Estudios Constitucionales Volumen II PDF

Estudios Constitucionales, AoPresentacin
7, N 2, 2009, pp. 9-10, ISSN 0718-0195

Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca
Presentacin
PRESENTACIN
Tenemos el agrado de presentar este segundo nmero de Estudios Constituciona-

les correspondiente al ao 2009, con la informacin a nuestros autores y lectores de
que nuestra revista ha sido indexada en Thomson Reuters (ISI), siendo la primera Re-
vista Jurdica de Chile y Amrica del Sur en ingresar a dicho prestigioso ndice de
publicaciones cientficas acadmicas, lo que damos a conocer con alegra y con la gran
responsabilidad de que ello implica continuar con la tarea de mejorar continuamente
la calidad de nuestra publicacin.
En este nmero se presentan nueve artculos, cuatro documentos, tres comenta-
rios de sentencias y un comentario bibliogrfico.
Cinco artculos estn relacionados con el mbito de la jurisdiccin constitucional.
Dos de ellos realizan anlisis sobre el control de inconstitucionalidad por omisin. El
primero del catedrtico espaol Francisco Fernndez Segado, realiza un anlisis acucio-
so del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, analizando sus evolu-
ciones y situacin actual en el derecho constitucional contemporneo, con diversas con-
sideraciones de dogmtica constitucional. En la misma lnea, el profesor Nstor Pedro
Sags, analiza con agudeza las novedades de la inconstitucionalidad por omisin en la
nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, realizando un discernimiento crtico de la com-
petencia del nuevo Tribunal Constitucional contemplado en dicha Carta Fundamental de
actuar como legislador provisorio en materia de inconstitucionalidad por omisin.
Otros dos trabajos tratan temas de gran actualidad en el mbito de la jurisdiccin
constitucional europea. El profesor espaol Francisco Javier Daz Revorio analiza y re-
flexiona sobre la reforma a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de
2007 y sus innovaciones en aspectos orgnicos y procesales de la jurisdiccin consti-
tucional desarrollada por el Tribunal Constitucional de Espaa. A su vez, la profesora
Elice Carpentier, de Francia, analiza la utilizacin de la jurisprudencia constitucional
extranjera por el Consejo Constitucional Francs.
El profesor y magistrado argentino Juan Carlos Hitters analiza el desarrollo de un aspec-
to central del dilogo entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, como es el planteamiento del control de convencionalidad planteada como
una exigencia de esta ltima a la tarea jurisdiccional de los tribunales nacionales a objeto
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 9-10 9

Presentacin
de no infringir la obligacin de respeto de los derechos contenidos en la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos por parte de los Estados y sus rganos.
Un segundo grupo de artculos realizan reflexiones sobre aspectos de la realidad
constitucional contempornea en dos pases latinoamericanos, como son los trabajos
del profesor argentino Ral Gustavo Ferreira sobre algunos rasgos de la democracia
constitucional argentina de los ltimos veinticinco aos en lo referente a la eficacia de
las garantas constitucionales; por otra parte, Hurtado y Arellano realizan un anlisis
poltico constitucional sobre la ciudad de Mxico y el Distrito Federal.
La profesora Andrea Lucas, del Heidelberg Center en Santiago, reflexiona sobre las
nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en el mundo contempor-
neo globalizado.
Finalmente, el profesor Humberto Nogueira realiza un anlisis sobre los derechos
sociales como derechos efectivos en el constitucionalismo latinoamericano.
En la seccin documentos, se presentan cuatro trabajos de actualidad.
El profesor italiano Luca Mezzetti analiza los sistemas y modelos de jurisdiccin
constitucional a comienzos del siglo XXI. El profesor Alemn Mark Unger realiza una
reflexin sobre los sesenta aos que cumple el presente ao la Constitucin Alemana
de 1949. El profesor venezolano Allan Brewer-Carias realiza un anlisis sobre los te-
mas de reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y control contencio-
so administrativo, analizando comparativamente el caso hondureo de 2009 y el an-
tecedente venezolano de 1999.
El cuarto trabajo constituye un anlisis desde una perspectiva de derechos funda-
mentales, salud y gnero sobre el proyecto de ley argentino sobre prevencin de
defectos congnitos, desarrollado por la profesora argentina Paula Siverino.
En la seccin dedicada a anlisis jurisprudencial, se desarrollan tres trabajos, dos
de ellos abordan aspectos relacionados con la Sentencia del Tribunal Constitucional
chileno en control preventivo de constitucionalidad de su propia ley orgnica adecua-
toria del texto luego de la reforma constitucional de 2005, donde se analiza el trata-
miento del principio pro requirente y el problemtico tema del control de constitucio-
nalidad de tratados internacionales. A su vez, el tercero analiza una sentencia anterior
del mismo Tribunal Constitucional sobre la Convencin Interamericana sobre desapa-
ricin forzada de personas.
En la seccin de comentario bibliogrfico se comenta la aparicin de la nueva Re-
vista Justicia Ambiental, como una publicacin especializada en materia del derecho
fundamental a un medio ambiente libre de contaminacin, con artculos de doctrina y
anlisis jurisprudencial.
Esperamos que este nuevo nmero constituya un aporte a la reflexin jurdica de
los diversos operadores jurdicos como al mundo acadmico del derecho pblico y
especialmente del derecho constitucional iberoamericano.
EL DIRECTOR
10 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 9-10

El control Estudios
de constitucionalidad
Constitucionales,
de las
Aoomisiones
7, N 2, 2009,
legislativas.
pp. 13-69,
Algunas
ISSN
cuestiones
0718-0195dogmticas
El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas
Francisco Fernndez Segado
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

OMISIONES LEGISLATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES
DOGMTICAS
Control of the constitutionality of legislative omissions.
Some dogmatic questiones
Francisco Fernndez Segado*

Catedrtico de Derecho Constitucional
Universidad Complutense de Madrid
fdezsegado@der.ucm.es
RESUMEN: El autor analiza el tema siempre actual en el derecho constitucional

comparado sobre la institucin del control de constitucionalidad de las omisiones le-
gislativas, pasando revista a su surgimiento y desarrollo histrico, su clasificacin y
taxonoma, la doctrina desarrollada sobre la institucin y su concrecin en las consti-
tuciones a travs del tiempo, como asimismo la situacin actual de la institucin en el
derecho constitucional vigente. Asimismo, el trabajo analiza la constitucionalizacin
de instrumentos procesales de las inacciones legislativas, como asimismo las tensio-
nes que pueden producirse entre el juez constitucional y el legislador en esta materia.
PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional; inconstitucionalidad por omisin.
ABSTRACT: The author analyzes the ever-present theme in comparative

constitutional law on the establishing control of the constitutionality of legislative
omissions, reviewing his emergence and its historical development, classification and
taxonomy, the doctrine developed in the institution and in their concretion over the
time, as also the current status of the institution of constitutional law in force.
Furthermore, this work examines the constitutionalization of procedural instruments
of legislative inaction, as are the tensions that can arise between the constitutional
courts and the legislature in this matter.
KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Unconstitutionality by omission.
* Artculo recibido el viernes 25 de septiembre y aprobado el jueves 22 de octubre de 2009.

1. INTRODUCCIN
La problemtica relativa al control de la constitucionalidad de las omisiones legis-

lativas ha sido considerada1 como uno de los ms tormentosos y a la par fascinantes
temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo. No ha de extraar que as se
visualice si se atiende a los grandes retos que a la dogmtica jurdica plantea la fisca-
lizacin de las inacciones del legislador.
El objeto de este trabajo es precisamente hacernos eco de algunos de tales retos,

sin pretender agotar la compleja problemtica que suscita el tema.
El necesario desarrollo de la Constitucin por el legislador, el rol que debe asumir

el poder legislativo en ese proceso de concrecin constitucional y el margen de dis-
crecionalidad en la determinacin de los tiempos de desarrollo de que dispone el
legislador, constituye el primero de los grandes retos a los que la dogmtica constitu-
cional debe tratar de dar una respuesta.
La tipologa de las omisiones legislativas, con particularsima referencia a la clsica

distincin entre omisiones absolutas y relativas, y las consecuencias que, en cuanto a
su control, se anudan a uno y otro tipo, verdadero fulcro en el que apoyara el Bundes-
verfassungsrichter Wessel, formulador de la clebre distincin,2 la trascendencia de su
clasificacin, constituye otro aspecto de trascendental relevancia llegado el momento
de discernir la posible fiscalizacin de la quiescencia del poder legislativo y de precisar
la va ms idnea de control.
La conceptualizacin, o si as se prefiere, la caracterizacin jurdica de las omisio-

nes constitucionalmente relevantes y, por ello mismo, susceptibles de control, es otra
cuestin dogmtica de la mayor relevancia y en la que estn lejos de ser pacficas las
posiciones de la doctrina, como revelan con meridiana claridad las supuestamente
irreductibles divergencias entre las concepciones obligacionales y las normativistas,
posicionamientos que en algunos casos, a nuestro modo de ver, son en gran parte
deudores de la regulacin constitucional dada al control de las omisiones legislativas
por ciertos ordenamientos (pinsese sin ms en las Constituciones portuguesa de 1976
y brasilea de 1988), si bien, a nuestro juicio, anticipmoslo ya, cabe buscar frmulas
de armonizacin llegado el momento de discernir cules son los presupuestos de una
omisin inconstitucional con vistas a la caracterizacin jurdica de las mismas.
La bsqueda de tcnicas decisorias con las que hacer frente al control de las omisio-
nes supuestamente inconstitucionales es otro de los grandes retos que se ha planteado
al constitucionalismo de la segunda postguerra, Contra lo que se hubiera podido pensar
1 FERRERIA MENDES, Gilmar (2007). O controle da omisso inconstitucional, en Jairo Gilberto Schfer (or-
ganizador), Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo (Florianpolis, Conceito Editorial),
pp. 137 y ss.; en concreto, p. 138.
2 WESSEL (1952). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deuts-
ches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. Mrz 1952, pp. 161 y ss.; en concreto, p. 164.

en una aproximacin superficial al tema, en bastantes pases europeos no ha sido nece-

sario esperar a que el constituyente articulara una va especfica de control, como sera el
caso de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin de la Constitucin portu-
guesa de 1976, para que la fiscalizacin de las omisiones del legislador estuviese al
alcance de los rganos titulares de la justicia constitucional. Lejos de ello, los Tribunales
Constitucionales el Bundesverfassungsgericht (BVerfG) y la Corte costituzionale seran
los ejemplos paradigmticos con una creatividad digna del mayor encomio, han asu-
mido desde fechas tempranas tal reto, que, contra lo que en ocasiones se cree, no se ha
circunscrito ni mucho menos al control de las omisiones relativas, sino que tambin se
ha proyectado hacia la fiscalizacin de las omisiones absolutas. Como es por entero
lgico, a las diferentes vas procesales de control se han anudado efectos jurdicos dife-
rentes, efectos que se nos presentan como muy plurales, incluso en pases que, por
simplificar, podramos considerar que se ubican en un mismo sistema de fiscalizacin.
La mayor o menor idoneidad de los procedimientos de control abstracto y concre-

to y, en ntima vinculacin con ello, el rol que al efecto pueden jugar los jueces ordina-
rios con vistas a llevar a cabo o, en su caso, a posibilitar el control de las omisiones
relativas del legislador, es otro aspecto dogmtico controvertido. Se trata por lo de-
ms de una cuestin que si bien se ha suscitado muy particularmente en algn pas
concreto, como es el caso de Portugal, no ha dejado de plantearse en trminos pro-
blemticos por la doctrina de otros pases.
En fin, los efectos de las decisiones estimatorias de la inconstitucionalidad de las

inacciones del legislador es otro aspecto de la mayor trascendencia, innecesario es
decirlo, en el que, particularmente en algunos pases latinoamericanos, se han previs-
to frmulas harto discutibles en cuanto que las mismas dejan abierta la posibilidad de
que el juez constitucional se convierta en legislador, algo que nos parece por entero
rechazable y de la mayor gravedad.
Son stos algunos de los aspectos dogmticos controvertidos de los que nos va-
mos a ocupar a continuacin. Ni mucho menos agotan las cuestiones polmicas o
susceptibles de plantear retos de inters para la dogmtica jurdico-constitucional,
pero s nos parece que todos los puntos mencionados suscitan problemas y desafos
de la mayor relevancia.
Hemos de aadir algo ms. Con las reflexiones que subsiguen en absoluto preten-
demos tratar de esbozar una dogmtica constitucional del control de las omisiones
legislativas, y no ya tan slo porque tal empresa requerira de mucho mayor espacio
del que razonablemente disponemos, sino porque nos hallamos en un terreno en el
que una pretensin de tal gnero est llamada al seguro fracaso. La enorme heteroge-
neidad de las tcnicas de fiscalizacin y la propia diversidad de los sistemas de justicia
constitucional hacen muy difcil, por no decir que por entero imposible, el esbozo de
una dogmtica con pretensiones de generalidad. Hemos de limitarnos, pues, en buen
nmero de los aspectos que vamos a tratar de desarrollar, a establecer un bosquejo y
unas pautas tendenciales, que si pueden ser vlidas para unos pases, es difcil que lo

sean para otros, y desde luego, a suscitar cuestiones problemticas y a esbozar posi-
bles soluciones, aun a sabiendas de su limitada validez. Pretender ir ms all creemos
que sera una misin condenada a un fracaso seguro.
2. EL LEGISLADOR ANTE EL
DESARROLLO DE LA CONSTITUCIN
I. El control de las omisiones del legislador entraa una ruptura frontal, podra
decirse incluso que brutal, con los principios dogmticos bsicos sobre los que se
construy el Estado constitucional liberal, circunstancia que ya por s sola hara conve-
niente una cierta prudencia por parte de los constituyentes a la hora de proceder a
incorporar al acervo constitucional un instituto procesal tan rupturista como sera el de
la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa.
Una perspectiva histrica siempre contribuye a la comprensin de las instituciones al

visualizar el proceso evolutivo de su forja. Y desde tal ptica, puede ser de utilidad con
vistas a la constatacin de la profundidad de los cambios que el control de las omisiones
legislativas supone en la dogmtica constitucional recordar la visin que del legislador
consagrara Blackstone en sus clebres Commentaires on the Laws of England (1765-
1769), que puede quedar compendiada en su bien conocida afirmacin: that the power
of Parliament is absolute and without control, visin que tambin quedaba perfecta-
mente reflejada en la no menos clebre consideracin de que el Parlamento can do
anything except transform a man into a woman and a woman into a man, cuya pater-
nidad, como recordaba Cappelletti,3 ha sido atribuida tanto a De Lolme como a Bagehot.
El propio Locke, en su Second Treatise on Civil Government, obra que, en algunas de sus
ideas, impactara notablemente sobre el Derecho constitucional norteamericano,4 consi-
derara al legislativo como el supremo rgano de la comunidad, si bien ello se asentaba
en su relevante rol de salvaguarda de los derechos de los individuos,5 lo que vena a
entraar que en el ejercicio de sus funciones el legislativo no pudiera actuar como un
poder arbitrario, circunstancia en la que se puede vislumbrar uno de los puntos de apo-
yo del rechazo a todo tipo de fiscalizacin de los actos legislativos.
El pensamiento revolucionario francs entronizar la supremaca del legislador por

razones que no se alejan mucho de la concepcin de Locke: la visin de la ley, y por lo
mismo de quien la elabora, el legislador, como el instrumento ms idneo en pro de la
libertad. A su vez, la inaccin del legislador no suscitara rechazo alguno por cuanto,
3 CAPPELLETTI, Mauro (1971). Judicial Review in the Contemporary World (Indianapolis/Kansas, The Bobbs
Merrill Company). City/New York, p. 31, nota 24.
4 En tal sentido, Edward S. CORWIN (1963). The Higher Law. Background of American Constitutional
Law, Great Seal Books (Ithaca, New York, A Division of Cornell University Press), fifth printing, p. 67.
5 The legislature escriba Corwin (Ibidem, pp. 67-68) is the supreme organ of Lockes commonwealth,
and it is upon this supremacy that he depends in the main for the safeguarding of the rights of the
individual. But for this very reason legislative supremacy is supremacy within the law, not a power
above the law.

en ltimo trmino, casaba bien con los postulados subyacentes a la filosofa fisiocrtica
y liberal del laissez faire.
El influjo de esta concepcin se prolongara en el tiempo con notable fuerza, y en lo

que ahora interesa, ya en el pasado siglo, se traducira en el absoluto rechazo de cual-
quier tipo de control sobre las inacciones del legislador. La dogmtica alemana de los
primeros aos del siglo XX nos ofrece significativos ejemplos de ello. As, Anschtz, en
1912, escriba6 que las exigencias de los individuos frente al Estado como legislador, sea
en orden a la realizacin, salo a la omisin de un acto legislativo, pertenecen al gnero
de los imposibles. Tambin Jellinek se manifestaba en trminos semejantes cuando
escriba:7 Das Individualansprche an die Gesetzgebung unmglich sind, kann als
communis opinio gelten (puede considerarse communis opinio que las pretensiones
individuales a la legislacin son imposibles). Y el propio Kelsen, en alusin a los pre-
ceptos que la Constitucin de Weimar acoga en relacin al contenido de futuras leyes,
escriba: Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos
por la Constitucin, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Cons-
titucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo
deja simplemente de expedir una ley prescrita por la Constitucin, resulta prctica-
mente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas.8
No debe extraar por todo ello que todava en Weimar se rechazara mayoritaria-
mente la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales; para l slo valan
como lneas orientativas o proposiciones programticas, en parte, a causa de su
indeterminacin material, pero ms an, como constata Bckenforde,9 por virtud de
la idea de la soberana estatal recibida del positivismo jurdico-pblico.
II. La Bonner Grundgesetz va a introducir un cambio de perspectiva en las relaciones

legislativo/Constitucin verdaderamente radical, que puede ejemplificarse en su cono-
cida clusula del art. l.3: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung...
(Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la legislacin...). Esta norma en-
contraba su complemento en el art. 20.3 de la Grundgesetz, que no haca sino ratificar la
anterior previsin con una mayor amplitud de perspectiva, al proclamar ahora la vincu-
lacin del poder legislativo (literalmente, de la legislacin, die Gesetzgebung) al orde-
namiento constitucional (an die verfassungsmssige Ordnung).10
6 G. ANSCHTZ (1993). Die Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat. Ein Kommentar fr Wissens-
chaft und Praxis, 1912, p. 94. Cit. por BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993). Escritos sobre Derechos
Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, p. 97.
7 Apud TROCKER, Nicol (1970). Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert
(Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. CLXXVIII, fascico-
li 1-2,Gennaio/Aprile 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, p. 108, nota 41.
8 KELSEN, Hans (1949). Teora General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, p. 275.
9 BCKENFRDE, Ernst (1993). Escritos sobre Derechos Fundamentales (Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft,
p. 97).
10 Recordemos que el precepto se completa con la sujecin de los poderes ejecutivo y judicial a la ley y
al Derecho. A tenor del art. 20.3 GG: Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmssige Ordnung, die
vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

A partir de esta vinculatoriedad del legislador por la Ley Fundamental se iba a

suscitar la cuestin de cul era la situacin en que se encontraba el poder legislativo
ante los mandatos constitucionales a l dirigidos. Poda hablarse de la plena discre-
cionalidad del legislador o, por contra, de un deber de legislar vinculante y, caso de
omisin, susceptible de un posible control en sede constitucional?
Denninger se referira a este respecto a la larga lista de mandatos al legislador que

la Grundgesetz (al igual que otras muchas cartas constitucionales) acoga, mandatos
en unos casos explcitos, en otros implcitos, en ocasiones condicionales, y otras veces
incondicionales. Para el Profesor de Frankfurt am Main, esos mandatos haban de verse
ms que como una mera apelacin tico-poltica (einen politisch-ethischen Appell),
como una obligacin jurdica vinculante para el rgano legislativo (rechtsverbindliche
Pflichten der gesetzgebenden Organe).11 Tambin Pestalozza considerar que la inac-
cin del legislador es relevante constitucionalmente, visualizndola como tal cuando
entrae la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Para el Profesor de la
Freien Universitt Berlin, das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig,
wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetzgebers fordet12 (la omisin del legisla-
dor es inconstitucional cuando la Constitucin le exige una actuacin). A partir de la
idea expuesta, que se traduce en que la comprobacin de si el legislador ha incurrido
en inconstitucionalidad por omisin presupone la constatacin de la existencia de un
correspondiente mandato constitucional de actuacin (einen entsprechenden Verfas-
sungsauftrag zum Handeln), Pestalozza viene a diferenciar dos tipos de mandatos
constitucionales: los mandatos sustituibles y los insustituibles (vertretbaren und un-
vertretbaren Auftrgen). Tratndose de un mandato sustituible, el Tribunal Constitu-
cional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) no puede determinar la inconstitu-
cionalidad de la omisin del legislador (die verfassungswidrigkeit des gesetzgeberis-
chen Unterlassen). Para Pestalozza, en los recursos de queja constitucional (Verfas-
sungsbeschwerde) frente a resoluciones judiciales que se sustenten en el incumpli-
miento (Nichterfllung) de mandatos de este tipo, el BVerfG ha de asignar a los
propios tribunales ordinarios el cometido de implementar a travs de la concrecin
(Konkretisierung) el mandato constitucional. Por contra, cuando la norma de la Grund-
gesetz, no obstante la falta de mediacin del legislador, despliega una eficacia sufi-
ciente (hinreichende Wirkungskraft entfaltet), los tribunales tienen que aplicarla in-
mediatamente (haben die Gerichte sie unmittelbar anzuwenden), no pudiendo ob-
jetar que el legislador no ha desarrollado su mandato. Ahora bien, en este tipo de
mandatos, esto es, en los vertretbaren Verfassungsauftrgen, el transcurso de un
cierto largo perodo de tiempo (eine gewisse Zeit lang) se traduce en que la omisin
11 DENNINGER, Erhard. (1966). Verfassungsauftrag und gesetzgebende Gewalt, en Juristenzeitung (JZ), 21.
Jahrgang, Nummer 23/24, 9. Dezember 1966, pp. 767 y ss.; en concreto, p. 772.
12 PESTALOZZA, Christian (1976). Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen (Zur
Feststellung und Kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustnde), enBundesverfassungsgericht
und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens desBundesverfassungsgericht),
herausgegeben von STARCK, Christian (1976), Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr, (Tbingen, Paul
Siebeck), pp. 519 y ss.; en concreto, p. 526.

legislativa constitucional pasa a convertirse en inconstitucional. Cuando se trate de

mandatos constitucionales insustituibles (unvertretbaren Verfassungsauftrgen), al
contrario de los supuestos precedentes, Pestalozza entiende que die Gerichte Kn-
nen hier den Gesetzgeber, der sumig ist, nicht vertreten (los tribunales no pueden
sustituir al legislador moroso); por eso tiene que declararse, en caso necesario, la
inconstitucionalidad de su inactividad.13
Con una perspectiva general, puede sostenerse que la mayor parte de la doctrina
que se ha pronunciado al respecto se ha decantado por relativizar la discrecionalidad
del legislador, concepto por lo dems vinculado en su origen al Derecho administrati-
vo, que ha ido siendo sustituido en la jurisprudencia del BVerfG por el de libertad de
configuracin del legislador (gesetzgeberischen Freiheit).14
Es cierto que otros sectores doctrinales, ms matizadamente, han seguido defen-

diendo la mencionada libertad del legislador. Es el caso, por ejemplo, de Lerche, quien
entiende que los mandatos constitucionales (Verfassungsbefehle) no pueden cambiar
en lo esencial la imagen dada por la Constitucin, es decir, y en lo que ahora interesa,
la libertad de iniciativa y de configuracin del legislador, si bien, matiza Lerche de
inmediato,15 en una metfora que nos trae a la memoria la extraordinaria pintura del
gran romntico alemn Caspar David Friedrich (1774-l840), aquellos mandatos son
algo ms que simples arrecifes (Klippen) que se adentran al mar de la libertad de
configuracin del legislador (das Meer der gesetzgeberischen Freiheit). En otro mo-
mento, Lerche an matizar ms, al sealar que el legislador ni es soberano, ni se ha
convertido en un mero poder ejecutivo. Su posicin slo se deja determinar de modo
relativo (Seine Stellung lsst sich nur relativ bestimmen), segn los grupos de direc-
tivas constitucionales de que se trate, o lo que viene a ser igual, segn los mbitos
constitucionales en cuestin.16
En una direccin prxima a la de los primeros autores mencionados se ubica Go-

mes Canotilho, quien ha tratado con detenimiento el tema. Desde el primer momento,
el Profesor de Coimbra defendi la reduccin de la existencia de una omisin incons-
titucional a los casos en que la norma constitucional impusiera un deber concreto de
actuacin, deber que, en cualquier caso, se expanda enormemente en el texto inicial
de la Constitucin portuguesa de 1976.17 Ya en referencia al texto constitucional por-
tugus reformado en 1982, el propio autor ha significado que las omisiones legislati-
13 Ibidem, p. 527.
14 Cfr. al efecto, Hans-Peter SCHNEIDER (1982). Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, Mayo/Agosto 1982, pp. 35 y ss.; en concreto, p.55.
15 LERCHE, Peter (1965). Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven. Zu den nicht erf-
llten Gesetzgebungsauftrgen, en Archiv des ffentlichen Rechts (AR), 1965, pp. 341 y ss.; en
concreto, p. 355.
16 Ibidem, pp. 371-372.
17 GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim (1982). Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas, (Coimbra, Coimbra Editora), p. 351.

vas inconstitucionales derivan del incumplimiento de una imposicin o mandato cons-

titucional de legislar en sentido estricto, esto es, del incumplimiento de normas que,
de forma permanente y concreta, vinculan al legislador a la adopcin de medidas
legislativas de concrecin o desarrollo constitucional (medidas legislativas concreti-
zadoras da constituio). Ciertamente, ese no ser el caso de las que Canotilho deno-
mina normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas.18 En definitiva, a la
inaccin del legislador ante las ordems de legislar podr anudarse una declaracin
de inconstitucionalidad, lo que no suceder respecto de las normas-tarefa.
En resumen, la doctrina que con ms detenimiento se ha ocupado del tema admite

generalizadamente que determinadas normas constitucionales impelen al legislador a
actuar en desarrollo y concrecin de la Constitucin, pudiendo generar la pasividad
del legislador una omisin inconstitucional. Pero, ms all de ello, el deber constitu-
cional de legislar, como ha interpretado en Alemania el BVerfG, puede derivar no slo
de mandatos concretos contenidos en la Grundgesetz, sino tambin de principios
identificados en el proceso de interpretacin de la Norma suprema,19 lo que an abre
en mayor medida el campo de posibilidades del instituto analizado.
III. La bsqueda de las fuentes del deber de legislar no puede, sin embargo, que-
dar estrictamente circunscrita a una visin que se limite a atender a la heterognea
tipologa de las normas constitucionales, extrayendo este deber que recae sobre el
poder legislativo tan slo de la estructura y configuracin de la norma constitucional.
Analizada la cuestin desde esa ptica de los tipos normativos, nos vamos a cen-
trar ahora en una visin diferente, de sesgo material, en la que resulta obligado prestar
atencin preferente a los derechos constitucionales, pues es indiscutible que en ellos
encontramos, por as decirlo, fuentes privilegiadas del deber de legislar, lo que no es
sino la resultante obligada de la centralidad de los derechos en los ordenamientos
constitucionales de nuestro tiempo.
Hberle, en su obra ya clsica, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grund-

gesetz, considerara que todas las disposiciones de la Grundgesetz sobre derechos
fundamentales eran susceptibles y estaban necesitadas, por un lado, de una delimita-
cin negativa, y por otro, de la conformacin y precisin de contenido por la ley. El
legislador est para ello al servicio del correspondiente derecho fundamental afecta-
do. La Constitucin presupone su actividad como evidente y, por tanto, no slo como
permitida, sino tambin como ordenada.20 Para el Profesor de Bayreuth, la interven-
18 Cfr, al efecto, GOMES CANOTILHO J.J. (2002). Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio,
Almedina, Coimbra, pp. 1021-1022.
19 En tal sentido, FERREIRA MENDES, Gilmar (2005). Jurisdio Constitucional (O controle Abstrato de Normas
no Brasil e na Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 274.
20 HBERLE, Peter (1962). Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1 ed.,
1962. Manejamos la versin espaola. HBERLE, Peter. (2000). La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Una contribucin a la concepcin institucional
de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de ley), (Madrid, Dykinson), p. 169.

cin del legislador en el mbito de los derechos fundamentales es tanto ms apre-

miante cuanto ms intensa sea la relacin social de la correspondiente libertad.21 La
Grundgesetz aade Hberle22 necesita a la legislacin como medium y como me-
diadora respecto a la realidad social, siendo a travs de la legislacin como la Ley
Fundamental alcanza vigencia real, pues sin ella, se queda en un nivel ideal de
validez slo formal. En definitiva, los derechos fundamentales slo pueden cumplir su
funcin social a travs de la legislacin, lo que deja meridianamente clara la trascen-
dencia que para la vigencia de la Constitucin en el mbito de los derechos fundamen-
tales tiene la intervencin del legislador. En coherencia con ello, el incumplimiento del
mandato de intervencin que pesa sobre el legislador afecta a la propia vigencia cons-
titucional, generando situaciones en la vida social alejadas, cuando no lisa y llanamen-
te contrapuestas, a los mandatos del constituyente, o propiciando en las relaciones
jurdicas la vigencia de normas implcitas en franca contradiccin con la Constitucin.
El BVerfG no iba a tardar mucho tiempo en abordar la cuestin que ahora nos
ocupa. Es cierto que en una decisin de 19 de diciembre de 1951 rechaz admitir un
recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra una omisin del le-
gislador relacionada con un derecho fundamental, al considerar que los preceptos de
la Grundgesetz no aseguraban al ciudadano cualquier pretensin a una actividad le-
gislativa susceptible de ser recurrida, caso de omisin, a travs de tal va procesal,
pero, como posteriormente se ver, los aos 1957 y 1958 marcarn un punto de
inflexin frente a tal interpretacin.
Por lo dems, el deber constitucional de legislar puede dimanar tambin del llama-
do deber de proteccin (Schutzpflicht), que obliga al Estado a actuar en defensa y
proteccin de ciertos valores y derechos como la vida y la integridad fsica, sobre
todo, frente a agresiones llevadas a cabo por terceros. Innecesario es decir que el
verdadero protagonismo lo asumen aqu los derechos fundamentales, que se visuali-
zan como deberes de proteccin, lo que, a juicio de Bckenfrde,23 resulta una conse-
cuencia necesaria del carcter de los derechos fundamentales como normas objetivas
de principio y decisiones axiolgicas, pudindonos incluso plantear si el deber de
proteccin, abstraccin hecha de su relativamente tardo despuntar, no representa el
concepto central de la dimensin jurdico-objetiva de los derechos fundamentales.
Klein, quien se ha ocupado con algn detalle de la jurisprudencia del BVerfG en torno
al deber de proteccin,24 ha llegado a contraponer la tradicional funcin negativa de los
derechos (negatorische Funktion der Grundrechte), esto es, su visin como libertades
negativas o, si se prefiere, como garantas de defensa frente al propio Estado, a la innova-
dora funcin de los derechos que ahora nos ocupa: die grundrechtliche Schutzpflicht.25
21 HBERLE, Peter (1962), p. 170.

22 HBERLE, Peter (1962), p. 172.
23 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993), pp. 114-115.
24 KLEIN, Eckart (1989). Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, en Neue Juristische Wochenschrift
(NJW), 42. Jahrgang, Heft 27, 5. Juli 1989, pp. 1633 y ss.; en especial, pp. 1634-1635.
25 KLEIN, Eckart (1989), p. 1633.

Anloga tesis en relacin a los derechos fundamentales (grundrechte) ha manteni-

do Scholz,26 quien se ha referido a la notable relevancia en la doctrina del BVerfG, en lo
que ahora interesa, de la llamada teora de la sustancialidad (Wesentlichkeitstheorie),
de conformidad con la cual, el BVerfG ha entendido que el mandato prioritario que la
Grundgesetz haca recaer sobre el legislador en este mbito era la proteccin de los
derechos fundamentales, lo que, es obvio, no slo es relevante en el plano de la
delimitacin atributiva entre el legislativo y el ejecutivo, sino que tambin lo es, y
mucho, respecto a la cuestin que venimos tratando, esto es, la asuncin por el legis-
lador de un deber de legislar.
En su extraordinariamente relevante jurisprudencia, el BVerfG no slo ha reconocido

que los derechos fundamentales aseguran a toda persona un derecho de defensa frente
a intervenciones estatales (Abwehrrecht)27 y unos eventuales derechos a prestaciones
positivas (Leistungsrecht), sino tambin este derecho de proteccin a que venimos refi-
rindonos, cuyo correlato obvio es el deber de proteccin que recae sobre los poderes
pblicos y, de modo muy particular, sobre el poder legislativo, deber que el Bundesver-
fassungsgericht ha sustentado bsicamente en el art. 2.2 de la Grundgesetz.28
Por otro lado, el BVerfG ha identificado asimismo como fundamento del deber
constitucional de legislar, el deber general de adecuacin (allgemeiner Nachbes-
serungsvorbehalt), que impone al legislador la obligacin de actuar de forma protec-
tora y constructiva en el mbito de los derechos fundamentales. Un buen ejemplo de
una norma constitucional necesitada de esta adecuacin y desencadenante por lo
mismo de un deber del legislador lo podramos encontrar en el art. 6.5 GG, de confor-
midad con el cual, la legislacin ha de otorgar a los hijos naturales (den unehelichen
Kindern) las mismas condiciones (die gleichen Bedingungen) para su desarrollo
fsico y mental y su posicin en la sociedad (und ihre Stellung in der Gesellschaft)
que a los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern). Esta disposicin dara pie a
una conocidsima sentencia del BVerfG, de 29 de enero de 1969.
Tambin en relacin con el mencionado deber de adecuacin, se suele citar la

Sentencia de 8 de agosto de 1978, relativa al reactor nuclear de Kalkar (Kalkar Ur-
teil), considerada como paradigmtica en la identificacin de tal deber. En ella, el
Tribunal Constitucional reconoci que en virtud de los nuevos desarrollos cientficos,
el legislador estaba constitucionalmente obligado a un reexamen en relacin al uso
pacfico de la energa atmica. Analizando diferentes recursos de queja constitucional
interpuestos por habitantes de la regin prxima a las instalaciones nucleares, el BVerfG
resolvi que: En el supuesto de que se constaten indicios de peligro provenientes de
26 SCHOLZ, Rupert (2002). Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Dere-
cho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 64.
27 Grundrechte escribe Klein (en Ibidem, p. 1633) sind staatsgerichttete Abwehrrechte.
28 El art, 2.2 GG reconoce a cada uno (Jeder) el derecho a la vida (das Recht auf Leben) y a la
integridad fsica (und krperliche Unversehrtheit) y declara de inmediato que la libertad de la persona
(Freiheit der Person) es invulnerable (unverletzlich).

reactores nucleares del tipo Schneller Brter (...), el legislador est obligado a pro-
mulgar las nuevas medidas que se requieran. Un pronunciamiento en similar direc-
cin sera el de 14 de enero de 1981, sobre la polucin sonora causada por los avio-
nes. En cierto modo, podra verse en la referida jurisprudencia un ejemplo reconduci-
ble a lo que Stern identifica29 como mandatos para la mejora a posteriori y la correc-
cin de leyes en los supuestos de prognosis errnea o de modificacin de las circuns-
tancias determinantes.
IV. Cuanto se ha expuesto hasta aqu creemos que deja meridianamente claro el
brutal cambio que el legislador ha experimentado en su relacin con la Constitucin.
Podran aportarse, desde luego, nuevos argumentos al respecto.
Los derechos socio-econmicos dan pie para ello, pues es sobradamente conocido
que, para ser efectivos, demandan una intervencin activa de los poderes pblicos,
con frecuencia prolongada en el tiempo. A diferencia de los derechos tradicionales o
de libertad, los derechos sociales no pueden ser simplemente conferidos al individuo,
pues exigen una accin permanente del Estado, que debe prestar su asistencia finan-
ciera y derribar las barreras sociales y econmicas que, en ocasiones, obstan su opti-
mizacin; en definitiva, los poderes pblicos han de asegurar la realizacin de los
programas de desarrollo social que constituyen la base de estos derechos y de las
expectativas por ellos engendradas.
La trascendencia de los derechos sociales va a ser muy grande, traspasando de

largo su propio mbito. Como sealara Alexy,30 la libertad jurdica para hacer u omitir
algo sin la libertad fctica (real), esto es, sin la posibilidad de elegir entre lo permitido,
carece de todo valor. Y bajo las condiciones de la moderna sociedad tecnolgica e
industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamenta-
les no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos, sino
que depende esencialmente de actividades estatales.
La transformacin del Estado que todo ello ha supuesto ha sido enorme, incidien-
do sobre el rol de todos los poderes y, de modo muy particular, sobre el que corres-
ponde a los rganos jurisdiccionales y a los Tribunales constitucionales. Ya Cappelletti
puso de relieve31 el significativo cambio del rol de los jueces, cuya actividad haba de
adoptar un aspecto nuevo en su modo de interpretar las leyes con vistas a dar un
contenido concreto a la legislacin y a los derechos sociales, lo que haba de conducir
a una mayor discrecionalidad y a una ms significativa participacin en la creacin del
29 STERN, Klaus (1987). Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales), p. 225.
30 ALEXY, Robert (1993). Teora de los derechos fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales), pp. 486-487.
31 CAPPELLETTI, Mauro (1990). Des juges lgislateurs?, en la obra recopilatoria de trabajos del propio
autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille), pp. 23 y ss.; en
concreto, pp. 44-45.

Derecho. Desde otra ptica, Michelmann ha hablado de una egalitarian revolution

en los tribunales,32 en sintona con la relevancia que el propio autor cree que se debe
otorgar a los derechos de naturaleza social, que compendiara en lo que tild de the
welfare-rights thesis.33
A la vista de lo expuesto, se puede comprender bien, en relacin a lo que ahora

interesa, la conveniencia de establecer, a travs de una u otra va procesal, cauces
encaminados a la fiscalizacin de las omisiones del legislador relevantes constitucio-
nalmente. En tal direccin, Alexy, con apoyo en la jurisprudencia del BVerfG, ha podi-
do afirmar que en modo alguno un Tribunal Constitucional es impotente frente a un
legislador inoperante.34 Y Vieira de Andrade, desde otra ptica, en un libro ya clsico
en Portugal,35 ha sealado que la proteccin jurdico-constitucional de los derechos
sociales en el nivel legislativo reposa principalmente en nuestro vecino pas en el
mecanismo de la fiscalizacin abstracta de la inconstitucionalidad por omisin.
V. El profundsimo cambio que se ha producido en el constitucionalismo posterior a

la Segunda Guerra Mundial en la relacin que el legislador mantiene respecto a la Cons-
titucin creemos que queda puesto de relieve tras la exposicin precedente. La antao
absoluta discrecionalidad del poder legislativo ha dado paso a una libertad de configura-
cin que debe en todo caso de armonizarse con la vinculatoriedad de los mandatos
constitucionales. No es que no se pueda seguir manteniendo su libre capacidad de
configuracin, pero es claro que sta conoce manifestaciones graduales diferenciadas.
Como sealara Kalkbrenner,36 si hay un mandato constitucional, el legislador queda com-
prometido a llevarlo a cabo y a promulgar la ley conveniente o las leyes necesarias.
Cuando se produce esta situacin, la ejecucin del mandato al legislador (a la legisla-
cin, en la diccin original: der Erfullung des Gesetzgebungsauftrag) no depende de la
libre voluntad del legislador (liegt nicht im freien Belieben des Gesetzgebers).
Tambin entre la doctrina italiana hay una posicin muy arraigada en el sentido de
que la discrecionalidad del legislador debe ceder en ciertos casos. Mortati ejemplifica
perfectamente esta visin: La discrezionalit del legislatore escriba el gran maestro
italiano en 1970,37 deve cedere di fronte a prescrizioni costituzionali che gli impongo-
32 A notable feature in the Courts egalitarian revolution, many commentators suggest, is the emergen-
ce of special judicial hostility towards official discrimination, be it de jure or de facto, according to
pecuniary circumstance. MICHELMANN, Frank I.: The Supreme Court 1968 Term. Foreword: On Protec-
ting the Poor Through the Fourteenth Amendment, en Harvard Law Review, volume 83, 1969-1970,
33 Cfr. al respecto, Frank I. MICHELMANN (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy, en Was-
hington University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss.
34 Robert ALEXY: Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 496.
35 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos (2007). Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3
edio, 2 reimpresso (Coimbra, Almedina), p. 413.
36 KALKBRENNER, Helmut (1963). Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers, en Die ffent-
liche Verwaltung (DV), 16. Jahrgang, Heft 2, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 43.
37 MORTATI, Costantino (1972). Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti
omissivi del legislatore, en la obra del propio autor (1972), Problemi di Diritto pubblico nellattuale

no lobbligo di provvedere alla tutela di diritti posti come fondamentali (...). Non va-
rrebbe invocare in contrario un principio di gradualit che conferirebbe al legislatore
piena libert di scelta del momento nel quale realizzare gli imperativi costituzionali.
Crisafulli no es menos rotundo en relacin a la cuestin que nos ocupa: anche la mera
omissione escribe38 pu essere dichiarata costituzionalmente illegittima ed allorgano
rimasto inattivo pu essere imposto lobbligo di compiere una determinata attivit.
No obsta a lo anterior, a juicio del gran constitucionalista italiano, que ningn trmino
o plazo haya sido constitucionalmente establecido, pues la facolt, che in tal caso
deve ritenersi attribuita al legislatore, di graduare nel tempo secondo criteri di oppo-
tunit politica i propri interventi incontra pur sempre un limite, oltrepassato il quale la
non attuazione diventa (...) inadempienza vera e propria. En fin, quien fuera presi-
dente de la Corte costituzionale, Livio Paladin, hace ms de medio siglo, ya conceba
la discrecionalidad del legislador como libertad limitada.39
An en Francia, en donde es bien sabido el rol estelar que siempre ha correspondi-

do a la ley, el cambio de perspectiva ha sido ms que notable. En pocas palabras,
Georges Vedel, en su condicin de ponente (rapporteur) de la importante Decisin
del Conseil constitutionnel n 85-197 DC, de 23 de agosto de 1985, volution de la
Nouvelle Caldonie (II), condensara brillantemente tal cambio: La loi vote puede
leerse en el considerando n 27 de dicha decisin qui nexprime la volont gnrale
que dans le respect de la Constitution.
VI. Llegados aqu es necesario apostillar que el legislador en modo alguno se en-
cuentra respecto a la Constitucin en la misma relacin en que se halla el poder regla-
mentario respecto de la ley. El Tribunal Constitucional espaol ha tenido oportunidad
de aludir a ello, en trminos que bien pueden ser recordados: ...no es la misma la
relacin que existe entre Constitucin y ley que la que media entre sta y el reglamen-
to. El legislador no ejecuta la Constitucin, sino que crea Derecho con libertad dentro
del marco que sta ofrece, en tanto que el ejercicio de la potestad reglamentaria se
opera de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 97 CE) y el Gobierno no puede
crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley de modo
inmediato o, al menos, de manera mediata, a travs de la habilitacin.40
La Constitucin es un marco normativo lo suficientemente amplio como para que

dentro del mismo quepan diferentes opciones de desarrollo, que el legislador, que
actualiza permanentemente la voluntad soberana del pueblo, est legitimado para
esperienza costituzional repubblicana (Raccolta di Scritti-III), Giuffr, Milano, pp. 923 y ss.; en concreto,
p. 992. Artculo inicialmente publicado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss.
38 CRISAFULLI, Vezio. (1977). Giustizia costituzionale e potere legislativo, en Aspetti e tendenze del Diritto
costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 129 y ss.; en concreto,
p. 143.
39 PALADIN, Livio. (1956). Osservazioni sulla discrezionalit e sulleccesso di potere del legislatore ordina-
rio, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, anno VI, 1956, pp. 993 y ss.; en concreto, p. 1025.
40 Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 209/1987, de 22 de diciembre, fundamento jurdico (fund. jur.) 3.

adoptar. Esto se manifiesta de mltiples modos. Y as, por poner un ejemplo, aunque
al legislador le est vedado todo trato discriminatorio, su libertad de configuracin y la
correlativa prerrogativa de estimacin (Einschtzungsprrogative) a la que alude
Schneider,41 se traducen en que el legislador est llamado no slo a elegir aquellas
situaciones objetivas a las que quiere vincular iguales o desiguales efectos jurdicos,
sino tambin a determinar las caractersticas que han de ser comparadas y a delimitar,
hasta la frontera de lo arbitrario, el mbito de las diferencias. Esta frontera de la arbitra-
riedad es permeable hasta un cierto punto: slo cuando las decisiones legislativas
llegan a un nivel de irracionalidad evidente, se consideran inconstitucionales.
En definitiva, la sujecin del legislador a la Constitucin no impide en modo alguno la

libertad de configuracin de que el mismo goza, que se proyecta no slo sobre el con-
tenido a dar a la norma de desarrollo constitucional, sino tambin sobre el tiempo, esto
es, sobre el momento en que llevar a cabo dicho desarrollo, pero ni uno ni otro aspecto
quedan sujetos a la librrima capacidad decisoria del poder legislativo, pudiendo, desde
luego, ser objeto de control en sede constitucional. Siendo ello as, debe precisarse que
en modo alguno ese control puede propiciar la sustitucin del legislador por el juez
constitucional, algo sobre lo que volveremos ms adelante, pero que, anticipmoslo ya,
ha sido posibilitado por algunos ordenamientos jurdicos latinoamericanos.
3. TIPOLOGA DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS
I. Fue Wessel, juez del BVerfG, quien en 1952, muy poco despus por tanto de que
el Tribunal Constitucional Federal iniciara sus tareas, en un trabajo ya clsico en el que
abord el estudio de la jurisprudencia del BVerfG sobre el Verfassungsbeschwerde, vino
a sentar las bases de la ms conocida y reiterada tipologa de las omisiones legislativas.
Wessel niega por principio que se produzca una lesin de derechos a travs de una
omisin absoluta del legislador (eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Un-
terlassen des Gesetzgebers), que innecesario es decir que se da cuando el poder legis-
lativo ha omitido la norma legislativa constitucionalmente requerida. De ah que se haga
eco de inmediato de que el BVerfG haba rechazado por improcedente (unzulssig) un
recurso de queja constitucional a cuyo travs se impugnaba una lesin del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad (eine Verletzung des Grundrechts auf
freie Entfaltung der Persnlichkeit) con base en que el legislador no haba implementa-
do una ley a cuyo travs todos tuvieran la posibilidad de plantear una pretensin ade-
cuada a este derecho. En tal caso,42 argumentar Wessel,43 se tratara no de una cuestin
puramente jurdica, sino de una cuestin poltica (eine politische Frage).
41 Hans-Peter SCHNEIDER (1982), p. 51.

42 Wessel se est refiriendo, como creemos queda claro si se atiende a lo ya expuesto, a la Sentencia
dictada por el BVerfG con fecha de 19 de diciembre de 1951.
43 WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.

Se har eco a rengln seguido el mencionado juez constitucional de la omisin

relativa (relatives Unterlassen), sealando que se reprocha al legislador una lesin de
derechos fundamentales a travs de una omisin relativa, cuando se le imputa haber
regulado tan slo ciertas pretensiones jurdicas de algn grupo, con lesin del princi-
pio de igualdad (unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes). En tal caso, para
Wessel, el recurso de queja constitucional se dirige en realidad no contra la omisin,
sino frente a una actuacin positiva del legislador (die Verfassungsbeschwerde in
Wahrheit nicht gegen eine Unterlassung, sonder gegen ein positives Handeln des
Gesetezgebers). En este supuesto, el recurso de queja, caso de ser adecuadamente
fundamentado, podra conducir no slo a la fiscalizacin de la actuacin del legislador,
que a travs de la omisin de participacin de un determinado grupo (durch Unter-
lassung der Beteiligung einer bestimmten Gruppe) ha lesionado el art. 3 de la Grund-
gesetz,44 sino tambin a la declaracin de inconstitucionalidad (die Feststellung der
Verfassungswidrigkeit), lo que tendra como consecuencia la nulidad de la regulacin
parcial (die Nichtigkeit der gesetzlichen Teilregelung). La conclusin de Wessel es
inequvoca: In derartigen Fllen lge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung
durch den Gesetzgeber vor) (en este tipo de casos habra siempre una lesin inme-
diata de los derechos fundamentales a travs del legislador).45
La conclusin de todo lo expuesto es que para Wessel las omisiones absolutas del
legislador (Absolutes Unterlassen des Gesetzgebers) son aquellas en las que hay una
total falta de desarrollo por parte del mismo de una disposicin constitucional, mien-
tas que las omisiones relativas (relatives Unterlassen) presuponen una regulacin par-
cial que, al omitir del goce del derecho a determinados grupos de personas, vienen a
entraar una violacin del principio de igualdad. En la formulacin del mencionado
autor parece quedar claro que el mayor inters de esta tipologa dual hay que buscarlo
en las consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisin: el carcter fiscaliza-
ble de la omisin relativa frente a la no fiscalizacin de la omisin absoluta.
II. La tipologa de Wessel tendra un enorme eco doctrinal, bien que las posiciones
de los autores no siempre fueran coincidentes, encontrndose entre ellas posturas
bastante crticas. As, por poner algn ejemplo, Mortati considerara que la clasifica-
cin formulada por el juez constitucional alemn se hallaba necesitada de precisin
desde un doble punto de vista: en primer lugar, porque la ausencia de toda disciplina
legal para el desarrollo de un principio constitucional no era, per se, suficiente para
44 Recordemos que, a tenor del art. 3.1 GG: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich (Todos los
hombres son iguales ante la Ley). Como sealara Rupp, el principio general de la igualdad del prrafo
primero del art. 3 de la Grundgesetz adquiere su mayor alcance en el campo de la actividad del Estado
relativa al otorgamiento de alguna cosa por l, por lo tanto, en el terreno de la preservacin de las
condiciones de existencia y de las prestaciones de carcter social en su ms amplio sentido. En defini-
tiva, el principio de igualdad se dirige ante todo al legislador. Hans G. RUPP: El Tribunal Constitucional
Federal Alemn, (dentro de la temtica relativa al objeto y alcance de la proteccin de los derechos
fundamentales), en la obra colectiva, (1984), Tribunales Constitucionales y Derechos Fundamentales,
CEC, Madrid, pp. 319 y ss.; en concreto, p. 341.
45 WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.

considerar inadmisible una accin dirigida a poner remedio a tal situacin, non po-
tendo escludersi che la norma impugnabile si ricavi dal sistema, y en segundo trmi-
no, porque desarrollos parciales de la Carta constitucional son perseguibles ante la
justicia constitucional (in giudizio di costituzionalit) no en el nico caso de que se
opongan al principio de igualdad, sino tambin cuando de ello se derive una lesin de
qualsiasi altra direttiva posta dalla medesima.46
Muy crtico frente a las omisiones absolutas se iba a mostrar Delfino, para quien
una hiptesis reconducible a tal tipo de omisiones, en realidad, estara desprovista de
relieve prctico, siendo casi imposible encontrar en la experiencia jurdica el caso de
relaciones previstas a nivel de la normativa constitucional y, sin embargo, absoluta-
mente desconocidas ni tan siquiera de modo indirecto por el legislador ordinario.47 Y
en fin, sin nimo exhaustivo, Picardi, an admitiendo que la diferenciacin de Wessel
tena el mrito de poner de relieve la exigencia de una delimitacin de las atribuciones
de la Corte costituzionale en sus confrontaciones con el poder legislativo, consideraba
que tal tipologa se revelaba imprecisa y difcilmente utilizable en la prctica,48 y ello,
en buena medida, porque tras ella subyaca un punto de vista poltico o sociolgico
antes que jurdico.49
III. Al margen ya de la polmica doctrinal, tiene particular inters aludir a si la

finalidad pretendida por Wessel al formular su clasificacin, que, como ya se ha dicho,
no era otra que identificar el tipo de omisiones fiscalizables en sede constitucional, se
iba a ver confirmada por la praxis de la jurisprudencia constitucional. Desde luego,
algunos autores han considerado que en aquellos sistemas de justicia constitucional
en que no existe el instrumento procesal especfico de la accin de inconstitucionali-
dad por omisin, la fiscalizacin de las omisiones legislativas llevada a cabo por los
Tribunales Constitucionales se ha limitado a las omisiones relativas, quedando las
omisiones absolutas sujetas a fiscalizacin tan slo all donde, como en Portugal, Brasil
o Hungra, existe un instrumento procesal especfico de control de la inconstituciona-
lidad por omisin. La realidad nos muestra, sin embargo, que ello no es as. Nos
referiremos a algunos puntuales ejemplos.
En Alemania, como ya expusimos, los aos 1957 y 1958 van a marcar en la juris-
prudencia del BVerfG un punto de inflexin en torno a esta cuestin. En sus decisiones
de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos
de queja constitucional, el Tribunal admita de modo inequvoco que la inconstitucio-
nalidad poda producirse no slo por accin, sino tambin por omisin legislativa.
46 MORTATI, Costantino (1972), p. 928.

47 DELFINO, Felice (1974). Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costituzionali c. d.
creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffr, Milano, tomo secondo, pp. 911 y ss.; en
concreto, p. 917.
48 PICARDI, Nicola (1977). Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en Aspetti e tendenze del
Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss.; en
concreto, p. 606.
49 PICARDI, Nicola (1977), p. 604.

Ciertamente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisin parcial, dndose los

primeros pasos para el reconocimiento dogmtico por el BVerfG de la exclusin arbi-
traria de beneficio (Willkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss) vul-
neradora del principio de igualdad. El control de las inacciones del legislador no iba,
sin embargo, a quedar circunscrito a este tipo de omisiones. En la importante Senten-
cia de 29 de enero de 1969, dando un paso adelante, el Tribunal Constitucional Fede-
ral llevaba a cabo la fiscalizacin de una omisin absoluta del legislador. Vale la pena
detenerse mnimamente en tan trascendental caso.
El BVerfG iba a estimar a travs de la mencionada decisin un Verfassungsbes-

chwerde interpuesto frente a una sentencia del Tribunal regional de Kiel, que prioriz
la aplicacin de varias disposiciones preconstitucionales del Cdigo Civil aun cuando
de ellas se derivaba una vulneracin del principio de igualdad de los hijos habidos
fuera del matrimonio (den unehelichen Kindern) respecto de los hijos matrimoniales
(den ehelichen Kindern), expresamente contemplado por el ya mencionado art. 6.5
GG, en ese momento an pendiente de desarrollo legislativo. El BVerfG, a la vista de la
demora del legislador, entendi que no era exagerado suponer que se haba llegado a
la fecha del plazo adecuado o razonable si el legislador, veinte aos despus de
entrada en vigor la Ley Fundamental, todava no se haba pronunciado sobre las nor-
mas de una parte fundamental de la vida como son las que contempla el art. 6.5 GG,
pese a haber aprobado en el mismo perodo de tiempo numerosas leyes que, desde el
punto de vista constitucional, eran mucho menos significativas y urgentes. Adicional-
mente, el Tribunal iba a entender, que una vez transcurrido el plazo razonable asegu-
rado al Parlamento para el cumplimiento del deber constitucional de legislar, al tratar-
se de una norma constitucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios
podan (ms bien deban) aplicar la norma constitucional directamente.
En definitiva, el Tribunal alemn no slo ha controlado las omisiones relativas, sino

que tambin lo ha hecho respecto de las absolutas en supuestos como el de referen-
cia, en que la inaccin del legislador ha propiciado la aplicacin de normas preconsti-
tucionales contrarias a valores y derechos fundamentales.
Algo anlogo puede decirse de la doctrina establecida por la Corte costituzionale

italiana. En su Sentencia n 190, de 1970, la Corte declaraba inconstitucional el
art. 304 bis del Cdigo de procedimiento penal, no por lo que deca, sino por lo que
omita; en concreto, lo tildaba de constitucionalmente ilegtimo en la parte en que
exclua el derecho del defensor a asistir al interrogatorio de su defendido. Frente al
rechazo radical de tal decisin por los rganos judiciales ordinarios, contrarios a apli-
carla al entender que, al anular una omisin legislativa, la Corte costituzionale tenda a
completar el Derecho objetivo, lo que exceda del mbito de sus funciones, en su
Sentencia n 62, de 1971, que Amato tild de inslita,50 el juez constitucional italiano
se haca eco del problema que nos ocupa. Refirindose a la sindacabilit delle omis-
50 AMATO, Giuliano. (1971). Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?, en Giurisprudenza
Costituzionale, anno XVI, fasc. 2, pp. 603 y ss.; en concreto, p. 603.

sioni del legislatore che si resolvono in violazione di precetti costituzionali, la Corte

precisaba; sindacabilit che non si pu in assoluto escludere senza far venir meno in
amplia misura le garanzie del sistema.51 Ciertamente, el caso citado puede conside-
rarse reconducible a la categora de las omisiones relativas, pues de resultas de la
imprevisin del legislador se produca un trato discriminatorio, dado que mientras el
Ministerio pblico estaba presente en el interrogatorio, a la otra parte, la defensa, le
quedaba vedada la presencia, generndose adems una violacin del principio de
igualdad de armas procesales. En cualquier caso, la Corte italiana ha tenido oportuni-
dad de fiscalizar tambin omisiones absolutas del legislador.
Tambin en Espaa el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo en ocasiones un

control de las omisiones absolutas del legislador a travs del instituto procesal del
recurso de amparo. Paradigmtica es al respecto la STC 31/1994, de 31 de enero de
1994, en la que el Tribunal conoca de dos recursos de amparo acumulados presenta-
dos contra sendas resoluciones administrativas del Gobierno Civil de Huesca por las
que se haba requerido a las entidades demandantes de amparo que cesaran en las
emisiones de televisin por cable de mbito local, desmontando sus instalaciones, en
cuanto que tales actividades no podan considerarse lcitas al no existir una ley que las
regulara, resoluciones administrativas que fueron corroboradas por sendas sentencias
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Ara-
gn y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
En su sentencia, el Tribunal Constitucional reconoca a los recurrentes su derecho a

la libertad de expresin y de comunicacin, constitucionalmente garantizado por los
apartados a) y d) del art. 20.1 de la Constitucin, anulando tanto las resoluciones
administrativas como las sentencias confirmatorias. El juez constitucional razonaba
como sigue: ...lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo
tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de
una actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la televisin local por cable,
que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconoci-
dos en el art. 20.l a) y d) CE, pues la ausencia de regulacin legal comporta, de hecho,
como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de
amparo, no una regulacin limitativa del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y
llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicacin (...) en su
manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable.52
No muy distinta haba sido la doctrina sentada por el juez constitucional en una
sentencia dos aos y medio anterior, la STC 216/1991, pues en ella tambin abordaba
una omisin absoluta, aun cuando a dicha omisin se anudaba la vigencia de una
norma preconstitucional que generaba un trato discriminatorio, lo que creemos que
emparentaba esta sentencia con la decisin del BVerfG de 29 de enero de 1969.
51 Sentencia de 30 de marzo de 1971, n 62, terzo considerando in diritto. La sentencia puede verse en
Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 601 y ss.
52 STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, fund. jur. 7.

En el caso en cuestin, el Tribunal Constitucional espaol otorgaba el amparo re-

querido a una demandante a la que le haba sido rechazada por un acto administrativo
su solicitud de acceso a las pruebas de ingreso en la funcin pblica militar, con base
en que no era posible admitir la peticin hasta que fuere promulgada una ley que
posibilitare el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, acto administrativo que sera
a su vez confirmado por una sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. El juez
constitucional otorgar el amparo y anular tanto el acto administrativo como la sen-
tencia del Tribunal Supremo, razonando al efecto que la incidencia del mandato conte-
nido en el art. 9.2 CE (que reproduce la famosa clusula Lelio Basso de la Constitu-
cin italiana) sobre el que encierra el art. 14 (principio de igualdad formal e interdic-
cin de discriminacin, entre otras causas, por razn de sexo), supone una modula-
cin de este ltimo, que, entre otras consecuencias, y en lo que ahora importa, se
traduce en que exige de los poderes pblicos, enfrentados a una situacin de des-
igualdad de origen histrico, la adopcin de una actitud positiva y diligente tendente
a su correccin; de tal modo que, si bien no cabe, por lo general, mesurar ex constitu-
tione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella correccin
cuando una desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurdica, la con-
currencia de esta ltima por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminacin
no rectificada en un lapso de tiempo razonable habr de llevar a la calificacin de
inconstitucionales de los actos que la mantengan.53
En resumen, los distintos casos expuestos nos muestran cmo los Tribunales Cons-
titucionales de esos tres pases, no obstante no existir en ellos especficos institutos de
control de la inconstitucionalidad de una omisin, han fiscalizado a travs de cauces
procesales diferentes las omisiones relativas, pero tambin las absolutas, del legisla-
dor. Parece claro, pues, que la praxis jurisprudencial no ha corroborado la finalidad
ltima a que respondi en su momento la tipologa creada por Wessel.
4. CARACTERIZACIN JURDICA DE LA OMISIN

CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE
I. El intento de conceptualizar lo que se entiende por omisin inconstitucional del

legislador presupone, con carcter previo, identificar cul ha de ser el objeto del con-
trol a realizar en sede constitucional, y es en relacin a esta cuestin donde se visua-
liza una frontal divergencia doctrinal entre las tesis que se conocen comnmente como
obligacionales y normativistas.
Para quienes se sitan en la primera de las posiciones, la fiscalizacin constitucional

se proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada obligacin
de legislar que le impone la Constitucin, visin que, como parece lgico, sita en
primer plano la cuestin del perodo de tiempo de inaccin del legislador. As, para
53 STC 216/1991, de 14 de noviembre de 1991, fund. jur. 5, in fine.

Miranda,54 por omisin se entiende la falta de medidas legislativas necesarias, provi-

niendo el efecto violatorio de la Constitucin unas veces de la completa inercia del
legislador y otras, de su deficiente actividad. Tambin Canotilho cree que hay una
omisin legislativa inconstitucional cuando el legislador no adopta las medidas legis-
lativas necesarias para dar ejecucin a los preceptos constitucionales que, de forma
permanente y concreta, le imponen tal accin.55 Estas concepciones, a nuestro juicio,
son deudoras de las propias normas constitucionales portuguesas, en las que, al igual
que en las de la Constitucin brasilea de 1988, la inaccin a lo largo de un determi-
nado perodo de tiempo adquiere una indiscutible relevancia a la hora de dilucidar si la
quiescencia del legislador es o no inconstitucional.
Los que se ubican en la posicin normativista ponen el acento no tanto en la omi-

sin propiamente dicha, visualizada como incumplimiento de una obligacin de legis-
lar, cuanto en las consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control
habr de ser la norma implcita que la inaccin legislativa propicia.
Ha sido la doctrina italiana la que mayormente se ha alineado en esta direccin.

Giuseppe Branca, a la sazn presidente de la Corte costituzionale cuando sta se pro-
nunci a travs de la trascendental sentencia n 62, de 1971, iba a contribuir a la conso-
lidacin dogmtica del control de las omisiones del legislador. En una comunicacin
presentada ante la prestigiossima Accademia dei Lincei de Roma, en 1972, formulaba
unas reflexiones que, en lo que ahora importa, nos parecen del mayor inters:56 E
possibile annullare una legge (o una sua parte) non scritta? se interrogaba Branca La
Corte ha risposto di s, y ello porque superando la objecin (che apostilla Branca
quanto di pi formalistico si possa immaginare) segn la cual, la Corte pu pronun-
ciarsi su disposizioni scritte, soltanto su di esse, ha replicado que, en general, la dispo-
sizione scritta, tacendo, nega, non consente, e perci contiene anche la norma non
scritta; considerando la norma come precetto, se essa consente qualcosa (solo) ad alcu-
ni, segno che non permette ad altri e quando impedisce ad uno permette ad altri: dalla
stessa natura precettiva discende che, toccata dal legislatore una materia, questa risulta
tutta presa dal comando legislativo, rientra per intero nella disciplina della legge.
Pocos aos despus, Crisafulli se pronunciaba en similar direccin al sostener que,

declarando inconstitucional una omisin legislativa, la sentencia de la Corte no haca
ms que extender una norma vigente, removiendo un obstculo (lo que podramos
tildar de norma negativa) frente a su aplicabilidad a determinadas categoras exclui-
das.57 Es evidente que el razonamiento de Crisafulli estaba pensado en funcin de una
54 MIRANDA, Jorge (1977). Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Estudos sobre a
Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss.; en concreto, p. 345.
55 GOMES CANOTILHO, J.J. (2002). Direito Constitucional e Teora da Constituio (Coimbra, Almedina), p. 1022.
56 Giuseppe BRANCA (1972). Caratteristiche e funzione dei giudizi di legittimit costituzionale (Relazione
dellAccademia dei Lincei, 1972). Seguimos la transcripcin que hace Giustino DORAZIO: Le sentenze
costituzionali additive tra esaltazione e contestazione, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, fasc. 1,
57 CRISAFULLI, Vezio (1984). La Corte costituzionale ha ventanni, en La Corte costituzionale tra norma

omisin relativa, mientras que el de Branca presentaba una mayor amplitud de miras.
En fin, Modugno, en una posicin semejante, aduca58 que de una disposicin bien
puede obtenerse una norma negativa, sea en el sentido de una norma que establece
una prohibicin, sea en aquel otro de una norma que deja indefinida una situacin o
un comportamiento, hallndose la Corte perfectamente legitimada para golpear (col-
pire) tal norma negativa en cuanto se manifieste inconstitucional.
La posicin que acaba de exponerse contrasta con la del BVerfG, cuyo presidente,
Wolfgang Zeidler, en la ponencia presentada en Lisboa, con ocasin de la 7 Confe-
rencia de Tribunales Constitucionales Europeos (1987), refirindose a esta cuestin y
hacindose eco de la crtica de unos demandantes, en el sentido de que en una ley de
la que conoca el Tribunal haba un vaco contrario a la Constitucin, precisaba: mais
selon le droit dogmatique il tait difficile de dclarer nul un vide juridique.59
II. No es fcil esbozar una dogmtica con pretensiones obviamente de generalidad

acerca del instituto que nos ocupa, lo que se comprende bien a la vista de los peculiares
rasgos de cada sistema de justicia constitucional y de las diversas tcnicas de fiscaliza-
cin utilizadas. No es casual que entre la doctrina portuguesa y brasilea, y tambin en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugus y en la del Supremo Tribunal
Federal brasileo se imponga la concepcin obligacional, pues las respectivas Constitu-
ciones, al contemplar el instituto de la accin directa de inconstitucionalidad por omi-
sin, sientan las bases conducentes a ello. Por contra, el hecho de que el control de las
omisiones del legislador llevado a cabo en Alemania, Italia y Espaa, por poner tres
ejemplos concretos, se haya verificado con ocasin de la aplicacin de las leyes, aunque
ms bien habra que decir que con ocasin de la aplicacin de normas implcitas que han
entrado en juego de resultas de la inexistencia de una norma legislativa expresamente
requerida por la Constitucin, o tambin de textos legales preconstitucionales cuya aplica-
cin se produce como consecuencia de la falta de desarrollo legislativo de los mandatos
constitucionales, contribuye a explicar que en estos pases, o por lo menos en Italia, de
modo muy particular, y Espaa, no as en Alemania, haya arraigado la visin normativista.
De ah la inexcusable necesidad de ser cauteloso a la hora de pretender establecer un
concepto de omisin legislativa inconstitucional con pretensiones de generalidad.
Por nuestra parte, creemos con Pereira da Silva60 que la omisin inconstitucional se
nos presenta como una realidad bifronte, esto es, si por un lado, tal omisin es el
giuridica e realt sociale (Bilancio di ventanni di attivit), a cura di Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova,
1984 (ristampa), pp. 69 y ss.; en concreto, p. 84. Este artculo fue inicialmente publicado en Giurispru-
denza Costituzionale, anno XXI, 1976, fasc. 10, pp. 1694 y ss.
58 MODUGNO, Franco. (1985). La Corte costituzionale oggi, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore
di Vezio Crisafulli, CEDAM, Padova, 1985, vol. I, pp. 527 y ss.; en concreto, nota 62, en pp. 564-565.
59 ZEIDLER , Wolfgang. (1987), Cour constitutionnelle allemande (7me Confrence des Cours constitu-
tionnelles europennes), en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss.;
en concreto, p. 48.
60 PEREIRA DA SILVA, Jorge. (2003). Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Con-
tributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), Universidade Catlica Editora, Lisboa, p. 13.

incumplimiento de una obligacin constitucional del legislador, por otro, es tambin

el resultado objetivamente producido en el ordenamiento jurdico por ese mismo
incumplimiento. Dicho de otro modo, la caracterizacin jurdica del concepto que nos
ocupa ha de atender tanto a la perspectiva obligacional como a la ptica normativa. Y
desde esta ptica, las concepciones obligacionales y normativistas se manifiestan
reductoras frente a la complejidad de la figura jurdica considerada.
La conclusin es, a nuestro modo de ver, bastante clara: la inconstitucionalidad de

una omisin exige constatar que el legislador ha incumplido la obligacin que la Cons-
titucin le exige de dictar un texto legislativo con el que dar adecuada respuesta a un
mandato constitucional o con el que posibilitar la plena eficacia de una determinada
previsin constitucional, incumplimiento que se ha prolongado en el tiempo ms all
de un plazo razonable, pero tambin exige verificar de igual modo que la ausencia
de esa normacin constitucionalmente debida ha propiciado la vigencia de normas
preconstitucionales en contradiccin con los mandatos constitucionales, o que se ha
producido una situacin en las relaciones jurdico-sociales inequvocamente opuesta a
las previsiones de la Constitucin. Desde otra ptica, la verificacin de la inconstitu-
cionalidad de una inaccin del legislador, tratndose sta de una omisin parcial o
relativa, requiere verificar que el poder legislativo, al dictar el texto, ha incurrido en
una omisin parcial vulneradora del principio de igualdad, al generar, por ejemplo,
una exclusin arbitraria de beneficio.
Como puede apreciarse por lo que se acaba de decir, no siempre podr recondu-
cirse el control de las omisiones a la existencia de una norma implcita. Pinsese en
ciertos derechos prestacionales o socio-laborales cuya falta de desarrollo conduce a
privarlos de toda eficacia. La omisin puede no propiciar aqu la vigencia de una nor-
ma implcita o preconstitucional, sino simplemente el vaco jurdico, un vaco en con-
tradiccin con un mandato constitucional. Por poner un ejemplo, la falta de desarrollo
por el legislativo de la previsin del art. 37.VIII de la Constitucin brasilea (A lei
reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de su admisso), lisa y llanamente, se traducir en un
vaco jurdico que, prolongado en el tiempo ms all de un plazo razonable, generar
una situacin social frontalmente contradictoria con las previsiones constitucionales.
En supuestos anlogos a ste, es claro que el objeto del control no ser una norma,
sino la determinacin de si la omisin es constitucionalmente reprobable, tanto por
venir obligado el legislador a dictar un texto legislativo y no haberlo hecho no obstan-
te haberse superado un plazo razonable, como por la constatacin de que a esa
omisin se ha anudado una situacin en las relaciones jurdico-sociales flagrantemen-
te contradictoria con la Norma suprema.
III. A partir de la concepcin que acabamos de exponer, se pueden delimitar con

facilidad una serie de presupuestos configuradores de la omisin inconstitucional. A
ellos pasamos a referirnos.
A) El primero de esos presupuestos es el incumplimiento de un deber constitucio-

nal de legislar. La omisin legislativa como concepto jurdicamente relevante no es un

simple no hacer, ni se puede confundir con la mera inercia del rgano legislativo.
Como escribe Canotilho,61 un entendimento naturalstico-formal de omisso a omis-
so como simples no actuar no pode aceitar-se: no possibilita a definio de uma
omisso legislativa constitucionalmente relevante, dado que esta s pode entender-
se como no cumprimento de imposies constitucionais concretas.
No basta, pues, la inaccin; es preciso que la pasividad del legislador entrae la

inobservancia de un deber constitucional de legislar. Como afirma Pestalozza,62 das
Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Hande-
ln des Gesetezgebers fordet (la omisin del legislador es inconstitucional cuando la
Constitucin le exige una actuacin).
No vamos a volver a hacernos eco de las diferenciaciones que la doctrina ha estable-

cido entre diferentes tipos de mandatos, pues ya nos ocupamos de ello. Recordemos no
obstante que la posibilidad de que los tribunales ordinarios puedan, a travs del proceso
de la Konkretisierung, dar eficacia a la norma constitucional necesitada de desarrollo, en
defecto de la actuacin del legislador, no cierra la posibilidad de que sea declarada en
sede constitucional la inconstitucionalidad de la inaccin legislativa cuando, transcurrido
un perodo de tiempo razonable, no hayan sido dictadas las medidas legislativas nece-
sarias. Ciertamente, la sustitucin (Stellvertretung) del legislador por los tribunales
impedir en un primer momento la declaracin de la inconstitucionalidad, pero tras el
decurso de un plazo razonable tal impedimento desaparecer. Innecesario es que preci-
semos que no nos estamos refiriendo a normas autoaplicativas, pues es claro que en tal
caso no cabr en modo alguno declarar la inconstitucionalidad de la omisin.
B) El segundo presupuesto es el transcurso de un perodo de tiempo razonable. En

referencia a Portugal, Miranda ha escrito63 que el juicio de inconstitucionalidad por
omisin se traduce en un juicio sobre el tiempo en que debera ser elaborada la nor-
ma, por lo que ninguna omisin puede ser descrita en abstracto, sino tan slo en
concreto, determinada por hechos de signo positivo. La ausencia o insuficiencia de la
norma legal no puede ser deslindada de un determinado tiempo histrico, sealado
por la necesidad de produccin legislativa y cuya duracin, mayor o menor, ser pre-
fijada muy raramente por la propia Constitucin o depender de la naturaleza de las
cosas (o sea, de la naturaleza de la norma constitucional no exigible por s misma en
confrontacin con las situaciones de hecho). Esta doctrina ha sido plenamente asumi-
da por el Tribunal Constitucional portugus (con anterioridad a 1982, por la Comisin
Constitucional), pudiendo afirmarse otro tanto del Supremo Tribunal Federal brasileo.
Podra pensarse que este entendimiento es vlido tan slo para aquellos pases
que, como Portugal o Brasil, han configurado constitucionalmente el instituto procesal
61 GOMES CANOTILHO. J.J. (1982), p. 334.

62 PESTALOZZA, Christian: Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen, op.
cit., p. 526.
63 MIRANDA, Jorge. (1977). La Justicia Constitucional en Portugal, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, 1977, pp. 325 y ss.; en concreto, pp. 345-346.

de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. No nos parece, sin embargo,

que sea as, y la jurisprudencia constitucional sentada en otros pases creemos que lo
avala. Paradigmtica es al efecto la sentencia del BVerfG de 29 de enero de 1969, de
la que ya nos hemos hecho eco con algn detenimiento. Recordemos que el Tribunal
Constitucional Federal entender que la voluntad de la Constitucin no puede ser
interpretada en el sentido de que el legislador pueda dilatar el encargo encomendado
por el constituyente por tiempo indeterminado, con la consecuencia de que la situa-
cin legal, rechazada y considerada por el constituyente necesitada de una urgente
reforma, pueda quedar en vigor por tiempo indeterminado tras la entrada en vigor de
la Constitucin. Dicho de otro modo, aunque la Constitucin no delimite un plazo para
la intervencin del legislador, ste no puede demorar indefinidamente el cumplimien-
to de su deber de legislar. En definitiva, es meridianamente claro que el BVerfG mane-
ja, aunque no la califique expresamente as (el BVerfG habla de un plazo adecuado),
la doctrina del plazo razonable de que dispone el legislador para dar cumplimiento
a los mandatos que le imponen ciertas normas constitucionales.
Tambin el Tribunal Constitucional espaol ha hecho suyo este elemento en algu-

nas sentencias, como sera el caso de la ya comentada STC 31/1994, en la que el juez
constitucional razona, como ya dijimos, que lo que no puede el legislador es diferir
sine die, ms all de un plazo razonable y sin que existan razones que justifiquen la
demora, la regulacin de una actividad (...) que afecta directamente el ejercicio de un
derecho fundamental.64
Aadamos que, a nuestro entender, aun cuando consideremos que el objeto del
control llevado a cabo en sede constitucional pueda ser la norma preconstitucional
cuya aplicacin es posibilitada por la falta de desarrollo constitucional, o la norma
implcita que cobra vida de resultas de una norma legislativa parcial o el acomodo a la
Constitucin de la situacin jurdico-social que ha generado la inaccin legislativa y,
en ntima conexin con ella, la bondad constitucional de esa misma inaccin, nada de
ello puede conducir a privar de toda relevancia jurdica, en orden a la fiscalizacin de
la omisin, al elemento temporal al que venimos aludiendo.
C) El tercer presupuesto es el efecto objetivo de violacin de la Constitucin. La

omisin legislativa, aun siendo un comportamiento pasivo, est lejos de ser neutro en
sus consecuencias, propiciando efectos de dispar naturaleza que tienen como comn
denominador la violacin objetiva de la Norma suprema. No nos hallamos ante una
omisin inocua desde el punto de vista jurdico, sino que al generar la aplicacin de
normas implcitas en contradiccin con la Constitucin o la pervivencia en las relacio-
nes jurdico-sociales de situaciones en franco contraste con los postulados constitucio-
nales, se traduce en frontales vulneraciones de la lex superior, circunstancia que ha
conducido a Miranda a escribir que, al lmite, la inconstitucionalidad por omisin se
reconduce a una inconstitucionalidad por accin.65
64 STC 31/1994, de 31 de enero, fund. jur. 7.

65 MIRANDA, Jorge (1977), p. 346.

La doctrina ha puesto el acento particularmente en la lesin de derechos que pue-

de desencadenar la ausencia de norma legislativa. Y ciertamente as es. Unas veces la
lesin se conecta con la dimensin prestacional de un derecho (pinsese, por ejem-
plo, en el derecho a la participacin en los beneficios o resultados de las empresas que
la Constitucin brasilea de 1988 garantiza en su art. 7.XI, remitindose al efecto a lo
que disponga la ley), mientras que en otras ocasiones son los llamados intereses difu-
sos los que pueden verse conculcados de resultas de la inaccin (pensemos en el art.
60.3 de la Constitucin portuguesa, que reconoce a las asociaciones de consumidores
y a las cooperativas de consumo el derecho, en los trminos de una ley, al apoyo del
Estado y a ser odas sobre las cuestiones que manifiesten respecto a los derechos de
los consumidores). Pero al margen de los anteriores, otros muchos derechos pueden
verse lesionados (recurdense las libertades de expresin y de comunicacin vulnera-
das en Espaa de resultas de la ausencia de una ley sobre la televisin local por cable).
Es este efecto lesivo de derechos dimanante de la inactividad del legislador el

argumento que conduce a algunos autores a considerar que resulta difcil imaginar un
control abstracto de la omisin legislativa, desconectado por ello mismo de los pro-
blemas de aplicacin e interpretacin de la regla jurdica a los casos particulares.66 En
similar direccin, se sostiene que para el control de los silencios del legislador son
necesarios actos de aplicacin en los que se manifieste el contenido normativo efecti-
vo de ese silencio, que no sera otro que la norma implcita contradictoria con los
postulados constitucionales.67
Nos parece claro que la expresin natural del control de las omisiones legislativas
se manifiesta en los casos concretos, pero de ah no creemos que deba desprenderse
la inconveniencia o imposibilidad de un control de tales omisiones en abstracto. Bas-
tara al efecto con pensar en la ineficacia de los derechos prestacionales que puede
anudarse a su falta de desarrollo legislativo, pudiendo servir de ejemplo paradigmti-
co el antes mencionado derecho a la la participao nos lucros, ou resultados, des-
vinculada da remunerao del art. 7.XI de la Constitucin brasilea de 1988. Pinse-
se, adicionalmente, en que si el legislador brasileo omite ms all de un plazo razo-
nable dictar la ley que le exige el art. 37.VIII de la Carta de 1988, en la que debe
contemplar el porcentaje de cargos y empleos pblicos que se ha de reservar a las
personas deficientes, definiendo a la par los criterios para su admisin, independiente-
mente de que se suscite o no un caso litigioso, se estar generando una situacin en el
marco jurdico regulador del acceso a la funcin pblica claramente lesiva de un dere-
cho constitucional reconocido a las personas con minusvalas o deficiencias. Los ejem-
plos podran multiplicarse, y no slo, desde luego, en relacin a previsiones de la
Constitucin brasilea. En supuestos de esta naturaleza, es perfectamente comprensi-
ble que quien est legitimado para instar el control de las omisiones, desencadene tal
proceso de fiscalizacin.
66 As, AHUMADA RUIZ, M ngeles (1991). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, en
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 8, Enero/Abril, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 173.
67 VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio (1997). La inconstitucionalidad por omisin, (Madrid, McGraw-Hill), p. 49.

En definitiva, presupuesto nuclear de la omisin inconstitucional es una lesin ob-

jetiva de las previsiones constitucionales. Sin transgresin de las normas constitucio-
nales no hay inconstitucionalidad ni por accin ni por omisin. No es, por tanto, el
silencio del legislador lo que por s solo vulnera la Constitucin, sino la interaccin de
la omisin de un deber constitucional de legislar prolongada en el tiempo ms all de
un plazo razonable con su consecuencia objetivamente transgresora de la Norma su-
prema. La inconstitucionalidad aparece, pues, como la resultante de diferentes presu-
puestos estrechamente interconectados.
D) La intencionalidad de la inactividad del legislador, lejos de poder considerarse

un presupuesto de la omisin inconstitucional, es por entero intrascendente a los
efectos que nos ocupan. En su excelente trabajo sobre las omisiones legislativas, Mor-
tati iba a tratar de diferenciar las omisiones de las lagunas,68 a cuyo efecto recurra a
una triple consideracin: las omisiones son, ante todo, incumplimiento de una obliga-
cin de hacer, mientras que parece claro que no puede admitirse que el legislador
venga obligado a regular todos aquellos supuestos que puedan ser objeto de una
normacin, en ausencia de la cual se producir la laguna; en segundo trmino, para
Mortati, las omisiones son siempre el resultado de un acto voluntario (di un atto di
volont), mientras que las lagunas pueden producirse de modo involuntario; final-
mente, mientras la sentencia con la que se trata de colmar la laguna cumple la funcin
de dar complitud al ordenamiento jurdico, la que declara la inconstitucionalidad de
una omisin puede ser a su vez fuente de otras lagunas.
La posicin de Mortati es clara, aunque discutible. Para el gran iuspublicista italia-

no, la omisin es siempre fruto de un acto voluntario, de una clara decisin de no
hacer por parte del legislador. Por lo mismo, tras la omisin subyacera una voluntad
poltica en favor de la inaccin; esa intencionalidad convertira al legislador en culpa-
ble de la omisin, que podra incluso llegar a tildarse de dolosa.
Tal visin no deja de suscitar delicados problemas. Admitiendo a priori una violacin
constitucional dimanante de la omisin, por qu introducir el elemento intencional
para las violaciones de la Constitucin por omisin, cuando ese elemento es por entero
intrascendente en las transgresiones constitucionales por accin? Cmo delimitar el
tiempo en el que la omisin es fruto de la libre capacidad configuradora del legislador,
de aquel otro momento temporal en el que la omisin pasa a ser el resultado de una
actuacin dolosa del legislador? Es cierto que, precedentemente, nos hemos referido al
elemento del plazo razonable, pero en ningn momento lo hemos hecho para enjui-
ciar la conducta del legislador, para tratar de apreciar si su actitud es o no dolosa, sino
tan slo para ponderar si la situacin contraria a la Constitucin generada por la inaccin
puede tildarse de inconstitucional, al haber transcurrido ya, a juicio del rgano fiscaliza-
dor, ese perodo de tiempo razonable cuyo agotamiento convierte una norma jurdica o
una situacin en el marco de las relaciones jurdico-sociales, dimanantes de una omisin
legislativa en contradiccin con la Constitucin en inequvocamente inconstitucional.
68 Costantino MORTATI (1972), p. 927, nota 4.

