d o por: D omínguez
B ilbao , Roberto y Silvia G arcía Dauder, Introducción a la teoría d e l con flicto en las
organizaciones , España: U niversidad R ey Ju an C arlos, 2 0 0 3 , p. 1.
G iddens, A ., E l capitalismo y la moderna teoría social, B arcelo na: Ideas B oo k, 1 99 8 .
S immel, G ., Sociología, Buenos Aires: Espasa C a lp e ,1 9 3 9 .
M illan, “Los análisis contem poráneos sobre m o vim ien tos so ciales y la teo ría de la
luch a de clases”, ob. cit., p. 61.
C oser, L., Nuevos aportes a la teoría del conflicto social, B uenos A ires: A m o u rfo , 1970.

358
 ¡ ARH1 r u n : , CULTURA V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS A D R 'S : ...

Por ello, posteriorm ente en la década de los 6 0 's C oser29*buscó in­

tegrar una teoría del conflicto comprendiendo que no todos los conflictos
d esin tegrab an la sociedad, sino que al contrario algunos la fortalecían y
servían para expresar y corregir ajustes del sistema, conformar grupos y
d in a m iz a r la estructura social impidiendo que retrase su desarrollo en
relación al am b ien te natural, mientras que los conflictos disfuncionales
eran aqu ello s que contradecían los valores del grupo y se acumulaban en
un ú n ico eje de ruptura y proponen cambiar el orden social.
D a h r e n d o r f ío, tam bién preocupado por la estabilidad del orden
so cial en O ccid en te identifico que el origen de los conflictos se en­
c o n trab a en las estructuras sociales de dominación entre dominantes
y d o m in ad o s, en donde las personas que forman parte de cada grupo
tie n e n in tereses com unes y por ello lorman cuasi grupos. Estos grupos
a m e d id a q u e tien en recursos (organizativos, simbólicos, etc) para ex­
presar su co n flicto van formando grupos y con ello el conflicto adquiere
c larific ac ió n y regulació n.
F in alm en te, se debe mencionar a R exu quien indica que no siempre
q ue en co n trem o s contradicciones estaremos en presencia de conflictos,
sino q u e propone centrarse en el sentido que los actores otorgan a sus
accio nes, pasando del pasaje de contradicción a la lucha, no interesando
tan to q u e m o tiv a ese sentido de antagonismo, sino que ese sentido existe
y es m o to r de conflicto.
Es así, que Rem o E ntelman en su preocupación por dar una de­
fin ició n de conflicto como objeto de estudio propone una definición
q u e ab arq u e toda categoría de conflictos y lo define como una relación
social con objetos incom patibles señalando que “el conflicto en general
es u n a especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos
m iem b ro s de la relación que son incompatibles entre sí”32 a la que se
p u ed e agregar que estos intereses se encuentran en competencia por ser
sim ilares u opuestos.

C o se r , L ., L a s fim e io n e s d e l conflicto social>M éxico: Fondo de C ultura Económica,

1961.
D a h r e n d o r f , R ., Sociología y lib ertad . H acia un análisis sociológico del presente,
M a d r id : T e c n o s, 1 9 7 1 .
R e x , J . t E l c o n flic to social , M a d rid : Siglo XXI, 1985.
E n t e l m a n , R e m o , Teoría de los conflictos. H a cia un nuevo paradigm a , op. cit., p. 48.

359
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

El conflicto como relación social puede presentar una dimensión

estática y una dimensión dinám ica. En la prim era se verifican los
elementos estructurales del conflicto que son los actores, la conciencia
del conflicto, el objeto en conflicto, los recursos de poder y ios terceros.
Mientras que en la dimensión dinámica se verifican la intensidad en la
relación tiempo y usos de los recursos de poder, así como las variables
de interacción las cuales determinaran si se procede a una terminación
o resolución del conflicto. Por ello señala E ntelman que “La Teoría
de Conflictos radica su quehacer en la descripción del conflicto, en el
análisis de sus elementos y modos de ser, en la generación de métodos
a que da lugar la aplicación de sus conocimientos y en los desarrollos
tecnológicos que realiza con auxilio m ultidisciplinario. Ello no solo
abarca la problemática de la resolución del conflicto, sino también la de
su conducción o manejo y prevención”33
Al respecto se debe advertir que el conflicto al configurarse como
relación social, adquiere una sustantividad propia en la determ inación
de su contenido de acuerdo al contexto cultural en el que se ubica, y de
ahí se parte para la elección del método más adecuado para su “gestión”,
teniendo en consideración que los mecanismos informales ven la parte
de fondo o interna del conflicto; es decir, componen intereses, para que
se regenere la relación o solucionando el conflicto, mientras que los
mecanismos formales ven la parte externa o de forma, ven posiciones,
resolviendo el conflicto a través de la adjudicación de reglas.

3. LA RELACIÓN: M ECAN ISM O S DE SO L U C IÓ N DE

CONFLICTOS COMO ESPACIO DE ENCUENTRO ENTRE
LO SOCIAL Y LO JURÍDICO

Estudiar a los mecanismos de solución de conflictos desde un aspec­

to solo sociológico con relación al conflicto o un aspecto solo jurídico
con relación al procedimiento institucional y la autoridad, resulta una
visión parcial y segmentada, dado que los mecanismos de solución de
conflictos son un “fenómeno total”, como el resultado de un espacio de
encuentro entre lo social y lo jurídico34, es decir, en la combinación de

33 Ib id . , p. 65.
34 A sí en S umaria B enavente, O m ar, Introd ucció n a l derecho a la tu te la ju ris d ic c io n a l,
L im a: A ra, 2 0 1 3 . Véase, al respecto, el artícu lo de López A yllon , S e rg io , “El