Quiz Mortati recurra al elemento de la voluntad, de la intencionalidad, con que va a

caracterizar la omisin legislativa, para propiciar as su control, por cuanto de esta forma
parece ntidamente separada de la simple laguna jurdica que, en principio, Mortati
considera irrelevante, pues al legislador no puede imponerse una obligacin universal
de regular todas las situaciones posibles en la vida social. Pero con ello plantea dos
problemas adicionales de mucha mayor complejidad y an diramos que gravedad.
El primero de esos problemas es que deja en manos del rgano fiscalizador la

dificultosa tarea de llevar a cabo el control de la intencionalidad del legislador inacti-
vo, un proceso de control, como dice Ahumada,69 de la mens legislatoris, con lo que
ello entraa de transmutar el control supuestamente asptico de si la norma implcita,
la norma que ha de aplicarse en defecto de aquella otra omisa o la situacin jurdico-
social desencadenada por la inaccin, son conformes con los postulados constitucio-
nales, en un control de intenciones, por entero subjetivo, que poco o nada tiene que
ver con el control de constitucionalidad.
Y el segundo, y no menor, problema es que el planteamiento de Mortati convierte el

control de las omisiones legislativas en una fiscalizacin directamente orientada hacia la
libre capacidad de configuracin de que goza el legislador. Dicho de otro modo, la tesis
del iuspublicista italiano acenta hasta extremos inadmisibles la idea de que el control
omisivo es un control bsicamente poltico en el que lo que se fiscaliza no es la situacin
constitucionalmente lesiva a que ha conducido el silencio del legislador, sino la decisin
poltica del poder legislativo de no legislar. Es cierto, como dice Picardi, que el compor-
tamiento omisivo del legislador se traduce inevitablemente en una eleccin poltica.
Anche linerzia aade el propio autor70 , in definitiva, un modo in cui si esplica la
discrezionalit del legislatore. Ahora bien, no es esa opcin lo que interesa fiscalizar en
sede constitucional, pues, considerada en abstracto, podra entenderse sustentada en la
libertad de configuracin de que el propio legislador goza.
En definitiva, creemos por entero irrelevante, a los efectos del instituto que nos
ocupa, la intencionalidad del legislador. Que la inaccin desencadene un vicio de in-
constitucionalidad por omisin no depende de que la misma responda a una voluntad
determinada del legislador, sino, lisa y llanamente, a que existiendo un deber consti-
tucional de legislar, el mismo haya sido incumplido ms all de un plazo razonable,
generndose de resultas de ello la vigencia de normas contrarias a la Constitucin o
un vaco jurdico igualmente disconforme con ella.
Es verdad, desde luego, que algn sector de la doctrina cientfica ha vinculado en

algn pas, como sera el caso de Brasil, la inconstitucionalidad al presupuesto de la
intencionalidad del legislador. Y as, se ha hablado de que existe inercia relevante
constitucionalmente cuando hay inactividad consciente en la aplicacin de la Consti-
69 AHUMADA RUIZ, M ngeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, op. cit., p. 174.
70 PICARDI, Nicola (1977), pp. 604-605.

tucin.71 Este planteamiento no nos parece suscribible, siendo deudor, a nuestro en-
tender, de una situacin de hecho histricamente arraigada: la displicente actitud de
los legisladores de buen nmero de pases latinoamericanos, Brasil de modo muy
especial, hacia las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales.
5. TCNICAS CON LAS QUE HACER

FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS
I. Cuando se alude al control de las omisiones legislativas se tiende sistemticamen-

te a pensar en el control abstracto de las inacciones del legislador a travs de un espec-
fico mecanismo procesal, control cuya consagracin no slo ha demorado en el consti-
tucionalismo europeo de la segunda postguerra tres dcadas, hasta su recepcin por la
Constitucin portuguesa de 1976, sin que ello entrae ignorar el precedente yugoslavo
de 1974, sino que su institucionalizacin ha sido realmente episdica durante bastante
tiempo y an hoy podramos hablar de una consagracin minimalista del instituto pro-
cesal en cuestin. Sin embargo, una visin que al abordar este problema se circunscri-
biera a tal fiscalizacin no dejara de ser incompleta y sesgada, al ignorar la realidad
constitucional de otros pases europeos, pues lo cierto es que la ausencia de instrumen-
tos especficos de control de la inaccin del legislador no ha impedido, ni mucho menos,
que su fiscalizacin en sede constitucional sea una realidad en muy diferentes pases,
aun no hallndose dotados de tal instrumento procesal de control de la omisin.
Los Tribunales Constitucionales europeos, o al menos buen nmero de ellos, al hilo de

los mecanismos de fiscalizacin de la inconstitucionalidad por accin o tambin por inter-
medio de los recursos de tutela de los derechos fundamentales, han creado de modo
pretoriano una serie de tcnicas decisorias ms o menos originales a travs de las cuales
han posibilitado el control de las omisiones legislativas. No ha obstado a ello el hecho de
que los recursos jurisdiccionales, en gran medida por la inercia de una tradicin liberal
todava hoy bien presente en el Derecho procesal, slo quepan frente a actos formales,
con la obvia ignorancia subsecuente de las omisiones. De esta forma, yendo ms all de
las estrictas previsiones constitucionales y an legales, los rganos de la justicia constitu-
cional, particularmente en Europa, se han enfrentado a los retos que planteaban las vulne-
raciones constitucionales resultantes no de actos lesivos, sino de omisiones a las que se
anudaban anlogos efectos transgresores de las normas constitucionales.
Las dificultades del empeo no eran pocas. Como sealara Trocker,72 refirindose a
la justicia constitucional germano-federal, los mecanismos de control de constitucio-
71 DA CUNHA FERRAZ, Anna Cndida (2005). Proteco jurisdicional da omisso inconstitucional dos pode-
res locais, em Revista Mestrado em Direito, ano 5, n 5, (So Paulo, Osasco), 2005, pp. 157 y ss.; en
concreto, p. 160.
72 TROCKER, Nicol (1970). Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio
comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, volume CLXXVIII, Fascicoli 1-
2, Gennaio/Aprile, 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, pp. 106-107.

nalidad de las leyes parecan estructurados de modo tal que no se comprendan aque-
llos casos en que el legislador hubiera violado no ya por accin, sino por omisin, la
Grundgesetz. Ni el control normativo abstracto (abstrakte Normenkontrolle) ni el
control normativo concreto (konkrete Normenkontrolle) parecan tener por objeto
un comportamiento omisivo del legislador. Ello no impedira que el BVerfG pudiera
conocer de las omisiones del legislador, particularmente de las relativas, aunque, como
ya se ha visto, tambin a veces de las absolutas, presentndose el recurso de queja
constitucional (Verfassungsbeschwerde) como un instrumento idneo para el desen-
cadenamiento de este control en sede constitucional.
La canalizacin del control de constitucionalidad de las omisiones del legislador no

iba, sin embargo, a quedar circunscrita tan slo a aquellos recursos, como el Verfas-
sungsbeschwerde, encaminados a la tutela de derechos constitucionales. El caso ita-
liano ejemplifica muy bien esta circunstancia. El control concreto de constitucionali-
dad, llevado a cabo con ocasin de la aplicacin de la ley, iba a convertirse en el pas
transalpino en un cauce especialmente til a este respecto.
Posibilitada esta fiscalizacin en sede constitucional, la creatividad de algunos Tri-

bunales Constitucionales iba a hacer el resto. Una pluralidad de tcnicas decisorias
tanto por parte del Bundesverfassungsgericht como de la Corte costituzionale, iban a
propiciar el dar una respuesta jurdica adecuada a los retos que planteaba el control de
las omisiones legislativas. Y de ellas nos ocupamos a rengln seguido, para, ms ade-
lante, pasar a referirnos a los instrumentos procesales especficos de control creados
en Portugal y en otros pases.
A) La creacin pretoriana de tcnicas decisorias

con las que controlar las omisiones del legislador
I. El Bundesverfassungsgericht ejemplifica la creatividad jurisprudencial a que an-

tes aludamos, que contra lo que pudiera pensarse, y ya de algn modo se ha seala-
do, no se encamina en la direccin de invadir funciones legislativas, sino justamente
en sentido contrario. La tcnica de la declaracin de inconstitucionalidad sin nulidad
(Unvereinbarkeitserklrung) lo ejemplifica meridianamente. Y en tal sentido, entre los
argumentos que Pestalozza menciona como justificacin de la renuncia a la tcnica-
mente posible (technisch mgliche) declaracin de nulidad en sede constitucional,
se refiere al respeto a la libre configuracin del legislador en el marco del art. 3.1 GG
(die Rcksichtnahme auf die sog. Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in Rahmen
des Art. 3 I GG) a travs de la declaracin de incompatibilidad,73 esto es, de mera
incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad. Es sta, por lo dems, una
opinin ampliamente compartida por la doctrina germana, pero no slo por ella, tam-
73 PESTALOZZA, Christian (1991). Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundesund

der Lnder), C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 3, vllig neubearbeitete Auflage (3 ed. completa-
mente revisada), Mnchen, p. 344.

bin por la fornea. As, Crisafulli sostiene74 que esta variante de decisin tiene la
finalidad de dejar plenamente libre al poder legislativo en la eleccin de los modos
con los que hacer cesar la comprobada vulneracin de la Constitucin.75 La libertad de
configuracin del legislador se llega a escribir76 ha pasado a ser casi una especie de
clusula general para justificar la aplicacin de la declaracin de inconstitucionalidad
sin un pronunciamiento de nulidad, con base en que tal libertad exige que sea el
poder legislativo quien decida acerca de las posibles alternativas en presencia para la
eliminacin de la inconstitucionalidad.
Quiz antes de aludir a las tcnicas decisorias a las que el BVerfG ha recurrido para
el control de las omisiones del legislador77 convenga recordar que el instrumento
procesal utilizado para hacer frente a tales omisiones ha sido el recurso de queja cons-
titucional (Verfassungsbeschwerde). Es cierto que, en un primer momento, el BVerfG
no pareci mostrarse muy proclive a esta modalidad de control. En efecto, ya en la
mencionada decisin de 19 de diciembre de 1951 el Tribunal hubo de enfrentarse con
el problema de las omisiones supuestamente inconstitucionales, reconociendo en esa
sentencia que de la sujecin a la Constitucin, y muy particularmente a los Grundrech-
te, podan surgir para los rganos judiciales y administrativos concretas obligaciones
de actuar, cuya inobservancia poda conducir a una autntica omisin inconstitucional
lesiva de derechos fundamentales. Sin embargo, en la misma decisin, el Tribunal, en
lnea de principio, excluy que una inaccin del legislador pudiera dar lugar a una
omisin inconstitucional78 lesiva de derechos fundamentales.79 A la vista del fallo,
Lechner pondra de relieve80 que el hecho de que el Tribunal no reconociera la posibi-
lidad de una inconstitucionalidad por omisin del legislador, no entraaba que el le-
gislador no debiese extraer, en el mbito de sus competencias y de sus facultades
legislativas, las conclusiones necesarias de una sentencia como sta. En cualquier caso,
tal y como ya dijimos, en los aos 1957 y 1958 el BVerfG, en sendas decisiones de las
que ya nos hicimos eco, abandonando sus primeros posicionamientos, admitira de
74 CRISAFULLI, Vezio (1977), p. 141.

75 Anloga posicin mantienen, entre otros, CERVATI, Angelo Antonio. (1989), Incostituzionalit delle
leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti costituzionali austriaca, tedesca ed italiana, en Quaderni
Costituzionali, anno IX, n 2, Agosto 1989, pp. 257 y ss.; en concreto, p. 270. Asimismo, Jean-Claude
BGUIN: Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne, Economica,
Paris, 1982, pp. 250 y ss.
76 FERREIRA MENDES, Gilmar (2005). Jurisdio Constitucional (O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, pp. 275-276.
77 Para un anlisis ms amplio que el ms esquemtico que aqu hacemos, cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco
(2008). El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, en Teora y Reali-
dad Constitucional, n 22, 2 semestre 2008, pp. 95 y ss.; en concreto, pp. 108 y ss.
78 TROCKER. Nicol (1970), pp. 100-101.
79 De la importancia de esa sentencia se haca eco CAPPELLETTI, Mauro (1955), en su clsica obra, La giuris-
dizione costituzionale delle libert (Primo studio sul ricorso costituzionale), Giuffr Editore, Milano,
1955, p. 82.
80 Dr. LECHNER: (1955). Zur Zulssigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterlassungen des Gesetz-
gebers, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 8. Jahrgang, Heft 49, 9. Dezember 1955, pp. 1817
y ss.; en concreto, p. 1819.

modo inequvoco que la inconstitucionalidad poda provenir no slo por va de accin,

sino tambin de resultas de una omisin legislativa.
Estas tomas de posicin jurisprudencial marcaban una pauta diferencial ms que

notable respecto de pocas anteriores. Kalkbrenner as lo destacaba en 1963,81 ha-
cindose eco de cmo se estaba prestando una creciente atencin al problema de las
omisiones del legislador, tanto por parte de la jurisprudencia (Rechtsprechung) como
de la literatura jurdica (Schrifftum), lo que no haba acontecido en la poca de la
Repblica de Weimar (die Zeit der Weimarer Republik), en la que prevaleci la opi-
nin de la soberana y el autoritarismo del legislador (Souveranitt und Selbstherr-
lichkeit des Gesetzgebers).
Por lo dems, como ya se dijo, el control llevado a cabo por el BVerfG no se iba a
limitar a las omisiones relativas, sino que se iba a proyectar asimismo sobre las omisio-
nes absolutas, como ejemplificara a la perfeccin la tambin comentada decisin de
29 de enero de 1969.
El instrumental de tcnicas decisorias a que iba a acudir el Tribunal Constitucional

alemn iba a ser amplio, manifestndose en la pluralidad de variantes de sus senten-
cias, con las que pretende, y ello debe de ser subrayado, modificar determinados
efectos jurdicos de las mismas desde una ptica de justicia material y funcional.82 En
el fondo de todo ello, la doctrina iba a converger en una consideracin comn, que
creemos que iba a compendiar con notable claridad la Jueza del Tribunal Constitucio-
nal Federal Rupp-v. Brnneck, para quien la institucionalizacin del BVerfG como rga-
no independiente que es, no puede tener el sentido de que se confan sus tareas a un
gremio que se mueve lejos de la poltica normal, pues sus sentencias no se limitan a
ofrecer ideales tericos constitucionales (theoretischen Verfassungsidealen), sin te-
ner en cuenta los posibles efectos de las mismas (ohne Rcksicht auf die mglichen
Wirkungen seines Urteils): fiat iustitia, pereat mundus.83
A todo ello hay que aadir que este esfuerzo dogmtico del BVerfG se ha hecho
particularmente necesario en el caso de las sentencias declaratorias de la inconstitu-
cionalidad de una omisin, al partir el Tribunal de la consideracin de que es difcil
declarar nulo un vaco jurdico, tesis de la que se hara eco uno de sus presidentes,84 tal
y como ya sealamos.
Dos son las tcnicas decisorias que ms relacin guardan con el problema de la
fiscalizacin de las omisiones legislativas: las apelaciones al legislador (Appellents-
81 KALKBRENNER, Helmut, p. 41.

82 SCHNEIDER, Hans-Peter (1982), p. 58.
83 RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970). Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber Appellie-
ren?, en Festschrift fr Gebhard Mller (Zum 70. Geburtstag des Prsidenten des Bundesverfassungs-
gerichts), Herausgegeben von Theo RITTERSPACHund Willi GEIGER, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen,
pp. 355 y ss.; en concreto, pp. 364-365.
84 ZEIDLER, Wolfgang (1987), p. 48.

cheidung) y las declaraciones de mera inconstitucionalidad o de inconstitucionalidad

sin nulidad (Unvereinbarkeitserklrung). A ellas nos referimos sumariamente.
A) Fue la conocida Jueza del BVerfG Wiltraut Rupp-v. Brnneck quien acu por
primera vez la expresin Appell-Entscheidungen en un trabajo publicado en 1970
en el que se interrogaba acerca de si el Tribunal Constitucional poda apelar al legisla-
dor.85 La mencionada Jueza iba a considerar injustificado (unbegrndet) el reproche
(der Vorwurf) realizado por algunos frente a estas sentencias, de que las mismas
entraaban una inadmisible intrusin en la competencia del legislador (eines un-
zulssigen bergriffes in dem Funktions bereich des Gesetzgebers), entendiendo,
por el contrario, que sind die Appell-Entscheidungen geradezu eine Besttigung des
vom Bundesverfassungsgericht gebten judicial self-restraint 86 (las sentencias de
apelacin son realmente una confirmacin de la experimentada judicial self-restraint
del Tribunal Constitucional Federal).
Estas decisiones nos ofrecen una pluralidad de tipos, que se presentan como la
resultante del hecho de que estas resoluciones emergen en la jurisprudencia del BVerfG
como una constelacin de casos diferentes. Todo ello ha propiciado que Schulte lle-
gue incluso a esbozar una tipologa bajo el enunciado general de Fallgruppen von
Appellentscheidungen87 (grupos de casos de decisiones de apelacin). El citado au-
tor diferencia tres casos de grupos tpicos (drei typische Fallgruppen):88 1) Appe-
llentscheidungen con motivo de cambios en la realidad o en la interpretacin constitu-
cional (eines Wandels der Realitt oder der Verfassungsinterpretation); 2) Appe-
llentscheidungen con motivo de un mandato al legislador (un encargo a la legislacin
en la traduccin literal: aus Anlass unerfllter Gesetzgebungsauftrgen), y 3) Appe-
llentscheidungen con motivo de la falta de evidencia de una vulneracin constitucio-
nal (aus Anlass fehlender Evidenz der Verfassungsvertossses). Parece patente que
sera el segundo tipo el que respondera al supuesto que venimos tratando.
La praxis nos muestra por lo dems, que el legislador ha seguido sin significativas
manifestaciones en contrario, las indicaciones del BVerfG, plasmadas por lo general en
los fundamentos jurdicos de estas decisiones. Como al efecto escribe Landfried, Mem-
bers of Parliament perceive the binding efficacy to last forever and to include nearly
every sentence of a decision. That is why an appeal to the Members of Parliament to
have more political self-confidence is as important as an appeal to the judges to
practise more judicial self-restraint.89 En definitiva, con esta tcnica de la apelacin
85 RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970), p. 355.

86 Ibidem, p. 369.
87 SCHULTE, Martin (1988). Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, en Deutsches Verwal-
tungs Blatt (DVBl), 103. Jahrgang, 15. Dezember 1988, pp. 1200 y ss.; en concreto, pp. 1201-1202.
88 Ibidem, p. 1201.
89 LANDFRIED, Christine (1988). Constitutional Review and Legislation in the Federal Republic of Germany,
en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, No-
mos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, pp. 147 y ss.; en concreto, pp. 166-167.

y reenvo al legislador, a travs de una decisin plagada por lo general de directivas, el

BVerfG se ha dotado de un instrumento eficaz frente a las omisiones, permitindole
impulsar la intervencin del legislador.
B) Las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad, de las que ya nos hemos

hecho eco, constituyen la otra tcnica decisoria a la que ha acudido el BverfG, entre
otras finalidades, para hacer frente al control de las omisiones del legislador.
En los primeros aos de vida del Tribunal Constitucional Federal, ste vincul los
trminos inconstitucionalidad (verfassungswidrig) y nulidad (nichtigkeit) a travs
prcticamente de una relacin biunvoca, de tal modo que a la primera se anudaba la
segunda. El binomio pareca inescindible, lo que tampoco deba extraar en exceso si
se atenda a la previsin del art. 78 de la Ley del Tribunal (BVerfGG). La situacin iba,
sin embargo, a cambiar a partir de 1958, al declarar la inconstitucionalidad de una
norma sin anudarle la declaracin de nulidad. Pestalozza establecera un claro vnculo
entre este tipo de decisiones y la declaracin de inconstitucionalidad de las omisiones
legislativas, razonando que pareca imposible declarar la nulidad de una omisin le-
gislativa (Es soll nun nicht mglich sein, das gesetzgeberische Unterlassen fr nichtig
zu erklren); la decisin, aada el propio autor,90 no puede sino limitarse a confirmar
la inconstitucionalidad (es bewendet bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit).
En 1970, la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) iba a ser modificada al
objeto de positivar lo que ya vena siendo una pauta consolidada del Tribunal, ignora-
da hasta ese mismo momento por el texto legal. A tal efecto, se introdujo en el art.
31.2 una especfica referencia a la declaracin de mera incompatibilidad.
Basta con lo hasta aqu expuesto para que ya pueda comprenderse que no siempre
es posible diferenciar con precisin las Appellentscheidungen de las declaraciones de
inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (Unvereinbarkeitserklrungen).
Como bien se ha indicado,91 la simple determinacin para que el legislador regule una
determinada materia dentro de un cierto plazo (o, aadiramos por nuestra cuenta, sin
fijacin de plazo alguno) no expresa un rasgo exclusivo del primer tipo de decisiones,
en tanto en cuanto tambin en las que ahora analizamos se recogen en bastantes
ocasiones recomendaciones o exhortaciones expresas para que el legislador promul-
gue una nueva ley o modifique la fiscalizada en sede constitucional.
Ahora bien, conviene efectuar una puntualizacin. Las Appellentscheidungen pue-

den considerarse una modalidad particular de sentencias desestimatorias, y en ello
difieren de modo radical de las Unvereinbarkeitserklrungen, que son sentencias de-
90 PESTALOZZA, Christian (1991), p. 526.

91 FERREIRA MENDES, Gilmar (1992). O apelo ao legislador (Appellentscheidung) na prxis da Corte Consti-
tucional Federal alemana, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIII,
1992, pp. 265 y ss.; en concreto p. 279.

claratorias de la inconstitucionalidad, aunque se separen del tradicional binomio in-

constitucionalidad/nulidad.
Digamos finalmente que las declaraciones de mera incompatibilidad responden

primigenia, aunque no exclusivamente, a la hiptesis de una exclusin arbitraria de
beneficio, que, por lo general, es el resultado de una omisin parcial o relativa, aun
cuando en algunos casos se puedan establecer claras analogas con los presupuestos
propios de una omisin absoluta.
III. La Corte costituzionale italiana iba asimismo a experimentar un cambio sustan-

cial en lo que hace a la fiscalizacin de las omisiones legislativas. Sandulli pondra de
relieve con notable nitidez tal cambio en un perodo de tiempo de apenas seis aos. Y
as, siendo Giudice della Corte costituzionale, en el importante Coloquio internacional
sobre la justicia constitucional celebrado en Heidelberg en 1961, poda escribir: In
der italianischen Rechtsordnung ist es nicht denkbar, dass die Unterlassungen des
Gesetzgebers den Gegenstand eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens bilden. (En
el ordenamiento jurdico italiano no es imaginable que las omisiones del legislador
constituyan el objeto de un procedimiento judicial constitucional).92
La realidad de los hechos iba pronto a contradecir tal afirmacin. En 1967, el mis-
mo Sandulli reconoca93 que en la jurisprudencia del juez constitucional italiano ms
prxima haban emergido, difundindose gradualmente, un conjunto de dispositivos
non eliminativi, ma creativi o, se si preferisce introduttivi de preceptos nue-
vos, unas veces en sustitucin de los originarios, y otras aadidos a ellos, preceptos
sin cuya insercin en la disposicin impugnada sta sera inconstitucional, mientras
que su presencia posibilita que tales disposiciones puedan continuar viviendo en el
sistema (e vive di vita nuova).
El primer ejemplo de esta nueva trayectoria lo encontramos en la Sentencia n 168,

de 1963, en la que la Corte costituzionale vino a declarar la inconstitucionalidad de un
precepto de la Ley n 195, de 24 de marzo de 1958, que institua el Consiglio Supe-
riore della Magistratura, con fundamento en que, para las deliberaciones atinentes a
los magistrados, exiga la solicitud (richiesta) del Ministro de Justicia, excluyendo
por ello mismo indebidamente (y en ello resida la inconstitucionalidad) la iniciativa
del propio Consiglio .94 A partir de este momento, decisiones anlogas iban a suceder-
se y aun multiplicarse.
92 SANDULLI, Aldo M. (1962). Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Italien, en Verfassungsgerichtsbarkeit in

der Gegenwart (Lnderberichte und Rechtsvergleichung), Herausgegeben von Hermann MOSLER, Carl
HEYMANNS VERLAG KG, Kln/Berlin, pp. 292 y ss.; en concreto, p. 308.
93 SANDULLI, Aldo M. (1967). Il giudizio sulle leggi (La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti),
Giuffr, Milano, p. 64.
94 Sandulli considerara esta decisin como il primo caso di sentenza creativa a contenuto aggiunti-
vo. SANDULLI, Aldo M. (1967), p. 65.

En 1967, Crisafulli poda sealar que no pocas sentencias haban decidido en uno u
otro sentido cuestiones de constitucionalidad por omisin, censurando disposiciones
por lo que habran debido explcitamente prescribir y no prescriban.95 Tales senten-
cias, por lo general, eran sentencias interpretativas de desestimacin en cuanto que
la lacuna dei testi le pareca a la Corte rellenable mediante el recurso a otras dispo-
siciones vigentes o a principios generales del Derecho.
De las importantsimas sentencias n 62, de 1971, y n 190, de 1970, ya hemos

tenido ocasin de ocuparnos y no volveremos sobre ellas.
Las tcnicas de decisin con las que la Corte costituzionale ha enfrentado las omi-
siones legislativas se han reconducido a la categora de las llamadas sentencias mani-
pulativas (sentenze manipolative o manipulatrici), debindose tal denominacin a
Elia, quien la iba a formular en 1965, en un comentario sobre la Sentencia n 52, de
ese mismo ao.96 En el lxico oficial de la Corte estas sentencias se identifican como
sentenze di fondatezza parziale, y as son verdaderamente, con la particularidad de
que la parte de la disposicin legal que se ve afectada no es materialmente distingui-
ble del resto, pues como dice Crisafulli,97 una parte ideale del significato normativo
risultante della disposizione. Son, pues, sentencias de estimacin parcial, bien que
respecto de la norma deducible del texto, o si se prefiere, de la disposicin, no res-
pecto a sta, que queda intacta, bien que pase a expresar una norma diferente, o lo
que es igual, que pase a tener un significado distinto.
A) Dos son los subtipos que pueden diferenciarse dentro de las sentencias manipu-
lativas: las sentenze additive y las sentenze sostitutive. Respecto a las primeras, la doc-
trina, generalizadamente, las identifica como aquellas en las que la Corte declara la
inconstitucionalidad della omessa previsione di qualcosa por una disposicin98 o apre-
cia su inconstitucionalidad nella parte in cui non prevede alcunch.99 Quiere ello decir
que el juez constitucional aprecia en la disposicin que va a considerar inconstitucional
un alcance normativo menor del que debera tener. Las sentencias aditivas se han vincu-
lado a travs de una relacin muy estrecha con el principio de igualdad y con los dere-
95 CRISAFULLI, Vezio (1967). Le sentenze interpretative della Corte costituzionale, en Rivista trimestrale
di Diritto procedura civile, anno XXI, n 1, marzo, pp. 1 y ss.; en concreto, p. 12.
96 ELIA, Leopoldo (1965). Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura or-
dinaria in materia di garanzie difensive nellistruzione sommaria, en Rivista italiana di Diritto e procedura
penale, nuova serie, anno VIII, 1965, pp. 537 y ss.; en concreto, p. 562. La Corte costituzionale escribe
Elia mediante sentenze di accoglimento parziale (che chiamarei manipolative, stavolta in senso buono),
considera come contenuto della legge, onde eliminarlo, una entit che cresciuta contro la legge,
anche se innestandosi su di essa: e dichiara si illegittimo (in quanto o nella parte idealmente scindi-
bile) un testo, ma solo per salvarne la sostanza originaria, conforme a Costituzione, per ripristinare la
volont del legislatore contraddetta da quella dei giudici.
97 CRISAFULLI,Vezio (1984). La Corte costituzionale ha ventanni, p. 80.
98 CRISAFULLI, Vezio (1984). Lezioni di Diritto costituzionale, vol. II (Lordinamento costituzionale italiano.
Le fonti normative. La Corte costituzionale), 5 edizione riveduta, (Padova, CEDAM), p. 403.
99 ZAGREBELSKY, Gustavo (1977). La giustizia costituzionale, (Bologna, Il Mulino), p. 157.

chos sociales. Hace una treintena de aos, Zagrebelsky destacaba100 que el supuesto de
ms frecuente recurso a este tipo de sentencias era aqul en que se trataba de restable-
cer el principio de igualdad, violado por disposiciones irrazonablemente discriminato-
rias, al prever una de ellas qualcosa di pi respecto a lo que para otra categora de
supuestos y destinatarios se estableca por otra norma. Con frecuencia, tambin en si-
tuaciones de privilegios a eliminar se iba a recurrir a este tipo de decisiones, con las que,
en ltimo trmino, se pretenda la generalizacin del privilegio o beneficio.
B) Las sentenze sostitutive son aquellas a las que recurre la Corte en aquellos
supuestos en que la ley prev algo, mientras que, constitucionalmente, debera dispo-
ner otra cosa. En tales casos, el juez constitucional italiano declara la inconstitucionali-
dad de una ley en cuanto (en la parte) contiene una cierta prescripcin antes que otra.
Ejemplo clsico de este tipo de decisiones lo constituye la Sentencia de 17 de febre-

ro de 1969, n 15. En ella, la Corte consider constitucionalmente ilegtimo el apartado
tercero del art. 313 del Cdigo Penal, que prevea la facultad del Ministro de Justicia
para conceder autorizacin para promover la accin de la justicia por el delito de ultraje
a la propia Corte costituzionale (vilipendio della Corte costituzionale). La declaracin
de inconstitucionalidad iba a fundamentarse en la consideracin de que tal competencia
era lesiva de la posicin institucional propia del juez constitucional, que exiga que la
concesin de dicha autorizacin correspondiese a la misma Corte costituzionale.101 Ello
se traduca, primero, en la invalidacin de la disposicin penal, y despus, en la conver-
sin del fundamento mismo de la inconstitucionalidad en norma vinculante, atribuyen-
do a la propia Corte la competencia atribuida al Ministro por el legislador.102
Aunque es evidente que en el segundo tiempo del pronunciamiento Picardi ha

caracterizado estas decisiones como un mecanismo de pronunciamiento in due tem-
pi103 la Corte, tras la ablacin de la disposicin, se encuentra ante un fenmeno de
incomplitud que supera a travs de la reconstruccin del tejido normativo, es lo cierto
que este tipo de sentencias no parece especialmente til para hacer frente a las omi-
siones legislativas, pues presupone la eliminacin de una norma, no la ausencia de la
misma, si bien tampoco cabe descartar de raz que tal norma genere algn tipo de
omisin relativa. En ltimo trmino, concordamos con Pizzorusso104 en que el proble-
100 ZAGREBELSKY, Gustavo (1977), p. 162.

101 En la sentencia se declara la ilegitimidad de la norma penal nei limiti en que la misma atribuye il
potere di dare lautorizzazione a procedere per il delito di vilipendio della Corte costituzionale al Minis-
tro di grazia e giustizia anzich alla Corte stessa.
102 Paladin identific las sentencias que siguen la pauta de la n 15, de 1969, como las decisiones que se
hallan empernadas (imperniate), o lo que es igual, sujetas por el perno de la conjuncin anzich.
PALADIN, Livio (1991). Diritto costituzionale, (Padova, CEDAM), p. 778.
103 PICARDI, Nicola (1977). Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en la obra colectiva, As-
petti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr Editore, Milano,
vol. 4, pp. 597 y ss.; en concreto, pp. 632-633.
104 PIZZORUSSO, Alessandro (1984). El Tribunal Constitucional italiano, en la obra colectiva, Tribunales Cons-
titucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 233
y ss.; en concreto, pp. 261-262.

ma subyacente a este tipo de decisiones no difiere sustancialmente del que se plantea

con las sentencias aditivas.
C) Una nueva categora de decisiones de notable relevancia se ha podido identificar

en la dcada de los ochenta, no obstante poderse considerar de modo genrico como
decisiones aditivas; nos referimos a las llamadas sentencias aditivas de principio, a
travs de las cuales la Corte costituzionale, en trminos de Anzon,105 ha proseguido in
quella incessante e preziosa opera di acrescimento del proprio strumentario.106
Estas decisiones, como regla, se limitan a proclamar un principio abstracto y muy

general, lo que se traduce en que non esistano di individuazione di norme univoche,
precise e compiute capaci di rimediare allomissione della legge impugnata;107 consi-
guientemente, la sentencia constitucional podra generar una situacin capaz de dar
lugar a las incidencias jurisprudenciales ms diversas, con graves repercusiones sobre
el principio de seguridad jurdica y sobre el mismo principio de igualdad en la aplica-
cin de la ley.
Es evidente, pues, que este tipo de decisiones no estn ni mucho menos exentas
de problemas y dificultades. Pero, desde luego, tambin ofrecen indudables ventajas
sobre otros tipos de sentencias. De entrada, evitan que el juez constitucional se con-
vierta en legislador, que es lo que acontece con las sentencias aditivas clsicas, y por
otra parte, en cuanto que, como regla general, viabilizan la eficacia inmediata del
principio proclamado por la Corte, a travs de la intervencin de los jueces ordinarios,
aunque sea con la limitacin de su intervencin in casu, evitan el efecto de parlisis
que puede acompaar a otro tipo de decisiones constitucionales, como, por ejemplo,
las apelaciones al legislador. Por lo dems, en el mbito especfico de los derechos
prestacionales, nos parece que este tipo de resoluciones ha desempeado un rol har-
to notable y digno de ser positivamente valorado.
D) Al margen de las decisiones manipulativas, nos encontramos con las sentenze-

monito, a cuyo travs la Corte recurre a la tcnica de dar avisos, sugerencias o adver-
tencias (monito) al legislador. El proceso constitucional se cierra con una decisin de
inadmisibilidad o de desestimacin por falta de fundamento, pero en sus motivacio-
nes jurdicas el juez constitucional acoge una invitacin dirigida al legislador para que
ste intervenga, regulando de forma diferente la materia y eliminando las incongruen-
cias que la disciplina puede acoger a juicio de la Corte. Aunque no sea el supuesto
ms frecuente, qu duda cabe de que esas incongruencias, en ocasiones, pueden ser
la resultante de una omisin legislativa.
105 ANZON, Adele (1992). Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costi-
tuzionale, ann XXXVII, fasc. 4, Luglio/Agosto 1992, pp. 3199 y ss.; en concreto, p. 3199.
106 La primera de las decisiones que suscita un cierto eco entre la doctrina es la n 497, de 27 de abril de
1988. Puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXXIII, 1988, fasc. 3, pp. 2209 y ss.
107 ANZON, Adele (1992), p. 3216.

IV. En resumen, el Bundesverfassungsgericht y la Corte costituzionale ejemplifican

cmo los Tribunales Constitucionales, pues a ellos se podran aadir otros, como el
juez constitucional espaol con una enorme creatividad, han acomodado la tcnica
de sus decisiones a las necesidades ante las que les ha ido situando el paso del tiempo
y los nuevos problemas jurdicos que la evolucin social y las nuevas demandas socia-
les han ido planteando. En todo ello creemos que han tenido mucho que ver las exi-
gencias dimanantes del Estado social, como sera el caso del principio de igualdad
material y de los derechos de naturaleza prestacional. Y tal actuacin ha sido especial-
mente til en lo que hace al control de las omisiones legislativas, fiscalizacin sta en
gran medida responsable de las tcnicas decisorias a las que acabamos de referirnos.
En definitiva, los rganos constitucionales aludidos no han sido insensibles ante las
omisiones del legislador vulneradoras de la Norma suprema, no obstante no prever
los respectivos ordenamientos instrumentos procesales especficos encaminados a su
fiscalizacin.
B) La constitucionalizacin de instrumentos procesales

de control de las inacciones del legislador
I. Ser la Constitucin de la Repblica Socialista Federal de Yugoslavia, promulga-

da el 21 de febrero de 1974, la primera que contemple un instrumento especfico de
control de las omisiones legislativas. A tenor de su art. 377: Si el Tribunal Constitucio-
nal de Yugoslavia hiciere constar que un rgano competente no hubiere dictado las
normas necesarias para la ejecucin de las disposiciones de la Constitucin de la RSFY,
de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando
obligado a dictarlas, informar de ello a la Asamblea de la Repblica.
Esta nueva modalidad de control era plenamente coherente con la visin que de la
justicia constitucional se iba a tener en los pases socialistas, en los que se iba a subra-
yar la trascendencia del control positivo de la constitucionalidad de las leyes. Mien-
tras en los pases occidentales el control de constitucionalidad se presenta como un
control negativo, en la medida en que permite paralizar toda actuacin del poder
legislativo contraria a la Constitucin, tal concepcin ser considerada por el pensa-
miento socialista como absolutamente insuficiente. Roussillon ha subrayado108 la im-
portancia que los tericos del pensamiento socialista iban a dar a la necesidad de velar
para que el legislador respetara positivamente la Constitucin que desarrolla. Tal
posicin puede quedar ejemplificada en las siguientes reflexiones de Naschitz: The
constitutionalism escribe el mencionado autor109 does not imply only the negative
108 ROUSSILLON, Henry (1977). Leproblme du contrle de la constitutionnalit des lois dans les pays socialis-
tes, en Revue du Droit Public, n 1-1977, Janvier/Fvrier, pp. 55 y ss.; en particular, pp. 97-103.
109 NASCHITZ, A. (1970). Introduction aux rgles de contrle de la constitutionnalit et de la lgalit dans
lactivit tatique socialiste. Cours de la Facult Internationale pour lEnseignement du Droit compar

obligation not to adopt a legal regulation inconsistent with the constitution, but also
the positive obligation to adopt all the necessary legal regulation, in the absence of
which the constitutional norm would remain only an abstract principle. Esta visin
casaba a la perfeccin con el rol llamado a jugar por el Tribunal Constitucional yugos-
lavo como rgano de garanta de la Constitucin en el control de las omisiones del
legislador y de los restantes poderes pblicos.
Ms an, ya en el debate constituyente, el presidente de la Comisin de Coordina-

cin (en realidad, la Comisin constituyente), Edvard Kardelj, iba a dejar expuesto con
meridiana claridad el peculiar rol llamado a cumplir por el Tribunal Constitucional. La
Cour constitutionnelle subrayara Kardelj110 ne saurait tre un organe purement ju-
diciaire qui se contenterait dexaminer, de manire statique et dun point de vue juri-
dique formel, les phnomnes et problmes en matire dorganisation constitution-
nelle... Dans ce sens, la Cour constitutionnelle prendra, avec la souplesse voulue, des
initiatives politiques....
Es cierto que, constatada la omisin legislativa inconstitucional (o en su caso la omi-

sin reglamentaria ilegal), el Tribunal deba de limitarse a informar de ello a la Asamblea
de la Repblica, no cabindole ni exigir que la Asamblea dictara la pertinente norma
legal, ni tampoco fijarle un plazo para que lo hiciera. Sin embargo, esta supuesta pasivi-
dad del Tribunal, una vez denunciada ante la Asamblea la omisin inconstitucional, po-
da verse contrarrestada a travs de otros mecanismos. Y as, por poner un ejemplo, el
art. 376 de la Constitucin facultaba al Tribunal para presentar a la Asamblea Federal
propuestas para la promulgacin de nuevas leyes (tambin para la modificacin de las
existentes) y para la adopcin de otras medidas encaminadas a asegurar los principios
de constitucionalidad y legalidad y a amparar los derechos de la autogestin y los res-
tantes derechos y libertades de los ciudadanos y de las organizaciones y comunidades
autogestionadas. Quiere ello decir, que en caso de inconstitucionalidad por omisin
legislativa, al Tribunal le era perfectamente posible ejercer una suerte de iniciativa legis-
lativa, en la direccin que ya haba establecido la Constitucin de 1963, proponiendo la
promulgacin de nuevas leyes y la adopcin de cualesquiera otras medidas normativas.
II. Portugal sera el primer sistema democrtico de corte occidental en recepcionar

un instituto procesal de control de las omisiones del legislador. La Constitucin de
1976 naci de una revolucin y nos parece indiscutible que, en su redaccin original,
debe mucho de su contenido al ideario poltico revolucionario castrense, esto es, al
espritu subyacente en los militares que llevaron adelante la Revolucin de Abril. Como
diran Canotilho y Moreira,111 al margen ya de que la Constitucin, como muchas
(langue anglaise), Strasbourg, 1970, p. 19. Cit. por ROUSSILLON, Henry. Le problme du contrle de la
constitutionnalit des lois..., op. cit., p. 98, nota 166.
110 Tomamos la cita de ZAKRZEWSKA, J. (1972): Le contrle de la constitutionnalit des lois dans les tats
socialistes, en Res Publica (Revue de lInstitut Belge de Science Politique), vol. XIV, 1972, n 4, pp. 771
y ss.; en concreto, p. 777.
111 GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital (1978): Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada, Coimbra
Editora, Coimbra, p. 8.

otras, tuviese un origen revolucionario, la Carta constitucional era, por su propio con-
tenido, una Constitucin caractersticamente post-revolucionaria. Baste para consta-
tarlo con recordar la recepcin y garanta constitucional de las transformaciones revo-
lucionarias en el mbito econmico. Este peculiar carcter de la Constitucin de 1976
se iba a traducir en un ms que notable dirigismo constitucional.
No ha de extraar a la vista de tales rasgos constitucionales que amplios sectores

de la doctrina vincularan el carcter pragmtico-dirigista de la Constitucin con la
aparicin del instituto de la fiscalizacin de las omisiones legislativas, con la vista
puesta en la apreciacin de su inconstitucionalidad.112
No cabe olvidar, adicionalmente, que fue el MFA (Movimiento de las Fuerzas Ar-
madas) quien propugn el instituto de control que analizamos. Adems, en un primer
momento, no ser un Tribunal Constitucional el rgano llamado a verificar tal fiscaliza-
cin, sino el rgano que encarnaba el poder revolucionario original (el Conselho da
Revoluo). Y el MFA, lo que es bien significativo, en su primera propuesta, ulterior-
mente modificada tras la negociacin con los partidos que haban obtenido represen-
tacin en la Asamblea Constituyente, en perfecta sintona con el modelo yugoslavo
que defendiera Edvard Kardelj, propondra que el Consejo de la Revolucin fuese
mucho ms que un rgano de control negativo, en cuanto que se le otorgaba no
slo el control positivo del legislador, esto es, la fiscalizacin de sus omisiones, sino,
llegado el caso, una funcin autnticamente legislativa: la de suplir al legislador reti-
cente a la adopcin de las medidas legislativas que le hubieran sido encomendadas.
La trascendental reforma constitucional portuguesa de 1982 iba a mantener el

instituto de la inconstitucionalidad por omisin (art. 283), aun cuando el mismo estu-
viese lejos de suscitar un pleno consenso. Miranda recuerda113 que entre las cuestio-
nes graves que en el mbito de la justicia constitucional dividan a la Asamblea de la
Repblica llamada a reformar la Constitucin, se encontraba la de mantener o no la
fiscalizacin de las omisiones supuestamente inconstitucionales, lo que puede resultar
un tanto sorprendente si se recuerda que la Constitucin de 1976 incorporaba el ins-
tituto en cuestin dentro de los lmites materiales vedados para la reforma.
La praxis del instituto analizado ha sido decepcionante, pues desde 1982 hasta
hoy, tan slo el Provedor de Justia ha requerido (en siete ocasiones) el control de la
inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, habiendo reconocido el Tribunal en
dos de esos casos la inconstitucionalidad. No ha de extraar por ello mismo que la
ineficacia sea el juicio en el que convergen gran cantidad de autores al valorar el
112 En tal sentido, Canotilho, de modo rotundo, consideraba que la expresa consagracin de la inconstitu-
cionalidad por los comportamientos omisivos del legislador era una consecuencia lgica y necesaria
del carcter predominantemente prescriptivo y dirigente de la Ley Fundamental de 1976. GOMES CANO-
TILHO, J.J. (1982). Constituio dirigente e vinculao do legislador (Contributo para a compreenso das
normas constitucionais programticas) (Coimbra Editora, Coimbra), p. 354.
113 MIRANDA, Jorge (1991). Manual de Direito Constitucional, tomo II (Constituio e inconstitucionalidade),
3 edio revista, (Coimbra, Coimbra Editora), p. 405.

instituto desde la ptica de su operatividad. Medeiros ha calificado el instituto de casi

inofensivo.114 A su vez, Pereira da Silva, enjuicindolo desde una ptica comparada,
considera que el art. 283 de la Constitucin ha generado una situacin paradjica, por
cuanto nos muestra que uno de los pocos textos que acoge un precepto especfico
sobre esta modalidad de fiscalizacin termina siendo aquel que, en la realidad, menos
control hace de este tipo de vicio.115
No faltan, desde luego, quienes, como Miranda, creen que, frente a la considera-
cin de que se trata de un mecanismo platnico, porque la verificacin de la existencia
de la omisin tan slo autoriza al Tribunal Constitucional a dar conocimiento de ello al
rgano legislativo, el mecanismo no es tan platnico como se supone, porque la ex-
periencia portuguesa muestra que casi siempre, de inmediato, el legislador se ha sen-
tido obligado, por la fuerza del autntico impulso legislativo latente en el instituto, a
corregir su falta, esto es, la medida legislativa omisa.116
En cualquier caso, nos parece evidente que difcilmente podr ser operativo un
instituto al que no se recurre, y desde esta perspectiva la escasez de iniciativas enca-
minadas al desencadenamiento de este control se revela, a nuestro modo de ver,
como la causa bsica de su inoperatividad. Y todo ello, qu duda cabe, tiene bastante
que ver con lo restringido de la legitimacin para recurrir.
III. Brasil va a seguir a Portugal en el diseo del instituto de control de las omisio-
nes del legislador y del poder reglamentario, consagrando en el art. 103 de la Consti-
tucin de 1988 la ao de inconstitucionalidade por omisso, que se contempla tanto
respecto de omisiones del poder legislativo como del poder reglamentario. A ello se
aadir el instituto procesal del mandado de injuno, un mecanismo de tutela de los
derechos vulnerados de resultas de su inviabilizacin desencadenada por la ausencia
de una norma reguladora.
La consagracin de estos mecanismos procesales es tributaria de las propias circuns-

tancias histricas del Brasil, que en esencia pueden compendiarse en la muy arraigada
tendencia al falseamiento de las previsiones constitucionales, particularmente de las
relativas a derechos, y dentro de ellas, de las que proclamaban derechos de naturaleza
socio-econmica, derechos prestacionales, de resultas de su sistemtica falta de desa-
rrollo por el legislador, en definitiva, de las omisiones legislativas. La doctrina brasilea
se ha hecho eco de ello en repetidas ocasiones. Muchos ejemplos podran traerse a
colacin. Nos limitaremos a uno. H uma espcie de tradio institucional perversa em
114 MEDEIROS, Rui (1999). A Deciso de Inconstitucionalidade (Os autores, o contedo e os efeitos da de-
ciso de inconstitucionalidade da lei), (Lisboa, Universidade Catlica Editora), p. 520.
115 PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003). Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas
(Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), (Lisboa, Universidade Catlica Edi-
tora), p. 17.
116 MIRANDA, Jorge (2003). O Tribunal Constitucional Portugus em 2002, en Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, n 7, 2003, pp. 561 y ss.; en concreto, p. 576.

nossa histria escribe Siqueira Castro117 consistente na sistemtica sonegao das con-
dies de exerccio de direitos constitucionalmente consagrados, pelo expediente da
paralsia das instncias regulamentadoras. Y el propio autor considera que fue para
evitar que tales estrategias conservadoras de encubrimiento de derechos se perpetua-
sen, para lo que la Asamblea Constituyente cre el mandado de injuno. Y por nuestra
parte, aadiramos que idntico argumento vale asimismo para explicar el nacimiento
de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Ms all de esta circunstancia particular de Brasil (aunque se puede vislumbrar en

otros muchos pases del rea latinoamericana), es claro que uno de los problemas
fundamentales del Derecho constitucional de nuestro tiempo es el de encontrar los
medios adecuados para convertir en efectivos, esto es, en disfrutables por sus benefi-
ciarios, aquellos derechos que, por la ausencia de una legislacin integradora, perma-
necen inocuos hasta que la misma se dicte, problema que, innecesario es decirlo, se
agrava en el caso de los derechos de naturaleza prestacional. A ello habra desde
luego que aadir, con una perspectiva ms general, que la bsqueda de nuevos me-
dios de garanta de los derechos ha sido siempre uno de los mayores retos del cons-
titucionalismo, por lo que no ha de extraar que algunos hayan cifrado la evolucin
constitucional en el proceso de permanente bsqueda de los instrumentos ms id-
neos con los que hacer frente a las nuevas amenazas que progresivamente van sur-
giendo para los derechos constitucionales. Y si se atiende de modo especfico a la
Carta de 1988, de inmediato se capta su enorme carga de materia programtica, por
as llamarla, y en particular, su gran volumen de derechos de naturaleza prestacional.
De resultas de todo ello, la diversidad de instrumentos de naturaleza procesal

constitucional que la Constitucin de 1988 recepciona no slo es coherente con el
acentuado carcter dirigente de esta Carta, que tiene su ms inmediato reflejo en la
pluralidad de sus enunciados programticos, sino tambin con esa perversa tradicin
histrica del reticente legislador brasileo.
Las ideas que preceden quedaron de algn modo compendiadas en alguna de las
reflexiones vertidas por el presidente de la Asamblea Constituyente, Ulysses Guima-
res, en su intervencin con ocasin del acto de la promulgacin de la Constitucin:
A Assemblia Nacional Costituinte rompeu contra establishment, investiu contra a
inrcia, desafiou tabus.118
Existe un cierto consenso doctrinal acerca de la escasa eficacia prctica que la ao

de inconstitucionalidade por omisso ha tenido hasta hoy.119 Streck ha llegado a ha-
117 SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto (2006). O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, 4 ed. (Rio de Janeiro, Editora Forense), p. 379.
118 El discurso del presidente de la Asamblea Constituyente puede verse en B ONAVIDES, Paulo y PAES DE
ANDRADE (1991): Histria Constitucional do Brasil, 3 ed., Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro, pp. 921-
925; la cita, en p. 921.
119 En tal sentido, entre otros, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (2003). El control judicial de la constituciona-
lidad de las leyes en el Derecho brasileo: un bosquejo, en Eduardo F ERRER MAC-GREGOR (coordinador).

blar de una morte prematura de esta accin,120 para aadir: A quase total ineficcia
da ao de inconstitucionalidade por omisso corre na contramo da relevante cir-
cunstncia de que esse instituto produto de um novo conceito de constitucionalis-
mo umbilicalmente ligado concepo intervencionista e ao plus normativo que as-
sume o Direito (constitucional) no Estado Democrtico de Direito.
Al margen ya de los escassimos casos en que se ha admitido por el Supremo

Tribunal Federal la existencia de una omisin contraria al texto constitucional (en los
primeros quince aos de vigencia de la Constitucin tan slo dos acciones de incons-
titucionalidad por omisin tuvieron xito), la doctrina ha puesto de relieve que existen
decenas de dispositivos constitucionales que no han sido desarrollados por los pode-
res pblicos, no obstante lo cual no se ha recurrido al instituto de la accin directa de
inconstitucionalidad por omisin.
Tampoco la praxis del mandado de injuno que, no obstante no ser un instrumento

de control normativo sino de tutela de los derechos constitucionales, converge con la
ao de inconstitucionalidade por omisso en su comn existencia como instrumentos
con los que hacer frente a las omisiones de los poderes pblicos vulneradoras de nor-
mas constitucionales es mucho ms satisfactoria. En el ao 2001, Guerra Filho habla-
ba121 del estado de parlisis en que se encontraba el instituto, y Othon Sidou, por las
mismas fechas, expresaba sus dudas acerca de la utilidad de la contribucin jurispruden-
cial del Supremo Tribunal Federal a efectos del perfeccionamiento del instituto.122
Cabe, sin embargo, hacer una matizacin de inters. Las tres importantes senten-
cias dictadas por el Supremo Tribunal Federal el 25 de octubre de 2007 han supuesto
un notabilsimo cambio de posicionamiento jurisprudencial,123 posibilitando a travs
de ellas el ejercicio de un derecho constitucional (en los tres casos, el derecho de
huelga de los funcionarios pblicos) no obstante la inexistencia de una ley, constitu-
cionalmente exigida, en desarrollo del mismo. Habr con todo que esperar para ver si
este notable cambio jurisprudencial se consolida.
IV. Un ao despus de que el control de las omisiones legislativas fuese recepcio-

nado en Brasil iba a serlo tambin en Hungra. La Ley n XXXII, de 1989, sobre el
Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., Editorial Porra/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin, Mxico, tomo III, pp. 1991 y ss.; en concreto, p. 2001.
120 STRECK, Lenio Luiz (2004). Jurisdio Constitucional e Hermenutica (Uma Nova Crtica do Direito), 2
edio (Rio de Janeiro, Revista, Editora Forense), p. 788.
121 GUERRA FILHO, Willis Santiago ( 2001). Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2 edio (So
Paulo, Revista Celso Bastos editor), p. 111.
122 OTHON SIDOU, J. M. (2002). Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Mandado de Injuno, Habeas
Data, Ao Popular, 6 edio, Editora Forense, Rio de Janeiro, p. 284.
123 En su jurisprudencia tradicional, el Supremo Tribunal Federal vena equiparando los efectos del manda-
do de injuno a los propios de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso, traducindose la
apreciacin por el Tribunal de la violacin de un derecho de resultas de la falta de su regulacin en una
comunicacin al legislativo para que adoptara las providencias oportunas, comunicacin que, por lo
general, era ignorada por el poder legislativo.

Tribunal Constitucional,124 en su art. 1, apartado e/, incluye entre las atribuciones del
juez constitucional magiar la supresin de la inconstitucionalidad que se manifieste a
travs de la omisin legislativa, regulando el art. 49 los aspectos fundamentales del
procedimiento de control de las omisiones del legislador.
Uno de los aspectos ms discutibles, si es que no el que ms, de la regulacin de

este instituto tiene que ver con la legitimacin activa. A tenor del art. 49.1 del mencio-
nado texto legal, este procedimiento puede ser iniciado de oficio, por el propio Tribu-
nal, o a instancia de cualquiera. El hecho de que el propio Tribunal Constitucional
pueda tomar la iniciativa de este procedimiento, actuando ex officio, lo que no es
posible respecto del control de constitucionalidad por accin a posteriori, abstracto o
concreto (aunque la Ley tambin habilita al Tribunal para actuar de oficio en el que
podramos denominar control de convencionalidad, esto es, en el control de la con-
formidad de cualquier disposicin jurdica con una convencin o tratado internacional,
control que puede llevarse a cabo tanto por accin como por omisin, en este ltimo
caso, al dejar de dictar el Parlamento un texto legislativo exigido por la convencin o
tratado), se ha visto125 como una prueba de lo importante que el legislador ha conside-
rado la supresin de las violaciones de la Constitucin llevadas a cabo por omisin.
No vemos esta legitimacin de oficio de la misma forma. Connatural a cualquier

rgano judicial, ms an a un rgano de la justicia constitucional, pues al mismo le
est encomendada la trascendental funcin de enjuiciar, entre otros, los productos
normativos del legislador, es su carcter rogado, que como es bien sabido implica que
no puede iniciar un procedimiento si no es formalmente instado a ello por quien se
halle legitimado al efecto, lo que es obvio que se sita en las antpodas de una actua-
cin ex officio. Y no cabe dudar en absoluto de la naturaleza jurisdiccional de un rga-
no como el que nos ocupa. Hace ya medio siglo, Leibholz escriba algo que sigue
teniendo plena vigencia: Gewiss sind die Verfassungsgerichte Gerichte, und zwar
selbstndige und unabhngige Gerichte, die wie andere Gerichte eine rechtsprechen-
de Ttigkeit im materiellen Sinne entfalten und Rechtsfragen zu entscheiden haben.126
(Indudablemente, el Tribunal Constitucional es un Tribunal, un Tribunal independiente
y autnomo, que, como otros Tribunales, desarrolla una actividad jurisprudencial en
sentido material y que tiene que decidir sobre cuestiones jurdicas).
Las particularidades de la justicia constitucional no deben en modo alguno de lle-

gar al extremo de privar a los Tribunales Constitucionales de aquellos rasgos que los
hacen reconocibles como jurisdiccin, que les otorgan su identidad jurisdiccional. Y
124 Puede verse el texto de esta ley en Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, VI, 1990,
pp. 867-880.
125 ADAM, Antal (200). La Cour constitutionnelle en Hongrie, en Giustizia costituzionale e sviluppo demo-
cratico nei paesi dellEuropa centro-orientale, a cura di de VERGOTTINI, Giuseppe (Torino, G. Giappichelli
Editore), pp. 207 y ss.; en concreto, p. 224.
126 Gerhard LEIBHOLZ (1957). Einleitung, en Der Status des Bundesverfassungsgerichts (Gutachten, Denks-
chriften und Stellungnahmen mit einer Einleitung), en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart,
band 6, pp. 110 y ss.; en concreto, p. 111.

entre ellos podramos recordar algunos de los que Cappelletti denominara reglas fun-
damentales de la justicia natural,127 nacidas antes de la consolidacin de los siste-
mas de common law, en cuanto frutos de la sabidura latina, como sera el caso de
aquellas reglas que con sin par nitidez reflejan los aforismos ubi non est actio, ibi non
est jurisdictio o nemo judex sine actore, o la mxima alemana wo kein Klger ist,
da ist auch kein Richter (donde no hay demandante, no hay juez).
Quiz la iniciativa conferida al Tribunal Constitucional hngaro para iniciar ex officio

este procedimiento sea en alguna medida deudora de la concepcin que de la justicia
constitucional se tena en los pases socialistas, que puede ejemplificar el Tribunal Cons-
titucional yugoslavo en 1974, y a la que ya nos hemos referido, pero esa visin, innece-
sario es decirlo, poco, o ms bien nada, tiene que ver con la visin que de la justicia
constitucional se tiene en la Europa democrtica, a la que ya pertenece Hungra.
V. El instituto que venimos analizando ha sido recepcionado, adems de ya en

Brasil, en otros diversos pases de Amrica Latina, en algunos de ellos, como es el
caso de Argentina y de Mxico, no en el orden federal, sino en el de las Provincias
integrantes de la Nacin Argentina y en el de las entidades federativas mexicanas. La
Provincia argentina de Ro Negro o los Estados mexicanos de Veracruz, Tlaxcala, Chia-
pas y Quintana Roo han acogido con una u otra denominacin institutos similares.128
En algunos de ellos, el rol que ha sido conferido al rgano jurisdiccional de control
entraa su conversin en un rgano legislativo, lo que supone una grave quiebra
respecto de su naturaleza y un brutal atentado contra el principio de la divisin de
poderes, pero de ello nos ocuparemos de modo especfico ms adelante.
6. EL DEBATE EN TORNO A LAS VAS IDNEAS CON LAS QUE

HACER FRENTE AL CONTROL DE LAS OMISIONES RELATIVAS
Particularmente problemtica se ha revelado en sede dogmtica la cuestin de dilu-

cidar la mayor o menor idoneidad de las vas de control abstracto y concreto para la
fiscalizacin de las omisiones relativas, esto es, de aquellas que entraan una vulnera-
cin del principio de igualdad. Como es obvio, este problema se presenta como real en
aquellos pases, como Portugal, en que existe un instituto procesal de control abstracto.
La estrechsima conexin entre omisin legislativa y vulneracin de derechos cons-

titucionales de resultas de la inaccin del legislador explica perfectamente que en
Alemania y en Espaa, pases que cuentan con un especfico instituto de tutela en
sede constitucional de los derechos y libertades, hayan sido el Verfassungsbeschwer-
127 CAPPELLETTI, Mauro (1990). Des juges lgislateurs? (tude ddie la mmoire de Tullio Ascarelli et
dAlessandro Pekelis). Recogido en la obra recopilatoria de artculos del autor, Le pouvoir des juges,
(Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille), pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 70-71.
128 Cfr. al efecto, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009). La justicia constitucional: una visin de Derecho
comparado, (Madrid, Dykinson), tomo I, pp. 1112 y ss.

de y el recurso de amparo los cauces habituales de desencadenamiento de esta fisca-

lizacin. Y la misma razn contribuye a explicar que en Italia hayan sido los jueces
ordinarios quienes hayan desencadenado el control que nos ocupa con ocasin de su
conocimiento de litis concretas en las que haban de aplicarse normas que, a su juicio,
eran dudosamente constitucionales.
El argumento precedente adquiere un peso especfico mayor en el concreto supues-

to a que aludimos: el de las omisiones relativas, que presuponen la existencia de un
texto legislativo que genera, por su carcter parcial o incomplitud, un trato diferencial
vulnerador del principio de igualdad, que suele desencadenar una exclusin arbitraria
de beneficio. Es fcilmente comprensible que sea con ocasin de la aplicacin del texto
legal, cuando ms perceptiblemente se pueda manifestar el vicio de la omisin incons-
titucional. En tal argumentacin se han apoyado aquellos sectores de la doctrina parti-
darios de encauzar todo posible control de las inacciones legislativas a travs de los
antes mencionados cauces procesales, rechazando la constitucionalizacin de instru-
mentos especficos de control de las omisiones. No vamos a retornar a esta polmica. Ya
nos hemos pronunciado acerca de cmo, a nuestro juicio, la constitucionalizacin de
tales mecanismos procesales, all donde se ha producido, responde a unas causas per-
fectamente justificadas. Que la aplicacin prctica de esos instrumentos haya sido de-
cepcionante, que, desde luego, lo ha sido, en nada obsta a lo anterior.
El debate en torno a la cuestin abordada ha adquirido perfiles de mayor trascen-

dencia y gravedad en pases como Portugal, entre otras razones, porque la existencia
de un instituto especfico de control de las omisiones ha supuesto, por mor de la
interpretacin del Tribunal Constitucional, el encauzamiento de la fiscalizacin de cual-
quier tipo de omisin, con independencia de que la misma sea absoluta o relativa, a
travs del mencionado instrumento procesal, lo que no ha dejado de desencadenar
serias distorsiones. A ellas pasamos a referirnos.
El problema principal que se suscita en nuestro vecino pas es el de la va procesal

a utilizar para el control de las omisiones parciales o relativas. Cabe reconducir su
fiscalizacin al control por accin? Un amplio sector de la doctrina portuguesa se ha
mostrado bastante acorde en la conveniencia del control por va de accin de este tipo
de omisiones vulneradoras del principio de igualdad. As, Miranda129 ha admitido tal
va de control siempre que dichas omisiones acarretem um tratamento mais favo-
rvel ou desfavorvel prestado a certas pessoas ou a certas categorias de pessoas, e
no a todas as que estando em situao idntica ou semelhante, deveriam tambm
ser contempladas do mesmo modo pela lei. En semejante direccin, Alves Correia130
considera que las omisiones relativas, que derivan bsicamente de la incomplitud de
la medida, pueden dar origen a una inconstitucionalidade por ao por violacin del
principio de igualdad, y no, por contra, a una inconstitucionalidad por omisin.
129 MIRANDA, Jorge. (2001). Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalidade e Garanta da
Constituio), (Coimbra, Coimbra Editora), p. 290.
130 ALVES CORREIA, Fernando (2001). Direito Constitucional. A Justia Constitucional, (Coimbra, Almedina), p. 476.

Es bastante evidente a nuestro entender, que en los casos de omisiones relativas,

el control de la inconstitucionalidad por accin ser ms til para los ciudadanos que
el control por omisin, siempre que el Tribunal Constitucional sea capaz de adoptar
algunas de las tcnicas decisorias que hemos contemplado al referirnos al BVerfG o a
la Corte costituzionale. No lo ser (particularmente cuando la ley establezca un bene-
ficio) si el Tribunal se limita sin ms a declarar la nulidad del precepto que genera el
trato discriminatorio. Puede pensarse en la posible reparacin de la situacin inconsti-
tucional a travs del control difuso, que en Portugal asumen los tribunales ordina-
rios;131 sin embargo, esta va procesal presenta el serio problema de que los efectos de
las sentencias se circunscriben al caso concreto. Y ello no slo cuando quien aprecia la
inconstitucionalidad es el juez ordinario, sino tambin cuando quien la verifica es el
Tribunal Constitucional. Cabe recordar al respecto que lo normal ser que el problema
de constitucionalidad termine llegando al Tribunal Constitucional, que para apreciar la
inconstitucionalidad de la norma con efectos erga omnes, necesita de la verificacin
de tal inconstitucionalidad en tres casos concretos; mientras tal triple pronunciamien-
to no se produzca, los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional se circuns-
cribirn tambin al caso concreto, todo lo cual, de facto, acenta la dificultad de proce-
der con cierta rapidez a la subsanacin de la quiebra del principio de igualdad a travs
de esta va del control concreto o con ocasin de la aplicacin de la ley, en este caso,
de la ley parcial generadora de la omisin relativa.
No ha de extraar por lo expuesto que ciertos autores se hayan mostrado especial-

mente crticos frente al empleo de la va procesal del control omisivo para hacer frente
a la fiscalizacin de las omisiones relativas. Ha sido Medeiros quien con ms deteni-
miento se ha ocupado del tema.132 A su juicio, an pudindose aceptar la aplicacin
acumulativa de los regmenes de fiscalizacin de la inconstitucionalidad por accin y
por omisin respecto a las leyes que, de resultas de una omisin relativa, se presentan
como discriminatorias, no puede aceptarse que, en la opcin por uno de ellos, se
prefiera el rgimen prcticamente inocuo de la fiscalizacin de la inconstitucionalidad
por omisin. La dualidad de fundamentos de la inconstitucionalidad no puede impli-
car la prevalencia del estatuto ms favorable para el mantenimiento de la situacin
inconstitucional. Por lo mismo, el citado autor cree forzoso reconocer que el rgimen
de la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin no se aplica a las leyes que
conceden derechos con violacin del principio de igualdad.
Pereira da Silva, desde una perspectiva ms amplia del problema,133 puesto que no
atiende tan slo al control de las omisiones relativas, sino a la fiscalizacin de todo tipo
de omisiones, se inclina decididamente a favor de complementar el diseo portugus
actual de la ao de inconstitucionalidade por omisso a travs del reconocimiento de la
131 Cfr. al respecto, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009). La justicia constitucional: una visin de Derecho
comparado, tomo I, (Madrid, Dykinson), pp. 778 y ss.
132 MEDEIROS, Rui (1999), p. 520.
133 PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003), pp. 167 y ss.

facultad de los tribunales ordinarios de llevar a cabo la fiscalizacin en el caso concreto

de las omisiones legislativas. Para el mencionado autor, la nica razn esgrimible para
impedir el control concreto de las omisiones inconstitucionales por cualquier tribunal en
el caso sub judice, se encuentra en la interpretacin literal del art. 204 de la Constitucin
portuguesa (Apreciao da inconstitucionalidade), que al contemplar la fiscalizacin
de la inconstitucionalidad por los rganos jurisdiccionales ordinarios se refiere a las nor-
mas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucin o los principios en ella configurados.
Al derivar la inconstitucionalidad por omisin de la ausencia de norma (salvo cuando se
trate de una omisin relativa), faltara el objeto de la fiscalizacin. Y no habiendo fiscali-
zacin difusa al amparo del art. 204, tampoco puede haber fiscalizacin concreta con-
centrada, porque en ella, de acuerdo con el art. 280 de la propia Carta constitucional
lusa, los recursos ante el Tribunal Constitucional han de tener por base una decisin
judicial aplicativa de normas o que rechace su aplicacin. Tales objeciones no seran en
modo alguno impeditivas del control si se optase por una visin normativista de la
omisin, con arreglo a la cual, de la inactividad del legislador no resulta una nada o un
vaco, sino una prescripcin de sentido negativo, o dicho de otro modo, que la inacti-
vidad del legislador, inserta en un contexto lgico y teleolgico, adquiere la naturaleza,
la funcin y el efecto de una norma negativa o de exclusin.
No ha sido la precedente la interpretacin del Tribunal Constitucional portugus.

Sus Acuerdos 32/90, 499/97 y 500/99, entre otros, pueden ofrecer una buena mues-
tra de ello.
Por lo dems, innecesario es decir que en el problema que ahora abordamos (con-
trol de las omisiones relativas) la objecin precedentemente expuesta an sera me-
nos pertinente si se piensa en que en tales casos la omisin no es fruto de la ausencia
de un texto legislativo, sino de su incomplitud, de su parcialidad.
En definitiva, hemos de reivindicar un rol activo por parte de los jueces y tribunales
ordinarios, particularmente en lo que atae al desencadenamiento del control de las
omisiones relativas, a travs, all donde tal instrumento procesal existe, del plantea-
miento de una cuestin de inconstitucionalidad. Este argumento debera dirigirse en
Portugal en favor del conocimiento por esos mismos rganos judiciales legitimados,
como ya se ha dicho, para llevar a cabo un control difuso e in casu de la constitucionali-
dad de las omisiones relativas (y an diramos que de las absolutas, cuando la ausencia
de un texto legislativo se traduzca en la aplicacin de una norma preconstitucional en
contradiccin con la Norma suprema) supuestamente vulneradoras de la Constitucin.
En cualquier caso, y a la vista del art. 280 de la Constitucin lusa, que prev un especfico
recurso ante el Tribunal Constitucional frente a las decisiones de los tribunales ordinarios
dictadas tras haber llevado a cabo un control de constitucionalidad,134 sera necesario
134 A tenor del art. 180.1 del vigente texto de la Constitucin portuguesa: Cabe recurso ante el Tribunal
Constitucional de las decisiones de los tribunales: a) Que rechacen la aplicacin de cualquier norma con
fundamento en su inconstitucionalidad. b) Que apliquen una norma cuya inconstitucionalidad haya sido
suscitada durante el proceso.

reivindicar al unsono una reforma de la previsin constitucional del art. 281.3, que
exige la declaracin de inconstitucionalidad de una norma en tres casos concretos para
que tal inconstitucionalidad quede dotada de fuerza obligatoria general. Slo as podra
ser realmente operativo este control.
7. JUEZ CONSTITUCIONAL VERSUS LEGISLADOR?:

EL DEBATE SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
Uno de los ms relevantes problemas dogmticos que suscita la posible declara-

cin de la inconstitucionalidad de una omisin legislativa atae a los efectos de la
misma, y en ello existe una amplia convergencia doctrinal. Como al efecto escribe
Ribes,135 la difficult rside pour le juge constitutionnel dans ltablissement dun
remde appropri cette pathologie particulire de la loi. Por supuesto, conviene
sealar desde este mismo momento que los efectos en cuestin se hallan lejos de ser
unvocos, pues, inexcusablemente, van a depender del tipo de recurso a cuyo travs
se desencadene el pronunciamiento del juez constitucional.
La bsqueda de una solucin se ha revelado especialmente dificultosa en relacin

al instituto procesal de la accin de inconstitucionalidad por omisin. No en vano en
tal caso afloran con particular intensidad problemas de no fcil solucin, que en oca-
siones conducen a frmulas antitticas. Y as, si de un lado las dificultades prcticas de
la concrecin judicial de las imposiciones del juez constitucional conducen al carcter
platnico de que habla Canotilho136 refirindose al especfico instituto portugus de
control de las omisiones de las rdenes, apelaciones o condenas del silencio legisla-
tivo, de otro, la salvaguarda de la libertad de configuracin del legislador puede no
dar mucho ms margen a ese carcter de incitacin o de reconvencin que para el
legislador tienen este tipo de sentencias en Portugal o en Brasil.
Digamos desde una perspectiva general, y admitida la capacidad de las sentencias

constitucionales de innovar el orden legislativo preexistente, lo que es propio de la
funcin legislativa, que aun reconociendo los peculiares efectos de las sentencias cons-
titucionales, en modo alguno puede confundirse la naturaleza jurisdiccional de las
decisiones de un Tribunal Constitucional con el ejercicio de la funcin legislativa. Es
cierto, y as se reconoce pacficamente por la doctrina, que en su interpretacin de la
Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico en conformidad con la misma, el
juez constitucional desarrolla una actividad que no se agota en la mera repeticin de
135 RIBES, Didier (200). Le juge constitutionnel peut-il se faire lgislateur? ( propos de la dcision de la
Cour Constitutionnelle dAfrique du Sud du 2 dcembre 1999), en Les Cahiers du Conseil constitutio-
nnel, n 9, Mars 2000/ Septembre 2000, p. 2 del texto al que se accede al travs de la pgina web del
Conseil: http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers.
136 GOMES CANOTILHO. J.J. (1982), p. 350.

los mandatos jurdicos, sino que comporta tambin opciones segn criterios de opor-
tunidad poltica.137 Ahora bien, el juez constitucional no puede pretender suplantar al
legislador en ningn caso, ni tan siquiera con ocasin del control de las omisiones
legislativas, ni aunque fuere temporal o provisionalmente. La doctrina no deja al res-
pecto resquicio alguno a la duda. Y as, para von Brnneck, the constitutional review
process may not actually sit in place of the legislature. It must pay regard to the
freedom of discretion with which the constitution has provided the legislature.138 Y
aunque debe admitirse ciertamente que en el mbito de la fiscalizacin en sede cons-
titucional de las omisiones legislativas se favorece la tendencia expansiva del juez
constitucional frente al legislador, no puede perderse de vista que uno de los dos
grandes peligros que, como recuerda Zweigert, amenazan a un Tribunal Constitucio-
nal, es el de un cambio de su naturaleza a travs de la usurpacin de tareas evidentes
del legislador (eine Usurpation von evidenten Aufgaben des Gesetzgebers).139
Principios constitucionales de la mxima relevancia, como el de la divisin de po-

deres, el de la legitimidad democrtica del legislador y el del pluralismo, constituyen
a nuestro entender barreras infranqueables que impiden la conversin del juez consti-
tucional en legislador en ningn momento ni circunstancia, tampoco con ocasin del
control de las omisiones legislativas. Pinsese, por ejemplo, en que el respeto de la
libertad configuradora del legislador adquiere particularsima relevancia cuando la norma
constitucional ofrece mltiples posibilidades de desarrollo. Como aduce Silvestri en
referencia a la Corte costituzionale, aun cuando su reflexin tenga un valor muchsimo
ms amplio, la Corte non pu e non deve prendere partito quando da una stessa
norma costituzionale discendeno possibilit diverse di attuazione.140
Ciertamente, no faltan voces proclives a una matizada relativizacin en este mbito

del principio de divisin de poderes, no obstante que ste, innecesario es decirlo, sigue
desempeando una funcin fundamental en el sistema democrtico.141 En Alemania,
137 SORRENTINO, Federico (1985). Strumenti tecnici e indirizzi politici nella giurisprudenza della Corte costi-
tuzionale, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, (Padova, CEDAM), tomo
I, pp. 795 y ss.; en concreto, p. 795.
138 VON BRNNECK, Alexander (1988). Constitutional Review and Legislation in Western Democracies, en
LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, (Baden-
Baden, NomosVerlagsgesellschaft), 1988, pp. 219 y ss.; en concreto, p. 256.
139 ZWEIGERT, Konrad (1976). Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgeri-
chtsbarkeit, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bes-
tehens des Bundesverfassungsgerichts), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volu-
men), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, pp. 63 y ss.; en concreto, p. 74. El otro peligro que,
segn Zweigert, se cierne sobre un Tribunal Constitucional es el de una autoalienacin a travs de un
dficit de realidad (eine Selbstentfremdungdurch ein Realittsdefizit).
140 SILVESTRI, Gaetano (1981). Le sentenze normative della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costi-
tuzionale, anno XXVI, fasc. 8/10, 1981, pp. 1684 y ss.; en concreto, p. 1719.
141 En pocas, pero acertadas, palabras compendia Rostow la relevancia del principio en cuestin: The
separation of powers under the Constitution serves the end of democracy in society by limiting the roles
of the several branches of government and protecting the citizen, and the various parts of the state
itself, against encroachments from any source. The root idea of the Constitution is that man can be free
because the state is not. V. ROSTOW, Eugene. (1952). The democratic character of judicial review, en
Harvard Law Review, volume 66, December 1952, pp. 193 y ss.; en concreto, p. 195.

Birke, en especfica alusin al control de las omisiones legislativas, ha podido escribir

que el principio de la divisin de poderes no puede encontrar aplicacin cuando uno de
los poderes, esto es, el legislador, no ejercita las funciones que tiene atribuidas.142 A su
vez, Scholz razona que los lmites sobre el control constitucional y la funcin poltica no
siempre son unvocos y que tambin el poder legislativo, ocasionalmente, ha asignado
al BVerfG, al menos fcticamente, el papel de legislador sustituto por obra de sus
propias falencias u omisiones.143 En anloga direccin, Schlaich argumenta que el princi-
pio de la divisin de poderes prev la complementariedad y el apoyo por parte de todas
las instituciones respecto de aquellos rganos que no se encuentren en condiciones
de concluir completamente sus funciones.144 Segn este planteamiento funcional, el
BVerfG, por ejemplo, podra colmar provisionalmente un vaco legislativo, desarrollan-
do las funciones propias del legislador. En fin, el mismo Bachof se ha referido a cmo los
Tribunales Constitucionales, en ocasiones, adoptan una regulacin transitoria, por lo que,
en cierto modo, actan como legisladores sustitutos.145
Con todo, no obstante las apreciaciones que preceden, creemos que sera errneo
pensar en que cuando el Tribunal Constitucional federal ha podido adoptar decisiones
que parecieran convertirlo en legislador sustituto, ello lo ha hecho para suplantar al
legislador. Bachof ha efectuado al respecto una precisin de inters, al subrayar que la
asuncin transitoria por los Tribunales Constitucionales de funciones propias del legis-
lador no la llevan a cabo para ganarle de mano al legislador, sino precisamente para
todo lo contrario, esto es, para salvaguardarle la necesaria libertad de movimiento
requerida para una regulacin definitiva.146
Las reflexiones que anteceden pueden considerarse una obviedad y, en cuanto tal,
algo innecesario de mencin. Sin embargo, el constitucionalismo comparado nos re-
vela la necesidad de insistir en ciertos aspectos dogmticos por obvios que puedan
parecer, por cuanto no faltan sistemas que contradicen abiertamente tan elementales
principios. Podemos recordar al respecto, que al hilo del procedimiento de control de
las omisiones legislativas, algunas entidades federativas de Mxico han convertido a
sus rganos titulares de la justicia constitucional en verdaderos colegisladores. Tal es
el caso del Estado de Veracruz, en el que una reforma constitucional del ao 2000 ha
habilitado al rgano de fiscalizacin, el Superior Tribunal de Justicia del Estado, para
que, una vez reconocida en sede judicial la omisin legislativa inconstitucional y fijado
142 BIRKE (1968). Richterliche Rechtsanwendung und gesellschaftliche Auffassungen, Kln, p. 21. Cit. por
TROCKER, Nicol. Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale..., op. cit., p. 124, nota 65.
143 SCHOLZ, Rupert (2002). Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, edicin 2002, pp. 57 y ss.; en
concreto, p. 72.
144 SCHLAICH, Klaus (1982). Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Ger-
mania, en Quaderni Costituzionali, anno II, n 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss.; en concreto, p. 584.
145 BACHOF, Otto (1986). Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y poltica,
en Boletn Mexicano de Derecho comparado, ao XIX, n 57, Septiembre/Diciembre 1986, pp. 837 y
ss.; en concreto, pp. 848-849.
146 BACHOF, Otto (1986), p. 849.

un plazo de dos perodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado para que
ste expida la ley o decreto omisos e incumplida la expedicin del texto, dicte las
bases a que deben quedar sujetas las autoridades hasta que se expida la ley o decreto
omisos. De esta forma, el Tribunal se convierte en legislador. Algo anlogo puede
decirse del Estado de Chiapas, en el que, tras la reforma constitucional del ao 2007,
el Tribunal Constitucional del Estado que en ese mismo momento se crea asume simi-
lar funcin legislativa en un supuesto sustancialmente semejante.
Unas previsiones como las que se acaban de mencionar nos parecen por entero
inaceptables en cuanto claramente atentatorias contra la libertad de configuracin del
legislador, el cual, como es bien sabido, en modo alguno se encuentra respecto de la
Constitucin en la misma situacin que el poder reglamentario respecto de la ley. El
legislador se halla lejos de ser un mero ejecutor de la Constitucin, cuyas clusulas
abiertas le permiten diferentes desarrollos normativos, que a su vez el poder legisla-
tivo, que actualiza de modo permanente la voluntad soberana del pueblo, est plena-
mente legitimado para precisar en una u otra direccin, innecesario es decir que con
respeto en todo caso de las clusulas constitucionales.
A nuestro entender, es un tpico decir que la conversin del juez constitucional en

legislador conculca de modo frontal el principio de la divisin de poderes, una de las
claves de bveda de la arquitectura constitucional, pero conviene aadir que lo grave
de tal vulneracin no es tan slo que un poder del Estado asuma la funcin reservada
a otro, sino que se asuma la funcin legislativa sin quedar sujeto a responsabilidad
alguna, pues es patente que el poder legislativo, al inclinarse en su diseo normativo
por una de las varias opciones de desarrollo que la Constitucin le permite, ejerce una
opcin poltica para la que se encuentra especficamente legitimado y a la que, se
quiera o no, se anuda una responsabilidad que el cuerpo electoral puede sancionar en
el momento en que acuda a las urnas. Como escribiera Simon en alusin a su pas,
aunque sea una reflexin sin fronteras, la decisin del constituyente alemn en favor
de una democracia asentada en la divisin de poderes veda una interpretacin sin
lmites que, eludiendo la reforma constitucional, difumine los lindes entre interpreta-
cin y potestad normativa y haga subrepticiamente soberano a quien nicamente es
custodio de la Constitucin.147 Y esta reflexin, que compartimos por entero, creemos
que puede proyectarse vlidamente sobre el problema que nos ocupa.
No es ajeno a las reflexiones anteriores que las Constituciones portuguesa y brasi-

lea hayan privado al juez constitucional de toda posibilidad de suplir la omisin del
legislador cuando, conociendo del instituto de control de la misma, lleguen a la con-
clusin de que la inaccin es contraria a la Constitucin. Ms an, ni tan siquiera han
previsto la posibilidad de que el juez constitucional, declarada la inconstitucionalidad
de la omisin legislativa, pueda fijar compulsivamente un plazo al legislador a fin de
que ste, dentro del mismo, proceda a dictar la ley omisa.
147 SIMON, Helmut (1996). La Jurisdiccin Constitucional, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE, Ma-
nual de Derecho Constitucional, (Madrid, IVAP/Marcial Pons), pp. 823 y ss.; en concreto, p. 854.

Cuestin por entero distinta de la anterior, y en la que no vamos a entrar, es la

atinente a la valoracin de la mayor o menor funcionalidad de los efectos de la decla-
racin de inconstitucionalidad de una omisin absoluta, constatada a travs de un
control abstracto. Los efectos son, qu duda cabe, bastante limitados, pero ello no
quiere decir que no se pueda extraer de tales declaraciones alguna consecuencia de
inters. La ms relevante, a nuestro juicio, es la de publicitar la inconstitucionalidad en
que ha incurrido el legislador, que en ciertos contextos puede tener una significativa
trascendencia. De hecho, podr actuar de antdoto, de eficacia limitada si se quiere,
frente a los legisladores de aquellos pases con una reconocida tradicin de sistemti-
co incumplimiento de las normas constitucionales, como podra ejemplificar paradig-
mticamente el legislador brasileo, por lo menos el que antecede a la Constitucin
de 1988, lo que da pleno sentido a la pluralidad de instituciones procesales, de con-
trol de la constitucionalidad de la omisin y de tutela de los derechos frente a su
vulneracin resultante de una inaccin legislativa, que el constituyente brasileo con-
sagr hace una veintena de aos.
BIBLIOGRAFA
ADAM, Antal (2000): La Cour constitutionnelle en Hongrie, en Giustizia costituziona-

le e sviluppo democratico nei paesi dellEuropa centro-orientale, a cura di de VER-
GOTTINI, Giuseppe, (Torino, G. Giappichelli Editore), pp. 207 y ss.
ALVES CORREIA Fernando (2001: Direito Constitucional. A Justia Constitucional, (Coim-
bra, Almedina),
AMATO, Giuliano (1971): Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?,
en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, fasc. 2, pp. 603 y ss.
ANZON, Adele (1992): Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, en Giuris-
prudenza Costituzionale, ann XXXVII, fasc. 4, Luglio/Agosto 1992, pp. 3199 y ss.
BACHOF, Otto (1986): Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre
Derecho y poltica, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XIX, n 57,
Septiembre/Diciembre 1986, pp. 837 y ss.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (2003): El control judicial de la constitucionalidad de la
leyes en el Derecho brasileo: un bosquejo, en Eduardo FERRER MAC-GREGOR (Coord.),
Derecho Procesa Constitucional, 4 ed., Editorial Porra/Colegio de Secretarios de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, tomo III, pp. 1991 y ss.
BGUIN, Jean-Claude (1982): Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique
Fdrale dAllemagne (Paris, Economica).
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre Derechos Fundamentales (Baden-
Baden, Nomos Verlagsgesellschaft).
BONAVIDES, Paulo y PAES DE ANDRADE (1991): Histria Constitucional do Brasil, 3 ed.,
Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro.
CAPPELLETTI, Mauro (1955): La giurisdizione costituzionale delle libert (Primo studio sul
ricorso costituzionale), (Milano, Giuffr Editore).
CAPPELLETTI, Mauro (1990): Des juges lgislateurs? (tude ddie la mmoire de
Tullio Ascarelli et dAlessandro Pekelis). Recogido en la obra recopilatoria de artcu-

los del autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-
Marseille), pp. 23 y ss.
CAPPELLETTI, Mauro (1971): Judicial Review in the Contemporary World, (Indianapolis/
Kansas, The Bobbs Merrill Company).
CERVATI, Angelo Antonio (1989): Incostituzionalit delle leggi ed efficacia delle sen-
tenze delle Corti costituzionali austriaca, tedesca ed italiana, en Quaderni Costi-
tuzionali, anno IX, n 2, Agosto 1989, pp. 257 y ss.
CORWIN, Edward S. (1963): The Higher Law. Background of American Constitutional
Law, Great Seal Books, fifth printing, (Ithaca, New York, A Division of Cornell Uni-
versity Press).
CRISAFULLI, Vezio (1967): Le sentenze interpretative della Corte costituzionale, en
Rivista trimestrale di Diritto procedura civile, anno XXI, n 1, Marzo 1967, pp. 1 y ss.
CRISAFULLI, Vezio (1977): Giustizia costituzionale e potere legislativo, en Aspetti e
tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr,
Milano, vol. 4, pp. 129 y ss.
CRISAFULLI, Vezio (1984): Lezioni di Diritto costituzionale, vol. II (Lordinamento costi-
tuzionale italiano. Le fonti normative. La Corte costituzionale), 5 edizione riveduta
(Padova, CEDAM).
CRISAFULLI, Vezio (1984): La Corte costituzionale ha ventanni, en La Corte costituzio-
nale tra norma giuridica e realt sociale (Bilancio di ventanni di attivit), a cura di
Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova, 1984 (ristampa), pp. 69 y ss.
DORAZIO, Giustino (1972): Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e con-
testazione, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, fasc. 1, pp. 61 y ss.
DA CUNHA FERRAZ, Anna Cndida (2005): Proteco jurisdicional da omisso inconstitu-
cional dos poderes locais, em Revista Mestrado em Direito, ano 5, n 5 (So Paulo,
Osasco).
DELFINO, Felice (1974): Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze
costituzionali c. d. creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffr, Mila-
no, tomo secondo, pp. 911 y ss.
ELIA, Leopoldo (1965): Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magis-
tratura ordinaria in materia di garanzie difensive nellistruzione sommaria, en Rivista
italiana di Diritto e procedura penale, nuova serie, anno VIII, 1965, pp. 537 y ss.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2008): El control de las omisiones legislativas por el Bun-
desverfassungsgericht, en Teora y Realidad Constitucional, n 22, 2 semestre
2008, pp. 95 y ss.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009): La justicia constitucional: una visin de Derecho
comparado, tomo I, (Madrid, Dykinson).
FERREIRA MENDES, Gilmar (1992): O apelo ao legislador (Appellentscheidung) na prxis
da Corte Constitucional Federal alemana, en Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, vol. XXXIII, 1992, pp. 265 y ss.
FERREIRA MENDES, Gilmar (2007): O controle da omisso inconstitucional, en Jairo Gil-
berto Schfer (organizador), Temas polmicos do constitucionalismo contempor-
neo (Florianpolis, Conceito Editorial).
GOMES CANOTILHO, J.J (2002): Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio,
(Coimbra, Almedina).

GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital (1978): Constituio da Repblica Portuguesa.

Anotada, (Coimbra; Coimbra Editora).
GOMES CANOTILHO, J.J. (1982): Constituio dirigente e vinculao do legislador (Contri-
buto para a compreenso das normas constitucionais programticas), (Coimbra,
Coimbra Editora).
GUERRA FILHO, Willis Santiago (2001): Processo Constitucional e Direitos Fundamentais,
2 edio, (So Paulo, revista Celso Bastos editor).
KELSEN, Hans (1949): Teora General del Derecho y del Estado, (Mxico Imprenta Uni-
versitaria).
LANDFRIED, Christine (1988): Constitutional Review and Legislation in the Federal Repu-
blic of Germany, en Landfried, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legisla-
tion. An International Comparison, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988,
pp. 147 y ss.
LEIBHOLZ, Gerhard (1957): Einleitung, en Der Status des Bundesverfassungsgerichts
(Gutachten, Denkschriften und Stellungnahmen mit einer Einleitung), en Jahrbuch
des ffentlichen Rechts der Gegenwart, band 6, pp. 110 y ss.
MEDEIROS, Rui (1999): A Deciso de Inconstitucionalidade (Os autores, o contedo e os
efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei) (Lisboa, Universidade Catlica
Editora).
MICHELMANN, Frank I (1979): Welfare Rights in a Constitutional Democracy, en Washing-
ton University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss.
MIRANDA, Jorge (1977): Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Es-
tudos sobre a Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss.
MIRANDA, Jorge (2001): Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalida-
de e Garanta da Constituio), (Coimbra, Coimbra Editora).
MIRANDA, Jorge (2003): O Tribunal Constitucional Portugus em 2002, en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 7, 2003, pp. 561 y ss.
MODUGNO, Franco (1985): La Corte costituzionale oggi, en Scritti su la Giustizia Cos-
tituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, (Padova, CEDAM), 1985, vol. I, pp. 527 y ss.
MORTATI, Costantino (1972): Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro
comportamenti omissivi del legislatore, en la obra del propio autor, Problemi di
Diritto pubblico nellattuale esperienza costituzional repubblicana (Raccolta di Scritti-
III), Giuffr, Milano, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 992. Artculo inicialmente publi-
cado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss.
OTHON SIDOU, J. M. (2002): Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Mandado de
Injuno, Habeas Data, Ao Popular, 6 edio, Editora Forense, Ro de Janeiro.
PALADIN, Livio (1956): Osservazioni sulla discrezionalit e sulleccesso di potere del
legislatore ordinario, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, anno VI, 1956,
pp. 993 y ss.
PALADIN, Livio (1991): Diritto costituzionale, (Padova, CEDAM).
PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003): Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omis-
ses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omis-
so), (Lisboa, Universidade Catlica Editora).
PESTALOZZA, Christian (1991): Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit
des Bundesund der Lnder), C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 3, vllig neu-
bearbeitete Auflage (3 ed. completamente revisada), Mnchen.

PICARDI, Nicola (1977): Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en la obra

colectiva, Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costanti-
no Mortati, Giuffr Editore, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss.
PIZZORUSSO, Alessandro (1984): El Tribunal Constitucional italiano, en la obra colecti-
va, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, (Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales).
RIBES, Didier. Le juge constitutionnel peut-il se faire lgislateur? ( propos de la dci-
sion de la Cour Constitutionnelle dAfrique du Sud du 2 dcembre 1999), en Les
Cahiers du Conseil constitutionnel, n 9, Mars 2000/ Septembre 2000.
ROUSSILLON, Henry (1977): Le problme du contrle de la constitutionnalit des lois
dans les pays socialistes, en Revue du Droit Public, n 1-1977, Janvier/Fvrier
1977, pp. 55 y ss.
RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970): Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetz-
geber Appellieren?, en Festschrift fr Gebhard Mller (Zum 70. Geburtstag des
Prsidenten des Bundesverfassungsgerichts), Herausgegeben von Theo RITTERSPACH
und Willi GEIGER, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, pp. 355 y ss.
SANDULLI, Aldo M. (1962): Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Italien, en Verfassungsge-
richtsbarkeit in der Gegenwart (Lnderberichte und Rechtsvergleichung) (Kln/Berlin,
Herausgegeben von Hermann Mosler, Carl Heymanns Verlag KG), pp. 292 y ss.
SANDULLI, Aldo M. (1967): Il giudizio sulle leggi (La cognizione della Corte costituziona-
le e i suoi limiti) (Milano, Giuffr).
SCHLAICH, Klaus (1982): Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica
Federale di Germania, en Quaderni Costituzionali, anno II, n 3, Dicembre 1982,
pp. 557 y ss.
SCHNEIDER, Hans-Peter (1982): Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, mayo/agosto, pp. 35 y ss.
SCHOLZ, Rupert (2002): Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung,
edicin 2002, pp. 57 y ss.
SCHULTE, Martin (1988): Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, en Deuts-
ches Verwaltungs Blatt (DVBl), 103. Jahrgang, 15 Dezember 1988, pp. 1200 y ss.
SILVESTRI, Gaetano (1981): Le sentenze normative della Corte costituzionale, en Giu-
risprudenza Costituzionale, anno XXVI, fasc. 8/10, 1981, pp. 1684 y ss.
SIMON, Helmut (1996): La Jurisdiccin Constitucional, en BENDA, MAIHOFER VOGEL, HESSE
y HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, (Madrid, IVAP/Marcial Pons).
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto (2006): O devido processo legal e os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, 4 ed., (Ro de Janeiro, Editora Forense).
SORRENTINO, Federico (1985): Strumenti tecnici e indirizzi politici nella giurisprudenza
della Corte costituzionale, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio
Crisafulli, (Padova, CEDAM), tomo I, pp. 795 y ss.
STRECK, Lenio Luiz (2004): Jurisdio Constitucional e Hermenutica (Uma Nova Crtica
do Direito), 2 edio, (Ro de Janeiro, Revista, Editora Forense).
TROCKER, Nicol (1970): Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti
di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo
Serafini, volume CLXXVIII, Fascicoli 1-2, Gennaio/Aprile, 1970, pp. 88 y ss.

VIEIRA DE ANDRADe, Jos Carlos (2007): Os Direitos Fundamentais na Constituio Portu-

guesa de 1976, 3 edio, 2 reimpresso, (Coimbra, Almedina).
VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio (1997): La inconstitucionalidad por omisin, (Madrid,
McGraw-Hill).
VON BRNNECK, Alexander (1988): Constitutional Review and Legislation in Western De-
mocracies, en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An
International Comparison, (Baden-Baden, Nomos, Verlagsgesellschaft), pp. 219 y ss.
WESSEL (1952): Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungs-
beschwerde, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. Mrz,
pp. 161 y ss.
ZAGREBELSKY, Gustavo (1977): La giustizia costituzionale (Bologna, Il Mulino).
ZAKRZEWSKA, J. (1972): Le contrle de la constitutionnalit des lois dans les tats socia-
listes, en Res Publica (Revue de lInstitut Belge de Science Politique), vol. XIV,
1972, n 4, pp. 771 y ss.
ZEIDLER, Wolfgang (1987): Cour constitutionnelle allemande (7me Confrence des
Cours constitutionnelles europennes), en Annuaire International de Justice Cons-
titutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss.
ZWEIGERT, Konrad (1976): Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur
Verfassungsgerichtsbarkeit, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Fest-
gabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts), he-
rausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul
Siebeck), Tbingen, 1976, pp. 63 y ss.

Estudios Constitucionales,
Novedades sobreAoinconstitucionalidad
7, N 2, 2009, pp. por
71-79,
omisin:
ISSN 0718-0195
La Centro
Corte Constitucional
de Estudios Constitucionales
de Ecuador como de legislador
Chile, Universidad
suplente de
y precario
Talca
Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin:
La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario
Nstor Pedro Sags
NOVEDADES SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD POR

OMISIN: LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR
COMO LEGISLADOR SUPLENTE Y PRECARIO1
Latest on unconstitutionality by omission: Constitucional Court of

alternate and Ecuador as legislator precarious
Nstor Pedro Sags2

Profesor Titular de Derecho Constitucional,
Universidades de Buenos Aires y Catlica Argentina
nestorsagues@arnet,com.ar
nsagues@ucaderecho.org.ar
RESUMEN: El autor analiza dentro de las nuevas competencias del Tribunal Constitu-
cional Ecuatoriano, la inconstitucionalidad por omisin en perspectiva comparativa con
otros pases de Amrica Latina, como asimismo el carcter de legislador precario que le
otorga la Constitucin al Tribunal Constitucional, mientras el legislador no cumpla su
tarea de regular la materia respectiva, analizando crticamente dicha perspectiva.
PALABRAS CLAVE: Tribunal constitucional; inconstitucionalidad por omisin; Tri-

bunal Constitucional como legislador precario.
ABSTRACT: The author analyzes the new powers within the Constitutional Court of
Ecuador, the unconstitutionality by omission in comparative perspective with other
Latin American countries, as also the precarious nature of legislature that gives the
Constitution the Constitutional Court, while not fulfill its task legislator to regulate the
subject matter concerned, critically analyze that perspective.
KEY WORDS: Constitutional Court; unconstitutionality by omission, the Constitu-

tional Court as a legislator precarious.
1 El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de
Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Uni-
versidad Catlica Argentina.
2 Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Uni-
versidades de Buenos Aires y Catlica Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional. Ex Presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Artculo
enviado el 15 de junio de 2009. Aprobado el 23 de septiembre de 2009.

Nstor Pedro Sags
La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada por referndum el 28 de septiembre

de 2008, ha remodelado con cierta intensidad al antiguo Tribunal Constitucional que
exista en tal pas, que con distintos nombres y competencias, es uno de los ms
antiguos de Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado sus roles y aumenta-
do su autonoma.3
Nos interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional, como es el

concerniente a la inconstitucionalidad por omisin. El actual inciso 10 del art. 436 de
la Constitucin se detiene especficamente en el tema y dispone lo siguiente, entre las
competencias de la nueva y ahora denominada Corte Constitucional: Declarar la in-
constitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas
que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en
normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo
considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin
persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omiti-
do, de acuerdo con la ley.
Como puede constatarse, de haber una intimacin por parte de la Corte Constitu-
cional para que el rgano renuente se expida, la clusula habilita a la misma Corte para
que, de manera provisional, emita la norma ausente o ejecute el acto omitido, de
conformidad con la ley.
La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para el Estado de Chia-

pas (Mxico), por decreto publicado en el peridico oficial del 16 de mayo de 2007,4
segn la cual, cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decre-
to y que dicha omisin afecte al debido cumplimiento de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional del Estado intimar al Congreso para que resuelva la omisin en un
perodo de sesiones, y si no lo hace, cuando se trate de leyes cuya expedicin est
ordenada por la Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucional se pro-
nuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmente las disposiciones pertinen-
3 La nueva Constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de control de la cons-
titucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve aos sin reeleccin inmediata (art.
432), perodo felizmente ampliado con relacin al corto tramo anterior de cuatro aos. No estn some-
tidos a juicio poltico. No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabili-
dad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitucin se decide por los tercios de
los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus miembros son designados por una Comisin
Calificadora de seis miembros (dos designados por la funcin legislativa, dos por la ejecutiva y dos por
la de Transparencia y Control social), mediante concurso pblico: art. 435. La funcin de Transparencia
y Control social se forma por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del
Pueblo, la Contralora General del Estado y las superintendencias (art. 204). En la prctica, habr que
analizar en el futuro si la Comisin Calificadora concluye o no efectivamente libre de influencias de los
otros poderes del Estado. La autonoma funcional de la Comisin ser un dato indispensable para erigir
una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.
4 Cfr. RANGEL HERNNDEZ, Laura Maribel. (2008). Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico
(Mxico, D.F.). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universi-
dad Panamericana, pp. 157/8, versin policopiada, a quien seguimos en esta descripcin.

tes, aadindose que dicha legislacin estar vigente hasta que el Congreso subsane
la omisin legislativa (art. 56, fraccin III de la Constitucin del Estado).
No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin constitucional, ante un

caso de omisin inconstitucional, ordene cumplir un acto concreto omitido. Esto es
frecuente en el derecho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente,
acciones de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que s llama la atencin es
la habilitacin constitucional para que, ante supuestos de omisin inconstitucional en
la produccin de normas generales, el referido tribunal pronuncie bien que provisio-
nalmente a la regla jurdica ausente.
En definitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitucional como un legisla-

dor suplente y precario, problemtica en la que nos vamos a detener.
1. ANTECEDENTES
Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para atacar a la inconsti-

tucionalidad por omisin. Baste mencionar, al respecto, sistemas que contemplan una
denuncia ante el rgano que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir con
recomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rgano en mora, la cobertura
judicial para un caso concreto, la imposicin de un resarcimiento por el dao causado,
etc. Nos remitimos al tratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores.5
Con referencia especfica a la actuacin de una Sala o Tribunal Constitucional como

legislador suplente, y sin pretender agotar la temtica, es posible citar a la Constitu-
cin de Venezuela de 1999, que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucio-
nalidad por omisin en la generacin de normas por parte del poder legislativo nacio-
nal, estadal o municipal, establece que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin.
Aqu ya se anticipa una gestin como legisladora positiva de la Sala Constitucional,
respecto del posible contenido que deber tener la futura norma a dictarse.
Merece igualmente recordarse el caso de la constitucin del Estado mexicano de

Veracruz, y con alusin a la mora legislativa inconstitucional del Congreso, cuando
estatuye que el Tribunal Superior de Justicia fija un plazo de dos perodos ordinarios de
sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si transcurrido este plazo no se
atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban
sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto.
En esta hiptesis, el perfil del Tribunal Superior de Justicia como legislador suplente
tiende a definirse ms. Se trata de su aptitud constitucional para dictar las bases
5 SAGS, Nstor Pedro. (2006) La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 Ed. (Buenos Aires, ed.
LexisNexis), pp. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la inconstitucionalidad por omisin.

Nstor Pedro Sags
(hecho que implica emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regula-
rn el tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para Fernndez Rodrguez, est
potenciado para emitir una especie de normativa bsica.6
Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativa seguida en Chiapas, tal

definicin es todava ms categrica, ya que, como vimos, consiste en que la Corte
Constitucional expedir la norma ausente, bien que de manera provisional, y con-
forme a la ley.
2. FUNDAMENTOS DE LA
SOLUCIN CONSTITUCIONAL
Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intencin de afirmar la fuerza

normativa de la Constitucin, entendida como regla motorizable por la Corte Consti-
tucional, cuando la inaccin del legislador regular del caso (que puede ser no sola-
mente el Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, segn la Cons-
titucin, pronunciar una norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia inconsti-
tucional de la Constitucin, por la renuencia del legislador moroso, es salvada as, de
modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional.
Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la Constitucin ha que-

rido que la vigencia de los derechos enunciados por ella no quede a la merced de la
voluntad del rgano normalmente emisor de normas, de sancionarlas o no sancionar-
las. La solucin, por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en su
mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para ello, la Constitucin
judicializa el conflicto (que dcadas atrs era una political question, o cuestin pol-
tica no justiciable), y lo inserta dentro de las competencias de la Corte Constitucional.
Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipottica violacin al principio

de divisin de poderes, dado que la Corte Constitucional estara cumpliendo aqu
funciones nomogenticas encargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rga-
nos. Vale la pena observar que se trata aqu de una impugnacin de tipo acadmico y
conceptual, ya que no es una violacin de la Constitucin, desde el momento en que
es la misma carta poltica la que programa al sistema que analizamos.
Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente invadido mal podra

considerarse vctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dict, no existira
problema alguno. Nadie puede, segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza.
6 FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (2003). La omisin legislativa en la Constitucin del Estado de Veracruz.
Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.),
Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra), t. IV, p. 3771, quien critica profundamente
la alternativa seguida por la constitucin veracruzana, por afectar el principio de divisin de los poderes.

Adems, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie, de su propia
omisin, infractora de la constitucin).
Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadido podra concluir

inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta invasin de la Corte Constitucional.
Como sta acta aqu de manera provisional o sea, como legislador precario, si el
rgano constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lo hace cumpliendo
con su deber constitucional, ipso jure concluye la norma dictada por la Corte Constitu-
cional. Las normas elaboradas por la Corte son, en definitiva, preceptos bajo condicin
resolutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el legislador nor-
mal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma que l desee sancio-
nar, cumpliendo con el mandato constitucional que le obliga a aprobarla.
En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido, ni rgano vctima.
3. CRTICAS
El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la Corte Constitucional como legis-

lador suplente y precario viene por otros lados. Mencionaremos tres argumentos: a) el
tcnico; b) el poltico; c) el funcional.
a) El argumento tcnico
El mismo apunta que dictar sentencias (objetivo primario de un tribunal constitu-

cional) no es lo mismo que elaborar normas generales (meta del legislador).
La preparacin y redaccin de una norma cuenta con tcnicas especficas, bastantes

exigentes por cierto,7 que en la esfera acadmica han dado lugar, incluso, a maestras
especializadas, como la actualmente en curso en la Universidad de Buenos Aires. Por lo
dems, requiere oficinas de informacin y de asesoramiento, con personal especializa-
do y un material informativo puesto al da, en temas muchas veces complejos.
El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el nuevo texto con
las normas afines, circunstancia que obliga a tener muy en cuenta normas preexisten-
tes, o modificarlas. De no tomarse esas precauciones, el principio de derogacin tcita
orgnica (lex posterior derogat priori) puede provocar abrogaciones no queridas por
quien est operando como legislador, o desajustes normativos muy perniciosos para
la seguridad jurdica.
Con esto quiere significarse el arte y la ciencia de legislar no es un trabajo para

amateurs, y que una corte constitucional que quiera operar como legislador, aunque
7 Ver MUOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro. 1996. Elementos de tcnica legislativa (San
Jos de Costa Rica, Ed. Prodel).

Nstor Pedro Sags
precario y suplente, puede no ser el rgano ms adecuado para estas nuevas funcio-
nes, que en principio resultan anmalas para el tribunal. De todos modos, si las asu-
me, ello requerira cuerpos especializados dentro de la corte, para coadyuvar con
eficiencia en dicho trabajo.
b) El argumento poltico
Desde este punto de observacin cabe aadir que el oficio de legislar es polticamen-
te muy significativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo Toms de Aquino),8 y
que, en un Estado democrtico, requiere deliberacin, confrontacin de posiciones,
demandas colectivas e ideologas, elaboracin de frmulas conciliatorias y transacciona-
les entre los diferentes grupos polticos que conforman la sociedad, y a menudo, adop-
tar opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la concertacin no se obtiene, con la
prudente medicin de los efectos que ellas pueden tener en una colectividad.
Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en el seno de una Corte Cons-
titucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, as como el discurso jurdico,
transitan por otros caminos. En cierto modo, media all un clima ms profesional,
universitario y acadmico en la tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio de
un Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los jueces constitucionales, adems,
no tienen por qu sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales
que, en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es bueno que
afloren y se contrapongan en el debate democrtico). Antes bien, deben comportarse
como sujetos imparciales e independientes, como por ejemplo exige el art. 8 del
Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el ms adecuado para generar
normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos pases, hayan pergea-
do proyectos de ley, en particular concernientes al quehacer judicial.
c) El argumento funcional
En este terreno, la pregunta estriba en determinar en qu medida la asuncin de

roles normativos por una corte constitucional puede perturbar el desarrollo de las
tareas jurisdiccionales corrientes de tal rgano.
Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y salas constitucionales

tienen una cantidad de trabajo que no guarda relacin con los recursos humanos y
tcnicos convenientes para asumirla. En otras palabras, resultan desbordadas por una
catarata de procesos constitucionales de toda laya, concernientes tanto a la llamada
jurisdiccin de la libertad (protectora de los derechos personales), como a la juris-
8 Nos hemos referido al tema en SAGS, Nstor Pedro, (1978). Mundo jurdico y mundo poltico (Buenos
Aires, Ed. Depalma), pp. 187-189. El Aquinate habla incluso del arte de legislar (de legislatione),
como difcil empresa de compaginacin normativa para alcanzar el bien comn.

diccin orgnica (solucin de conflictos de poderes y de controversias entre los rga-

nos del Estado, por ejemplo).
En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una solucin tan dura
como la estadounidense, cuya Corte Suprema resuelve menos de cien causas por ao.
La mayora se encuentra condenada a recibir, procesar y resolver miles de expedientes.
La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las funciones de una Corte
Constitucional, la de actuar como legislador activo (aunque fuere suplente y precario),
ante los supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Naturalmente, la respuesta
(desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo), va a depender del nmero de
procesos jurisdiccionales o parecidos a tales que debe decidir, y del nmero de causas
donde tenga que actuar como legislador. Ese clculo es decisivo para no asignarle a
una corte constitucional misiones materialmente imposibles, que son en s profunda-
mente antisistmicas. Un tribunal o sala constitucional atiborrado de pleitos, y ade-
ms, legislador, tiene el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.
4. BALANCE Y REPLANTEO
Cuando a fines de los aos sesenta el Tribunal Constitucional federal alemn asumi
francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas
generales, alert que los jueces, para remediarla, deban tener en cuenta tanto un claro
mensaje constitucional incumplido, como el transcurso de un tiempo ya irrazonable sin
que se lo obedeciera, y, por ltimo, la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir
material y jurdicamente el vaco lagunoso, prescindiendo del legislador.9
Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender jurisdiccional-

mente la cobertura de esa inconstitucionalidad por omisin. Supngase que la consti-
tucin encomienda al Poder Legislativo establecer un rgimen de participacin de los
trabajadores en las ganancias de las empresas, con colaboracin en su direccin y en
el control de la produccin, y que el Congreso permanezca renuente en esa obliga-
cin.10 Una magistratura constitucional que decidiese aqu poner punto final a la mora
legislativa tendra frente a s un trabajo hercleo para elaborar soluciones individuales,
y ms todava para redactar una norma general subsidiaria, en un asunto de por s
opinable y harto controvertido, con mltiples y distintas frmulas de instrumentacin,
donde entran en juego diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y el
tipo de establecimiento considerados, opuestos criterios polticos de redistribucin de
la riqueza, mediciones y resultados diversos acerca del impacto econmico de las
posibles cuotas y modos de repartir, etc.
9 Cfr. PIA, Rolando E. (1973). Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires, Ed. Astrea), pp. 72
y ss., FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (1998). La inconstitucionalidad por omisin (Madrid, Ed. Civitas),
pp. 312 y ss.
10 El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la constitucin nacional
argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en tal cuestin.

Nstor Pedro Sags
Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccin constitucional no fue con-
cebida inicialmente para reparar la inconstitucionalidad por omisin, sino solamente
para inaplicar reglas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs. Madison).
Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo operar como legislador nega-
tivo, derogando las normas inconstitucionales. Y que ms tarde, adopt papeles de
legislador positivo, impulsando la sancin de nuevas normas, v. gr. mediante las sen-
tencias exhortativas. Finalmente, en una cuarta etapa, al atender la inconstitucionali-
dad por omisin en la produccin de normas generales, cubri vacos lagunosos para
el caso concreto, e impuls la sancin de las normas ausentes, instando la actividad
nomogentica del legislador ocioso, pautndole incluso ciertas directrices de conteni-
do en la emisin de tales normas, y estableciendo reparaciones para el afectado por la
mora legislativa genrica.
El fin de esta cuarta etapa parece alcanzar, segn las soluciones de Chiapas y de
Ecuador, una quinta alternativa: la gestin de un tribunal constitucional como legisla-
dor suplente y precario, sancionando bajo condicin resolutoria la norma general au-
sente (esto es, hasta que quien deba elaborarla, lo haga efectivamente).
Si bien cabe destacar el nimo de justicia y de ejecucin real de la constitucin que

caracteriza a esta ltima posibilidad, en aras de otorgarle genuina eficacia y positiva
vigencia de los derechos personales; y que la novedosa reprogramacin que importa
de la doctrina clsica de divisin de los poderes no la descalifica de por s in limine, la
problemtica tcnica, poltica y funcional que conlleva, y que hemos detallado ante-
riormente, no aconseja proyectarla como una solucin deseable para todo sistema
constitucional. Antes bien, lo mejor ser evaluar con cautela las experiencias que ocu-
rran en los estados que la han adoptado, antes que repetirla ya en otros. Para aqullos,
ciertamente, importa un desafo digno de una cuidadosa observacin por parte del
resto del derecho comparado.
Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por ltimo que la propia constitucin deja en
parte la instrumentacin de la aptitud legisferante de su Corte Constitucional, a lo que
establezca la ley, segn se desprende del citado art. 436, inciso 10 (ver pargrafo 1).
Ello deja abierta la posibilidad de enmarcar tal competencia dentro de ciertos parme-
tros, como los enunciados por el Tribunal Constitucional federal alemn, en torno a la
factibilidad, en un caso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamente
del legislador.
BIBLIOGRAFA
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (1998). La inconstitucionalidad por omisin (Madrid,

Ed. Civitas).
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (2003). La omisin legislativa en la constitucin del
Estado de Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en
Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxi-
co, Ed. Porra), t. IV.

FERRER MAC GREGOR, Eduardo (Coord.), (2003) Derecho Procesal Constitucional, 4 ed.,
(Mxico, Ed. Porra).
MUOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro (1996). Elementos de tcnica
legislativa, (San Jos de Costa Rica, Ed. Prodel).
PIA, Rolando E. (1973). Clusulas constitucionales programticas, (Buenos Aires, Ed.
Astrea).
RANGEL HERNNDEZ, Laura Maribel (2008). Inconstitucionalidad por omisin legislativa en
Mxico, (Mxico D.F.). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal
Constitucional. Universidad Panamericana, pp. 157/8, versin policopiada.
SAGS, Nstor Pedro (1978). Mundo jurdico y mundo poltico, (Buenos Aires, Ed.
Depalma).
SAGS, Nstor Pedro (2006). La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 ed., (Bue-
nos Aires, Ed. LexisNexis).

EstudiosTribunal
Constitucionales,
Constitucional
Aoy 7,
procesos
N 2, 2009,
constitucionales
pp. 81-108,enISSN
Espaa:
0718-0195
Algunas reflexiones
Centro detras
Estudios
la reforma
Constitucionales
de la Ley Orgnica
de Chile,
delUniversidad
Tribunal Constitucional
de Talca de 2007
Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa:
Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007
Francisco Javier Daz Revorio
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROCESOS

CONSTITUCIONALES EN ESPAA: ALGUNAS
REFLEXIONES TRAS LA REFORMA DE LA LEY ORGNICA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 2007
Constitutional Court and constitutional processes in Spain.

Some thoughts on the reform of the Constitutional Court
organization act of 2007
Francisco Javier Daz Revorio1

Profesor Titular de Derecho Constitucional
(Universidad de Castilla-La Mancha)
FcoJavier.DRevorio@uclm.es
RESUMEN: El artculo realiza un anlisis de la jurisdiccin y los procesos constitu-

cionales en Espaa, dentro del marco de la jurisdiccin constitucional europea, reali-
zando una valorizacin general del Tribunal Constitucional espaol, la reforma de la
LOTC reformada en 2007, en lo relacionado con los aspectos organizativos e institu-
cionales, el amparo y los procesos de control de constitucionalidad.
PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional. Tribunal Constitucional espaol. Pro-

cesos de control de constitucionalidad.
ABSTRACT: This article presents an analysis of jurisdiction and constitutional pro-

cesses in Spain within the framework of the European constitutional jurisdiction, ma-
king a general appreciation of Spanish Constitutional Court, the reform of the OLCC
reformed in 2007, in relation with organizational and institutional aspects, amparo
and the process of constitutional review.
KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Spanish Constitutional Court. Process of

constitutional review.
1 Artculo recibido el 7 de octubre y aprobado el 11 de noviembre de 2009.

1. INTRODUCCIN: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Y LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Un comentario sobre el Tribunal Constitucional espaol y los procesos constitucio-

nales requiere a mi juicio la previa aclaracin de algunos conceptos, que permiten
enmarcar el anlisis del significado, funcionamiento y competencias del supremo in-
trprete de la Constitucin espaola. En este sentido, y antes de referirnos al concepto
de procesos constitucionales, procede especificar los de justicia constitucional y
jurisdiccin constitucional. Ciertamente, la doctrina no es unnime a la hora de dar
sentido a estos trminos, y de hecho en ocasiones se utilizan con significados diferen-
tes, o incluso se intercambian las palabras para referirse a las distintas ideas. Pero me
parece relevante distinguir dos conceptos que, aunque resulten prximos, presentan
diferencias trascendentes a la hora de entender el sentido, ubicacin y finalidad de los
tribunales constitucionales.
En este sentido, y a los efectos del presente trabajo, podemos entender por justi-
cia constitucional al conjunto de procedimientos, vas o mecanismos de garanta ju-
risdiccional de la Constitucin. Se tratara, por tanto, de uno entre los diversos instru-
mentos de defensa constitucional;2 sin embargo, desde la perspectiva jurdica tiende a
entenderse que una garanta jurisdiccional de la Constitucin es imprescindible para
que la misma pueda considerarse norma jurdica suprema. En este sentido puede
llegar a decirse que no hay Constitucin (al menos en sentido jurdico-formal) sin
justicia constitucional, y de hecho los Estados que se han dotado de una norma jurdi-
ca suprema escrita han implantado en algn momento alguna forma de garanta juris-
diccional de esa superioridad normativa. De este modo, la justicia constitucional exis-
te con independencia de que haya o no un rgano jurisdiccional especficamente en-
cargado de la garanta constitucional, e incluso de que existan o no procesos constitu-
cionales en el sentido estricto al que luego nos referiremos. De hecho, la justicia cons-
titucional, entendida con el significado al que nos venimos refiriendo, naci en 1803
en los Estados Unidos, con la sentencia Marbury v. Madison, en la que el juez Marshall
dedujo de la norma suprema que cualquier juez, enfrentado a una norma contraria a la
Constitucin, debe aplicar sta e inaplicar aqulla. No hay, por tanto, en este modelo
de justicia constitucional que se ha dado en llamar difuso, ni Tribunal Constitucional
ni procesos especficamente constitucionales, dado que se encomienda el control de
constitucionalidad a los tribunales ordinarios en los distintos tipos de procesos.
2 Sobre la materia es referencia clsica el trabajo de SCHMITT, Carl. (1983). La defensa de la Constitucin,
traduccin de Manuel Snchez Sarto, (Madrid, Tecnos), en particular pp. 27 ss., en las que se da un
repaso de los mecanismos histricos de defensa constitucional. Tngase en cuenta que esta obra de
Schmitt es un alegato en contra de la justicia constitucional como protectora de la Constitucin, soste-
niendo la tesis de que el Presidente del Reich es la figura ms adecuada para llevar a cabo esa misin,
gracias al poder neutral que ostenta. En la doctrina espaola, vase por ejemplo el libro de DE OTTO
PARDO, Ignacio, (1985). Defensa de la Constitucin y partidos polticos, (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales), pp. 11 ss.

En cambio, la idea de jurisdiccin constitucional hace referencia al rgano u orden

jurisdiccional especficamente encargado de la garanta de la supremaca constitucional.
La jurisdiccin constitucional as entendida puede o no existir, dado que, como se ha
apuntado, puede haber garanta jurisdiccional de la Constitucin sin que exista un rga-
no jurisdiccional especializado en esa labor. De hecho, y a diferencia de la justicia cons-
titucional, que en el sentido que hemos visto surgi prcticamente en los orgenes del
constitucionalismo para dar respuesta a la necesidad de garantizar el carcter de norma
suprema de la Constitucin, la jurisdiccin especializada en lo constitucional no surgi
hasta el primer tercio del siglo XX, y desde luego no se extendi a la totalidad de los
pases con Constitucin jurdica escrita. De hecho, frente a la naturalidad de que sea el
Poder Judicial quien asuma la garanta de la supremaca constitucional, la creacin de
una jurisdiccin constitucional (en concreto, de un Tribunal Constitucional) se ha llegado
a considerar como una anomala histrica presente y con proyeccin de futuro.3
Porque, en efecto, la jurisdiccin constitucional as entendida (aunque a veces se

utiliza la expresin justicia constitucional para referirse a esta jurisdiccin especiali-
zada), nace en forma de un Tribunal Constitucional que, siguiendo los parmetros
kelsenianos,4 queda fuera del Poder Judicial y de la clsica divisin tripartita de los
poderes, actuando como un legislador negativo, y monopolizando la funcin de
rechazo de las leyes contrarias a la Constitucin, que sern expulsadas del ordena-
miento con efectos erga omnes cuando el Tribunal Constitucional declare su contra-
diccin con la norma fundamental. Pero actualmente puede decirse que sta no es la
nica forma de jurisdiccin constitucional, pues en algunos sistemas constitucionales
se han introducido rganos u rdenes jurisdiccionales especficamente constituciona-
les, dentro del Poder Judicial, como sucede con los sistemas de Sala Constitucional
dentro de la Suprema Corte, habituales por ejemplo en Centroamrica.
Por otro lado, hay que destacar que no existe hoy correlacin entre la existencia o
no de una jurisdiccin constitucional especfica, y la implantacin de un modelo con-
centrado de control de constitucionalidad. Aunque como se acaba de decir Tribunal
Constitucional y modelo concentrado nacieron a la par, hoy casi ningn sistema res-
ponde de forma pura al modelo kelseniano, existiendo una gran cantidad de modelos
mixtos. Y, sobre todo, la mayor o menor concentracin de un modelo no depende de
la existencia o no de un Tribunal Constitucional, ya que ste puede existir en modelos
mixtos con al grado ms o menos alto de participacin de los jueces ordinarios en el
3 PREZ ROYO, Javier. (2007). Curso de Derecho Constitucional, 11 edicin, (Madrid, Marcial Pons), p. 796.
En sentido parecido, REQUEJO PAGS, Juan Luis, El Tribunal Constitucional, en Salustiano del Campo y
Jos Flix Tezanos (dirs.), La Espaa del siglo XXI, vol. II, La poltica, (Manuel Jimnez de Parga y
Fernando Vallespn, eds.), Instituto de Espaa y Fundacin Sistema, Madrid, 2008, pp. 245 ss., destaca
que el Tribunal Constitucional supone una excepcin en la lgica de la separacin de poderes, resul-
tando un cuerpo extrao.
4 Puede verse, como mejor trabajo que sintetiza las ideas de este autor, KELSEN, Hans, La garanta juris-
diccional de la Constitucin (la justicia constitucional), en (1988). Escritos sobre la democracia y el
socialismo, traduccin de Juan Ruiz Manero, (Madrid, Debate). En similar sentido, del mismo autor,
(1995). Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traduccin de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos.

control de constitucionalidad y, a la inversa, un modelo puede ser ms o menos con-

centrado sin que exista Tribunal Constitucional (bien porque exista Sala Constitucional
en la Corte Suprema, o aunque ni siquiera exista tal Sala el ms alto tribunal del Poder
Judicial monopoliza determinadas funciones de control de constitucionalidad.5
Como puede deducirse de lo hasta ahora dicho, de la distincin que venimos apun-
tando se derivan importantes consecuencias:
Es necesaria alguna forma de garanta jurisdiccional de la Constitucin (justicia

constitucional en el sentido apuntado) para que pueda hablarse de sta como norma
suprema de un Estado. En cambio, la existencia de un Tribunal Constitucional o de otra
forma de jurisdiccin especficamente constitucional es perfectamente prescindible, y
de hecho su creacin fue una anomala histrica que trat de responder, en Europa, a
la inactividad de los jueces ordinarios en materia de garanta de la Constitucin y al
recelo existente hacia el Poder Judicial.
Sea cual sea el modelo de justicia constitucional que se adopte, y exista o no
Tribunal Constitucional, todo juez participa en la funcin de garanta jurisdiccional de
la Constitucin, y en este sentido todo juez es juez constitucional, porque:
Prcticamente no quedan modelos puros, de modo que los jueces suelen des-
empear funciones ms o menos relevantes que excluyen el absoluto monopolio del
Tribunal Constitucional en el rechazo de las normas inconstitucionales (as, a veces los
tribunales ordinarios asumen el rechazo de las leyes preconstitucionales o de las nor-
mas infralegales).
Aun cuando el Tribunal Constitucional tenga el monopolio del rechazo de leyes
inconstitucionales, en muchos sistemas existen vas incidentales de control (como la
cuestin de inconstitucionalidad espaola o la va similar italiana) en las que el papel
de los jueces ordinarios es muy relevante.
Ms all de los supuestos anteriores, y aun en el ms centralizado de los mode-
los que pudiera imaginarse, el monopolio del Tribunal Constitucional se circunscribe al
rechazo de las normas inconstitucionales, de manera que la interpretacin de todo
tipo de normas, de conformidad a la Constitucin, es una misin no slo posible, sino
imprescindible, que deben llevar a cabo los tribunales ordinarios en todo tipo de pro-
cesos. Y esta funcin forma parte de la de control de constitucionalidad, pues al inter-
pretar un precepto de conformidad con la Constitucin, se estn rechazando, expresa
o tcitamente, otras interpretaciones por considerarlas inconstitucionales.
5 En Amrica pueden encontrarse multitud de sistemas mixtos con una gran cantidad de variantes orga-
nizativas e institucionales. Es curioso que hoy algunos sistemas que tienen un grado relativamente alto
de centralizacin, carecen sin embargo de Tribunal Constitucional. As sucede en Costa Rica, que tiene
Sala Constitucional, o en Mxico, pas en el que tras las reformas de los aos 90 del siglo XX la Suprema
Corte centraliza importantes funciones de control de constitucionalidad. Sobre la variedad de modelos
en Iberoamrica, el interesante trabajo de FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La obsolescencia de la bipola-
ridad modelo americano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitu-
cionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, en Parlamento y Constitucin. Anuario,
n 6, 2002, pp. 9 ss.

2. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES: IDEA GENERAL
Aunque la garanta jurisdiccional de la Constitucin puede llevarse a cabo a travs

de todo tipo de procesos, en muchos sistemas existen procesos que tienen dicha
finalidad especfica. stos seran los procesos constitucionales, que se definiran como
aqullos que tienen como objeto especfico la garanta de la supremaca constitucio-
nal. Este concepto no alude, por tanto, al rgano ante el que se sustancian, de manera
que puede haber procesos constitucionales que se sustancien ante los tribunales ordi-
narios (bien porque no haya Tribunal Constitucional en un sistema determinado, bien
porque no se le haya encomendado a ste el conocimiento de todos los procesos
constitucionales); y, a la inversa aunque esto es menos usual el Tribunal Constitucio-
nal puede conocer tambin de algunos procesos que no seran materialmente cons-
titucionales, al no tener ese objeto especfico de proteccin constitucional.
En todo caso, como se ve se habla de procesos constitucionales en plural, pues

aun con el denominador comn de la garanta constitucional, existen procesos cuya
naturaleza y objeto pueden ser muy diferentes. Aunque no todos ellos existen en
todos los sistemas de justicia constitucional, en una sntesis del derecho comparado
podran encontrarse los siguientes:
1) Proceso de control de normas, cuyo objeto es determinar la adecuacin de

otros preceptos normativos a la Constitucin. Se trata, obviamente, de los procesos
constitucionales por antonomasia, y all donde existe jurisdiccin constitucional espe-
cfica, son competencia esencial y cuasi definitoria de la misma (lo que no quiere decir
que todos ellos deban sustanciarse necesariamente ante esa jurisdiccin). Dentro de
este tipo de procesos cabra distinguir procesos directos e incidentales; preventivos o
represivos; o, segn el rango de la norma objeto del proceso, procesos sobre leyes,
sobre normas infralegales, o sobre tratados.6 El objeto de todos ellos es una norma, y
su finalidad, la declaracin de si la misma es o no conforme a la Constitucin.
2) Los procesos de garanta de los derechos constitucionales, que por supuesto

aaden a su dimensin de garanta objetiva de la Constitucin, otra de preservacin
de los derechos subjetivos de la persona. Aunque puede existir una variedad de pro-
cesos de este tipo, el ms conocido de ellos (aunque la denominacin puede variar) es
el proceso de amparo. Tambin cabe citar en este mbito el Habeas Corpus o Habeas
Data, entre otros.7 El objeto de estos procesos puede venir constituido por normas o
actos, y su finalidad es declarar si los mismos han vulnerado un derecho fundamental
del recurrente y, en su caso, reestablecer a ste en la integridad de su derecho.
6 Como es conocido, en Espaa los procesos de constitucionalidad son: el recurso de inconstitucionali-

dad, la cuestin de inconstitucionalidad, el proceso de control previo sobre la constitucionalidad de los
tratados, y las impugnaciones del ttulo V de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
7 En Espaa existen diversos procesos de amparo ante los tribunales ordinarios (amparos ordinarios)
adems del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y el habeas corpus. Vase el cuadro final
para los distintos procesos de garanta de los derechos.

3) Los procesos de conflicto, cuyo objeto es la determinacin de a qu rgano o

institucin corresponde una atribucin o competencia. Dentro de ellos suele distin-
guirse entre conflictos orgnicos y territoriales, y entre conflictos positivos y negativos
(segn si ambas partes reivindican la misma competencia, o ninguna de ellas la pro-
clama como propia).8 El objeto de los procesos de conflictos puede venir constituido
por normas, actos u omisiones, y su finalidad es determinar a quin pertenece una
competencia o atribucin derivada de la Constitucin, o si alguna de las partes se ha
extralimitado de su mbito competencial.
4) Otros procesos, como los electorales o la declaracin de inconstitucionalidad

de partidos polticos.9
La normativa reguladora de los diversos procesos constitucionales suele conside-

rarse una rama del Derecho Procesal, y su estudio y anlisis ha dado origen a una
disciplina cientfica autnoma que, con origen en Kelsen, ha sido desarrollada sobre
todo en Iberoamrica a partir de Fix-Zamudio, y que es denominada Derecho Proce-
sal Constitucional.10
8 En el sistema espaol podemos ubicar dentro de este mbito los conflictos de atribuciones entre rga-
nos constitucionales, los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o
entre stas, y el conflicto en defensa de la autonoma local, aunque se discute la naturaleza de este
ltimo, cuya dimensin depurativa del ordenamiento es incuestionable.
9 Cabe sealar que los procesos electorales pueden tener un carcter hbrido, pues anan una dimensin
constitucional y otra ordinaria, dado que el ordenamiento que en los mismos sirve de parmetro no suele
ser slo la Constitucin, sino tambin la legislacin electoral, que en principio no forma parte del llamado
bloque de la constitucionalidad. En Espaa, como es sabido, existen diversos procesos especficamente
electorales que se sustancian ante la jurisdiccin ordinaria, y que en principio pueden considerar las
infracciones de toda la legislacin electoral, as como los llamados amparos electorales, cuyo parmetro
sera la Constitucin, y en particular el artculo 23 que recoge los derechos polticos. Por otro lado,
conviene sealar que el proceso de declaracin de ilegalidad de partidos polticos en Espaa (previsto en
los artculos 10 y ss. de la ley orgnica de Partidos Polticos), que se sustancia ante la Sala Especial del
Tribunal Supremo prevista en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no sera (a diferencia de
lo que sucede por ejemplo en Alemania) un proceso constitucional en sentido estricto, pues su parmetro
es la ley de partidos polticos y stos no son declarados inconstitucionales, sino ilegales.
10 Existe una amplia bibliografa sobre el Derecho Procesal Constitucional, sus perfiles propios y sus relacio-
nes con el Derecho Procesal y con el Derecho Constitucional, as como su posible delimitacin con la
Justicia Constitucional. Sin pretensiones de exhaustividad, pueden mencionarse los trabajos de FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo. (2008). Derecho Procesal Constitucional. Origen cientfico (1928-1956), (Madrid,
Marcial Pons); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), (2006). Derecho Procesal Constitucional, 5 edicin,
4 vols., (Mxico, Porra); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), (2007).
Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional (Mxi-
co, Porra-UNAM); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), (2008). La
ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta
aos como investigador del Derecho, 12 vols., (Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas); GIL REN-
DN, Raymundo. (2004). Derecho Procesal Constitucional (Quertaro, Funda); GARCA BELAUNDE, Domingo.
(2009). El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva, 2 edicin, (Lima, IDEMSA); GARCA BELAUNDE,
Domingo. (2001). Derecho Procesal Constitucional, (Bogot, Temis); GARCA BELAUNDE, Domingo, (2003).
De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional. 4 edicin, (Lima, Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Constitucional); GARCA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, (2006).
Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Jurista Editores); LANDA, Csar. (2004). Teora del

3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL:

SIGNIFICADO Y FUNCIONAMIENTO
3.1. El Tribunal Constitucional en el marco

de la jurisdiccin constitucional en Europea
El establecimiento de un Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1978 es, sin

negar los perfiles especficos de nuestro diseo constitucional, tributario de otros tri-
bunales constitucionales europeos que le precedieron y de la evolucin que la institu-
cin haba seguido desde la Segunda Guerra Mundial. Ya se ha sealado que la crea-
cin de los Tribunales Constitucionales en Europa, en el primer tercio del siglo XX, es
una respuesta a la ausencia de garanta jurisdiccional de la Constitucin producida
durante ms de un siglo, como consecuencia de que los jueces ordinarios, a diferencia
de lo que haba sucedido en Amrica y por muy diversas circunstancias, no llegaron a
asumir lo que hubiera sido su funcin natural de controlar la constitucionalidad de
las leyes, inaplicando las que resulten contrarias a la norma suprema.11
Por estas razones, llegado el momento de establecer esa garanta jurisdiccional, se

encomend la misma a Tribunales Constitucionales, rganos que, aun actuando con
criterios jurisdiccionales, no se ubicaban en el Poder Judicial ordinario, y que, en virtud
de su configuracin como legisladores negativos asuman la posibilidad de expulsar
del ordenamiento con efectos erga omnes (en el modelo kelseniano, a travs de la
derogacin) las leyes contrarias a la Constitucin. Los primeros Tribunales Constitucio-
nales que responden a esta idea fueron los previstos en las constituciones de Checos-
lovaquia y Austria de 1920, seguidos del Tribunal de Garantas Constitucionales pre-
visto en la Constitucin espaola de 1931.12 Pronto los Tribunales Constitucionales
cruzaran el Atlntico (suele considerarse que el Tribunal de Garantas Constitucionales
y Sociales previsto en la Constitucin de Cuba de 1940 fue el primero del continente
americano13), pero fue tras la Segunda Guerra Mundial cuando se produjo su mayor
expansin en Europa occidental, para dcadas despus extenderse por varios pases
de Iberoamrica, Europa del Este y algunos pases asiticos y africanos.
Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Palestra); ETO CRUZ, Gerardo. (2009). Syllabus de Derecho Proce-
sal Constitucional, (Lima, Centro de Estudios Constitucionales); BREWER-CARAS, Allan R., (2007). La Justicia
Constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), (Mxico Porra); SAGS, Nstor Pedro, 2009.
Compendio de Derecho Procesal Constitucional (Buenos Aires, Astrea).
11 Sobre las diferencias entre el sistema norteamericano y el francs en los orgenes del constitucionalis-
mo, y los motivos por los que slo en aqul se plasm desde ese momento el carcter normativo y la
garanta jurisdiccional de la Constitucin, vase el excelente trabajo de BLANCO VALDS, Roberto. 1998. El
valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad
en los orgenes del Estado liberal, 2 edicin, (Madrid, Alianza), pp. 101 ss.
12 Un completo ensayo sobre estas primeras experiencias europeas, en C RUZ VILLALN, Pedro. (1987). La
formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), (Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales).
13 Un interesante anlisis del mismo, en GARCA BELAUNDE, Domingo. (2002). El Tribunal de Garantas Consti-
tucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional).

En este contexto, los Tribunales Constitucionales europeos posteriores a la Segun-

da Guerra Mundial ms prximos al espaol seran fundamentalmente la Corte Costi-
tuzionale italiana (prevista en la Constitucin de 1947), el Bundesverfassungsgericht
alemn (establecido en la Ley Fundamental de Bonn de 1949), y en menor medida, el
Conseil Constitutionnel francs (creado por la constitucin de 1958), y el Tribunal Cons-
titucional portugus (que, tras la creacin por la constitucin de 1976 del Consejo de
la Revolucin, sera establecido en la reforma constitucional llevada a cabo seis aos
ms tarde). Ellos seran, junto al ya mencionado Tribunal Constitucional de Austria y el
propio TC espaol, los grandes sistemas de jurisdiccin constitucional del occidente
europeo.14 Aunque no siempre es fcil encontrar caractersticas comunes a todos es-
tos sistemas, puede sealarse que los mismos se van apartando del modelo kelsenia-
no, incorporando elementos ms propios de sistemas difusos, y en definitiva adaptn-
dose a las caractersticas propias de textos constitucionales cada vez ms diferentes a
los propios de la Europa de entreguerras. Sin pretensiones de exhaustividad (y reco-
nociendo que en cada una de estas caractersticas podramos encontrar algunas ex-
cepciones) podran apuntarse como elementos propios de los sistemas europeos de
jurisdiccin constitucional posteriores a la Segunda Guerra Mundial, los siguientes:
1) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad se separan de los propios

de la derogacin que requera el diseo kelseniano. Aunque aqu hay gran cantidad
de variantes, todas ellas se podran inscribir en la idea de modular los efectos tempo-
rales de las sentencias de inconstitucionalidad. Por un lado, y salvo el mismo sistema
austraco, los efectos de la inconstitucionalidad tienden a desplegarse hacia el pasado
aproximndose a los de la nulidad.
2) Pero por otro lado, la equiparacin entre inconstitucionalidad y nulidad es rota a

su vez con la incorporacin de muy diversas tcnicas que permiten retrasar o suspender,
en ciertos supuestos, los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad para evitar si-
tuaciones ms inconstitucionales que la que se trata de resolver, o bien para evitar que el
Tribunal se vea obligado a sustituir al legislador ante la inactividad de ste, creando
14 Obviamente, la bibliografa sobre estos tribunales constitucionales es amplsima. A los efectos de este
trabajo ofrecemos alguna referencia que realiza un interesante anlisis comparado: as puede hacerse
referencia a la VIIme Confrence des Cours constitutionnelles europennes, publicada en 1987. An-
nuaire international de justice constitutionnelle, vol. III; AJA, Eliseo (ed.). (1998). Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, (Ariel, Barcelona); como trabajos generales de
los que se puede obtener una idea bsica de cada uno de los tribunales mencionados podemos citar a
ZAGREBELSKY, G., (1988). La giustizia costituzionale, 2 ed. (Bolonia, Il Mulino); PIZZORUSSO, Alessandro,
(2006). La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto, en Fundamentos.
Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e historia constitucional, n 4, La rebe-
lin de las leyes. Demos y nomos: la agona de la justicia constitucional, pp. 237 ss.; SIMON, Helmut,
(1996). La jurisdiccin constitucional, en E. Benda et alii, Manual de Derecho Constitucional, traduc-
cin de A. Lpez Pina, Marcial Pons, Madrid; ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo, (2008).
Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de
milenio, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales)-BOE; GENEVOIS, B., (1988). La jurispru-
dence du Conseil Constitutionel. Principes directeurs, (Pars, Editions STH); MIRANDA, Jorge. (1997). La
justicia constitucional en Portugal, en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n 1, pp. 325 ss.

nuevo derecho. Estas tcnicas son, entre otras, la declaracin de inconstitucionalidad sin
nulidad o de mera incompatibilidad, que procede de Alemania; la inconstitucionali-
dad constatada, pero no declarada, utilizada a veces en Italia, o el otorgamiento de un
plazo al legislador para que proceda a adecuar la regulacin legal a la Constitucin.15
3) Ms all de esos matices en los efectos temporales, en otros casos no se lleva a

cabo una mera declaracin de inconstitucionalidad (o constitucionalidad) pura o sim-
ple, sino que la misma viene a matizarse o condicionarse mediante sentencias que,
ms que demorar o matizar los efectos temporales de la inconstitucionalidad, proce-
den a llevar a cabo sutiles formas de inconstitucionalidad parcial que, en muchos
casos, dejan intacto el texto de la disposicin impugnada, pero alteran por reduccin
o adicin su contenido normativo. Se trata de las llamadas sentencias interpretativas,
y dentro de ellas, de las que suelen considerarse sentencias manipulativas.16
4) La participacin de los jueces ordinarios en el control de la constitucionalidad

se incrementa. Ya en Austria se ampli, mediante reforma constitucional, la legitima-
cin para al acceso al Tribunal Constitucional mediante la va incidental. En Alemania,
Italia y Espaa esta va, que da un incuestionable protagonismo a todos los jueces
ordinarios (que son quienes pueden plantear la cuestin al Tribunal Constitucional) ha
cobrado una gran importancia, e incluso en al pas transalpino podra decirse que es el
ms relevante de los procesos constitucionales, a travs del cual incluso las partes en
el proceso ordinario participan en el control de la constitucionalidad de las normas.
5) Ms all del mbito del control de la constitucionalidad, es caracterstica ms o

menos frecuente la ampliacin de las competencias del Tribunal Constitucional, si bien
en este caso cabra distinguir. Alemania tiene seguramente el ms completo sistema
de jurisdiccin constitucional de Europa occidental, seguida quiz de Espaa, mien-
tras que en Francia o Italia no podra hablarse propiamente de tal ampliacin. Desde
luego, desde el punto de vista cuantitativo la ampliacin ms importante es la relativa
al amparo constitucional. Si bien este proceso ya exista en la Constitucin austraca,
su utilizacin se ha multiplicado, sobre todo en los sistemas que, como el alemn o el
espaol, permiten interponerlo frente a resoluciones judiciales. Nos encontramos, por
tanto, con que solo algunos Estados han incorporado un proceso de amparo constitu-
cional entre las competencias del Tribunal Constitucional, pero en stos la utilizacin
masiva de esta va (que como se puede comprender no es competencia necesaria de
los tribunales constitucionales) ha supuesto una alteracin sustancial de las competen-
cias, al menos desde el punto de vista cuantitativo, amenazando con colapsar a los
tribunales constitucionales.
15 He realizado un breve examen comparado de las mismas en el artculo DAZ REVORIO, F. Javier, (2001). El
control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho comparado europeo,
en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 61, enero-abril 2001, pp. 81 ss.
16 Al respecto, DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional,
(Valladolid Lex Nova).

En cualquier caso, las caractersticas que venimos comentando pueden resumirse

en la idea de la insuficiencia de los parmetros kelsenianos para explicar y justificar los
actuales sistemas de jurisdiccin constitucional. El Tribunal Constitucional no puede
ser ya un mero legislador negativo pues la necesidad de hacer efectivos los precep-
tos de constituciones plagadas de mandatos generales que implican una actuacin
positiva de los poderes pblicos, con amplios catlogos de derechos, principios y
valores, cuya ambigedad es notoria; as como otras muchas dificultades prcticas
para aplicar el modelo en toda su pureza terica, hacen que sea imposible mantenerse
estrictamente en los parmetros del binomio constitucionalidad-inconstitucionalidad,
aplicando en este ltimo caso siempre la derogacin con efectos erga omnes. Todo ello
aproxima las funciones de Tribunal Constitucional y legislador: ste no puede ser ya un
mero creador de derecho libre dentro de un marco constitucional, sino que tiende a
asumir una funcin de desarrollo obligado (a veces de cuasi ejecucin) de la norma
suprema; por su parte, el Tribunal Constitucional deja de ser un mero aplicador o ejecu-
tor de la norma fundamental, pues al interpretar sus valores y principios generales se ve
abocado a crear Derecho Constitucional cuya observancia exigir al resto de los poderes
pblicos. Por tanto, el legislador es cada vez menos creador y ms aplicador; y, por el
contrario, el Tribunal Constitucional pasa a ser menos aplicador y ms creador de Dere-
cho, tendiendo a la aproximacin de sus funciones, lo que sin duda supone un cuestio-
namiento de la legitimidad del propio Tribunal para imponerse al legislador.17
3.2. Aspectos generales del diseo constitucional y

de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)
ste es el contexto que tuvo el Constituyente en 1978 a la hora de crear un Tribunal

Constitucional propio, aunque claramente influido por los modelos italiano y sobre
todo alemn. La Constitucin de 1978 establece en efecto un Tribunal Constitucional
separado del Poder Judicial (incluso es regulado en un ttulo diferente), configurado
como un rgano constitucional, de carcter jurisdiccional, compuesto por doce miem-
bros.18 Nuestra norma fundamental establece la forma de designacin de dichos miem-
17 Sobre esta cuestin de la legitimidad de la justicia constitucional, es muy recomendable el magnfico

trabajo de FERRERES COMELLA, Vctor. 2007. Justicia constitucional y democracia, 2 edicin, (Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales).
18 La doctrina suele apuntar como caractersticas esenciales del Tribunal Constitucional el ser un rgano
constitucional, de naturaleza jurisdiccional, y supremo intrprete de la Constitucin, vase por ejemplo
CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco, et alii, 2000, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 edicin, (Ma-
drid, McGraw Hill), pp. 1 ss. Si bien se mira, ninguna de ellas est explicitada en la propia Constitucin,
aunque en alguna medida todas ellas derivan de la configuracin constitucional del Tribunal. La primera
de ellas por la propia importancia que la Constitucin da al Tribunal, dedicndole un ttulo especfico, y
por la relevante posicin de ste en el cuadro de los poderes del Estado. La segunda deriva tambin de
la escueta regulacin de los procesos constitucionales, y de la referencia del artculo 161.1 a que el YTC
tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol. La ltima, que solo se menciona expresamente en la
LOTC, sin embargo puede deducirse tambin de la mencin del art. 123.1 al Tribunal Supremo como
rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas cons-
titucionales. Sorprende en todo caso la parquedad de la regulacin constitucional a la hora de estable-
cer expresamente lo que son caractersticas esenciales del Tribunal Constitucional.

bros,19 los requisitos para serlo, la duracin del mandato y forma de renovacin,20
aadiendo algunos aspectos del estatuto jurdico de dichos magistrados (rgimen de
incompatibilidades, independencia e inamovilidad), y la forma de eleccin del Presi-
dente. Igualmente se mencionan sus competencias, que sern, segn el art. 161.1: el
recurso de inconstitucionalidad, el recurso de amparo, y los conflictos de competen-
cias. Otros preceptos constitucionales aaden otras competencias al Tribunal, y as el
apartado 2 del mismo artculo 161 le encomienda el conocimiento de las impugnacio-
nes que el Gobierno haga de las disposiciones y resoluciones de los rganos de las
Comunidades Autnomas, el artculo 163 establece la cuestin de inconstitucionali-
dad, y el artculo 95.2 el control de la constitucionalidad de los tratados. Adems, el
artculo 162 cierra la legitimacin para el recurso de inconstitucionalidad y el amparo,
remitindose a la ley para el establecimiento de la legitimidad en los dems procesos
constitucionales. A los efectos de las sentencias del Tribunal se dedica el artculo 164,
que establece en todo caso el efecto de cosa juzgada, predicando los efectos erga
omnes slo de algunas sentencias, en concreto las incluidas en la enigmtica mencin
a las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de
ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho. En fin, el
ttulo IX se cierra con el artculo 165, que se remite a una ley orgnica para completar
y desarrollar la regulacin del Tribunal Constitucional.
Por tanto, la Constitucin est muy lejos de agotar la regulacin del Tribunal Cons-
titucional. Es propio de los textos constitucionales el contener solo la regulacin ms
bsica de los rganos constitucionales, pero aun as es destacable en este caso el
considerable grado de apertura que dej el Constituyente en 1978. Una clusula abier-
ta permite al legislador orgnico, como hemos visto, establecer nuevos procesos cons-
titucionales si lo considera adecuado, y tambin aspectos fundamentales relativos a la
organizacin y funcionamiento, incluso a la designacin de sus miembros, quedan a
disposicin del legislador.21
De hecho, el comienzo del funcionamiento del Tribunal Constitucional resultaba

prcticamente imposible sin una regulacin legal, y tal vez por ello el legislador no
tard mucho en aprobar la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Cons-
titucional.22 La misma contiene obviamente una regulacin mucho ms detallada de
19 El artculo 159.1 dispone, en efecto: El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombra-

dos por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros;
cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta
del Consejo General del Poder Judicial.
20 Artculo 159.3: Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por un perodo de nueve
aos y se renovarn por terceras partes cada tres.
21 Vase, por ejemplo, la STC 49/2008, de 9 de abril, sobre la participacin de las Comunidades Autno-
mas en el proceso de designacin de los magistrados propuestos por el Senado, aspecto ste no
previsto en la norma fundamental y que fue introducido por la reforma de la LOTC en 2007, siendo
considerado conforme a la Constitucin por el propio TC.
22 Como comentario til y prctico a la LOTC, artculo por artculo, se recomienda REQUEJO PAGS, Juan Luis
(coord.), (2001). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, (Madrid, Tribunal Constitu-
cional-BOE).

los aspectos relativos a la organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional,

as como de los procesos constitucionales. Y, sobre todo, explicita algunos principios
fundamentales de la configuracin del propio Tribunal, que acaso solo en cierta medi-
da podan deducirse de la Constitucin. As, el importante artculo 1 dispone: El
Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, es independien-
te de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la
presente Ley Orgnica. De esta importante proclamacin se deduce: a) que el TC no
es el nico intrprete constitucional, ms bien la interpretacin de la Constitucin
puede ser llevada a cabo por todos los poderes pblicos y ciudadanos; b) que la
interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional se impone a la de cualquier otro
rgano o poder del Estado;23 c) que, en este sentido, el TC no est sometido a la Ley
(pues puede declararla inconstitucional y expulsarla del ordenamiento), sino solamen-
te a la Constitucin y a su ley orgnica.24
En lo relativo a los procesos constitucionales, la LOTC no solo detall los aspectos

ms relevantes de los previstos en la Constitucin y dio importantes pautas para la
delimitacin entre todos ellos, sino que introdujo algunos no mencionados en la nor-
ma fundamental. As sucedi con el conflicto de atribuciones entre rganos constitu-
cionales (captulo III del ttulo IV), y el conflicto en defensa de la autonoma local
(captulo IV del ttulo IV), este ltimo introducido tras la reforma de la LOTC producida
en 1999. El control previo de la constitucionalidad, que en la redaccin original de la
ley se prevea para tratados internacionales y leyes orgnicas, fue suprimido para
stas en 1985. Por lo dems, la LOTC detall tambin muchos otros aspectos solo
someramente regulados en la Constitucin, como el relativo a los efectos de las sen-
tencias constitucionales (arts. 38 ss., 53 ss., 66, 70, 75 y 75 quinquies), aunque la
vinculacin de los jueces ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional re-
cada en todo tipo de procesos solo se explicit en un momento posterior, en el art.
5.1 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgnica del Poder Judicial.
23 A esta idea me he referido con ms detalle en DAZ REVORIO, F. Javier, La interpretacin constitucional y
la justicia constitucional en Base de conocimiento jurdico. Derecho Constitucional I, en www.iustel.com.
24 Un tema interesante y complejo es el relativo a las relaciones entre el TC y su ley orgnica. Como ley
sometida a la Constitucin, resulta susceptible de control por parte del TC a travs de las vas previstas
en la Constitucin o en la misma ley. Pero por otro lado, por imperativo de la propia ley, derivado
adems de la Constitucin en la medida en que sta encomienda al legislador el desarrollo de las
prescripciones constitucionales, as como de la necesidad de dotar al Tribunal de normas de organiza-
cin, funcionamiento y procedimientos dentro del marco constitucional, el TC se somete a su Ley
orgnica. Slo dentro del marco de esta ley, y en la medida en que sta lo prev, cabe el ejercicio de
la potestad reglamentaria del propio Tribunal (art. 2.2 LOTC).
La STC 49/2008, de 9 de abril, f. j. 3, explica esta relacin del TC con su ley orgnica en los siguientes
trminos: La aplicacin de nuestra Ley reguladora debe tener muy en cuenta, en efecto, la literalidad
de sus preceptos y su interpretacin desde las normas y principios constitucionales, pero no puede
excepcionarse ad casum amparndose en la doble vinculacin que contempla el art. 1.1 LOTC, puesto
que ello supondra desconocer el papel de sta en la legitimacin de nuestra actividad. Pero dicha
doble vinculacin tampoco puede interpretarse en el sentido de impedir el control de constitucionali-
dad de nuestra Ley reguladora, puesto que ello supondra rechazar la vigencia del principio de supre-
maca constitucional en la fase creativa del Derecho.

3.3. El desarrollo de la jurisdiccin constitucional

en Espaa: Una valoracin general
Con posterioridad a su aprobacin en 1979, la LOTC fue objeto de algunas refor-

mas,25 que incidieron tanto en aspectos organizativos como procedimentales. Sin
embargo, ha sido la propia prctica del Tribunal Constitucional la que ha servido como
fuente fundamental para el desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Espaa, a
travs de una amplia jurisprudencia que ha llevado a cabo una importante labor de
interpretacin y desarrollo de los preceptos constitucionales, pero que tambin ha
servido para poner de relieve algunos problemas y carencias fundamentales. Toda
esta experiencia, con mayor o menor fortuna, ha sido considerada por el legislador en
la trascendental reforma operada por LO 6/2007 (a la que luego nos referiremos),
hasta el punto de que puede hablarse de un antes y un despus de esa reforma.
Aunque ms adelante se comentarn de forma un poco ms detallada los aspectos

ms destacados de esta experiencia en el mbito de los procesos de amparo y control
de constitucionalidad, cabe apuntar ahora, de forma sinttica, las principales virtudes
y defectos que el Tribunal Constitucional espaol ha mostrado en sus casi tres dcadas
de funcionamiento. Entre las primeras, que resultaban muy necesarias en un Estado
que acababa de volver a la democracia, cabe apuntar las siguientes:
1) El amplio desarrollo de los derechos fundamentales que el Tribunal llev a cabo

a travs de su jurisprudencia, comenzando en muchos casos casi de cero la labor de
delimitacin y conceptualizacin de los derechos constitucionalmente previstos.
2) En particular, el TC consigui modificar muchas prcticas procedentes del Poder

Judicial que podan resultar contradictorias con la tutela judicial efectiva, interpretan-
do las normas procesales de la manera ms favorable al ejercicio de los derechos
fundamentales, y rompiendo en muchos casos el acusado formalismo que caracteriza-
ba a la prctica judicial. Siendo el Poder Judicial, en el momento inicial tras la aproba-
cin de la Constitucin de 1978, bsicamente el mismo de la poca franquista, las
inercias podan ser muchas y la labor del Tribunal Constitucional contribuy sin duda a
modernizar la prctica judicial.
3) En el mbito del desarrollo del Estado autonmico, la labor del TC ha sido tambin
ingente. Dado el carcter abierto de la regulacin constitucional, que slo en parte se fue
corrigiendo con la posterior aprobacin de los Estatutos de autonoma, la jurisprudencia
constitucional estaba llamada a cumplir en este mbito una importante funcin de pre-
cisin, especificacin y desarrollo de los mandatos constitucionales, ordenando en algu-
na medida el proceso autonmico de conformidad con ellos, y resolviendo importantes
25 Las leyes de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional han sido las siguientes: LO 8/1984,
de 26 de diciembre; LO 4/1985, de 7 de junio; LO 6/1988, de 9 de junio; LO 7/1999, de 21 de abril;
Lo 1/2000, de 7 de enero; y LO 6/2007, de 24 de mayo.

controversias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, no solo por la va de los

conflictos de competencias, sino tambin (y acaso de forma ms destacada) por la de los
recursos de inconstitucionalidad. Algunas de sus decisiones en este mbito han supues-
to autnticos hitos fundamentales en la construccin del resultado autonmico, como la
que se pronunci sobre el proyecto de Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso
Autonmico (ms tarde, LPA),26 o sobre el significado de la clusula de supletoriedad
del Derecho estatal,27 ambas caracterizadas por la gran cantidad de preceptos declara-
dos inconstitucionales. Ms recientemente, aunque sin declaracin de inconstitucionali-
dad, puede mencionarse la que abord la reforma del Estatuto de autonoma de la
Comunidad Valenciana,28 y en el momento de escribir estas lneas est pendiente la que
ha de resolver los recursos frente al nuevo Estatuto de Catalua.
4) Igualmente el Tribunal ha llevado a cabo una importante labor de interpretacin y

desarrollo de su propio ordenamiento regulador, tanto en lo relativo a su organizacin
como en lo que afecta a los diversos procesos constitucionales, y por esta va ha ido
precisando y detallando dicha regulacin, resultando hoy necesario acudir a su jurispru-
dencia para comprender cabalmente muchos aspectos relevantes de dichos procesos.
5) Por ltimo, hay que destacar que durante muchos aos, la particular forma de
designacin de los magistrados del TC y su renovacin parcial cada tres aos, funcio-
n de manera bastante razonable, no slo al permitir una evolucin jurisprudencial
carente de sobresaltos notorios o rupturas injustificadas, sino tambin porque la ac-
tuacin de los magistrados, con independencia de la mayor o menor trascendencia
poltica de sus decisiones y de las polmicas que eventualmente podan acompaar a
las mismas, no permita sealar una identificacin constante con las posiciones de un
Gobierno o de un partido poltico determinado, impidiendo as que en el seno del
Tribunal pudieran delimitarse con precisin facciones o grupos de magistrados carac-
terizados por su mayor o menor proximidad a un partido determinado.
En la cruz del Tribunal, en cambio, habra que mencionar algunas carencias de gran
relevancia:
1) La sobrecarga de asuntos del Tribunal ha llegado a ser apabullante, provocando

un retraso espectacular en la resolucin de muchos de ellos. Aunque esta sobrecarga
vino provocada fundamentalmente por la cantidad de recursos de amparo que lleg a
ingresar anualmente en el Tribunal Constitucional, los retrasos en la resolucin han
afectado en mayor o menor medida a todo tipo de procesos, generando al TC un
grave problema que a da de hoy no parece estar resuelto.
2) Tambin por la va del recurso de amparo se ha producido otro de los graves

problemas que ha aquejado al Tribunal Constitucional, como es el conflicto que el
26 STC 76/1983, de 5 de agosto.

27 STC 61/1997, de 20 de marzo.
28 STC 247/2007, de 12 de diciembre.

mismo ha mantenido con el Tribunal Supremo, y que ha resultado en ocasiones parti-

cularmente virulento y fuera de lugar. Este conflicto parece haberse generado en oca-
siones como consecuencia de sentencias de amparo cuyos pronunciamientos podran
excederse de la funcin constitucional y legal que corresponde al TC, y no fueron
aceptados por el Tribunal Supremo (tal es el caso producido en el famoso asunto
denominado habitualmente caso Isabel Preysler29), aunque en otros casos ha venido
por otra va llegando a extremos lamentables, como la condena de los magistrados
del Tribunal Constitucional a indemnizar con 500 euros cada uno a un recurrente de
amparo cuya demanda fue inadmitida, llevada a cabo por la Sala 1 del Tribunal Supre-
mo.30 Estos episodios ponen de relieve una grave guerra entre tribunales en Espaa,
que sin duda ha supuesto una crisis institucional de muy gran calado, a la que ambos
tribunales han tenido que enfrentarse.31
3) Si bien es consustancial a la jurisdiccin constitucional el tener que enfrentarse

a la resolucin de conflictos polticos, como antes he apuntado durante muchos aos
el TC ha venido funcionando de modo que no resultaba apreciable la identificacin
entre los magistrados y determinadas tendencias ideolgicas o polticas. Sin embar-
go, en los ltimos aos la situacin parece haber cambiado, de manera que diversos
factores han provocado lo que en algunos casos parece una divisin interna del Tribu-
nal de acuerdo con la ideologa poltica de los magistrados o con la identificacin con
el partido que de uno u otro modo estuvo detrs de la propuesta. La pendencia duran-
te aos ante el TC de los recursos presentados frente a alguna norma de gran calado
poltico y particularmente polmica (y muy especialmente frente al estatuto de Cata-
lua), la impresin de que la reforma de la LOTC operada en 2007 obedece en algn
punto al inters poltico presente en ese mismo caso pendiente, el recurso frente a
dicha reforma y la sucesin de recusaciones producidas en los procesos sobre el Esta-
tuto de Catalua y sobre la misma reforma de la LOTC, son factores que no han hecho
sino agravar una crisis a la que no es fcil ver una salida.
29 Para poder seguir el desarrollo procesal de este conocido asunto, vanse las siguientes sentencias: STS
(1) de 31 de diciembre de 1996 (1157/1996), que consideraba que la publicacin de algunos aspec-
tos personales de la seora Isabel Preysler, relacionados con sus abrigos, sus bolsos o los granos que le
salan en la cara, no vulneraba su intimidad, dado que se trataba de chismes de escasa entidad.
Conociendo de un recurso de amparo frente a dicha sentencia, la STC 115/2000, de 5 de mayo,
entendi que dicha publicacin s vulneraba la intimidad, y anul en consecuencia la anterior sentencia
del TC. Pero la Sala 1 del TS, en la sentencia de 20 de julio de 2000 (776/2000), aun acatando lo dicho
por el TC, conden a los responsables de la publicacin a indemnizar a la seora Preysler con la ridcula
cantidad de 25.000 pesetas (hoy 150 euros). Un nuevo recurso de amparo permiti de nuevo al TC
pronunciarse en sentencia 186/2001, de 17 de septiembre, volviendo a amparar a la recurrente, pero
en este caso evit devolver los autos al Tribunal Supremo, estableciendo en cambio la validez de la
indemnizacin fijada en su da por la sentencia de la Audiencia Provincial, y que era de 10.000.000
pesetas (hoy unos 60.000 euros).
30 Se trata de la STS (1) 51/2004, de 23 de enero. En respuesta a la misma, el Pleno del TC adopt el
Acuerdo de 3 de febrero de 2004, rechazando expresamente la sentencia del TS.
31 Sobre este tema, puede verse SERRA CRISTBAL, Rosario. (1999). La guerra de las Cortes. La revisin de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo a travs del recurso de amparo, (Madrid, Tecnos); o DAZ REVORIO,
F. J., (2001). Vuelve la guerra entre los Tribunales?, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional,
N1 9, septiembre, pp. 15 ss.

4) Aunque al lado de lo anterior puedan parecer aspectos menores, hay otras

cuestiones tcnicas ms o menos importantes, todava necesitadas de mejora. En el
mbito de los procesos de control de constitucionalidad, la utilizacin del recurso de
inconstitucionalidad con fines de solucin de controversias competenciales (entre otros
factores) ha provocado una variedad de tipologas de sentencias que no solo superan
la tradicional dicotoma constitucionalidad-inconstitucionalidad, sino que quedan fue-
ra de las previsiones de la propia LOTC, que an vincula necesariamente inconstitu-
cionalidad y nulidad. Otros aspectos susceptibles de reforma seran las restricciones
en la legitimacin para interponer un recurso de inconstitucionalidad por parte de las
Comunidades Autnomas, que no derivan de la Constitucin.
5) En el mbito de los derechos fundamentales, y aparte los problemas del ampa-

ro que ya se han mencionado, puede destacarse que, as como la labor del TC ha sido
muy importante en la interpretacin y desarrollo de los derechos constitucionalmente
reconocidos, no cabe decir lo mismo respecto al reconocimiento o creacin de nue-
vos derechos constitucionales derivados de los preceptos de la Constitucin pero no
explcitamente enunciados en la misma.32 Otros asuntos pendientes en este mbito
seran las dificultades existentes en ocasiones para la reparacin del derecho vulnera-
do (lo que provoca a veces sentencias meramente declarativas, como sucede por
ejemplo en muchos casos de dilaciones indebidas), o para la utilizacin del amparo
para preservar los derechos y libertades, posibilidad prevista en el art. 41.3 LOTC
que, sin embargo, el TC no ha desarrollado, impidiendo toda posibilidad preventiva
en el amparo, y haciendo a veces que el mismo pierda su sentido.
4. LOS PARMETROS FUNDAMENTALES DE LA

REFORMA DE LOTC LLEVADA A CABO EN 2007
Los problemas fundamentales que hemos venido apuntando estn en la base de la

reforma de la LOTC que, tras un largo proceso parlamentario, vio finalmente la luz con la
aprobacin de la LO 6/2007, de 24 de mayo. En los aos anteriores se vena producien-
do un intenso debate doctrinal sobre la conveniencia de la reforma, centrado particular-
mente en el mbito del recurso de amparo,33 y con el teln de fondo de la reforma del
mismo llevada a cabo en Alemania en los aos 90. Finalmente, el texto aprobado proce-
de a llevar a cabo una reforma de calado que afecta a distintos aspectos de la ley,
aunque por otro lado en la tramitacin parlamentaria se perdieron algunos otros as-
pectos que estaban en el proyecto y acaso hubiera sido interesante mantener.
32 Sobre este tema, DAZ REVORIO, F. Javier. (2000). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales, en
La justicia constitucional en el Estado democrtico, coords. E. Espn Templado y F. J. Daz Revorio,
(Valencia, Tirant lo Blanch).
33 Pueden citarse, como trabajos de referencia en ese momento, PREZ TREMPS, Pablo (coord.), (2004). La
reforma del recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch); PREZ TREMPS, Pablo, (2004). El recurso de
amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch); Fernndez Farreres, G., (2005). El recurso de amparo constitucio-
nal: una propuesta de reforma, Fundacin Alternativas, Madrid, adems de las obras citadas ms ade-
lante que abordan en general la reforma y que fueron publicadas durante la tramitacin de sta.

Si bien no es posible llevar a cabo un anlisis minucioso de los importantes conteni-

dos de esta reforma, procede al menos apuntar las novedades ms relevantes que la
misma llev a cabo en los diversos mbitos, realizando una valoracin de las mismas.34
4.1. Aspectos organizativos e institucionales
La necesidad de agilizar el trabajo del Tribunal para superar los enormes retrasos
en la resolucin de los asuntos ingresados, as como el deseo de superar las tensiones
y abiertos enfrentamientos entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, pa-
recen estar en la base de las modificaciones llevadas a cabo en este mbito, en el que
pueden destacarse las siguientes novedades:
1) Se permite el conocimiento de ms asuntos por parte de las Salas, posibilitando
que stas conozcan de los recursos de inconstitucionalidad cuando en los mismos se
trate de mera aplicacin de doctrina, de las cuestiones de inconstitucionalidad que el
Pleno no se reserve, y de los conflictos de competencia, impugnaciones del artculo
161.2 CE y conflictos en defensa de la autonoma local que se atribuyan a la Sala que
corresponda en trmite de admisin (art. 10 LOTC).
2) Se posibilita que las secciones conozcan de los recursos de amparo, incluso
sobre el fondo del asunto, cuando para su resolucin pueda aplicarse doctrina conso-
lidada del Tribunal (arts. 48 y 52 LOTC).
3) Se lleva a cabo una nueva regulacin de los letrados, contemplndose al fin
expresamente la figura de los letrados de adscripcin temporal, que venan existiendo
hasta el momento sin cobertura legal expresa (art. 97 LOTC).
4) Se introducen algunos preceptos destinados claramente a preservar la posicin
y funciones del TC ante el Poder Judicial, tratando de evitar conflictos como los que se
produjeron entre el TC y el Tribunal Supremo. En este mbito pueden entenderse las
anulaciones en defensa de la jurisdiccin y la prohibicin de que las resoluciones del
Tribunal Constitucional sean enjuiciadas por ningn otro rgano jurisdiccional del Es-
tado (arts. 4 y 10 LOTC35).
34 Existe ya alguna bibliografa interesante sobre esta reforma, aunque en algunos casos se trata de traba-
jos que fueron publicados antes de que el texto definitivo entrase en vigor. Puede mencionarse ESPN
TEMPLADO, Eduardo, et alii (2006). La reforma de la justicia constitucional, (Madrid, Thomson); o PREZ
TREMPS, P. (coord..), (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch). Ya con el
texto legal aprobado, es de inters el trabajo de FERNNDEZ FARRERES, Germn, et alii, (2008). Hacia una
nueva jurisdiccin constitucional: estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC,
(Valencia, Tirant lo Blanch).
35 El artculo 4 dice textualmente: En ningn caso se podr promover cuestin de jurisdiccin o compe-
tencia al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional delimitar el mbito de su jurisdiccin y
adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaracin de nulidad de
aquellos actos o resoluciones que la menoscaben; asimismo podr apreciar de oficio o a instancia de
parte su competencia o incompetencia.
2. Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrn ser enjuiciadas por ningn rgano jurisdiccio-
nal del Estado.
3. Cuando el Tribunal Constitucional anule un acto o resolucin que contravenga lo dispuesto en los dos
apartados anteriores lo ha de hacer motivadamente y previa audiencia al Ministerio Fiscal y al rgano
autor del acto o resolucin.

5) Por el contrario, y acaso para tratar de equilibrar las posiciones de una y otra
parte en ese potencial conflicto entre tribunales, se dispone que el tribunal Constitu-
cional se limitar a declarar la vulneracin de derechos, abstenindose de otras consi-
deraciones sobre la actuacin de los rganos judiciales (art. 54).
6) Se dispone que los magistrados nombrados por el Senado sern elegidos en-
tre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas en los trminos que determine el Reglamento de la Cmara (art. 16.1).
Este precepto ha sido expresamente declarado constitucional por el TC en la sentencia
49/2008, de 9 de abril.
7) Se establece que los candidatos elegidos por el Senado o el Congreso deben
comparecer previamente ante las correspondientes comisiones de la Cmara respec-
tiva (art. 16.2).
8) Se explicita en la ley algo que vena producindose en la prctica, como es la
prorrogatio del Presidente y Vicepresidente en sus cargos en el caso de que, transcurrido
el perodo de tres aos para el que fueron elegidos, no se hubiera llevado a cabo la corres-
pondiente renovacin parcial del Tribunal (art. 16.3). Tambin fue rechazada la impugna-
cin sobre la constitucionalidad de este precepto, en la misma sentencia 49/2008.
4.2. El amparo
Sin duda se trata del mbito en el que ms ha incidido la reforma. Como se apunt,
una de las claves de la misma radicaba en que la labor de establecimiento de una doctri-
na jurisprudencial del Tribunal en materia de derechos fundamentales no pareca ya tan
necesaria, dado que la doctrina previamente elaborada es habitualmente seguida por
los tribunales ordinarios, que razonablemente funcionan como garantes habituales de
los derechos fundamentales. Por ello se ha llegado a decir que en este mbito el Tribu-
nal Constitucional ha cumplido su cometido histrico y que acaso haya llegado el mo-
mento de que, agotada su funcin, sencillamente la abandone o, al menos, la dote de un
nuevo contenido.36 En estos parmetros se movi el debate previo a la reforma, llegan-
do a plantearse la posibilidad de suprimir o reducir drsticamente el mbito del amparo
constitucional, lo que (salvo propuesta de reforma constitucional) requerira plantear la
cuestin de si este recurso es un instrumento en todo caso exigido por la Constitucin
para la defensa de todos los derechos mencionados en el artculo 53.2 de la misma.37
36 REQUEJO PAGS, Juan Luis, El Tribunal Constitucional, op. cit. Aade a continuacin este autor: Su xito
sera, al cabo, el principio del fin de la razn de su existencia, nicamente justificada, en su origen,
como una excepcin (tpicamente europea) a la lgica de la garanta judicial de la Constitucin.
37 Se trata de una cuestin debatida en la que no podemos entrar en profundidad. En sntesis, hay dos
menciones constitucionales al recurso de amparo: la del art. 53.2, que permite a cualquier ciudadano
recabar la tutela de sus derechos y libertades del artculo 14, seccin 1 del captulo II del ttulo I y art. 30.2
en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La segunda, contenida en el
artculo 161.1 b) encomienda al Tribunal Constitucional el conocimiento del recurso de amparo por
violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 de esta Constitucin, en los casos y
forma que la ley establezca. Ambas menciones han llevado a algunos autores a defender que la existen-
cia del amparo constitucional no es una exigencia derivada de la Carta magna, sino una mera posibilidad

Finalmente, el legislador opt por una reforma del amparo que incide de forma
significativa en dos mbitos: por un lado, el llamado amparo ordinario se transforma
con la introduccin del incidente de nulidad de actuaciones como mecanismo de ga-
ranta de los derechos; por otro, el recurso de amparo constitucional, aparte de lo ya
dicho respecto a la posibilidad de conocimiento del mismo por las propias secciones,
sufre una muy relevante modificacin en lo que afecta al trmite de admisin.
Comenzando por lo primero, hay que partir de una regulacin previa en la que el
llamado amparo ordinario es en realidad un conjunto de procesos (o en algunos ca-
sos, meras especialidades en los procesos ordinarios) cuya trascendencia como va pre-
via para el amparo constitucional es ms bien modesta. Y ello porque, por un lado, en
algunos mbitos (como el civil y penal) no puede hablarse de un verdadero proceso de
amparo, sino de mera preferencia y sumariedad en la tramitacin de los procesos ordi-
narios; y por otro, en otros mbitos el proceso de garanta de los derechos es menos
especial que otros que van a prevalecer sobre el mismo cuando confluyan sus mbitos
materiales (por ejemplo, el proceso de despido prevalece sobre el de tutela de los
derechos en el mbito laboral). Acaso slo en lo contencioso-administrativo podemos
hablar de un verdadero proceso de amparo ordinario con la importancia y el protagonis-
mo que el mismo requiere.38 En este contexto, la mayor parte de los recursos de amparo
que llegan al Tribunal Constitucional no son subsidiarios de un proceso de amparo
ordinario, sino de cualquier proceso ordinario sin ms, de modo que los amparos
ordinarios no vienen funcionando como autntica va previa al amparo constitucional.
De ah que la reforma haya establecido el incidente de nulidad de actuaciones

como va adecuada para la garanta de los derechos ante los tribunales ordinarios, y
por tanto va previa al amparo constitucional, mediante la reforma del art. 241.1 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial,39 que ofrecera as a las partes en el proceso un cauce
a disposicin del legislador, y/o que en caso de establecerse, no necesariamente debe tener como objeto
la garanta de todos y cada uno de los derechos mencionados en el art. 53.2. En mi opinin, la referencia
del artculo 161.1 b) (unida al artculo 162 b) hacen que el amparo constitucional sea un instrumento de
garanta de los derechos constitucionalmente exigible, y que debe comprender al menos los derechos
mencionados en el art. 53.2. Eso es lo que dice la Constitucin, de manera que el inciso en los casos y
formas que la ley establezca debe entenderse dentro de la necesidad de que el recurso como tal exista
y proteja como mnimo los derechos que la misma Constitucin menciona, aunque obviamente da un
amplsimo margen al legislador para regular los perfiles concretos del amparo constitucional.
38 Sobre los procesos de amparo ordinario vase el cuadro final de este trabajo. En la bibliografa,
destacamos los trabajos de CARRASCO DURN, Manuel, Los procesos para la tutela judicial de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, y el interesante artculo
de MAJANO CAO, Mara Jos, Una visin crtica sobre la proteccin de los derechos por los tribunales
ordinarios en el sistema espaol: el procedimiento preferente y sumario, en Revista Jurdica de Casti-
lla-La Mancha, n 36, mayo 2004, pp. 121 ss.
39 Cuya nueva redaccin es la siguiente: No se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de
actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legtima o hubieran debido serlo
podrn pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneracin de
un derecho fundamental de los referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin, siempre que no haya
podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolu-
cin no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

procesal para la reparacin de sus derechos vulnerados, antes de acudir al amparo

constitucional. Queda por ver si este filtro resulta realmente eficaz, sobre todo te-
niendo en cuenta que frente a la resolucin judicial que deniegue la nulidad de actua-
ciones cabr en todo caso un posterior amparo constitucional, lo que dado que el
incidente puede tramitarse ante rganos judiciales de primera instancia o nivel infe-
rior, puede producir un efecto multiplicador del nmero de resoluciones susceptibles
de ser impugnadas ya directamente ante el Tribunal Constitucional.
En lo relativo al recurso de amparo constitucional, la reforma procede a una muy

novedosa regulacin del trmite de admisin.40 En sntesis, se altera el principio gene-
ral segn el cual, antes de la reforma, las demandas de amparo se admitan salvo que
concurriera una causa de inadmisin de las especficamente mencionadas en la ley,
para pasar a un principio general de inadmisin, de manera que solamente sern ad-
mitidas las demandas que, adems de cumplir el resto de requisitos procedimentales
previstos en la ley, justifiquen una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal
Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, apreciada por
unanimidad de la seccin.41
La definicin de lo que sea especial trascendencia constitucional cobra as una

elevadsima relevancia. Tratndose de un concepto amplio y de notoria ambigedad,
es necesario establecer sus perfiles y los parmetros que deber cumplir un asunto
para que pueda entenderse cumplido este requisito. El legislador, la jurisprudencia del
propio TC y la doctrina han comenzado a desarrollar esa importante labor de concre-
cin del concepto.42 Para empezar, hay que sealar que la propia LOTC reformada,
tras referirse al concepto de especial trascendencia constitucional, aade que la mis-
ma se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitu-
cin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del conte-
nido y alcance de los derechos fundamentales. Estos criterios apuntan a una clara
objetivacin del recurso, pues ninguno de ellos se refiere a los derechos fundamenta-
les del ciudadano o a la intensidad de la lesin de los mismos.
40 Aunque se modifican diversos artculos, el eje central radica en la nueva redaccin dada al artculo 50
LOTC, que es la siguiente: 1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisin de admisin a
trmite. La Seccin, por unanimidad de sus miembros, acordar mediante providencia la admisin, en
todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:
a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artculos 41 a 46 y 49.
b) Que el contenido del recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucio-
nal en razn de su especial trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia
para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determi-
nacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales.
41 Segn el art. 50.2 cuando la admisin a trmite, aun habiendo obtenido la mayora, no alcance la
unanimidad, la Seccin trasladar la decisin a la Sala respectiva para su resolucin.
42 En el mbito doctrinal, y entre otros artculos y comentarios, puede destacarse el trabajo de MATA
PORTILLA, Francisco Javier, La especial trascendencia constitucional y la inadmisin del recurso de ampa-
ro, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 86, 2009, pp. 343 ss.; y el de PULIDO QUECEDO,
Manuel, La especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo, Revista Aranzadi Doctrinal,
N 6, 2009, pp. 73 ss.

El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasin de ir perfilando el concepto de

especial trascendencia constitucional. Tras los Autos 188/2008, de 21 de julio; 289/
2008 y 290/2008, de 22 de septiembre, han sido las sentencias 70/2009, de 23 de
marzo y, muy especialmente, 155/2009, de 25 de junio, las que han detallado los
supuestos de especial trascendencia constitucional. En particular, la sentencia citada
en ltimo lugar especifica, con clara proyeccin hacia el futuro, los motivos por los
que el Tribunal apreciar el cumplimiento de este requisito, y que sern los siguientes:
a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho funda-

mental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Consti-
tucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que d
ocasin al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como con-
secuencia de un proceso de reflexin interna, como acontece en el caso que
ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cam-
bios normativos relevantes para la configuracin del contenido del derecho fun-
damental, o de un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados
de la interpretacin de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refie-
re el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneracin del derecho fundamental que se
denuncia provenga de la ley o de otra disposicin de carcter general; d) o si la
vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpreta-
cin jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del
derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretacin conforme a
la Constitucin; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el
derecho fundamental que se alega en el recurso est siendo incumplida de modo
general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria, o existan resoluciones judiciales
contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera
distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicndola en unos casos y descono-
cindola en otros; f) o en el caso de que un rgano judicial incurra en una nega-
tiva manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucio-
nal (art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el
asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, tras-
cienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica de relevante y
general repercusin social o econmica o tenga unas consecuencias polticas
generales, consecuencias que podran concurrir, sobre todo, aunque no exclusi-
vamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios.
Esta enumeracin tiene la incuestionable virtud de ir clarificando el concepto al

sealar parmetros o estndares ms o menos concretos y especficos aplicables a los
supuestos en los que se entender cumplido el requisito de la especial trascendencia
constitucional. Aunque, como reconoce el Tribunal Constitucional, no se trata de una
lista cerrada, sino que podrn incorporarse nuevos supuestos en el futuro (aparte de la
notoria apertura que supone el ltimo de los supuestos establecidos en la cita transcri-
ta), el establecimiento de estndares o parmetros de admisin debe valorarse positi-
vamente por lo que tiene de clarificacin de un concepto demasiado ambiguo. Ello no
obsta para que, desde luego, algunos de los motivos sealados por el Tribunal sean

susceptibles de crtica (en particular la referencia a la trascendencia poltica o econ-

mica del caso).
En suma, la reforma del trmite de admisin del recurso de amparo constitucional,

cuyas referencias ms prximas han sido la reforma llevada a cabo en Alemania en
1993, y de forma ms remota el modelo del certiorari norteamericano, supone una
radical transformacin en los principios aplicables a la admisin de las demandas de
amparo constitucional. Responde sin duda a una necesidad, como es agilizar el trabajo
del Tribunal Constitucional, tratando de evitar la acumulacin de asuntos, y trasladar el
protagonismo de la garanta jurisdiccional de los derechos a los tribunales ordinarios,
pero sin suprimir esta competencia del Tribunal Constitucional (que se reserva sin em-
bargo para supuestos novedosos o de trascendencia general). Se trata de finalidades no
solo razonables sino que venan resultando ya imperiosas en nuestro sistema de garan-
tas constitucionales. Sin embargo, pueden hacerse a la misma algunas crticas:
1) La reforma procede a una objetivacin prcticamente total del recurso (confir-

mada en la jurisprudencia constitucional), de cuya fase de admisin desaparece toda
consideracin a la lesin del derecho fundamental o a la intensidad de la misma.
Incluso la reforma alemana, que como se ha dicho ha sido la referencia ms prxima
del legislador espaol, mantiene junto al criterio puramente objetivo de admisin,
otro de carcter subjetivo referido a la especial intensidad en la lesin del derecho. La
cuestin es si esta objetivacin total, que resulta incuestionable tras la aprobacin de
la ley y las primeras sentencias que vienen a aplicarla, es compatible con la configura-
cin constitucional del recurso de amparo. Aunque es difcil pronunciarse sobre este
tema, sobre todo ante la parquedad ya destacada de los artculos 53.2 y 163.1 b),
parece que el Constituyente quiso un recurso de amparo para la tutela de los derechos
y libertades de los ciudadanos, y no solo para la defensa objetiva del ordenamiento
constitucional de los derechos fundamentales, objetivo que puede verse cumplido a
travs de otros procedimientos. Por lo dems, esa doble configuracin, subjetiva y
objetiva, se confirma en el derecho histrico y comparado, de manera que desde los
orgenes de este proceso en el derecho mexicano, a su incorporacin en algunos siste-
mas constitucionales europeos, el mismo se configura como un instrumento que sirve
tanto a la garanta de la Constitucin como a la tutela de los derechos individuales.
2) Queda por ver en qu medida se cumple el objetivo de descongestionar al

Tribunal Constitucional, pues la modificacin en s misma no exime a ste de tener que
revisar ms o menos someramente todos y cada uno de los asuntos que entran para
comprobar si los mismos tienen esa especial trascendencia constitucional. Al fin y al
cabo, y aunque obviamente hay notorias diferencias en el plano material, desde de
punto de vista del trabajo del TC no hay tanta diferencia entre preparar una providen-
cia de inadmisin que haga sucinta referencia a la carencia manifiesta de contenido
constitucional (motivo de inadmisin ms utilizado antes de la reforma), o emitir una
que inadmite porque el recurso carece de especial trascendencia constitucional. Solo
un eventual efecto disuasorio provocado por una nueva prctica que venga a rebajar
sensiblemente el nmero de sentencias de amparo pronunciadas cada ao, hara tal

vez descender de forma apreciable el nmero de recursos de amparo ingresados en el

tribunal, y tal vez de ese modo s se aligerara la carga de trabajo del supremo intr-
prete de la Constitucin, permitindole resolver los asuntos en mrgenes temporales
ms razonables.
4.3. Los procesos de control

de constitucionalidad
Aunque los aspectos ms importantes de la reforma de la LOTC ya han sido resea-

dos, conviene no dejar de lado otros aspectos de la misma, referidos a los procesos de
control de constitucionalidad, y cuya importancia no es ni mucho menos despreciable.
Si bien el proyecto de reforma contena modificaciones interesantes en lo relativo a

los pronunciamientos posibles de las sentencias de inconstitucionalidad, y a los efectos
temporales de las mismas, incorporando la inconstitucionalidad sin nulidad y la posibili-
dad de ofrecer un plazo al legislador, estos aspectos, que algunos autores habamos
valorado ya positivamente,43 fueron suprimidos en el trmite parlamentario del Senado.
De esta forma, las modificaciones relevantes en el mbito de los procesos de con-

trol de constitucionalidad se reducen a una nueva regulacin de algunos aspectos
relativos a la cuestin de inconstitucionalidad, dando un mayor protagonismo a las
partes y al rgano judicial que la plantea, y en definitiva acentuando su carcter indi-
recto e incidental en que gana protagonismo el proceso a quo. Podra decirse incluso
que, a diferencia del amparo constitucional, mbito en el que la reforma incide en su
objetivacin, en el caso de la cuestin de inconstitucionalidad lo que viene a enfatizar-
se es su dimensin subjetiva, dndose ms relieve a los derechos e intereses de las
partes en el proceso principal. De este modo la cuestin se convierte en un proceso
indirecto y concreto en todas sus fases procesales, excepto en la sentencia, que debe
mantener su objeto central consistente en la contrastacin general y abstracta entre un
precepto legal y la Constitucin, y por supuesto sus efectos erga omnes.
En este contexto se entienden las principales modificaciones que afectan a la cues-

tin de inconstitucionalidad, y que son las siguientes:
1) En el trmite de alegaciones que a las partes se les da en el proceso a quo por diez
das, antes de adoptar mediante auto la resolucin sobre el planteamiento de la cues-
tin, se permite a las partes alegar no solo sobre la pertinencia de plantear la cuestin
(como antes de la reforma) sino tambin sobre el fondo de la misma (art. 35. 2 y 3).
2) Quiz el aspecto ms relevante es la posibilidad que, tras la reforma, se da a las

partes de personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 das siguientes a
43 Vase DAZ REVORIO, F. Javier, Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los
procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC, en Pablo Prez Tremps (coord.),
(2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch), pp. 149-175.

la publicacin en el BOE de la admisin a trmite, para formular alegaciones en el

plazo de otros 15 das (art. 37.2). Se trata de una exigencia derivada de la jurispruden-
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia de 23 de junio de
1993 (asunto Ruiz Mateos contra Espaa), pero aunque el Tribunal deba admitir des-
de entonces esa posibilidad de casos de leyes singulares, la misma careca de previ-
sin legal y del alcance general que ahora se le otorga.
3) Se introduce la previsin expresa de la suspensin del proceso a quo tras el

planteamiento de la cuestin (art. 37.3), primeramente con carcter provisional hasta
que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisin y, en caso de que sta se
produzca, hasta la resolucin definitiva del TC. Aunque en todo caso los efectos del
planteamiento eran suspensivos antes de la reforma, faltaba esta previsin especfica.
4) En las llamadas autocuestiones de inconstitucionalidad que son las que plan-

tea la Sala (o, en su caso, la Seccin) que resuelve un recurso de amparo, al entender
que la vulneracin del derecho procede de una ley, el planteamiento de la cuestin
implica, tras la reforma de 2007 y a diferencia de la situacin anterior, la suspensin
del plazo para dictar sentencia de amparo (art. 55.2 LOTC).
Se trata, en suma, de un conjunto de modificaciones de cierta relevancia que,

como se ha dicho, permitirn acentuar el carcter incidental de la cuestin y el papel
de las partes en la tramitacin de la misma, mejorando diversos aspectos relevantes
en la tramitacin de este procedimiento.

LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA ESPAOL
(PANORAMA GENERAL)
(TEDH)

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 81-108
RECURSO DE AMPARO ANTE EL TC
ORDEN CIVIL: ORDEN PENAL: ORDEN CONTENCIOSO- ORDEN LABORAL: JURISDICCIN

ADMINISTRATIVO: MILITAR:
Juicio ordinario LECRIM Arts. 114 ss. LJCA: proce- Arts. 175 ss. LPL: pro- Arts. 518 ss. LOPM
(art. 249.1.2 LEC) con ca- dimiento para la protec- cedimiento de tutela (procedimiento
rcter preferente y sumario cin de los derechos funde los derechos de li- contencioso-disci-
damentales bertad sindical (aplica- plinario militar pre-
ble a todos los dere- ferente y sumario)
chos fundamentales)
Procedimientos especiales: Procedimientos Procedimientos especia-
Derecho de rectificacin: especiales: les:
LO 2/1984 Habeas Corpus: Contencioso electoral y
Proteccin civil del dere- LO 6/1984 recursos especiales de la
cho al honor, intimidad: LOREG
LO 171982 Derecho de reunin y
Reclamaciones frente al manifestacin: art. 122
censo electoral en perodo LJCA
electoral: recurso ante el
Juez de Primera Instancia
(art. 40 LOREG)
105
BIBLIOGRAFA CITADA
AJA, Eliseo (ed.). (1998). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador
en la Europa actual, (Barcelona, Ariel).
ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo. (2008). Las decisiones bsicas del
Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio
(Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales-BOE).
BLANCO VALDS, Roberto. (1998). El valor de la Constitucin. Separacin de poderes,
supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado
liberal, 2 edicin, (Madrid, Alianza).
BREWER-CARAS, Allan R. (2007). La Justicia Constitucional (procesos y procedimientos
constitucionales), (Mxico, Porra).
CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco et alii. (2000) Jurisdiccin y procesos constitucionales,
2 edicin, (Madrid, McGraw Hill).
CARRASCO DURN, Manuel. (2002). Los procesos para la tutela judicial de los derechos
fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales).
CRUZ VILLALN, Pedro. (1987). La formacin del sistema europeo de control de consti-
tucionalidad (1918-1939) (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales).
DE OTTO PARDO, Ignacio (1985). Defensa de la Constitucin y partidos polticos, (Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales).
DAZ REVORIO, F. Javier (2000). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales en
La justicia constitucional en el Estado democrtico, coords. E. Espn Templado y F.
J. Daz Revorio, (Valencia, Tirant lo Blanch).
DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). El control de constitucionalidad de las omisiones legis-
lativas relativas en el Derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Dere-
cho Constitucional, N 61, enero-abril 2001.
DAZ REVORIO, F. Javier (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional,
(Valladolid, Lex Nova).
DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). Vuelve la guerra entre los Tribunales?, en Repertorio
Aranzadi del Tribunal Constitucional, N 9, septiembre 2001.
DAZ REVORIO, F. Javier (2007). Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC,
en Pablo Prez Tremps (coord.), La reforma del Tribunal Constitucional (Valencia,
Tirant lo Blanch).
ESPN TEMPLADO, Eduardo, et alii (2006). La reforma de la justicia constitucional, (Ma-
drid, Thomson).
ETO CRUZ, Gerardo. (2009). Syllabus de Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Centro
de Estudios Constitucionales).
FERNNDEZ FARRERES, G. (2005). El recurso de amparo constitucional: una propuesta de
reforma, (Madrid, Fundacin Alternativas).
FERNNDEZ FARRERES, Germn et alii. (2008). Hacia una nueva jurisdiccin constitucional:
estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, (Valencia,
Tirant lo Blanch).

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. (2002). La obsolescencia de la bipolaridad modelo ame-

ricano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de consti-
tucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, en Parlamento y
Constitucin. Anuario, n 6, 2002.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (2008). Derecho Procesal Constitucional. Origen cientfi-
co (1928-1956), (Madrid, Marcial Pons).
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.) (2006). Derecho Procesal Constitucional, 5 edi-
cin, 4 vols., (Mxico, Porra).
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo (coords.) (2007). Proce-
sos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Cons-
titucional, (Mxico,Porra-UNAM).
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo (coords.) (2008). La
ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-
Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, 12 vols., (Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas).
GARCA BELAUNDE, Domingo. (2001). Derecho Procesal Constitucional, (Bogot, Temis).
GARCA BELAUNDE, Domingo. (2002). El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales
de Cuba (1940-1952), (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional).
GARCA BELAUNDE, Domingo. (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal
Constitucional, 4 ed. (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional).
GARCA BELAUNDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva,
2 edicin, (Lima, IDEMSA).
GARCA BELAUNDE, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (2006). Encuesta sobre
Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Jurista Editores).
GENEVOIS, B. (1988). La jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Principes directeurs
(Pars, Editions STH).
GIL RENDN, Raymundo. (2004). Derecho Procesal Constitucional, (Quertaro, Funda).
Landa, Csar. (2004). Teora del Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Palestra).
KELSEN, Hans (1988). La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitu-
cional), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, traduccin de Juan Ruiz
Manero, (Madrid, Debate).
KELSEN, Hans (1995). Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traduccin de
Roberto J. Brie, (Madrid, Tecnos).
MAJANO CAO, Mara Jos. (2004). Una visin crtica sobre la proteccin de los dere-
chos por los tribunales ordinarios en el sistema espaol: el procedimiento prefe-
rente y sumario, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 36, mayo.
MATA PORTILLA, Francisco Javier. (2009). La especial trascendencia constitucional y la
inadmisin del recurso de amparo, en Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal, n 86.
MIRANDA, Jorge. (1997). La justicia constitucional en Portugal, en Anuario iberoame-
ricano de justicia constitucional, n 1, pp. 325 ss.
PREZ ROYO, Javier. (2007). Curso de Derecho Constitucional, 11 ed. (Madrid, Marcial Pons).
PREZ TREMPS, Pablo (2004). El recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch).

PREZ TREMPS, Pablo (coord.) (2004). La reforma del recurso de amparo, (Valencia, Tirant
lo Blanch).
PREZ TREMPs, Pablo (coord.) (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia,
Tirant lo Blanch).
PIZZORUSSO, Alessandro. (2006). La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso
y modelo concreto, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Esta-
do, Derecho Pblico e historia constitucional, n 4, La rebelin de las leyes. Demos
y nomos: la agona de la justicia constitucional, pp. 237 ss.
PULIDO QUECEDO, Manuel. (2009). La especial trascendencia constitucional en el recur-
so de amparo, Revista Aranzadi Doctrinal, n 6.
REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.) (2001). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (Madrid, Tribunal Constitucional-BOE).
REQUEJO PAGS, Juan Luis. (2008). El Tribunal Constitucional, en Salustiano del Campo
y Jos Flix Tezanos (dirs.), La Espaa del siglo XXI, vol. II, La poltica (Manuel
Jimnez de Parga y Fernando Vallespn, eds.), (Madrid, Instituto de Espaa y Fun-
dacin Sistema).
SAGS, Nstor Pedro. (2009). Compendio de Derecho Procesal Constitucional, (Bue-
nos Aires, Astrea).
SCHMITT, Carl. (1983). La defensa de la Constitucin, traduccin de Manuel Snchez
Sarto, (Madrid, Tecnos).
SERRA CRISTBAL, Rosario. (1999). La guerra de las Cortes. La revisin de la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo a travs del recurso de amparo, (Madrid, Tecnos).
SIMON, Helmut (1996). La jurisdiccin constitucional, en E. Benda et alii, Manual de
Derecho Constitucional, traduccin de A. Lpez Pina, (Madrid, Marcial Pons).
VV. AA. (1987). VIIme Confrence des Cours constitutionnelles europennes, publi-
cada en Annuaire international de justice constitutionnelle, vol. III,
ZAGREBELSKY, G. (1988). La giustizia costituzionale, 2 ed., (Bolonia, Il Mulino).

Estudios
Control de
Constitucionales,
constitucionalidad
Ao y7,control
N 2, 2009,
de convencionalidad.
pp. 109-128, ISSN
Comparacin
0718-0195
(Criterios
Centro defijados
Estudios
por Constitucionales
la Corte Interamericana
de Chile,
deUniversidad
Derechos Humanos)
de Talca
Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin
(Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
Juan Carlos Hitters
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD. COMPARACIN
(Criterios fijados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos)
Constitutional control and conventional control. comparison

(Criteria established by the Inter-American Court of Human Rights)
Juan Carlos Hitters1

Profesor de Derecho Procesal,
Universidad de La Plata, Argentina
hitters@scba.gov.ar
RESUMEN: El control de convencionalidad es un mecanismo que debe ser lleva-

do a cabo, primero por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin
entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instru-
mentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser
ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a sus
estrados.
PALABRAS CLAVE: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de con-

vencionalidad. La efectividad de los instrumentos internacionales.
ABSTRACT: The conventionality control is a mechanism that should be carried out

first by the domestic judiciary, making a comparison between local and supranational
law, to ensure the effectiveness of international instruments, is arising from treaties,
the jus cogens or the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights, and
then that task should be exercised by the Interamerican Human Rights Court if the
case goes to his courtroom.
KEY WORDS: Inter-American Court of Human Rights. Conventionality control. The

effectiveness of international instruments
1 El autor es Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de La Plata y Ministro de la Corte Suprema

de La Plata. Artculo recibido el 23 de junio de 2009 y aprobado el 22 de octubre de 2009.

Juan Carlos Hitters
I. INTRODUCCIN
A. Control de convencionalidad
1. Orgenes
Los rganos jurisdiccionales locales y los Tribunales Constitucionales que en de-

terminados pases no dependen del Poder Jurisdiccional ejercitan el llamado control
de constitucionalidad que importa una comparacin, entre su Carta Magna y las nor-
mas que por su rango estn por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera.
Podemos hablar entonces de un contralor concentrado, tpico de algunas Constitucio-
nes Europeas, a partir de la Austriaca de 1946, donde la revisin es hecha exclusiva-
mente por un nico cuerpo diseado para tales fines; o en su caso como es por
dems sabido, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados
Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales.
Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los
Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en lla-
mar a partir del caso Myrna Mack Chang2 el Control de Convencionalidad, lo que
obviamente significa una comparacin entre el Pacto de San Jos de Costa Rica y otras
convenciones a las que nuestro pas se ha plegado, como luego veremos, y las dispo-
siciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo.
En tal sentido se expres la Corte en el caso Trabajadores Cesados3 al sostener que

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Ame-
ricana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder
Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de con-
vencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana ....4
Claro est que cuando se utiliza la terminologa de control de convencionalidad,

no se quiere decir que recin a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal
potestad, porque desde siempre el cuerpo hace una comparacin entre ambos esque-
2 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C
No. 101, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.
3 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24
de noviembre de 2006, Serie C No. 158, prr. 128. dem Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros
Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, prr. 124.
4 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prr. 128; cfr. Caso Almonacid Arellano, cit.,
prr. 124. Vase LOIANO, Adelina, El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos
fallos de la Corte Suprema Argentina, Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, en ALBANESE, Susana,
Coordinadora, El control de convencionalidad, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, pp. 114 a 117.
Vase tambin SAGS, Nstor, El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones
Nacionales, La Ley, 2009-B, p. 761.

mas, destacando por supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad

ha sucedido es que desde ese momento se utiliza tal fraseologa.
Dicho rgano interamericano ha dejado en claro siempre que, en principio, no se

ocupa en s de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los
pases han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.5
Por ello ha establecido sin entrometerse en las jurisdicciones locales que una
sentencia con carcter de cosa juzgada de los jueces domsticos ...tiene que ser
necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisin de forma defi-
nitiva, otorgando certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concre-
to, y tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad. Ante este tribunal [agreg],
eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando
sta afecta derechos de individuos protegidos por la convencin y se demuestra que
existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada.6 En ese mismo sentido ha
aadido repetimos que slo circunstancias excepcionales pueden conducir a que el
cuerpo supranacional ...deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos.7
Esa doctrina que indirectamente tolera la fiscalizacin de la actividad jurisdiccio-

nal domstica ha sido recibida por la Corte Suprema de la Nacin Argentina con cierta
cautela y con algunas idas y vueltas,8 aunque en los ltimos tiempos fue acatada in
totum, con algunas disidencias.9
5 Como bien apuntan Albar y Canado Trindade, no se trata en verdad de revisar las sentencias de los
tribunales domsticos, sino de una funcin ms importante e imprescindible dentro de un mecanismo
que se jacta de ser protector de los derechos humanos, puesto que la Comisin y la Corte como nicos
rganos de supervisin, pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San Jos de
cualquier acto u omisin en que incurran los Estados, a travs de algunos de sus poderes, rganos o
agentes (GERMN, Albar y CANADO TRINDADE, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interame-
ricano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos, Cox Editores, 1998, Costa Rica, p. 584).
6 Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No.144,
prr.167, entre muchos otros.
7 Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005,
Serie C No. 13, prr. 198; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de
2005, Serie C No. 135, prr. 121, etc.
8 HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamerica-
no y europeos, La Ley, Buenos Aires, 2003-D, p. 1373.
9 Recientemente uno de los Ministros del ms Alto Tribunal Nacional Argentino ha expresado que La
salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la proteccin especial a que ste es acreedor, con
arreglo a la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atien-
dan al inters superior de aqul, llevando a cabo una supervisin adecuada, lo cual comprende el ejercicio
del control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados
internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, siendo funcin elemental
y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor,
para lo cual dicha supervisin implica una permanente y puntual actividad de oficio (CNS. GARCA MNDEZ,
Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).

Juan Carlos Hitters
Hemos querido adelantar a modo propedutico que ese Tribunal internacional ha

sentado la postura en el sentido de que por regla, l no se ocupa de modificar en
forma directa el derecho interno, ya que su misin consiste en controlar si las normas
locales acatan o no las convenciones internacionales; y por ende no se convierte en
una cuarta instancia que deja sin efecto las leyes de los pases.10
Surge de lo antedicho que la misin prstina de la Corte IDH est en llevar a cabo
una inspeccin de convencionalidad comparando la norma del derecho interno11 en
relacin a la convencin y desentraar si aqulla violenta a sta. Conjugando las ideas
hasta ahora expuestas podemos decir con algunas aclaraciones que luego haremos
que del postulado liminar antedicho surge que la Corte regional no se ocupa por
principio de la legislacin domstica, slo escruta si la misma transgrede la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos (y otros tratados), y si advierte esa falencia,
as se lo hace saber al pas infractor para que modifique los actos ejecutados por cual-
quiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad
estatal (arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido).12
Conviene alertar sobre la importancia de tal tarea que lleva a cabo la Corte a travs de
este contralor heternomo,13 que importa de alguna manera una especie de casacin
regional que sirve para unificar la interpretacin jurdica de los pases plegados al modelo,
que abarca en el mbito interamericano ms de trescientos millones de habitantes.14
Lo cierto es que este control de convencionalidad no slo se ejercita en el sistema

regional correspondiente al rea de los derechos humanos, sino tambin que dicha
10 HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos?, La Ley 2008-E, p. 1169.
11 Para esclarecer si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales, por las actuaciones de
rganos judiciales, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los procesos internos.
(Corte IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135,
prr. 121). En el Caso Acevedo Jaramillo (Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, Sentencia
de 7 de febrero de 2006, Serie C No. 144, par. 167) la Corte seal que eventualmente puede
discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando sta afecta derechos de individuos
protegidos por la Convencin y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa
juzgada, lo cual no ha ocurrido en el presente caso (Cfr. Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de
septiembre de 2005. Serie C No. 132, prr. 98; Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de no-
viembre de 2004. Ser ie C No. 117, prr. 131; y Caso Genie Lacayo. Solicitud de Revisin de la Senten-
cia de 29 de enero de 1997. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45,
prrs. 10 a 12).
12 HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La Ley 2007-
C, p. 875.
13 Cuando decimos heternomo, no estamos hablando de una inspeccin hecha por cuerpos extranjeros,
ya que tanto la Comisin IDH como la Corte IDH forman parte del Sistema Interamericano, por lo que
obviamente no pueden entenderse como extraos a nuestro sistema regional.
14 El ltimo protocolo de la versin Consolidada del Tratado de la Unin Europea regula en su artculo 56
un recurso de casacin ante el Tribunal de Luxemburgo, contra las sentencias dictadas por el rgano
jurisdiccional de Primera Instancia de dicha Comunidad.

inspeccin se cumple desde antiguo en el derecho comunitario,15 sea por los jueces
nacionales como por el propio Tribunal de Luxemburgo.16
En efecto, desde la famosa sentencia Costa vs. ENEL dictada por este cuerpo
judicial internacional, en el ao 1964,17 el mismo sostuvo que las leyes comunitarias,
tanto primarias como secundarias, han sido consistentemente proclamadas por ese
organismo como preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las
posteriores (incluyendo las leyes constitucionales nacionales).18
Estos criterios han quedado firmes en la versin consolidada del Tratado de la

Unin Europea y en sus Protocolos.
2. Desarrollo de la institucin. Progresividad
Como vimos, la terminologa utilizada, esto es control de convencionalidad, fue

manejada por primera vez, en el mencionado caso Myrna Mack Chang, en el ao
2003, a travs del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.19
El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi,20 dicho magistrado volvi a poner la Pica

en Flandes sobre esta problemtica, sosteniendo, con buen tino, que la tarea de los
jueces trasnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que estos
ltimos inspeccionan los actos impugnados disposiciones de alcance general a la
luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales, La Corte Intera-
mericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacin con
normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia conten-
ciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la constitucio-
nalidad, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la con-
vencionalidad de esos actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos
15 HITTERS, Juan Carlos, Legitimacin democrtica del Poder Judicial y Control de Constitucionalidad, en
Justicia: Revista de Derecho Procesal, ISSN 0211-7754, N2, 1987, pp. 421-434. dem mismo autor,
Solucin de controversias en el mbito del Mercosur - Hacia un derecho comunitario, La Ley, 1997-C,
p. 1406, vase punto C y nota 17. Conf. mismo autor, Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, Tomo 1, pp. 29 y ss.; dem HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO,
Oscar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2 edicin, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2007,
Tomo 1, Volumen 1, pp. 79 y ss.
16 CAPPELLETTI, Mauro, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis compara-
do, en Revista de Estudios Polticos, ISSN 0048-7694, N 13, 1980, Traduccin de Faustino Gonzlez,
pp. 61-104.
17 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en E.C.R., 1964, p. 585.
18 El principio de autonoma qued perfectamente dibujado hace ya tiempo en el caso Van Gen en Loos,
donde ese tribunal expres que el Derecho comunitario es un nuevo orden jurdico, en cuyo beneficio los
Estados signatarios han limitado ciertas esferas de su soberana. A su vez en el leadin case Costa vs.
ENEL, dej sentada la doctrina de la supremaca de las disposiciones normativas de la Comunidad.
19 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang, cit.
20 Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114.

Juan Carlos Hitters
internos procuran conformar la actividad del poder pblico y, eventualmente, de

otros agentes sociales al orden que entraa el Estado de Derecho en una sociedad
democrtica. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa activi-
dad al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin inte-
ramericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberana.21
Aclara all el citado jurista mexicano que del mismo modo que un Tribunal Consti-
tucional no puede, ni lo debe pretender, traer ante s todos los casos en que se cues-
tione la supralegalidad de actos y normas; un tribunal internacional de derechos
humanos no aspira mucho menos todava que el rgano nacional a resolver un gran
nmero de litigios en los que se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su
jurisdiccin y acerca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan
su criterio como intrprete natural de las normas que est llamado a aplicar, esto es,
las disposiciones del tratado internacional que invocan los litigantes. Este designio,
que pone de manifiesto una funcin de la Corte, sugiere tambin las caractersticas
que pueden tener los asuntos llevados a su conocimiento.22
Lo expresado significa en definitiva que en el mbito regional, el pas debe tener

en cuenta la jurisprudencia de ese rgano supranacional y poner en marcha tales
criterios en el campo domstico.
En el caso Raxcac Reyes23 la Corte IDH, llevando a cabo el control de convencio-

nalidad,24 entre el Pacto de San Jos y el Cdigo Penal guatemalteco, consider que
este ltimo infringa los postulados de aqul, por lo que dispuso que el pas debera
modificar esta norma punitiva, que permite la pena de muerte en determinadas cir-
cunstancias, y que mientras que no se cumpla con tal mandato jurisdiccional El Esta-
do deber abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el
delito de plagio y secuestro.25
En el ao 2006 en el asunto Lpez lvarez26 el juez Garca Ramrez, volvi sobre

esta temtica cuando le toc analizar el plazo razonable (arts. 7.5 y 8.1 del Pacto),
sosteniendo que el control de convencionalidad debe explorar las circunstancias
de jure y de facto del caso. Es posible que el anlisis jurdico sea relativamente senci-
llo, una vez establecidos los hechos acerca de los cuales se ha producido el litigio,
pero stos pueden ser extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas
21 Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 3.
22 Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 4.
23 Corte IDH, Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 133.
24 En este caso no se utiliz expresamente la frase control de convencionalidad.
25 Corte IDH, Caso Raxcac Reyes, cit., prr. 145, subpuntos 5, 6, 7 y 8. Se le haba impuesto al seor
Roland Raxcac Reyes la pena de muerte por la comisin del delito de plagio y secuestro, pese a que
dicha sancin no se encontraba prevista en la ley al momento que Guatemala ratific la Convencin
Americana, slo se admita cuando como consecuencia de tales hechos, falleciera la persona secuestra-
da, que no era el caso juzgado.
26 Corte IDH, Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141.

difciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tarda re-

caudacin. Tambin puede suceder lo contrario: relativa claridad y sencillez de los
hechos, en contraste con problemas severos en la apreciacin jurdica o en la califica-
cin de aqullos: pareceres encontrados, jurisprudencia cambiante, legislacin incier-
ta, razones atendibles en sentidos diferentes o discrepantes.27
En el caso Almonacid Arellano28 ahora la Corte en pleno se ocup de tal proble-

mtica refirindose a delitos de lesa humanidad, sosteniendo que es consciente que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a
aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando el Estado ha ratifi-
cado un Tratado, como el Pacto de San Jos, sus jueces como parte del aparato Estatal,
tambin estn sometidos a ella,29 lo que les obliga a velar para que los efectos de la
Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas jurdicas contrarias a su
objeto y fin. En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie30 de control
de convencionalidad entre las normas jurdicas internas, que aplican a los casos concre-
tos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte IDH, intrprete ltima de la Convencin31 (nfasis aadido).
Represe que en el asunto referido el Tribunal Interamericano en pleno utiliz

por primera vez la frase control de convencionalidad.
En el caso Vargas Areco32 fallado en septiembre de 2006, nuevamente el Juez

Sergio Garca Ramrez en su Voto Razonado trabaj sobre esta lgida cuestin hablan-
do de control de convencionalidad.33
Tales expresiones del Magistrado aludido apuntan a noticiar que la Corte IDH debe
confrontar las circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resolu-
ciones judiciales, etc.; con las normas de la Convencin y resolver si existe congruen-
cia examen de compatibilidad entre aqullos y stas.34
Desde esa vertiente, no debemos olvidar que la lgica del modelo tutelar del Pacto
de Costa Rica, reside en la necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesi-
dad, pertinencia y proporcionalidad de determinados hechos desde la perspectiva de
los derechos humanos esto es evidente y de ello se ha ocupado la jurisprudencia
de la Corte Interamericana, cuando se trata de considerar los lmites y restricciones
27 Corte IDH, Caso Lpez lvarez, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 30
28 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit.
29 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124.
30 SAGS, Nstor, El control de convencionalidad, ob. cit.
31 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124.
32 Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155.
33 Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 6.

Juan Carlos Hitters
para el ejercicio de los derechos o la suspensin de las obligaciones del Estado en esta
materia. Cabe decir otro tanto del rgimen de garanta establecido por la Convencin
e inherente a las obligaciones naturales de un Estado en este mbito, al que tambin
se pueden y deben aplicar aquellos patrones de apreciacin para estimar su existencia
y eficacia, y en este sentido, su correspondencia con la propia Convencin.35
El 24 de noviembre de 2006, el Tribunal de marras en el caso de los Trabajadores

Cesados,36 todos los jueces abordaron esta cuestin de control de convencionalidad.37
Posteriormente el Juez Canado Trindade aadi conceptos en el mismo asunto aunque
ahora en el ao 2007, cuando se ocup de la solicitud de interpretacin de la sentencia.38
Conviene reiterar que en el citado caso del ao 2006 la Corte no habl ya de una
especie de control, sino que directamente lo calific como control de convencionali-
dad, lo que hace presumir que dicha terminologa qued a partir de ese momento
anclada en los andariveles de ese cuerpo.
En el segundo de los expedientes citados (Solicitud de Interpretacin),39 el Juez Cana-

do Trinidade40 en su Voto Disidente, hizo un excelente anlisis de la institucin que
venimos abordando, hablando con cita de Cappelletti41 de la dimensin constitucio-
nal y de la dimensin supranacional del derecho (tema del que nos hemos ocupado en
varios trabajos anteriores).42 Puso nfasis en sostener y esto parcenos de mucha im-
portancia que la necesidad de agotamiento de los recursos efectivos del derecho inter-
no43 (artculo 46.1.a de la CADH) integra la propia proteccin internacional de los dere-
chos humanos (aqu vuelve a su voto del 2006 en el Caso de Trabajadores Cesados).44
36 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit.
37 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prr. 128.
38 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Vs. Per, Solicitud de
Interpretacin de la Sentencia, Sentencia de 30 de noviembre de 2007, Serie C No. 174, Voto Disidente
del mencionado Juez.
39 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit.
40 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit.,
voto concurrente razonado del Juez Canado Trindade.
41 CAPPELLETTI, Mauro, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), Mxico, UNAM, 1987,
p. 239. dem mismo autor, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis
comparado, ob. cit.
42 Vase, HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 1991, ob. cit., Tomo 1,
p. 29, prr. 9, punto III, nota 33; dem Hitters, Juan Carlos y Fappiano, scar, Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, 2 edicin, 2007, ob. cit., Tomo 1, Volumen 1, p. 79, prr. 9, punto III, nota 102
[HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Constitucional, en Revista El Derecho, T. 121, p. 881; dem en
Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Compilador Jorge Fabrega, Panam, 1987, p. 865]. dem
CAPPELLETTI, Mauro, Acceso a la Justicia, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Ao XXIII, N 41.
dem Giustizia Costituzionale Soprannazionale, en Rivista Di Diritto Processual, anno XXXIII, T. II, 1978.
43 HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 1991, ob. cit., Tomo II, pp. 348 y ss.
44 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit.,
voto concurrente razonado del Juez Canado Trindade, prr. 11.

Sostiene all el Juez de marras que el art. 2 del Pacto al imponer esa obligacin de
armonizacin entre el derecho nacional y el internacional se abre el camino para una
constitucionalizacin de una convencin supranacional.45
El 20 de septiembre de 2007, en el caso Boyce,46 la Corte se ocup nuevamente de

esta temtica,47 observando que en la jurisdiccin interna se haba hecho un anlisis
puramente constitucional de la cuestin litigiosa en la cual no se tuvieron en cuenta
las obligaciones que tiene el Estado conforme al Pacto de San Jos. Se dijo all que de
acuerdo con la Convencin de Viena sobre los Tratados (art. 26), el Estado debi cum-
plir de buena fe con sus obligaciones convencionales, y no podr invocar disposi-
ciones de su derecho interno como justificacin para el incumplimiento de dichas
obligaciones convencionales.48
Ejemplificando, y con un tono docente se seal all que la jurisdiccin interna no

se debi limitar a evaluar si la norma local era constitucional o no, ya que la Corte de
Justicia del Caribe (ltimo rgano domstico), debi tambin decidir si la ley de Barba-
dos, esgrimida en las sentencias locales, viol o no la Convencin 49 (nfasis aadido).
En el Caso Heliodoro Portugal,50 en un asunto referido a la desaparicin forzada de

personas, el Tribunal de cita adun que a travs de lo que se denomina control de
45 En el caso Penal Castro Castro (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, Sentencia de 25
de noviembre de 2006, Serie C No. 160), en su voto razonado, el Juez Garca Ramrez volvi a hacer
referencia al tema que nos ocupa, sosteniendo que a travs del control de convencionalidad la Corte IDH
explora en el universo normativo al que debe disciplinar su desempeo las disposiciones que le
confieren o le niegan atribuciones para conocer de ciertas contiendas. Esta es la primera cuestin que
analiza y resuelve el rgano jurisdiccional que recibe una demanda de justicia. El punto no reviste mayor
complicacin cuando existe una norma clara, enftica, que de manera directa y explcita confiere esas
atribuciones. Obviamente, tampoco la hay cuando la norma niega semejante posibilidad o la concede a
un rgano diferente de aquel que est analizando y resolviendo sobre su propia competencia (Corte
IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez,
prr. 16), agregando que Existe una tercera situacin, que se plantea cuando las disposiciones del
ordenamiento sobre derechos humanos contienen algn rgimen sobre el control de la materia por parte
de los rganos internacionales de proteccin, pero la frmula que utilizan no es por s misma, prima facie,
suficientemente explcita o unvoca, o difiere de la utilizada en otros casos. En esta hiptesis, el tribunal
debe interpretar la disposicin y hallar su significado. No digo, por supuesto, que debe integrar el
ordenamiento y crear, a partir de su voluntad o de su imaginacin, una competencia que no se encuentra
recogida, en lo absoluto, en la norma sobre control de convencionalidad de los actos del Estado. Su
poder no llega tan lejos: slo debe desentraar el sentido de la disposicin oscura o elusiva y establecer,
a travs de ese proceso lgico-jurdico, su sentido y alcance. Es esto lo que ha hecho la Corte Interamericana
a propsito de la Convencin de Belm do Par, y su aplicabilidad al presente caso (Corte IDH, Caso del
Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 17).
46 Corte IDH, Caso Boyce y otros Vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C No. 169.
47 Se trataba de una sentencia que dispuso la pena de muerte de dos personas y una norma del derecho
interno de Barbados no permitia a los Tribunales que declaren la inconstitucionalidad dicha mxima
sentencia.
48 Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 77. Vase SAGS, Nestor, ob. cit.
49 Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 78.
50 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prrs. 180-181.

Juan Carlos Hitters
convencionalidad, cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos
internacionales, por ende, el derecho domstico tal cual ya lo dijimos debe adecuar
sus normas al Pacto de San Jos.
La Corte ha interpretado que la adecuacin de los preceptos locales implica la

adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prc-
ticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la
Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejerci-
cio; y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantas,51 criterio que ya haba sido fijado con anterioridad.
3. Control de convencionalidad en abstracto
Conviene poner de resalto que en los primeros tiempos tal Tribunal Interamericano
sostena que era improcedente la revisin supranacional si el precepto atacado no haba
sido aplicado. Empero ltimamente el rgano aludido cambi de tornas destacando su
potestad de controlar la convencionalidad de las normas locales, an en abstracto.52
En efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso Genie Lacayo53 haba expresado que

...La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisin de las legis-
laciones nacionales en abstracto sino que es ejercida para resolver casos concretos en
que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es
contrario a la Convencin...; concluyendo que no tiene aptitud para activar ex officio
en abstracto el contralor de convencionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla en el
mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la sentencia sobre el fondo.54
Tal pauta fue criticada en estas ltimas actuaciones por el entonces Juez Canado
Trindade en su Voto Disidente, quien abriendo una brecha en la slida jurisprudencia
precedente, dej en claro que la infraccin convencional se produce por el solo hecho
de que la norma domstica est vigente (aunque no haya sido aplicada); aadiendo
luego en el caso El Amparo que para que exista maltrato a la CADH ...no me
parece necesario esperar la ocurrencia de un dao.....55
51 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal, cit., prr. 180.

52 Sobre el particular puede verse el importante libro del profesor colombiano Ernesto Rey Cantor, a
donde nos remitimos brevitatis causa, dado que lleva ah anlisis pormenorizado de la temtica (Con-
trol de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, Editorial Porra, Mxico, 2008, pp. 68,
69, 70, 71 y ss.).
53 Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C No. 21, prr. 50.
54 Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Fondo, Serie C No. 30, prr. 91.
55 Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela, Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No. 28,
Voto Disidente del Juez Canado Trindade, prr. 3. Agreg dicho magistrado que ...un individuo pue-
de, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser vctima de una violacin de derechos humanos
perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas por la legislacin, sin que hayan sido a l
aplicadas... (prr. 5).

En una segunda etapa como puntualiza Rey Cantor56 se muestra un cierto cam-
bio en la jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH en el caso Surez Rosero57 y
posteriormente en Castillo Petruzzi58 entre otros, que puede haber infraccin al Pacto
de San Jos an cuando el dispositivo normativo domstico no haya sido aplicado en
un asunto concreto.
En una apretada sntesis podemos decir que en las ltimas pocas ese Tribunal
efectu como siempre el control de convencionalidad de los preceptos del derecho
domstico aplicados al caso concreto; y tambin de aquellas reglas que habiendo sido
sancionadas y vigentes no hubieran sido utilizadas en una causa determinada.59
II. PARTICULARIDADES
A. Quines ejercen este control?
Qued remarcada, en el caso Almonacid Arellano60 entre otros, la pauta a la que

antes hemos hecho referencia, en el sentido de que no slo el Tribunal Interamericano
debe llevar a cabo el contralor de marras, sino tambin que previamente los jueces
locales pueden y deben ejercitar esta tarea, obviamente antes que el pleito llegue a la
instancia internacional. Ello as porque reiteramos la intervencin de los cuerpos su-
pranacionales es subsidiaria y las actuaciones por regla deben ser analizadas en la
instancia domstica sin perjuicio del eventual salto a los andariveles interamericanos.
De ah que el Pacto impone la necesidad de agotar los derechos internos (art. 46.1.a).
Como expresamos, se trata de aplicar primero el control de constitucionalidad a

travs del juez local, quien debe tambin llevar a cabo la inspeccin de convenciona-
lidad, sucede algo similar a lo que acaece en el orden interno con la cuestin federal,
ya que segn la clsica jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la
norma debe ser analizada primero por los cuerpos judiciales provinciales y luego, si
subsiste el agravio, por el ms alto cuerpo de justicia del pas.
56 REY CANTOR, Ernesto. Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, ob. cit., pp. 81 a 93.
57 Corte IDH, Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35,
prr. 98; apuntalando ese criterio vase tambin el Voto Razonado del Juez Canado Trindade en el caso
La ltima Tentacin de Cristo (Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y
otros] Vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73, prr. 13.
58 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52.
59 En definitiva esta inspeccin de compatibilidad puede ejercitarse preventivamente, como en el caso de
algunos Tribunales Constitucionales Europeos (de jurisdiccin concentrada). En la Provincia de Buenos Aires
el Cdigo Procesal Civil y Comercial regula esta posibilidad en los arts. 686 a 688 (conforme art. 161.1 de la
Constitucin Provincial bonaerense) que tramita directamente ante la Suprema Corte de dicho Estado.
60 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit.

Juan Carlos Hitters
B. Sobre qu normas supranacionales se

debe ejercitar el control de convencionalidad?
Tal cual ya lo hemos expresado repetidamente, tanto los judicantes domsticos

como los de la Corte IDH, deben buscar la compatibilidad entre las normas locales y
las supranacionales. En este aspecto cabe repetir, que cuando hablamos de estas lti-
mas no nos referimos slo al Pacto de San Jos, sino a otros Tratados Internacionales
ratificados por la Argentina, al ius cogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH.
Al aludir a las normas internacionales se pueden citar: el Protocolo de San Salvador;

el Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte; la Convencin para Prevenir y
Sancionar la Tortura; la Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia
contra la Mujer, la Convencin sobre Desaparicin Forzada, etctera; que integran el
copus iuris convencional de los derechos humanos,61 tal cual qued dicho.
C. Sobre qu normas nacionales

se debe ejercer la comparacin?
Tal cual hemos visto, una consecuencia de la violacin de las disposiciones supra-
nacionales es la necesidad de adecuar o, lo que es lo mismo, amoldar o adaptar,
las reglas del derecho interno a los Tratados. Esto implica que si los preceptos doms-
ticos sean legislativos o de cualquier otro carcter, y las prcticas estaduales de
cualquiera de los tres poderes, no protegen debidamente las libertades fundamenta-
les enunciadas por el derecho internacional, la nacin debe adecuarlas, y, en su caso,
suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crear las que corresponda. Estamos
hablando del deber general del Estado de adecuacin de las reglas domsticas (arts.
1.2 y 2 de la Convencin).62
Vale la pena reiterar, entonces, que el control de convencionalidad tiene que ha-
cerse a travs de una comparacin que deben cumplir los judicantes del pas entre
las reglas internas de esencia legislativa, administrativa o de cualquier otro carcter,63
por un lado; y los Tratados aludidos, la jurisprudencia de la Corte IDH y el ius cogens,
por el otro.
En puridad de verdad, la Corte no ha hecho una descripcin de qu tipo de precep-

tos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de
alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrati-
61 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, noviembre de 2006, cit., Voto Concurrente razo-
nado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 2
62 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112,
nota 135, HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La
Ley 2007-C, p. 875, nota 23.
63 HITTERS, Juan Carlos, Tcnica de los Recursos Extraordinarios, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2
edicin, p. 259.

vos, constituciones provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto

aludido.64
Como bien se ha expresado, en los pases donde la doctrina jurisprudencial fijada

por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema es obligatoria para los tribunales
inferiores, ella reviste el carcter de norma o ley y por ende puede y debe ser
incluida en el contralor al que nos venimos refiriendo.65
D. Control de oficio.
En nuestro pas y en algunos otros depende de la normativa vigente se discute si

el control de constitucionalidad debe ser llevado a cabo a pedido de parte o de oficio.66
Sin perjuicio de lo que en definitiva resuelven los tribunales locales, reiteramos que
segn la interpretacin de la Corte IDH los rganos del Poder Judicial deben ejercer
no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad67 ex offi-
cio entre las normas locales y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.68 Esta
64 En el Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No. 127, prr. 7, se trataba de
leyes electorales que impedan a los indgenas participar como candidatos electivos. Vase tambin el
caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, en el que la Corte seal el deber de adoptar en su derecho
interno las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para
crear un mecanismo judicial que haga efectivo el derecho de los pueblos indgenas de Paraguay al dere-
cho de propiedad de su hbitat tradicional o tierras ancestrales (Corte IDH, Comunidad Indgena Sawho-
yamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, prr. 201, punto i).
65 Seala Sags que cualquier regla jurdica domstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolu-
cin, etc.) est sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores,
ella tambin reviste materialmente condicin de norma, y por ende, est captada por dicho control.
Incluso, la constitucin nacional no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importan-
te de la doctrina que referimos, se parte tcitamente del supuesto de que el Pacto de San Jos se
encuentra por encima de todo el ordenamiento jurdico del Estado, sin omitir a la propia Constitucin.
El Pacto asume as condicin de supraconstitucionalidad. Por ello, como en el caso de La ltima
Tentacin de Cristo, cit., por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclam a Chile
modificar una clusula de la Constitucin local opuesta al Pacto, como efectivamente se hizo des-
pus (SAGS, Nstor, El control de convencionalidad, ob. cit., punto 5).
66 En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia, con ciertas variantes, se ha
pronunciado por la procedencia del control oficioso de constitucionalidad (v. causas L. 69.523, Baro-
ne, sent. del 01-04-2003, L. 76.279, Castillo, sent. del 1-10-2003; L. 80.156, Martnez, sent. del
31-3-2004; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-4-2004; L. 78.008, Pereyra, sent. del 14-04-2004)
(dem causas L. 83.781 Zaniratto, sent. del 22-XII-2004; L. 74.311 Benitez, sent. del 29-XII-2004;
L. 84.131 Barreto, sent. del 8-VI-2005; L. 81.577 Guzman, sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 Casti-
llo, sent. del 27-VI-2007; Ac. 88.847 Peters, sent. del 12-IX-2007, entre otras).
67 Caso Almonacid Arellano y otros, cit., supra nota 3, prr. 124. Vase Gialdino, Rolando, Control de
constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos
humanos, en La Ley, 2008-C, p. 1295. dem Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo I, p. 369.
68 Vase, Albar, Germn y Canado Trinidades, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interame-
ricano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humano, ob. cit., p. 584.

Juan Carlos Hitters
funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que esa revisin deba
ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibi-
lidad y procedencia de ese tipo de acciones.69
Vista ahora la problemtica no ya desde del derecho domstico, sino del supranacio-
nal, lo cierto es que cuando las actuaciones llegan a la Corte regional, ella realiza sin
duda esta verificacin, aun de oficio, considerando que es la ltima intrprete de la
normativa interamericana y que por una cuestin meramente procesal no puede per-
mitir que el Estado infrinja, en este caso la Convencin.
En ese orden de ideas tngase en cuenta que estamos hablando de un control

normativo, no obstante, y como mdulo para interpretar lo que venimos analizando,
debe tenerse presente que el frreo principio de congruencia utilizado en el campo
interno por lo menos en los pleitos de marcadas esencia dispositiva, ha sido mori-
gerado por el tribunal aludido que aplicando el principio de iuria curia novit en verdad
dilata en forma indirecta aquel postulado.70 Ha dicho en este sentido ese cuerpo judi-
cial que en el procedimiento ante un tribunal internacional una parte puede modi-
ficar su peticin siempre que la contraparte tenga la oportunidad procesal de emitir su
opinin al respecto.71
E. Qu consecuencias derivan del control de

convencionalidad hecho por la Corte IDH?
Cuando dicho cuerpo jurisdiccional luego de hacer el control de marras, dispone

que en el caso concreto se viol la convencin,72 tal pronunciamiento es vinculante73
(arts. 62.3 y 68.1 del Pacto), y el Estado tal cual vimos, tiene la obligacin de adap-
tar y en su caso modificar el derecho interno, incluyendo la propia Constitucin como
ocurri en el caso de La Ultima Tentacin de Cristo,74 bajo apercibimiento de incurrir
en Responsabilidad Estatal.
69 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24
de noviembre de 2006, prr. 128.
70 HITTERS, Juan Carlos. 2006. Los Tribunales Supranacionales, La Ley, Buenos Aires, 2006-E, p. 818. En
efecto, con buen tino ha dicho en el caso Fermn Ramrez, que tanto las vctimas como sus familiares o
representantes pueden invocar derechos distintos de los comprometidos en la demanda de la Comi-
sin. Corte IDH, Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No.
126, prr. 116.
71 Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, Reparaciones y Costas, Sentencia de 10 de septiem-
bre de 1993, Serie C No. 15, prr 81; dem Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia, Excepciones
Preliminares, Sentencia de 4 de febrero de 2000, Serie C No. 67, prr. 31.
72 Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua (cit.); Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Per, Sentencia de 29 de
noviembre de 2006, Serie C No. 162; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia
de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154. Vase tambin HITTERS, JUAN CARLOS, Los Tribunales
Supranacionales, ob. cit.
73 De este tema ya nos hemos referido in extenso en el trabajo Hitters, Juan Carlos, Son vinculantes los
pronunciamientos?, ob. cit.
74 Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo, cit.

Esto quiere significar que desde esta vertiente la decisin interamericana no impli-
ca una abrogacin automtica del precepto local, pues es el pas quien debe cumplir
con el pronunciamiento regional.
Tal criterio tambin es aplicable, con ciertas particularidades, en los casos de las
Opiniones Consultivas.75
Sin embargo en los delitos de lesa humanidad la cosa parece tener un matiz dife-
renciado ya que a nuestro criterio, en tales circunstancias, por ejemplo en los casos
Barrios Altos;76 Tribunal Constitucional de Per77 y La Cantuta78 la Corte IDH se
comport como un verdadero Tribunal Constitucional declarando inaplicables en todo
el pas y con efecto erga omnes79 las leyes de amnista dictadas en Per.80
III. CONCLUSIONES
Hemos tratado de esbozar en forma sinttica, lo que se ha dado en llamar en los

ltimos tiempos control de convencionalidad mecanismo que debe ser llevado a
75 HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit., prr. 4.
76 Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75.
77 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71.
78 En efecto la Corte IDH en el Caso La Cantuta ha expresado que De las normas y jurisprudencia de
derecho interno analizadas, se concluye que las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos y
vinculantes y que, por ende, la sentencia dictada en el caso Barrios Altos est plenamente incorporada
a nivel normativo interno. Si esa Sentencia fue determinante en que lo all dispuesto tiene efectos
generales, esa declaracin conforma ipso iure parte del derecho interno peruano, lo cual se refleja en
las medidas y decisiones de los rganos estatales que han aplicado e interpretado esa Sentencia (Caso
La Cantuta Vs. Per, cit., prr. 186).
79 El distinguido constitucionalista Nstor Pedro Sags en el trabajo que ya hemos citado (prr. 2), ha-
ciendo referencia a nuestra opinin cuando hablamos de la eventual anulacin de las normas nacionales
en los casos de Per (HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit., nota 67),
desde otra mirada sostiene que una cosa es que la Corte Interamericana repute jurdicamente inv-
lidos esos preceptos y resuelva inaplicarlos por infligir el Pacto y otra es que est habilitada para abolir-
los. Consideramos que desde el punto de vista estrictamente tcnico la crtica es acertada porque en
verdad no se produce una verdadera anulacin sino que la Corte le veda a Per aplicar normas de
impunidad en la totalidad de su territorio. Se ha dicho que los considerandos de tales pronunciamientos
son vinculantes para todo el poder pblico peruano, incluso en aquellos en los que el Estado no haya
sido parte. (Vase Tribunal Constitucional en el caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 2730-06-
PA/TC, del 21 de julio de 2006, prrs. 12 y 13). Rescatamos la opinin del citado publicista ya que en
verdad no ha habido abolicin sino una declaracin de inaplicabilidad de las leyes de impunidad, con
efecto erga omnes, que produce un efecto similar.
80 Si bien en este artculo no nos ocupamos de la permeabilidad de las sentencias de la Corte IDH en el
derecho interno, ni -por ende- de la recepcin que tuvo la jurisprudencia interamericana por el ms alto
tribunal de ese pas, cuestin ya abordada, como dijimos, en el trabajo Son vinculantes los pronuncia-
mientos?, ob. cit.; represe que por ejemplo en el caso Simn (Simn, Julio H., y otros, sent. 14
de junio 2005, revista La Ley Buenos Aires, 29 de junio de 2005), entre otros la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin Argentina, siguiendo la Corte Interamericana produjo la anulacin de las leyes de
obediencia de vida (ley 23.521) y punto final (ley 23.492).

Juan Carlos Hitters
cabo, primero por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin en-
tre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumen-
tos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia
de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el
caso llega a sus estrados.
Lo cierto es que los organismos judiciales internos antes que nada y esto es ob-
vio deben cumplir una inspeccin de constitucionalidad, para evitar que en sus fallos
se infrinja la carta suprema del pas y en paralelo, ver si tales decisorios se acomodan
con las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina (arts. 1.1 y 2 CAHD).81
No ser ocioso repetir que el Tribunal Interamericano desde siempre viene haciendo
esta revisin. Aunque la terminologa aludida, esto es control de convencionalidad ha
sido utilizada en los ltimos tiempos a partir de los asuntos que ya hemos citado.
Con respecto al contralor de marras la Corte del Pacto de San Jos hace referencia
a las reglas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter, lo que implica,
como vimos, que la inspeccin de compatibilidad con la convencin se efecte sobre
todo el material normativo del pas. Ha establecido ese cuerpo que los pronuncia-
mientos locales tienen que ser acatados y slo en circunstancias excepcionales puede
la Corte IDH ocuparse de examinar los respectivos procesos internos habida cuenta
que lla no lleva a cabo una tercera o cuarta instancia. En ese aspecto ha sostenido que
los jueces y tribunales domsticos estn sujetos al imperio de la ley y obligados a
aplicarla, pero cuando el Estado ha ratificado un tratado como el Pacto de San Jos sus
jueces como parte del aparato estatal, tambin estn sometidos a l, lo que les obliga
a velar para que sus efectos no sean mermados por la aplicacin de normas jurdicas
contrarios a su objeto y fin.
Esta verificacin de convencionalidad tiene un carcter difuso ya que cada uno de

los magistrados locales puede y debe cumplir la tarea, sin perjuicio de la postrera
intervencin de la Corte Interamericana.
Como consecuencia de lo expresado, va de suyo, que no slo el Poder Judicial debe

cumplir con las disposiciones del derecho supranacional, sino tambin el Ejecutivo y el
Legislativo, tanto en el orden nacional, como provincial y municipal, bajo apercibimien-
to de generar responsabilidad internacional del Estado (arts. 1.1 y 2 de la CADH).
Cuando hacemos referencia a la revisin de oficio queremos poner de relieve

obviamente que en esas circunstancias la Corte est potenciada para hacerla an
cuando determinados planteos de convencionalidad no le sean articulados en forma
expresa. Es decir que si una actuacin arriba a sus estrados por la violacin de deter-
81 Sobre este tema vase el excelente trabajo de Hctor FIX ZAMUDIO y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Las
sentencias de los Tribunales Constitucionales, Editorial UNAM Porra, Mxico, 2009, p. 79.

minado derecho por ejemplo el derecho a la vida, ella puede ocuparse digamos
de la infraccin al debido proceso legal.
Vale reiterar que tanto los judicantes nacionales como los de la Corte IDH deben
buscar la compatibilidad entre las normas locales como reiteradamente lo hemos
apuntado y las reglas de los dems instrumentos internacionales a los que el pas ha
adherido, Tratados, Convenciones, Resoluciones, Declaraciones, Informes, etc., tales
como el Protocolo de San Salvador; el Protocolo relativo a la Abolicin de la Pena de
Muerte; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin de Belm
do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer; la Convencin sobre Des-
aparicin Forzada; etctera; que integran el corpus iuris convencional de los derechos
humanos. Para esto tambin se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte
regional.
Por ltimo parcenos necesario repetir que si ese cuerpo declara no convencional
un determinado precepto domstico que haya sido aplicado o no el pas debe in-
mediatamente adaptar la legislacin interna incluyendo su propia Constitucin, como
lo ha hecho Chile en el asunto ya citado bajo apercibimiento de incurrir en responsa-
bilidad estatal (arts. 1.1 y 2 de la CADH), y el ius cogens.
BIBLIOGRAFA CITADA
CAPPELLETTI, Mauro, Acceso a la Justicia, Revista del Colegio de Abogados de La Plata,

Ao XXIII, N 41.
CAPPELLETTI, Mauro (1980). El formidable problema del control judicial y la contribu-
cin del anlisis comparado, en Revista de Estudios Polticos, ISSN 0048-7694,
N 13, Traduccin de Faustino Gonzlez.
CAPPELLETTI, Mauro. (1978). Giustizia Costituzionale Soprannazionale, en Rivista Di Di-
ritto Processual, anno XXXIII, T. II,
CAPPELLETTI, Mauro (1987). La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado),
(Mxico, UNAM).
FIX ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (2009). Las sentencias de los Tribu-
nales Constitucionales, (Mxico, Editorial UNAM Porra).
GERMN, Albar y CANADO TRINDADE, Antonio (1998). Reflexiones sobre el futuro del sis-
tema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamerica-
no de proteccin de los derechos humanos, (Costa Rica, Cox Editores).
GIALDINO, Rolando (2008). Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio.
Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, en La Ley, 2008-C,
HITTERS, Juan Carlos (2008). Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos?, La Ley 2008-E.
HITTERS, Juan Carlos (2003). Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de
los sistemas interamericano y europeos (Buenos Aires, La Ley), 2003-D.
HITTERS, Juan Carlos (1991). Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Buenos
Aires, Editorial Ediar).

Juan Carlos Hitters
HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, scar (2007). Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, 2 edicin, Buenos Aires, Editorial Ediar.
HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Constitucional, en Revista El Derecho, T. 121.
HITTERS, Juan Carlos (1987). Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Compila-
dor Jorge Fabrega, Panam.
HITTERS, Juan Carlos (1987). Legitimacin democrtica del Poder Judicial y Control de
Constitucionalidad, en Justicia: Revista de Derecho Procesal, ISSN 0211-7754, N 2,
HITTERS, Juan Carlos (2007), Los Tribunales Supranacionales, La Ley, Buenos Aires, 2006-E.
HITTERS, Juan Carlos (2007), Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Inter-
nacionales, La Ley, 2007-C.
HITTERS, Juan Carlos (1997), Solucin de controversias en el mbito del Mercosur -
Hacia un derecho comunitario, La Ley, 1997-C.
HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los Recursos Extraordinarios, Librera Editora Platense,
Buenos Aires, 2 edicin.
LOIANO, Adelina (2008). El marco conceptual del control de convencionalidad en algu-
nos fallos de la Corte Suprema Argentina, Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo,
en Albanese, Susana, Coordinadora, El control de convencionalidad, (Buenos Ai-
res, Editorial Ediar).
REY CANTOR, Ernesto (2008). Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos
Humanos, (Mxico, Editorial Porra).
SAGS, Nstor (2009), El control de convencionalidad. En particular sobre las Constitu-
ciones Nacionales, La Ley, 2009-B.
Fallos y Casos Citados:
CNS, Garca Mndez, Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr.
Enrique Santiago Petracchi.
CSN, Simn, Julio H., y otros, sent. 14 de junio 2005, revista La Ley, Buenos Aires,
29 de junio de 2005.
Corte IDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Sentencia de 2 de septiem-
bre de 2004, Serie C N 112.
Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros] Vs. Chile,
Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73.
Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de
2006, Serie C No.144.
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiem-
bre de 2006, Serie C No. 154.
Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15.
Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C
No. 75.
Corte IDH, Caso Boyce y otros Vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de
2007, Serie C No. 169.
Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004.
Serie C No. 117.

Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999,
Serie C No. 52.
Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 15 de sep-
tiembre de 2005, Serie C No. 13.
Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, Sentencia de 25 de no-
viembre de 2006, Serie C No. 160.
Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia de 31 de enero de
2001, Serie C No. 71.
Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela, Sentencia de 14 de septiembre de 1996,
Serie C No. 28
Corte IDH, Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005,
Serie C No. 126.
Corte IDH, Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132.
Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Per, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie
C No. 162.
Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Sentencia de
4 de febrero de 2000, Serie C No. 67.
Corte IDH, Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006,
Serie C No. 141.
Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre
de 2003, Serie C No. 101.
Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005,
Serie C No. 135.
Corte IDH, Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de
2005, Serie C No. 133.
Corte IDH, Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997,
Serie C No. 35.
Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C
No. 114.
Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs.
Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C No. 158.
Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Vs.
Per, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, Sentencia de 30 de noviembre de
2007, Serie C No. 174.
Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006,
Serie C No. 155.
Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C
No. 127.
Corte IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de
marzo de 2006, Serie C No. 146.
Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C No. 21.
Corte IDH, Caso Genie Lacayo. Solicitud de Revisin de la Sentencia de 29 de enero
de 1997. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45.
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186.

Juan Carlos Hitters
Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires causas L. 69.523, Barone,

sent. del 01-04-2003, L. 76.279, Castillo, sent. del 1-10-2003; L. 80.156, Mart-
nez, sent. del 31-3-2004; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-4-2004; L. 78.008, Pe-
reyra, sent. del 14-04-2004; causas L. 83.781 Zaniratto, sent. del 22-XII-2004;
L. 74.311 Benitez, sent. del 29-XII-2004; L. 84.131 Barreto, sent. del 8-VI-2005;
L. 81.577 Guzman, sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 Castillo, sent. del 27-VI-2007;
Ac. 88.847 Peters, sent. del 12-IX-2007.
Tribunal Constitucional de Per, Caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 2730-
06-PA/TC, del 21 de julio de 2006.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en
E.C.R., 1964.

La utilizacin
Estudios
de laConstitucionales,
jurisprudencia constitucional
Ao 7, N 2,extranjera
2009, pp.por
129-142,
el Consejo
ISSNConstitucional
0718-0195 francs
La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs
Elice Carpentier
LA UTILIZACIN DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL EXTRANJERA POR EL CONSEJO
CONSTITUCIONAL FRANCS1
The use of foreign constitutional jurisprudence by the french

constitutional council
Elice Carpentier2
Matre de confrences de Derecho Pblico
Universidad Paul Czanne
(Aix-Marseille III, Francia)
carpentierelise@hotmail.fr
RESUMEN: El artculo analiza la aparente insensibilidad del Consejo Constitucional

francs por la jurisprudencia constitucional extranjera, analizando los obstculos co-
yunturales y estructurales que se presentan. Asimismo, se analiza la creciente per-
meabilidad del Consejo Constitucional por la jurisprudencia constitucional extranjera,
utilizando las tcnicas propias de ella y las soluciones adoptadas por referencia a dicha
jurisprudencia extranjera, realizando algunas consideraciones finales sobre la materia.
PALABRAS CLAVE: Consejo Constitucional francs; uso de la jurisprudencia consti-

tucional extranjera.
ABSTRACT: This article examines the apparent insensitivity of the French Constitutional
Council by the foreign constitutional law, analyzing the economic and structural barriers
that arise. It also examines the increasing permeability of the Constitutional Council for the
foreign constitutional jurisprudence, using her own techniques and methods adopted by
reference to the foreign case law, making some final thoughts on the matter.
KEY WORDS: French Constitutional Council; the use of the foreign constitutional
jurisprudence.
1 Las principales ideas expuestas y ampliadas en este artculo fueron presentadas al X Congreso iberoame-
ricano de derecho constitucional (Mesa 1: Jurisdiccin constitucional - Utilizacin de jurisprudencia extran-
jera en las Cortes y Tribunales Constitucionales) que tuvo lugar en Lima (Per) del 16 al 19 de septiembre
de 2009. Recibido el artculo el 2 de octubre de 2009 y aprobado el 22 de octubre de 2009.
2 Miembro del Instituto Louis Favoreu y de la Asociacin Francesa de Derecho Constitucional.

Elice Carpentier
1. INTRODUCCIN (UN TEMA QUE CARECE DE OBJETO,

PERO SOLO EN APARIENCIA)
El tema de este estudio podra legtimamente dejar perplejo a todo observador

bastante lejano de la jurisprudencia constitucional francesa. A primera vista, en efecto,
se trata, simplemente, de un asunto que carece de objeto.
De hecho, no se encuentra en ninguna de las decisiones del Consejo Constitucional

desde su creacin en 1958 la menor mencin a una sentencia de cualquier jurisdiccin
constitucional extranjera.3
Sin embargo, sera excesivo decir que el Consejo Constitucional es absolutamente

indiferente a la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros. Al contrario, un examen
atento de sus trabajos demuestra una cierta permeabilidad al derecho comparado del
contencioso constitucional francs.
Sobre estos dos aspectos me ocupar sucesivamente, examinando primero la apa-

rente insensibilidad (I) y luego la permeabilidad creciente (II) del Consejo Constitucio-
nal frente a la jurisprudencia constitucional extranjera.
1.1. La aparente insensibilidad del Consejo Constitucional

a la jurisprudencia constitucional extranjera
La aparente indiferencia del Consejo Constitucional francs a la jurisprudencia cons-

titucional extranjera resulta de la combinacin de una serie de factores, u obstculos,
que son de orden coyuntural (A) o estructural (B).
A. Los obstculos coyunturales
Estos obstculos son tres. En general, todos ellos tienen en comn la carencia de
conocimiento de la jurisprudencia extranjera y como lo sugiere su carcter coyuntu-
ral una cierta relatividad.
En primer lugar, se ha observado que la informacin disponible de la jurisprudencia

constitucional extranjera no se encuentra sistemticamente organizada. En palabras
del presidente Genevois, hay fallos y por tanto, es preciso avanzar en adquirir un
mejor conocimiento de la jurisprudencia de las jurisdicciones extranjeras.4
3 Las decisiones del Consejo Constitucional y especialmente las citadas en este artculo son accesibles
en su sitio web (http://www.conseil-constitutionnel.fr/).
4 GENEVOIS, B. (2006). Linspiration rciproque des jurisprudences des juridictions suprmes nationales et
internationales en matire de droits fondamentaux, en Diversit des systmes juridiques et inspiration
rciproque des juges, Actes du colloque du Cercle France-Amriques du 24 octobre 2006, Cycle At-
tractivit conomique du droit, LPA 2008, n 112, p. 15. El autor seala que el Consejo Constitucional
ha admitido la conformidad con la Constitucin de una pena privativa de nacionalidad (Dcisin

Esta constatacin no carece de fundamento, pero debe ser relativizada a la vista de

los esfuerzos llevados a cabo para mejorar los sistemas de difusin de la jurisprudencia
constitucional extranjera en el seno de instituciones como la Comisin de Venecia (con
su base de datos CODICES5), la Asociacin de Tribunales Constitucionales que com-
parten el uso del francs (ACCPUF) o la Asociacin de Tribunales Constitucionales
europeos. Cabe sealar, tambin, que aunque el Consejo Constitucional francs no se
haya dotado de un rgano interno especializado en el derecho comparado (como s lo
tiene el Tribunal Constitucional italiano), l intercambia sus repertorios de jurispruden-
cia con una cincuentena de Tribunales constitucionales y multiplica los encuentros y
programas comunes de investigacin con sus homlogos extranjeros. Adems, su
Servicio de Documentacin consulta ahora con regularidad las pginas de internet de
las jurisdicciones constitucionales vecinas, as como algunas revistas de derecho cons-
titucional extranjero.
En segundo lugar, es preciso admitir que el derecho constitucional comparado se

ha desarrollado de manera relativamente tarda en Francia. No es hasta los aos ochenta
cuando se ha impulsado su tratamiento por el decano Louis Favoreu en el seno de su
grupo de investigacin,6 especialmente con la organizacin de Mesas Redondas Inter-
nacionales de justicia constitucional y la publicacin del Annuaire International de
Justice Constitutionnelle (AIJC) cada ao desde 1985. Ahora bien, es claro que el juez
no est vinculado por la doctrina, pero sta puede influenciar sus mtodos de trabajo
y sus modos de argumentar. Habra, por tanto, mayores posibilidades de que el juez
constitucional recurriera al derecho comparado si la literatura pusiera a su disposicin
los medios para hacerlo.
No obstante, sobre este punto tambin, es observable que se ha avanzado. De ma-

nera general, no se concibe ms, en la actualidad, hacer derecho constitucional sin hacer
derecho comparado (numerosas tesis doctorales sostenidas hoy en da dedican un gran
espacio al derecho comparado). Mas especficamente, es posible sealar la publicacin,
recientemente, de una obra consagrada a las Grandes dcisions des Cours constitution-
nelles europennes, examinando las soluciones proporcionadas por las diversas juris-
dicciones constitucionales europeas a algunos problemas jurdicos comunes.7
En tercer lugar, por fuerza hay que constatar que las partes en el proceso constitu-
cional invocan raramente la jurisprudencia constitucional extranjera y que, cuando lo
hacen, las referencias no son siempre pertinentes.8
n 96-377 DC de 16 de julio de 1996) ignorando la posicin del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos que haba considerado anteriormente una pena as como inconstitucional.
5 Base de datos que consiste en un tesauro y reglas de indexacin comunes de las decisiones y las
Constituciones del conjunto de pases miembros de la Comisin de Venecia y de la ACCPUF.
6 El GERJC Grupo de Estudios e Investigaciones sobre la Justicia Constitucional, que en adelante lleva
su nombre: ILF Instituto Louis Favoreu.
7 BON P. y. MAUS, D. (2008) Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes. (Paris, Dalloz).
8 Por ejemplo, la invocacin, en la demanda planteada por los diputados contra la institucin de las
penas plancher, de una decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (del 12 de enero de
2005) respecto de que la aplicacin obligatoria de las directivas federales lesionaba el derecho a ser

Elice Carpentier
Aunque tampoco este elemento es determinante porque el procedimiento ante el

Consejo Constitucional es en gran medida inquisitorial, de modo que nunca se limita, ni en
sus investigaciones ni en sus razonamientos, por los argumentos de los demandantes.
Entonces, estos primeros obstculos estn impregnados de una cierta relatividad,

pero existen causas ms profundas que explican la aparente indiferencia del juez cons-
titucional francs respecto de la jurisprudencia constitucional extranjera.
B. Los obstculos estructurales
La primera barrera estructural a la utilizacin de la jurisprudencia extranjera por el

Consejo Constitucional es la adscripcin francesa a la tradicin romana-germnica que
privilegia el derecho escrito y niega, en principio, toda normatividad a la jurispruden-
cia. Ahora bien, si esta negativa se refiere al poder judicial propio, a fortiori se extien-
de tambin a la jurisprudencia extranjera. Por el contrario, en los sistemas de common
law la investigacin y cita de los precedentes forma parte de la cultura fundamental9
y el juez motiva sus decisiones no tanto, o no solamente, para justificarlas, sino, sobre
todo, porque la motivacin representa un momento en la creacin jurisprudencial del
derecho.10
Sin embargo, hace falta reconocer que la pureza de los sistemas jurdicos existe
ms en el mundo literario que en el real. De hecho, a la jurisprudencia se la reconoce
hoy una cierta normatividad en Francia, fenmeno reforzado por la sumisin al dere-
cho europeo, edificado sobre el modelo del common law. Este obstculo no es, pues,
insalvable en absoluto.
El segundo obstculo estructural descansa sobre el modo de funcionamiento del

Consejo Constitucional francs. Ciertamente, su pertenencia al modelo kelseniano y
europeo de justicia constitucional no es en s mismo determinante, como demuestra
la experiencia espaola, donde el Tribunal Constitucional se refiere frecuentemente a la
jurisprudencia de sus homlogos extranjeros.11 Pero el Consejo Constitucional conoce
modos de funcionamiento bastante originales, que le distinguen de un buen nmero de
tribunales constitucionales europeos. Aqu sobresalen dos especificidades.
Por encima de todo, el control de constitucionalidad ejercitado por el juez consti-

tucional francs es todava un control a priori que debe realizarse en un plazo particu-
juzgado por un jurado previsto por la Constitucin (Dcision n 2007-554 CD de 9 de agosto de 2007,
Loi renforant la lutte contra la rcidive des majeurs et des mineurs: la decisin invocada no es mencio-
nada en el dossier documental establecido por el Consejo Constitucional).
9 MAUS, D. (2009). Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des Cours constitutionnelles, Comu-
nicacin en la Conferencia mundial de justicia constitucional, Le Cap, 22-24 de enero de 2009, p. 11.
10 PONTHOREAU, M.-C. (2005). Le recours aux largument de droit compar par le juge constitutionnel
Quelques problmes thoriques et techniques, en F. Melin-Soucramanien (dir.), Linterprtation cons-
titutionnelle, (Paris, Dalloz), p. 180.
11 PONTHOREAU, M.-C. (2005), p. 181.

larmente breve (un mes en principio y ocho das si el Gobierno declara la urgencia).
Esta constriccin limita naturalmente las posibilidades de que el juez extienda sus
investigaciones a la jurisprudencia constitucional extranjera.
No obstante, el Consejo Constitucional suele empezar sus trabajos en la mayora

de ocasiones antes de que se plantee la demanda (cuando los trabajos parlamentarios
le permiten deducir que tendr que conocer del asunto). Y adems, se est instauran-
do en Francia una va de control de constitucionalidad de las leyes a posteriori, con lo
cual la restriccin temporal vendr a menos (tres meses segn la ley orgnica, hoy en
curso de adopcin).
Por otro lado, el Consejo Constitucional tiende por lo general (siguiendo probable-
mente el ejemplo del Consejo de Estado) a las motivaciones muy concisas, que no se
acompaan de eventuales opiniones discrepantes de los jueces. Ahora bien, como ha
subrayado M.-C. Ponthoreau, un estilo judicial discursivo, narrativo y analtico apoya-
do sobre la prctica de opiniones individuales de los jueces es netamente ms propi-
cio al recurso al derecho extranjero para interpretar la Constitucin porque considera
el proceso interpretativo y decisorio como un intercambio de argumentos llegando a
una decisin.12 De hecho, parece que slo los tribunales de este tipo se refieren de
modo explcito y reiterado al argumento de derecho comparado, ya sea de forma
decisiva o simplemente aclaratoria.13
Sin embargo, se constata desde hace tiempo un cambio de estilo en la redaccin

de sus decisiones por parte del Consejo Constitucional. Aunque no permiten conocer
las discusiones que tienen lugar en el seno de la jurisdiccin, las decisiones son hoy
bastante ms largas y argumentadas que antes. Adems, las investigaciones y re-
flexiones que las preceden son objeto de una cierta publicidad por medio de los dos-
siers documentales y comentarios sistemticamente publicados en la pgina web del
Consejo,14 as como de los archivos del Consejo Constitucional, recientemente abier-
tos a la consulta del pblico (para el periodo 1958-1983).15
En fin, para terminar con las causas de la autarqua del juez constitucional francs,
se puede sostener que el recurso al derecho comparado es ms frecuente en los Estados
en trance de transicin democrtica. La utilizacin de la jurisprudencia constitucional
extranjera puede ser un medio para el juez constitucional de compensar la ausencia de
precedentes propios y de legitimar sus decisiones, apoyndose en las de tribunales ms
antiguos, de democracias estables, y donde no se contesta su autoridad. Este fenmeno
se puede verificar en Sudfrica,16 donde el art. 39 (1) de la Constitucin invita expresa-
12 PONTHOREAU, M.-C. (2005), pp. 168 s.

13 PONTHOREAU, M.-C. (2005), p. 181.
14 http://www.conseil-constitutionnel.fr/
15 Cf. la presentacin y el anlisis de las grandes deliberaciones en la obra de B. MATHIEU, J.-P. MACHELON, F.
MLIN-SOUCRAMANIEN, D. ROUSSEAU et X. PHILIPPE, (2009). Les grandes dlibrations du Conseil constitutio-
nnel, (Paris, Dalloz).
16 Cf. En particular la decisin sobre la pena de muerte de 1995, State v. Markwanyane.