360
 A R B IT R A .)!.. CULTURA Y AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS A D R 'S: ...

la relación de conflicto y la autoridad. Así solo un análisis que haga coin­

c id ir la d im en sió n sociológica en sus múltiples facetas sincrónicas con la
d im en sió n d iacró n ica puede dar cuenta del fenómeno del proceso35 o de
las m an ifestacio n es procesales.
A sí, el eje sincrónico del proceso estaría constituido por las fuerzas
qtie lo estructu ran como espacio social y las variables que permiten for­
m u lar las correlaciones. Se encuentra en este eje sincrónico el espacio
q ue form a el proceso que se asemeja a una área triangular y de carácter
o b ligato rio en el que se reúnen en un vector vertical la autoridad con un
poder suficien tem en te diferenciado, ya sea derivado de la soberanía de la
a u to rid ad o de la volun tad d e las partes, que permite su establecimiento
con in d ep en d en cia de la voluntad de las partes, y la sociedad que se en­
co n traría en otro vector horizontal y lineal, y un tercer vector transversal
que está co n stitu id o por la representaciones simbólicas que se encuentran
d entro del proceso y que impiden la omnipresencia del poder y que ciertos
intereses fundam entales se escapen al control del grupo.
Este v ecto r transversal se convierte en la fuerza de permanencia
en este esp acio e im p ide que las fuerzas centrifugas disuelvan el espacio
so cial y ju ríd ic o que constituye el proceso. Por esto, el proceso tiene
co m o e stru c tu ra un espacio social triangular y público, dentro del
cu al se p ro d u ce un debate contradictorio sobre un hecho socialmente
sig n ific ativ o .
En este m ism o espacio se encuentra determinado por las variables
de estru ctu ra (el tercero, el asunto y el espacio) como por las variables de
p ro ced im ien to (la constitución del espacio, el debate y la decisión) que
p erm iten fo rm u lar las correlaciones y determinan la sistematización de
los d ato s, q ue en el eje sincrónico permite aclarar la estructura funcional
y sig n ific ativ a de un proceso en particular, y que es también posible uti-

p ro c e s o c o m o e s p a c io d e e n c u e n tro en tre lo social y lo jurídico. Una aproximación

d e s o c io lo g ía d e l d e re c h o ”, en A A .V V , L ib ro Homenaje a Jorge Bañera G rafi vol. II,
p p . 1 0 1 5 - 1 0 3 8 . M é x ic o D .F.: In stitu to de Inverstigaciones Jurídicas, Universidad
N a c io n a l A u t ó n o m a d e M é x ic o , y tam b ién B o r r o O akley, Hugo, La congruencia
pro ce sa l. P r in c ip io base p a ra u n a teoría general del procedimiento c iv il , Chile: Editorial
d e D e r e c h o S a n t ia g o d e C h ile , 2 0 0 7 .
L o i >ez A y l l o n , S e rg io , “El proceso com o espacio de encuentro entre lo social y lo
ju r íd ic o . U n a a p r o x im a c ió n de so cio lo gía del derecho”, en AA.VV, Libro Homenaje
a Jo rg e B a rre ra G r a f , vol. II, M éxico : Instituto de Inverstigaciones Jurídicas, 1989,
pp. 1 0 1 5 -1 0 3 8 .

361
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

lizarlo en el eje diacrónico para poder analizar la evolución de una serie

de procesos considerados en su totalidad o la influencia de una variable
sobre la totalidad del modelo
El eje diacrónico del proceso como espacio social está considerado
a través de su dinámica interna y externa. La función externa puede
definirse en su doble función en términos de resolución de conflictos y
de control social, mientras que la función interna está determ inada por
las relaciones entre lo social y lo jurídico, en donde se acum ula el capital
simbólico por el que funciona como espacio de nominación de lo real y
por tanto de producción y aplicación del derecho.
En esta perspectiva K. N ewman encuentra a los mecanismos de
resolución de conflictos como el resultado de las relaciones entre los
medios de producción con las formas y funciones de las instituciones
jurídicas. Así, el crecimiento de las formas políticas y la com plejidad de
la sociedad es correlativo con el incremento de la complejidad de las re­
laciones económicas y los medios de producción, teniendo efecto directo
en el desarrollo de las formas tríadicas o heterocompositivas de solución
de controversias, existiendo una estrecha relación entre la complejidad
de la economía con la política y las instituciones jurídicas.
Para N ewman existen cinco variables para determ inar si estamos
frente a la presencia de un mecanismo institucional de solución de con­
flictos. En consecuencia, a mayor complejidad social se presentan la mayor
cantidad de variables que establece la formalidad e institucionalización
social del referido sistema de resolución de conflictos. Las cinco variables
a determinar son: a) la utilización de un tercero neutral que resuelve; b)
el requerimiento social de acudir a ese tercer neutral; c) la autoridad de
la decisión del tercero; d) la centralización de la decisión que resuelve el
conflicto; e) la existencia de diversas instancias jurisdiccionales.36
La presencia o ausencia de las variables mencionadas solo implican
el m ayor o menor grado de com plejidad social en el m ecanism o
institucional de solución de controversias. De esta forma, una sociedad
menos compleja económicamente, y por lo tanto, menos com pleja
socialmente y políticamente, podrá presentar solo alguna de las variables

N ewman , K atherine S, L a w a n d Economic O rganization. A C o m p a rtive S tndy o f P re in ­

d u s tria l Societies, C am b ridge: C am b ridge U n iversity Press, 1 9 8 3 , p. 53.

362
 ¡ A RRI I K.-vr; . C I I ¡ l ' i w V AITORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS A D R 'S: ...

se ñ ala d as, m ien tras que una sociedad compleja económicamente, y

por tan to , co m p leja social y políticamente, podrá presentar todas las
variab les in d icad as. El increm ento de estas variables en los mecanismos
in stitu c io n ales de solución de controversias depende del aumento del
grado de co m p lejidad de las relaciones económicas y por ende del aumento
de c o m p le jid ad de las formas políticas y jurídicas.
L uego, va tenem os dos aproximamientos al punto que se quiere
llegar en tan to , por un lado, los mecanismos de solución de conflictos
son un b in o m io entre el conflicto mismo como relación con intereses en
c o m p eten cia v el m ecanism o de solución que se adecúa a esta relación,
y q u e no se pueden estudiar de forma segmentada, y por otro lado, la
in flu en cia d irecta que tienen la relaciones económicas, sociales y políticas,
es d ecir, el espacio cultural en la determinación de la forma de solución
de co n flicto s.
Esta co n figuració n determ ina dos dimensiones sociales de la rela­
ción “co n flicto -m ecan ism o de solución” en las cuales interactúan que
son la “d im en sió n m acro” y la “dimensión micro”. De esta manera los
m ecan ism o s de solución de conflictos se producen en lo que se llama
las “d ic o to m ías relaciónales básicas”; es decir, la competencia entre las
d im en sio n es m icro y macro sociales. Por un lado tenemos a la dimensión
m acro de la sociedad, que es la que establece los valores, lo que es bueno
o es m alo y q u e le da contenido a las acciones o conductas ya sea moral o
ju ríd ic o . Está d im en sió n macro se encuentra conformada por los grupos
de poderes fácticos como las religiones, el Estado, política, fuerzas bélicas,
em p resario s, etc; y en el otro extremo, tenemos la dimensión micro de
la so cied ad , q u e agru pa a las personas y en donde se generan prácticas,
q ue tratan de con ectar con los valores.
A n to n io S a n c h e z -B a y ó n 37 indica que en una primera dimensión
d e n o m in a d a “m icro ” se va perfilando según las coyunturas el tipo de
gestió n e q u ilib ra d a requerida entre la autonom ía y la integración, o la
a d h e s i ó n , p ara el caso de las relaciones individuo-comunidad. La mecá­
n ica en tre estos principios demarcadores se dan a través de una serie de
factores m o d u lan tes como son el temor, la fraternidad, el compromiso,

S a n c h e z -B ayón , A n to n io , M a n u a l de sociología ju ríd ic a estadounidense. D e l Poder,

lo S a g ra d o y la L ib e r ta d en la M o d e rn id a d Occidental, 2.a ed., M adrid: Delta, 2009,
p. 124.

363
OMAR SUMARIA BENAVENTE

etc., según el peso que en cada momento se le conceda a cada uno de

esos factores de acuerdo a la evolución del individuo con su comunidad,
habiendo la posibilidad de que dichos factores entren en conflicto de
acuerdo a la escala espacio temporal de alcance, presentándose en esas
situaciones mecanismos calibradores, como el derecho o los sistemas de
resolución de conflictos, como un código comunicativo imprescindible
para el entendimiento entre los individuos de la misma comunidad o
comunidad de comunidades. Esta dimensión micro fue la que primo
por ejemplo en la construcción de la lógica organizativa de la sociedad
medieval y ahora en el mundo globalizado.
En otro extremo, en una dimensión “macro”, se desarrolla las rela­
ciones de la “separación y la a co m o d a ció n ”para las relaciones político-civil
y religioso-cultural. En la primera está la constitución de los poderes
públicos (administraciones), yen la segunda, los poderes fácticos (confe­
siones, no necesariamente religiosas sino también ideológicas o políticas).
El sistema funciona al ser viable la distribución entre dichos poderes
establecidos, atribuyendo jurisdicciones y competencias propias, aunque
no exclusivas o excluyentes, debido a que todos ellos resultan engrana­
jes de un mismo mecanismo, con los que se asegura los dispositivos de
control mutuos entre los engranajes, y de autocontrol del mecanismo en
general. Esta dimensión macro fue la que predomino en la construcción
de la lógica organizativa propia del Estado Moderno.
De tal modo se va generando a través de los distintos momentos
históricos la tópica constitutiva de la cultura político-jurídica, además de
dejar al descubierto que estas interacciones entre las dicotomías relació­
nales básicas, igualmente influyen en el devenir de la dimensión macro
sobre las relaciones de poder y lo fáctico.
El proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, y entre ellas el
arbitraje, sirve como conector entre el valor justicia y las prácticas llamadas
derecho. Esta dinámica del proceso ha permitido que en la historia de toda
sociedad haya servido como mecanismo de comunicación y resolución de
estas dicotomías relaciónales sociales básicas, por un lado, y por otro, en
donde se produce la semiósis38procesal. Esa es la función de las “formas

38 En térm inos de Sam aja por “sem iósis” se en tiende las co nsecuen cias q u e tien e la” teoría
del signo” sobre la “teoría del dato”, en tanto, que el sign o no es solo un in stru m e n to
para h ab lar de los objetos, sino que los objetos m ism os están in tegrad o s p or signos.

364
 | A R B IT R A JK . CULTURA V AUTORIDAD LA I.ÓGIC-\ ORGANIZATIVA DEI. SIGLO XXI Y LOS A D R 'S: ...

p ro cesales” en la sociedad que es la atribución de un significado jurídico

a u n a c o n d u cta hu m an a.
Las form as procesales, se convierten así en un proceso de producción,
d istrib u ció n , intercam bio y empleo de significados (semiótico), y no como
un sistem a de dos polos opuestos, ni la superposición de ellos, sino adop­
tan d o la form a de una red con una multitud de puntos de interrelación,
con u n a circu lació n y flujo de intercambio de mensajes e informaciones
q ue se trad u ce en un banco de datos de infinitas informaciones posibles,
d ad o q u e el derecho m aterial es logos, discurso, significado en suspenso,
m ientras q ue el proceso es como el líquido que tiende a ocupar suavemente
todo el espacio , soportando a veces fuertes compresiones, que determina
m ás q u e unas reglas, un espacio de juego.39
Los m ecan ism o s de solución de conflictos son expresiones culturales
q ue se d an en dos ejes: el vertical, que es el concepto de autoridad; y el
h o rizo n tal, q u e es el concepto de sociedad. Entre el espacio que generan
estos ejes se producen los mecanismos de solución de conflictos. Mientras
m ayo r a u to rid a d tenga el grupo social, los mecanismos de solución de
co n flicto s serán más form ales, estructurados, estrictos y menos flexibles.
En la m e d id a de que prim e la individualidad, la competencia entre in­
tegrarse y d iv id irse, los mecanismos de solución de conflictos serán más
flexibles y m enos autoritarios. Así, los mecanismos de solución de con­
flictos se fo rm an o desarrollan en este espacio formado por lo jerárquico,
la a u to rid a d v ertical y lo social u horizontal.
Pero ¿Q u é es lo que se hace para que un mecanismo se adecúe a
u n d e te rm in a d o contexto social? Es el eje transversal o cultural que
fu n c io n a co m o fuerza centríp eta y hace que el mecanismo de solución
de c o n flic to no sea solo tipo jerárquico, de lo contrario tendríamos uno
de tip o a u to rita rio , uno donde quien imponga la solución no escuche
las p artes y p o r otro lado, tam poco vaya únicamente hacia la dimensión
so c ial, en el q u e fin alm en te podría desarrollarse el anarquismo y el re­
n a c im ie n to de las form as de autotutela, cuando prima la individualidad
sobre la in te g ra c ió n .