Elice Carpentier
mente a las jurisdicciones nacionales a inspirarse en el derecho extranjero para interpre-

tar el Bill of Rights, as como en las jvenes democracias de Europa central y oriental
(donde los jueces constitucionales han adems sido en muchas ocasiones formados en
el extranjero, lo que favorece el reflejo y la reflexin comparatistas).
Es, sin embargo, claro que el derecho comparado no presenta inters slo para los
tribunales constitucionales noveles, como lo demuestra, a pesar de su antigedad y
legitimidad, la sensibilidad creciente del Consejo Constitucional hacia la jurispruden-
cia constitucional extranjera.
2. LA CRECIENTE PERMEABILIDAD DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL

HACIA LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EXTRANJERA
Como se ha indicado, el Consejo Constitucional jams ha citado jurisprudencia cons-

titucional extranjera en sus decisiones.17 Sin embargo, incontestablemente se ha inspira-
do en ella a veces, sobre todo en el periodo reciente.18 De manera general, como ha
subrayado el juez O. Dutheillet de Lamothe en el Congreso Mundial de Derecho Cons-
titucional de 2004,19 la toma en consideracin de la jurisprudencia constitucional extran-
jera por el juez constitucional francs se manifiesta tanto en las tcnicas de control (A)
cuanto en el fondo de ese mismo control, es decir, en las soluciones adoptadas (B).
A. Las tcnicas de control inspiradas en la

jurisprudencia constitucional extranjera
El Consejo Constitucional se ha inspirado en la jurisprudencia de sus homlogos extran-

jeros para afinar sus tcnicas de control de constitucionalidad al menos de tres maneras.
17 Pero s se ha referido una vez a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Dcisin
n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope, citan-
do una sentencia de la CEDH de 29 de junio de 2004), y otra vez a una sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (Dcision n 2005-531 DC de 29 de diciembre de 2005, Loi de finances
rectificative pour 2005, citando en el cuerpo de su decisin una sentencia de la CJCE de 12 de septiem-
bre de 2000). Si la toma en consideracin, ms o menos explcita pero inevitable, de las jurisprudencias
europeas por el Consejo Constitucional puede o no suponer una importacin indirecta de la jurispru-
dencia constitucional extranjera en las que aqullas se inspiran a veces, es un fenmeno excesivamente
complejo y marginal para que pueda ser abordado por esta Comunicacin.
18 Destaca esto esencialmente de los documentos de trabajo de los jueces colocados en el sitio Internet
del Consejo a partir de los aos ochenta (en particular, de los informes documentales elaborados en el
curso de la instruccin de las demandas que se distribuyen en audiencia al conjunto de los jueces
constitucionales) y de los comentarios redactados por los servicios del Consejo tal como se vienen
publicando en los Cahiers du Conseil Constitutionnel desde 1996 (tambin disponibles en el sitio web
del Consejo). La consulta de los archivos del Consejo Constitucional, abiertos para el periodo 1958-
1983, permite encontrar algunas referencias a la jurisprudencia constitucional extranjera en los debates
en el seno de la jurisdiccin, pero la doctrina est de acuerdo sobre la relativa novedad de este fenme-
no (cf. sobre todo los artculos citados de D. Maus, M.-C. Ponthoreau y F. Jacquelot).
19 Le constitutionnalisme comparatif dans la pratique du Conseil Constitutionnel, intervencin ante el
XVI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, 16 de enero de 2004, disponible
en el sitio web del Consejo Constitucional.

Primero, como ha mostrado la escuela de Aix,20 el Consejo Constitucional se ha

inspirado directamente en el Tribunal Constitucional italiano para acuar su tcnica de
las reservas de interpretacin. Esta tcnica aparece de modo muy temprano en la
jurisprudencia del Consejo Constitucional21 y es sin duda inherente al propio ejercicio
del control de constitucionalidad, ya que el juez no puede dejarse encerrar en la elec-
cin binaria entre la censura de la ley o el rechazo de la demanda. Pero nunca se ha
impugnado que, para su aplicacin, el juez constitucional francs se inspir en la Con-
sulta italiana.
Del mismo modo, el Consejo Constitucional parece inspirarse en la doctrina ita-

liana del derecho vivo. Esta doctrina consiste, en substancia, para el Tribunal Constitu-
cional italiano, en no deducir una interpretacin autnoma de las disposiciones legis-
lativas que debe controlar cuando stas ya han sido interpretadas por las jurisdiccio-
nes ordinarias y otras autoridades pblicas. El Tribunal adopta entonces esta interpre-
tacin vivante, esto es, el sentido que la ley ha adquirido durante su aplicacin. Segn
O. Dutheillet de Lamothe, esta doctrina ejerce una influencia creciente sobre el Con-
sejo Constitucional francs preocupado, como el Tribunal italiano, por establecer una
colaboracin armoniosa con los otros Tribunales Supremos.22 De hecho, es dable
pensar que esta influencia se reforzar en el futuro cuando Francia se dote de una va
de control a posteriori de constitucionalidad de las leyes, a la que la doctrina del
derecho vivo se halla esencialmente ligada.
Por ltimo, el Consejo Constitucional se ha inspirado recientemente en la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional federal alemn para precisar las exigencias inheren-
tes al control de proporcionalidad, cada vez ms presente en materia de derechos
fundamentales. As, ha precisado, siguiendo la estela del Tribunal de Karlsruhe, que
para ser proporcionada, la retencin de seguridad prevista por la ley sometida a su
examen, debe satisfacer la triple exigencia de adecuacin (debe ser apropiada y adapta-
da a la finalidad buscada por el legislador), de necesidad (no debe exceder lo que re-
quiere la finalidad perseguida y este objetivo no debe poder ser conseguido por otros
medios menos gravosos a la libertad) y de proporcionalidad en sentido estricto (no
debe, por las cargas que crea, ser desequilibrada respecto del resultado pretendido).23
Hasta ese momento, el Consejo Constitucional no haba jams empleado los tres ele-
mentos de este test triple; slo los haba utilizado separadamente o de dos en dos.
20 Cf. L. FAVOREU, La dcision de constitutionnalit, RIDC 1986, p. 611 y T. DI MANNO, Le juge constitution-
nel et la technique des dcisions interprtatives en France et en Italie, Economica-PUAM, 1997, pp. 17 ss.
21 Dcision n 59-2 DC de 17, 18 y 24 de junio de 1959, Rglement de lAssemble Nationale (segunda
decisin rendida por el Consejo Constitucional).
22 Artculo citado. F. Jacquelot subraya por su parte que el Consejo Constitucional tiene muy en cuenta, en
su reflexin, la jurisprudencia de las dos Cortes Supremas (de los rdenes de las jurisdicciones ordina-
rias) para exponer los principios constitucionales y tambin en el momento de su aplicacin. No es raro
que la jurisprudencia de estos tribunales supremos inspire el contenido de las reservas de interpreta-
cin formuladas por el Consejo Constitucional, incluso en las declaraciones de inconstitucionalidad.
23 Dcision n 2008-562 DC de 21 de febrero de 2008, Loi relative la rtention de sret et la
dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental (el informe documental de la deci-
sin se inspira en la sentencia del Tribunal Constitucional alemana de 5 de febrero de 2004).

Elice Carpentier
B. Las soluciones adoptadas por referencia

a la jurisprudencia constitucional extranjera
Aunque se constata el crecimiento de la frecuencia de este fenmeno en los lti-

mos aos, los asuntos en los que el Consejo Constitucional se refiere indudablemente
a la jurisprudencia constitucional extranjera para alcanzar su conviccin son todava
escasos. Sera, por tanto, prematuro elaborar una teora sobre este tema, aunque s es
posible formular algunas hiptesis.
La primera alude a los mbitos en los que el Consejo Constitucional parece ms

inclinado a tomar conocimiento de la jurisprudencia constitucional extranjera. En este
sentido, sobresalen dos materias: los derechos fundamentales y las relaciones del
sistema de fuentes (es decir, las relaciones entre los ordenamientos jurdicos nacional
y comunitario europeo).
Por lo que dice a los derechos fundamentales, el Consejo, por ejemplo, ha tenido
en cuenta las posiciones adoptadas por las diferentes jurisdicciones constitucionales
para resolver, por primera vez, la cuestin de si el principio de igualdad, que obliga a
tratar de la misma forma a las personas que se encuentran en la misma situacin,
impone, simtricamente, la obligacin de tratar de modo distinto a las personas que
se hallan en situaciones diferentes.24 El juez constitucional francs se ha tambin inspi-
rado manifiestamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn
para validar la ley bajando la tasa del escudo fiscal a unos 50%,25 as como las leyes
que crean el registro internacional francs,26 o la retencin de seguridad,27 que todas
plantean cuestiones de derecho constitucional sustantivo. Antes, ya se haba inspira-
do en una decisin de su homlogo de Karlsruhe para consagrar el principio de auto-
noma de los profesores de Universidad.28 Y la primera decisin en la que el Consejo
Constitucional ha tenido en cuenta la jurisprudencia de otros tribunales constituciona-
les fue la ley que autorizaba la interrupcin voluntaria del embarazo.29
Este ltimo ejemplo demuestra que el juez constitucional no es reacio al derecho

comparado cuando est llamado a pronunciarse sobre las autnticas elecciones de la
sociedad; al contrario, ya que el Consejo Constitucional sigui inspirndose en la juris-
prudencia constitucional extranjera cuando tuvo que pronunciarse en 2001 sobre la
24 Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, Loi de finances pour 2004.

25 Dcision n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, Loi de finances pour 2006. El escudo fiscal es
una medida fiscal que define una tasa mxima de imposicin de los contribuyentes.
26 Dcision n 2005-514 DC de 28 de abril de 2005, Loi relative la cration du registre international
franais.
27 Dcision n 2008-562, DC de 21 de febrero de 2008, precitada. La retencin de seguridad es una
medida que permite mantener en una crcel personas que han efectuado su condena y que deberan
salir pero que presentan importantes riesgos de reincidencia.
28 Dcision n 83-165 DC de 20 de enero de 1984, Loi relative lenseignement suprieur.
29 Dcision n 74-54 DC de 15 de enero de 1975, Loi relative linterruption volontaire de grossesse.

ampliacin de 10 a 12 semanas del plazo en el que una mujer puede, bajo ciertas
condiciones, decidir interrumpir su embarazo.30
Con carcter general, los casos en los que el Consejo Constitucional parece ms
dispuesto a conocer las tesis adoptadas por sus homlogos extranjeros son los relati-
vos, o a las nuevas cuestiones planteadas por los derechos fundamentales, o a las
antiguas pero ligadas a una probable evolucin interpretativa derivada de un cambio
de la visin y costumbres sociales.
Respecto de las relaciones entre sistemas normativos, no hay duda de que el Con-
sejo Constitucional presta creciente atencin a la jurisprudencia constitucional de los
Estados miembros de la Unin y que no se pronuncia sobre un Tratado europeo sin
haber antes examinado las decisiones de los tribunales constitucionales extranjeros
sobre ese mismo Tratado o sobre sus precedentes.
Por ejemplo, el informe documental de la decisin sobre el Tratado constitucional

europeo tiene en cuenta la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional alemn
sobre el Tratado de Maastricht.31 Y si las decisiones relativas al control de las leyes de
transposicin de las directivas no han tomado en consideracin expresa a la jurispru-
dencia constitucional extranjera, no hay duda de que se inspiran en ella.32
Fuera del contencioso mismo, parece que la cuestin de las relaciones entre la
Constitucin y las normas europeas se aborda sistemticamente en los encuentros
entre el Consejo Constitucional y sus homlogos europeos.
La segunda hiptesis que puede ser formulada concierne a los pases a los que se
refiere el Consejo Constitucional en sus investigaciones comparatistas. Sobre este punto,
vemos que el Consejo se refiere principalmente a la jurisprudencia de los Tribunales
alemn (por el que manifiesta una clara preferencia), italiano y espaol, as como a los
trabajos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Atiende, pues, a jurisdicciones constitucionales ms antiguas que l (con la excep-

cin de Espaa) y prximas geogrficamente (con la excepcin de Estados Unidos) y/
o culturalmente con Francia. Esto no es original. La importancia de la antigedad y de
30 Dcision n 2001-446 DC de 27 de junio, Loi relative linterruption volontaire de grossesse et la

contraception.
31 Dcision n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope
(traducida en ingls, espaol y alemn en el sitio web del Consejo Constitucional, y comentada en la
Revista espaola de derecho europeo, 2005 (14), pp. 257-281 comentario de L. Burgorgue-Larsen
titulado El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa ante el Consejo constitucional
francs: entre lo novedoso y lo ortodoxo, Francia resiste).
32 Cf. sobre todo la primera decisin sobre la cuestin, n 2004-496 DC Loi pour la confiance dans lconomie
numrique, que parece hacerse eco de las decisiones Solange I, II y III del Tribunal Constitucional de
Karlsruhe (de 29 de mayo de 1974, 22 de octubre de 1986 y 7 de junio de 2000), y de la decisin
Fragd de la Consulta italiana del 13 de abril de 1989.

Elice Carpentier
la proximidad cultural, histrica, poltica y constitucional (a menudo vinculada a la

proximidad geogrfica) ya han sido observadas. Por una parte, como lo hemos dicho
supra a propsito de los Estados en trance de transicin democrtica,33 las jurisdiccio-
nes constitucionales que utilizan el derecho comparado tienen tendencia a referirse a
otras que tengan una cierta experiencia, slidamente instaladas en su paisaje insti-
tucional y sin dudas sobre su legitimidad. Por otra parte, es claro que no puede com-
pararse aquello que no comparte valores comunes y menos cuando no se conoce con
exactitud el contexto de la jurisprudencia.34 Al contrario, la comunidad lingstica no
parece determinante.35
Por ltimo, la preferencia observada hacia el Tribunal de Karlsruhe se debe proba-

blemente, al menos en parte, a la admiracin que Francia (como otros Estados) tiene
al Derecho Constitucional alemn. Alemania ha sido siempre un lugar de alta reflexin
constitucionalista.
La tercera y ltima hiptesis invoca la razn y por tanto el objeto (la finalidad) del
recurso al derecho comparado. Desde este punto de vista, es difcil pronunciarse por-
que si es claro que el Consejo Constitucional francs no utiliza el derecho comparado
con fines simplemente retricos, o de modo puramente decorativo,36 no se puede
todava sostener que constituye un autntico mtodo de interpretacin. De hecho, el
derecho comparado parece cumplir tres grandes funciones en la jurisprudencia del
juez constitucional, una de carcter general y dos mas especiales.
La primera funcin de carcter general es una funcin heurstica, en la medida en

que el conocimiento de las experiencias extranjeras permite al Consejo tener una
visin completa de las respuestas posibles a un problema jurdico determinado. Esta
funcin del derecho comparado es bastante perceptible en los trabajos que han prece-
dido la decisin de 1975 sobre interrupcin voluntaria del embarazo37 o la decisin de
2003 sobre las implicaciones del principio de igualdad.38
La segunda funcin es una funcin de justificacin y ms precisamente de legiti-

macin de las decisiones adoptadas en materia de derechos fundamentales, sobre
todo cuando las interpretaciones que las fundan no se deducen de modo evidente de
la lectura de los textos. Tal es el caso cuando el Consejo debe pronunciarse sobre una
33 Cf. supra I, B, in fine.

34 La descontextualizacin es un riesgo inherente al derecho comparado a menudo evocado por la
doctrina. Cf. sobre todo M.-C. Ponthoreau, que subraya la complejidad del trabajo de contextualiza-
cin, que afecta a aspectos jurdicos tanto como a otros extrajurdicos, especialmente ideolgicos,
socio-econmicos, histricos y lingsticos (artculo precitado, en F. MELIN-SOUCRAMANIEN (dir.), (2005),
Linterprtation constitutionnelle, (Pars,Dalloz), p. 179).
35 Sin embargo, hay que reconocer que las jurisdicciones constitucionales traducen cada vez ms sus
decisiones (principalmente al ingls, pero a veces tambin en francs).
36 PONTHOREAU, M.-C. La droit compar en question(s) Entre pragmatisme et outil pistmologique,
RIDC 1/2005, p. 9.
37 Dcision n 74-54 DC de 15 de enero de 1975, precitada.
38 Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, precitada.

cuestin nueva o controvertida: el recurso al derecho comparado permite a menudo

mostrar que Francia no protege menos los derechos fundamentales que sus vecinos
(geogrficos o culturales). Se puede citar el ejemplo de la interrupcin voluntaria del
embarazo, sobre lo que las investigaciones comparatistas del Consejo Constitucional
mostraban en 1975 que la ley en examen constitua una suerte de compromiso o de
justo equilibrio entre las diferencias legislaciones existentes en la poca, y en 2001
que un cierto nmero de pases haban adoptado progresivamente la equilibrada po-
sicin francesa.39 Se puede tambin evocar los ejemplos del principio de igualdad,
sobre el que el Consejo Constitucional ha adoptado la interpretacin ms igualitaris-
ta,40 de la retencin administrativa, a propsito de la que el Consejo ha mostrado que
Francia se sita en un punto medio de plazos de retencin aplicables en Europa,41 del
escudo fiscal, donde el Consejo Constitucional ha observado que se trata de una exi-
gencia constitucional en Alemania,42 o de la retencin de seguridad, sobre la que el
Consejo Constitucional ha sugerido que es ms protector que su homlogo alemn.43
Tal es igualmente el caso cuando el Consejo acua un nuevo principio constitucional
no expresamente previsto por la Constitucin, como ha sido el caso del principio
fundamental reconocido por las leyes de la Repblica de la independencia de los pro-
fesores de Universidad, antes consagrado por el Tribunal de Karlsruhe.44
La tercera funcin de la utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera

por el Consejo Constitucional concierne ms especficamente a las decisiones relativas
a los textos europeos. En estos supuestos, en efecto, el derecho comparado juega una
especie de funcin defensiva: el alineamiento del Consejo con las decisiones adop-
tadas antes por sus homlogos europeos persigue no crear entre ellos divergencias
que debiliten la causa constitucional en beneficio del Derecho comunitario europeo.
Las jurisdicciones constitucionales europeas tienen siempre presente la idea de que
resistirn mejor a la vocacin holista del derecho comunitario europeo, a su voluntad
de prevalecer sobre las Constitucionales nacionales, si forman bloque o frente co-
mn, mejor que si se muestran divididas a la hora de confrontar las cuestiones funda-
mentales a las que son llamadas cada vez ms frontal y frecuentemente.
3. CONCLUSIN (VALORACIN
DEL FENMENO OBSERVADO)
Qu pensar de esta poltica del Consejo Constitucional sobre la toma en conside-

racin de la jurisprudencia constitucional extranjera? Es el problema al que intentar
39 Dcisions n 74-54 DC de 15 de enero de 1975 y n 2001-446 DC de 27 de junio de 2001, precitadas.

41 Dcision n 2003-484 DC de 20 de noviembre de 2003, precitada.
43 Dcision n 2008-562 DC de 21 de febrero de 2008, precitada.
44 Dcision n 83-165 DC de 20 de enero de 1984, precitada. Lo mismo podra decirse de las tcnicas de
control de constitucionalidad, cuando el Consejo afina su control, como ocurre al importar la novedosa
tcnica del control de proporcionalidad desde el Tribunal Constitucional federal alemn (decisin n 2008-
562 DC de 21 de febrero de 2008, precitada).

Elice Carpentier
responder como conclusin de este artculo, dentro del marco general de las grandes
reflexiones que tuvieron lugar antes sobre el asunto. En efecto, el recurso a la jurispru-
dencia constitucional extranjera por el juez constitucional ha provocado un debate
terico fuerte e interesante entre partidarios y detractores, del que conviene recordar
los principales argumentos esgrimidos a fin de tomar posicin.
A la cabeza de los partidarios se halla el profesor Hberle, para quien el recurso al

derecho comparado debe ocupar un lugar entre los mtodos de interpretacin de la
Constitucin, a continuacin de los cuatro criterios clsicos descritos por F.C. von Sa-
vigny en 1840 (gramatical, lgico, histrico y sistemtico). Esto sera una consecuen-
cia de la evolucin hacia un Estado constitucional cooperativo, resultado inevitable
de los procesos de integracin europea y de internacionalizacin de los derechos del
hombre.45 El comparativismo sera un instrumento indispensable del progreso de la
cultura constitucional.
A este argumento Ernst Wolfgang Bckenfrde objeta que la utilizacin del dere-
cho extranjero por el juez constitucional conduce a una disolucin completa de la
normatividad de la Constitucin. Ciertamente, la tesis del profesor Hberle se inspira
en una concepcin iconoclasta y vanguardista segn la cual existira un derecho cons-
titucional europeo comn (o un derecho constitucional europeo/atlntico comn), al
que estaran sometidas las Constituciones nacionales. Esto quiz pueda ser verdad en
el futuro, pero no lo es en absoluto actualmente.46 Se puede apreciar, incluso, en la
tesis de Hberle una suerte de apora. Segn l, en efecto, el juez no sera sino el
receptculo de un consenso ya existente sobre el contenido y la interpretacin de la
Constitucin. Pero cuando surge un conflicto alrededor de este contenido, es claro
que este consenso sobre los valores constitucionales no existe. Finalmente, se puede
preguntar, con el Juez Scalia, si el derecho comparado no tiene ms su lugar en el
proceso poltico de elaboracin o de modificacin de la Constitucin que en el mo-
mento de su interpretacin por el juez,47 sobre todo en los sistemas romano-germni-
cos, donde la actividad est particularmente restringida y la subjetividad es bastante
menos permitida.
Seguramente, pero tambin es seguro que el conocimiento del derecho extranjero

permite, como ha subrayado el Juez Breyer en su clebre controversia con el Juez
Scalia, obtener un enfoque emprico sobre las consecuencias resultantes de solucio-
nes diferentes a un problema comn48 y, siguiendo el razonamiento del profesor
45 HBERLE, P. (1994). El concepto de derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos

fundamentales, (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Jos Mara Sauca), pp. 109 s.
46 BCKENFRDE, E.W. (2000). Le droit, lEtat et la Constitution dmocratique (textos traducidos y comenta-
dos por O. Jouanjan), (Bruselas-Pars, Bruylant-LGDJ), pp. 235 s. Esta crtica es retomada por O. Jouan-
jan para quien si el juez constitucional utiliza el derecho extranjero la Constitucin se convierte, en el
mejor de los casos, en lauberge espagnole, y en el peor, en el tonel de las Danaides.
47 Opinin del Tribunal por el Juez Scalia en la Sentencia Printz v. United States (521 US 898, 1997).
48 Opinin disidente del Juez Breyer en la Sentencia Printz, precitada.

Slaughter, abordar de manera ms creativa o con mayor perspicacia un problema

jurdico nuevo o particularmente controvertido.49
En conclusin, muestro mis reservas a la utilizacin por el Consejo Constitucional

francs de la jurisprudencia extranjera como argumento de autoridad, en razn de las
concepciones de la Constitucin y de la funcin del juez que eso presupondra. Pero
soy partidaria de utilizar tal jurisprudencia con finalidades documentales, lo que no es
sin hacer pesar algunas responsabilidades sobre la doctrina.
BIBLIOGRAFA
BON P. y. MAUS, D. (2008) Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europen-

nes. (Paris, Dalloz).
BCKENFRDE, E.W. (2000). Le droit, lEtat et la Constitution dmocratique (textos tradu-
cidos y comentados por O. Jouanjan), (Bruselas-Pars, Bruylant-LGDJ), pp. 235 ss.
DI MANNO, T. (1997). Le juge constitutionnel et la technique des dcisions interprtati-
ves en France et en Italie, (Paris, Economica-PUAM).
FAVOREU, L. (1986). La dcision de constitutionnalit, RIDC,
GENEVOIS, B. (2006). Linspiration rciproque des jurisprudences des juridictions su-
prmes nationales et internationales en matire de droits fondamentaux, en Di-
versit des systmes juridiques et inspiration rciproque des juges, Actes du collo-
que du Cercle France-Amriques du 24 octobre 2006, Cycle Attractivit conomi-
que du droit, LPA 2008, n 112.
HBERLE, P. (1994). El concepto de derechos fundamentales, en Problemas actuales
de los derechos fundamentales, (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Jos
Mara Sauca), , pp. 109 s.
MAUS, D. (2009). Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des Cours cons-
titutionnelles, Comunicacin en la Conferencia Mundial de Justicia Constitucional,
Le Cap, 22-24 de enero de 2009.
MATHIEU, B. Machelon, J.-P. MLIN-SOUCRAMANIEN, F. ROUSSEAU D. et PHILIPPE, X. (2009). Les
grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, (Paris, Dalloz).
MELIN-SOUCRAMANIEN, F. (dir.). (2005). Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz).
PONTHOREAU, M.-C. (2005). Le recours aux largument de droit compar par le juge
constitutionnel Quelques problmes thoriques et techniques, en F. Melin-Soucra-
manien (dir.). Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz).
PONTHOREAU, M.-C., La droit compar en question(s) Entre pragmatisme et outil pis-
tmologique, RIDC 1/2005,
SLAUGHTER, A.-M. (2003). A global Community of Courts, Harvard International Law
Journal 44/2003
49 A.-M. SLAUGHTER, A global Community of Courts, Harvard International Law Journal 44/2003, p. 201.

Elice Carpentier
Sentencias del Consejo Constitucional
Dossier documental establecido por el Consejo Constitucional

Sentencia n 59-2 DC de 17, 18 y 24 de junio de 1959, Reglamento de la Asamblea
Nacional.
Sentencia n 74-54 DC de 15 de enero de 1975. Ley relativa a la interrupcin volun-
taria del embarazo.
Sentencia n 83-165 DC de 20 de enero de 1984. Ley de la enseanza superior.
Sentencia n 96-377 DC de 16 de julio de 1996.
Sentencia n 2001-446 DC de 27 de junio, Ley relativa a la interrupcin voluntaria
del embarazo y a la contracepcin.
Sentencia n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, Ley de finanzas para 2004.
Sentencia n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003.
Sentencia n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004.
Sentencia n 2005-514 DC de 28 de abril de 2005, Ley relativa a la creacin del
registro internacional francs.
Sentencia n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, Ley de finanzas para 2006.
Sentencia n 2007-554 CD de 9 de agosto de 2007, Ley que refuerza la lucha contra
la recidiva de mayores y menores.
Sentencia n 2008-562, DC de 21 de febrero de 2008. Ley relativa a la retencin de
seguridad y a la declaracin de irresponsabilidad penal por causa de enfermedad
mental.

Los derechos
Estudios econmicos,
Constitucionales,
sociales
Aoy 7,
culturales
N 2, 2009,
comopp.derechos
143-205,fundamentales
ISSN 0718-0195
efectivos
CentroendeelEstudios
constitucionalismo
Constitucionales
democrtico
de Chile,latinoamericano
Universidad de Talca
Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos
en el constitucionalismo democrtico latinoamericano
Humberto Nogueira Alcal
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFECTIVOS EN EL
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO
LATINOAMERICANO
The economic, social and cultural rights as an effective fundamental

rights in latin america democratic constitutionalism
Humberto Nogueira Alcal1

Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Talca, Chile
nogueira@utalca.cl
Resumen: El artculo analiza desde la perspectiva del bloque constitucional de

derechos fundamentales la naturaleza jurdica de los derechos sociales, su estructura
jurdica, la inexistencia de diferencias esenciales con los derechos individuales, la indi-
visibilidad e interdependencia de los derechos individuales y sociales, su fuerza nor-
mativa directa y su aplicabilidad inmediata, irradiando todo el ordenamiento jurdico y
los actos jurdicos de particulares, subordinando la autonoma de la voluntad y los
contratos entre particulares, sus garantas y su justiciabilidad.
PALABRAS CLAVE: Derechos sociales; naturaleza jurdica de los derechos sociales;

irradiacin de todo el sistema jurdico y actos jurdicos de particulares; justiciabilidad.
ABSTRACT: The article analyzes from the perspective of the fundamental block of
constitutional rights the legal nature of the social rights, your legal structure, the absen-
ce of essential differences with individual rights, the indivisibility and interdependence
of individual and social rights, direct its legal force and direct and your immediate appli-
cability, irradiating the entire legal system and specific legal acts, subordinating the
autonomy and the legal contracts between privates, their security and justice.
1 Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Director del Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Cons-
titucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro
Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artculo recibido el 10 de septiembre
de 2009, aprobado el 28 de octubre de 2009.

KEYWORDS: Social rights; legal nature of the social rights; irradiation of the entire
legal system and specific legal acts; justiciability.
1. INTRODUCCIN
El Estado Social y Democrtico de Derecho o el Constitucionalismo Social estructura

una imbricacin diferente entre principios generales de la organizacin constitucional
del Estado y garantas de los derechos fundamentales. Los derechos econmicos, socia-
les y culturales inexistentes en el Estado Liberal vienen a complementar los derechos
individuales y polticos, enriqueciendo la dignidad y el desarrollo de la persona humana
y calificando la forma de Estado. En el Estado del constitucionalismo social los derechos
econmicos, sociales y culturales constituyen posiciones subjetivas de las personas que
afirman un principio de igual dignidad e igualdad substantiva bsica de todos los seres
humanos. Los derechos econmicos, sociales y culturales participan de las condiciones
de verdaderos derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial,
adems de ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto
otorgar una mejor calidad de vida a las personas. Ello implica necesariamente la existen-
cia de un Estado activo promotor del bien comn y regulador del proceso econmico
social, proceso antes entregado a las fuerzas del libre mercado y a la sola iniciativa
privada. En la nueva perspectiva del Estado Social, se asume la necesidad de brindar a la
poblacin un mnimo bsico de bienestar que se compromete a entregar el Estado a
travs de prestaciones positivas de hacer respecto de las personas en salud, educacin,
condiciones laborales, seguridad social, sindicacin, entre otras materias.
Las nuevas perspectivas del constitucionalismo social debe tener en consideracin la

crisis del Estado social tradicional del siglo XX, donde las polticas sociales tienen el
carcter de concesiones planificadas centralmente por la administracin, con fuertes
niveles de opacidad, privilegios, discriminaciones y fenmenos de corrupcin, como
asimismo, con formas distorsionadas partitocrticas y la actuacin de poderes invisibles
e inmunes a los sistemas de adecuado control, todo lo cual, lleva a elevar los costos y a
reducir la eficiencia y eficacia de las intervenciones destinadas a potenciar y maximizar
los derechos sociales.2 Asimismo, deben considerarse las crisis econmicas de las lti-
mas dcadas, las transformaciones productivas y tecnolgicas, la globalizacin del siste-
ma econmico, las desregulaciones y privatizaciones introducidas en la perspectiva neo-
liberal de las ltimas dcadas, la creacin de macropoderes econmicos opacos, como
asimismo, la deslocalizacin y destemporalizacin de las relaciones laborales.
La concepcin de Estado Social de Derecho en la actualidad no es nicamente aquel

en que la Constitucin en forma expresa y solemne determina en una de sus disposicio-
2 PISARELLO, Gerardo. (2002). Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una protec-
cin compleja de los derechos sociales, en Carbonell, Miguel (Compilador) Teora Constitucional y
derechos fundamentales. (Mxico, Ed. Comisin Nacional de Derechos Humanos), p. 116.

nes la proclamacin de un Estado Social y democrtico de Derecho, como ocurre con

Alemania, Espaa o Colombia. Lo trascendente es que el ordenamiento jurdico asegure
los derechos sociales y sus instituciones garantizadoras administrativas y jurisdicciona-
les, como normas jurdicas vinculantes y de efecto directo al menos en su contenido
esencial, adems del contenido mnimo de tales derechos asegurado por el derecho
internacional; se desarrollen acciones jurisdiccionales idneas para la proteccin de ta-
les derechos; se establezcan lmites a la autonoma de la voluntad y a la autonoma
contractual en base al respeto de los derechos fundamentales; se institucionalice la fun-
cin del Estado de promotor de tales derechos y de regulador del mbito privado.
Ello obliga a fortalecer el Estado Constitucional democrtico como nueva aproxi-

macin que fortalezca los derechos y sus garantas y consolide los principios de supre-
maca constitucional y de imperio de la juridicidad, la publicidad de las actuaciones del
poder pblico y el control del poder.
2. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO

DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRTICO SOCIAL CONTEMPORNEO
Slo al trmino de la Segunda Guerra Mundial todos los pueblos de la tierra inician
una nueva etapa de convivencia pacfica, la que tiene como su fundamento la dignidad
de la persona humana, tal como lo declararon los Estados reunidos en la Conferencia de
San Francisco de 1945, aprobando la resolucin de reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igual-
dad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeas.
Luego la Asamblea General de Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, que

constituye el primer texto de alcance universal que reconoce la dignidad de la persona
y los derechos esenciales o fundamentales que derivan de ella.
En efecto, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos procla-

ma su fe en la dignidad y el valor de la persona humana y determina que todos los
seres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn
de razn y conciencia, deben comportarse fraternamente los unos con los otros.
La dignidad de la persona humana es el valor bsico que fundamenta todos los

derechos humanos, ya que su afirmacin no slo constituye una garanta, de tipo
negativo que protege a las personas contra vejmenes y ofensas de todo tipo, sino
que debe tambin afirmar positivamente a travs de los derechos el pleno desarro-
llo de cada ser humano y de todos los seres humanos. Cabe sealar que la dignidad
humana y el derecho a una vida digna fundamenta tanto los derechos civiles y pol-
ticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. Todos los derechos tie-
nen en tal perspectiva una dimensin positiva y negativa, ya que todos ellos requie-
ren de prestaciones estatales que tienen costos econmicos para su efectiva garan-

ta,3 como son el funcionamiento de un aparato jurisdiccional eficaz del Estado, una
polica competente, registros de propiedad, entre otros aspectos, como asimismo,
una dimensin negativa o de abstencin de vulneracin tanto por el Estado (como una
legislacin que vulnere los derechos o que afecte su contenido esencial o la prohibi-
cin de retroceso sin justificacin), como por los particulares, cuando estos realizan
actos u omisiones que afectan los derechos o adoptan actos jurdicos vulneradores de
tales derechos.
Esta dignidad de la persona est dada por la calidad intrnseca y distintiva recono-
cida en cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideracin
por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de
derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo o
cualquier acto de carcter degradante y deshumanizado, que vienen a garantizarle las
condiciones existenciales mnimas para una vida saludable, adems de propiciar y
promover su participacin activa y co-responsable en los destinos de la propia exis-
tencia y de la vida en comunin con los dems seres humanos, mediante el debido
respeto a los dems seres que integran la red de la vida.4
La dignidad de la persona es el valor jurdico supremo siendo independiente de la

edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona es un
elemento de la naturaleza del ser humano, corresponde a todos por igual, a diferencia
de la honra o prestigio de las personas o de la dignidad de las funciones que la perso-
na desarrolla, que son bienes que pueden aumentar, disminuir o incluso desaparecer,
dependiendo de cada persona y de las circunstancias concretas.
La persona nunca pueden ser instrumento, sino que por su dignidad reclama un respe-
to de ser siempre sujeto y no objeto, por ser siempre fin en s mismo, lo que llama al
reconocimiento de su personalidad jurdica y todo lo que necesita para vivir dignamente.
La persona, en virtud de su dignidad, se convierte en fin del Estado: El Estado est

al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, como asimismo, tiene el deber de promover la integracin armnica de todos
los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igual-
dad de oportunidades en la vida nacional.
De esta forma la dignidad de la persona constituye una realidad ontolgica supra-

constitucional al igual que los derechos que le son inherentes, el Estado y la Constitu-
3 Ver al respecto: HOLMES, Stephan; SUMNSTEIN, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends on
taxes. W.W. (New York, Norton and Company). Galdino, Flavio. (2005). Introduao a Teria dos Costos
dos Direitos Direitos nao nascen em rvores. (Ro de Janeiro, Lumen Juris).
4 SARLET, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituicao Fede-
ral de 1988. Sptima edicin revisada y actualizada. (Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora), p. 67.

cin slo la reconocen y garantizan pero no la crean, as el Estado y el ordenamiento

jurdico que lo regula debe excluir cualquier aproximacin instrumentalizadora de la
persona, toda visin sustancialista del Estado como fin en s mismo.
La dignidad de la persona tiene un contenido integrador de los vacos o lagunas

existentes en el ordenamiento jurdico y en la propia Constitucin, de reconocimiento
de derechos implcitos.
La dignidad de la persona constituye el principio central de todo ordenamiento

jurdico. As lo ha afirmado tambin nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 26
de junio de 2008:
Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cmulo
de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales
atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordena-
miento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e invio-
lables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran
aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la
integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud cuyo ejercicio legtimo la
Constitucin exige respetar siempre incluyendo la esencia inafectable de lo ga-
rantizado en ellos;.5
La misma sentencia nos precisa que:

Que, en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie huma-
na, se articula el sistema constitucional chileno, siendo menester poner de relie-
ve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamenta-
les, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo
preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y privados,
en ejercicio de la competencia y facultades, respectivamente, que les han confe-
rido la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos,
sino que, adems, a protegerlos y promoverlos;.6
Siguiendo a Maihofer, la garanta de la dignidad de la persona tiene un triple signi-

ficado jurdico, en primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual
se pueden deducir todos los dems componentes del sistema de derechos esenciales
o derechos humanos, en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la
Carta Fundamental, por relacin a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la
componen, en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la
estructura organizativa del Estado.
Debemos precisar que la persona humana no es una abstraccin ni un individuo

aislado, la persona es un ser social, convive con las dems personas en sociedad y acta
5 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimotercero.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimocuarto.

en el complejo mundo de la vida social y poltica. Asimismo, los derechos que se funda-
mentan en la dignidad de la persona humana deben ser examinados no en forma aislada
sino formando parte del complejo sistema de derechos, los que se interrelacionan y se
limitan recprocamente, como asimismo deben armonizarse con los derechos de las
dems personas dentro de un marco social y poltico dirigido al bien comn.
Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitu-

cional latinoamericano se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la
proteccin de los derechos que de ella derivan.
Esta concepcin de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurdi-
cos nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales asegu-
ren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social,
que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y com-
plementarios de los derechos civiles y polticos.
A su vez, a nivel planetario ya se aprob en Nueva York el 19 de diciembre de

1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales con un
fundamento similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde los
Estados Partes se comprometen a reconocer y garantizar los derechos que el pacto
asegura, el cual entra en vigencia el 3 de enero de 1976.
En el mbito americano la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hom-

bre que es de fecha 2 de mayo de 1948, dada en la IX Conferencia Interamericana
desarrollada en Bogot, Colombia, y por tanto, anterior en varios meses a la Declara-
cin Universal, se complementar con la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos, aprobada en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo artculo 11.1
establece el principio esencial de que Toda persona tiene derecho al (). reconoci-
miento de su dignidad y con el Protocolo de San Salvador, correspondiente a la
Convencin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el mbito americano.
Todo ello muestra el proceso de ir concretando a travs de aproximaciones sucesi-

vas una mayor humanizacin de la sociedad y una mayor personalizacin de los indi-
viduos, en una democracia participativa y una convivencia ms justa y pacfica en el
marco del Estado Constitucional democrtico.
El derecho cumple as una funcin promocional como seala Norberto Bobbio,

debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo obstculos para
hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la
plenitud del ejercicio de los derechos. Tal perspectiva promocional de los derechos
fundamentales est expresamente contenida en la Constitucin chilena en el artculo
5, inciso 2, el cual determina: Es deber de los rganos del Estado respetar y promo-
ver tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados inter-
nacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el

contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e inter-
pretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto,
teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn histrica del ordena-
miento constitucional, constituyendo un deber del Estado y de sus rganos, como
establece el inciso final del artculo 1 de la Constitucin promover la integracin
armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta perspectiva otorga
al Juez Constitucional un espacio significativo de movilidad interpretativa e integrado-
ra que lo convierte en un protagonista activo y significativo en la mediacin entre la
Constitucin y la situacin especfica, promoviendo la integracin y una igualacin
efectiva de oportunidades en el mbito poltico, social, cultural y econmico, lo que
tiende a fortalecer la legitimidad del sistema democrtico constitucional.
3. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Asimismo, como ya hemos explicitado en diversos artculos y libros,7 nuestro constitu-

cionalismo latinoamericano, se ha distinguido en el concierto internacional en las ltimas
tres dcadas por asegurar los derechos fundamentales en base no slo a la explicitacin
formal de los derechos asegurados constitucionalmente sino tambin incorporando a es-
tos los derechos asegurados por las fuentes formales del derecho internacional.
Para ello el intrprete y operador jurdico debe utilizar el bloque constitucional de

derechos fundamentales, por el cual entendemos el conjunto de derechos de la per-
sona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho inter-
nacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho
consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresa-
mente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c)
de la CADH,8 todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen
lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segun-
do de la Constitucin chilena vigente.9
El bloque de derechos fundamentales queda configurado, como lo hemos ya de-

terminado en el primer captulo del primer tomo de este texto, por:
7 Por todos, NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales.
(Santiago, Ed. Librotecnia), Captulo I.
8 Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de
la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que
son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno.
9 Sobre esta materia consultar NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanos
contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina
y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, 2003. pp. 403-466.

a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;

b) Los derechos implcitos.
c) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius co-
gens;10 el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho inter-
nacional humanitario11 y el derecho internacional consuetudinario.
En tal sentido, tal como ocurre con los derechos individuales y polticos, tambin
pasan a integrarse como atributos de los derechos sociales asegurados constitucional-
mente los atributos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, debidamente ratificado por el Estado chile-
no y plenamente vigente. A ello deben agregarse otras disposiciones de derecho
convencional internacional o derecho consuetudinario internacional, entre ellos los
Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Todas las normas sobre derechos fundamentales sociales contenidas en nuestro

ordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las respectivas
fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internaciona-
les (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por
mandato del constituyente originario a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites a
la soberana), con las claves hermenuticas del Derecho de los Derechos Humanos y
sus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional americano, por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; en el mbito mundial por el Comit de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; el Comit de Expertos y
el Comit de Libertad Sindical de la OIT.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de derechos socia-

les es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Dere-
cho Interno, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos deli-
mitados y configurados en el derecho interno y viceversa, buscando siempre la inte-
gralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos. Asimismo,
deben utilizarse los postulados bsicos de interpretacin de derechos humanos favor
persona, utilizado ya por nuestro Tribunal Constitucional.12
El intrprete constitucional debe entender que existe una retroalimentacin rec-

proca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en mate-
10 Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artculo 53 determina: una norma imperativa
de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
11 La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe, y en el artculo 27: Una parte no podr invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando 69.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.

ria de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimen-

tacin entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derecho
regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado
ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional.
Los derechos sociales fundamentales explcitos estn contenidos en el texto consti-

tucional, sus atributos esenciales se complementan con aquellos asegurados por los
atributos y garantas de tales derechos contenidos en el derecho internacional de los
derechos humanos vlidamente incorporado y vigente, en la medida que segn el pro-
pio derecho internacional son derivaciones de la dignidad o atributos de la persona
humana, como sostienen los mismos tratados o convenciones internacionales. A su vez,
puede sostenerse la existencia de derechos sociales fundamentales implcitos obtenidos
por va de interpretacin sistemtica con una correcta justificacin constitucional.
4. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

COMO DERECHO INDIVISIBLES E INTERDEPENDIENTES CON
LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y POLTICOS
Los derechos econmicos, sociales y culturales conforman junto con los derechos
individuales y polticos los soportes bsicos del sistema de derechos fundamentales,
como asimismo, todos ellos constituyen derivaciones de la dignidad intrnseca de la
persona humana y se fundamentan en ellos.
En la Conferencia de Derechos Humanos de Tehern de 1968, ya se proclam la

indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, precisando que la plena
realizacin de los derechos civiles y polticos es imposible sin el goce de los derechos
econmicos, sociales y culturales.13
La Asamblea General de Naciones Unidas, en la Resolucin 32/130 de 16 de di-

ciembre de 1977, segn recuerda Casal, determin que:
a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e

interdependientes, deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin
a la aplicacin, la promocin y proteccin tanto de los derechos civiles y polti-
cos como de los derechos econmicos, sociales y culturales;
b) La plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los
derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecucin de
un progreso duradero en la aplicacin de los derechos humanos depende de
13 Ver CANADO TRINDADE, Antnio. Proteccin Internacional de los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos; I, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, pp. 39 y ss.

unas buenas y eficaces polticas nacionales e internacionales de desarrollo eco-

nmico y social, como lo reconoce en la proclamacin de Tehern de 1968.14
A su vez, como seala Afonso Da Silva, en la Conferencia Mundial de Derechos

Humanos de Viena de junio de 1993, en la Declaracin y el Programa de Accin de
Viena, se determina en su artculo 5: Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad interna-
cional debe tratar los derechos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie
de igualdad y dndoles a todos un mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importan-
cia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios
histricos, adems los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polti-
cos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y
las libertades fundamentales.15
Los derechos econmicos, sociales y culturales en cuanto derechos sociales funda-

mentales explicitan las exigencias de los valores de dignidad, igualdad y de solidari-
dad humana, buscando superar las desigualdades sociales, generando el derecho de
participar en los beneficios de la vida social, o al menos a un mnimo vital compatible
con la dignidad humana a travs de derechos y prestaciones brindadas directa o indi-
rectamente por los poderes pblicos.16
Como establece la Declaracin de Quito del 24 de julio de 1998 en su prembulo

[] los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), al igual que los civiles y
polticos, son parte indisoluble de los derechos humanos y del derecho internacional de
los derechos humanos, tal como constan en la Declaracin Universal, el Pacto Interna-
cional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin Americana de
los Deberes y Derechos del Hombre, la Declaracin sobre garantas sociales, la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos y el protocolo Facultativo de San Salvador.
Dicha Declaracin de Quito, en sus principios generales nos recuerda que:
13. La fuente de todos los derechos humanos es la dignidad humana. La demo-

cracia, la justicia, la paz, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las
libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mu-
tuamente.
14 CASAL, Jess Maria. (2007). La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales.
CASAL, Jess Mara; ARISMENDI, Alfredo y CARRILLO, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del
derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. (Caracas, Ed. Universidad
Central de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello), p. 11.
15 AFONSO DA SILVA, Jos. (2002). Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio
Brasileira. En Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos Carlos (Coordinadores). Derechos
Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima, Ed. Universidad Nacional de San Marcos Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional [seccin peruana]), pp. 158-159.
16 Ver ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. (Bogot, Ed. Legis,
Universidad Nacional de Colombia), pp. 37 y ss.

14. Los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y

exigibles, y los dos tienen el mismo estatuto legal, importancia y urgencia que
los derechos civiles y polticos.
15. El goce de los derechos econmicos, sociales y culturales es determinante
para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los dere-
chos civiles y polticos. Asegurar el goce de los derechos civiles y polticos sin
considerar el pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales
conlleva discriminaciones intolerables que favorecen a los sectores beneficiados
por la desigual distribucin de la riqueza y reproducen las inequidades sociales.
De acuerdo a dichos instrumentos internacionales los derechos econmicos, socia-

les y culturales son derechos indivisibles e interdependientes de los derechos civiles y
polticos, debiendo todos ellos ser respetados, promovidos y garantizados. Como ha
establecido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas en su Observacin General N 3, referida a la ndole de las obligaciones de los
Estados Partes (de los poderes pblicos y autoridades dentro de ellos), son las de
respetar, proteger y cumplir o realizar los derechos, pormenorizando dicha Observa-
cin General cada una de estas obligaciones.
Ello obliga a los estados parte de dichos Pactos o Convenciones de abstenerse de

realizar acciones u omisiones que constituyan una vulneracin de los derechos asegura-
dos como asimismo, requiere que el Estado realice medidas, acciones y adopcin de
normas jurdicas para impedir que otros actores privados violen los derechos de otras
persona, adems de realizar las acciones preventivas necesarias para ello. Asimismo, el
Estado parte tiene la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar el ejercicio
de tales derechos a todas las personas utilizando para ello el mximo de sus recursos
disponibles, incluyendo la ayuda internacional al respecto, sin perjuicio, de garantizar el
mnimo de cada derecho asegurado por el derecho internacional vinculante.
Estas obligaciones tienen su fuente bsica en el artculo 2 del PIDESC, el cual deter-
mina que:
Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin inter-
nacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recur-
sos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apro-
piados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efec-
tividad de los derechos aqu reconocidos.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, afir-

ma, a partir del texto del artculo 2 explicitado, la existencia para los Estados Partes de
obligaciones de conducta y obligaciones de resultado.
La obligacin de conducta, tanto activa como pasiva, seala un determinado com-

portamiento que debe ser realizado por el Estado parte y todos sus rganos y autori-
dades de realizar determinadas acciones o de abstenerse de ellas. Como por ejemplo

el hecho de que los agentes y autoridades del Estado no pueden desarrollar acciones
discriminatorias respecto del ejercicio del derecho al trabajo por hombres y mujeres o
deben abstenerse de afectar la prohibicin de trabajo infantil.
La obligacin de resultado tiene relacin con el cumplimiento de determinados

objetivos, como la eliminacin de situaciones de hambre de la poblacin, de preven-
cin de epidemias el de establecimiento de remuneraciones justas, el de respetar el
derecho de sindicacin y de libertad de asociacin sindical, modificar el ordenamiento
jurdico interno para efectivizar las obligaciones convencionales, diagnosticar el esta-
do de cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos sociales y desarrollar
una estrategia destinada a concretarlos, asegurar acciones judiciales y recursos admi-
nistrativos destinadas a garantizar los derechos sociales, los cuales sean accesibles,
idneos, rpidos, eficaces; dotar de sustantividad procesal a los derechos colectivos y
los derechos difusos.
5. LA AUSENCIA DE DIFERENCIAS ESTRUCTURALES BSICAS DE

LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos humanos o fundamen-

tales que implican no solo prestaciones positivas estatales, sino tambin la ausencia de
interferencia arbitraria de terceros, aseguradas por normas constitucionales o del dere-
cho internacional de los derechos humanos, al igual que los derechos civiles y polticos,
todos los cuales posibilitan una mejor realizacin de la dignidad humana. Los derechos
sociales constituyen presupuestos y complementos indivisibles del goce de los dere-
chos individuales, al constituir condiciones materiales que posibilitan un mejor y ms
efectivo ejercicio de todos de las libertades. Tales derechos sociales no tienen diferen-
cias cualitativas u ontolgicas que permitan diferenciarlos de los derechos individuales.
Una perspectiva clsica de los derechos econmicos, sociales y culturales plantea

que ellos son relativos, en cuanto son de naturaleza prestacional y, por tanto, depen-
den de los recursos econmicos del Estado para su realizacin, por lo que se presen-
tan como normas programticas o aspiraciones colectivas o fines plasmados en la
norma constitucional, dependiendo de la situacin especfica de desarrollo relativa y
situacin econmica de cada Estado,17 por tanto, tienen un carcter relativo, ya que la
17 Ver HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Estudios Consti-
tucionales), p. 65. Poyal Costa, Ana. (1991). La eficacia de los derechos humanos frente a terceros. En
Revista de Derecho Poltico N 34 (1991), Madrid, p. 213. MAYORGA LORCA, Roberto. (1990). Naturaleza
Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. segunda edicin, (Santiago, Ed. Jurdica de
Chile), p. 24. CARMONA CUENCA, Encarnacin. (1992). Las normas constitucionales de contenido social:
delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios Polticos N 76, Madrid,
p.105. HERNNDEZ VALLE, Rubn. (2002). Los derechos prestacionales. En Derechos Humanos y Cons-
titucin en Iberoamrica. PALOMINO MANCHEGO, Jos y REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos (Coordinadores).
(Lima, Ed. Universidad Mayor de San Marcos e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
[Seccin Peruana]), pp. 257 a 259.

capacidad econmica financiera de los pases puede sufrir variaciones. Este sector de
la doctrina considera que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen
parte de la poltica social que realizan los gobiernos dependiendo de los procesos
econmicos financieros del Estado, por lo que carecen de garantas efectivas.
Este enfoque de los derechos econmicos, sociales y culturales se encuentra tam-

bin entre los derechos individuales como el caso del derecho de acceso a la jurisdiccin
o tutela judicial y la defensa, que se encuentra asegurado en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo 14 y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, como asimismo en las garantas
judiciales del artculo 25, para solo sealar algunos ejemplos. Ya que estos derechos
implican al Estado estructurar y mantener un sistema judicial completo, proporcionar
defensores financiados estatalmente, cuando la persona no tenga capacidad de pago de
un defensor privado. Lo mismo ocurre con el derecho a la igualdad ante la ley, donde
diversos tribunales constitucionales han eliminado clusulas discriminatorias que han
obligado a la administracin a financiar prestaciones para los sectores discriminados
arbitrariamente. En tal sentido, puede sostenerse que tanto los derechos individuales o
civiles como los derechos sociales tienen una dimensin prestacional que implica gastos
va presupuestaria que requiere pago de tributos por parte de las personas.
No es as efectivo que exista una diferencia estructural bsica de los derechos

sociales como derechos prestacionales que implican accin positiva del Estado y gas-
tos, frente a los derechos individuales como derechos de libertad y gratuidad, todos
los derechos exigen fuertes desembolsos a los estados, todos los derechos individua-
les requieren para su aseguramiento que el Estado desarrolle un sistema de orden
pblico, de tribunales que administren justicia, lo que no es gratis, ya que constituyen
bienes pblicos financiados por el Estado. La proteccin de la integridad fsica y ps-
quica, del derecho a la honra y la vida privada, implican una infraestructura judicial,
policial, que son financiados con recursos pblicos. Lo mismo ocurre con el derecho
de propiedad, el que requiere de diversas prestaciones pblicas, resguardo policial,
sistema jurisdiccional para asegurar y garantizar el derecho, la creacin de registros de
propiedad, entre otros aspectos, adems del respeto por parte de terceros. Todos los
derechos son complejos y tienen dimensiones individuales y colectivas, negativas y
positivas, de abstencin y de prestacin. No hay argumento vlido para establecer
una diferencia de naturalezas en esta materia entre derechos individuales y derechos
sociales. Tanto los derechos individuales y sociales implican bienes pblicos y costos
pblicos, sin perjuicio de eventuales tasas, aranceles que deban cancelar quienes son
beneficiados por dichas prestaciones. Por otra parte, es necesario reconocer que hay
derechos contenidos en los ordenamientos constitucionales y en los Pactos Interna-
cionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que tienen la misma estructu-
ra de los derechos civiles y que requieren la misma omisin de la potestad estatal de
afectarlos o desconocerlos, como asimismo el mismo deber de garanta de los dere-
chos civiles o individuales, como son la libertad para escoger establecimiento educa-
cional, el derecho de negociacin colectiva o el derecho de huelga, el derecho a elegir
el sistema de salud, el derecho a no ser discriminado en el trabajo.

Tampoco es predicable nicamente de los derechos sociales el que estos sean

relativos y no puedan exigirse de todos, ya que en esa perspectiva, los derechos
polticos dejaran de ser derechos humanos, ya que ellos son slo exigibles respecto
del Estado en que la persona es ciudadano, yo no ejerzo el derecho de sufragio res-
pecto de cualquier Estado en el que me encuentre en un momento determinado. El
hecho de que los derechos sociales sean exigibles respecto de un Estado determinado
en situaciones especficas, no es un rasgo propio de los derechos sociales, sino que es
compartido con los derechos polticos y algunos derechos individuales como el dere-
cho a la jurisdiccin y al debido proceso, a que este ltimo lo podr exigir slo del
Estado en que me encuentro residiendo, y no respecto de tribunales de otros Estados,
respecto de los cuales no tengo vinculacin alguna.
Frente a quienes argumentan que los derechos sociales son derechos prima facie y
no derechos definitivos, ya que no tendran una configuracin definitiva y una eficacia y
vigencia garantizada, cabe sealar que ello es tambin una realidad en muchos dere-
chos individuales, cuyos atributos van teniendo un desarrollo institucional progresivo,
como ocurre entre otros, con los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho al debido
proceso, el derecho a la vida, entre otros, cuyo contenidos y lmites evolucionan en el
tiempo y de acuerdo a las diversas realidades culturales. El mismo enfoque analizado
considera a tales derechos insuficientemente delimitados en el texto constitucional, lo
que slo se hacen concretamente exigibles cuando ellos son desarrollados por el legis-
lador, de acuerdo con los recursos de que dispone el Estado, por lo que los jueces poco
pueden hacer para exigirlos sin el respectivo desarrollo legislativo, as los enunciados
constitucionales sobre derechos sociales no son justiciables.18 Esta perspectiva, debe
rechazarse ya que todo derecho fundamental asegurado constitucionalmente tiene un
contenido mnimo y un contenido esencial, de aplicacin directa e inmediata, como
asimismo dicho contenido constituye un lmite al legislador. En la prctica la conforma-
cin y estructuracin positiva de los derechos no obedece a razones tcnicas, sino a
decisiones polticas e ideolgicas de los constituyentes.
Ante la argumentacin de la diversa proteccin de los derechos, de la insuficiencia

de ellos o la diversa modalidad que tal proteccin adopta, estableciendo una menor
proteccin de los derechos sociales, ello nada dice sobre la naturaleza de un derecho
fundamental. Cabe explicitar que un derecho tan importante como el derecho a la
vida tiene esencialmente proteccin preventiva, ya que no hay proteccin del dere-
cho frente al asesino, frente al rgimen autocrtico que asesina impunemente, la vida
no puede recuperarse, ella slo depende del respeto que se brinde al ordenamiento
jurdico que la asegura, de la eficacia de las policas y de la cultura de los miembros de
dicha sociedad. Los derechos tanto individuales como sociales no dependen slo de
su consagracin normativa sino de su vigencia sociolgica y de la eficacia de sus
instituciones protectoras. Las diferentes formas de proteccin de los derechos (pro-
18 MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio. (2003). Valor e sentido dos direitos sociais. En Direitos Humanos, Teorias
e Prticas, (Coimbra, Almedina), p. 238.

teccin preventiva, reparadora o compensadora) y la mayor o menor facilidad de con-

crecin de dicha proteccin o garanta no hace a un derecho fundamental ms impor-
tante que otro o de mayor jerarqua, son todos igualmente derechos fundamentales o
humanos y todos tienen su fundamento en la dignidad humana. Las modalidades de
proteccin constituyen una decisin poltica e institucional que nada dice respecto de
naturaleza e importancia de los respectivos derechos.
Los derechos sociales no se distinguen por ser de carcter programtico frente a

los derechos individuales que seran de eficacia directa e inmediata, slo ocurre que
los segundos tienen ya establecida su configuracin legislativa y sus medios de pro-
teccin en la legislacin civil, procesal y penal, mientras que en el caso de los prime-
ros ello se est concretando ms recientemente, en la medida que hay voluntad pol-
tica y toma de conciencia de su igual carcter de derechos fundamentales que los
primeros, como asimismo, de su indispensable aseguramiento para hacer respetar un
contenido de calidad de vida digna para todas las personas.
Adems no es posible hacer una ntida diferenciacin entre derechos civiles y po-
lticos y derechos econmicos sociales y culturales, ya que los primeros tienen tam-
bin elementos de los segundos, en virtud de su indivisibilidad e interrelacin. As lo
ha sostenido tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al realizar el
anlisis del artculo 19 referente a los derechos del nio, contenido en el artculo 19 de
la Convencin, precisando:
En el anlisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligaciones
derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana, debe tenerse en considera-
cin que las medidas de que habla esta disposicin exceden el campo estricto de
los derechos civiles y polticos. Las acciones que el Estado debe emprender, parti-
cularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales, que forman parte principal-
mente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de los nios.19
6. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFICACES
Frente a la perspectiva de quienes consideran a los derechos sociales solo como

aspiraciones y no como derechos subjetivos, entregados a la libre discrecionalidad
configurativa del legislador, junto con Prez Luo, podemos afirmar su carcter de
autnticos derechos, los que adems, constituyen una garanta para la democracia y
para el goce efectivo de los derechos individuales y polticos.20
La existencia de un derecho fundamental, como seala Alexy, implica que una

persona dispone de un derecho a algo respecto de un sujeto obligado, sin que nece-
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de reeducacin del menor vs. Paraguay,
sentencia de 2 de septiembre de 2004, prrafo 149.
20 Ver Prez Luo, Antonio. Los Derechos Fundamentales, p. 213.

sariamente la satisfaccin del contenido del derecho est garantizado por una deci-
sin judicial.21
Los derechos fundamentales o humanos constituyen una unidad indisoluble por-

que protegen la misma dignidad del ser humano. Ello hace a tales derechos, intrnse-
camente interrelacionados e indivisibles, todos contribuyen a la misma proyeccin y
desarrollo del ser humano, tanto los derechos civiles y polticos como los derechos
econmicos, sociales y culturales. Asimismo, no es posible considerar la participacin
activa e igual de todas las personas en la sociedad sin asegurar y garantizar los dere-
chos sociales fundamentales y un nivel bsico de justicia material, los cuales constitu-
yen condiciones esenciales de un autntico Estado Constitucional Democrtico.22 La
afirmacin de los derechos sociales fundamentales, determina la perspectiva de que
los jueces constitucionales deben garantizar el mnimo social especificado por las ne-
cesidades bsicas asegurados constitucionalmente, lo que forma parte del contenido
esencial de tales derechos, lo que enmarca la comprensin razonable de la concep-
cin pblica de justicia y de una existencia humanamente digna y saludable.
En tal perspectiva, los derechos fundamentales sociales se presentan en los siste-

mas jurdicos como el chileno como principios, reglas y parmetros hermenuticos
del orden constitucional, del mismo nivel jurdico y con la misma eficacia que los
derechos civiles y polticos, encontrndose en un mismo artculo constitucional, el
artculo 19, fortalecidos por el artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, el
cual los determina como lmites de la soberana, adems de establecer el deber impe-
rativo por parte de los rganos estatales de asegurarlos y promoverlos, tanto en su
contenido constitucionalmente determinado como en sus atributos y garantas de los
derechos asegurados por los tratados internacionales de derechos humanos ratifica-
dos por Chile y vigentes. A ello debe agregarse, el artculo 6 de nuestra Constitucin
que otorga fuerza normativa y aplicabilidad directa a los enunciados normativos cons-
titucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa.
Los derechos fundamentales constituyen un sistema, un conjunto armnico, el

cual tiene una doble fuente, el derecho constitucional y el derecho internacional, for-
mando parte de un escenario complejo e interrelacionado, que asegura, protege, pro-
mueve y garantiza a los derechos en su conjunto indivisible de derechos civiles, pol-
ticos y sociales, lo que requiere compatibilizarlos, optimizarlos e interpretarlos bajo
los postulados de progresividad y favor persona, como asimismo de prohibicin de
retroceso sin justificacin y de interpretacin restrictiva de las limitaciones de ellos
legalmente establecidas, las que deben ser siempre necesarias, adecuadas y propor-
cionadas, asegurando la integridad del sistema jurdico, todo ello de acuerdo con el
mximo de recursos disponibles.
21 ALEXY, Robert. (1993). Teora de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales), pp. 181-183.
22 Ver MICHELMANN, Franck. (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy. En Washington Univer-
sity Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University Press), p. 34.

As puede sostenerse que es parte integrante del contenido esencial del Estado
Social de Derecho y del constitucionalismo democrtico contemporneo el asegurar y
garantizar condiciones de vida digna y saludable a todas las personas.
En el mbito latinoamericano, los pases que son partes de la Convencin America-

na sobre Derechos Humanos, saben que el artculo 26 de dicha Convencin, posibilita
la presentacin de peticiones individuales en relacin con derechos econmicos, so-
ciales y culturales, sobre lo cual se ha pronunciado la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en el caso cinco pensionistas v/s Per en su sentencia de 28 de
febrero de 2003, para solo sealar un ejemplo.
Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos autnticos, como lo

determina tanto el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas como el Protocolo de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de la Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada en San Salvador y vi-
gente en Amrica. Tanto los derechos civiles pueden tener facetas de prestacin como
los derechos econmicos, sociales y culturales presentan facetas de derechos de abs-
tencin del Estado y o de defensa,23 aunque en los derechos sociales la dimensin de
prestacin estatal tiene un carcter ms marcado.
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en mate-

ria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito en la Asamblea General de
la OEA, en San Salvador, Repblica de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en
plena vigencia, reafirma la indisolubilidad de los derechos humanos, adems de esta-
blecer que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto
de orden interno como mediante la cooperacin entre Estados, hasta el mximo de
sus recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo para lograr pro-
gresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los
derechos econmicos, sociales y culturales.
Los derechos protegidos por el Protocolo de San Salvador son similares a los pro-
tegidos por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas, aun cuando el catlogo es mayor. Ellos son los siguientes: el dere-
cho al trabajo (artculo 6); condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo
(artculo 8); derechos sindicales (artculo 9); los derechos a la seguridad social, a la
salud y a la alimentacin (artculos 9, 10 y 12); el derecho a un medio ambiente sano
(artculo 11, no comprendido en PIDESC); el derecho a la educacin (artculo 13); el
derecho a los beneficios de la cultura (artculo 14); los derechos a la constitucin y
proteccin de la familia y de la niez (artculos 15 y 16); la proteccin de los ancianos
y minusvlidos (artculos 17 y 18, no comprendidos en el PIDESC).
23 Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles.
(Madrid. Trotta), pp. 27-37.

El Protocolo de San Salvador consagra un sistema de quejas o peticiones individua-

les ante el sistema interamericano, como lo establece su artculo 19.6.
En los casos que los derechos econmicos, sociales y culturales no estn adecua-
damente delimitados y configurados constitucionalmente, debe tenerse en considera-
cin un contenido esencial de los mismos que constituye un parmetro para apreciar
la constitucionalidad de las normas subconstitucionales y los actos de los agentes del
Estado, sin perjuicio de considerarlos, adems, como garantas institucionales, limita-
doras de la accin legislativa. Por otra parte, debemos tener presente los contenidos
mnimos para cada uno de tales derechos, que integra el contenido esencial de cada
derecho sin agotarlo, los que han sido elaborados por el Comit de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, creado por el Consejo Econmico y
Social (ECOSOC) de la ONU para velar por la vigencia efectiva de tales derechos.24
La positivacin constitucional constituye el primer paso para la efectividad y efica-

cia de los derechos econmicos, sociales y culturales, como ocurre, asimismo, con los
derechos individuales y polticos. Dicha positivacin puede estar dada directa e inme-
diatamente en el texto constitucional al reconocerse los derechos econmicos, socia-
les y culturales como derechos constitucionales o derechos fundamentales, adquirien-
do la misma fuerza normativa que todas las disposiciones constitucionales, o por inte-
grar el bloque constitucional de derechos como derechos implcitos, o derechos incor-
porados al texto constitucional por la va de las fuentes del derecho internacional de
los derechos humanos especficamente reconocidas e incorporadas al ordenamiento
automticamente o por el procedimiento que indica el propio texto constitucional.
En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden estar sufi-
cientemente delimitados y configurados, determinando el sujeto pasivo de la obliga-
cin de su respeto y aseguramiento. Luego, es posible tambin garantizarlos como se
hace con los derechos individuales. La exigencia al Estado es precisamente de que
ellos sean efectivamente asegurados, respetados, protegidos y garantizados, ya que
la garanta depende de una decisin poltica y econmica del Estado.
El Tribunal Constitucional chileno ha asumido este reconocimiento pleno de los

derechos econmicos, sociales y culturales o derechos sociales fundamentales en sen-
tencia del 26 de junio de 2008:
Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda
generacin, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya
materializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presu-
puestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica.25
24 Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002), pp. 89 y ss.

25 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 26.

El Tribunal Constitucional chileno asume la perspectiva que los derechos econmi-

cos, sociales y culturales fuera de ser verdaderos derechos al igual que los derechos
civiles o individuales, presentan dimensiones tanto de defensa como prestacionales:
Que resulta ineludible desvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales
sean realmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit., pp. 304
305) que poner en duda su practicabilidad de realizacin, es una idea confusa,
porque esa reserva de lo posible lleva a sostener que la Constitucin ha de ser
desactivada, a causa de la imposibilidad econmica del Estado de darles satis-
faccin, convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales que aseguran
su materializacin;
Que la naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho
Contemporneo se halla abundante y certeramente configurada, testimonio de
lo cual son los pasajes siguientes, extrados de una obra bien conocida:
Lo que tienen en comn estos derechos no es tanto su contenido, esto es, la
esfera de la vida social a que se refieren, sino ms bien la posicin jurdica que
otorgan a su titular. De esta forma, los derechos sociales permitiran a sus titula-
res exigir ya no abstencin por parte del Estado, como suceda en los derechos
de libertad, sino ms bien una actuacin positiva de ste en orden a su consecu-
cin. Por ello es ms adecuado a su naturaleza la denominacin de derechos de
prestacin. Reencarnacin Carmona Cuenca: El Estado Social de Derecho en la
Constitucin, Consejo Econmico y Social, Espaa (2000), p. 150. Abundando en
idntico tpico se ha escrito que los derechos sociales son Derechos de presta-
cin () que suponen una accin positiva, normalmente de los poderes pbli-
cos, aunque tambin pueden ser los particulares ms excepcionalmente, para
ayudar a la satisfaccin de necesidades bsicas, que no pueden ser resueltas por
la propia y excesiva fuerza del afectado (). Gregorio Peces-Barba Martnez:
Curso de Derechos Fundamentales. Teora General Universidad Carlos III, Madrid
(1999), pp. 460;.26
Desde esta perspectiva, todos los derechos, tanto los individuales como los socia-
les generan obligaciones positivas y negativas al Estado, as puede establecerse un
esquema de diversos niveles de obligaciones del Estado, entre las cuales estn las
obligaciones de respeto, las obligaciones de proteccin, las obligaciones de promo-
cin y las obligaciones de garanta o satisfaccin.27
Entre las obligaciones de respeto estn las de no afectar con sus acciones la salud
de las personas, el medio ambiente, el acceso a la educacin, el derecho de huelga, la
formacin de sindicatos, de respeto a la irreversibilidad de los derechos sociales sin
justificacin, entre otros.
26 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerandos 27 y 28.
27 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2006). El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos
sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires, Editores del Puerto), p. 26.

Entre las obligaciones de proteccin, se encuentran las de evitar que terceros afec-
ten a travs de acciones u omisiones los derechos sociales como no impedir la activi-
dad sindical y el derecho de huelga, el derecho a las prestaciones de salud, las remu-
neraciones justas, el derecho al descanso, que no se discrimine en el ejercicio de los
diversos mbitos de los derechos sociales, entre otros.
Las obligaciones de promocin, las cuales en el ordenamiento constitucional chileno

est expresamente establecida en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, exige reali-
zar todas las acciones positivas para remover los obstculos sociales, econmicos, cultu-
rales y polticos que impidan el goce efectivo de los derechos, para lo cual de acuerdo
con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual esta-
blece la obligacin del Estado Parte de adoptar [] las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Las obligaciones de garanta o satisfaccin implican asegurar el derecho a las presta-

ciones mnimas exigidas por la dignidad humana y las obligaciones contenidas en el
derecho internacional de los derechos humanos, el derecho al mnimo vital, el derecho
de acceso a la educacin, proveer de defensa legal letrada eficaz, entre otros aspectos.
Como seala Canotilho, los derechos subjetivos a prestaciones, aun cuando no

sean concretizados suficientemente, pueden ser invocados judicialmente contra las
omisiones inconstitucionales del legislador. La fuerza inmediatamente vinculante de
los derechos fundamentales, puede y debe ser interpretada, en lo que respecta a los
derechos prestacionales, en el sentido de fundamentar originariamente esos dere-
chos, incluso cuando no hay imposicin constitucional dirigida al legislador.28
Canotilho sealar que la fuerza dirigente y determinante de los derechos econmi-

cos, sociales y culturales invierte, desde luego, el objeto clsico de la pretensin jurdica
fundada en un derecho subjetivo: de una pretensin de omisin de los poderes pbli-
cos (derecho a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertades
y garantas) se transita a una prohibicin de omisin (derecho a exigir que el Estado
intervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los ciudadanos.29
En este mbito, consideramos adecuado sealar que los derechos sociales, ade-
ms de la prohibicin de omisin como lo plantea Canotilho, tambin tiene una obli-
gacin negativa al igual que en los derechos individuales, la obligacin de no daar el
derecho, como ocurre con el caso de la salud, el medio ambiente, entre otros.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles y
polticos, deben tener las caractersticas de universalidad, equidad y calidad.
28 CANOTILHO, Constitucao Dirigente, pp. 370-371.

29 CANOTILHO. Constitucao Dirigente, Ibdem, p. 365.

La universalidad deriva de la conceptualizacin como derecho humano o derecho

fundamental, ya que este debe estar asegurado a todas las personas.
La equidad indica que el financiamiento del servicio debe provenir esencialmente

de tributos y no del pago de sus usuarios, salvo en el caso de que ellos tengan capa-
cidad econmica suficiente, ya que as se eliminan las arbitrariedades en el acceso a
las prestaciones.30
La calidad es una condicin necesaria de la eficacia del sistema y de la necesidad

de igualacin de oportunidades de vida que debe asegurar el Estado.
Puede sostenerse que no es posible actualizar y hacer efectiva la libertad si su

establecimiento y sus respectivas garantas no van acompaadas conjuntamente de
unas condiciones existenciales bsicas que hagan posible su ejercicio real y efectivo,
como afirmaba ya Garca Pelayo,31 agregando que sin el mnimo necesario para la
existencia cesa la posibilidad de vida digna y desaparecen las condiciones para la
prctica de la libertad. Ello lleva a sostener junto a Ricardo Lobo que la dignidad hu-
mana y las condiciones materiales de existencia digna no pueden sino ser reconocidas
y garantizadas en un contenido bsico y esencial, no pudiendo retroceder bajo dicho
contenido esencial.32
Por otra parte, Imbert sostiene que la vulneracin de los derechos econmicos,
sociales y culturales son justiciables a travs de impugnaciones contenciosas o de
demandas de indemnizacin,33 lo que se concreta no solo en el plano interno de cada
Estado sino tambin ante los organismos internacionales que conocen de las peticio-
nes o quejas en la materia.
7. LOS SUJETOS OBLIGADOS POR LOS

DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
Los obligados frente a los derechos sociales fundamentales dependen de las carac-
tersticas de la norma jurdica constitucional y de la obligacin jurdica. Los obligados
dependen, como seala Arango, de la interpretacin de las normas sobre derechos
fundamentales y de la asignacin posterior de las obligaciones correlativas.34
30 CARBONELL, Miguel. (2001). La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales.

Mxico, Ed. Porra Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 181.
31 GARCA PELAYO, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid, Alianza Edi-
torial, p. 26.
32 LOBO TORRES, Ricardo. (2003). La metamorfosis de los derechos sociales en Mnimo Existencial. En
Sarlet, Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentais Sociais: estudios de direito constitucional, interna-
cional e comparado. (Ro de Janeiro, Ed. Renovar), p. 26.
33 IMBERT, Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)? Reflexions sur les droits conomique,
sociaux et culturels. En Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, N 1,
1989, Pars, Francia, Ed LGDJ, p. 742.
34 ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), p. 90.

La regla general es que el obligado respecto a los derechos sociales fundamentales

es la sociedad representada por el Estado. Los individuos solo pueden considerarse
obligados por la eficacia horizontal indirecta de los derechos fundamentales, lo que
remite a la vinculacin de las autoridades publicas a los derechos fundamentales y el
efecto de irradiacin de stos sobre el derecho infraconstitucional. As son obligados
directos de los derechos fundamentales sociales el legislador, el gobierno y la admi-
nistracin y la judicatura ordinaria y constitucional, ya que todos los rganos y autori-
dades estatales deben respetar y promover los derechos fundamentales como esta-
blece el inciso 2 del artculo 5 de nuestra Constitucin. Tambin lo son las personas
que deben respetar los derechos sociales en cuanto normas constitucionales de apli-
cacin directa e inmediata que irradian y vinculan a todos los actos privados y contra-
tos como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional.
8. EL OBJETO DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica que
se homologa con el objeto de la obligacin jurdica. El objeto del derecho fundamental
son las acciones u omisiones de otro u otros que constituyen los atributos del derecho
fundamental y cuyo cumplimiento es indispensable para la realizacin del derecho.
El objeto de un derecho social fundamental puede ser tanto una accin (caso de un
derecho prestacional, de un derecho de proteccin o de acceso a la jurisdiccin) como
una omisin (en caso de un derecho de defensa) por parte del obligado.
Para el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales, el Estado puede

utilizar como instrumento la realizacin de una accin fctica o una accin normativa,
estableciendo obligaciones generales que posibilitan indemnizaciones laborales, va-
caciones laborales, derechos de pre y post parto con remuneraciones, etc. El Estado
puede escoger as los medios para asegurar los derechos sociales fundamentales, exis-
tiendo una obligacin de garanta que se mantiene como un correlativo del derecho
positivo general.
El cumplimiento por parte del Estado de las obligaciones correlativas frente a los
derechos sociales fundamentales dependen de las posibilidades jurdicas y fcticas de
realizacin de las exigencias demandadas por el titular del derecho fundamental que
debe ser asegurado, garantizado y promovido, lo que debe ser argumentado.35
El Estado tiene as una doble funcin respecto de los derechos sociales, tiene el
deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los lmites que ellos
aseguran, como asimismo la obligacin de promoverlos, vale decir, de eliminar los
35 Ver ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), pp. 107-113.

obstculos que impidan su realizacin efectiva con todos los medios de que dispone,
como asimismo, los rganos y autoridades pblicas, dentro del mbito de sus compe-
tencias, tienen la obligacin de proteger los derechos sociales de las personas frente a
afectaciones provenientes de agentes privados.36 A su vez, los miembros de la socie-
dad en sus relaciones de derecho privado quedan tambin vinculados por el respeto,
promocin y no discriminacin en materia de derechos sociales fundamentales.
9. LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS

ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
La bsqueda de procedimientos eficaces que lleven a una garanta real de todos

los derechos humanos, los individuales y los sociales, los cuales son indivisibles, con-
tribuyendo todos al desarrollo y concrecin de la dignidad humana, es uno de los
esfuerzos ms trascendentes en que estn empeados los estados nacionales como la
comunidad internacional, el derecho interno como el derecho internacional de los
derechos humanos, en un trabajo complementario, convergente y progresivo.
La obligacin de los rganos del Estado de respetar y garantizar los derechos, lo ha

sealado directa y claramente la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
intrprete ltimo de tales convenciones en el mbito regional: [] es la de garanti-
zar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda
persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
travs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos huma-
nos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la convencin y procurar,
adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (caso
Godinez Cruz. Sentencia de fecha 20 de enero de 1989. Serie C, nmero 5, prrafo 166).
9.1. Las garantas internacionales

de los derechos fundamentales
Las garantas de los derechos pueden ser clasificadas en una primera aproximacin,
en garantas nacionales y garantas internacionales, en el entendido que las garantas no
se agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano internacional o
supranacional a travs de distintas instituciones y mecanismos, para ello existen el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y sus
36 Ver PISARELLO, Gerardo. (2001). Del Estado Social legislativo al Estado social Constitucional: por una protec-
cin compleja de los derechos sociales. En Revista Isonoma N 14, 2001, (Madrid, Cedam), p. 94.

rganos de supervigilancia, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de

Naciones Unidas). Asimismo, en el plano latinoamericano existe el sistema interameri-
cano integrado por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que contempla la
proteccin de derechos sociales en su artculo 26 y el Protocolo de San Salvador que
asegura y protege especficamente los derechos econmicos, sociales y culturales, esta-
bleciendo un mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema interameri-
cano de proteccin de derechos, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo 19.6, para los derechos
sindicales y el derecho a la educacin. Asimismo, los tribunales nacionales deben consi-
derar los contenidos de cada derecho en el mbito de contenido mnimo precisado por
el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
En esta materia deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre viola-
ciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desarrollados bajo el alero de
la Comisin Internacional de Juristas entre el 22 y 26 de enero de 1997. En dichas
directrices se establecieron las violaciones de derechos mediante actos de comisin y
mediante actos de omisin.
Dentro de las violaciones mediante actos de comisin, se sealan las siguientes:

(a) La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea necesaria para
seguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que est vigente en
ese momento;
(b) La denegacin activa de estos derechos a determinados individuos o grupos
mediante cualquier forma de discriminacin legislada o impuesta;
(c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a
los derechos econmicos, sociales y culturales;
(d) La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente incom-
patible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, sal-
vo cuando esto se hace con el propsito y efecto de aumentar la igualdad y
mejorar la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los
grupos ms vulnerables;
(e) La adopcin de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que
reduzca el nivel de proteccin de cualquiera de estos derechos;
(f) La obstaculizacin o interrupcin intencional de la realizacin progresiva de
un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado acta dentro de los
parmetros de una limitacin estipulada en el Pacto o debido a la falta de recur-
sos disponibles o fuerza mayor;
(g) La reduccin o desviacin de un gasto pblico especfico, cuando dicha re-
duccin o desviacin resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no
sea acompaada por la adopcin de medidas adecuadas que aseguren a todos la
subsistencia mnima
Dentro de las violaciones mediante actos de omisin las directrices de Maastricht:

(a) La no adopcin de las medidas adecuadas estipuladas en el Pacto;

(b) La no modificacin o revocacin de cualquier legislacin que sea claramente

inconsistente con una obligacin prevista en el Pacto;
(c) La no aplicacin de legislaciones o ejecucin de polticas destinadas a hacer
efectivas las disposiciones en el Pacto;
(d) La no regulacin de actividades de particulares o grupos para evitar que
stos violen los derechos econmicos, sociales y culturales;
(e) La no utilizacin al mximo de los recursos disponibles para lograr la plena
realizacin de Pacto;
(f) La falta de vigilancia de la efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales, incluyendo la elaboracin y aplicacin de criterios e indicadores para
evaluar el acatamiento;
(g) La no eliminacin inmediata de los obstculos que debe eliminar para permi-
tir la efectividad inmediata de un derecho garantizado en el Pacto;
(h) La no aplicacin inmediata de un derecho que debe tener efectividad inme-
diata conforme al pacto;
(i) El no cumplimiento de la norma mnima internacional de realizacin cuando
dicho cumplimiento quede dentro de sus posibilidades;
(j) Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otro
Estado y con organizaciones internacionales o empresas multinacionales, no tenga
en cuenta sus obligaciones legales internacionales en la esfera de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
9.2. Las garantas nacionales
Las garantas nacionales pueden ser clasificadas en garantas genricas y especfi-

cas como ya hemos analizado en el captulo II del tomo I de esta obra.
Entre las garantas genricas nacionales se encuentra, en primer lugar, la afirma-

cin de la dignidad humana, que constituye el fundamento de todos los derechos
fundamentales, tanto los derechos individuales y polticos, como de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales. Asimismo, el aseguramiento constitucional de los de-
rechos, con las consiguientes obligaciones de los rganos estatales de respeto, pro-
teccin y promocin constituye otra garanta bsica de ellos.
La segunda la constituye la existencia y vigencia efectiva de una Repblica Demo-

crtica donde las ideas de pluralismo y participacin definen la frmula poltica, reper-
cutiendo en el tema de las garantas de diversos ngulos: un poder legislativo represen-
tativo del cuerpo poltico de la sociedad, el que ocupa un lugar importante en la elabora-
cin de normas y el aseguramiento de los derechos y por el reconocimiento de los dere-
chos de participacin esenciales a una visin integral de los derechos fundamentales.
Dentro de las garantas genricas el asumir la concepcin del estado de derecho

democrtico y el establecimiento de la promocin por parte del Estado de la igualdad

de oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional, afianzan una
interpretacin de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una pers-
pectiva favor persona y favor dbiles que lleva a dotar de la mxima efectividad posi-
ble a los derechos sociales.
Las separaciones de funciones entre los diversos rganos estatales con la consi-
guiente distribucin de funciones y un sistema de pesos y contrapesos contribuye a
evitar los abusos y desviaciones de poder y las discriminaciones arbitrarias en el ase-
guramiento y ejercicio de los derechos sociales, establecindose los sistemas de con-
trol recproco y las instituciones de control administrativo a travs de auditoras, con-
troles de legalidad y diversos otros mecanismos, entre los cuales se encuentran tam-
bin los defensores del pueblo o de las personas, segn la denominacin que reciban
en cada Estado.
Otra garanta genrica es el derecho a la informacin pblica que tienen los ciuda-
danos respecto de las actuaciones del gobierno y la administracin, lo cual es recogi-
do por los ordenamientos jurdicos. En el caso chileno dicho derecho de acceso a la
informacin pblica y el consiguiente principio de transparencia est asegurado direc-
tamente por las bases de la institucionalidad, en el artculo 8 de la Constitucin. Este
derecho posibilita el conocimiento y evaluacin de los indicadores de las polticas
pblicas y sus resultados; el contenido de dichas polticas pblicas, con sus respecti-
vos objetivos, plazos de realizacin, medios y recursos disponibles.
La igualdad y no discriminacin en materia de prestaciones sociales constituye una

obligacin que deriva del artculo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual determina:
los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
9.2.1. Las garantas especficas.
Estas garantas pueden clasificarse en garantas normativas, garantas de control y

fiscalizacin, garantas de interpretacin y garantas jurisdiccionales.
9.2.1.1. Las garantas normativas. Las garantas normativas hacen referencia al prin-
cipio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fun-
damentales, regulando su desarrollo y aplicacin, como su reforma, como asimismo, a
los lmites a la capacidad de regular y limitar los derechos que tiene el legislador.
a) El principio de reserva legal. El principio de reserva legal y del contenido esen-

cial de los derechos protegen por igual a los derechos civiles y polticos como a los
derechos econmicos, sociales y culturales.