S a m a ja , J u a n , S e m ió tic a y D ia lé c tic a . Seguido de la Lógica Breve de Hegel (primera

v e rs ió n c a s te lla n a ), B u e n o s A ires: JV E E diciones, p. 2 0 0 0 , p. 26.
O st , F r a n g o is , “J ú p ite r , H e rc u le s y H erm es: tres m odelos de jueces”, en D o x a , vol. 14,
A lic a n t e : 1 9 9 3 , p . 1 7 0 .

365
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

Ese factor cultural es el que produce que el mecanismo sea adecuado

para el contexto social en el que se verifican dos funciones primordiales:
la legitimidad externa e interna; es decir, la seguridad jurídica que da las
soluciones del conflicto y la legitimidad social que tendrá ese mecanismo
de solución de conflictos.
Por ello, en palabras dejürgen H abermas una teoría de la justicia,
y por ende del proceso, y de las formas procesales, que empiece hablando
directamente de las normas en su tentativa de justificar los principios de
una sociedad bien ordenada, tendrá que plantearse el problema de cómo
poner en contacto la idea y la realidad'*0, y en el plano de la práctica de
las decisiones jurisdiccionales se deben desempeñar en sim ultaneo las
garantías de la seguridad jurídica y la legitimidad de las decisiones. En
dicho aspecto, “no basta que con que las pretensiones en conflicto se
transformen en pretensiones jurídicas y por vía de una dem anda ante los
tribunales se decidan de forma jurídicamente vinculante”'11
En otras palabras, los mecanismos institucionalizados de resolución
de conflictos se presentan como mecanismos calibradores o modulantes
en la tensión de estas dicotomías relaciónales básicas, sirviendo como
un código comunicativo imprescindible para el entendim iento de los
individuos de la misma comunidad o de la comunidad de comunidades.
Convirtiéndose de esta forma los mecanismos institucionalizados de so­
lución de conflictos en un espacio necesario de encuentro entre lo social
y lo jurídico, en un campo social donde las relaciones y representaciones
se actualizan continuamente en función de los contextos específicos de
significación de cada sociedad. Tal como menciona Ibañes de A ldecoa
“La ciencia procesal tiene por objeto las conductas que a través de de­
terminados procedimientos crean los presupuestos jurídicos culturales
necesarios para que puedan ser captadas por el jurista en su significación
jurídica”42
De esta forma, el arbitraje seria de una forma horizontal, porque
priman las individualidades mientras que el proceso judicial estaría en­

Habermas, Jü rgen, F a d ic id a d y validez. Sobre el Derecho y el Estado dem ocrático de

derecho en términos de teoría del discurso, traducción de M an u el Jim é n e z R ed o n d o , 6 .a
ed., M ad rid : E ditorial Trotta, 2 0 1 0 , p. 2 6 7 .
Loe. cit.
Ibañez De A ldecoa, Alfonso, Meditaciones sobre la dogm ática de la ciencia d e l derecho
procesal, Buenos Aires: A rayu, 1954, p. 26.

366
 A K M I H.VM . ( t'l.TU R A V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS A D R 'S: ...

focado h acia lo vertical, porque prima la imposición de la autoridad, del

o rd en , de la ley sobre el caos; pero ninguno será totalmente autoritario,
ni to ta lm e n te desordenado, porque hay un factor cultural que los integra
y d efin e el espacio de cada uno.

4. EL E S P A C I O : LA L Ó G I C A ORGANI ZATI VA
C O N T E M PO R Á N E A COMO SOPORTE CULTURAL PARA
LO S A D R 'S
G e n e ra lm e n te se enseña que existen tres mecanismos para la solu­
ción de co n flicto s: la au to tu tela, los mecanismos autocompositivos y los
m ecan ism o s hétero com p ositivo s. Pero esta es una visión muy simplista
de las m an ifestacio n es procesales de solución de conflictos, en el sentido
q ue solo e x p lican q u ien resuelve el conflicto, si uno mismo, si los sujetos
en c o n flic to o si a través de terceros, pero no explican porque existen
unas o tras fo rm as, obviando que las formas de solución de conflictos
d eb en estar m u y ligad as a la cultura que se desarrolla en determinado
co n tex to so cial.
En este aspecto, y com o ya se ha mencionado, cualquier mecanis­
m o in stitu c io n a liz a d o de solución de conflictos resulta un catalizador
de la ten sió n de las dicotom ías relaciónales básicas ya sea acelerando o
estab iliz an d o las relaciones entre lo individual y la comunidad y entre
la c o m p e ten cia de los poderes lácticos, conectando las prácticas y usos,
com o e lele recho con los valores de determinado contexto histórico social
com o es la ju sticia. Es decir, el mecanismo institucionalizado de solución
de co n flicto s se con vierte en factor para el ensamblaje de las capacidades
en la p ro d u cció n de la lógica organizacional.
El p ro d u cto de esta transformación y ensamblaje de la relación
“so cied ad —a u to rid a d ” propone una matriz a través de la identificación
de las cap acid ad es, puntos de inflexión y lógicas organizativas y se infiere
de ellas la co n stru cció n del modelo institucionalizado de resolución de
co n flicto s.
Las v ariab les o capacidades para este ensamblaje la constituyen los
con cepto s de leg itim id a d de la autoridad y el ejercicio del poder, no
solo le g ítim o sino tam bién efectivo que son determinantes, la estructura
so cial, el m o d o de producción económico y el modelo político, que se
d esarro llan en d istin to s puntos de inflexión como son las distintas etapas

367
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

de la humanidad (Edad Antigua, Edad Moderna, Edad Contem porá­

nea y nueva Era de la Información), que evolucionan desde una lógica
organizacional centrípeta basada en una normatividad dom inante del
Estado para devenir en una lógica organizacional centrífuga basada en
una normatividad multiforme y parcial.
Luego, la clave para entender el funcionamiento del sistema ins­
titucionalizado de solución de conflictos en un determinado contexto
depende del juego armónico de sus dicotomías relaciónales básicas, entre
ellas la trayectoria y ensamblaje de la relación “sociedad —autoridad”,
que no son simples atributos sino instituciones complejas y autónomas
que se constituyen mediante procesos específicos y surgen de las luchas e
intereses conflictivos. Son conceptos interdependientes y a su vez especí­
ficos, condicionados por el nivel de formalización e institucionalización,
ensamblado en estructuras concretas en distintos lugares y momentos,
variando, en consecuencia, el modelo de mecanismo de institucionalizado
de solución de conflictos a través del cual esta relación “sociedad —auto­
ridad” se construye, inserta y materializa.
Dicho de otro modo, verificando el “contexto cultural” de determ i­
nado estadio de evolución de la humanidad se puede apreciar las distintas
formas de mecanismos de solución de conflictos institucionalizados que se
originan en la lógica de la trayectoria de la relación “sociedad - autoridad”,
haciendo presente que el paso de un estadio de evolución hacia otro no
siempre'se presenta de modo segmentado y continuado, sino que más
bien significa avances y retrocesos con trayectorias singulares, distintas
en intensidad y dinámica en las diferentes regiones en que este desarro­
llo se produce. El ensamblaje de esta relación “sociedad —autoridad” se
puede analizar a través de las distintas lógicas organizativas en las que se
realiza, sin embargo, estas diversas lógicas organizacionales constituyen
separaciones conceptuales más que históricas, porque puede ser que en
un mismo tiempo y territorio se estén desarrollando sim ultáneam ente
distintas lógicas organizativas.
El ensamblaje de estás lógicas organizativas tienen como resultado
el método institucionalizado de resolución de conflictos. Sin embargo,
la “génesis lógica” de la construcción de un sistema o mecanismo insti­
tucionalizado de resolución de conflictos, no es una reconstrucción de
la “génesis histórica”. La “génesis lógica” se trata de la reconstrucción

368
 | A R H 1IK .A JI.. H l I I RA V AUTORIDAD LA LÓGICA ORGANIZATIVA DEL SIGLO XXI Y LOS A D R 'S: ...

co n cep tu al de la idea articuladora de la realidad que penetra en esa rea­

lid ad , q u e si bien está en contacto con la “génesis histórica”, no deben
co n fu n d irse, po rque tienen estructura distinta y obedecen a intereses
teóricos d istin to .
¿Por q ué arb itraje y por qué Poder Judicial? Hay distintas explicacio­
nes. En p rin cip io , desde la perspectiva económica, tenemos un mercado
de leyes y uno de contratos y crear un intérprete para cada conflicto en
la in terp retació n de las leyes a los contratos es muy costoso. Por ello,
los E stados ap u estan por sistemas formales concentrados de solución
de co n flicto s, com o el Poder Judicial para de esa manera tener previsi­
b ilid ad y segu rid ad ju rídica en la interpretación. Pero, esos sistemas son
su b ven cio n ad o s por el mismo Estado y la justicia debería ser un bien
que sea bu en o y barato, y esto provoca que el Poder Judicial se sature,
es por ello q ue nacen estos sistemas privados de solución de conflictos
com o el arb itrajes.
D e acu erd o a ello, la decisión si un Estado prefiere un sistema parti­
cu lar de ad ju d icació n de derecho tipo arbitraje o un sistema concentrado
de a d ju d ic ac ió n de derecho, poder judicial, responde a una decisión po­
lític a, eco n ó m ica v cu ltu ral, en tanto, que entre más compleja y grande
sea la so cied ad , es menos costoso un órgano centralizado que cumpla
la fu n ció n de restablecer la relación entre el mercado de las normas y el
m ercado de las relaciones sociales, disminuyendo los costos de transacción
tan to en la con form ación de este órgano predeterminado como a través
de la p rev isib ilid ad de las reglas de juego y la previsibilidad de los fallos.
En este sentido, explica Robert C ooter que “las negociaciones entre
legislad o res producen las leyes, y las negociaciones entre ciudadanos pro­
d u cen co n trato s. A fin de facilitar la cooperación, las partes involucradas
en la n ego ciació n necesitan un intérprete de sus acuerdos que sea inde­
p en d ien te. A fln de disfrutar de la independencia, la riqueza y el poder
del in térp rete no debe verse afectado por la interpretación. El Estado
pued e proveer un intérprete de leyes y contratos que sea independiente,
m ed ian te la creación de un Poder Judicial. En lugar de alinear los intereses
p ú b lico s con los intereses privados, la independencia rompe la conexión
existen te en tre las decisiones de los jueces y su riqueza o poder propios”43

43 C o o ter , R o b e rt y U t o m as U len, Derecho y Economía , traducción de Eduardo L.

S u a r e z , M é x ic o : F o n d o d e C u ltu r a E conóm ica, 1999, p. 516.