Con el concepto de reserva de ley se definen sectores y materias que estn reser-
vados exclusiva y completamente a la ley y excluyendo su regulacin por parte de la
administracin.
De esta manera, no slo se reserva al legislador, sino que tambin se limita la

libertad de accin del legislador en la regulacin de los derechos fundamentales, el
cual queda obligado a regular las materias objeto de dicha reserva.
El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puede

hacer a la autoridad administrativa para reglamentar las leyes, pero esta regulacin
reglamentaria est claramente subordinada a los parmetros definidos por la ley.
As, el sentido ltimo de la reserva de ley es asegurar que la regulacin de los mbitos
de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de
sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del
ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los regla-
mentos, como seala el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 83/1984.
La reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria del

Presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al legislador
para que slo este regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales.
La reserva de la ley asegura que la elaboracin, debate y aprobacin de ciertas

materias se produzca mediante el procedimiento legislativo parlamentario. Se trata
que sea el Congreso Nacional el que regule las materias que el constituyente le ha
dado mayor trascendencia e importancia sometindolos al procedimiento legislativo
que se basa en los principios de publicidad, contradiccin y debate, reforzndose
respecto de esas materias la garanta del pluralismo poltico. Adems, en una pers-
pectiva en que todos los sectores polticos representativos del pas son escuchados,
se puede lograr un mejor orden de prelacin material y temporal, una mayor justifica-
cin racional y una definicin pblica ms transparente del bien comn.
La reserva de ley como reserva de lo esencial se transforma en ltimo caso, en

reserva de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el que determinar dicho
criterio en cada hiptesis normativa.
La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relaciones

existentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho constitucio-
nal vigente, definidas por cada Carta Fundamental en cada momento histrico concre-
to, dependiendo del mbito de tareas que el Estado reivindica para s mismo en fun-
cin de sus respectivas metas.
El principio de reserva de ley se refuerza en el caso en que el Constituyente reserva

la regulacin de la materia al legislador de qurum especial en cuyo caso se requiera
de mayor qurum y, por tanto, de mayor acuerdo parlamentario

La reserva de ley es una norma de competencia y una regla de rechazo. Es una

norma de competencia, ya que para que los enunciados normativos puedan ser consi-
derados vlidos deben reunir como condiciones mnimas que procedan de un determi-
nado rgano, que hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y que
traten sobre una determinada materia. A su vez, la reserva de ley es una regla de recha-
zo, entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo cualificatorio que seala que
determinados enunciados no tienen carcter jurdico o no pertenecen a un cuerpo jurdi-
co. As, en relacin a la reserva de ley, se califican como enunciados no jurdicos los que
no renen los siguientes requisitos como mnimo: que no procedan de un determinado
rgano (Congreso), que no sean creados de acuerdo a un determinado procedimiento
(procedimiento legislativo) y que no traten de una cierta materia (materia de ley).37
Tambin cabe plantearse cul es el objeto de la legislacin de desarrollo de los

derechos constitucionales. En nuestra opinin, lo que se desarrolla no es el derecho
sino el precepto constitucional en el que el derecho se asegura, determinando sus
alcances y sus lmites. As el legislador puede centrar su accin de desarrollo de los
preceptos constitucionales que contienen derechos en dos fines. El primero, estable-
ciendo una modificacin normativa no contraria a la Constitucin de algunos de los
elementos configuradores del derecho (titular, destinatario, objeto), lo que afecta el
ejercicio del derecho, por tanto, puede hacerse cuando la Constitucin lo autoriza. El
segundo fin puede ser el de completar la configuracin del derecho o configurarlo
cuando el constituyente no lo ha hecho, determinando su contenido o la fijacin de la
forma de su ejercicio, como asimismo, las garantas procesales del mismo.
De esta forma, por regla general, el estatuto de un derecho fundamental est cons-
tituido por normas constitucionales, del derecho internacional en sus diversas fuentes
y normas legales.
Por ltimo, cabe preguntarse qu sucede con los derechos que estn garantizados
constitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que les afecte de manera espe-
cial. En tales casos, hay dos tipos de respuesta, la primera, que ellos no pueden ser
limitados por el legislador, ya que as lo ha deseado el constituyente, fortaleciendo el
estatuto constitucional de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular tales
derechos aplicando justificaciones determinadas por la propia Constitucin, tales como
los derechos de terceros o la existencia de bienes jurdicos de rango constitucional. En
esta encrucijada optamos por la segunda alternativa, la que consideramos ms coheren-
te con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la idea que los derechos
forman un sistema dentro del cual ellos se interrelacionan y limitan recprocamente.
Por otra parte, es necesario que, como seala Ferrajoli, que Las leyes en materia de
servicios pblicos no solo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho
social, sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las
37 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo legislativo. Ed. Centro Estu-
dios Constitucionales. Madrid, Espaa, p. 141.

correlativas obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de tales obligacio-

nes, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos
sino de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el
ciudadano perjudicado; que la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos socia-
les de naturaleza colectiva, tambin a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente
dotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma,
junto a la participacin poltica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reser-
vadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante participacin judicial de los
ciudadanos en la tutela y satisfaccin de sus derechos como instrumentos tanto de
autodefensa como de control en relacin a los poderes pblicos.38
As, cuando existe una adecuada delimitacin del derecho social y se definen los
sujetos activos y pasivos del mismo, ellos pueden ser exigidos en forma imperativa y
con cumplimiento inmediato. Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia
en Sentencia T-042 de febrero 7 de 1996:
Cuando los derechos prestacionales, genricamente consagrados, son asumi-
dos por el Estado en forma directa, y se ha definido legal y reglamentariamente
como destinatario de la prestacin especfica a un grupo de personas determina-
das, tales derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser
exigidos en forma inmediata por sus titulares, a travs de la va judicial prevista
para el caso por el legislador.39
Otro mbito de la garanta normativa de reserva legal es aquella consignada tanto

en los textos constitucionales como tambin en la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos, que prohbe que a travs de la delegacin legislativa se puede afectar
el rgimen jurdico de los derechos y garantas constitucionales.
Finalmente, algunos ordenamientos constitucionales establecen que la regulacin

legislativa de derechos fundamentales slo puede hacerse a travs de leyes de qurum
calificado que implican al menos la mayora en ejercicio de los componentes del par-
lamento o de cada una de sus ramas, tanto para la regulacin de desarrollo como
restrictiva del ejercicio de derechos fundamentales.
Por ltimo, es necesario tener presente que hoy todos los poderes estatales en sus
actuaciones deben tener presente la tarea de asegurar, respetar, promover y fanatizar
los derechos fundamentales, la que recae con mayor fuerza en los rganos colegisla-
dores (gobierno y parlamento), los cuales se encuentran vinculados por tales obliga-
ciones jurdicas establecidas por la Constitucin y el derecho internacional de los de-
rechos humanos.
38 FERRAJOLI, L. (2000). Quali sono i diritti fondamentali?, En VITALE, E. (Editor). Diritti Umani e diritti delle
minoranze, (Turn, Ed. Rosenberg & Sellier), pp. 917-918.
39 HERRERA VERGARA, Hernando. (2000). Accin de Tutela y derechos prestacionales. En Jurisdiccin Consti-
tucional en Colombia. Santafe de Bogot, Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, p. 293.

Esta vinculacin del legislador por los derechos llev a Krger a afirmar que Antes
los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy las leyes slo valen
en el mbito de los derechos fundamentales.40
b) El respeto al contenido esencial de los derechos. La reserva de ley para regular

los derechos se ve fortalecida por la obligacin que tiene el legislador de no afectar los
derechos en su esencia.
El legislador debe respetar la naturaleza jurdica de cada derecho que preexiste al

momento legislativo y a los intereses jurdicamente protegidos. As el contenido objeti-
vo intrnseco de cada derecho constituye una entidad previa a la regulacin legislativa.
El contenido esencial de cada derecho constituye la sustancia o propiedades bsi-

cas del derecho que no pueden ser afectadas por el legislador. El contenido esencial
de los derechos es una frontera, un lmite, que el legislador no puede sobrepasar, si lo
hace incurre en inconstitucionalidad.
La garanta del contenido esencial de los derechos, con independencia del sentido
que se le atribuya, debe ser entendida como una regla de rechazo, es decir como un
enunciado jurdico que califica como invlidos otros enunciados jurdicos.41
Como seala Otto y Pardo la garanta del contenido esencial de los derechos cons-
tituye el lmite de los lmites (Schranken-Schranken); porque limita la posibilidad de
limitar, porque seala un lmite ms all del cual no es posible la actividad limitadora
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas,42 posicin que apoya y
fortalece el carcter directamente normativo de los derechos fundamentales.
A su vez, sostenemos que la garanta del contenido esencial de los derechos tiene
un carcter declarativo y no constitutivo, ya que no crea ningn lmite nuevo a los
lmites que sea diferente del que se desprende del valor constitucional respectivo del
o de los derechos fundamentales en consideracin determinado por el texto constitu-
cional o el bloque constitucional de derechos, slo determina un tope a la actividad
legislativa limitadora de los derechos.
La garanta del contenido esencial de los derechos se proyecta sobre todos los
derechos constitucionales, tambin sobre los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales y no solo sobre los derechos individuales. Al respecto cabe sealar el pronuncia-
miento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
en su Observacin General N 3.
40 KRGER, Herbert. (1950). Die Einschrrkimg von Grundrechten nach Grungesetz, en Deutsches Verawal-
tungsblatt, p. 626.
41 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 142.
42 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. (1988). La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta
del contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en MARTN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO
Y PARDO, Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitucin. (Madrid, Cuadernos Civitas Derecho Consti-
tucional), ob. cit., p. 126.

Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido esta posicin en su senten-

cia del 26 de junio de 2008:
Que si bien la doctrina y jurisprudencia comparadas han sealado que los dere-
chos sociales requieren la concretizacin legal de su contenido, tambin han
realzado que la Constitucin establece, en relacin con ellos, un ncleo esencial,
indisponible por el legislador. En tal sentido, se ha afirmado que:
Existen derechos de contenido social que estn regulados en las Constitucio-
nes, desde luego en la nuestra como (alude a la Espaola de 1978) derechos
fundamentales directamente exigibles. Es el caso, por ejemplo, de la enseanza
bsica declarada en el artculo 27.4 como obligatoria o gratuita. Aun dentro del
mbito del Captulo III del Ttulo Primero de la Constitucin, dedicado a los prin-
cipios rectores de la poltica social y econmicas, se encuentran derechos de
carcter social que formulan estndares mnimos que, desde luego, tienen que
ser respetados por leyes y pueden ser directamente invocados: las vacaciones
peridicas retribuidas (artculo 40.4), el rgimen pblico de la seguridad social
para todos los ciudadanos que ofrezcan prestaciones suficientes ante situacio-
nes de necesidad, especialmente en el caso del desempleo (artculo 41), se refie-
re a prestaciones que tienen que sea necesariamente atendidas. No puede no
existir una poltica de proteccin a la salud (artculo 43), etc. (Santiago Muoz
Machado: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, Ma-
drid, Editorial Thomson-Civitas (2004), p. 1026);.43
En el mismo sentido, el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Econmi-

cos, Sociales y Culturales, precisan que las limitaciones o restricciones legales al ejer-
cicio de los derechos consagrados en el respectivo instrumento jurdico internacional
solo pueden establecerse en la medida compatible con la naturaleza del derecho
reglamentado.
Asimismo, encontramos en los Principios de Limburgo, el principio 56, el cual

determina: La restriccin compatible con la naturaleza de esos derechos requiere
que una limitacin no deber interpretarse o aplicarse en menoscabo de la naturaleza
intrnseca de un determinado derecho.
Por otra parte, como se desprende del Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, la obligacin de adopcin de medidas
inmediatas para la realizacin de los derechos sociales que exige la utilizacin del
mximo de recursos disponibles, incluyendo la cooperacin internacional, adems del
mnimo no susceptibles de afectacin en cada derecho forman parte del contenido
esencial del derecho, asimismo las obligaciones bsicas o mnimas que exige el Pacto
involucran componentes prestacionales especficos, por lo que la exigibilidad no se
reduce solamente a obligaciones negativas.
43 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 30.

El contenido mnimo esencial de los derechos sociales constituye un contenido

inderogable con independencia de la situacin econmica que enfrenten los Estados
Parte. En efecto, el Comit, a partir de la Observacin General sobre el Derecho a la
salud, establece una prohibicin absoluta de incumplir las obligaciones bsicas que se
consideran inderogables. El PIDESC considera que el contenido mnimo de los dere-
chos sociales es inderogable, lo que impide todo incumplimiento en toda circunstan-
cia, constituyendo un mnimo de carcter absoluto que un Estado Parte debe siempre
asegurar siendo de cumplimiento inmediato.
En este sentido debemos tener presente la Observacin General N 3 del Comit

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuyo prrafo 10, determina
que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfac-
cin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.
9.2.1.2. Las garantas de interpretacin. Las garantas de interpretacin se refieren

a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretacin de los derechos se
haga para favorecer su ejercicio y su disfrute. En tal sentido est la obligacin de los
rganos del Estado, todos y cada uno de ellos, de respetar y de promover los dere-
chos esenciales establecidos en la Constitucin y tambin, en los tratados de derechos
humanos ratificados, como asimismo, el deber del Estado de promover la integracin
armnica de todos los sectores sociales y asegurar la igualdad de oportunidades para
participar en la vida nacional en todas y cada una de sus dimensiones: poltica, social,
cultural, econmica, lo que obliga a remover todos los obstculos que impidan o
dificulten tales objetivos.
La vinculacin directa a la Carta Fundamental de todos los rganos y personas, lo

que significa que su actuacin nunca puede afectar el ejercicio de los derechos ms all
de lo que autoriza el propio texto constitucional y las obligaciones derivadas de los
tratados en materia de derechos humanos que el Estado ha ratificado y se encuentran
vigentes, los cuales tambin contienen normas interpretativas en materia de derechos.
Los principios favor homine pro cives o favor persona que implica la aplicacin
de aquella norma de derecho interno o de derecho internacional incorporada vlida-
mente al derecho interno que mejor asegure y garantice el ejercicio de los derechos.
La consagracin del principio de progresividad de los derechos, establecido ex-

presamente en el artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales, el cual dispone: Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto
se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo
de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efec-
tividad de los derechos aqu reconocidos.

El principio de progresividad ha sido determinado por la Asamblea General de la

OEA, el 7 de junio de 2005, al aprobar las Normas para la confeccin de los informes
peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador, en el artculo 5.1
determinando a los fines de este documento, por el principio de progresividad se
entender el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones
necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho econmico, social y cultural.
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en relacin al artculo

26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido que El prin-
cipio de desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal
que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos.44
Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, sobre la progresi-

vidad en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco
Pensionistas Vs. Per, ha establecido:
Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir,
en el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad
social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo
presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstan-
cias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representati-
vos de la situacin general prevaleciente.45
El principio de progresividad no afecta la naturaleza jurdica de las obligaciones

consignadas en las respectivas convenciones, ni niega la existencia de obligaciones
inmediatas. Dicho principio slo indica la existencia de una cierta flexibilidad que re-
fleja las diversas realidades de los Estados Parte y las dificultades concretas de cada
Estado en el aseguramiento inmediato de la plena efectividad de los derechos econ-
micos, sociales y culturales. Asimismo, dichas frases deben interpretarse a la luz del
objeto y fin de los respectivos tratados que es otorgar plena efectividad a los derechos
respectivos. Asimismo hay obligaciones inmediatas que disponen los pactos y con-
venciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que no tienen un
carcter de disposicin de recursos financieros sino que buscan asegurar el respeto de
los derechos en el nivel ya alcanzado, como asimismo, asegurar los contenidos esen-
ciales de tales derechos, dar prioridad a los derechos en la distribucin de los recur-
sos, mejorar continuamente el goce y ejercicio de los derechos, adoptar medidas
hasta el mximo de los recursos disponibles, la prohibicin de medidas regresivas.
44 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos
en el Ecuador. OEA/Ser. L/V/II.96, Doc. 10 rev. I, 24 de abril de 1997, p. 25. Segundo informe sobre
los derechos humanos en el Per, OEA/ Ser. L/V/II. 106 de junio 2000, Cap. VI., prrafo 6.
45 Corte Interamericana. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C
No. 98, prrafo 147.

El principio de no regresividad se deriva del principio de progresividad, de no

discriminacin y del contenido esencial de los derechos econmicos y sociales asegu-
rados constitucionalmente, lo que implica un contenido indisponible de los derechos
tanto individuales como econmicos, sociales y culturales. Ello exige a los operadores
jurdicos un estricto escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad, especialmente
cuando situaciones de crisis econmica y social disminuyen el mbito de atributos que
contiene el derecho ya sea en cantidad o calidad, o garantizan en menor medida los
derechos fundamentales que lo que ya contemplaba el ordenamiento jurdico.
Dicho principio de no regresividad, constituye asimismo una obligacin general de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que cubre todos los derechos,
incluido el artculo 26 de dicha Convencin. A dicha conclusin permiten llegar dos
disposiciones de la misma Convencin, como son los artculos 2 y 29.
El artculo 2 determina que si el ejercicio de los derechos y libertades menciona-

dos en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carcter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legis-
lativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
A su vez, el artculo 29, referentes a normas de interpretacin, precisa:

ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados, grupo o persona, suprimir el goce o ejerci-
cio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella.
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de
acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
De acuerdo con tales disposiciones, existe una prohibicin de medidas que bus-
quen derogar o eliminar de la legislacin las disposiciones que son necesarias para el
ejercicio de los derechos, lo cual, implica, establecer el principio de no regresividad
normativa en materia de derechos, cuando se afecten normas y disposiciones que
sean necesarias para el ejercicio de los derechos.46
En la sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos sobre el caso

Cinco Pensionistas con Per, el tribunal puso de manifiesto, el vnculo entre el movi-
46 Ver COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en
materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 3-52. La misma materia es
tratada por OJEDA MARN, A. (1996). Estado social y crisis econmica. (Madrid, Ed. Universidad Complu-
tense), pp. 91 y ss.

miento progresivo de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la seguridad

social, por una parte, y la proyeccin que ste tiene sobre el conjunto de la pobla-
cin, adems del elemento de equidad social que debe caracterizar a dicha progre-
sividad, por otra parte.
Tales principios de progresividad y no regresividad se encuentran tambin en los

Principios de Limburgo sobre la implementacin del PIDESC. Naciones Unidas, Doc. E/
C 4/1987/17, principio 25; y en los Principios de Maastricht sobre Violaciones a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, principio 9; en la Observacin General
N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
Doc. E/1991/23; en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos y en el artculo 1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Como lo ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de

Naciones Unidas, en su Observacin General 3, prrafo 9, precis:
Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este as-
pecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamen-
te por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contex-
to del aprovechamiento pleno del mximo de recursos de que se disponga.
A su vez, en las medidas a propsito del derecho a la salud, sobre el mismo punto
de la no regresividad, el Comit dispuso:
() si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde
al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo de
todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas
por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin
con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte.47
A su vez, la obligacin de no regresividad establece para el Estado la prohibicin

de empeorar el nivel de goce y ejercicio de un derecho econmico, social o cultural
desde la adopcin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Nacio-
nes Unidas, como asimismo respecto de cada mejora progresiva en el goce y ejercicio
de tales derechos. Tal como el Tratado exige la progresividad de los derechos, ello
implica como exigencia lgica y mnima la no regresividad en el goce y ejercicio de
tales derechos, vale decir, la no adopcin que vaya a contracorriente de las obligacio-
nes impuestas por el Pacto.
La no regresividad impone al Estado un deber negativo que exige a este y a sus

autoridades y agentes, abstenerse de llevar a cabo polticas, prcticas, medidas legis-
lativas o administrativas que vulneren los derechos de una persona o de un grupo de
47 Observacin General 14 (el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud). Prrafo 32.

personas que afecte el goce y ejercicio ya alcanzado en materia de derechos econmi-

cos, sociales y culturales.
Tal obligacin de no regresividad en la medida que implica una actuacin de abs-

tencin de afectacin del derecho ha sido considerada como una obligacin de respe-
to del derecho por parte del Estado respectivo, sus agentes y rganos. Esta obligacin
en la medida que no requiere ningn tipo de accin ni de prestacin por parte del
Estado constituye una materia de fcil revisin por los tribunales de justicia y por los
tribunales constitucionales, como asimismo, por las instancias internacionales de pro-
teccin y garanta de derechos humanos.48
El principio de no regresividad tiene un mbito que no puede nunca ser traspasado

y que constituye un lmite absoluto a la regresividad que es el aseguramiento del
contenido mnimo de cada derecho sin el cual el derecho se desnaturaliza, lo que
indica que la regresividad cuando se encuentra justificada jams puede afectar el con-
tenido esencial o mnimo del derecho social asegurado, independientemente de los
recursos econmicos disponibles.
En el caso de adopcin de medidas regresivas, la Observacin General 3 del Comit

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha establecido que:
An en tiempo de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso
de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en
realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante progra-
mas de relativo bajo costo.49
A su vez, la Observacin General 4 del mismo Comit ha precisado que:

Los Estados Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que
viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las polti-
cas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos
sociales ya aventajados a expensas de los dems.50
Lo que nos seala que las medidas regresivas en materia de grupos vulnerables
deben ser adoptadas solo en circunstancias muy extraordinarias, ya que el Estado
debe proteger especialmente en tiempos de crisis a dichos grupos vulnerables, como
exige el PIDESC, debiendo ser ellas sometidas a un escrutinio estrictsimo. Las medi-
das regresivas en materia de derechos sociales slo se justifican si el Estado acredita
que las restricciones han sido establecidas considerando todos los derechos que el
48 ROSSI, Julieta. (2006). La obligacin de no regresividad en la jurisprudencia del Comit de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de
regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 86 y 87.
49 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 3,
prrafo 12.
50 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 4,
prrafo 11.

PIDESC asegura y en un contexto de mxima utilizacin de los recursos disponibles,

como lo determina la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su prrafo 9.
En este sentido se han pronunciado tambin diversas jurisdicciones constituciona-

les, al respecto cabe mencionar la posicin de la Corte Constitucional alemana, la cual
ha otorgado proteccin a grupos de personas especiales por su vulnerabilidad, entre
las cuales se cuentan las vctimas de la guerra y los perseguidos polticos,51 personas
por nacer,52 personas con discapacidad53 personas vulnerables por carencia de recur-
sos (ancianos, hurfanos).54
Asimismo, la Corte Constitucional alemana en un caso que debi resolver, luego

de la reunificacin alemana, respecto de la terminacin de contratos laborales en ser-
vicios pblicos en los nuevos estados alemanes, reconociendo el amplio poder de
configuracin legislativa del parlamento dictamin sobre la proporcionalidad de las
medidas y los lmites que de ellas se derivaban para la proteccin de las personas de
tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especia-
les de trabajadores.55
El Tribunal Constitucional de Portugal, en su acuerdo 39/84, declar inconstitucio-

nal una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, de-
clar inconstitucional, la exclusin por medio de una ley de las personas de 18 a 25
aos, del beneficio de rendimiento mnimo de insercin. Dicha decisin se fundamen-
t en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una deter-
minada sociedad.
El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidi

la imposibilidad de retroceso social, despus de haber alcanzado cierto nivel de desa-
rrollo. Flavio Pansieri explicita que la decisin se fund en los objetivos estatales de
desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por accin esta-
tal o privada, sea por accin o por omisin.56
A su vez, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia del

1 de julio de 2009, determin que:
De conformidad con lo anterior, se arriba a la conclusin que el proyecto de ley
consultado es inconstitucional por suponer una medida regresiva en la plena
efectividad de los derechos fundamentales al salario y a la seguridad social, pues,
pretende excluir la remuneracin que reciben los trabajadores de restaurantes,
51 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 27, 253; 41, 126; 53, 164.
52 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 75, 348.
55 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375).
56 PANSIERI, Flavio. (2006). Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais, em Revista da Acade-
mia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334.

bares y establecimientos anlogos, del rubro total que se contabiliza para las
cargas sociales, disminuyendo, en consecuencia, su contribucin, precisamente,
al rgimen administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social para satisfa-
cer prestaciones esenciales y engrosar su pensin por invalidez y vejez. El crite-
rio de este tribunal, en virtud de las obligaciones contradas por el Estado costa-
rricense en aras de reconocer y garantizar la progresiva tutela de los derechos
fundamentales econmicos y sociales, no resulta conforme con el Derecho de la
Constitucin dictar medidas que supongan un retroceso en la tutela y efectividad
de un derecho social, mxime, cuando este ha sido potenciado por la jurispru-
dencia del mximo Tribunal de Casacin Laboral. En consecuencia, respecto a
este extremo de la consulta, considera esta Sala que s existe un vicio de incons-
titucionalidad por el fondo.57
La prohibicin de regresin es una prohibicin prima facie, corresponde al Estado,

una vez que se ha acreditado que la normativa es regresiva en el mbito de un dere-
cho, probar que han sido introducidas dichas medidas regresivas tras la consideracin
de todas las medidas posibles y encontrarse justificada teniendo en cuenta la totalidad
de los derechos previsto en el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo
de los recursos de que dispone el Estado y sin afectar el contenido esencial del dere-
cho concernido, lo que est sujeto a un escrutinio estricto tanto del rgano de control
jurisdiccional nacional, como asimismo por el rgano de control internacional.
Frente a la demostracin de la existencia de una medida regresiva existe una pre-

suncin en contra de su validez, por lo cual, se invierte el peso de la carga de la
prueba, debiendo demostrar el Estado que ella se encuentra justificada. Para ello debe
acreditar:
a) Que el objetivo que se encuentra detrs de la medida regresiva es la preser-
vacin de la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, demostrando que la medida adop-
tada permite progresar en el mbito de la generalidad de los derechos protegi-
dos por el tratado.
b) Que el Estado ha considerado en forma exhaustiva todas las alternativas
posibles previamente a la adopcin de la medida restrictiva concreta de un dere-
cho especfico., sin perjuicio de que la debe ser la menos lesiva del derecho en
juego y ella es estrictamente necesaria, adems de no afectar el contenido esen-
cial o mnimo protegido del derecho.
c) Que la medida regresiva debi adoptarse aun cuando se hizo uso del mxi-
mo de recursos disponibles por el Estado y la sociedad, que implica no solo
recursos financieros, sino tambin recursos naturales, humanos y tecnolgicos.
57 Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 1 de julio de 2009,
Exp: 09-007505-0007-CO; Res: 2009-10553.

En el mbito judicial, puede sealarse como ejemplo jurisprudencial del respeto de

principio de no regresividad, la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Conten-
cioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires:
() La obligacin de no regresividad constituye una limitacin constitucional a
la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las auto-
ridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los
derechos sociales de que goza la poblacin, ms an si se encuentra en situacio-
nes de extrema precariedad y exclusin social. El Comit de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales (Observacin General 4). En igual sentido se ha pro-
nunciado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las
condiciones de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden reducirse
con el transcurso del tiempo, porque ello configura una violacin del artculo 26
de la Convencin Americana. En consecuencia, una vez garantizado el derecho a
travs de los diversos programas implementados a tal efecto, no podra luego la
ciudad denegarlo por las supuestas inconductas en las que habra incurrido el
demandante.58
En el contexto europeo puede ser mencionada una sentencia del Tribunal Constitu-
cional de Portugal, la cual se pronuncia frente a una norma legislativa que dejando a
salvo los derechos adquiridos reemplazaba el ingreso mnimo garantizado legislativa-
mente desde los 18 aos por una legislacin que estableca un beneficio de un ingreso
mnimo de insercin que exclua a las personas entre 18 y 25 aos de edad. El Tribunal
Constitucional emite una sentencia en que reconoce la exclusin y la regresividad de
la norma legislativa declarndola inconstitucional basando su sentencia en el principio
de no regresividad de los derechos sociales, que es aplicable no slo frente a normas
que derogan beneficios sociales, sino tambin cuando hay una afectacin legislativa al
contenido del derecho social fundamental ya concretado por el legislador.59 El Tribunal
Constitucional entendi que la legislacin derogada que aseguraba un ingreso mni-
mo garantizado frente a la nueva legislacin que introduca un ingreso social de inser-
cin, excluye del beneficio a las personas entre 18 y 25 aos, excluy a ese segmento
de la poblacin del derecho a la seguridad social, violando el contenido mnimo de
ese derecho que afecta la existencia digna, el cual debe ser asegurado en todos los
casos, lo que constituye parte adems del contenido esencial del derecho.
Constituye asimismo parte del sistema de pautas o principios de interpretacin, la

utilizacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad como criterio de evalua-
cin y ponderacin de las regulaciones y restricciones de los derechos sociales funda-
mentales.
58 Sala I, Caso Morn, Jorge Luis c/GIBA s/Amparo (art. 14 CCBA, 8/10/2003, cons IV.2. Citado por
COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes
introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en
materia de derechos sociales. p. 23.
59 Sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, N 509/2002, del 19 de diciembre de 2002.

El principio de razonabilidad se encuentra tanto en los tratados de derechos huma-

nos60 como asimismo, en la jurisprudencia de los tribunales y cortes nacionales que
ejercen control de constitucionalidad, lo que requiere un control de racionalidad y debi-
do proceso sustantivo, que implica el que el derecho no sea afectado en su sustancia, el
anlisis que el medio legislativo sea acorde con el fin constitucionalmente perseguido, el
anlisis de que la medida legislativa sea la que menos afecte el derecho restringido o
limitado, entre otros aspectos, por lo que el legislador o el rgano administrativo, en su
caso, tienen prohibido la utilizacin de medidas irrazonables o arbitrarias.
Respecto del principio de proporcionalidad la Corte Interamericana lo ha aplicado

a la restriccin de los derechos, a manera ejemplar sealamos el considerando del
siguiente fallo:
La necesidad de las restricciones legalmente contempladas depender de que
estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente
que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno.
La proporcionalidad radica en que la restriccin debe ajustarse estrechamente al
logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el
efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compati-
bles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colec-
tivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del
pleno goce del derecho restringido.61
Los principios de probidad y transparencia exigen al legislador y a la administracin

informar oportuna y adecuadamente de la adopcin de medidas, decisiones o normas
jurdicas con el objeto de cumplir las exigencias y obligaciones derivadas de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales, eliminando la opacidad y discrecionalidad con
que muchas veces opera el sistema de prestaciones sociales con sistemas clientelistas.
Considerar la constitucionalizacin del principio de seguimiento de los tribunales

nacionales de los principios y parmetros interpretativos de las jurisdicciones supra-
nacionales o internacionales a que el Estado ha reconocido jurisdiccin en materia de
derechos humanos, lo que contribuye a la generacin de un derecho constitucional
supranacional de carcter internacional y regional.
9.2.1.3. Las garantas jurisdiccionales. Las garantas jurisdiccionales son aquellas

que buscan asegurar que un tercero imparcial, independiente de los rganos de go-
bierno y legislativo, como asimismo de los privados interesados o concernidos, obli-
gados por los derechos sociales, pueda recibir los requerimientos, demandas o de-
nuncias por incumplimiento de los deberes respecto de los derechos sociales asegu-
60 Ver PIDCP, Arts. 5.1; 12.3; 18.3; 19.3; 21; 22.3 y 25. Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, arts. 30 y 32.2. PIDESC, art. 4. Protocolo de San Salvador, art. 5.
61 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Yakse Axa c. Paraguay. Sen-
tencia de 17 de junio de 2005, prrafo 145.

rados, determine a travs de sus resoluciones su cumplimiento y establezca, cuando

corresponda las reparaciones y sanciones respectivas. Ellos son normalmente los tri-
bunales ordinarios o los tribunales administrativos, sin perjuicio, de la intervencin en
su caso de la jurisdiccin constitucional.
Las garantas jurisdiccionales posibilitan a las personas afectadas en sus derechos a

presentar ante los tribunales competentes sus denuncias, quejas o demandas ante los
actos u omisiones antijurdicos que vulneran sus derechos.
La obligacin de aseguramiento y proteccin de los derechos establecida por la

Constitucin en sus artculos 5, inciso 2, artculo 19 y las garantas jurisdiccionales
previstas en los artculos 20, 21 y 93 de la Carta Fundamental, se ve fortalecida por
el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Pacto de San Jos
de Costa Rica, el cual prescribe:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, an cuando tal decisin sea cometida por perso-
nas que actan en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estado Partes se comprometen.
a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del
Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso.
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda deci-
sin en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligacin del Estado debe concretarse a travs de medios judiciales de dere-
cho interno. Slo cuando estos no existen o no son idneos o efectivos, o ellos se hayan
agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales de proteccin. As estos
ltimos son mecanismos subsidiarios y complementarios del derecho interno.
En el plano internacional tenemos el amparo interamericano de derechos previsto

tanto para el caso de los derechos civiles y polticos, como para los derechos econmi-
cos, sociales y culturales, estos ltimos de acuerdo con el protocolo de San Salvador que
asegura y garantiza estos ltimos derechos, protocolo que el Estado chileno an no ha
ratificado, siendo uno de los pocos pases latinoamericanos que no lo ha hecho.
En el plano de la proteccin de los derechos a travs de acciones de amparo, tutela

o proteccin, es conveniente tener presente la necesidad de la defensa con medios
eficaces de los derechos colectivos o difusos, que buscan tutelar a las personas en el
seno de situaciones concretas de la sociedad, que requieren complementar la accin
tutelar individual o del Estado por mecanismos de intervencin social y colectiva. En
este plano deben institucionalizarse las acciones de inters pblico (class action), que

superan los lmites individualistas de los mecanismos tradicionales de proteccin ju-

risdiccional de los derechos, posibilitando demandas de efectos colectivos, impulsa-
das por los grupos de personas afectadas como por asociaciones cvicas interesadas
en su representacin.
No puede dejar de mencionarse como una garanta jurisdiccional efectiva las accio-
nes de inconstitucionalidad por omisin consideradas en diversos ordenamientos jur-
dicos, como por ejemplo, en Portugal (art. 283), Brasil (art. 103 N 2), Costa Rica,
algunas provincias argentinas. Esta inconstitucionalidad se verifica cuando el legisla-
dor o la administracin no desarrollan la actividad ordenada por la Carta Fundamental
para hacer plenamente efectivos los derechos contenidos en ella.
Los remedios procesales complementarios son aquellos que no han sido genera-
dos para proteger los derechos fundamentales, se utilizan para sancionar la violacin
de ellos, cuando sta se ha consumado. Ejemplo de ellos es la responsabilidad extra-
contractual del Estado y de sus agentes por falta de servicio.
Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la proteccin

de los derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles, penales, laborales,
administrativos, etc.).
Asimismo, como ya lo expresamos en el prrafo de las garantas internacionales,

en caso de no aseguramiento adecuado por las instancias nacionales de los derechos
fundamentales, quedan abiertas las instancias internacionales del sistema interameri-
cano (Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos) y del sistema de pro-
teccin de Naciones Unidas, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas.
Los tribunales tienen en nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto rganos estata-

les, de acuerdo al artculo 5, inciso 2 de la Constitucin de respetar y promover los
derechos esenciales asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales so-
bre la materia. Para ello deben considerar tanto las fuentes formales de los derechos
en el plano interno como las fuentes internacionales, las cuales determinan el carcter
de aplicacin directa de los derechos en su contenido esencial y bsico siempre, ade-
ms de los atributos configurados legalmente, cuando son requeridos por las perso-
nas afectadas, dentro del mbito de sus competencias.
10. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en

sus Observaciones Generales sobre Implementacin del Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales, ha determinado que los Estados Parte tienen
la obligacin de procurar la plena eficacia de tales derechos por todos los medios

apropiados, que establece el artculo 2.1 del Pacto en consideracin. Es el Estado

Parte sobre el que recae el deber de demostrar que frente a una determinada situa-
cin, el mecanismo judicial no es el apropiado o no es necesario. Asimismo el Comit
ha advertido que los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se
refuerzan o complementan con recursos judiciales.62
Las concepciones que niegan la justiciabilidad de los derechos econmicos, socia-

les y culturales no son compatibles con las obligaciones de los Estados Partes deriva-
das del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Sobre la
materia el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
ha sostenido:
Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de
los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se
pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimen-
siones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que
las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las
autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las compe-
tencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los
tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adop-
cin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales
que los site por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto,
arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son
indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capaci-
dad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables
y desfavorecidos de la sociedad.63
En tal sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ya haba

determinado:
Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas,
est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo
con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El comit ob-
serva, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discrimina-
cin, se fomentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provi-
sin recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados Parte
que son asimismo parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
ya estn obligados (en virtud de los artculos 2 [prrafo 1 y 3], 3 y 26 de este
Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el
derecho a la igualdad y a la no discriminacin) reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo (apartado a del prra-
fo 3 del artculo 2). Adems, existen en el Pacto Internacional de Derechos
62 Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998.

63 Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998.

Econmicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas los artcu-
los 3, 7 (inciso i) del apartado a, 8, 10 (prrafo 3), 13 (apartado a del prrafo 2 y
prrafos 3 y 4) y 15 (prrafo 3), que cabra considerar de aplicacin inmediata por
parte de los rganos judiciales y de otra ndole en numerosos sistemas legales
nacionales. Parecera difcilmente sostenible sugerir que las disposiciones indica-
das son intrnsecamente no auto ejecutables.64
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en

su Observacin General N 9, ha precisado:
[] A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refie-
re a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de
aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms dis-
quisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de
cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el
Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas
algunas dimensiones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se
ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben
remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que res-
petar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente re-
conocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considera-
ble de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos dispo-
nibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales que los site, por definicin, fuera de los mbitos de los tribu-
nales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los
grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira
drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los
grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.65
Los derechos sociales fundamentales se basan en la interpretacin de una o diver-

sas normas o partes de normas constitucionales, como asimismo, fuentes del derecho
internacional que contienen atributos de derechos fundamentales, debidamente in-
corporados al derecho interno, lo que exige una interpretacin integrada de todo el
texto constitucional y sus fuentes interna e internacional. Los derechos sociales funda-
mentales exigen una interpretacin sistemtica y finalista del texto constitucional,
adems de una interpretacin dinmica o actualizada en algunos casos.
Ello implica que los operadores jurdicos (especialmente, de los jueces ordinarios y
constitucionales) de tomar los derechos en serio, despojndose de prejuicios y pre-
conceptos, en una perspectiva de asegurar, respetar, garantizar y promover efectiva-
mente los derechos a travs de reglas de interpretacin y argumentacin jurdica,
64 Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Parte, 1990, prrafo 5.
65 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General
N 9. La aplicacin interna del Pacto. 1998. Prrafo 10.

dando razones vlidas y suficientes para respaldar su existencia y su ejercicio por

parte de las personas.
As por ejemplo, la Corte Constitucional alemana ha establecido la existencia de un

derecho fundamental a un mnimo existencial (Existenzminimum) que no se encuen-
tra explicitado positivamente en la Constitucin. El derecho a un mnimo vital se ex-
trae por la jurisprudencia administrativa y constitucional del artculo 1, prrafo 1,
junto con el artculo 2, 3 inciso 1, en conexin con el artculo 20, inciso 1 de la Ley
Fundamental, a travs de una interpretacin sistemtica y finalista. La argumentacin
parte de la afirmacin de la dignidad de la persona humana asegurada por el artculo
1 de la Ley Fundamental y el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artcu-
lo 2 inciso 1, o en el derecho a la vida y la inalienabilidad corporal del artculo 2
inciso 1 el principio de igualdad del artculo 3 inciso 1, en conexin con el principio
de Estado social de Derecho del artculo 20 de la Ley Fundamental. As, cuando a una
persona no se le reconoce su derecho a un mnimo existencial, se vulnera al menos el
derecho fundamental a la vida y a la inalienabilidad corporal.
Los derechos sociales fundamentales se construyen interpretativamente conside-

rando diversos enunciados normativos o partes de ellos. As cuando la falta de reco-
nocimiento de una posicin jurdica ocasiona un dao a una persona sin justificacin,
dicha posicin jurdica debe ser reconocida. Por lo tanto un derecho social es exigible
al Estado, sus rganos o instituciones, cuando la omisin estatal dae inminentemen-
te a dicho ser humano sin que exista una justificacin para ello, en cuyo caso de no
asegurarse el derecho social se vulnerara el texto constitucional.
Nuestra Constitucin, en su artculo 1, inciso 1, asegura que las personas nacen

libres e iguales en dignidad y derechos, asimismo, el inciso 5, precisa el deber del
Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
El derecho constitucional democrtico contemporneo presuponen la dignidad y

la igualdad y libertad esenciales de las personas, adems de asegurar la proteccin de
ellas ante factores que atenten contra tales presupuestos, asegurando las circunstan-
cias reales que posibiliten el ejercicio efectivo de la libertad y la igualdad de oportuni-
dades, protegiendo a las personas frente a riesgos naturales o sociales a los que est
expuesto como seala Alexy, de manera tal que todos puedan desarrollar al mximo
posible sus potencialidades o su libertad, en su dimensin de exultacin. As se desa-
rrolla la funcin subsidiaria del Estado frente a los derechos sociales fundamentales
cuando el individuo no puede obtenerlos mediante su libertad en su dimensin de
autonoma y las condiciones materiales ameriten una activacin de las obligaciones
positivas del Estado, producto de la situacin particular frente a los recursos y los
bienes primarios o las capacidades actuales de cada persona.
El hecho que el Estado sea subsidiario u obligado secundario en esta materia, se

debe a que el ordenamiento constitucional otorga una primaca a la persona, desarro-

llando una concepcin personalista o instrumental del Estado, el cual segn determina
el texto constitucional, en su artculo 1, inciso 3, est al servicio de la persona huma-
na y su finalidad es promover el bien comn.
As, siguiendo a Arango, estamos frente a un derecho social fundamental, prima

facie, cuando una o muchas personas se encuentran en un estado de necesidad y el
Estado dispone de la posibilidad efectiva de satisfacerla o reducirla, pero omite hacer-
lo, y tal omisin amenaza inminentemente con producir un dao a esa o esas perso-
nas, en cuyo caso, ellas tienen el derecho a la accin positiva fctica del Estado.66
Razones que puedan oponerse justificadamente y que pueden prevalecer pueden
impedir el reconocimiento final de dicho derecho social fundamental, lo que exige una
argumentacin jurdica convincente y razonable. De lo contrario el derecho prima fa-
cie se convierte en derecho exigible efectivamente.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una amplia jurisprudencia en

este mbito, a modo ejemplar sealamos la siguiente sentencia:
La Constitucin consagra diversos mecanismos tendiente a garantizar a las per-
sonas en situaciones de indigencia los servicios pblicos bsicos de salud (C.P.
art. 49), seguridad social integral (C.P. arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (C.P.
art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pblica llamada a determinar la
forma y la cobertura de la prestacin. En casos excepcionales, no obstante, pue-
de haber lugar a la aplicacin inmediata ( C.P. art. 85) de la proteccin especial a
la persona, en particular cuando la marginalidad social y econmica la coloca en
circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. art. 13).
() Se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares ms cercanos en
bsqueda de asistencia o proteccin antes de hacerlo ante el Estado, salvo que
exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de ste, o peli-
gren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una interven-
cin inmediata de las autoridades (C.P. art. 13) ..().
La solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situacin de indigen-
cia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la familia. Los
miembros de sta, determinados por la ley, tienen la obligacin jurdica y moral
de auxiliar a sus descendientes o ascendientes prximos.
No obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar uno
de sus miembros, se pueden quedar stos irremediablemente abandonados a su
suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, est en el deber constitu-
cional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a
la autoridad pblica encontrar las alternativas jurdicas para garantizar su ejerci-
cio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los
particulares (C.P. art. 2).
Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que
se encuentra, debido a su condicin econmica, fsica o mental (C.P. art. 13), sin
66 ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales, p. 167.

que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para

el Estado una obligacin de proteger especialmente a la persona colocada en
dicha situacin.
Los derechos a la salud (C.P. art. 49) a la seguridad social integral (C.P. art. 48),
y a la proteccin y asistencia a la tercera edad (C.P. art. 46), en principio progra-
mticos, pueden ser actualizados y generar un derecho pblico subjetivo de in-
mediata aplicacin (C.P. arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra feha-
cientemente su condicin de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de
su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de
apoyo la priva de un derecho al mnimo vital.
En tal evento, se opera una inversin en el orden de exigibilidad del principio
de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestacin directa e inmediata a
favor de la persona que se halla en la circunstancia de debilidad manifiesta, sin
perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea el caso, al
reintegro posterior de su costo por parte de beneficiario y de su familia..67
En este caso hay razones vlidas y suficientes para fundamentar la exigibilidad del
derecho frente al Estado. El derecho a la prestacin mdica tiene una justificacin
mediante una interpretacin y argumentacin sistemtica de la Constitucin, frente a
la cual la oposicin de los principios de divisin de poderes y libre configuracin del
legislador de los derechos, como en los derechos de los dems, aparece dbil, ya que
la mantencin de una situacin de inactividad del Estado genera un dao irreparable a
la integridad fsica y psquica de la persona.
Precisar el carcter justiciable de los derechos econmicos, sociales y culturales, no

significa que a travs de sentencias se cambiar la realidad econmico social del pas
ni se solucionarn los problemas de redistribucin de la riqueza y los ingresos, lo que
es propio de las polticas pblicas que deben desarrollar los respectivos gobiernos.
Sin embargo, la injustificada negativa a proporcionar una prestacin vinculada a un

derecho econmico, social o cultural, como asimismo, la omisin de adopcin de
medidas de garantas de tales derechos constituyen formas de arbitrariedad de ejerci-
cio del poder pblico o de negligencia funcionaria, las cuales deben ser rechazadas y
superadas mediante todo el arsenal de instrumentos y acciones judiciales y adminis-
trativas disponibles.
Los jueces legtimamente deben intervenir cuando son requeridos, ya sea porque
organismos estatales o instituciones privadas se nieguen arbitraria o ilegalmente a
proporcionar las prestaciones debidas, o cuando el Estado a travs de sus diversos
rganos retrocedan injustificadamente en el mbito de proteccin de los derechos
sociales, vulnerando el principio de progresividad e irreversibilidad de los derechos
humanos o fundamentales sin causas de fuerza mayor que lo justifiquen. As la justicia
67 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, ST-533 de 1992, fundamentos 1, 3 y 5.

ordinaria y la jurisdiccin constitucional tienen la misma obligacin de asegurar y ga-

rantizar los derechos humanos en su conjunto con la misma fuerza, sean estos dere-
chos civiles y polticos o econmicos, sociales y culturales.
Como lo ha sostenido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en

su Observacin General N 9:
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de
recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque
haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es con-
veniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama
considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los re-
cursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de derechos econ-
micos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los
tribunales sera, por tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los
dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reduci-
ra drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de
los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (Prrafo 10).
Por ello, la misma Observacin General N 9 comentada, en su prrafo 11 seala la

importancia de informas a los jueces y tribunales de la naturaleza y consecuencias del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
as como la importancia que tienen los recursos judiciales en su respeto y efectiva garanta.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el dere-

cho a la tutela judicial efectiva de los derechos contenidos en el artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos exige:
1) La obligacin del Estado de crear un recurso sencillo y rpido, preferentemente

de carcter judicial para la proteccin de los derechos, aun cuando otros recursos son
admisibles en la medida que sean efectivos respecto de la tutela de los derechos
contenidos en la Convencin, la Constitucin y las leyes.
2) La exigencia de que el recurso sea efectivo.
3) que la vctima de la violacin del derecho pueda interponer efectivamente el
recurso accin judicial.
4) la exigencia que el estado Parte asegure que la accin o recurso ser efectiva-
mente considerado por los tribunales.
5) que la accin o recurso pueda ser efectivamente dirigido contra rganos o au-
toridades pblicas, como asimismo respecto de personas o sujetos privados.
6) La obligacin estatal de desarrollar la accin o recurso judicial, y
7) La obligacin del Estado y sus rganos y autoridades de cumplir lo resuelto en la
decisin o resolucin judicial dictada a partir de la accin o recurso.68
68 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como garanta de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de
derechos humanos. Washington DC, OEA Documentos oficiales 2007, OEA/Ser.L/V/II, prrafo 241.

Como ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de

Naciones Unidas, en su Observacin General 9, prrafo 14:
dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judi-
cial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el pacto
cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en
consonancia con las obligaciones emanantes del pacto. La omisin por parte de
los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio de impe-
rio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto a las deci-
siones internacionales en materia de derechos humanos.
Por otra parte, debe tenerse presente tambin la obligacin del control de conven-
cionalidad, tal como lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos humanos,
que los tribunales nacionales deben realizar respecto de las normas jurdicas de dere-
cho interno que no sean compatibles con las obligaciones convencionales o establez-
can estndares de aseguramiento de derecho inferiores a los fijados por el derecho
convencional y sus rganos de aplicacin:
123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tam-
bin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el apli-
cador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin
embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber
de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente,
debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento
por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Con-
vencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio b-
sico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo
Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquie-
ra de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente
consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana.
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado in-
ternacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la apli-
cacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intr-
prete ltima de la Convencin Americana.
125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el
derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de

buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta

regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.69
11. CREACIN DE OTROS RECURSOS LEGALES, FUERA DE

LOS JUDICIALES, PARA PROTEGER LOS DERECHOS SOCIALES
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin Gene-

ral N 9, reconoce a los recursos administrativos tambin como adecuados para la
proteccin de los derechos sociales, en la medida de que quienes viven bajo la juris-
diccin de un Estado Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del
principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones,
tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto. La Observacin general N 9 precisa
que tales recursos administrativos deben ser accesibles, rpidos y eficaces, no onero-
sos, debiendo existir la posibilidad de plantear una apelacin judicial contra todo pro-
ceso administrativo (prrafo 9).
12 DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LOS

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
En este sentido el contenido mnimo de cada derecho deriva del respeto y promo-
cin de la dignidad humana, como asimismo su contenido esencial que ampara todo
el derecho delimitado constitucionalmente o por el bloque constitucional de dere-
chos, segn el Estado respectivo, mbitos que estn amparados por su justiciabilidad
en cuanto tales derechos constituyen vinculaciones directas para todas las autorida-
des y rganos estatales y todas las personas. Dicha justiciabilidad se dar en casos en
que exista una relacin jurdica definida en que la lesin del derecho provenga de una
modificacin o desconocimiento de la esfera jurdica de una persona o de un grupo de
ellas, de la eventual debilidad manifiesta de la misma persona, como tambin, en los
casos en que faltando la relacin jurdica preexistente, una persona o un grupo de
ellas se encuentre ante exclusiones arbitrarias o injustificadas de acceso a prestaciones
o servicios, como puede ser la negativa de acceso a un establecimiento pblico de
enseanza bsica estatal, la negacin de acceso a una prestacin de salud bsica por
parte de servicios pblicos en casos de peligro de muerte o de grave menoscabo de la
integridad de la integridad fsica o psquica en conexin con la salud de la persona.
El contenido mnimo de los derechos sociales fundamentales est relacionado con

el respeto a la dignidad del ser humano y a la consideracin de un mnimo vital que se
concreta en cada uno y todos los derechos econmicos, sociales y culturales en cuan-
69 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre de 2006. Serie C

N 154, prrafos 123-125.

to satisfaccin de necesidades materiales bsicas de las personas, constituyendo el

aseguramiento de la existencia material del ser humano un presupuesto bsico del
Estado constitucional democrtico contemporneo. Ello implica tanto acciones positi-
vas por parte del Estado como prohibiciones de retrocesos injustificados de acciones
previamente configuradas en el ordenamiento constitucional y legal, dentro de un
contexto fctico y normativo determinado, que reconoce el derecho de configuracin
del legislador en cuanto rgano de representacin democrtica, sujeto al control de
constitucionalidad ejercido por la jurisdiccin constitucional respectiva.
As en el mbito del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-

rales, los Estados parte deben abstenerse de actuar si con ello afectan los derechos,
asimismo deben prevenir su afectacin en su interrelacin con los particulares y deben
adoptar medidas que propendan a su plena realizacin.
La realizacin progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales que tie-

nen los Estados ha sido desagregada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas en varias obligaciones: la obligacin de adoptar medidas
inmediatas, las cuales incluyen la obligacin de garantizar que los derechos se ejerzan
sin discriminacin, la obligacin de garantizar niveles esenciales o bsicos en todos los
derechos, la obligacin de proteger con carcter prioritario a los grupos vulnerables y la
obligacin de no regresividad e materia del nivel alcanzado de ejercicio y garanta en los
derechos, como se estableci ya en la Observacin General N 3 de dicho Comit.
En tal sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado que:

El derecho fundamental al mnimo vital presenta una dimensin positiva y una
negativa. La dimensin positiva de este derecho fundamental presupone que el
Estado, y ocasionalmente los particulares, cuando se renen las condiciones de
urgencia y otras sealadas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional, es-
tn obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situacin en la
cual ella misma no se puede desempear autnomamente y que compromete
las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indis-
pensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradacin o aniquilamiento
como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensin negativa, el derecho
fundamental al mnimo vital se constituye en un lmite o cota inferior que no
puede ser traspasada por el Estado, en materia de disposicin de los recursos
materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello
que instituciones como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibicin
de la confiscacin, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de
pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado lmite in-
ferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del
Estado o de otros particulares.70
70 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-776 de 2003. Puede verse en el mismo sentido,
entre otras las siguientes sentencias: Sentencia C-251 de 1997; T-595 de 2002; T-680-2003.

Los tribunales de diversos pases latinoamericanos as lo han entendido, de lo cual

daremos aqu algunos ejemplos.
La Corte Suprema de Venezuela, en su Sala Poltico Administrativa, desde 1998,

segn precisa Casal, declar con lugar recursos dirigidos a asegurar el suministro de
medicamentos y de tratamiento medico a afectados por el VIH, siendo de singular
relevancia la sentencia dictada el 15 de julio de 1999, porque declar obligatorio tal
suministro en beneficio no slo de los accionantes, sino de todo venezolano o extran-
jero residente en el pas que padezca de VIH/SIDA, acredite la necesidad de trata-
miento y carezca de recursos necesarios para sufragarlo. Para garantizar el cumpli-
miento del fallo se orden al Ministro de Sanidad y Asistencia Social solicitar al Presi-
dente de la Repblica la rectificacin de la respectiva partida presupuestaria o la trami-
tacin de un crdito adicional al presupuesto para el resto del ejercicio fiscal, as como
gestionar la inclusin de los recursos necesarios en futuros proyectos de ley de presu-
puesto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, creada por la Constitu-
cin de 1999, ha consolidado esta lnea jurisprudencial, pero en relacin con las per-
sonas inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que se exija en
este caso la carencia de recursos econmicos para cubrir los costos del tratamiento.71
En el mismo caso de Venezuela, respecto del derecho a la vivienda, la Sala Consti-

tucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 85 de 2002, declar ilcitas
las condiciones en que la banca privada vena otorgando crditos hipotecarios por la
falta de intervencin del Banco Central de Venezuela en la fijacin de lmites a las tasas
de inters y por el uso de crditos indexados en supuestos no autorizados por la ley.
La resolucin orden el reclculo de los crditos hipotecarios otorgados, con arreglo a
una tasa mxima de inters que fijara el Banco Central de Venezuela, imputndose los
intereses indebidamente cobrados al capital adeudado por las personas afectadas.
En Argentina, en el caso Viceconte, Mariela c/ Ministerio de Salud y Accin Social,

referente a la negligencia del Estado respecto de la elaboracin o contratacin de
vacuna contra la Fiebre Hemorrgica Argentina, dado que un Laboratorio Norteameri-
cano al cual se haba encargado la vacuna Candid I , el cual haba informado al Estado
que no continuara la produccin de dicha vacuna por no ser rentable, tras lo cual el
Estado argentino inici la tarea de su fabricacin incurriendo el larga demora, que
provoc la interposicin de una accin de amparo resulto por la Cmara Nacional de
Apelacin en lo Contencioso Administrativo Federal, en su Sala IV, que, el 2 de julio de
71 CASAL, Jess Mara. La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. Casal, Jess
Mara. La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. En Casal, Jess Mara;
Arismendi, Alfredo y Carrillo, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho constitucio-
nal. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. Ed. Universidad Central de Venezuela Univer-
sidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela, 2007, p. 24. El autor cita las sentencias de la Corte
Suprema de Venezuela, en su Sala Poltico Administrativa, de 20 de enero de 1998 y de 14 de agosto
de 1998, como asimismo, sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N 487/
2001 de 6 de abril, reiterada en sentencia N 881/2002, de 8 de mayo.

1998 determin la procedencia de la accin y orden al Ministerio de Salud y Accin

Social desarrollar la produccin de la vacuna con estricto apego al cronograma que las
autoridades haban determinado originalmente.
Asimismo, la Corte Suprema Argentina en el caso Campodnico, Ana c/Ministerio

de Salud y Accin Social orden al Estado Argentino entregar regularmente un medi-
camento de alto costo a un nio que padeca de una grave enfermedad sea.72 En este
caso la Corte Suprema Argentina preciso que el derecho a la preservacin de la salud
tiene rango constitucional a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales; que
la autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar tal derecho a tra-
vs de acciones positivas; que los pactos internacionales protegen especialmente la
salud y vida de los nios; que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental, as como el deber de los estados parte de procurar su
satisfaccin; que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos
que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos re-
conocidos en dicho tratado; que la Convencin sobre Derechos del Nio incluye, ade-
ms, la obligacin de los estados de garantizar a los menores con impedimentos fsi-
cos y/o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y a la rehabilitacin, de
esforzarse porque no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del
derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la
legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas res-
ponsables de su mantenimiento.
La Corte determina que () el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos

internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de sa-
lud que requiere la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes, so
pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando
ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters
superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los
departamentos gubernamentales.73
La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado un interesante enfoque de

aplicacin inmediata e imperativa de derechos prestacionales en conexin con dere-
chos individuales, como salud y vida, dignidad humana y omisin de prestacin de
derecho de carcter econmico social, todo ello mediante una adecuada ponderacin
en las circunstancias especficas del caso.
72 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de

Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho.
73 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de
Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho, considerando 21. Ver Abramovich, Vctor y Courtis,
Christian. El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social consti-
tucional. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 111-113.

As como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia el criterio de conexidad

permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, siempre y cuan-
do su proteccin se requiera para la reivindicacin de un derecho de carcter indiscu-
tiblemente fundamental.74
Como sostiene el magistrado y ex Presidente de la Corte Constitucional colombia-

na, Hernando Herrera, no slo las disposiciones legales o las medidas administrati-
vas son idneas para el cumplimiento oportuno de los derechos prestacionales, ya
que adems existen controles a travs de las decisiones judiciales que hagan efectiva
la realizacin y proteccin de los mismos, mediante las acciones de nulidad y restable-
cimiento del derecho, de los procesos ordinarios y de tutela de acuerdo al grado de
competencia sealados en la Constitucin o en la ley.75
En tal sentido, los tribunales de justicia y el Tribunal Constitucional tiene un rol impor-
tante en el deber de los Estados Partes de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos, establecida en el artculo 2, de adoptar, con arreglo a los procedimientos consti-
tucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
En este contexto, como lo ha determinado la Corte Constitucional colombiana, en

sentencia C-109 de 1995:
Entre las medidas de otro carcter deben incluirse las sentencias de los jueces, y
muy particularmente las decisiones de esta Corporacin, pues la rama judicial es
uno de los rganos del Estado colombiano, y este se ha comprometido a tomar las
medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas.
Por consiguiente, las sentencias de los jueces como medidas de otro carcter dife-
rentes a las leyes, deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los
pactos de derechos humanos. Es pues legtimo que los jueces, y en particular la
Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus deci-
siones, los derechos reconocidos en la Constitucin y en los pactos.76
As en pases en que los derechos econmicos, sociales y culturales no son asegu-

rados como derechos fundamentales, a diferencia de Chile, como en el caso de Co-
lombia, la Corte Constitucional ha asumido la existencia de una dignidad humana que
jams puede ser desconocida y que otorga contenido bsico garantizado a los dere-
chos sociales, determinando un derecho a un mnimo vital, como ya lo haba esta-
blecido la Corte Constitucional alemana, como hemos visto anteriormente.
74 Citada por HERRERA VERGARA, Hernando. (2000), ob. cit., p. 302. Sentencia Corte Constitucional T-010 de
enero 21 de 1999.
75 HERRERA VERGARA, Hernando. (2000), Ibdem, pp. 296-297. Citada por Herrera, Hernando (2000), ob.
cit., p. 297.
76 Citada por HERRERA, Hernando (2000), ob. cit., p. 297.

As, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia SU 111 de 4 1997, en Sala

Plena,77 precis:
..los derechos econmicos, sociales y culturales tienen conexidad con preten-
siones amparables a travs de la accin de tutela. Ello se presenta cuando se
comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertene-
cientes a sectores vulnerables de la poblacin y el Estado, pudindolo hacer, ha
dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona
indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendi-
das bajo el concepto de mnimo vital, la abstencin o negligencia del Estado se
ha identificado como la causante de una lesin directa a los derechos fundamen-
tales que amerita la puesta en accin de las garantas constitucionales.
La Corte Constitucional colombiana en dicha sentencia agrega:

Por fuera del principio de la dignidad humana que origina pretensiones subjeti-
vas a un mnimo vital que impide la completa cosificacin de la persona por
causa de su absoluta menesterosidad, la accin de tutela, en el marco de los
servicios y prestaciones a cargo del Estado, puede correctamente enderezarse a
exigir el cumplimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y al debido
proceso, entre otros derechos que pueden violarse con ocasin de la actividad
pblica desplegada en este campo.
Como seala el magistrado Herrera Vergara, citando la sentencia en comento, el

mnimo vital se presenta entonces, cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin, y el Esta-
do pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el
cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia.78
A su vez, la Corte Constitucional de Sudfrica, en sentencia de 4 de octubre de 2000,

en el caso, determin en el caso The Government of the Republic of South Africa and
others v. Grootboom, Irene and others, que un conjunto de personas que haban sido
desalojadas de terrenos privados, incluyendo 510 nios, los cuales reclamaban un aloja-
miento o refugio provisorio mientras accedan a una habitacin permanente, ante ello,
la Corte Constitucional sudafricana, en su fallo, orden el otorgamiento de refugio o
alojamiento a los demandantes por parte del Estado a las familias con nios, imponien-
do ciertas condiciones mnimas de salubridad. Frente al recurso interpuesto por el go-
bierno frente a esta decisin, la Corte Constitucional lo desech y pas a examinar la
razonabilidad de la poltica estatal relacionada con el derecho a la vivienda. La Corte
sostuvo la justiciabilidad del derecho a la vivienda en los siguientes trminos:
Los derechos econmicos y sociales estn expresamente reconocidos en la de-
claracin de derechos de la Constitucin y no puede decirse de ellos que existen
solo en el papel. La seccin 7 (2) de la Constitucin requiere al Estado respetar,
77 Citada por HERRERA, Hernando (2000), ob. cit., p. 298.

78 HERRERA VERGARA, Hernando (2000). Accin de tutela y derechos prestacionales, ob. cit., p. 298.

proteger, promover y garantizar los derechos constitucionales y los tribunales

estn obligados constitucionalmente a asegurar que esos derechos sean protegi-
dos y garantizados. La cuestin entonces no es si los derechos econmicos y
sociales son justiciables en la Constitucin sino cmo los hacemos efectivos en
un caso determinado.79
La Corte entr a pronunciarse sobre la razonabilidad de la poltica estatal, advir-

tiendo previamente que:
Cuando la Corte en un caso considera la razonabilidad de una medida, no debe-
r preguntarse si hubieran podido adoptarse otras medidas ms deseables o
favorables o si, el dinero pblico hubiera podido utilizarse mejor. La cuestin ser
si la medida adoptada es razonable. Es necesario reconocer que el Estado cuenta
con un amplio espectro de posibles medidas que podra adoptar para cumplir su
obligacin. Muchas de esas medidas podran satisfacer el estndar de razonabi-
lidad. Una vez que se demuestra que la medida adoptada satisface el estndar, la
obligacin del Estado se tiene por cumplida.80
Finalmente la Corte Sudafricana declar vulnerado el derecho a la vivienda y requi-

ri al gobierno sudafricano la correccin de la poltica de vivienda en la regin en que
los hechos se produjeron.
El Tribunal Constitucional peruano conforme a la Cuarta Disposicin final y Transito-

ria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional, ha determinado que
[] la interpretacin de los derechos reconocen en el artculo 25 y en el artculo
2 inciso 22 de la Constitucin debe tenerse presente que.
a) El artculo 24 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que
toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
b) B) El artculo 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condicio-
nes de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute
del tiempo libre.
c) El artculo 7, literal h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
d) Consecuentemente de las disposiciones citadas se concluye que:
e) A) La jornada laboral, para ser compatible con el artculo 25 de la Constitu-
cin, deber considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute
del tiempo libre, y
79 Sentencia citada en ABRAMOVICH y COURTIS, ob. cit., p. 162.

80 En ABRAMOVICH y COURTIS, Ibidem, p. 163.

f) B) El disfrute y compensacin del descanso semanal y anual remunerados se regu-

lan por ley o por el convenio, conforme al parmetro constitucional descrito..81
Los casos sealados en diversas materias referentes a derechos econmicos, so-

ciales y culturales, muestran que los tribunales estn habilitados y pueden dar efectivi-
dad y justiciabilidad a los derechos antes mencionados, como a su vez, fijar estnda-
res bsicos que deben ser respetados por la legislacin y la administracin.
Ello no significa que los tribunales deban reemplazar al gobierno en el diseo e

implementacin de la poltica de cumplimiento progresivo y cada vez ms extendida
en cantidad como en calidad del disfrute de los derechos econmicos y sociales por
parte de toda la poblacin, sino que los tribunales con prudencia deben asegurar y
garantizar las dimensiones justiciables de tales derechos.
Las garantas establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
La interpretacin autorizada del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-

ciales y Culturales corresponde a su rgano de supervigilancia y control que es el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual
emite sus Observaciones Generales y Finales, con el objeto de orientar el cumplimien-
to de las obligaciones respecto de cada derecho econmico, social o cultural conteni-
do en el Pacto, las que son vinculantes para los Estados Parte.
El Comit decidi preparar Observaciones Generales sobre los derechos y disposi-

ciones contenidas en el Pacto a partir de 1988 con el objeto de orientar a los Estados
Parte en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho Pacto internacional,
la presentacin de informes y la interpretacin de las disposiciones del tratado. Las
Observaciones Generales son un sistema que genera una jurisprudencia sobre la inter-
pretacin de los contenidos del Pacto, hasta 2006 se haban dictado 18 Observaciones
Generales, siendo las ltimas dos relacionadas con el derecho al trabajo y en relacin
a la propiedad intelectual.
El Comit tambin emite en su tarea de evaluacin peridica de los informes de los

Estados Parte en su evolucin en el cumplimiento de las obligaciones en torno al Pacto,
la adopcin de Observaciones Finales, que determinan el grado de cumplimiento o
incumplimiento de los Estados respecto de las obligaciones emanadas del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
81 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N 4635-2004- AA/TC-Tacna, fundamentos jurdi-
cos 18 y 19.

7. CONSIDERACIONES FINALES
En un Estado constitucional democrtico, todos los derechos humanos o fundamen-

tales indivisibles y complementarios e inalienables deben ser asegurados y garantizados
como derivaciones inmediatas y directas de la dignidad de la persona humana. Todos
ellos deben tener un contenido constitucionalmente precisado indisponible para los r-
ganos y autoridades del Estado, un contenido esencial indisponible para el legislador,
sin el respeto y garanta del mismo, los derechos dejan de ser tales para convertirse en
meras proclamaciones lricas sin efecto jurdico efectivo, siendo irreconocibles e imprac-
ticables. Dichos contenidos pueden variar de uno a otro derecho, ya que se estructuran
en un contexto histrico, cultural y social determinado, el cual vara en el tiempo, posi-
bilitando la profundizacin y progresividad de dichos contenidos, ser siempre tarea del
juez constitucional determinar en ltimo trmino dicho contenido de acuerdo con el
texto constitucional. Un enfoque constitucional democrtico que asume como valor b-
sico la dignidad de la persona humana en su integralidad en forma coherente no puede
dejar ningn derecho fundamental a disposicin discrecional del legislador, ya que no
hay ningn derecho fundamental que tenga una jerarqua superior a otro, el derecho a la
salud y a la educacin es tan importante como el derecho a la vida privada, la honra y la
libertad de conciencia, para cada uno y todos los seres humanos.
Sealemos asimismo, que antolgicamente y estructuralmente los derechos tanto

civiles y polticos, como econmicos, sociales y culturales, pueden tener garantas
constitucionales en un sentido amplio y garantas jurisdiccionales en un sentido espe-
cfico, su establecimiento no es producto de la estructura de los derechos fundamen-
tales sino de voluntad poltica de establecer las respectivas garantas, las cuales pue-
den ser graduales.
La Constitucin debe asegurar asimismo las garantas sustantivas e instrumentales

que posibiliten un marco fundamental e irreversible en materia de proteccin de dere-
chos dentro del cual puedan moverse los diferentes operadores polticos y jurdicos,
alguno de los cuales ya se encuentra presente en nuestro orden constitucional.
A su vez, frente a las garantas jurisdiccionales de los derechos, no podemos omi-

tir, la crtica de la falta de legitimidad de los jueces para garantizar mediante senten-
cias el contenido esencial de los derechos sociales, la cual no es de recibo, ya que es
la propia Carta Fundamental, por tanto, el poder constituyente, el que les otorga a los
tribunales la jurisdiccin y competencia para resolver sobre la materia, especialmente
en el caso de grupos vulnerables, marginados o subrepresentados a nivel parlamenta-
rio. Adems, los jueces refuerzan el principio constitucional democrtico cuando ha-
cen respetar los derechos constitucionales frente a actuaciones arbitrarias de la admi-
nistracin o de particulares, cuando cautelan el derecho a prestaciones de salud que
arbitrariamente son negadas por el respectivo prestados, cuando a un alumno se le
priva arbitrariamente del derecho a la educacin, cuando se indemniza a una persona
por una prestacin social deficiente o negligente, cuando un empresario desarrolla
conductas antisindicales, para solo sealar algunos ejemplos. En todos estos casos, los

tribunales hacen respetar y cautelan los derechos fundamentales de las respectivas

personas y con ello fortalecen el estado democrtico constitucional. Los estados cons-
titucionales democrticos son abiertos en el mbito del pluralismo poltico y las deci-
siones polticas contingentes, pero no son neutrales frente al respeto de la dignidad
de la persona humana y el contenido esencial de sus derechos fundamentales. Ningn
rgano del Estado cuenta con legitimidad para actuar contra la dignidad de la persona
y sus derechos fundamentales, ya que ellos constituyen la base material indisponible
de la democracia constitucional. Los tribunales cuentan con legitimidad constitucional
para reforzar las bases materiales que den a las personas una vida digna, niveles bsi-
cos de autonoma personal y de participacin poltica en los asuntos pblicos.
La argumentacin de que los jueces no pueden disponer del gasto pblico ya que
ello corresponde a las polticas pblicas definidas por el legislador, no es de recibo en su
totalidad y debe ser matizada, ya que las decisiones de polticas pblicas y gasto pblico
tienen como piso la indisponibilidad del contenido esencial de los derechos constitucio-
nalmente asegurados, como hemos podido demostrar y ejemplificar en este estudio,
especialmente de los mnimos de vida digna para los discriminados, vulnerables y mar-
ginados, dentro de lo razonable y posible, lo que es empricamente demostrable. Haga-
mos la precisin, en todo caso, que la va jurisdiccional no debiera ser la nica ni la ms
importante de las vas por las cuales la sociedad satisficiera los estndares de vida digna
para todos sus integrantes, ya que cada rgano estatal dentro del mbito de sus compe-
tencias debiera hacer su tarea legislativa o administrativa, no en vano ello es una exigen-
cia constitucional en Chile de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, el respe-
to y la promocin de cada uno y todos los derechos fundamentales.
El derecho comparado muestra nuevas opciones de garanta del conjunto de los

derechos, a travs de la consideracin de las omisiones legislativas absolutas que
afectan el contenido de derechos fundamentales, posibilitando controles de constitu-
cionalidad por omisiones legislativas, por la persistente e irrazonable vulneracin de
derechos por la negativa a dictar las normas de implementacin de ellos, instando a
legislar dentro de plazos razonable y reservndose el control de razonabilidad y pro-
porcionalidad de esos productos legislativos, teniendo como parmetro de control los
atributos integrantes de los derechos esenciales o fundamentales determinados por la
Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos.
Finalmente, deben asegurarse y reforzarse los controles democrticos de la socie-

dad civil respecto de los rganos estatales, posibilitando y reforzando que las polticas
pblicas respondan a la voluntad del conjunto de la sociedad.
BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos
exigibles. (Madrid. Trotta).

ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2006). El umbral de la ciudadana. El significa-

do de los derechos sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires, Edi-
tores del Puerto).
AFONSO DA SILVA, Jos. (2002). Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos
na Constituio Brasileira. En Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos
Carlos (Coordinadores). Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima,
Ed. Universidad Nacional de San Marcos Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional [seccin peruana]).
ALEXY, Robert. (1993).Teora de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales).
ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. (Bogot,
Ed. Legis, Universidad Nacional de Colombia).
CANADO TRINDADE, Antnio. Proteccin Internacional de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos; I, (San Jos, Costa
Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos).
CARBONELL, Miguel. (2001). La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y dere-
chos sociales. (Mxico, Ed. Porra Universidad Nacional Autnoma de Mxico).
CARMONA CUENCA, Encarnacin. (1992). Las normas constitucionales de contenido so-
cial: delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios
Polticos N 76, Madrid.
CASAL, Jess Mara. (2007). La proteccin internacional y constitucional de los dere-
chos sociales. Casal, Jess Mara; Arismendi, Alfredo y Carrillo, Carlos Luis (coor-
dinadores). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara
Casal Montbrun. Tomo II. (Caracas, Ed. Universidad Central de Venezuela Univer-
sidad Catlica Andrs Bello).
COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos
sociales: apuntes introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs.
La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires,
Editorial Del Puerto).
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. (1988). La regulacin del ejercicio de los derechos y liberta-
des. La garanta del contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en
Martn Retortillo, Lorenzo y De Otto y Pardo, Ignacio. Derechos Fundamentales y
Constitucin. (Madrid, Cuadernos Civitas Derecho Constitucional).
FERRAJOLI, L. (2000). Quali sono i diritti fondamentali?, En Vitale, E. (Editor). Diritti
Umani e diritti delle minoranze. (Turn, Ed. Rosenberg & Sellier).
GARCA PELAYO, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado contemporneo. (Ma-
drid, Alianza Editorial).
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo legislativo.
(Madrid, Ed. Centro Estudios Constitucionales).
HERNNDEZ VALLE, Rubn. (2002). Los derechos prestacionales. En Derechos Huma-
nos y Constitucin en Iberoamrica. Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell,
Jos Carlos (Coordinadores). (Lima, Ed. Universidad Mayor de San Marcos e Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional [Seccin Peruana]),

HERRERA VERGARA, Hernando. (2000). Accin de Tutela y derechos prestacionales. En Juris-

diccin Constitucional en Colombia. (Santaf de Bogot, Ed. Corte Constitucional).
HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Es-
tudios Constitucionales).
HOLMES, Stephan; Sumnstein, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends on
taxes. W.W. (New York, Norton and Company). Galdino, Flavio. (2005). Introduo
a Teria dos Costos dos Direitos Direitos no nascen em rvores. (Rio de Janeiro,
Lmen Jris).
IMBERT, Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)? Reflexions sur les
droits conomique, sociaux et culturels, en Revue de Droit Public et de la Science
Politique en France et ltranger, N1, 1989, Pars, Francia, Ed. LGDJ.
LOBO TORRES, Ricardo. (2003). La metamorfosis de los derechos sociales en Mnimo
Existencial. En Sarlet, Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentais Sociais: estdios
de direito constitucional, internacional e comparado. (Ro de Janeiro, Ed. Renovar).
MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio. (2003). Valor e sentido dos direitos sociais. En Direitos
Humanos, Teorias e Prticas, (Coimbra, Almedina).
MAYORGA LORCA, Roberto. (1990). Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales. segunda edicin, (Santiago, Ed. Jurdica de Chile).
MICHELMANN, Franck. (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy. En Washing-
ton University Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University Press).
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales.
(Santiago, Ed. Librotecnia).
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanos contenidos en
los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doc-
trina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, 2003, pp. 403-466.
OJEDA MARN, A. (1996). Estado social y crisis econmica. (Madrid, Ed. Universidad
Complutense).
PANSIERI, Flavio. (2006). Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais, em
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, (Curitiba,
Editora Jurua).
PISARELLO, Gerardo. (2002). Del Estado social tradicional al Estado social constitucio-
nal: por una proteccin compleja de los derechos sociales, en Carbonell, Miguel
(Compilador), Teora Constitucional y derechos fundamentales . (Mxico, Ed.
Comisin Nacional de Derechos Humanos).
PISARELLO, Gerardo. (2001). Del Estado Social legislativo al Estado social Constitucio-
nal: por una proteccin compleja de los derechos sociales. En Revista Isonoma
N 14, 2001, (Madrid, Cedam).
POYAL COSTA, Ana. (1991). La eficacia de los derechos humanos frente a terceros. En
Revista de Derecho Poltico N 34 (1991), Madrid.
ROSSI, Julieta. (2006). La obligacin de no regresividad en la jurisprudencia del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en Courtis, Christian. (Comp.). Ni
un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
(Buenos Aires, Editorial Del Puerto).

SARLET, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais

na Constituicao Federal de 1988. Sptima edicin revisada y actualizada. (Porto
Alegre, Livreria Do Advogado Editora), p. 67.
Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Sentencia de 28 de febre-
ro de 2003. Serie C No. 98
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de reeducacin del menor
vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Ind-
gena Yakse Axa c. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre
de 2006. Serie C N 154.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos

El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos.
Washington DC, OEA Documentos oficiales 2007, OEA/Ser.L/V/II, prrafo 241.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los dere-
chos humanos en el Ecuador. OEA/Ser. L/V/II.96, Doc. 10 rev. I, 24 de abril de 1997.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre los dere-
chos humanos en el Per, OEA/ Ser. L/V/II. 106 de junio 2000.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas

Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Parte, 1990,
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Obser-
vacin General 4.
Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000.
Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secre-
tara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho.
Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, ST-533 de 1992.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-251 de 1997.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T- 595 de 2002.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-776 de 2003.
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-680-2003.
Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.

Sentencia de 1 de julio de 2009, Exp: 09-007505-0007-Co; Res: 2009-10553.

Sentencia del Tribunal Constitucional chileno

Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de 18 de abril de 2008.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Rol N 976, de 26 de junio de 2008.
Sentencia del Tribunal Constitucional, chileno Rol 1361-09, de trece de mayo de 2009.
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per

Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N 4635-2004- AA/TC-Tacna,
fundamentos jurdicos 18 y 19.
Sentencias de Jurisdicciones constitucionales europeas

Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133.
Sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, N 509/2002, del 19 de diciembre
de 2002.

Estudios
La CiudadConstitucionales,
de Mxico y el Ao
Distrito
7, N
Federal:
2, 2009,
Un pp.
anlisis
207-239,
poltico-constitucional
ISSN 0718-0195
La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal: Un anlisis poltico-constitucional
Javier Hurtado Gonzlez Alberto Arellano Ros
LA CIUDAD DE MXICO Y EL DISTRITO FEDERAL:

UN ANLISIS POLTICO-CONSTITUCIONAL
The City of Mexico and the Federal District:

a political-constitutional analysis
Javier Hurtado Gonzlez1

Profesor-Investigador del CUCSH
Universidad de Guadalajara (Mxico)
docjhurtado@hotmail.com
Alberto Arellano Ros2

Profesor-investigador
El Colegio de Jalisco (Mxico)
aarellano@coljal.edu.mx
RESUMEN: Este artculo hace una reflexin sobre el estatuto y el diseo constitu-
cional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Realiza un anlisis de las fases en
las que han estado inmersos ambos entes y se detiene en el debate sobre la reforma
poltica de la capital mexicana. En este punto se esbozan y estudian con detalles las
iniciativas de reforma constitucional presentadas.
PALABRAS CLAVE: Ciudad de Mxico. Distrito Federal. Reforma y diseo constitucional.
ABSTRACT: East article does a reflection on the statute and the constitutional de-
sign of the Mexico City and the Federal District. Its realizes an analysis of the phases in
which both entities have been immersed and stops in the debate on the political
reform of the Mexican capital. In this point there are outlined and study by details the
initiatives of constitutional reform presented.
KEY WORDS: Mexico City. Federal District. Reform and constitutional design.
1 Doctor en Ciencias Sociales por la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Inves-
tigadores. Autor de una decena de libros y captulos de libros, as como diversos artculos en diferentes
revistas acadmicas. Tiene diversos reconocimientos en Mxico. Sus temas de estudio e inters son los
sistemas de gobierno, en particular el presidencialismo mexicano, as como el estudio de las elites, los
partidos y asociaciones polticas. Artculo recibido el 23 de junio y aprobado el 28 de octubre de 2009.
2 Doctor en Ciencias Sociales por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa
Social. Sus temas de estudio e inters son los Poderes Judiciales en particular el de Jalisco, as como el
estudio y anlisis de actores e instituciones en los procesos de cambio poltico. Ha escrito diversos
artculos en revistas especializadas sobre estos tpicos.

1. INTRODUCCIN3
La senadora Mara de los ngeles Moreno plante en septiembre del ao 2008

que en Mxico ya haba suficiente material, tanto del derecho y la poltica comparada
como iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin, para adecuar o mejorar el
estatuto poltico-constitucional de la capital de nuestro pas.4 En otros espacios y do-
cumentos, por nuestra parte hemos planteado, y como resultado de un anlisis de
poltica comparada, que el mejor u ptimo diseo para la capital mexicana consistira
en erigirla en una ciudad-estado a la manera de algunas ciudades alemanas y Buenos
Aires, Argentina. Un cambio constitucional de esta envergadura sera una reforma de
largo alcance o gran calado, pero que resolvera muchos de los problemas de gober-
nabilidad que hay en las relaciones entre las autoridades capitalinas y las nacionales.
Sin embargo, por lo que toca a este texto, nos ocupamos de esbozar y evaluar con
detalle el material que los actores y partidos polticos han presentado en el Congreso
mexicano. Es un artculo cuya fortaleza reside en el estudio de fuentes de primera mano.
Al mismo tiempo de que el documento es un estudio de coyuntura y se inserta en el
debate que hay sobre la reforma del Estado en nuestro pas. Ms an cuando el tema del
Distrito Federal y la Ciudad de Mxico no fueron un tema relevante y toral en los foros y
las mesas de consulta. Con excepcin, claro est, de los actores de la capital del pas.5
Ante este vaco en abril de 2007 el pleno del Senado aprob el dictamen del
Grupo de Trabajo Interparlamentario para la Concertacin de la Reforma Poltica del
Distrito Federal. En dicha instancia, participaran senadores, diputados federales y de
la capital de todos los partidos, adems se sealaban diversos mecanismos y procedi-
mientos, as como grupos de trabajo temticos para discutir y trabajar la reforma.6
3 Este artculo forma parte de una investigacin ms amplia titulada: La Ciudad de Mxico no es el
Distrito Federal: Estatuto Poltico y Diseo Institucional, y su contenido corresponde esencialmente al
captulo cuarto. El documento an es indito.
4 MORENO, Mara de los ngeles (2008): Un alcalde para la Ciudad de Mxico?, en Examen (Ao XIX,
Nm. 163, septiembre): pp. 48-49.
5 No se puede dejar de mencionar la vasta cantidad de iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin
con relacin a la capital del pas, lo cual contrast con las presentadas en los foros convocados en 2007
para la Reforma del Estado. El ejemplo ms claro fue el de la mesa sobre federalismo en dnde se
present slo una iniciativa que implic concisamente al Distrito Federal. No es posible que la discusin
sobre el sistema de organizacin poltica est ausente el debate sobre las caractersticas fundamentales
de la capital del Estado nacional. Adems, se debe sealar que la ponencia se limit a una reforma
poltico-electoral: los temas fueron sobre propaganda, campaas, acceso de los partidos polticos y los
candidatos a los medios de comunicacin. La iniciativa, en tanto ponencia, fue presentada el 20 de
junio de 2007 a las 19:06 horas por Aminadab Rafael Prez Franco, siendo sta la nica exposicin en
el foro sobre federalismo, celebrada en la ciudad de Guadalajara.
6 Las cincos mesas de trabajo temtico fueron: 1. Rediseo Constitucional del Distrito Federal; 2. Replan-
teamiento Constitucional de la Coexistencia de los Poderes Federales y rganos Locales de Gobierno;
3. Estructura y Marco de Atribuciones Bsico del Gobierno Local; 4. Bases Electorales y de Participacin
Ciudadana y Vecinal; y 5. La Visin y operacin Metropolitana. MORENO, Mara de los ngeles (2008),
op. cit., pp. 48-49.