369
OMAR SUMARIA BENAVENTE |

Pero a la luz de los hechos expuestos este sistema centralizado en

el Estado de solución de conflictos tiende a la congestión y saturación,
con lo que finalmente se vuelve más costoso que un sistema privado de
solución de conflictos como el arbitraje en el que el árbitro tiene una re­
lación específica en el conflicto, mientras que el juez predeterm inado por
el Estado tiene una relación genérica con todos los casos que son puestos
bajo su responsabilidad, produciendo así una ventaja comparativa del
árbitro en cuanto a la reducción de incertidumbre acerca de su actitud
frente al caso, estableciendo adicionalmente un principio de clausura
que garantiza el cierre de la controversia, frente a las múltiples revisiones
que pueden suceder en el sistema estatal que extienden el tiempo en el
proceso, y aumenta la incertidumbre'*'.
Sin embargo, el factor ineficiencia del sistema estatal de solución de
conflictos materializado en el proceso jurisdiccional no es en realidad la
causa. Hay que reconocer que el “contexto culturar’ actual, es el elemento
principal en el desarrollo de los A D R s, así como ocurrió en la sociedad
norteamericana del siglo xx, que fue producto de peticiones institucio­
nales, maniobras políticas y el movimiento cultural de entonces.
Indica Oscar C i-i a s e que el desarrollo del arbitraje frente al proceso
jurisdiccional “más específicamente, depende directamente de los cam ­
bios en los valores en conflicto a finales del siglo xx, la desconfianza en
el gobierno, las privatizaciones, la humanización de las instituciones a
gran escala, el progreso social a través de la mejora individual, y el es­
cepticismo posmoderno acerca de las una realidad objetiva, temas que se
identifican como fundamentales en la cultura estadounidense: libertad,
individualismo, populismo, igualdad, liberalism o0 .
En este aspecto, en la actualidad atendemos a una reacomodación
de las relaciones individuo comunidad que van desde una lógica organi-
zacional centrípeta basado en una normatividad dom inante del Estado,
propia de la Edad Moderna y Contemporánea, para luego devenir en una
lógica organizacional centrifuga, basada en una normatividad multiforme
y parcial propia de la Edad Media y de la actual Era de la globalización,

Barragán, Ju lia, Estrategias y Derecho, M éxico: M igu el Á ngel P orrúa, 2 0 0 9 , p. 133.

C i-iase, Derecho, cultura y ritu a l. Sistemas de resolución de controversias en u n contexto
in te rc u ltu ra l, ob. cic., p. 133.

370
 | ARD II K.VIi . e n ri'KA V A U T O R I D A D L A L Ó G IC A O R G A N IZ A T IV A DF.L S IG L O X X I Y L O S A D R ' S : . . .

lo q u e nos d aría com o resultado la forma institucionalizada de resolución

de con flicto s com o sería el arbitraje.
S e ñ a la S ánchm z -B ayón que con la globalización, vivimos una
épo ca de p ro fu n d as transform aciones. A efectos prácticos, gracias a
las te c n o lo g ías de la inform ación y comunicación, las diversas culturas
m u n d ia le s (con sus form as jurídicas) tienen la posibilidad de entrar
en c o n ta c to , lo q ue exige de un acertado comparativismo, que evite
c o n flicto s y fac ilite entendim ientos. Desde un entoque más analítico
y a c a d é m ic o , cabe ad v ertir que se está viviendo un periodo de transi­
ció n e n tre u n a época en declive dom inada por los Estados-nación con
su p o sitiv ism o fo rm alista de coacción, y el auge de otra, que aspira a
u n a c o m u n id a d glo b al (en interdependencia solidaria), con ayuda del
D erech o C o m p a ra d o v G lobal (D CG ): no se trata de legeferenda, ni
m e r o s o f t - l i i w , sino un positivism o sistémico, en forma de red de redes
re g u la to ría s, q u e se extien d e desde las organizaciones internacionales
h asta los entes locales y los particulares, interactuando sin tantos límites
es pac i o -tem p o ra les
P or o tro lado la expansión de las relaciones comerciales en este
e sce n ario g lo b a l co n stitu ye una nueva jurisdicción sin Estado a través
m e c an ism o s altern o s de solución de conflictos como el arbitraje o la
n e g o c ia c ió n con reglas más flexibles y con un objetivo más finalista
en fo cad o en el restab lecim ien to de la relación y menos contenido sim­
b ó lico no sien d o su fin alidad la afirmación de la soberanía y autoridad
del E stado.
D e esta m an era, el “m onopolio estatal de la jurisdicción” se ha
fra c tu ra d o n o tab lem en te, en donde la jurisdicción ya no es una fun­
ció n e x c lu siv a del E stado; los órganos a los que se confían las funciones
ju ris d ic c io n a le s no son siem pre órganos del Estado. En este nuevo es­
p acio los ó rgan o s ju risd iccio n ales estatales y no estatales se encuentran
in te rc o m u n ic a d o s entre sí y tendencialmente son fungibles, y lo que trae
c o rre la tiv a m e n te “la crisis del monopolio de la legislación procesal” que
v ie n e o b li g a n d o , sino bien a la uniformización, si a la armonización y
re c ip ro c a in te g ra c ió n entre jurisdicciones tanto al nivel vertical, como
al n iv el h o riz o n ta l, con una lógica de cooperación u otra veces con una

S á n c h e z - Bayón , M a n u a l de sociología ju r íd ic a estadounidense. D e l Poder, lo Sagrado y

la L ib e r t a d en la M o d e r n id a d O ccide ntal, ob. cit., Prólogo 1-16.

371
OMAR SUMARLA BENAVENTE |

lógica de control surgiendo la necesidad de un fundam ento extra estatal

para la jurisdicción47 cuya función nacería ahora del mismo seno de la
comunidad o la sociedad.
Conforme a esto decir que el arbitraje encuentra su origen en el
antiguo Index romano es un error, dado que finalmente el nombramiento
de este ante la falta de acuerdo quedaba en manos del magistrado y re­
presentaba el control del poder político sobre la función jurisdiccional48,
que representa una lógica de formación y concentración de la autoridad
del Estado sobre la comunidad.
Es por ello, que la figura más parecida al arbitraje actual más bien
se encuentra en los Tribunales M ercantiles de la Edad M edia en la
cual los mercaderes se “gobernaban” sin recurrir a la fuerza coactiva
del Estado y tenían sus propios tribunales para adm inistrar justicia y
en donde la fuerza ejecutiva de las sentencias se basaban en la am enaza
de exclusión social, es decir, la im posibilidad de volver a com erciar
en determinado circuito. Así, los mercaderes formaban sus propios
tribunales por varias razones, primero por la diferencia del derecho
formal o real del derecho mercantil, la extraterritorialidad de la fuerza
de las sentencias de los tribunales mercantiles, la com plejidad y técnica
de las controversias mercantiles, la rapidez y ausencia de formalismos
derivadas de la propia actividad m ercantil,y. Descripción que bien se
puede aplicar al momento actual.
Sin embargo, el moderno arbitraje puede centrar su resurgim iento
en los Estados Unidos durante la Guerra de Secesión, en el cual el
bloqueo naval que sufrió el sur ocasionó un atasco en los T ribunales
ingleses por causa de los litigios de la compra venta del algodón en los
mercados británicos, debido a la situación de neutralidad del Estado
Ingles en este conflicto, por lo que la Asociación de C om erciantes
de Algodón de Liverpool acordó incluir cláusulas arbitrales en los
contratos de sus asociados para evitar los tribunales públicos en caso
de litigio. El éxito de este mecanismo fue reproducido luego por la

P icarjdi, Nicola, La Ju risdicción a l alba d e l tercer m ilen io , L im a: C o m m u n i t a s , 2 0 0 9 ,

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372
 | A R BITR A .! ! . ( l ¡ T I R A N A U T O R I D A D L A L Ó G IC A O R G A N IZ A T IV A D E L S IG L O XXI Y LO S ADR'S: ...

A so c ia c ió n d e C o m e rc ia n te s de Granos y la Asociación de Corredores

de C o m e r c io , y q u e h ie ra adoptado luego en todo Liverpool “Hacia
1 8 8 3 , u n c o rre sp o n sa l del London Tim es llego a escribir que profe­
sio n e s y se cto re s en tero s de la econom ía prácticamente han dado la
esp a Id a a los tr ib u n a le s ’""’. Lo que llevo a una misión de Filadelfia a
in v e s tig a r en L o n d res los procesos de arbitraje y cuyo informe fuera
en p a rte re sp o n sa b le de la reaparición del arbitraje mercantil en los
E stad o s U n id o s d el sig lo x ix .
¿Q u é es lo q u e se puede percibir hasta aquí? Que dentro del contexto
a ctu al la crisis de au to rid ad del Estado hace aparecer el surgimiento de
los m ecan ism o s altern ativ o s distintos al proceso jurisdiccional. Bruce
L. B enson reflexio n a al respecto de la ineficiencia e insatisfacción de la
c iu d a d a n ía d el servicio estatal de justicia y cuestiona “¿Por qué confiamos
las d ecisio n es relativ as a la satisfacción de nuestras necesidades más pe­
ren to rias (co m o el alim en to y el vestido) a sujetos individuales del sector
p rivad o , q u e op eran en un sistem a de libre mercado, y porqué permitimos
al E stado in te rfe rir y tratar de dom inar el mismo sistema que produciría,
de fo rm a eficaz y eco n ó m ica, el derecho y su aplicación?”51 en tanto, que
si b ien n in g ú n sistem a es perfecto, pero ante la creciente insatisfacción
de los resu ltad o s q u e o b tien e el sector público en este aspecto frente a la
cre c ie n te co n fian z a en las alternativas privadas de solución de conflictos,
in d ic a q u e es h o ra de cu estion ar la presunción de que el orden público
debe p ro veerlo n ecesariam en te el Estado.
Este esp acio de in ercia estatal y falta de estrategias integrales para la
refo rm a d el sistem a de ju sticia que provocan la ineficiencia del sistema
fo rm al o esta tal de so lu ció n de controversias abre paso a nuevas formas
de in ic ia tiv a p riv a d a elaboradas en el seno de la misma sociedad parala
satisfac c ió n de esta necesidad de cum plim iento del derecho, entre ellas la
n eg o ciació n , la m ed iació n , el arbitraje, el m ed-arb en las cuales la iniciativa
p riv ad a reem p la z a al Estado en esta actividad.
G e n e ra lm e n te “se v in cu la al arbitraje con cierta concepción del
m u n d o , aso ciad o con el progreso y la democracia, la soberanía de la razón
y la e x iste n c ia de u n derecho universal superior a los derechos de los Esta­
dos, y lo p rese n ta en oposición a la filosofía de las fuerzas del instinto, al

B e n s o n , J u s tic ia s in E s ta d o , op. cit., p. 2 5 3 .

51 I b i d . , p. 15 -

373
OMAR SUMARLA BENAVENTE |

determinismo histórico y una visión conflictualista de la sociedad”*2 Sin

embargo, en la actualidad, en la práctica el arbitraje se viene desarrollando
“más como la continuación de una guerra por otros m edios” ' que como
un instrumento de realización de la armonías entre los hombres.
América Latina es una región con un desarrollo complejo y singular
en lo económico, social y político, en el cual se dan sim ultáneam ente la
construcción de las ciudadanías de los siglos xvm , xix y xx, y no terminada
esta construcción ya se está entrando en la sociedad global izada del siglo
xxi, en un ámbito marcado de un alto grado de desigualdad y pobreza, y
con la confusión de la jerarquía de derechos civiles, políticos y económicos,
y ahora incluyen los denominados derechos supraindividuales, y en ese
marco, la tutela jurisdiccional que debe brindar el Estado frente a la
gran cantidad y clase de derechos que se ofrecen en un sistem a político
basado en la ideología de los derechos humanos al presente colisiona
con la contradicción para su efectiva protección jurisdiccional. Luego,
la sociedad siente una “frustración” que lleva en térm inos de Gilíes
L ip o v e t sk i a una “espiral de la decepción”^' que es la paradoja en la
sociedades posmodernas por la abundancia de expectativas y frustración
en alcanzarlas que conlleva a una situación de “inflación decepcionante
De acuerdo a lo mencionado hasta ahora, entre el “proceso ju ris­
diccional” y el “arbitraje” se oponen dos lógicas organizadoras distintas.
Una con relación a su creación que se sustenta en la “lógica de la lega­
lidad y el discurso del orden” y que se transforma en los clásicos fines
de la unidad y jerarquía, basado en un discurso positivista, propio del
Estado moderno, y otra lógica con relación a su desarrollo, que se basa
en la “lógica de la legitim idad” en un período m arcado por crisis del
Estado y la globalización, y la presencia de la ideología de los derechos
humanos, y el renacimiento del iusnaturalism o hacia la creación de un
nuevo ius co m m u n e, basado en principios, y el control de racionalidad
y que se acerca más a la justicia del caso concreto, oponiendo de esa
manera su función sincrónica de autoridad a su desarrollo diacrónico
de individualidad.