Y pese a que una de las cmaras legislativas intent resarcir la falla ante un tema
nodal, el 8 de mayo de 2007 la Comisin de Gobierno de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal determin elaborar una propuesta propia de reforma poltica para el
Distrito Federal luego de que este tema ha sido abandonado y marginado de las
negociaciones que a nivel federal sostienen los partidos polticos con miras a la Refor-
ma del Estado.7
Cabe precisar que si este artculo es un estudio de coyuntura y del acontecer, su signi-
ficado histrico se adquiere si se ampla la mirada temporal y espacial.8 En este sentido, el
texto se estructura en dos grandes apartados. En el primero se hace un recuento de las
fases poltico-constitucionales en las que ha estado inmersa la Ciudad de Mxico y el
Distrito Federal. Es una visin desde del derecho constitucional en una historia de larga
duracin. Las fases reconocidas en trminos jurdico-institucionales son diez.
La segunda corresponde al anlisis de las iniciativas presentadas en el Congreso de

la Unin. Es el debate actual que se sita desde el ao de 1997 al ao de 2009, y
consiste en el intervalo en el que no se ha modificado la Constitucin en lo relativo a
las caractersticas fundamentales de la capital mexicana. Para la consecucin de este
fin se analizan 43 iniciativas que, consideramos, tocan aspectos fundamentales del
Distrito Federal o la Ciudad de Mxico. No obstante, salta la inquietud de por qu
detenerse a su estudio. Sobre este punto simplemente se puede sealar simplemente
que en ellas se observa cmo los actores y los partidos polticos conceptualizan un
problema y pretenden resolverlo.9
2. LAS EXPRESIONES POLTICO-CONSTITUCIONALES

DE LA CAPITAL MEXICANA
2.1. La fase de la Constitucin de 1824
Consumada la independencia de Mxico, y al momento de discutirse en la Consti-

tucin Poltica de 1824 la formacin de la federacin mexicana, se discuta al mismo
tiempo el estatus y las caractersticas de la capital del nuevo estado nacional. Pero este
tema pareci haber tomado por sorpresa a una parte de los constituyentes, en tanto
que en otros el tema estaba resuelto y no mereca mayor discusin porque de facto se
dejaron guiar por el hecho de que la Ciudad de Mxico haba sido la capital de la
7 Vase (2007) Realzan reforma del DF ante abandono en el mbito federal, en La Jornada (mayo 9).
Anteriormente se haba suscrito el Acta de la Cuarta Reunin de la Comisin del Distrito Federal, foro
para la Reforma del Estado, celebrada el 6 de febrero de 2007.
8 LEN PORTILLA, Miguel (2003): La construccin de significado en la Historia (Zapopan, editado por El
Colegio de Jalisco).
9 En este sentido en las iniciativas podemos observar la reflexin constitucional como un fenmeno de
polticas pblicas o de Estado. Vase AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. (1991): Estudio introductorio. Proble-
mas pblicos y agenda de gobierno, (Ciudad de Mxico, Miguel ngel Porra editores), pp. 15-72.

nacin mexicana, con ello trataron de evitar una profunda discusin de la su naturale-
za constitucional.
En tal virtud el Constituyente simplemente se limit a sealar en la carta constitucional

que el Congreso general tuviera la atribucin de rotular el lugar en donde deban residir los
poderes de la naciente federacin. De esta manera, el debate se centr en lo relativo al
lugar, ms que en lo relacionado al rgimen jurdico y competencial de la nueva entidad.
As hubo dos posiciones encontradas: los que estaban a favor de que los poderes
federales se trasladaran a Quertaro y los que estaban en pro de que stos residieran
en la Ciudad de Mxico. Las discusiones se dieron desde el momento mismo de la
elaboracin del dictamen respectivo que sera puesto a la consideracin del pleno del
Congreso. En este debate de alguna manera se reflejaron las incipientes disputas ideo-
lgicas entre liberales y conservadores o entre federalistas y centralistas. Los primeros
estaban a favor de que la capital se trasladara a la ciudad de Quertaro, mientras que
los segundos se pronunciaban en pro de la Ciudad de Mxico.10
Los segundos partieron del supuesto de que el establecimiento de los poderes

federales en un Distrito Federal localizado en la ciudad de Quertaro era doblemente
liberal y federal. Por un lado por el concepto mismo de esta figura poltico-administra-
tiva y por el otro de que la ubicacin de la capital del nuevo Estado nacional era una
manifestacin en favor del federalismo y la descentralizacin. Argumentaron que la
Ciudad de Mxico tena todos los elementos centralizadores propuestos por los con-
servadores. Y aunque los debates fueron intensos e interesantes,11 una parte de los
liberales, trmino votando a favor porque la Ciudad de Mxico fuera la capital del pas.
Quiz por estas razones el destacado conservador Fray Servando Teresa de Mier reco-
noca: proponamos un gobierno federal en el nombre, y central en la realidad.12
Empero, el proceso para crear dentro de la Ciudad de Mxico un Distrito Federal

que fuera sede de los Poderes Federales, no slo estuvo caracterizado por estas varia-
ciones ideolgicas entre los diputados constituyentes, sino que tambin por un acci-
dentado proceso jurdico-constitucional y conceptual al que enseguida nos referire-
mos de manera sucinta:
Primero. El proyecto de constitucin de 1824 sostena que slo se poda estable-

cer la capital federal en un lugar que no fuera la capital de un estado, lo que exclua a
10 El primer grupo fue encabezado por el Diputado Jos Mara Becerra y por el Ministro de Relaciones
Exteriores Lucas Alamn. El segundo grupo que eran de la idea de trasladar la capital a la ciudad de
Quertaro fueron los diputados Miguel Ramos Arizpe, Juan Ignacio Godoy, Valentn Gmez Faras, y
Jos de Jess Huerta.
11 Vase GORTARI, Hiridia de y HERNNDEZ FRANYUTI, Regina (1988): La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal.
Una historia compartida, (Ciudad de Mxico, editado por el Departamento del Distrito Federal-Instituto
Mora, Ciudad de Mxico), pp. 4-5.
12 Citado en MCGOWAN, Gerard Louis (2005): El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de
Mxico perdi su capital, (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense), p. 16.

la Ciudad de Mxico, capital del estado del mismo nombre, y tambin a Quertaro,
pues ya era estado.13 Esto era lo ms recomendable si consideramos la experiencia
histrica y la ms elemental lgica: en los Estados Unidos, el Distrito de Columbia no
se estableci en ninguna ciudad, ni mucho menos en la capital de los estados de
Virginia y Maryland que fueron los que cedieron el territorio: originalmente fueron
100 millas cuadradas; y, por otro lado, si se creaba una capital federal en la capital de
un estado se obligaba a que dicho estado encontrara una nueva capital; o bien, en el
caso extremo que el estado debiera desaparecer.14
Segundo. El 18 de junio de 1824, el Congreso Constituyente elimin la restriccin

de que la nueva capital federal no fuera la capital de uno de los estados, con lo que el
camino quedaba abierto para que poco despus se le diera cabida a los poderes fede-
rales en la Ciudad de Mxico.
Tercero. La determinacin de elegir a la Ciudad de Mxico como sede de los pode-

res federales, era una atribucin que la Constitucin de 1824 daba a su Congreso
Nacional Ordinario y no al Constituyente Permanente, que fue el rgano que final-
mente tom la decisin.
Cuarto. Como la creacin del Distrito Federal dentro de la Ciudad de Mxico (capi-
tal en ese entonces del Estado de Mxico) en los hechos significaba crear una nueva
entidad federativa dentro de un estado ya existente, entonces el procedimiento debi
haber sido de que adems que fuera una atribucin del Congreso Permanente Ordina-
rio, esa decisin, de acuerdo a la constitucin, deba producirse mediante una mayora
calificada de ambas Cmaras y de los Estados de la Federacin, y no por mayora
absoluta de un Congreso Constituyente como se realiz.
Quinto. La atribucin concedida por la Constitucin al Congreso para sealar el

lugar en que deben residir los poderes de la federacin gener controversia, ya que
para el Constituyente del Estado de Mxico:
la palabra lugar de residencia no poda significar otra cosa que un terreno (...)
[ya en los debates del Congreso] el diputado Becerra expuso que ni la Ciudad de
Mxico ni capital alguna podan considerarse como un lugar, trmino que slo
deba definirse como una poblacin entre pueblo y aldea, pues a su parecer no
era posible que la capital tuviera ms habitantes que varios estados. En conse-
cuencia se deba elegir un lugar ms o menos despoblado, lo que concordaba
con la afirmacin del diputado Lombardo, quien haba sealado que la capital de
Norteamrica se haba fundado en un terreno baldo. (...) [Sin embargo, para la
mayora de los diputados] lugar poda referirse a cualquier punto geogrfico del
territorio nacional.15
13 MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd, p. 18.

14 Algunos de estos supuestos se cumplieron cuando con el correr del tiempo, el Estado de Mxico
perdi su capital y tuvo que establecerla en la ciudad de Toluca. Adems el Estado de Mxico perdi
entre 1824 y 1871 86 mil 521 kilmetros cuadrados de los 107 mil 619 originales.
15 MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 35.

Y sexto. Uno de los argumentos utilizados en contra de que la Ciudad de Mxico

no fuera sede del Distrito Federal fue el relativo al costo que implicara el traslado de
los poderes federales a otro lugar distinto. Sin embargo, no se tom en cuenta el costo
del traslado de la capital del Estado de Mxico a otro sitio los que en el fondo eran
similares a los que podran haber generado el traslado de la capital nacional a la ciudad
de Quertaro.16
No obstante, el 18 de noviembre de 1824 por votacin nominal de 52 diputados

a favor y 32 en contra se declar a la Ciudad de Mxico capital federal pese a las
justificadas reclamaciones del estado, del Ayuntamiento y de 32 diputados federa-
les.17 A partir de ah, la Ciudad de Mxico sera la residencia de los Supremos Pode-
res de la Federacin, con un distrito que se extendera en un crculo con un radio de
dos leguas a partir del zcalo de la ciudad, territorio que estara bajo la autoridad de un
gobernador nombrado por el Ejecutivo Federal.
EL DISTRITO FEDERAL DE DOS LEGUAS
Fuente: MCGOWAN, Gerard Louis (2005): El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado
de Mxico perdi su capital, (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense), p. 20.
16 () el Secretario de Justicia habl del enorme costo del traslado de los supremos poderes fuera de la
Ciudad de Mxico que, en opinin del Secretario de Hacienda, rebasara los 700,000 pesos, sin tomar
en cuenta el traslado de los empleados y sus familias ni la habilitacin de una nueva capital. MCGOWAN,
Gerard Louis (2005), Ibd., p. 25.
17 MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 38.

Adicional a lo anterior un problema ms fue el que la Constitucin federal, recin

aprobada, omitiera hacer mencin alguna a los ayuntamientos como gobiernos de los
municipios por considerar que esto era asunto de la competencia del rgimen interior
de los estados. En el caso del naciente Distrito Federal y de los ayuntamientos y pue-
blos en l comprendidos: las disposiciones relativas a la formacin de ayuntamientos
constitucionales de mayo y julio de 1812.18
Fue as como el Distrito Federal de dos leguas de radio dur, en su primera poca, el
mismo tiempo que la primera Repblica federal: 12 aos. Pero el 30 de diciembre de
1836, el gobierno centralista dio a conocer la Ley de divisin del territorio mexicano en
departamentos, por la cual la capital del Departamento de Mxico era la ciudad de este
nombre. Ante este acontecimiento Toluca dejaba de ser capital formalmente.19
Conviene destacar que con las Bases y Leyes Constitucionales de la Repblica

Mexicana de 1836, el gobierno interior de los departamentos quedaba a cargo de los
gobernadores; y stos a su vez estaban sujetos al gobierno central por quien eran
nombrados a propuesta en terna de las Juntas Departamentales.20
En esta circunstancia, de acuerdo a la Ley de Divisin del Territorio Mexicano en

Departamentos, la Ciudad de Mxico es restituida al Departamento de Mxico y rea-
sumi su carcter de capital de esa localidad; y, adems, reuni la calidad de ser
capital de la Repblica mexicana. En esta situacin la Ciudad de Mxico abrigaba la
peculiaridad de ser capital en sentido doble: de un Departamento y del Estado-nacin.
Dicha situacin dur dos aos.
Para 1847, la Repblica federal haba vuelto y, por lo tanto, el Distrito Federal de
dos leguas se restableci. La Ciudad de Mxico volvi a ser capital federal y los pode-
18 Vase MARVN LABORDE, Ignacio (2001): La cuestin del gobierno representativo en el Distrito Federal,
en Cuestiones Constitucionales (Nm. 4, enero-junio): pp. 49-83. Adems cabe decir que el recin
creado Distrito Federal tena ayuntamientos. A esto agrguese que una ciudad que era capital de un
estado se convierte en Distrito Federal y luego esa ciudad tiene ayuntamientos y uno de esos es preci-
samente el de la Ciudad de Mxico. Por otro lado, si algo puede decirse respecto a la creacin del
Distrito Federal, siguiendo de nueva cuenta a McGowan es que el hecho de que la capital fuera la
Ciudad de Mxico se debi a una decisin cuya naturaleza fue estrictamente pragmtica; y, paradjica-
mente, de criterios eminentemente centralizadores, ya que se parti del hecho de reconocer que la
Ciudad de Mxico era el centro poltico, econmico, religioso, militar, industrial, financiero y cultural
del naciente pas; y, adems, como dijera Fray Servando Teresa de Mier la ciudad ms bella del
mundo (en aquel entonces) MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit.
19 DUBLN, Manuel y Jos Mara LOZANO (2004): La Legislacin Mexicana. (Ciudad de Mxico, editada por la
SCJN-Tribunal Superior del Estado de Mxico-El Colegio de Mxico-Escuela Libre de Derecho): t. 3, p. 253.
20 Las Juntas Departamentales se integraban por siete individuos, elegidos por los mismos electores que
nombraban a los diputados para el Congreso; y, en las capitales de los Departamentos y en los puertos
con ms de cuatro mil almas y en los pueblos con ms de ocho mil, los ayuntamientos sern elegidos
popularmente. Como es de comprenderse, la Ciudad de Mxico era una municipalidad gobernada por
un ayuntamiento elegido por votacin popular, que exista dentro de un Departamento sujeto a la
autoridad de un gobernador designado por el gobierno central.

res del Estado de Mxico regresaron nuevamente a Toluca. Sin embargo, para 1842 el
centralismo reapareci una vez ms haciendo posible el regreso de Antonio Lpez de
Santa Anna al poder, el 12 de abril de 1853. A partir de entonces el Distrito Federal
cambi de nombre al de Distrito de Mxico. La Ciudad de Mxico qued entonces
como capital nacional y el Estado de Mxico se llam Departamento y sus autoridades
se quedaron en la ciudad de Toluca.21
Es en este periodo, en el que el original Distrito Federal de dos leguas es modi-

ficado por primera vez, se ampli su territorio de manera considerable.22 Adems de
que poco tiempo despus, el 25 de noviembre de 1855, el presidente interino de la
Repblica, Juan lvarez, incorpor la localidad de Tlalpan, pues all fij su residencia
por la desconfianza que tena del ambiente de la Ciudad de Mxico. De esta manera
la capital se acerc a la residencia presidencial y el Distrito Federal creci en 1,173 km2
y 50,000 habitantes. El Distrito Federal de dos leguas haba dejado de existir, pero a
costa, una vez ms, del Estado de Mxico.23
Con el triunfo de los liberales se restableci el federalismo, y con ello se volvi a

discutir dnde deberan residir los poderes federales. El resultado de las discusiones
fue el establecimiento del Estado del Valle de Mxico como parte integrante de la
federacin, con un territorio mayor que el actual, pero se condicion la existencia de
este estado al supuesto de que fueran trasladados a otro lugar los poderes federales.
Mientras que en el tema del Distrito Federal y su gobierno interior, se estableci que
los ayuntamientos existentes en su territorio, particularmente el de la Ciudad de Mxico,
debieron integrarse por medio de eleccin popular.24
Sin embargo, conviene destacar que la Constitucin de 1857 omiti toda compara-
cin o identificacin del Distrito Federal con los estados de la unin en cuanto a su
organizacin interna, y simplemente autoriz al Congreso para el arreglo interior de este
rgano y los dems territorios federales.25 Es as como de la Constitucin de 1857, y de
su artculo 46, data el principio de que el Estado del Valle de Mxico se formar del
territorio que en la actualidad comprende el distrito Federal; pero la ereccin slo tendr
efecto, cuando los Supremos Poderes Federales se trasladen a otro lugar.26
21 MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit., p. 42.

22 Vase el Decreto del 16 de febrero de 1854. Se incluy a los poblados de San Cristbal Ecatepec,
Tlalnepantla, Los Remedios, San Bartola, Santa Fe, Nixcoac, San ngel, Coyoacn, Tallpan, Tepepan,
Xochimilco, Iztapalapa, El Pen Viejo y hasta la mediana de las aguas de Texcoco.
23 MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit., p. 42.
24 MARVN LABORDE, Ignacio (2001), op. cit., passim.
25 TENA RAMREZ, Felipe (1997): Derecho constitucional mexicano, (Ciudad de Mxico, editado por Porra),
p. 309.
26 TENA RAMREZ, Felipe (1997), Ibd., p. 614.

Cabe destacar que la Constitucin de 1857 no se menciona nada acerca de la

Ciudad de Mxico ni de la residencia de los poderes federales. Sin embargo, durante
este periodo, nos dice Ignacio Marvn que el Congreso sancion el convenio median-
te el cual se establecieron los lmites y el territorio actual del Distrito Federal. Mediante
una reforma constitucional de 1901, se suprimi la eleccin popular de los ayunta-
mientos y de las autoridades judiciales de la capital; y en 1903 se promulg la Ley de
Organizacin Poltica y Federal del Distrito Federal, en la cual el Congreso determin
que el orden administrativo, poltico y municipal dependera del Presidente por con-
ducto de la Secretara de Gobernacin.27
Fue as como poco despus del triunfo de la Revolucin mexicana de 1910, Venus-
tiano Carranza en su calidad de primer jefe del ejrcito constitucionalista, present su
proyecto de Constitucin ante el Congreso Constituyente el 1 de diciembre de 1916.
En el artculo 43 se propuso, y se seal, cules eran las partes integrantes de la
federacin. La iniciativa enunci los estados de la A a la Z, para despus de finalizada
la lista con el estado de Zacatecas mencionar al Distrito Federal y los territorios federa-
les de Baja California y territorio de Quintana Roo. El Constituyente de 1917 aprob tal
y como lo present Carranza. Dicha situacin prevaleci hasta 1934 cuando, mediante
decreto publicado en el Diario Oficial, se suprimieron los territorios de Baja California
Sur y Quintana Roo para incluirse en el listado de los estados.28
Por otro lado, conviene destacar la propuesta de texto de artculo 44 constitucional

presentada tambin por Carranza al Constituyente de 1917, deca que el Distrito Fede-
ral se compondr del territorio que tena, ms el de los distritos de Chalco, Amecame-
ca, Texcoco, Otumba, Zumpango, Cuautitln y la parte de Tlalnepantla que queda en
el valle de Mxico. Con ello fijaba el lindero con el Estado de Mxico sobre los ejes
orogrficos de las crestas de las serranas del monte alto y monte bajo.29
27 MARVN LABORDE, Ignacio (2001), op. cit.

28 De esto se deduce que para Carranza el Distrito Federal era un estado (aunque lo pusiera despus que
Zacatecas) y no un territorio como los dos que en ese entonces existan.
29 Obsrvese que esta es la primera vez que se pretende llevar a un artculo constitucional el territorio del
que a partir de decretos y desmembraciones se haba adjudicado el Distrito Federal en detrimento del
Estado de Mxico; y, por otro lado, que Carranza pretenda elevar a rango constitucional de manera
especfica y detallada todos los dems territorios que quera anexarle adicionalmente a los que ya se
haba apropiado desde 1824 hasta 1916. Como seguramente Carranza presenta que su proyecto
concerniente al Distrito Federal no sera aprobado, el 26 de enero de 1917, la Comisin de Divisin
Territorial dio a conocer las razones del Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista para pedir la creacin
de un Distrito Federal ensanchado a todo el Valle de Mxico. Su presentimiento lo manifest a la
comisin de la siguiente manera: el mismo C. Primer Jefe ha manifestado a esta comisin su vehe-
mente deseo de que, si el Congreso no acepta su propsito, conste, cuando menos, en los archivos
del mismo y se haga presente en los debates la intencin que a l lo ha inspirado () los propsitos
del C. Primer Jefe son militares, polticos y civiles () haciendo del Valle una circunscripcin distinta
independiente, esto es, una entidad con sus lmites propios, con sus recursos propios, con su admi-
nistracin propia.

El proyecto de Carranza no fue aprobado y el 5 de febrero de 1917 el Constituyen-

te vot favorablemente el siguiente texto del artculo 44 constitucional:
el Distrito Federal se compondr del territorio que actualmente tiene y en el

caso de que los Poderes federales se trasladen a otro lugar se erigir en el Estado
del Valle de Mxico, con los lmites y extensin que le asigne el Congreso Gene-
ral. (Este texto permaneci en vigor hasta el 25 de octubre de 1993).
En cuanto a lo que tiene que ver con la organizacin legislativo-organizativa del

Distrito Federal, la Ley de Organizacin del Distrito y Territorios Federales, publicada
escasos dos meses despus de que fuera aprobada la Constitucin de la Repblica, se
puede decir lo siguiente:
1. Es una ley bsicamente de punto estructural, ya que sus primeros cuatro cap-
tulos tienen que ver con autoridades y rganos de gobierno, aparte de un captulo
adicional dedicado al presidente municipal;
2. Es una ley destinada a hacer evidente el sometimiento del gobernador del Dis-
trito Federal al presidente de la Repblica: la fraccin tercera de su artculo 6 sealaba
como una de las obligaciones de este funcionario deba cumplir las rdenes y resolu-
ciones del Presidente de la Repblica;
3. No obstante, paradjicamente, la fraccin II del artculo 7 estableca como una
de las facultades del gobernador del Distrito Federal tener el mando supremo de la
polica de la ciudad o poblacin donde resida y de la polica de seguridad de todo el
Distrito Federal o territorio respectivo;31
4. La ley de referencia estableca en su artculo 45 que el municipio libre es la
base de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa del Distrito
Federal y de los territorios de la federacin; y que, los ayuntamientos estaran a cargo
de un ayuntamiento integrado por miembros de eleccin popular directa quienes de
conformidad al artculo 60 de la mencionada ley todos los aos, en la primera sesin
del mes de enero cada ayuntamiento nombrara entre sus miembros un presidente y
un vicepresidente, que durarn en su encargo hasta el ltimo da de diciembre del
mismo ao, no pudiendo ser reelectos sino despus de haber pasado un ao;
5. Por lo que respecta al Ministerio Pblico, esta ley estableca que el procurador
del Distrito Federal sera nombrado y removido por el presidente de la Repblica; y
30 Las leyes y reformas que en adelante se enuncian tienen como base la seccin de Reformas Constitu-
cionales en Orden Cronolgico de la pgina web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/
cpeum_crono.htm
31 Esta disposicin contrasta de forma ostensible con las disputas que en torno al nombramiento del
funcionario que tenga el mando directo de la polica en la Ciudad de Mxico, se dan entre el presidente
de la Repblica y el actual jefe de gobierno del Distrito Federal.

6. Finalmente, el artculo 95 de esa ley le conceda al Gobernador del Distrito

Federal inmunidad absoluta; ya que, slo poda ser procesado por delitos del orden
comn si previamente el Tribunal Superior del Distrito, en acuerdo pleno resolva
que hay datos bastantes para proceder contra dicho funcionario.
2.4 La fase de la reforma legal de la Ley Orgnica del Distrito y los

Territorios Federales (31 de diciembre de 1928)
En abril de 1928 el caudillo de la Revolucin mexicana: lvaro Obregn, y formal-

mente jugando el rol de candidato a la presidencia de la Repblica, envi al Congreso
de la Unin una iniciativa de reforma a la ley anterior. La iniciativa inmediatamente fue
hecha suya por los diputados del Distrito Federal. En ella se solicitaba a la Comisin
Permanente que convocara al Congreso general a un perodo extraordinario y se estu-
diara y discutiera su iniciativa.
Corridos los trmites correspondientes, y despus del asesinato del caudillo sono-
rense, la iniciativa fue publicada el 31 de diciembre de 1928 conocida como la Ley
Orgnica del Distrito y los Territorios Federales. De esta Ley se destaca lo siguiente:
1. La parte inicial, y con mucho la ms voluminosa, es la relativa a la de la exten-

sin y la divisin poltico-territorial del Distrito Federal.
2. En su artculo primero establece que el Distrito Federal tiene la extensin y
lmites fijados por los decretos, de 15 y 17 de diciembre de 1898. Su artculo segundo
establece que el territorio del Distrito Federal se divide en un Departamento Central
y trece Delegaciones;32 el artculo tercero precisa que el Departamento Central estar
formado por las que fueron municipalidades de Mxico, Tacuba, Tacubaya y Mix-
coac (lo cual significa que en 1928 termin la vida municipal en la Ciudad de Mxico
y el Distrito Federal).
3. A lo largo de sus primeros 20 artculos se establecen polgonos y demarcacio-
nes, para el Departamento Central y cada una de las 13 delegaciones, con la mayor
precisin posible contemplando calles, cruces, vas de ferrocarril, puentes, montes,
canales y dems enunciaciones necesarias para legalizar las apropiaciones que el Con-
greso de la Unin haca en favor del Distrito Federal.
4. Se crea la figura de Departamento Central que tendr por cabecera la Ciudad de
Mxico que a partir de ah se anexa la Ciudad de Tacubaya y las Villas de Tacuba y
Mixcoac.
5. Tratndose de la parte estructural esta ley estableca que el Gobierno del Distri-
to Federal estara a cargo del presidente de la Repblica, quien lo ejercer por medio
del Departamento del Distrito Federal.
32 Las Delegaciones eran, Guadalupe Hidalgo, Azcapotzalco, Ixtacalco, General Anaya, Coyoacn, San
ngel, La Magdalena Contreras, Cuajimalpan, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta, y Tlhuac.

6. El Jefe del Departamento del Distrito Federal sera un funcionario nombrado y

removido por el Ejecutivo de la Unin.
La ley comenz a regir el da primero de 1929 y en esa fecha los ayuntamientos

que hasta entonces existan hicieron entrega del Ejecutivo de la Unin, a travs del
Jefe del Departamento del Distrito Federal, de los bienes y oficinas que haban estado
a su cargo. De lo anterior se deduce que result a todas luces contradictorio que un
gobierno federal creara ya no slo departamentos como sistema de organizacin po-
ltico-administrativo sino que, adems, en este caso el departamento se denominar
central: la ms grande aberracin que pueda existir en un sistema federal.
2.5. La reforma legal de la Ley Orgnica del Departamento

del Distrito Federal (31 de diciembre de 1941)
La Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal,33 reiter y estableci que la
funcin legislativa del Distrito Federal quedaba a cargo del Congreso de la Unin; y que,
el presidente de la Repblica tuviera a su cargo el gobierno del Distrito Federal por
conducto del Jefe del Departamento del Distrito Federal. Adems por primera vez esta-
bleci los lmites precisos de la Ciudad de Mxico en su artculo noveno. En ella el
Distrito Federal qued dividido en la Ciudad de Mxico y doce delegaciones polticas.34
2.6. La fase de la reforma legal de la Ley Orgnica del

Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1970)
Esta ley ampli las delegaciones polticas de doce a diecisis 16 las cuales fueron:
Gustavo A. Madero, Azcapotzalco, Iztacalco, Coyoacn, lvaro Obregn, La Magdale-
na Contreras, Cuajimalpa de Morelos, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta, Tl-
huac, Miguel Hidalgo, Benito Jurez, Cuauhtmoc y Venustiano Carranza. El texto legal
volvi reiterar (artculo 9) que los lmites del Distrito Federal son los fijados por los
decretos del 16 y 17 de diciembre de 1898 expedidos por el Congreso de la Unin.
Con ello se ratificaban los convenios sobre los lmites territoriales celebrados con
los Estados de Morelos y Mxico respectivamente. De esta manera en las 16 fraccio-
nes de su artculo 11 se detallaron los lmites precisos de cada una de las Delegacio-
nes. Sin embargo, esta Ley contiene una perla en el artculo 10 que a la letra dijo: el
Distrito Federal o Ciudad de Mxico se divide para los efectos de esta ley y de acuerdo
con sus caractersticas geogrficas, histricas, demogrficas, sociales y econmicas en
16 Delegaciones. Atrs qued la poca en que el Distrito Federal era una parte de la
Ciudad de Mxico o la Ciudad de Mxico una parte del Distrito Federal. Los dos son
33 Texto reglamentario de la base primera de la fraccin VI del artculo 73 constitucional.

34 Lo dividi en dos entidades jurdico-polticas distintas: la Ciudad de Mxico y las delegaciones de Villa
Gustavo Amadero, Azcapotzalco, Ixtacalco, Coyoacn, Villa lvaro Obregn, La Magdalena Contreras,
Cuajimalpan, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta y Tlhuac.

una y la misma cosa. Sin embargo, como enseguida se demostrar, con el correr del
tiempo ya no son ni pueden ser la misma cosa. Aqu se localiza el parteaguas.35
2.7. La fase de la Ley Orgnica del Departamento

del Distrito Federal (31 de diciembre de 1972)
Ms all de lo anterior, esta ley no contiene ninguna otra innovacin digna de ser
mencionada. Lo nico que hizo fue modificar los lmites territoriales de las 16 delega-
ciones polticas creadas por la ley del 31 de diciembre de 1970.
2.8. La fase de la reforma constitucional

del artculo 73 (10 de agosto de 1987)
El 10 de agosto de 1987 es publicada en el Diario Oficial de la Federacin la refor-

ma a la fraccin VI del artculo 73 constitucional mediante la cual se redefinen las
facultades legislativas del Congreso de la Unin con relacin al Distrito Federal.36
Lo fundamental de esta reforma consisti en crear una Asamblea de Representan-

tes del Distrito Federal integrada por 40 miembros electos por votacin mayoritaria y
26 de representacin proporcional. Se detallaron una serie de facultades y atribucio-
nes concedidas a este nuevo rgano de gobierno que ms que nada fue concedido
como un rgano de participacin vecinal y de deliberacin ciudadana, toda vez que
las facultades legislativas con respecto al Distrito Federal seguan estando a cargo del
Congreso de la Unin y a la Asamblea de Representantes slo se le concedan faculta-
des para dictar bandos, ordenanzas y reglamentos. Lo rescatable fue que la Asamblea
fue concebida como un rgano de deliberacin colectiva electa en votacin directa de
los ciudadanos.
35 En este punto particular vale la pena contextualizar que el hecho de que el presidente de la Repblica
presentara sus iniciativas el 31 de diciembre de 1970 marca el inicio de una acentuada prctica poltica
y regla no escrita del rgimen revolucionario. Al mes de haber tomado posesin de su cargo, el presi-
dente presentaba las iniciativas legislativas ms importantes obligando al Congreso de la Unin a legis-
lar bajo presin y de rodillas. Esta prctica legislativa es sin duda la mejor expresin el rgimen
revolucionario y del presidencialismo prista. Adems de que se parta de la premisa de que cambiando
las leyes se modificaba la realidad. Por lo tanto, si por ley se declaraba que el Distrito Federal y la Ciudad
de Mxico eran una y la misma cosa, no habra ningn problema para que esto fuera aceptado por la
poblacin: el sistema poltico funcionaba; y, por lo tanto, las disposiciones del presidente de la Repbli-
ca avaladas por el Congreso de la Unin fueron acatadas sin mayor reparo por los habitantes de la
Ciudad de Mxico y del Distrito Federal en lo que dispona la ley en trminos de que esas dos entidades
distintas eran una misma realidad.
36 Esta fraccin ya haba sido modificada el 21 de septiembre de 1944. Por otro lado, en esta reforma no
slo se reiteraron las facultades que el Constituyente de 1917 haba otorgado al Congreso de la Unin
para legislar en todo lo relativo al Distrito Federal, sino que en esta ocasin el legislador ordinario
elev a rango constitucional las facultades del presidente de la Repblica con relacin al Distrito Fede-
ral, en un artculo que est dedicado a las facultades del Congreso de la Unin.

2.9. La fase de la reforma constitucional del artculo 73

fraccin VI y al 122 constitucional (25 de octubre de 1993)
Esta reforma estableci la facultad del Congreso de la Unin para expedir el estatu-
to del gobierno del Distrito Federal y legislar en lo relativo a l, salvo a las materias
expresamente conferidas a la Asamblea de Representantes. Con este reforma se dio la
ltima ocasin en la que el Distrito Federal quedaba incluido en la fraccin VI del
artculo 73 constitucional. Se produjo as una paradoja en la que el Congreso de la
Unin dej de tener facultades legislativas en el Distrito Federal mediante la deroga-
cin de la fraccin VI del artculo 73. Sin embargo las atribuciones del Congreso de la
Unin fueron trasladadas a una nueva versin de un artculo 122 constitucional con
una fraccin I en la que se establecen o se reiteran las facultades legislativas del Con-
greso de la Unin con respecto al Distrito Federal.
Por otro lado, en 1993 se llev a cabo una de las mltiples reformas que han afectado
al rgimen jurdico de la capital del pas. Esta reforma tuvo como particularidad que gran
parte de su contenido qued frenado en artculos transitorios que impidieron su aplica-
cin efectiva. Una de las innovaciones de la reforma que s alcanz a tener efectos
prcticos fue la incorporacin en el artculo 122 de la Constitucin de una figura de
participacin ciudadana llamada Concejos Ciudadanos. La funcin de estas instancias
qued establecida en el propio texto constitucional y estaba dirigida a intervenir en: la
gestin, supervisin, evaluacin y, en su caso, consulta o aprobacin, de aquellos pro-
gramas de la administracin pblica del Distrito Federal que para las demarcaciones
determinan las leyes correspondientes. La eleccin de los consejeros ciudadanos sera
directa en cada demarcacin territorial y las bases correspondientes quedaran estable-
cidas en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, que emite y reforma el Congreso
de la Unin. Adicionalmente, la Constitucin otorgaba a la Asamblea de Representantes
la facultad de legislar en el mbito local, en lo relativo al Distrito Federal en los trminos
del Estatuto de Gobierno en materias de participacin ciudadana.37
Las innovaciones ms importantes de esta reforma constitucional a nuestro decir

fueron las siguientes:
1. Concedi facultades legislativas acotadas a la Asamblea de Representantes del
Distrito Federal;
2. Se estableci la clusula de gobernabilidad para que el partido poltico que
obtuviera al menos el 30% de la votacin en la eleccin de representantes ante la
Asamblea Legislativa, se le otorgara la mayora absoluta de miembros ante dicho
rgano legislativo;
3. Se cambi el nombre del titular del organismo ejecutivo-administrativo de go-
bierno del Distrito Federal. Dej de ser Jefe del Departamento del Distrito Federal para
37 UGARTE SALAZAR, Pedro (1998): La situacin de la participacin ciudadana en el Distrito Federal. Un

punto de vista legal, en Dilogo y Debate de Cultura Poltica (julio-diciembre), p. 113.

convertirse en Jefe del Distrito Federal: es decir, el Departamento Central creado me-
diante decreto de 31 de diciembre de 1941, dej de existir;
4. Se estableci la eleccin indirecta del jefe del Distrito Federal. ste sera nombra-
do por el presidente de la Repblica de entre cualquiera de los representantes a la
Asamblea, diputados federales o senadores electos en el Distrito Federal, que pertenez-
can al partido poltico que por s mismo obtenga el mayor nmero de asientos en la
Asamblea de Representantes. El nombramiento sera sometido a la ratificacin de dicho
rgano, que contar con un plazo de cinco das para, en su caso, ratificarlo. Si el nombra-
miento no fuese ratificado, el presidente presentar a la Asamblea un segundo nombra-
miento para su ratificacin dentro de un plazo de cinco das. Si no hubiera ratificacin del
segundo nombramiento, el Senado har directamente el nombramiento del Jefe del
Distrito Federal. Este que ha sido, sin lugar a dudas, el procedimiento ms acertado
para la eleccin y designacin del titular del rgano de gobierno poltico-administrativo
del Distrito Federal, lamentablemente nunca se practic debido a que el transitorio Quinto
de la reforma constitucional en cuestin estableca que el primer nombramiento para el
cargo de Jefe del Distrito Federal, en los trminos de este decreto se verificar en el mes
de diciembre de 1997 y el periodo constitucional respectivo concluir el dos de diciem-
bre del ao 2000. Por razones ms que nada derivadas de la presin y negociacin
poltica, la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996 hizo que esta reforma cons-
titucional quedara sobreseda y nunca fuera aplicada.
No obstante, si bien la reforma legal del 31 de diciembre de 1970 estableci la

sinonimia entre Ciudad de Mxico y Distrito Federal, esta reforma elev a rango cons-
titucional esta confusin al modificar el artculo 44 constitucional agregndole una
primer frase que es la madre de todas las confusiones: la Ciudad de Mxico es el
Distrito Federal.38
2.10. La fase de la reforma de 1996
La innovacin ms importante de esta reforma fue establecer la eleccin directa

del titular del rgano de gobierno poltico-administrativo de lo que se denomina Distrito
Federal asimilado, desde 1970, como sinnimo de Ciudad de Mxico. Su titular cam-
bi por cuarta ocasin de nombre al de jefe de Gobierno del Distrito Federal. En nues-
tra particular interpretacin el nombre de la autoridad ejecutiva de la Ciudad de Mxi-
co no parece el ms adecuado, ya que puede llevar a confusiones con los dignatarios
de otros pases que se pueden confundir y llegar a suponer que el Ejecutivo de la
Ciudad de Mxico por llamarse Jefe de Gobierno correspondera a la figura de un
primer ministro en un sistema semipresidencial o parlamentario. En nuestra opinin el
nombre correcto debera ser Alcalde de la Ciudad de Mxico.39
38 La reforma de esta ocasin consisti en la modificacin de artculo 44 constitucional; la derogacin de

la fraccin VI del artculo 73 constitucional; y, la modificacin del artculo 122 para incluir ah todo lo
relativo al Distrito Federal que fue creado y lo que anteriormente estaba en el artculo 73 constitucional.
39 Esta figura ha pasado por los siguientes nombres: gobernador (1917 a 1928); Jefe del Departamento
Central o Jefe del Departamento del Distrito Federal (1928 a 1941). En este punto cabe sealar que

No obstante del aparente avance o progreso que implicaba una reforma poltica
para el Distrito Federal, cuyo contenido ms importante fue la eleccin popular y di-
recta del titular de su rgano de gobierno poltico-administrativo. En este particular, al
igual que con lo anterior, el mecanismo de eleccin de la autoridad ejecutiva de la
Ciudad de Mxico si bien implica la devolucin de un derecho que durante mucho
tiempo no tuvieron los ciudadanos de la capital del pas, por otro lado implica generar
una fuente continua de disputa por la legitimidad de las dos principales figuras polti-
cas unipersonales que residen en ella: el Presidente de la Repblica y el Jefe de Gobier-
no. Esto provoca desde descortesas polticas hasta confrontaciones entre estas dos
autoridades. En nuestra opinin el mejor mecanismo de eleccin de la autoridad eje-
cutiva del Distrito Federal era el contenido en la reforma al artculo 122 constitucional
del 25 de octubre de 1993 que no lleg aplicarse:
a) El Jefe del Distrito Federal [alcalde] ser nombrado por el Presidente de la

Repblica de entre cualquiera de los representantes a la Asamblea, Diputados
Federales o Senadores electos en el Distrito Federal, que pertenezca al partido
poltico que por s mismo tenga el mayor nmero de asientos en la Asamblea de
Representante. El nombramiento ser sometido a la ratificacin de dicho rgano,
que contar con un plazo de cinco das para, en su caso, ratificarlo. Si el nombra-
miento no fuese ratificado el Presidente presentar a la Asamblea un segundo
nombramiento para su ratificacin dentro de un lapso de cinco das. Si no hubie-
ra ratificacin del segundo nombramiento el Senado har directamente del Jefe
del Distrito Federal.
No obstante del aparente avance o progreso que implicaba la reforma poltica, la

dualidad jurdico-constitucional sigui prevaleciendo: al presidente de la Repblica le
corresponda la facultad de expedir el nombramiento de quien tuviera el mando direc-
to de la fuerza pblica del Distrito Federal y proponer al Senado quien deba sustituir al
jefe de Gobierno en caso de que ste haya sido removido por el propio Senado de la
Repblica. Adems, el presidente retiene dos atribuciones importantsimas que regu-
larmente pasan desapercibidas: a l le corresponda someter al Congreso de la Unin,
en su caso, los montos de endeudamiento necesarios para el financiamiento del pre-
supuesto de egresos del Distrito Federal; y, adems de la facultad de iniciar leyes ante
el Congreso de la Unin en lo relativo al Distrito Federal, tiene la facultad reglamenta-
ria de todas las leyes expedidas y que se expidan sobre el Distrito Federal por el
Congreso de la Unin.
En el contexto de esta reforma parece hasta cierto punto irrelevante pensar que las
reforma poltica a futuro del Distrito Federal se reduzca a la disputa balad de que si el
presidente de la Repblica debe seguir interviniendo en el nombramiento del titular
debido a falta de tcnica legislativa exista confusin y sinonimia entre los conceptos Jefe del Departa-
mento Central y Jefe del Departamento del Distrito Federal. Luego jefe del Departamento del Distrito
Federal (1941 a 1993); jefe del Distrito Federal (1993 a 1997) y, ahora (de 1996 a la fecha).

de la Seguridad Pblica del Distrito Federal; de si debe o no ejercer el derecho a

proponer quien deba sustituir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal en caso de que
ste sea removido por el Senado; de si, en ese caso, la aprobacin del sustituto debe
corresponder al Senado o a la Asamblea Legislativa; y, de si la Asamblea Legislativa es
un rgano Legislativo sui gneris o si le deben de corresponder todas las facultades y
atribuciones que tienen las legislaturas de los estados de la Repblica Mexicana.
Consideramos que esto es hasta cierto punto no es concebible; puesto que, a nues-
tro juicio la verdadera reforma posible de gran alcance que venga a resolver de fondo
la naturaleza jurdico-poltica del Distrito Federal consiste en superar la confusin exis-
tente entre la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal; redefinir claramente las compe-
tencias entre los rganos de gobierno locales y los poderes federales en el territorio
de lo que hoy es el Distrito Federal; y, modificar el estatus o denominacin misma de
esa realidad confusa que hoy se llama Ciudad de Mxico y Distrito Federal, as como
imaginar y crear nuevos rganos de gobierno para una realidad que ya no es la misma
de 1970 ni de 1996.
3. EL DEBATE ACTUAL (1997-2009)40
Desde el 22 de agosto de 1996, fecha en que fue aprobada la ltima reforma

constitucional referida al Distrito Federal, hasta mayo de 2009 se presentaron 43 ini-
ciativas de reformas constitucionales sobre temas diversos que ataen tanto al artculo
122 como al 44 constitucionales en las partes sustantivas del estatuto poltico o el
diseo institucional de la capital del pas.41
Lo anterior no significa que no haya existido inters por parte de los legisladores de
los distintos partidos para mejorar las normas constitucionales referidas al Distrito Fede-
ral o bien para adaptarlas a las nuevas realidades. El problema ha sido la ausencia de
voluntad poltica y liderazgo para sacarlas adelante o una comprensin clara y profunda
del problema que tiene la capital mexicana en el diseo del Estado mexicano y la confor-
macin de un sistema poltico que conduce ms al conflicto que al acuerdo.
Dado que desde 1997 el partido del presidente de la Repblica no goza de mayo-
ra absoluta en la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin (y a partir del ao
2000 tampoco en la de Senadores), no es posible entonces adjudicar a una fuerza
poltica el que ninguna de esas iniciativas haya prosperado y se hayan incorporado o
reformado al texto constitucional.
40 Las iniciativas revisadas fueron consultadas en la Base de Datos de las Iniciativas Presentadas en el
Congreso de la Unin pgina web: http://gaceta.diputados.gob.mx/SIL/Iniciativas/Base.html
41 De todas las iniciativas que fueron analizadas slo una ha sido aprobada y publicada en el Diario Oficial
de la Federacin con fecha del 7 de mayo de 2009.

Probablemente un factor que ha impedido avanzar en lo anterior sea la extrema

politizacin partidaria que en la vida poltica nacional ha adquirido todo lo que tenga
que ver con el Distrito Federal, por el hecho de que sus dos ltimos jefes de gobierno
han sido candidatos a la Presidencia de la Repblica por partidos opositores a los que
han pertenecido los dos ltimos titulares del Ejecutivo Federal. No obstante, un hecho
es incuestionable: los ciudadanos del Distrito Federal no tienen por qu pagar por esta
desafortunada o afortunada circunstancia.
Para realizar el anlisis de las iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin, se

parti del punto de valorar si stas implicaban un cambio sustancial en la naturaleza
poltica del Distrito Federal, su diseo constitucional, autoridades u rganos de go-
bierno. De ah que pudiera haber ms iniciativas pero que no implicaban un cambio
nodal. En este sentido, las iniciativas estudiadas fueron 43 agrupadas, como producto
de su valoracin y estudio, en once puntos segn el tema o materia que pretendan
modificar o reformar.
Las reas temticas y el nmero de iniciativas presentadas en cada uno de ellas

fueron las siguientes: a) cuatro con relacin al estatuto poltico-constitucional de la
Ciudad de Mxico y el Distrito Federal; b) seis referentes al nombramiento y remocin
de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal; c) tres referidas a la integracin en la
representacin poltica en el Distrito Federal; d) cuatro iniciativas referida a las relacio-
nes entre los rganos de gobierno y los Poderes Federales; e) cuatro con relacin a la
naturaleza y facultades legislativas de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal;
f) una referida al sistema de partidos en el Distrito Federal; g) dos referidas a la partici-
pacin ciudadana o democracia semidirecta en el Distrito Federal; h) diez referidas a la
relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su
integracin; i) ocho referidas al fenmeno metropolitano; j) dos referidas a las compe-
tencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica; y k) una con
relacin a la fiscalizacin del Distrito Federal. Cabe sealar que algunas abordaban ms
de un rubro, por ejemplo las iniciativas que se presentaron el 14 de noviembre de
2001 y el 5 de agosto de 2002 (vase el anexo). Sin embargo, y especficamente, su
contenido, objeto o materia fue el siguiente:
3.1. Iniciativas con relacin al estatuto poltico-constitucional

de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal42
La primera iniciativa que se present en este rubro tuvo como objeto eliminar la
figura del Distrito Federal y la duplicidad legislativa, instalada desde la reforma cons-
titucional de octubre de 1993. Pretenda que el Distrito Federal adquiriera las caracte-
42 Vanse las iniciativas presentada los das 1 de diciembre de 1998 por el PRD en la Cmara de Diputa-
dos; 20 de marzo de 2003 por el PRI en la Cmara de Diputados; la del 24 de abril de 2007 por el
senador del PRD Ren Arce Islas; y la del 22 de agosto de 2007 por el PRD por diputado Raymundo
Crdenas Hernndez.

rsticas de un estado de la Unin, sin perder la condicin constitucional de capital de

los Estados Unidos Mexicanos y sede de los poderes federales.
Esta iniciativa fue presentada por 38 diputados federales del PRD (Partido de la
Revolucin Democrtica) y busc, adems de eliminar la figura de Distrito Federal y
seguir manteniendo la Ciudad de Mxico como sede de los poderes federales, otorgar
a un Congreso Constituyente de un llamado estado capital la facultad de fijar la exten-
sin de la Ciudad de Mxico que sera sede de ese estado de nueva creacin y adems
capital de los Estados Unidos Mexicanos.
La segunda iniciativa presentada en esta tesitura en el Congreso de la Unin tuvo

como intencin cambiar el nombre del Distrito Federal por el de Estado de Jurez
por considerar que de ese modo se integrara ms armnicamente al centro de la
Repblica, junto con los estados de Morelos e Hidalgo, para fortalecer la independen-
cia e identidad nacional. La propuesta establece que el Distrito Federal seguir ocu-
pando el territorio que actualmente tiene y que en el caso de que los Poderes Federa-
les se trasladen a otro lugar, o se constituya en una entidad federativa, se erigir en el
estado de Jurez, con los lmites y extensin que le asignen el Congreso General.
Esta iniciativa busca reformar dos artculos constitucionales, en el caso del 122 es
sumamente detallista y ms bien parece una miniconstitucin del Distrito Federal in-
sertada en la Constitucin Federal. Destac el hecho de reivindicar para el Distrito
Federal un status de entidad federativa, tanto por las prohibiciones que pretende auto-
imponerse y que seran similares a las de los estados como las que reivindic para la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal el derecho a participar en los procesos de
aprobacin de reformas y adiciones a la Constitucin general de la repblica. Se hizo
en los mismos trminos en los que intervienen las legislaturas de los estados.
La iniciativa tambin contempl lo que deba proceder en caso de que al comenzar

un periodo constitucional no se presentase el Jefe de Gobierno electo, o la eleccin no
estuviera hecha o declarada. Propuso tambin, en los mismos trminos que la iniciati-
va comentada anteriormente, lo que procede en caso de falta absoluta del jefe de
Gobierno en los dos primeros aos, o en los ltimos cuatro de su mandato. Por otro
lado, con respecto a los requisitos para ser Jefe de Gobierno del Distrito Federal, mo-
dificaba el de residencia, proponiendo pasar de una residencia efectiva de tres aos
que actualmente puede tener cualquier ciudadano mexicano por nacimiento por una
residencia ininterrumpida de tres aos para los originarios del Distrito Federal y de
cinco para los nacidos en otra entidad.
Por lo que respecta a las facultades y obligaciones del jefe de Gobierno, adicion
diversas disposiciones entre las que destacan la de presidir el Consejo de Delegados
Polticos y define las delegaciones polticas del Distrito Federal y la forma de eleccin
de sus titulares, lo que parece inadecuado incluir en el texto de una constitucin
federal.

La tercera iniciativa con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de

Mxico y el Distrito Federal presentada al pleno de una de las dos Cmaras, propuso la
creacin del estado de Anhuac como capital de la Repblica, y abre el camino, para
la definicin de su organizacin poltica, econmica y social, en su propia constitucin
local. Parece contradictorio que se quiera transformar al Distrito Federal en un estado,
en este caso llamado de Anhuac, y que ste no pueda tener una capital propia por
ser sede de los poderes federales, por lo que no se puede entender entonces dnde
residiran los poderes de ese estado o si ese estado no tendra poderes locales.
La ltima iniciativa en este rubro formul sustituir en todo el texto constitucional el

trmino Estados Unidos Mexicanos por el de Mxico. Lo anterior, en virtud de que se
considera que el primero de ellos no era una designacin de carcter poltico, sino
geogrfico, mientras que el segundo comprenda el significado del federalismo y la
soberana de nuestro pas.
3.2. Iniciativas referentes al nombramiento y remocin

de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal43
La primera iniciativa presentada en este tenor sostuvo que el nombramiento del

Jefe del Gobierno del Distrito Federal, en caso de remocin, fuera facultad exclusiva de
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Adicionalmente, propuso suprimir la in-
justificada injerencia de los rganos federales en encuestas y esferas locales. Esta ini-
ciativa fue presentada a un poco ms de un ao de aprobada la reforma constitucional
del 22 de agosto de 1996. Destaca en todo caso por su carcter radical al plantear la
derogacin del inciso a) y b) del artculo 122. Prcticamente plante la eliminacin de
las atribuciones de los poderes federales en la capital de la Repblica pese a que ste
segua denominando Distrito Federal y sede de los poderes federales.
La iniciativa estableca tambin sustituir las atribuciones del senado con respecto
del Jefe de Gobierno del Distrito Federal por la Asamblea Legislativa; y que el mando
de la fuerza pblica en el Distrito Federal, corresponda al Jefe de Gobierno quien po-
dra designar y renovar al senador pblico que tenga su mando directo.
Por los dems, no deja de llamar la atencin curiosamente que est suscrita por
quienes en ese entonces eran dos destacados diputados panistas. En ese entonces el
PAN era un partido de oposicin al gobierno federal como en relacin al recin electo
gobierno del Distrito Federal. Vale la pena cuestionarse si al trmino de la primera
dcada del siglo XXI esta iniciativa la suscribira algn diputado o senador panista.
43 Vanse las iniciativas presentadas los das 12 de noviembre de 1997 por el PAN en la Cmara de
Diputados; 14 de noviembre de 2001 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; la del 14 de
diciembre de 2001 por el PRI en la Cmara de Senadores; la del da 5 de agosto de 2002 por los
partidos del PRD y PAN, y concretamente por la senadora Cecilia Romero Castillo; la del 22 de agosto
de 2005 por el PRI, va el diputado Hugo Rodrguez Daz; y la del 14 de octubre de 2006 por el PAN por
medio del senador Guillermo Padrs Elas.

La iniciativa del 14 de noviembre de 2001 representa la segunda propuesta de

cambio constitucional. sta busca modificar la fraccin IX del artculo 76 Constitucional
para elevar el qurum de votacin exigido para la remocin del Jefe de Gobierno por
el Senado de la Repblica a dos terceras partes de los miembros de dicha Cmara;
dejar asentado que dicha facultad slo le corresponde al Senado de la Repblica y no,
como indica la previsin vigente, a la Comisin Permanente durante los recesos de
aqul; y someter el ejercicio de esta facultad a una legislacin reglamentaria que de-
ber expedir el Congreso de la Unin.
La tercera iniciativa en este orden de ideas est orientada a determinar las causas
de remocin del Jefe de Gobierno capitalino. En esta iniciativa se pretende detallar al
grado de una ley reglamentaria y cules son las causas graves que afectan las relacio-
nes de los poderes de la Unin o el orden pblico en el Distrito Federal, para que
pueda proceder la remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal por el Senado de
la Repblica; o en sus recesos, por la Comisin Permanente.
Si bien es cierto que se requiere detallar esto para que se eviten discrecionalidades
y subjetividades en el ejercicio de dicha atribucin, tambin lo es que esto ms bien
debera establecerse en el Estatuto de Gobierno del propio Distrito Federal y no en la
Constitucin General de la Repblica.
La iniciativa del 5 de agosto de 2002 es la cuarta que se present y busca reformar

lo referente al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal
busca otorgarle al Congreso de la Unin facultades para establecer los casos y el pro-
cedimiento a seguir para la remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal; y, a
diferencia de la anterior iniciativa, no establece dichos casos sino que mandata al
Congreso de la Unin para que en una legislacin secundaria los plasme.
De igual forma, concede atribuciones al Presidente de la Repblica para instruir de

manera fundada y motivada a las autoridades del Distrito Federal para hacer frente a
situaciones cuya relevancia requiera acciones urgentes. Propone tambin una mayora
especial para emitir y reformar el Estatuto Constitucional del Distrito Federal. Ya en un
plano ms acorde al fortalecimiento de las autoridades locales del Distrito Federal,
establece el principio de distribucin de competencias de carcter residual que actual-
mente existe para los estados con respecto de la Federacin en el artculo 124 consti-
tucional. Al igual que otras iniciativas presentadas, la presente reivindica el derecho
de la Asamblea Legislativa de participar en el proceso de aprobacin de adiciones y
reformas a la constitucin. Finalmente, propone la creacin de un Instituto Electoral
del Distrito Federal y de un Tribunal Electoral de esa misma entidad.
La quinta iniciativa tiene por objeto adecuar el marco legal de la Constitucin para
otorgar a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la facultad exclusiva de remover
y nombrar a quien deba sustituir, en caso de remocin por falta absoluta, por renuncia
o cualquier otra causa, al jefe del Gobierno del Distrito Federal.

Esta iniciativa es un absurdo. Si se le otorgarn a la Asamblea Legislativa del distri-

to Federal facultades para remover y nombrar al Jefe de Gobierno del Distrito Federal
entonces estaramos en el caso de un sistema parlamentario de orden local, en donde
mediante el voto de censura se pudiera destituir a los titulares de los rganos o pode-
res ejecutivos. Adems, eliminar la intervencin del Presidente en la propuesta de
quien pueda sustituir al Jefe de Gobierno, en caso de que este sea removido por el
Senado de la Repblica, no parece adecuado por ser el Distrito Federal la sede de los
Poderes Federales. En todo caso, lo que s podra hacerse es que slo en casos de
remocin por el Senado el Presidente de la Repblica propusiera ya no al propio Sena-
do de la Repblica, sino a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal quien deba
sustituir al Jefe de Gobierno.
La sexta iniciativa referente al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva

del Distrito Federal, tiene como objeto instaurar la segunda vuelta electoral para la
eleccin de Presidente de la Repblica, de gobernadores de los estados y del Jefe de
Gobierno del Distrito Federal. Plantea la realizacin de una segunda vuelta electoral
cuando ningn candidato obtenga ms del 45 por ciento de la votacin vlida emitida,
o cuando aconteciendo este supuesto, la diferencia ente el primero y segundo lugar
sea menor a 5 puntos porcentuales respecto del total de la votacin vlida.
Esta iniciativa parece innecesaria, ya que si lo que se quiere es asegurar la debida

gobernabilidad en el Distrito Federal, eso no se logra con la segunda vuelta electoral
en la eleccin de su Jefe de Gobierno, sino que eso se consigue a travs del hecho de
que el partido de este gobernante tenga mayora absoluta en la Asamblea Legislativa,
y esto ya est garantizado en virtud de la fraccin III de la Base Primera del artculo 122
constitucional.
3.3. Iniciativas referidas a la integracin de la

representacin poltica en el Distrito Federal44
La primer iniciativa de este rubro propone eliminar en el texto del artculo 122
constitucional, el procedimiento de sobre representacin (clusula de gobernabilidad)
para sustituirla por la asignacin de diputados de representacin proporcional a travs
de un sistema de proporcionalidad pura, en virtud de la cual los 26 diputados de
representacin proporcional sean asignados conforme al porcentaje de votacin ob-
tenido por cada partido para que haya una relacin directa entre los diputados de
representacin proporcional asignados y los votos obtenidos por los partidos.
Podr parecer cuestionable otorgar mayora absoluta en un rgano legislativo a un

partido poltico que siendo el ms votado slo haya obtenido el 30% de la votacin;
44 Vanse las iniciativas presentadas los das 24 de agosto de 2002 por el PT y concretamente por el
diputado Vctor Antonio Garca Dvila; la del 22 de noviembre de 2005 por el PRI, concretamente por
el senador Silvia Hernndez Enrquez; y la del 8 de noviembre de 2007 por la diputada Elsa de Guada-
lupe Conde Rodrguez.

sin embargo, en el caso del Distrito Federal, esto pudiera resultar entendible toda vez
que un escenario en el que la Asamblea Legislativa estuviera dominada por un partido
poltico, otro diferente tuviera la jefatura de gobierno, y el Presidente de la Repblica
fuera miembro de una formacin poltica distinta a las dos anteriores se correra el
riesgo de la ausencia de coordinacin y la falta de gobernabilidad, lo que podra gene-
rar un problema serio para el debido funcionamiento tanto de los poderes federales,
como del rgano ejecutivo-administrativo del Distrito Federal. Por lo anterior, la inicia-
tiva propuesta no parece sustentada ni viable.
La segunda iniciativa en este tenor tiene por objeto establecer la reeleccin inme-
diata de legisladores y muncipes. Si bien es cierto que la restriccin para la reeleccin
consecutiva de los legisladores locales slo atae a los diputados que integran las
legislaturas de los estados (tal y como lo establece el artculo 116 constitucional) y
como el Distrito Federal no es estado, entonces esa restriccin no aplica para sus
legisladores locales. Sin embargo, parece una contradiccin que por un lado se subra-
yen los rasgos atpicos del rgimen jurdico-poltico del Distrito Federal tan slo por
reivindicar una demanda que puede parecer muy justa, pero que sin embargo va en
sentido inverso a la demanda mayor de dotar al Distrito Federal de un rgimen jurdi-
co-poltico similar al de los estados.
La tercera iniciativa en esta tesitura busca regular en el mbito constitucional la

equidad de gnero e igualdad de oportunidades en materia electoral: obliga a los
partidos polticos a presentar en igual proporcin de gnero (50-50) sus listas de
candidatos a cargos de representacin popular.45
3.4. Iniciativas referidas a las relaciones entre los

rganos de gobierno y los Poderes Federales46
La primera iniciativa de esta clasificacin propone que el Distrito Federal participe en

la misma proporcin que las dems entidades federativas en el gasto destinado a la
educacin bsica. Una segunda pretende instituir la figura de cabildo en el caso del
gobierno del Distrito Federal. En tanto que la tercera iniciativa propone incorporar a la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal entre los sujetos facultados para presentar
iniciativas ante las Cmaras del Congreso, y para que se integre al Constituyente Perma-
nente y pueda participar en el proceso de aprobacin de reformas constitucionales.
Finalmente la cuarta en este rubro pretende dotar al Distrito Federal de todas las
prerrogativas de una entidad federativa. En particular propone: 1) dotar a la Asamblea
45 Para ello modifica los artculos 35, 41, 116 y 122 de la Constitucin y 8, 11, 38, 42, 56, 175 y 175-A del
Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.
46 Vanse las iniciativas presentadas los das 14 de noviembre de 2001 por la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal; la del 5 de agosto de 2002 por los partidos del PRD y PAN, y concretamente por la
senadora Cecilia Romero Castillo; la del 11 de diciembre de 2003 por el PRI; el 25 de enero de 2006 por
el PRD, y suscrita por el diputado Ivn Garca Sols; la del 8 de noviembre de 2007 por el diputado Odulio
vila Mayo del PAN; y la del 28 de febrero de 2008 por la diputada Silvia Oliva Fragoso del PRD.

Legislativa del Distrito Federal de facultades para fijar los montos de endeudamiento
de la ciudad, 2) permitirle participar en el proceso de aprobacin de las reformas
constitucionales, 3) suprimir la facultad del Senado de remover al jefe de gobierno de
la ciudad, 4) eliminar el requisito de votacin del 33% de los diputados locales para
que la Asamblea Legislativa pueda promover una accin de inconstitucionalidad, y
5) otorgar nuevas facultades a las demarcaciones polticas del Distrito Federal.
3.5. Iniciativas con relacin a la naturaleza y facultades

legislativas de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal47
La nica iniciativa que se present en este rubro tiene como objeto que la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal participe como Legislatura local en los procesos de refor-
mas constitucionales y pueda presentar iniciativas de Ley igual que los Congresos Loca-
les. Busca otorgarle al Distrito Federal facultades similares al resto de las entidades fede-
rativas, dada la importancia poltico-electoral de la sede de los poderes de la Unin.
Esta iniciativa, presentada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en ejer-
cicio de las atribuciones que el confiere el inciso ) fraccin V de la base primera del
artculo 122 constitucional. Tambin pretende otorgar amplios poderes al rgano le-
gislativo del Distrito Federal tanto para expedir leyes en todo lo relativo al Distrito
Federal como para intervenir en la designacin del Jefe de Gobierno en caso de renun-
cia absoluta designando un Jefe de Gobierno interino si la falta ocurriere en los dos
primeros aos y de un Jefe de Gobierno sustituto si esta se presentare dentro de los
ltimos cuatro aos del perodo respectivo. As mismo que el Procurador General de
Justicia sea nombrado por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal con la ratificacin de
las dos terceras partes de los integrantes de su Asamblea Legislativa y aprobar los
montos del endeudamiento que requiera el gobierno del Distrito Federal.
3.6. Iniciativas referidas al sistema

de partidos en el Distrito Federal48
La nica iniciativa presentada en este rubro propone que los partidos polticos con
representacin en el Distrito Federal, puedan competir en los procesos electorales de
la Ciudad sin que sea necesario que cuenten con el registro de partido poltico nacio-
nal. Asimismo, establece la obligacin de los gobiernos estatales para asignar recur-
sos econmicos a los partidos polticos locales.
Esta iniciativa parece adecuada ya que si en el Distrito Federal se eligen autorida-

des locales, no obstante de que este sea sede de los poderes federales, hecho que por
s slo no puede impedir que para el caso de la eleccin de este tipo de autoridades
47 Vase la iniciativa presentada el 20 de abril de 1999 por el diputado panista Jos Espina Von Roerich.
48 Vanse las iniciativas presentadas los das 12 de diciembre de 2000 por el PRI en la Cmara de Diputa-
dos, y la del 15 de abril de 2004 por el PRI presentada por el senador David Jimnez Gonzlez.

puedan participar partidos polticos locales que hayan obtenido su registro conforme
a la ley; mxime cuando en el Distrito Federal se cuenta con un Instituto Electoral.
3.7. Iniciativas referidas a la participacin ciudadana

o democracia semidirecta en el Distrito Federal49
La primera iniciativa presentada en esta clasificacin pretende establecer un rgi-

men democrtico representativo y participativo en la que se d viabilidad jurdica al
referndum, el plebiscito y la iniciativa popular, y
La segunda propone instituir la figura de revocacin del mandato para servidores

pblicos de eleccin popular. Correspondiendo al IFE, comprobar los requisitos exigi-
dos en la ley, y convocar a procedimiento electoral para llevarlo a cabo dentro de los
noventa das de presentada la peticin. El procedimiento tendr efecto vinculante si
los votos favorables a la revocacin son mayoritarios y hubiese sufragado ms del 50%
de los electores del padrn que corresponda.
3.8. Iniciativas referidas a la relacin y competencias entre los

rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin50
La primera iniciativa (del 14 de noviembre de 2001) plantea autonoma para el

gobierno local y la definicin de competencias especficas para el gobierno federal.
Modifica la fraccin VIII del artculo 73 Constitucional, a fin de suprimir la parte condu-
cente del texto en relacin con la facultad del Congreso de la Unin para aprobar
anualmente los montos de endeudamiento que requiera el Gobierno del Distrito Fe-
deral y la obligacin del Presidente de la Repblica para rendir al propio Congreso los
informes correspondientes al ejercicio de dicha deuda.
La segunda que se presenta en este sentido es la del da 5 de agosto de 2002, la

cual busca reformar las relaciones entre los rganos de gobierno y los poderes federa-
les. La iniciativa retoma las propuestas fundamentales contenidas en la Minuta que el
Senado recibi de la Cmara de Diputados, el 15 de diciembre de 2001, mediante la
cual se pretende el fortalecimiento de las instituciones del gobierno del Distrito Fede-
ral a travs de propuestas relativas a su autonoma jurdica y poltica.
49 Vanse las iniciativas presentadas los das 7 de agosto de 2000 por el PAN en la Cmara de Diputados,
y la del 11 de diciembre de 2008 por la diputada Lorena Martnez Rodrguez del PRI.
50 Vanse las iniciativas presentadas el da 24 de abril de 2003 por el PAN, mediante el senador Adalberto
Madero Quiroga; la del 14 de mayo de 2003 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y turnada
a la Comisin Permanente; la del 27 de abril de 2004 presentada por el PAN; el 28 de abril de 2005 por
el PVEM y concretamente por el diputado Jorge Antonio Kahwagi Macari; la del 11 de enero de 2006
por el PRD, suscrita por el diputado Ivn Garca Sols y turnada a la Comisin Permanente y sta a su vez
a la Cmara de Diputados; la del 25 de enero de 2006 por el PAN por medio del senador Carlos
Manuel; la del 28 de marzo de 2006 por el PAN en la Cmara de Senadores; el 4 de octubre de 2007
por el PAN mediante el diputado Martn Lujano Nicols; as como la del da 2 de abril de 2009 por la
Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados.

Entre esta iniciativa presentada por una senadora panista, a nombre de un sena-
dor perredista (que despus fue converso al panismo) y la que presentaran diputados
del PAN el 12 de noviembre de 1997, existe un cambio radical. En principio compren-
de lo que podra denominarse como clusula de excepcin que aseguren el ejercicio
de las funciones de los poderes de la Unin en el Distrito Federal; le otorga al Congre-
so de la Unin facultades para legislar sobre las facultades implcitas que ah mismo se
le estn dando al Presidente respecto del mando de la fuerza pblica en el Distrito
Federal y de las relaciones de subordinacin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal
y del servidor pblico que tenga a su cargo el mando directo de dicha fuerza, con
respecto al Presidente.
Una tercera iniciativa propone que se fije un trmino de 20 das hbiles posterio-
res al plazo para realizar observaciones, para que el Jefe de Gobierno promulgue y
publique las leyes que aprueba la Asamblea Legislativa, y que en caso de inobservan-
cia de la norma anterior se establezca el principio de afirmativa ficta.
La cuarta iniciativa presentada en este rubro intenta modificar la fecha establecida en la

Constitucin y en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, para que el jefe de gobierno
capitalino presente a la Asamblea Legislativa la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egre-
sos de la ciudad, a ms tardar el 20 de septiembre de cada ao, con excepcin del ao de
la toma de posesin, cuando la fecha se aplaza hasta el 20 de diciembre.
La iniciativa propuesta es congruente y acorde a los plazos establecidos para el

mismo objeto para el Presidente de la Repblica en la fraccin IV del artculo 74;
donde, mediante reforma del 28 de julio de 2004, se adelant la fecha de presenta-
cin de la iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la
Federacin del 15 de noviembre al 8 de septiembre. Por lo tanto, la redaccin actual
de este prrafo del artculo 122 es incongruente con la anterior modificacin; ya que
plantea como fecha lmite para la presentacin de dichas iniciativas por el jefe de
Gobierno del Distrito Federal el 30 de noviembre, siendo adecuado modificar el plazo
al 20 de septiembre, como lo propone esta iniciativa.
La quinta iniciativa actualiza el texto constitucional con objeto de ampliar las facul-
tades de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para presentar las iniciativas de
ley o decretos ante el Congreso de la Unin, sobre cualquier tema y no solamente las
relativas al Distrito Federal. Esta iniciativa puede parecer pertinente. Sin embargo,
para que el Distrito Federal pueda tener facultad de presentar ante el Congreso de la
Unin iniciativas sobre cualquier tema y no solamente con relacin al Distrito Federal,
antes debera definirse la situacin jurdico-poltica del Distrito Federal. Mientras esto
no proceda no es viable lo propuesto en la iniciativa.
La sexta iniciativa propone dotar a las delegaciones polticas del Distrito Federal,
del estatus de cuasi ayuntamientos, con el objeto de que ejerzan en forma concurren-
te las acciones ejecutivas y brinden los servicios bsicos tal como si fuera un ayunta-
miento, por otra parte pretende que el electorado est representado en un consejo de

representantes a fin de crear un espacio de discusin entre las distintas fuerzas polti-
cas al interior del rgano poltico administrativo.
La sptima iniciativa referida a la relacin y competencias entre los rganos de

gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin tiene como objetivo conferir ex-
presamente a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la facultad de legislar en
materia de responsabilidades de los servidores pblicos del Distrito Federal.
La octava iniciativa propone otorgar a los rganos poltico-administrativos o dele-

gaciones del Distrito Federal personalidad jurdica y patrimonio propio, as como do-
tarlos de autonoma orgnica y funcional.
La novena iniciativa referida a la relacin y competencias entre los rganos de

gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin propone la creacin del rgano
colegiado denominado cabildo delegacional, como rgano de control poltico. Para
que cada Delegacin se integr con un titular, al que se le denominar genricamente
jefe delegacional; 12 concejales delegacionales, electos por el principio de represen-
tacin proporcional en los trminos que la ley electoral local establezca, as como
tambin los funcionarios y dems servidores pblicos que determinen la ley orgnica
y el reglamento respectivos. El jefe delegacional y los concejales delegacionales sern
electos en forma universal, libre, secreta y directa cada tres aos segn lo determine
la ley. Por cada concejal delegacional se elegir un suplente.
La ltima iniciativa que se present en el Congreso de la Unin tiene como objeto

organizar y conformar el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal.
3.9. Iniciativas referidas al

fenmeno metropolitano51
La primera iniciativa en esta lgica clasificatoria establece la figura de zonas metro-

politanas dentro de los lmites territoriales de dos o ms estados o de un mismo
estado. Plantea que en cada zona se constituya un Parlamento Metropolitano, forma-
do por integrantes de los poderes legislativos de las entidades involucradas. Los par-
lamentos tendrn funciones legislativas y de regulacin y control, exclusivamente so-
bre el territorio urbano y rural de los municipios de la zona metropolitana. Asimismo
establece la creacin de consejos metropolitanos, los cuales desempearn funciones
de carcter ejecutivo.
51 Vanse las iniciativas presentadas los das 28 de agosto de 2005 por el senador Demetrio Javier Sodi de
la Tijera; la del 6 de diciembre de 2005 por el PRD, va el diputado Horacio Martnez Meza; la del 18 de
enero de 2006 por el PRD por el diputado Ivn Garca Sols; la del 31 de mayo de 2006 por el PRI va
el diputado Jos Rangel Espinosa; la del da 14 de junio de 2006 por el Congreso del Estado de Mxico
y turnada a la Comisin Permanente, y sta a su vez a la Cmara de Diputados; la del 14 de septiembre
de 2006 por el PRI, va el diputado scar Gustavo Crdenas Monroy; la del 19 de septiembre de 2006
presentada por el PAN por medio del diputado Luis Gustavo Parra Noriega; as como la del da 12 de
diciembre de 2007 por el diputado perredista: Jaime Espejel Lazcano.

La segunda iniciativa propone que el Estado mexicano reconozca en la Constitu-

cin: 1) la existencia de las reas o zonas metropolitanas; 2) la creacin del Instituto
Nacional para la Planeacin Metropolitana; y 3) el establecimiento de normas que
garanticen la constitucin de las Juntas de Coordinacin Metropolitana como entes
encargados de la coordinacin intermunicipal e interestatal de las metrpolis. Las
Juntas se conformaran por gobernadores, presidentes municipales de la zona metro-
politana en cuestin y para el caso del Distrito Federal por los jefes delegacionales.
La tercera iniciativa referida tiene como objeto instituir la Legislatura Metropolitana.

Para ello propone que las legislaturas de los estados que formen una continuidad demo-
grfica, nombrarn, entre los diputados ya electos, un representante a la Legislatura
Metropolitana por cada 350 mil habitantes. Tendr una duracin de tres aos y estar
facultada para aprobar o en su caso modificar de manera autnoma los presupuestos
objeto de los convenios de coordinacin que propongan los Ejecutivos estatales y mu-
nicipales, en los trminos de la fraccin VI del artculo 115 de la Constitucin Poltica.
La cuarta iniciativa presentada tiene por objeto generar una eficaz coordinacin de
los municipios conurbanos entre s, con los estados como rectores del desarrollo de la
entidad y con la Federacin, en la planeacin y ejecucin de proyectos, obras y accio-
nes de impacto en sus respectivos territorios.
La quinta iniciativa faculta a los municipios para crear organismos o adoptar las
figuras jurdicas que sean necesarias a fin de mejorar los servicios que prestan. Tam-
bin, y con la aprobacin las legislaturas locales, podrn celebrar convenios con ayun-
tamientos vecinos y construir fondos financieros comunes para el desarrollo conjunto
de los centros urbanos colindantes.
La sexta iniciativa referida al fenmeno metropolitano busca que la Federacin, los

estados, el Distrito Federal y los municipios, participen de manera obligada y canalicen
recursos pblicos de forma oportuna y eficiente para la solucin de los requerimientos
de las conurbaciones demogrficas del pas.
La sptima busca reordenar institucionalmente las relaciones de coordinacin en

las zonas metropolitanas del pas; al respecto propone facultar a los tres rdenes de
gobierno: federal, estatal, municipal y el Distrito Federal, para realizar convenios de
coordinacin, asociacin y cooperacin metropolitana en materia de planeacin y pres-
tacin de servicios pblicos.
La octava propone facultar al Congreso de la Unin para legislar en materia de

desarrollo metropolitano y adecuar el marco jurdico a fin de normar la coordinacin
entre los municipios que conformen un rea metropolitana.

3.10. Iniciativas referidas a las competencias del Presidente

de la Repblica en materia de seguridad pblica52
La primera iniciativa referida a este rubro pretende ampliar los mbitos de compe-
tencia de los rganos de gobierno del Distrito Federal, con el propsito de hacer ms
eficientes las polticas de prevencin y combate al delito. Para ello, plantea reformar el
texto constitucional, con objeto de facultar a la Asamblea Legislativa capitalina para
legislar en lo relativo a la seguridad pblica en el Distrito Federal. Estas materias que
pretende la iniciativa en cuestin incorporar como atribuciones de la Asamblea Legis-
lativa, por su nivel de especificidad son temas que en rigor deberan de ir en un Esta-
tuto de Gobierno, pero no en una constitucin federal.
En tanto que la segunda iniciativa, y ltima, se refiere a las competencias del Pre-
sidente de la Repblica en materia de seguridad pblica tiene por objeto otorgar ma-
yores facultades a las autoridades locales en aspectos sustantivos como la seguridad
pblica y la procuracin de justicia. Para ello propone que, junto a la responsabilidad
de brindar a los habitantes de la Ciudad de Mxico un clima de seguridad pblica y
una eficaz procuracin de justicia, se otorguen plenas facultades para determinar las
polticas pblicas y las decisiones sustantivas en la materia que propicien un federalis-
mo moderno entre mbitos de gobierno, federal y local.
3.11. Iniciativas con relacin a la

fiscalizacin del Distrito Federal53
La nica iniciativa en este rubro pretende mejorar la fiscalizacin de los recursos

que ejerce el gobierno del Distrito Federal, para evitar la prescripcin de las responsa-
bilidades de los servidores pblicos de la capital y garantizar el correcto ejercicio de
las finanzas pblicas. Parece exagerado que para proceder a crear una entidad supe-
rior de fiscalizacin en el Distrito Federal se tenga que hacer mediante previa aproba-
cin del Congreso de la Unin para reformar la Constitucin Federal, cuando esas
disposiciones deben de ir en el Estatuto de gobierno del Distrito Federal.
4. COMENTARIOS FINALES
Posiblemente el origen de toda la confusin e imprecisin que caracteriza al rgimen

jurdico-poltico de la Ciudad de Mxico y del Distrito Federal se localiza en artculo 44
52 Vase las iniciativas presentadas el da 18 de marzo de 2004 por el PAN por medio del diputado Patricia
Garduo Morales, y la del 4 de noviembre de 2008 de la diputada del PRD, Josefina Salinas Prez.
53 Vanse las iniciativas presentadas los das 27 de abril de 2004 presentada por el PRI, y concretamente
por los legisladores Georgina Trujillo Zentella, Manuel Bartlett Daz, Carlos Chaurand Arzate, Laura
Alicia Garza Galindo, Mariano Gonzlez Zarur, Fernando Gmez Esparza, Carlos Rojas Gutirrez, Dulce
Mara Sauri Riancho, y Enrique Jackson Ramrez; as como la del 19 de enero de 2005 presentada por la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal y turnada a la Comisin Permanente. Esta a su vez la turn a
la Cmara de Diputados.

constitucional, que en virtud de la reforma del 25 de octubre de 1993 en su parte condu-

cente reza de la siguiente manera: la Ciudad de Mxico es el Distrito Federal, sede de los
Poderes de la Unin y capital de los Estados Unidos Mexicanos. No se requiere mucho
esfuerzo para darse cuenta que esta definicin no corresponde con la realidad.
La definicin constitucional, adems, es una contradiccin en sus propios trminos

puesto de estar asimilando como iguales dos entes que en su denominacin misma
son distintos, en la realidad son totalmente diferentes: el Distrito Federal es un con-
cepto jurdico que tiene que ver con una divisin poltico administrativa, en tanto que
la Ciudad de Mxico es una realidad sociolgica y un fenmeno urbano que trasciende
totalmente las fronteras de la divisin geogrfica.54
En un principio el Distrito Federal era parte de la Ciudad de Mxico (el Distrito

Federal de dos leguas de 1824); todava durante el siglo XIX ambas realidades se
asimilaban simbiticamente (todava durante esta poca s se poda decir que la Ciu-
dad de Mxico era el Distrito Federal). Sin embargo, ya desde 1917 la Ciudad de
Mxico pas a ser una parte de un Distrito Federal conformado a partir de continuas
desmembraciones que se le fueron haciendo al entonces Estado de Mxico. Hoy en da
la definicin del artculo 44 constitucional es una camisa de fuerza y es un obstculo al
pleno desarrollo, a la gestin gubernamental y al pleno ejercicio de las atribuciones
que les deberan corresponder a las autoridades electas. Como el Distrito Federal o la
Ciudad de Mxico es una realidad que desborda no slo como fenmeno urbano sino
por su potencial econmico, fiscal y por su importancia poltica, entonces a los sucesi-
vos gobiernos federales de distinto signo partidario que han existido les ha convenido
mantener indefinidamente esa confusin e imprecisin.
De alguna manera esta tautologa jurdica han creado mitos de los que se han benefi-
ciado, tanto los poderes federales como las autoridades electas del Distrito Federal. Estos
mitos estn sustentados en aparentes problemas irresolubles que implica pensar de ma-
nera distinta el sistema federal mexicano. Como por ejemplo: que en un sistema de
organizacin poltica federal ningn territorio puede ser capital del pas y sede de los
poderes federales sin que no sea un Distrito Federal. O que un estado, es decir un
54 En esta confusin caen muchos de los trabajos como los de SERRANO SALAZAR, Oziel (2001): La reforma
poltica del Distrito Federal (Ciudad de Mxico, editado por el Centro de Asesora Metropolitana SC-
Plaza y Valdez); y CONTRERAS BUSTAMANTE, Ral (2001): La Ciudad de Mxico como Distrito Federal y
entidad federativa. Historia y perspectiva, (Ciudad de Mxico, Porra editores), luego entonces en
ellos, as como en los actores polticos y miembros del campo jurdico mexicano no hay claridad en el
rumbo hacia la solucin ms adecuada e idnea. Aunque algunos trabajos como los de GONZLEZ ORO-
PEZA, Manuel (2002): La condicin jurdica de la sede de los poderes federales en Mxico, en Jos
Mara Serna de la Garza (coord.), Federalismo y regionalismos. Memoria del VII Congreso Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional (Ciudad de Mxico, editado por Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundacin de Derecho Pblico de Venezuela-Fun-
dacin Jurdica Editorial de Venezuela-HISPAMER-PEMEX-Universidad Central de Chile-Universidad Exter-
nado de Colombia-Universidad de Lima-UNAM): pp. 183-196; el de M ARVN LABORDE, op. cit.; y ABAL
MEDINA, Juan Manuel (2003): Evaluando las instituciones polticas de los distritos federales, en Perfiles
Latinoamericanos, (Nm. 22, pp. 185-213), anuncian las peculiaridades, caractersticas y posibles solu-
ciones de los problemas poltico-constitucionales que tiene la capital mexicana.

territorio subnacional o miembro del pacto federal, no puede ser sede de los poderes
federales y una capital de un estado no puede ser al mismo tiempo capital de los poderes
federales. La poltica y el derecho comparado se han encargado de sealar que no es as.
Las posibles salidas al atolladero para el caso mexicano consisten en:
Primera: delimitar como ya se hizo en 1824 dentro de la Ciudad de Mxico un

rea especfica para el Distrito Federal. Es una salida viable si se tuviera que buscar un
rea despoblada dentro de lo que es la Ciudad de Mxico para construir ah un Distrito
Federal. Empero el costo econmico de trasladar la capital la haran inviable. Otra
posibilidad de concretar esta alternativa sera volver al Distrito Federal de las dos
leguas y al espritu eminentemente de una federacin territorializada como la pens el
Constituyente de 1824. Y a partir de este espacio establecer un radio de 20 kilmetros
para concentrar los poderes federales y sus dependencias. Esta alternativa es prctica-
mente imposible porque muy seguramente no alcanzara para albergar todas las de-
pendencias federales y sus empleados, adems de que hara sumamente complejo el
trnsito de los habitantes por esa rea.
El disfrute de los edificios y monumentos histricos que ah se localizan por naciona-

les y extranjeros sera imposible. Adems en una circunstancia como esta los poderes
federales seran constreidos y desvalorados al estar recluidos en un distrito especfico.
Otra dificultad adicional sera que se tendra que sacar a la poblacin civil de este territo-
rio o quienes estuvieran en este espacio a condenarlos a vivir sin el pleno ejercicio de sus
derechos polticos. Evidentemente esta posibilidad adems de inviable es anacrnica.
Segunda: insertar de manera catica dentro de una ciudad, los poderes federales y
sus dependencias en un proceso en el cual inevitablemente en forma paulatina el Distri-
to se vaya comiendo a la ciudad y quitndole territorio a los estados circunvecinos.
Es una propuesta viable, pues de alguna manera fue lo que ocurri con el Distrito
Federal y la Ciudad de Mxico pero con un alto costo. Este modelo puede ser funcional
durante cierto periodo pero llega un momento en que se agota. Cancela la viabilidad
futura de una realidad socio-urbana compleja que tarde que temprano genera proble-
mas para la convivencia de autoridades de dos rdenes de gobierno distintas que con-
viven en un territorio inmerso en contradicciones y vacos jurdico-constitucionales.
Las relaciones entre rdenes de gobierno inevitablemente se reproducen en una

lgica ya sea de la confrontacin o la subordinacin. Este es el juego en el que esta-
mos inmersos, estamos siguiendo y no queremos cambiar porque la continuidad del
modelo genera ganancias para todos los actores polticos, pero menos para la viabili-
dad de la ciudad y el cabal ejercicio de las atribuciones de sus autoridades legtima-
mente constituidas.
Tercera: sacar al Distrito Federal de la Ciudad de Mxico y construir un sitio para la

residencia de los Poderes federales en un lugar que no sea dentro de una ciudad (el
modelo brasileo y en su momento el estadounidense).