52 O ppetit, Teoría d e l arb itraje , op. cit., p. 28.

53 Ib id ., p. 29.
54 L ipotvesky, Gilíes, La sociedad de la decepción, tradu cció n de A. P M o y a , B arcelona:
A n agram a, 2 0 0 8 , p. 21.

374
 ¡ AKHI I R MI I l l l l i m \l I O R I P \ n L \ l Ó G I C A O R G A N IZ A T IV A D E L S IG L O X X I Y L O S A D R ' S : . . .

El p arad ig m a m oderno puede definirse como un discurso caracteriza­

do por la tensión d in ám ica entre las exigencias sociales de regulación-orden,
que operan m arcan d o lim ites en aras de la ordenación de la sociedad, y
las de la e n u m e ip a c ió n - a u t o n o m ía , las que satisfacen la idea de libertad
que lleva in scrita el ser h u m an o en su condición de animal racional cons­
ciente de su h n itu d . Esc paradigm a, afirma Boaventura deSuosa Sa n t o s ,
ha ago tad o su fuer/a o rien tad o ra y debe ser sustituido para encarrilar el
nuevo siglo por sendas lib ertad o ras".
En d ic h o asp ecto , la p lu ralid ad propia de la posmodernidad obliga
a la s u b je tiv id a d a rearm arse con otros elementos formando constela­
c io n e s idea q u e está d ire c ta m e n te ligada a la concepción fragmentaria
que in c o rp o ra la p o sm o d ern id ad . En el caso del derecho, mientras que
el d erech o m o d ern o o p era con una fic ció n d e la u n id a d ju ríd ica , valida
de m a n e ra u n ifo rm e para todo un Estado, la realidad que quiere des­
e n tra ñ a r la p o sm o d e rn id a d es la existencia de con stelacion es ju ríd ica s
d o n d e al tie m p o y crean d o zonas de contacto operan, junto a formas
e sta tale s, a g re g a d o s lo cales, derechos consuetudinarios, imperativos
su p ra n a c io n a lc s , a veces con d ificu ltad para ver la excepcionalidad en
lu g ar de la u n ifo rm id a d .''0
P ara F ran cisco C' a r p i n t p . r o , somos herederos de la Edad Moderna
q ue fue c ap az d e c o rta r con la sociedad estamental y el absolutismo
m o n á rq u ic o , pero q u e ah o ra estam os frente a una "‘crisis de éxito '. Los
trab ajo s de los m o d ern o s crearon el Estado, el cual ha sido sinónimo
de u n id a d , v rec lam ó p ara sí el m onopolio de la legislación y de todo
el d erech o en g e n e ra l, y de los tribunales de justicia, pero del mismo
m odo en q u e se d esg astaro n los feudos, los gremios o la monarquía
aqu el E stado se v ie n e ag o tan d o , y entra en crisis por la inoperancia
re lativ a, en to d o asp ecto .
La d ia lé c tic a m o dernidad-p osm odern idad operó un cambio en el
d erecho, c o n sid e ra d o com o un “modo sin formas”, como una unidad
“a m o rfa ” y sim p le com o un “deber ser” presente en serie de órdenes
sociales. La m o d ern id ad lo m ostró como un modo uniforme porque
desvincLilaron g e n é tic a m e n te al derecho de los fines por los que surge

S a n t o s , B o a n a v c n t u r a de S o u z a , E l m ile n io huérfano. Ensayos pa ra una nueva cultura

p o l í t i c a , M a d r i d : ’l r o c t a , 2 0 0 5 , p. 23-
Sa n to s, E l m ile n io h u é rfa n o . Ensayos p a ra u n a nueva cu ltu ra p o lític a , op. cic., p. 37.

375
O M A R S U M A R I A B E N A V E N 'T E |

cada una de sus reglas, ya que lo entendieron como un poder o facultad

en general que corresponde al poder público o a cada individuo y que
simplemente ha de adecuarse en un segundo mom ento posterior a su
génesis a las reglas de la justicia. Pero esta representación era solo posible
porque previamente habían abandonado la inteligencia del derecho como
el conjunto de las competencias jurídicas concretas y las habían sustituido
por un “poder hacer” que tiene el legislador o que posee un sujeto si está
habilitado formalmente para ello5 .
Desde este panoram a ¿Qué es el arbitraje? Pues un m ecanism o de
resolución de conflictos, un m ecanism o que se genera en el contexto
cultural actual, en la que la crisis del Estado lleva a la fragm en tació n
del monopolio jurisdiccional hacia justicias privadas. De acuerdo a este
esquema, el arbitraje no surge por la m odernidad, com o se pretende
hacer ver, en oposición a un riguroso e inflexible an ticu ad o proceso
jurisdiccional, sino por el contrario es el resurgim iento de una form a
de solución de conflictos acorde con este nuevo derecho am o rfo y
plástico. Pero como forma procesal se debe dar en ese espacio de en­
cuentro entre lo social jurídica, no sacrificando presupuestos básicos
del proceso.
En este nuevo escenario, si bien el arbitraje como m ecanism o
de solución de conflictos, tiene sustantividad procesal, no significa su
procedimentalización. La mala praxis está convirtiendo a este arbitraje
en un procedimiento, so pretexto de una justicia rápida y flexible, con
lo que se está desnaturalizando y sacando a este m ecanism o de su lógica
natural con la consecuente perversión del mismo y trae consecuencias
nefastas y una naciente crisis de legitim idad de este mecanismo. Entender
al arbitraje, no es entender su procedimiento sino la lógica organizativa en
la que desarrolla como mecanismo institucional de solución de conflictos,
y no una simple forma “altermativa” al proceso jurisdiccional basada en
la ineficiencia de este.

C arpintero Benítez, Francisco, L a crisis d e l Estado en la ed ad p o sm od erna , N avarra:

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376
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379
 Este libro se terminó de imprimir
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