Esta salida es materialmente imposible, dado el alto costo que significara eso, la
dificultad para el traslado de todos los empleados de las dependencias federales y por
los problemas que entraara localizar un territorio amplio, suficiente, accesible y con
los recursos naturales y de infraestructura necesarios.
En el hipottico caso de una situacin tal, el artculo 44 constitucional entrara

vigor, retomando el espritu del artculo 46 de la Constitucin de 1857 el cual sealaba
que en el caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar (la Ciudad de
Mxico), se erigir en el Estado del Valle de Mxico con los lmites y extensin que le
asigne el Congreso General. Esto adems de ser un atavismo totalmente inviable en
la actualidad es una autntica incitacin a provocar un problema maysculo y conflicto
y disputa territorial que nunca desde su historia hubiera vivido el Estado mexicano.
Resulta ingenuo suponer que el Estado de Mxico iba aceptar sumisamente que la
parte de su territorio que le fue desmembrada para crear el Distrito Federal no la
reclamara y que el nuevo estado se llamara del Valle de Mxico siendo fronterizo con
el Estado de Mxico. Adems, ningn estado de la federacin mexicana querran
albergar al Distrito Federal aceptando que se le desmembraran parte de su territorio
como tampoco ninguna otra entidad federativa iba a estar de acuerdo con que todo lo
que implica el Distrito Federal de la noche a la maana se transformara en estado con
los evidentes desequilibrios que ello provocara: conflictos recaudatorios y presupues-
tarios. Esos efectos seran directos e indirectos para todos los estados de la federacin
mexicana (naturalmente esta alternativa es la que desean los actores polticos favora-
bles a la cultura de la confrontacin, la que provocara enormes conflictos que deses-
tabilizaran totalmente a la nacin mexicana).
Cuarta: convertir al Distrito Federal en un estado con municipios en el que uno de

ellos, en este caso la Ciudad de Mxico fuera la sede de los poderes federales (s por
la Ciudad de Mxico nos referimos a las delegaciones centrales). La viabilidad es mni-
ma, porque supone prcticamente lo mismo que la alternativa anterior con la diferen-
cia de que no saldran de su territorio los poderes federales, y con el agravante de que
creando al interior de este nuevo estado el rgimen municipal previsto en el artculo
115 constitucional se podra generar un problema grave de ingobernabilidad en la
capital federal. Por lo dems si el Distrito Federal fuera estado estara sujeto a todas las
obligaciones y a todos los derechos que contempla el 116 constitucional para los
dems estados del pas (esta idea es la ms recurrente, la ms fcil de pronunciar y la
que mayor impacto comunicacional genera).
En esta idea peregrina ha habido legisladores que han propuesto crear el Estado
32. Para que una alternativa de organizacin poltica sea viable el problema funda-
mental debe resolverse en serio la distribucin de competencias.
La poltica y el derecho comparado nos dicen que se debe erigir a la Ciudad de

Mxico en una ciudad-estado. Lo anterior implicara una reforma de gran calado pero
de no existir condiciones para que fuera realizada, mnimamente lo que se sugiere es

cambiar el nombre de la autoridad ejecutiva por Alcalde de la Ciudad de Mxico; y b)

que su forma de eleccin y/o designacin volviera al mecanismo previsto en la reforma
constitucional 25 de octubre de 1993, que desafortunadamente nunca fue aplicada.
BIBLIOGRAFA
ABAL MEDINA, Juan Manuel (2003). Evaluando las instituciones polticas de los distritos
federales, en Perfiles Latinoamericanos, (Nm. 22, pp. 185-213).
AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. (1991). Estudio introductorio en Problemas pblicos y agen-
da de gobierno (Ciudad de Mxico, Miguel ngel Porra editores), pp. 15-72.
CONTRERAS BUSTAMANTE, Ral (2001). La Ciudad de Mxico como Distrito Federal y enti-
dad federativa. Historia y perspectiva (Ciudad de Mxico, Porra editores).
DUBLN, Manuel y LOZANO, Jos Mara (2004). La Legislacin Mexicana. (Ciudad de
Mxico, editada por la SCJN-Tribunal Superior del Estado de Mxico-El Colegio de
Mxico-Escuela Libre de Derecho): ts.: 1, 2 y 3.
GONZLEZ OROPEZA, Manuel (2002). La condicin jurdica de la sede de los poderes fede-
rales en Mxico, en Jos Mara Serna de la Garza (coord.), Federalismo y regionalis-
mos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Ciudad
de Mxico, editado por Asociacin Argentina de Derecho Constitucional-Universi-
dad Complutense de Madrid-Fundacin de Derecho Pblico de Venezuela-Funda-
cin Jurdica Editorial de Venezuela-HISPAMER-PEMEX-Universidad Central de Chi-
le-Universidad Externado de Colombia-Universidad de Lima-UNAM), pp. 183-196.
GORTARI, Hiridia de y Regina HERNNDEZ FRANYUTI (1998). La Ciudad de Mxico y el Distri-
to Federal. Una historia compartida (Ciudad de Mxico editado por el Departamen-
to del Distrito Federal-Instituto Mora).
LEN-PORTILLA, Miguel (2003). La construccin de significado en la Historia (Zapopan,
editado por El Colegio de Jalisco).
MARVN LABORDE, Ignacio (2001). La cuestin del gobierno representativo en el Distri-
to Federal, en Cuestiones Constitucionales, (Nm. 4, enero-junio), pp. 49-83.
MCGOWAN, Gerard Louis (2005). El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de
Mxico perdi su capital (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense).
MORENO, Mara de los ngeles (2008). Un alcalde para la ciudad de Mxico?, en
Examen, (Ao XIX, Nm. 163, septiembre), pp. 48-49.
SERRANO SALAZAR, Oziel (2001). La reforma poltica del Distrito Federal (Ciudad de Mxi-
co, editado por el Centro de Asesora Metropolitana SC-Plaza y Valdez).
TENA RMIREz, Felipe (1997). Derecho constitucional mexicano (Ciudad de Mxico, Po-
rra editores).
UGARTE SALAZAR, Pedro (1998): La situacin de la participacin ciudadana en el Distrito
Federal. Un punto de vista legal, en Dilogo y Debate de Cultura Poltica (julio-
diciembre).
Pginas web:
http://gaceta.diputados.gob.mx/SIL/Iniciativas/Base.html
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm

Nuevas
Estudios
dimensiones
Constitucionales,
del principio
Ao de
7, N
divisin
2, 2009,
de poderes
pp. 241-253,
en unISSN
mundo
0718-0195
globalizado
Nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en un mundo globalizado
Andrea Lucas Garn
NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE

PODERES EN UN MUNDO GLOBALIZADO
New dimensions of the Principle of power divisions in a globalized world
Andrea Lucas Garn*

Heidelberg Center para Amrica Latina
Universidad de Heidelberg
andrealucas@heidelberg-center.uni-heidelberg.de
RESUMEN: El artculo aborda el Principio Constitucional de divisin de poderes,

definido como tcnica de distribucin de funciones para garantizar el mayor mbito de
libertad para el ciudadano, cuya esencia se ha mantenido inmutable no obstante ade-
cuarse en su instrumentacin a los diferentes contextos histricos; a fin de analizar las
bases y las transformaciones que ha sufrido el Principio y sus nuevas manifestaciones,
para que a travs de conclusiones que integramos con algunas reflexiones poder rea-
lizar algunos aportes al debate en torno al Derecho Constitucional actual y los desafos
que debe asumir de la mano de la globalizacin y sus mltiples efectos.
PALABRAS CLAVE: Derecho Constitucional Principio de divisin de poderes

Bases Transformaciones Globalizacin
ABASTRACT: The article deals with the Constitutional Principle of power divisions
defines like a tecnical of the distributions of functions to warrant the higher field of
freedom to the citizen. The essence of the Principle had kept inmutable even thoug
that it adapts in its instrumentation to the different historical contexts. The articles
analizes the grounds and transformations that the Principle suffered and its news ma-
nifestations in order to integrate in the conclusions some reflexions about the debate
of the current Constitutional Law.
KEY WORDS: Constitutional Law - Principle of power divisions Grounds Trans-

formations Globalization
* La autora es Master en Derecho Internacional de la Universidad de Heidelberg y Universidad de Chile.

Especialista en Derecho Pblico de la Universidad Nacional de Crdoba. Coordinadora Acadmica y
Profesora del Heidelberg Center para Amrica Latina, Universidad de Heidelberg. Artculo recibido el 5
de octubre y aprobado el 28 de octubre de 2009.

Andrea Lucas Garn
BREVE INTRODUCCIN TEMTICA1
El Derecho como tcnica de control social estructurado en normas (positivas y de

vida)2 est subordinado a diversos cuestionamientos, los mismos que confrontan a las
ciencias sociales en general en este nuevo siglo, como renovacin cientfico-tecnol-
gica, nuevos conceptos estratgicos sobre Estado, soberana, posmodernidad, y mu-
chos otros.
El Derecho Constitucional actual como una disciplina vectora en las relaciones en-
tre el Estado y los individuos, debe asumir esos nuevos fenmenos que vienen de la
mano de la globalizacin y sus mltiples efectos incluso sobre nuestro estilo de vida.
Estos fenmenos en cuestin no slo afectan nociones tradicionales de Estado, so-
berana y democracia,3 que han sido la base del edificio del Derecho Pblico del
Estado moderno, sino que tambin presentan potencialidad daosa para la dignidad
de la persona, paradigma fortalecido desde la Segunda Guerra Mundial y del que no
es posible renunciar, pero s debe reconocerse que resulta difcil de defender con las
herramientas tradicionales proporcionadas por el constitucionalismo.
El plan de exposicin que esbozamos gira en torno al abordaje del Principio Consti-
tucional de divisin de poderes, cuya esencia parte de la creencia de que se ha mante-
nido inmutable, no obstante adecuarse en su instrumentacin a los diferentes contextos
histricos, a fin de analizar las variaciones que ha sufrido el Principio y sus nuevas mani-
festaciones, para que a travs de conclusiones que integramos con algunas reflexiones
poder realizar algunos aportes al debate en torno al Derecho Constitucional actual.
BASES DEL PRINCIPIO DE

DIVISIN DE PODERES
Una de las fachadas de la globalizacin se muestra en la internacionalizacin de los

contrapoderes, ms all de los poderes propios del Estado. Ya no son slo el Estado o
la Monarqua los depositarios del poder; pensemos en las empresas multinacionales
con presencia mundial que hoy por hoy tienen presupuestos que muchas veces abar-
can el Producto Bruto Interno de varios Estados juntos.4 Un cuestionamiento que nos
1 El presente trabajo se desarroll en el marco del Programa de Mestrado em Direito da Universidade de

Santa Cruz do Sul UNISC. Seminario para alumnos de la Maestra en Derecho de la UNISC. Organizan:
CECOCH y Heidelberg Center para Amrica Latina Universidad de Heidelberg. Santiago, 21 al 25 de
septiembre de 2009, Heidelberg Center para Amrica Latina.
2 WITKER, Jorge (1987): Metodologa de la enseanza del Derecho (Bogot, Colombia, Editorial Temis), p. 115.
3 Para un anlisis de las ideas de soberana frente a la globalizacin, ver Jorge CARPIZO (julio/octubre de
2003): Globalizacin y los principios de soberana, autodeterminacin y no intervencin en Debates de
actualidad. Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (Ao XVIII - N 191), pp. 39 y ss.
4 En palabras de Pedro de VEGA GARCA: Pero se trata de un Estado que sometido a presiones y embates
de notable envergadura, ve por doquier disminuidos sus mbitos de actuacin y comprometidas las
propias razones de su existencia. No importa discutir ni denunciar ahora el hecho de cmo los grandes

surge respecto al Derecho Constitucional es si estar en condiciones de brindar alguna

respuesta, capaz de contribuir con esta problemtica de los contrapoderes.
Adelantamos una respuesta afirmativa a esta pregunta, la que vendr del viejo
Principio de la divisin y equilibrio de poderes; principio que hunde sus races en la
experiencia histrica del constitucionalismo y que ha demostrado su poder de adapta-
cin a los cambios que ha sufrido el contexto socio-cultural a los que se ha aplicado.
Si bien el Principio fue consagrado con valor de dogma por el constitucionalismo

clsico para una sociedad esencialmente homognea,5 muy diferente a nuestra socie-
dad caracterizada por la heterogeneidad y la complejidad de la vida moderna que ha
llevado al Estado contemporneo a diversificar sus rganos y funciones, es posible afir-
mar la vigencia actual de este Principio, dado que su telos originario se mantiene tan
vivo como cuando fuera expuesto por Montesquieu6 y Locke: tcnica de distribucin de
funciones para garantizar el mayor mbito posible de libertad para el ciudadano.7
El fundamento y origen del principio de divisin y equilibrio de poderes no proce-

de tanto de su positivizacin en normas (momento siempre posterior en el tiempo)
sino de su lenta gnesis y construccin a travs de repetidas prcticas y experiencias
jurdicas; incluso puede no estar mencionado expresamente en importantes Constitu-
ciones como la espaola o la italiana.8
poderes financieros que se expresan en las ms de 30.000 empresas transnacionales que operan en el
mundo (Gurutz Juregui, Los nacionalismos..., pp. 108 y ss.), se apoderan de los centros decisorios de
la vida estatal actuando como dueos y seores de un autntico poder invisible.. (Abril-Junio 1998)
Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo
actual. Revista de Estudios Polticos Nueva poca (Nm. 100 Abril-Junio 1998) (Fecha de consulta: 05/
09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_100_015.pdf, p. 14.
5 Las limitaciones que se imponen al poder, a travs del constitucionalismo, tenan empero otro signifi-
cado, dado que segn el enfoque liberal que se impuso en las revoluciones de los siglos XVII y XVIII,
estaba el ascenso histrico de una gran fuerza social, la burguesa, que arrastra construcciones jurdicas,
filosficas, ticas y, por supuesto, econmicas. Si bien en el Estado liberal de Derecho (desde la Revo-
lucin Inglesa en 1688 o la Revolucin Francesa de 1789 (con la norteamericana de 1787) hasta la cada
de las monarquas alemana y austro-hngara en 1919) hubo un largo periodo de luchas, contradiccio-
nes, retrocesos desde avances de democracias constitucionales a restauraciones de monarquas, fue un
periodo exitoso en cuanto a las metas alcanzadas por la clase social que haba sostenido el nacimiento
del nuevo rgimen. ROMERO, Csar Enrique (1976): Introduccin al Derecho Constitucional (Segunda
edicin, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor), pp. 90 a 93.
6 El texto bsico e inspirador sigue siendo la obra de Montesquieu De lesprit des lois, en cuyo libro XI,
captulo 4, se lee: La experiencia eterna ensea, sin embargo, que todo hombre que tiene poder se ve
impulsado a abusar de l. HBERLE, Peter (2003): El Estado constitucional (Segunda Edicin, Per,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universi-
dad Catlica del Per), p. 203.
7 Wolfgang HOFFMANN-RIEM explica que el Principio moderno de divisin de poderes fue fijado normativa-
mente por primera vez en el Bill of Rights de Virginia en el ao 1776 y que la Declaracin Francesa de
los derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir al Principio. La divisin de poderes como
principio de ordenamiento en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Ao 2007), p. 214.
8 Cfr. GARCA ROCA, Javier. Del principio de la divisin de poderes en Revista de Estudios Polticos Nueva
poca (108/abril-junio/2000). (Fecha de consulta: 04/09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/
rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_108_043.pdf, p. 42.

Andrea Lucas Garn
En palabras de Elas Daz: La separacin de poderes constituye, en efecto, el resul-

tado histrico de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos
del pueblo: legislativo popular, pues, intentando limitar el poder omnmodo del ejecuti-
vo, en amplia medida dominado por el rey. Y junto a ello, lucha por la independencia de
la funcin judicial. El sentido histrico e ideolgico del principio de la separacin de
poderes es, as, evitar la concentracin de poder en manos, sobre todo, del titular del
poder ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos
que, representados democrticamente, constituyen ahora el poder legislativo.9
El postulado bsico entenda que el poder no deba ser mono (uno, absoluto, mo-
nrquico) sino tri (divisin de poderes) para que, debilitndose polticamente, fuera
eficiente funcionalmente. La tcnica de la divisin de poderes no suele admitir solu-
ciones generales y reclama las respuestas de cada tiempo histrico. Esto es lo que lo
convierte en un principio inderogable de las leyes fundamentales (recurdese los con-
tenidos ptreos expuestos por el maestro argentino German Bidart Campos, en cuan-
to a la forma republicana de gobierno).10 En ese sentido, se destaca que el Principio de
divisin de poderes en definitiva es un concepto emprico y en cada poca ha tenido
sus peculiaridades y versiones.
Actualmente abordar el Principio desde el esquema tripartito de rganos y funcio-

nes, propio del liberalismo clsico, sera hacerlo desde una perspectiva incompleta
que no permite abordar la compleja realidad normativa e institucional de la organiza-
cin constitucional a principios del siglo XXI. No es posible pensar en un verdadero
equilibrio entre poderes para impedir el exceso.
Por ello una perspectiva superadora debe alentar un adecuado balance de los lmi-
tes y contrapesos ordenados por la Constitucin, lo que resulta difcil dada la dinmica
constitucional muy fluida y variable.
Del Principio de divisin de poderes debe destacarse su esencia, esto es la de

impedir la concentracin desptica del poder para salvaguardar la libertad de los ciu-
dadanos, una herramienta para la realizacin de la libertad, con una visin de los
poderes que se integran y complementan para el cumplimiento de las funciones en-
cargadas por la Constitucin. Superar la concepcin de una separacin absoluta de
poderes, con la excepcin de la actividad jurisdiccional.
Sostener esta postura desde nuestra regin con un presidencialismo fuerte donde
muchas veces los Poderes Ejecutivos tienden a olvidar al Poder Legislativo parece
peligroso, pero a continuacin veremos cmo se han dado estos aggiornamientos del
Principio de divisin de poderes sin que se pierda su esencia.
9 (1988) Estado de Derecho y sociedad democrtica (Espaa, Ed. Taurus), p. 47.

10 El recordado Maestro explicaba que la Constitucin Argentina contena cuatro contenidos ptreos:
democracia como forma de Estado, federalismo como forma de Estado, forma republicana de Gobier-
no (aqu ubicado el Principio de divisin de poderes) y la confesionalidad del Estado Argentino. (1998):
Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I (2 reimpresin, Buenos Aires, Ed. Ediar), p. 295.

LAS TRANSFORMACIONES DEL

PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES
El Principio de divisin de poderes se ha transformado, tal como explica Garca

Roca,11 y como ejemplos se pueden mencionar los siguientes:
1. Se han desarrollado nuevos rganos constitucionales o poderes que son rga-

nos distintos de la clsica divisin de poderes (vase Consejo Superior de la Magis-
tratura o Consejos Generales del Poder Judicial, Tribunales Constitucionales, Corona,
entre otros).
Detenindonos en los Tribunales Constitucionales se ha destacado su papel en la

preservacin de los derechos, como una tcnica jurdica garantizadora de la libertad.12
Para ilustrar, traemos a colacin el caso de la Corte Constitucional Federal Alemana

que al ejercer el monopolio de interpretacin de la Constitucin en todos los rdenes
jurisdiccionales, tiene a cargo la salvaguarda de los valores del orden constitucional y la
defensa de los derechos de los individuos contra cualquier intromisin del gobierno;
para ello puede controlar a todos los rganos del Estado, destacndose como uno de los
pocos tribunales con competencias tan amplias y con un gran prestigio internacional.
Este Tribunal Constitucional teniendo a cargo la salvaguarda de los derechos fun-

damentales y ante los cambios sociales y polticos experimentados por Alemania en la
segunda mitad del siglo XX,13 ha terminado erigindose en juez del grado de multicul-
turalismo interno y externo que es capaz de soportar la sociedad alemana, con sus
actuales reglas de juego.
2. Han surgido nuevos rganos auxiliares de los clsicos poderes. Algunos de ellos
son tambin rganos con status constitucional, otros son creados por las leyes, com-
parten en comn que se les reconoce independencia orgnica en el ejercicio de sus
funciones y que realizan actividades auxiliares (a veces ms tcnicas) de las funciones
principales ejercidas por los rganos constitucionales tradicionales (vgr. Tribunales de
Cuentas, Controladuras, Bancos Centrales, Auditoras Generales, Defensores del Pue-
blo, Consejos Econmicos y Sociales, Consejos de Partidos Polticos).
11 En este punto se sigue a GARCA ROCA (2000), pp. 55 y ss.

12 Pedro de VEGA GARCA (1998), p. 29.
13 Entre los cambios sociales y polticos que ha experimentado Alemania en la segunda mitad del siglo
XX, entre los que se pueden citar: la superacin del trauma social que supuso el III Reich; el desarrollo
econmico; la integracin europea; la progresiva secularizacin de la sociedad; la consolidacin de una
conciencia constitucional liberal-democrtica en los habitantes. ALEZ Corral, Benito y LVAREZ LVAREZ,
Leonardo (2008): Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas
del cambio de milenio (Madrid, Boletn Oficial del Estado Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les Madrid), pp. 72 y ss.

Andrea Lucas Garn
Pareciera que parte de la complejidad de la vida moderna requiere funciones cada

vez ms tcnicas que los poderes tradicionales no estn en condiciones de asegurar
por s solos y la Constitucin o la ley prefieren conferir a algunos rganos especiales. El
control a cargo de los rganos tradicionales conlleva a que deban resignar parte de
sus facultades para mejor cumplir este objetivo ltimo. Si es importante que si estos
rganos auxiliares son creados por ley, se hagan en contextos en que la Constitucin
permita estas delegaciones de facultades.
3. Pensando en los rganos tradicionales, es evidente cmo el Poder Ejecutivo y el

Poder Legislativo se ven habitualmente integrados por el movimiento continuo que
supone la presencia de una misma mayora parlamentaria o de gobierno en ambos
rganos, lo que se ha llamado principio de gobernabilidad. Pareciera que se diluye la
vieja dicotoma orgnica entre Poder Ejecutivo y Legislativo, o al menos se relativiza
en base a la relacin permanente entre mayora y minoras.
Las modificaciones en las fuentes del Derecho que han llevado a incluir en algunas
constituciones diversas tipologas de leyes que en definitiva van determinando qurum
distintos para la aprobacin de las leyes, son ejemplos de estas nuevas relaciones
entre los poderes tradicionales.
4. Las transformaciones que venimos relatando no se han producido nicamente en

los aspectos orgnicos sino incluso y, sobre todo, en la nueva dimensin de las funcio-
nes clsicas y en la aparicin de nuevas funciones. As, se advierte un avance de los
institutos de delegacin legislativa y de decretos de necesidad y urgencia, en que los
rganos ejecutivos y legislativos se ven interrelacionados. Asimismo, han surgido nue-
vas funciones de los poderes, porque no bastan para abarcar la realidad las tradicionales.
Igualmente la intervencin del Poder Ejecutivo en el proceso de sancin de las

leyes con la facultad de imprimir el carcter de urgente a los proyectos, son una mues-
tra de cmo las funciones e interrelaciones clsicas registran cambios.
Otro ejemplo que podemos dar lo trae la defensa de los derechos de los usuarios
y consumidores y cmo el Estado para concretizar sus funciones de control debe crear
entes de control de los servicios pblicos con participacin de usuarios. Como fruto de
las reformas del Estado que en nuestro continente se dieron con mucho nfasis en los
aos ochenta y noventa, se remarc la necesidad de que se establecieran normas
claras de participacin de los grupos sociales, en especial ante la transferencia al sec-
tor privado de la propiedad y la gestin de los servicios pblicos que hizo surgir la
necesidad de establecer mecanismos de regulacin, de supervisin y de proteccin al
usuario y al consumidor.
5. El Principio democrtico que ha tenido como uno de sus hitos la extensin del
sufragio universal en los Estados democrticos, ha modificado en mucho la realidad
social y las instituciones, ampliando la legitimidad y revalorizando la soberana del
pueblo. Se ha reforzado la posicin de las minoras frente a la mayora en el seno de los

diversos rganos y poderes del Estado. A la vez, se extiende la idea de una democra-
cia ms participativa.
El traspaso del sufragio censitario al sufragio universal a toda la poblacin, incluido

el voto femenino,14 implica una expansin de la participacin y que se da por la ampli-
tud con que el pueblo acta en poltica. En las ltimas dcadas, las pretensiones de
participacin en la toma de decisiones gubernamentales se ha ido profundizando.
De este modo, llegamos a los institutos de democracia semidirecta,15 que supo-

nen la existencia de una base representativa y se adicionan a ella; e implican la parti-
cipacin de los ciudadanos en la elaboracin y toma de las decisiones, en base a la
concesin al electorado de ciertas facultades que antes correspondan exclusivamente
a los rganos representativos, lase Ejecutivo y Legislativo.
Por otro lado, el desarrollo del Estado moderno envuelve la afirmacin del Princi-
pio de Igualdad que coincide con la superacin de variadas formas de discriminacin
en relacin con la raza, la religin, la lengua, el sexo, la condicin econmica y social,
segn las tipologas incluidas en las diversas constituciones.16 Las primeras constitu-
ciones, fruto del Constitucionalismo Clsico, adheran a un concepto formal de Igual-
dad; posteriormente y en base al Constitucionalismo Social, se llega a un concepto de
Igualdad real de oportunidades.
6. Ms all de este teatro de operaciones, se ubica el Poder Judicial que contina

ostentando la exclusividad y monopolio de la funcin jurisdiccional, consistente en juz-
gar y hacer ejecutar lo juzgado,17 y para el cual s permanece una prohibicin absoluta a
los otros rganos de poder de ejercer funciones jurisdiccionales, mantenindose frrea-
mente la separacin de poderes. Sigue mantenindose que las decisiones jurisdicciona-
les deben ser fundadas, el Principio de Legalidad en la administracin de justicia.
La funcin jurisdiccional ya no se abrevia en la aplicacin de las normas al caso

concreto, sino que se adjudica gradualmente la actividad de creacin del Derecho. La
actividad judicial est llamada a cerrar la textura abierta de la ley en el caso concreto,
y tambin a fijar los alcances de los llamados conceptos jurdicos indeterminados.
14 En Amrica Latina el reconocimiento del voto femenino comenz en Ecuador en 1929, seguido casi
inmediatamente por Chile y Uruguay en 1931. Slo 30 aos ms tarde quedara concluida la tarea de
darle a la mujer el derecho al voto en la regin, con El Salvador y Paraguay como ltimos pases en
reconocer este derecho a la mujer. GALLO, Edith Rosala y GIACOBONE, Carlos Alberto (2001): Cupo Feme-
nino en la Poltica Argentina (Buenos Aires, Ed. Eudeba), pp. 12 y ss.
15 Los ms extendidos son la iniciativa popular, el referndum, la consulta popular y la revocatoria.
16 Cfr. Elisabetta PALICI DE SUNI Parit di genere en Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Aggiornamento
III, Utet Guiridica. Italia, (2008,Tomo II), coll. 593-609, p. 594.
17 Ricardo HARO se ha referido al acrecentamiento y rol decisivo del control que ejerce la Magistratura que
pone de resalto la necesidad de incrementar su independencia e idoneidad, proponiendo justamente
Consejos de la Magistratura. (2001): Tendencias contemporneas en el Derecho Constitucional en
CEDECU (Serie Conferencias N 3), Montevideo, p. 19.

Andrea Lucas Garn
Todo esto va otorgando ms espacio de poder y mbito de actuacin a los tribunales

del que tuvieron en el pasado.
Este monopolio y exclusividad del poder jurisdiccional domstico empieza a tener

excepciones que traspasan territorios, fronteras y personas para algunas materias, como
lo vemos con el desarrollo de la jurisdiccin universal.
7. Debe hacerse presente que el desarrollo y crecimiento econmico de las socie-

dades post-industriales actuales ha llevado a la mundializacin del mercado, genern-
dose grandes espacios de poder dentro de la sociedad y al margen del Estado. Los
grupos econmicos no slo concurren (muchas veces) junto con el Estado en la toma
de decisiones, sino que a veces las sustraen del mbito estatal.18
En este contexto, retomar la idea del Estado como regulador de las actividades
dentro de sus fronteras requiere ser recuperada, con el objetivo de que avance en una
mejor regulacin de las actividades porque no es posible la ausencia de regulacin. El
Estado debe evitar ser captado por intereses privados dado que contina siendo el
garante del inters general, concepto tradicional del Derecho Constitucional y Admi-
nistrativo que no pierde vigencia.
LAS NUEVAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO
Todo lo expuesto lleva a afirmar que existen tantas divisiones de poderes que casi
es imposible sistematizarlas y la mayora son bastantes ms sofisticadas que la bastan-
te elemental formulacin clsica. En efecto, la divisin horizontal y tripartita de pode-
res del Estado y de funciones no slo se ha transfigurado hasta prcticamente resultar
otra, sino que se ha visto sustituida por una pluralidad de reglas y de principios extre-
madamente complejos, complementarios unos de otros en la labor de controlar y
limitar al poder, como se desarrollar infra.19
1. Por un lado, se observa la divisin entre poderes constituyente y poderes cons-

tituidos, siendo aqu relevante la funcin de control de constitucionalidad que los
Tribunales Constitucionales realizan, cuidando las normas dispuestas por el poder cons-
tituyente frente a las normas elaboradas por los poderes ordinarios, en especial, por el
Parlamento.
18 El intervencionismo estatal en la vida econmica deja paso a la desercin del Estado y la intervencin
estatal se circunscribe a la adopcin de las llamadas acciones positivas tendientes a producir cambios
en la sociedad o en la cultura, para favorecer la igualdad de oportunidades. Esto ha sido incluido
como un postulado del Constitucionalismo Posmoderno o de tercera generacin. Guillermo BARRERA
BUTELER, Magdalena LVAREZ y Andrea LUCAS GARN (2004): Derecho Constitucional Cuadernos de Estudio
(Ctedra C Ao 2004). (Crdoba, Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad
Nacional de Crdoba), pp. 73/74.
19 Cfr. GARCA ROCA (2000), pp. 66 y ss.

La pauta clsica del Estado liberal de que el orden jurdico para ser vlido debe ser
escrito, traducido en constituciones y separar el poder constituyente del poder consti-
tuido para que aquel derecho escrito tenga solidez y permanencia,20 se ve renovada
por el control de constitucionalidad a cargo de los tribunales constitucionales.
Hoffmann-Riem explica que los tribunales constitucionales no se encuentran ante un

orden acabado sino que deben ser capaces de percibir la realidad cambiante y tener una
mirada abierta a las relaciones de poder en la sociedad; pero sin perder el carcter de
guardianes supremos del Principio de divisin de poderes con que deben autodefinirse,
todo esto dejando de lado una concepcin del principio formal y petrificado.21
La creciente judicializacin de las controversias sociales pone en manos de los tribu-

nales temas que antes pertenecan al mbito de lo familiar y de lo privado, por ejemplo
los casos de la pldora del da despus que han tenido que resolver en este ltimo lustro
muchos de nuestros tribunales superiores de la regin. Esto resulta un indicio del funcio-
namiento eficaz de mecanismos jurdicos y extrajurdicos antes inexistentes.
2. Tan importante resulta tambin la divisin territorial o vertical del poder entre
entes pblicos de base territorial de un mismo Estado; la tendencia a las formas fede-
rales es evidente. Un hecho objetivo y comn en nuestros pases ha sido el traspaso
de competencias y servicios de la esfera centralizada a las administraciones locales. La
descentralizacin del poder con base territorial enaltece las administraciones provin-
ciales y municipales destacando la misin de acercar la prestacin de servicios que le
permita satisfacer las necesidades del ciudadano de un modo ms cercano, eficaz y
eficiente. Hberle menciona que en el caso de Alemania, dicha divisin garantiza adi-
cionalmente la libertad poltica y justifica de manera especial al federalismo.22
3. Es bsica tambin una divisin de poderes en el tiempo, asentada en la alternan-

cia tras las elecciones populares, y en la inevitable limitacin temporal de los manda-
tos representativos.23 Es un error una democracia sin alternancia, porque justamente
la alternancia fortalece la democracia. Vinculado con ello tambin se presenta la divi-
sin de poderes personales, es decir la existencia de un sistema de incompatibilidades
para asumir cargos pblicos que no permite que las decisiones de distintos poderes, o
dentro de un poder, se tomen por las mismas personas.
4. Se observa asimismo una prrroga de la divisin territorial y vertical hacia arriba,

en los procesos de integracin comunitaria que conservan el Principio de divisin de
poderes con sus propios matices.
20 ROMERO (1976), p. 92.

21 HOFFMANN-RIEM (2007), p. 225.
22 HBERLE (2003), p. 205.
23 GARCA ROCA (2000), pp. 67/68.

Andrea Lucas Garn
La integracin regional ha sido vista como un camino que se instituye como pilar
para el afianzamiento de la concientizacin poltica democrtica en las regiones, sostn
reciproco de la democracia y va certera para alcanzar el desarrollo sustentable.24 El
mundo asume esta tendencia, Europa se muestra como paradigma de la consolidacin
regional. Cabe destacar que la globalizacin no elimina los espacios de regionalizacin.
Contrariamente es posible advertir que los ltimos cincuenta aos han sido numerosos
los proyectos de integracin regional existentes, con mayor o menor xito.
De este modo, los procesos de integracin regional revisten una significativa tras-
cendencia en funcin de los cambios que traen aparejados. En efecto, la aparicin en
la escena regional del MERCOSUR y de la Comunidad Andina como los procesos ms
importantes de Amrica Latina ha producido mutaciones sustanciales en el sistema
jurdico de los Estados involucrados.
5. En relacin a los Derechos Humanos se observa una tendencia que avanza hacia
un Estado Social de Derecho donde el Estado garantiza no slo los derechos civiles
sino tambin los derechos econmicos, sociales y culturales, los que son incluidos en
las Constituciones. El Estado contrae responsabilidades de prestacin especfica y se
asume la cuestin social, no es sostenible la divisin tajante de Estado y Sociedad que
haba imperado al inicio del Estado de Derecho.
Entre muchas herramientas, el Estado cuenta con lo que en el Derecho anglosajn

ha llamado accin positiva o afirmativa para conseguir ese orden econmico, social,
cultural que permita la igualdad real. En relacin con las minoras, a travs de las
acciones positivas se procura conseguir la igualdad, generndose una proteccin es-
pecial que genera una discriminacin inversa.
6. La fuerte demanda de transparencia que se observa de cara al interior de los

Estados por parte de la sociedad civil obligan al emprendimiento de medidas especiales
que aseguren desde el acceso a la informacin pblica a la transparencia de los procesos
de creacin de actos estatales, antes tan dados al secretismo y al ocultamiento.25
A MODO DE CONCLUSIN
Luego de las transformaciones y de las nuevas presentaciones que hemos ido

dilucidando en este pequeo trabajo del Principio de divisin de poderes, es posible
concluir que la problemtica del Derecho Constitucional contina siendo la misma:
limitar al Prncipe, controlar al poder para asegurar los beneficios de la libertad a todos
los hombres. El Estado de Derecho sigue tan vigente como desde su creacin y las
24 Aqu seguimos a DREYZIN DE KLOR, Adriana (1997): El MERCOSUR. Generador de una nueva fuente de
derecho internacional privado (Buenos Aires, Zavalia Editor), p. 14.
25 Fruto de esta demanda en Chile se sancion la Ley N 20.285 sobre transparencia y acceso a la informa-
cin pblica. Diario Oficial, 20 de agosto de 2008.

reglas en que se articula la divisin de poderes siguen siendo pilar clave de esta
organizacin constitucional.
Y es la misma historia la que demuestra que el mecanismo ms eficaz para el

control del poder poltico consiste en atribuir diferentes funciones estatales a diferen-
tes detentadores del poder, que si bien ejercen dicha funcin con plena autonoma y
propia responsabilidad, estn obligados a cooperar para que sea posible una voluntad
estatal vlida.
El Derecho Constitucional renueva la idea bsica de la divisin de trabajo a la hora

de realizar tareas, con el doble objetivo de evitar el abuso del poder y de optimizar la
calidad de los servicios rendidos, adquiriendo nuevas dimensiones.
La conformacin de centros alternativos y concurrente con el Estado que operan

en el campo poltico, social, econmico y cultural con frecuencia en dimensiones to-
talmente prescindentes del territorio estatal e inclusive la institucionalizacin promo-
vida a veces por los mismos Estados de contextos que integran sus poderes en
dimensin supra-estatales, sustrayendo de la disponibilidad de los Estados particula-
res, es una realidad que el Derecho Constitucional debe comenzar a asumir.
Si bien parecera que estos factores son demoledores de la soberana y causan la

crisis del Derecho Constitucional, en realidad justifican el propio resurgimiento del
Estado, un Estado Nuevo, como construccin conceptual.
El Principio de divisin de poderes debe trabajarse enlazando la limitacin del po-

der en todas las dimensiones estatales y supra-estatales. Se trata de distribuir funcio-
nes entre los diferentes detentadores de poder para asegurar la libertad. As, el poder
legtimo (del Estado o de la organizacin que surja de la integracin) acta como
moderador y rbitros de los llamados contrapoderes. Y el principio de divisin y
equilibrio, a su vez, limita y condiciona a los primeros.
Tal como se lo concibe en el presente, el Principio no supone una sola regla de

organizacin, sino por el contrario, tantas como resulten necesarias para garantizar la
libertad. En consecuencia, puede resultar pertinente no slo como contrapeso del
poder estatal, sino del supranacional: as, existen divisiones horizontales (distribucin
de funciones entre distintos rganos de un mismo nivel), verticales (internas: federa-
lismo, regionalizacin, municipios; y externas: integracin, sobre la base de una ade-
cuada distribucin de competencias en el que al nivel superior solo le corresponda
efectuar lo que no pueden hacer los de abajo, ya que la inmediatez facilita el control
de los destinatarios), temporal, etc.
El Derecho Constitucional debe seguir reformulndose para recoger y orientar los

cambios sociales, econmicos, culturales, polticos, etc., dado que no debe perderse
el carcter esencial de supralegalidad que tipifica y diferencia a esta disciplina de
otras.

Andrea Lucas Garn
Por ende, el tratamiento que procuramos realizar del Principio de divisin de po-
deres, demuestra que el Derecho Constitucional poco a poco est cambiando e incor-
porando estos nuevos fenmenos a fin de brindar un modelo que ante situaciones
polticas otorgue seguridad y supere la siempre latente imposicin de las fuerzas so-
bre los ciudadanos. Pensamos que debe rescatarse de la Constitucin la coexistencia
de valores y principios, que aseguren un orden convivencial que se integren en la
sociedad pluralista que anhelamos.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo (2008): Las decisiones bsicas del
Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio
(Madrid, Boletn Oficial del Estado Centro de Estudios Polticos y Constitucionales
Madrid), p. 1154.
BARRERA BUTELER, Guillermo; LVAREZ, Magdalena; LUCAS GARN, Andrea (2004): Derecho
Constitucional. Cuadernos de Estudio. Ctedra C (Crdoba, Editorial Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba), p. 525.
BIDART CAMPOS, Germn (1998): Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, 2 reim-
presin (Buenos Aires, Editorial Ediar), p. 568.
CARPIZO, Jorge (julio/octubre de 2003): Globalizacin y los principios de soberana,
autodeterminacin y no intervencin en Debates de actualidad. Revista de la Aso-
ciacin Argentina de Derecho Constitucional (Ao XVIII N 191), pp. 39-54.
DAZ, Elas (1998): Estado de Derecho y sociedad democrtica. (Espaa, Editorial Tau-
rus), p. 203.
DREYZIN DE KLOR, Adriana (1997): El MERCOSUR. Generador de una nueva fuente de
derecho internacional privado (Buenos Aires, Zavala Editor), p. 395.
GALLO, Edith Rosala y GIACOBONE, Carlos Alberto (2001): Cupo Femenino en la Poltica
Argentina (Buenos Aires, Ed. Eudeba), p. 573.
GARCA ROCA, Javier: Del principio de la divisin de poderes en Revista de Estudios
Polticos Nueva Epocas (108/abril-junio/2000). (Fecha de consulta: 04/09/2009). Dis-
ponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_108_043.pdf,
pp. 41-75.
HBERLE, Peter (2003): El Estado constitucional (Segunda Edicin, Per, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia
Universidad Catlica del Per), p. 339.
HARO, Ricardo (2001): Tendencias contemporneas en el Derecho Constitucional en
CEDECU (Serie Conferencias N 3), Montevideo, p. 23.
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang (2007): La divisin de poderes como principio de ordena-
miento en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Ao 2007),
pp. 211-225.
LEY N 20.285 sobre transparencia y acceso a la informacin pblica. Diario Oficial, 20
de agosto de 2008.
PALICI DE SUNI, Elisabetta (2008, Tomo II): Parit di genere en Digesto delle Discipline
Pubblicistiche, Aggiornamento III, Utet Guiridica. Italia, coll 593-609.

ROMERO, Csar Enrique (1976): Introduccin al Derecho Constitucional (Segunda edi-

cin, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor), p. 203.
VEGA GARCA, Pedro de (Abril-Junio 1998): Mundializacin y derecho constitucional: la
crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual. Revista de Estu-
dios Polticos Nueva poca (Nm. 100, Abril-Junio 1998) (Fecha de consulta: 05/
09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/
REPNE_100_015.pdf, pp. 13-56.
WITKER, Jorge (1987): Metodologa de la enseanza del Derecho (Bogot, Colombia,
Editorial Temis), p. 224.

RasgosAode 7, N 2, 2009, argentina.
la democracia pp. 255-278, ISSN 0718-0195
Centro Eficacia
de Estudios Constitucionales
de las de Chile, Universidad
garantas constitucionales 1983-2008:de Talca
Divisin de poderes Rasgos de la delegativa
y democracia democraciaversus
argentina.
proteccin de la libertad?
Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008:
Divisin de poderes y democracia delegativa versus proteccin de la libertad?
Ral Gustavo Ferreyra
RASGOS DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA

divisin de poderes y democracia delegativa versus
proteccin de la libertad? 1
TRAITS OF DEMOCRACY ARGENTINA

Effectiveness of the 1983-2008 constitutional guarantees:
the separation of powers and delegate democracy versus protection
of freedom?
Ral Gustavo Ferreyra2

Profesor de Derecho Constitucional e Investigador
del Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio Gioja,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires
rgferreyra@fibertel.com.ar
RESUMEN: El Derecho constitucional capta la decisin democrtica del pueblo y

organiza fundamentalmente dos procesos: el de la libertad y el del poder, que persi-
guen con piezas distintas idntico fin: ordenar la convivencia entre los ciudadanos y
facilitar la tolerancia. La democracia se realiza y actualiza merced a los procesos que
deben desenvolverse dentro del marco normativo establecido por la Constitucin fe-
deral. Las garantas permiten el desarrollo constitucional; sin ellas no hay derecho
constitucional posible. La observacin del proceso constitucional argentino 1983-2008
arroja prima facie como resultado un rendimiento ms relevante de la garanta de
divisin de poderes, aunque dbil y por ende no ptimo.
PALABRAS CLAVE: Derecho constitucional. Democracia. Procesos constituciona-

les. Divisin de poderes. Democracia delegativa. Garantas constitucionales. Evolu-
cin de la democracia constitucional de la Argentina.
1 Contribucin presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, organizado por el

Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional
y auspiciado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Lima, Per, del 16 al 19 de setiembre de 2009; Mesa 5: Constitucin, democracia y autorita-
rismo. Recibida el 30 de septiembre y aprobada el 22 de octubre de 2009.
2 Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitu-
cional. Consultor de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.

ABSTRACT: The constitutional law captures the democratic decision of the people
and organizes fundamentally two processes: that of liberty and that of power, both of
which pursue with different tools the same aim: to regulate the coexistence of citizens
and to foster tolerance. Democracy is realized and updated thanks to the processes
that shall take place within the regulatory framework stipulated by the federal Consti-
tution. The guarantees enable the constitutional development; without them, no cons-
titutional law would be possible. The observation of the 1983-2008 Argentine consti-
tutional process has resulted prima facie in a more relevant performance of the divi-
sion of powers guarantee, though weak and therefore not optimal
KEY WORDS: Constitutional law. Democracy. Constitutional processes . Division of

powers. Delegative democracy. Constitutional Rights . Evolution of the Argentine cons-
titutional democracy
Conoca la historia. Ignoraba la verdad.

CARLOS FUENTES3
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES
El mundo se constituye por la totalidad de las cosas que existen independiente-

mente del conocimiento es un enunciado razonablemente argumentable, difcil de
controvertir y elemental para el sentido comn. Naturalmente, el Derecho constitucio-
nal es un existente mundano (Russell, Bertrand, 1999, pp. 66-74). Por ello, conocer el
Derecho o sistema constitucional (V. Bidart Campos, Germn, 1995, pp. 19-24) impli-
ca la comprensin previa de su objeto: las reglas de raz y jerarqua constitucional.
Solamente a partir de dicha comprensin, es decir a partir de una correcta configura-
cin ontolgica del objeto, se pueden formular atribuciones de la cosa. (V. Bunge,
Mario, 1981, pp. 50-61.)
Consecuentemente, desde que la normatividad de un sistema constitucional no es

sino la de un orden histrico concreto, la nica cuestin que merece ser planteada en
el contexto de la exposicin es la relativa a las disposiciones normativas contenidas en
el sistema constitucional de la Argentina actual, individual y concreto. (V. Hesse, Kon-
rad, 1992, pp. 3-29.)
Sobre el mtodo. Corresponde distinguir, pues, entre la descripcin del objeto (el
Derecho positivo constitucional) y, luego, su valoracin. Lgicamente, resulta indiscu-
tido, que, para poder criticar, previamente, hay que conocer la cosa, en este caso, los
rasgos bsicos del sistema constitucional federal de la Argentina.
3 FUENTES, Carlos. (2006). Los aos con Laura Daz, 2 edicin, (Madrid,Punto de Lectura), p. 9.

Rasgos de la democracia argentina.
II. AFIRMACIONES BSICAS
A continuacin, las proposiciones capitales (V. Popper, Karl, 1995, pp. 61-82) que
se discuten y desarrollan en esta disertacin. No es mi intencin elaborar conceptos
constitucionales meta-positivos. Apoyo las afirmaciones sobre las expresas disposi-
ciones normativas creadas por el poder constituyente y su desenvolvimiento en la
experiencia constitucional.
Primera. La constitucin escrita del Estado argentino es un modelo normativo que,

naturalmente, como es dable esperar de toda obra humana, experimentar intentos de
modificacin, quebrantamiento o transgresiones en su continuidad histrica. Es justifica-
ble aseverar que la constitucin vale o valdr, lo que valen o valdran sus garantas.
Segunda. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

estipul, en su artculo 16: Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de
los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
Si bien es cierto, que resulta complejo imaginar la existencia de la garanta de los

derechos individuales sin separacin en el ejercicio de la funciones estatales, si se examina
el perodo 10/12/1983-10/12/2008, 25 aos de democracia constitucional en la Argenti-
na que se han cumplido muy recientemente, se puede proyectar, que, las garantas deno-
minadas estructurales del sistema constitucional han tenido, por decirlo de algn modo,
un rendimiento ms distinguido que las garantas de los derechos individuales. La primera
vez en 155 aos de historia constitucional en que todos los ciudadanos sin interrupciones
durante 25 aos han podido y pueden participar del proceso de gobierno; con simulacros,
debilidades y frustraciones, pero participacin al fin de cuentas.
Tercera. Un nivel de argumentacin derivado del anterior, o sea, proyectado por el

funcionamiento de la Constitucin de la Argentina como proceso, pero sin controles
horizontales, da lugar a nuevo animal poltico: la democracia delegativa. (V. ODonnell,
Guillermo, 1997, 287-304.) Se basa en la premisa de que la persona que gana la
eleccin presidencial se encuentra autorizada a gobernar como a l o a ella crea con-
veniente, solo restringida por la cruda realidad de las relaciones de poder existentes y
por la limitacin constitucional del trmino de su mandato.
Distingo, pues, la regulacin de un orden constitucional concreto y la comprensin

que efectivamente ha realizado, teniendo en mira el interrogante planteado en la
apertura; es decir, importante, significa, una cualidad o atributo, algo que se atribuye
a un objeto porque es muy interesante.
Sin que implique una afirmacin anticipada, corroborar, que la Constitucin federal
de la Argentina en adelante: CA de modo indistinto ha mostrado una mayor distin-
cin en tanto regulacin y garanta del proceso de gobierno, no trae como consecuen-
cia inmediata desmentir que la Ley Mayor carezca de una ideologa o valores sustan-
tivos. En todo caso, los procesos de gobierno (V. Ely, John Hart, 1997, pp. 97-131)

estipulados en la Constitucin vislumbran un funcionamiento ms adecuado a la letra

constitucional que las garantas de los derechos individuales, que, muchas veces, de-
ben verse cara a cara contra el despotismo ilustrado de la razn de estado.
Aprciese, ahora, un aspecto conceptual del ttulo del trabajo. Por amor a la clari-
dad y sin perjuicio de que se volver ms adelante, con el objeto de asegurar la de-
marcacin de la propuesta, por garanta constitucional se han de captar aquellos ins-
trumentos diseados para acortar las orillas que habitualmente separan lo ordenado
por la prescripcin enunciada en el texto constitucional y el sentido que la prctica de
las autoridades a cargo del gobierno pueda aplicarle incorrectamente. Por divisin de
poderes de modo analtico debe recordarse que en todo Estado constitucional se
individan tres tipos bsicos de tareas: legislativa, produccin de reglas generales
que contienen requerimientos dirigidos a la conducta humana; ejecutiva, en su ejecu-
cin para lograr finalidades colectivas; y, judicial, asegurar el respeto y reintegracin
de las reglas violadas, especialmente en casos de conflictos entre sujetos de derecho.
(V. De Vergottini, Giuseppe, 2005, pp. 67-96.) Y por eficacia si una regla es o no es
cumplida por las personas cuyo requerimiento de conducta se dirige y, en el caso de
ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la im-
puesto. (V. Bobbio, Norberto, 1997, pp. 20-38.)
III. REGLA BSICA
1. Constitucin y garantas
Ciertamente, cada sistema constitucional posee sus propios rasgos de identidad.

Posiblemente pueden hallarse formulaciones de disposiciones normativas de manera
parecida en diversos textos constitucionales. Pero, la identidad finaliza all, en el len-
guaje. Porque cada orden institucional provoca y proyecta frutos y malestares diferen-
tes sobre la realidad poltica, la que es influenciada decisivamente por el mbito cultu-
ral de la comunidad. (V. Hberle, Peter, 2003 (a), pp. 223-245.)
La Constitucin federal de la Argentina, con aciertos y errores, se ha afirmado, a

nivel dogmtico, como la Ley Mayor del sistema jurdico que pretende canalizar las
expectativas de la sociedad para estabilizarlas y brindarles permanencia. Mantenin-
dome en esta posicin, adems, sostengo que, aunque los padres fundadores diferan
o no coincidan acerca de cun democrtica sera la Constitucin, est fuera de duda
que, ms de 150 aos despus, dicha Ley Mayor garantizando la participacin libre,
igual y plural de todos los ciudadanos sometidos a ella ha juridificado la democracia.
Actualmente, el orden estatal de la Repblica Argentina se encuentra instituido

por su Derecho constitucional, creacin humana que emana bsicamente4 de las re-
4 El sistema jurdico constitucional es bsicamente objeto de interpretacin porque su delimitacin viene

determinada por la fuente de produccin constituyente. En contadsimas ocasiones tambin el Derecho

glas generales contenidas en la Constitucin federal de 1853 con sus reformas de

1860 la constitucin histrica, 1866, 1898, 1957 y 1994 y en las reglas del Derecho
internacional de los derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional. La pri-
maca del Derecho internacional de los Derechos Humanos en adelante DDHH pue-
de ser observada como un paradigma del Derecho constitucional de la Argentina.5
Defender que la Constitucin federal es cauce de un poder constituyente democr-

tico, implica, adems, sostener la existencia de un dilogo intergeneracional. El nico
modo democrticamente aceptable de justificar la idea de constitucin, es enten-
derla como un proceso pblico.
La Constitucin federal de 1853-60, con importantes reformas mantiene su vigen-

cia, fijando el techo jurdico y valorativo de la comunidad estatal.
constitucional es producto de la interpretacin judicial, por obra y gracia de la generalidad normativa

de la disposicin elaborada por el juez para justificar su decisin, la que no fue prevista por el constitu-
yente. Sobre esta cuestin, remito a mi contribucin Rasgos bsicos del Derecho constitucional: siste-
ma; libertad, igualdad, fraternidad; teora, en vas de publicacin Revista de Derecho Poltico, Madrid,
2009. La creacin judicial de Derecho (constitucional) se produce, exclusivamente, en los casos de
lagunas normativas y en los de conflictos de reglas falta de plenitud y de coherencia, respectivamen-
te motivo por el cual sostener que las sentencias judiciales son normas individuales constituye una
afirmacin ms que dudosa. Consecuentemente, fuera de los citados casos que exponen defectos del
sistema, es dudoso que las llamadas normas o reglas individuales sentencias que parecen requerir el
rasgo inequvoco de la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la norma o regla, sean
realmente normas o reglas constitucionales stricto sensu. (V. BULIGYN, Eugenio, 2003, pp. 21-37).
5 Por intermedio de la reforma constitucional de 1994 se dispuso en el artculo 75, inciso 22 Corres-
ponde al Congreso inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin
sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
La ley 24.820 publicada en el Boletn Oficial del 29/5/1997 otorg jerarqua constitucional a la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la XXIV Asamblea
General de la OEA, en los trminos del artculo. 75, inciso 22 de la Constitucin federal. La ley 25.778,
publicada en el BO el 3/9/2003, otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Imprescripti-
bilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea
General de la ONU el 26/11/1998 y aprobada por ley 24.584.
Consecuentemente, hoy, 13 instrumentos del DDHH gozan de jerarqua constitucional.

La Ley Fundamental marca un vital punto de inflexin en la historia de la democra-

cia argentina. Porque revela el paso ltimo no final del proceso de construccin
poltica del Estado, cuya semilla fue sembrada por la gesta revolucionaria de 1810,
seguida de la declaracin de la independencia el 9 de julio de 1816 y los intentos
constitucionales de 1819 y 1826. Y tambin porque estructura las bases para el apoyo
y arranque de todo el edificio estatal, cuyos antecedentes fundantes e inmediatos
fueron el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 y
el magnfico proyecto constitucional surgido de la pluma de Juan Bautista Alberdi. (V.
Alberdi, Juan Bautista, 1856).
El Estado constitucional de Derecho argentino se explicita como el resultado de

cierto marco consensual entre integrantes no todos los integrantes de una comuni-
dad, en un principio libre, que acordaron expresar los vnculos estrictamente necesa-
rios y mnimos para el desenvolvimiento de la coexistencia pacfica y perdurable. La
CA, en su cuerpo textual, contiene la expresin de ese consenso puesto de manifiesto
por los contrayentes. Nada ms ni nada menos.
La Ley Fundamental argentina, jurdicamente, es un pre-compromiso para una acep-

tacin generalizada; todas, absolutamente todas las ramas del Derecho positivo en
vigor encuentran su ltimo y su nico fundamento en ella, debindose dejar cons-
tancia, adems, de la jerarqua constitucional conferida al Derecho Internacional de los
derechos humanos (cfr. arg. artculo 75, inc. 22 de la CA).
La Constitucin federal es, ante todo y sobre todo, una regla jurdica.
La Constitucin federal es ley suprema del sistema jurdico, a condicin de que su

vulneracin o quebrantamiento no slo puedan ser considerados prcticas antinorma-
tivas, sino tambin ineficaces. Consecuentemente, la fuerza normativa de la CA, es
decir su verdadera eficacia, depende centralmente de la planificacin de sus propias
garantas. Dada su posicin en el sistema jurdico, la Constitucin se protege a s
misma o no la protege nadie ni nada!
Una rigurosa concepcin de las garantas constitucionales permite visualizarlas como

las herramientas para hacer efectivas ntegramente las pautas del sistema jurdico cons-
titucional, en cualquier circunstancia de modo, tiempo y lugar, frente a cualquier vo-
luntad o fuerza, por poderosa o enrgica que sea.
Defender la constitucin, misin para la que son concebidas las garantas, consiste
bsicamente en protegerla contra las transgresiones o tentativas de quebrantamiento.
Tales prcticas especialmente pueden provenir de las autoridades a cargo de los po-
deres constituidos del Estado, designadas, paradjicamente, para hacer cumplir de
modo estricto sus disposiciones.
Garantas constitucionales es un concepto extremadamente amplio, motivo por el

cual dentro de tal categora quedan comprendidas: las garantas de la constitucin; las

garantas de los derechos constitucionales; la garanta orgnica del Defensor del Pue-
blo y, por ltimo, la garanta de acceso a la jurisdiccin supranacional.
2. Garantas constitucionales
2. A. Garantas de la Constitucin
La concepcin de las garantas de la constitucin remite a una idea nuclear: que la
poltica debera de ser constitucionalmente adecuada, descartndose de plano la posi-
bilidad de que la constitucin pueda ser polticamente adaptada, segn el paladar o
antojo de quienes representen circunstancialmente la voluntad del cuerpo electoral.
El examen del sistema constitucional federal de la Argentina permite la siguiente ilus-

tracin de piezas que componen el subsistema denominado garantas de la constitucin:
i. Divisin de las tareas de los poderes constituidos. La separacin, la organizacin

y el equilibrio de las funciones de los poderes del Estado, con la finalidad exclusiva de
limitar el poder y que los gobernantes se sometan a los postulados normativos esta-
blecidos en la Ley Fundamental (v. en este sentido, por ejemplo, arts. 1, 29, 33, 44, 87
y 116 de la Constitucin federal de la Argentina).
ii. Reforma constitucional. El proceso de reforma de la Constitucin federal se enun-

cia en el artculo 30 constitucional. Quiz podra entenderse, no sin razn, que el cambio
constitucional atrapara a todos los sucesos y procesos que pueden sufrir los textos
constitucionales, en el tiempo. No obstante, rigurosamente, el cambio sobre el que se
teoriza es el cambio formalizado del sistema normativo constitucional, que implica la
modificacin de su texto producida por acciones voluntarias, intencionadas y regladas
por la propia Ley Mayor. En tales condiciones, al hablarse de reforma constitucional sta
puede consistir en: a) expansin: cuando se agrega una disposicin al conjunto; b) con-
traccin: cuando se elimina alguna disposicin normativa de la nmina de ese conjunto;
c) revisin: cuando se elimina alguna disposicin normativa y luego se agrega otra
incompatible con la eliminada. Se trata, en rigor, de un proceso formal de aprobacin.
iii. Emergencias y autodefensa constitucional. El plan de emergencias bsico del

Derecho Constitucional del poder: (a) declaracin del estado de sitio, cfr. arg. arts. 23
y 75, inc. 29, de la Constitucin federal; (b) intervencin federal a las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires, cfr. arg. arts. 5 y 75, inc. 31; (c) tambin cabe incluir en esta
dimensin garantista al imperio de la Constitucin aun cuando se interrumpiere su
observancias por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrti-
co. Dicha regla, que fulmina con nulidad a los actos censurados, milita, regiamente, en
el artculo 36 constitucional; quizs, una nueva versin de democracia militante. (V.
Torres del Moral, Antonio, 2006, pp. 209-224).
iv. Desarrollo progresivo de los derechos subjetivos constitucionales por interme-

dio de la reglamentacin a cargo del Congreso. Comportan igualmente una garanta
de la constitucin, bajo la ptica desde la cual se viene describiendo en este apartado,

las reglas constitucionales que aseguran que la zona perifrica de los derechos funda-
mentales ser reglamentada, si fuere necesario, exclusivamente por ley emanada del
rgano legislativo. As, por ejemplo, las atribuciones legislativas que la Constitucin
federal de la Argentina confiere al Congreso en los arts. 75, 28 y concordantes de la
Constitucin federal. Copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en adelante, CSJN, indistintamente se inscribe en tal orientacin. V. en tal
sentido, por ejemplo, la doctrina registrada en Fallos: 312: 496 Portillo, Alfredo s/
infraccin art. 44 ley 17.531 (1989), entre muchos otros.
v. Estndar de racionalidad, mnimo aceptable, y funcin republicana. Los principios

que estipulan y precisan un ejercicio racionalmente justificable de los poderes del Estado,
exigiendo un mnimo estndar de razonabilidad en los actos de funcionarios a cargo de las
distintas ramas del gobierno republicano (arts. 1, 28 y 33 de la Constitucin federal).
vi. Control del Congreso. La distinta gama de controles polticos del Congreso se
encuentra prescripta en la Constitucin Federal de la Repblica Argentina en los arts.
53, 59 y 60; 99, inc. 3, y 11; 75, inc. 8, 22, 25, 26, 21; 29; 31; 32; 71; 104; 101; 83; 76
y 100, inc. 12.
A cargo exclusivo del Senado: art. 99, inc. 4, 7 y 19 de la CA.
vii. Federalismo. Desde el punto de vista de las reglas constitucionales, el estado

federal argentino consiste en un reparto de competencias entre las autoridades del go-
bierno federal y las autoridades de los gobiernos de los estados locales, que se ajusta al
artculo 121 constitucional: las provincias conservan todo el poder no delegado por la
Constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pac-
tos especiales al tiempo de su incorporacin. La Constitucin federal es la norma abar-
cadora y suprema de todos los rdenes: federal, provincial y municipal. Cada uno de
estos rdenes, a manera de parcialidades, forman parte de la Constitucin la que los
crea y dimensiona, considerndolos como parte de un sistema que de ella nace. Se trata
de la divisin vertical del poder del estado, artculos 1, 28, 29, 31, 33 y Segunda Parte de
la Constitucin federal. (V. Vanossi, Jorge, 2000, pp. 451-474).
2. B. Garantas de los derechos constitucionales.

Con idntica jerarqua que las garantas del derecho de la constitucin, la esencia
misma de las garantas de los derechos constitucionales queda constituida por la tc-
nica jurdica especializada para dotar de efectividad a los derechos. Desde otro ngu-
lo, pueden ser definidas como las herramientas de naturaleza reactiva y defensista que
se ofrecen a los habitantes para que, en cada caso singular o general en que se repute
producida una vulneracin o amenaza de lesin de un derecho fundamental puedan
acudir a ellas y obtener la preservacin del derecho.
Enrolndome insisto con fines exclusivamente de naturaleza prctica, a conti-

nuacin se realiza una enumeracin de las garantas individuales que ofrece el sistema
normativo constitucional argentino:

La garanta de acceso a la jurisdiccin: el debido proceso legal (arts. 17 y 18 de la CA).

Accin constitucional de amparo (art. 43 de la Constitucin federal y art. 25 del
Pacto de San Jos de Costa Rica).
Accin constitucional de habeas data (art. 43 de la Constitucin federal).
Accin constitucional de hbeas corpus (art. 43 de la CA).
Inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados.
Jueces naturales. Prohibicin de comisiones especiales. Prohibicin de la confesin
coercitiva (art. 18 de la Constitucin federal).
(a) Principio de legalidad en materia penal. Irretroactividad de la ley penal. Retro-

actividad de la ley penal ms benigna. Informacin del hecho imputado. (b) Presun-
cin de inocencia. (c) Condiciones para la validez de la confesin del imputado. Inmu-
nidad de la declaracin del imputado. (d) Libertad provisional: excarcelacin y eximi-
cin de prisin. (e) Defensa tcnica: comunicacin entre el inculpado y su defensor.
(f) Detencin de personas, principio general: arresto slo por orden judicial escrita.
(g) Publicidad del proceso penal. (h) Peculiaridades del derecho de defensa y debido
proceso: garanta de la doble instancia para recurrir el fallo ante juez o Tribunal Supe-
rior. Garanta a la asistencia letrada en proceso penal. (i) Indemnizacin por indebida
privacin de libertad. (j) Non bis in idem o garanta contra el doble juzgamiento.
(k) Derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga trmino del modo
ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de liber-
tad que puede comportar el enjuiciamiento penal. (l) Garantas constitucionales para la
ejecucin de la pena: crceles sanas y limpias; prohibicin de la pena de muerte;
prohibicin de tormentos, azotes y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(cfr. arg. arts. 1, 18, 19, 28 y 33 de la CA y 7, 8, 9 y 10 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos en adelante CADH y 9, 10, 11, 14 y 15 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos).
La excepcin o defensa de inconstitucionalidad es una de las defensas ms impor-

tantes y gravitantes de la que dispone el justiciable en el mbito del Derecho federal
argentino para peticionar, en cualquier proceso judicial, y exigir que se excluya a su
respecto la aplicabilidad de un acto o norma que se encuentre infringiendo la Consti-
tucin federal, llevndose adelante el correspondiente control normativo, del cual
puede derivar la declaracin de inconstitucionalidad del producto jurdico sometido a
juicio de revisin.
2. C. Entreacto.
Interpretacin y control judicial de la constitucionalidad.
Una constitucin jurisdiccionalmente garantizada es, presumiblemente, el para-
digma de las garantas de la constitucin. La garanta jurisdiccional de la constitucin
puede ser razonablemente entendido como el mecanismo jurdico-institucional que
mayor aptitud reviste para garantizar que la constitucin se mantenga como la norma
suprema del sistema jurdico estatal.
Adems, la garanta jurisdiccional posibilita al Estado que por su intermedio pueda

asegurar la estructura jerrquica de su sistema jurdico. La garanta jurisdiccional de la

constitucin merece ser encuadrada tanto en el plano de las garantas del derecho de
la constitucin como en el de las garantas constitucionales para la defensa de los
derechos constitucionales en particular.
Garantiza la supremaca constitucional, pero en virtud del modo de control difuso

sus efectos solamente implican el caso concreto.
2. D. Garanta orgnica para la defensa de los derechos fundamentales: el Defen-

sor del Pueblo
La reforma constitucional de 1994 confiri status constitucional al Defensor del
Pueblo, cfr. arg. art. 86 de la Constitucin federal. Igualmente, le vale el calificativo de
garanta orgnica, a falta de otro mejor. Su misin es la defensa de los derechos funda-
mentales. Tarea para la cual se lo legitima procesalmente por intermedio de la regula-
cin constitucional.
2. E. Garanta supranacional para la defensa de los derechos fundamentales esta-

tuidos por el derecho de la constitucin
La reforma constitucional de 1994 confiri rango constitucional a las disposiciones
de la CADH, de conformidad a lo estipulado en el art. 75, inc. 22, de la CA. Afirmando
una tendencia iniciada en 1984, luego de la reforma de 1994 la jurisdiccin constitu-
cional en materia de proteccin de los derechos fundamentales ha dejado de pertene-
cer exclusivamente al Estado argentino, en razn de que puede acudirse a la jurisdic-
cin supranacional para perseguir la restauracin de una regla jurdica tutelada por la
CADH. Tal hiptesis no es ni habitual ni ordinaria, y slo procede una vez que se
encuentran reunidos una serie de rigurosos recaudos, entre los que ocupa el primer
rango el de la interposicin y agotamiento de los recursos previstos al respecto por la
esfera jurisdiccional estatal interna, conforme a los principios del Derecho Internacio-
nal generalmente reconocidos. Con cierta licencia, puede predicarse tambin desde
un punto de vista dbil que la jurisdiccin organizada para la defensa de los derechos
fundamentales es concurrente, ya que la facultad de reclamar la tutela sobre la base de
los mecanismos de proteccin previstos por la Convencin autoriza tal aseveracin. Es
en tal lnea de accin, entonces, donde se sostiene que el acceso a la jurisdiccin
supranacional configura una garanta para la defensa de los derechos constitucionales.
Adems, el Estado argentino puede solicitar a la Corte Interamericana una opinin

consultiva sobre la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas del Estado y
la CADH u otro tratado concerniente a la proteccin de los DDHH.
3. Excursus sobre eficacia de las garantas
Es intencin fijar lineamientos para la comprensin terica del sistema constitucio-

nal argentino, haciendo hincapi en el desempeo de las garantas. Ellas son, a mi
juicio, inseparables del significado de constitucin. As, la constitucin ser verdade-
ramente la nave insignia del sistema jurdico, siempre que las garantas tengan aptitud
para respaldar sus propias prescripciones regladas.

Las garantas pueden ser eficaces o ineficaces, pero son siempre imprescindibles
para reducir la brecha entre la prescripcin de la Ley Fundamental y el acto o norma
del servidor pblico. A veces lo logran. Otras veces, su ineficacia queda patentizada,
originndose un proceso capaz de quebrantar la correcta estructuracin del Derecho
Constitucional.
El problema de la eficacia o ineficacia de las garantas constitucionales es, sustan-

cialmente, si ellas son aptas o no para poner en funcionamiento los mecanismos sus-
ceptibles de originar que, en caso de incumplimiento, las disposiciones constituciona-
les sean observadas por las personas a quienes se dirigen.
La concepcin de las garantas de la constitucin remite a que la poltica sea genui-

namente constitucional, tanto en su gnesis como en su desarrollo, es decir, que las
decisiones polticas se elaboren y ejecuten en virtud del marco que estatuye la cons-
titucin, y no al revs. Los mecanismos descritos tienen como destinatario exclusivo a
los poderes pblicos. Si por poltica ha de entenderse, siguiendo a Bertrand Russell
(Russell, Bertrand, 2004, 130-142) la produccin de los efectos proyectados o desea-
dos sobre otros hombres, las garantas de la Constitucin son bsicamente, garantas
polticas: la Constitucin garantiza el pacto democrtico fundamental; establecida la
Constitucin, las garantas polticas consisten en las relaciones reales de poder exis-
tentes entre los rganos polticos organizados y aspiran a tutelar la divisin vertical y
horizontal del poder y los frenos y contrapesos recprocos.
La conexin entre las garantas de la Constitucin con las garantas de los derechos
constitucionales es evidente, en virtud que, la constitucin como norma jurdica no
encierra una finalidad en s misma, sino que es una herramienta privilegiada para ga-
rantizar la vida, la libertad, la propiedad y la seguridad personal a los ciudadanos.
Las garantas de la Constitucin operan en cierto modo como presupuestos de las

garantas de los derechos constitucionales, porque las primeras posibilitan la vigencia
de la supremaca constitucional, la que es indispensable para generar la plataforma
que requieren las segundas, para as poder arrancar. No parece razonable negarse a
reconocer que cuando una persona pide el amparo de alguno de sus derechos, no
est slo peticionando el respeto de una prerrogativa individual, social o grupal que el
texto constitucional le confiere, sino adems y si se prefiere indirectamente, ejer-
ciendo un derecho implcito a que la constitucin se mantenga y conserve. Puede
subrayarse, entonces, que cuando una persona reclama que se garantice un derecho,
cuyo reconocimiento confiere el texto de la constitucin, tambin se estar defendien-
do la constitucin, ya que es propiamente el principio de supremaca de ley funda-
mental quien le discierne y adjudica la disponibilidad de la accin en su defensa; que
de otro modo no podra operar.
Las garantas de los derechos son, bsicamente, garantas jurdicas: se distinguen

de las polticas en tanto sus efectos son susceptibles de clculo seguro; lo que puede
no serlo es saber si van a ser o no reconocidas en casos particulares, si son suficientes

en sus disposiciones concretas, si se las aplicar en todas las circunstancias; pero estas
son deficiencias que acompaan a todo hacer humano. Las garantas jurdicas, depen-
den, en ltima instancia, de la interpretacin judicial para su aplicacin.
En cualquier caso, y para realizar una afirmacin bien corta: las garantas polticas,
las garantas de la Constitucin, protegen, sustancialmente, la produccin del Dere-
cho; en cambio, las garantas jurdicas, tutelan, primordialmente, la aplicacin del De-
recho. Es dable reconocer que la primera defiende un particular poder normativo, de
alcance general; no ocurre lo mismo con las segundas, que se dirige a casos individua-
les, en ningn caso, generales.6
IV. LA PRIMACA (RELATIVA)

DE LAS GARANTAS POLTICAS
La Constitucin federal de la Argentina es una constitucin liberal.

Liberal, en el sentido que su finalidad originaria es la garanta de la libertad.
Para concretar la idea fundamental de la libertad, se deducen dos consecuencias
presentes como piezas elementales de la Ley Mayor de la Argentina: la regla de dis-
tribucin importa un mbito de libertad del ciudadano que se supone anterior al Esta-
do, quedando la libertad del individuo ilimitada como pauta regia, mientras que la
facultad del Estado para invadirla es limitada; y la regla de organizacin, que significa
que el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias tan deta-
llada como determinadas y circunscriptas. (V. Schmitt, Carl, 1992, pp. 137-148.)
1. La distribucin: la libertad constitucional
Antes de visualizar, estrictamente, cul ha sido el rendimiento de la defensa de la

libertad, corresponde deslizar el concepto bsico sobre la libertad jurdica.
Apropiadamente, la libertad como regla genrica se refleja en el Prembulo de la

Constitucin federal de la Argentina, que propone como uno de los contenidos del fin
del estado: asegurar los beneficios de la libertad.
6 Ntese que Karl Loewenstein distingui en el proceso del poder, en trminos de controles verticales y
horizontales; entre los controles verticales fij al federalismo y a las garantas individuales; por su lado,
entre los horizontales, bsicamente, a la divisin del poder. (LOEWENSTEIN, Karl, 1979, pp. 233-236, 354-
360 y 390-421). He dado tratamiento detallado en la obra Notas sobre Derecho constitucional y garan-
tas, 2 edicin, Porra, Mxico, 2004, pp. 77-131, donde remito en homenaje a la brevedad. Sin
embargo, se pone de manifiesto, que la decisin de plantear el tema y problema de las garantas
constitucionales fijando el horizonte de proyeccin en la naturaleza productiva o aplicativa del Dere-
cho, tiene que ver, especialmente, en la originalidad de la disertacin, impregnada, ciertamente, por
una decisin gnoseolgica del autor, que sin deslucir ni devaluar el criterio de Loewenstein, lo tiene
presente, pero se presenta con otra estructura y una dimensin que provoca otros efectos.

La libertad constitucional comporta diversos aspectos:
Un status personal que depare al hombre la calidad de sujeto de Derecho, cuya

negacin es la incapacidad de Derecho o la esclavitud. El artculo 15 constitucional, al
abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar esta regla, porque si
no pueden existir esclavos, todo hombre es persona jurdica. Por su parte, los arts. 1 y
3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 16 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescriben que todo ser humano tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
Un rea de intimidad neutra o inofensiva para el grupo o para terceros, quede

inmunizada y sustrada a toda interferencia del Estado. Es la frmula del artculo 19
constitucional: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblicas ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.
Una regla bsica, una suerte de regla de clausura del sistema: todo se encuentra
permitido, excepto, naturalmente, lo que se encuentra expresamente prohibido. Esta
interpretacin se deduce, claramente, del artculo 19 constitucional: porque si nadie
puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque lo no prohibido est
permitido. Si fuese necesario que las permisiones, todas, debieren estar habilitadas,
se perderan hasta el infinito, tornando irracional el sistema constitucional.
Polticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un sistema jurdico, en cuya

creacin participa, tan siquiera en nimia medida. (V. Kelsen, Hans, 1958, pp. 335-360.)
La Constitucin federal garantiza la libertad de elegir y ser elegido, plenamente,

con arreglo al principio de soberana popular. La Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, en su artculo 23, garantiza que todos los ciudadanos puedan partici-
par en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representan-
tes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnti-
cas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresin de la voluntad de los electores, y de tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
La libertad constitucional de cada hombre est limitada por la libertad de los de-
ms, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrtico. Regiamente, regla esta cuestin, el artculo 23 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Todos estos aspectos de la libertad coinciden con la base de legitimacin del Esta-
do, el que no debe empeorar las condiciones de vida de los habitantes y permitir su
libre participacin en la construccin estatal.

2. La organizacin
La garanta poltica de la divisin de los poderes estatales tiene por inocultable

finalidad contribuir a la consecucin de lo que cotidianamente parece imposible, o
digno de una de las ms fantsticas de las utopas: someter el poder al cumplimiento
de reglas de juego jurdicas preestablecidas.
La garanta apunta a impedir la concentracin de los poderes. La garanta de la

divisin de poderes, al menos en teora, pone de manifiesto un principio novedoso en
la vida y desenvolvimiento de las grandes comunidades humanas: que el fracciona-
miento del poder del Estado era y es un formidable escudo de proteccin para la
libertad de los habitantes.
Montesquieu, a quien puede asignarse la paternidad de la teora de la divisin de

poderes, concret la misma sistematizando, posiblemente, sus experiencias sobre la
vida poltica en Gran Bretaa. Oigamos al propio Montesquieu: Hay en cada Esta-
do tres clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de los asuntos que
dependen del derecho de gentes y el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho civil. Por el poder Legislativo, el prncipe o el magistrado promulga leyes
para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segun-
do poder dispone de la guerra y de la paz, enva o recibe embajadores, establece la
seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las dife-
rencias entre particulares. Llamaremos a ste Poder Judicial, y al otro, simplemente,
Poder Ejecutivo del Estado. La libertad poltica de un ciudadano es la tranquilidad de
espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que
esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningn ciudadano pueda temer
a otro . (V. Montesquieu, circa 1900, p. 224.)
Una vez estipulados los tres poderes constituidos, Montesquieu articulaba su mxi-
ma, con el tiempo convertida en clebre regla del Estado liberal: cuando el poder legis-
lativo est unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay
libertad, porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas
para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no est
separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el poder sobre
la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo
legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor.
La teora de la separacin de las funciones de los poderes del Estado, si bien fue
inventada en Europa, se plasmara por primera vez eficazmente en Amrica con la
Constitucin de Filadelfia de 1787 la que le otorg la carta de ciudadana en el Dere-
cho Constitucional positivo. Su sistema de gobierno denominado presidencial, para
distinguirlo del parlamentario, se caracteriza por la ntida distribucin de las funciones
a cargo de cada uno de los tres poderes constituidos del Estado. En la Constitucin de
los Estados Unidos se pueden ver recogidas y ampliadas las ideas expuestas por Mon-
tesquieu alrededor de cuarenta aos antes, al punto que cada uno de los tres departa-

mentos a quienes se encarga y atribuye la configuracin del gobierno del Estado,

tienen clara y concretamente delineadas sus funciones especficas. Verdaderamente,
lo que se conserva de la idea desarrollada por Montesquieu es la necesidad de
adoptar mecanismos que impidan la concentracin del poder y que, adems, permi-
tan el control de su ejercicio. (V. Valads, Diego, 2007, pp. 23-34).
El modelo constitucional estadounidense, concretamente, la ingeniera adoptada

para llevar a cabo la distribucin de los poderes y la asignacin de sus competencias
respectivas, es tenido muy en cuenta por los poderes constituyentes que dieron naci-
miento a los Estados constitucionales en el siglo XIX en Amrica Latina. Adoptan una
posicin ms rgida todava poniendo a resguardo a los titulares del Poder Ejecutivo
ante los actos de control poltico del Congreso. Esta configuracin rigurosa que persi-
gue la intangibilidad del presidente de la Repblica se acenta en el momento consti-
tuyente originario de la Argentina de 1853-60.
La distribucin del poder genera la aparicin de departamentos gubernativos distintos,

a quienes se encarga la formacin de la voluntad estatal. La fragmentacin de las funcio-
nes de los poderes estatales, tanto desde el punto de vista horizontal como vertical, desde
una perspectiva normativa consiste en distribuir atribuciones entre poderes constituyen-
tes y poderes constituidos, y luego entre Estado federal y provincias corresponde agre-
gar a partir de 1994 a la Ciudad de Buenos Aires, y finalmente, generar las distintas
competencias de los rganos e instituciones federales, concretada en el texto normativo
de la Constitucin federal. La tcnica utilizada por los padres fundadores de la Constitucin
federal de la Argentina, insisto, en el plano estrictamente normativo, era uno de los ant-
dotos ms eficaces que se conocan a mediados del siglo XIX para evitar la concentracin
del poder y asegurar cierto espacio para la libertad de las personas.
3. Experiencia constitucional
Tal como se propuso al inicio, corresponde examinar el desarrollo que han obser-
vado las garantas polticas y las garantas jurdicas de la Constitucin federal de la
Argentina en los ltimos 25 aos.
Se trata, en rigor, en 155 aos de historia constitucional, del primer perodo de 25

aos en los que: todos los varones y mujeres que integran el cuerpo electoral han
podido, sin restricciones, concurrir a las urnas para elegir y ser elegidos, sin haya
existido quebrantamiento del orden constitucional.
3. A. Sobre la divisin de poderes7
En 6 ocasiones se eligi Presidente y Vicepresidente de la Nacin: 1983, 1989,

1995, 1999, 2003 y 2007.
7 Se decide abandonar la pretensin de exhaustividad; o sea: no se menciona en qu ao fue elegido tal
o cual presidente de la Repblica o se eligi o renov a los miembros del Congreso de la Nacin. Se
adopta la determinacin para privilegiar el acotamiento de la materia seleccionada.

En 13 oportunidades se han elegido Diputados de la Nacin.

Idnticamente, la integracin y renovacin de la Cmara de Senadores ha sido
constitucionalmente adecuada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido integrada en todo el perodo
observando las reglas constitucionales. Alrededor de 20 magistrados, en todo el pe-
rodo han integrado el Tribunal. Se destaca, la reglamentacin administrativa, a partir
del ao 2003 de la atribucin presidencial para nominar los candidatos al Ms Alto
Tribunal de Justicia. A partir de dicho momento, de modo plausible, la consideracin
de la nominacin, latamente, ingresa al auditorio pblico.
El Ministerio Pblico, rgano constitucional extra-poder, se ha integrado respe-
tando el procedimiento constitucional.
Los rganos de control (Auditora general y Defensor del Pueblo) tambin se han
integrado cumplindose las reglas constitucionales.
3. B. Reforma constitucional
La reforma constitucional de 1994 fue la ms amplia de todas las registradas en la

historia. Goz de mayor aceptacin en todas las etapas del proceso constituyente, si
se compara con sus dos predecesoras.
Veamos tres niveles.
El textual: de alrededor de 7.500 palabras se pas a ms de 12.500, sin contar la

jerarqua constitucional de las disposiciones contenidas en el derecho internacional de
los derechos humanos a que hace referencia el artculo 75, inciso 22, de la CN.
El de las categoras jurdicas bsicas: se expandieron por adicin. Ingresaron nue-

vos derechos subjetivos y garantas, rganos de control, organismos de gobierno y se
transfirieron competencias.
El dogmtico: la reforma constitucional sancionada el 22/8/1994 acentu notable-

mente las potestades del presidente pese a crear la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros; fij acertadamente la forma de eleccin directa y el acortamiento de la dura-
cin del perodo; incorpor con jerarqua constitucional instrumentos del derecho inter-
nacional de los derechos humanos; se realizaron reformas sobre el modo de hacer las
leyes, cuyos resultados no han sido muy visibles; replante el federalismo sobre bases
bastante inciertas, pero muy razonablemente confiri autonoma a la Ciudad de Buenos
Aires; reconoci nuevos derechos y garantas y actualiz el sistema axiolgico mante-
niendo el piso originario; introdujo sensibles modificaciones sobre la naturaleza del po-
der judicial de la Nacin al crear con hibridez manifiesta el Consejo de la Magistratura,
circunstancia que se ha agudizado, recientemente, con la sancin de la ley 26.080;
tambin introdujo como rgano extra poder independiente al Ministerio Pblico; inten-
tando mejorar los controles incorpor el Defensor del Pueblo y la Auditora General de la
Nacin; constitucionaliz la regla democrtica reconocindola como procedimiento
bsico que debe nutrir a la configuracin del Derecho Constitucional y su manteni-

miento cfr. artculo 36 Constitucin federal, regulando, adems, los partidos polticos,
incorporando mecanismos de democracia semidirecta y la defensa del orden constitu-
cional; se realizaron importantes esfuerzos para posibilitar que los estados locales creen
regiones para el desarrollo econmico y social; se define la autonoma municipal y se
trazan bases rectoras para la integracin con otros Estados soberanos.
3. C. Federalismo
El pacto federal argentino se integra por 23 provincias y la Ciudad de Buenos

Aires. En todos los casos, todos los poderes constituidos de los entes de la federacin,
se han integrado, de acuerdo a lo que ordenan las respectivas constituciones provin-
ciales, sin interferencia ni limitacin del poder federal.
Los municipios, el tercer estadio de la descentralizacin del poder federal en la
Argentina, se han integrado y desenvuelven sus atribuciones de acuerdo a las reglas
previstas por la Constitucin federal. En todos los casos, las elecciones han sido libres,
sin objeciones.
En contados casos se apel a la intervencin federal. Todos ellos justificados.
La casi totalidad de las provincias puso en marcha el poder constituyente de
segundo grado y reform sus constituciones provinciales.
4. Garantas de los derechos individuales
No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantas, simples

frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuer-
za obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los
jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la
defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no,
un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina, dijo Joaqun V. Gonz-
lez en 1897. (Gonzlez, Joaqun V. 1897, p. 86.) La proposicin citada, enfticamente,
corrobora la fuerza normativa de la Constitucin, en particular, de las garantas tanto
en su aplicacin entre particulares como contra el Estado.
La CSJN tiene la ltima palabra en materia de control de constitucionalidad y reso-

lucin de conflictos. En la Argentina, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, dada la adopcin del modelo de control de constitucionalidad difuso, no tie-
nen efectos, en principio, para otros procesos que se desarrollen en otras jurisdiccio-
nes, ya sean federales o provinciales; la autoridad del fallo, pues, rinde en el proceso
en que fue dictado; no obstante, los jueces que decidan apartarse de la doctrina oficial
fijada por la CSJN deben aportar argumentos suficientes, bajo pena de nulidad. Esta
construccin judicial emanada de la propia CSJN carece de soporte en el texto de la
Constitucin federal y elimina la discusin crtica y fomenta el creacionismo judicial,
en detrimento de la divisin de poderes, ya que se priva al Congreso de la discusin
de una materia constitucional.

La eleccin de los 25 fallos que se ilustra ms abajo, no es azarosa. Sin ninguna

intencin de hacer una inventario de la jurisprudencia del tribunal, una breve incursin
por su repertorio jurisprudencial la coleccin Fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin permite comprobar que hay determinados fallos, dentro de los miles y
miles pronunciados en estos 25 aos, que ningn anlisis riguroso de su labor juris-
prudencial debera dejar de ponderar. No afirmo que son los ms importantes; en
todos ellos se insina con firmeza, de una manera u otra por accin porque la Corte
lo hizo con acierto o con error, o por omisin porque la Corte debi hacerlo y no lo
hizo, el fenmeno del papel institucional del Tribunal. Algunos de los fallos que ms
abajo se citan, no deberan haber sido dictados jams por la Corte, su demrito es
tajante, especialmente por haberse renunciado a la custodia de la Constitucin o favo-
recer la demolicin uno o varios de los derechos fundamentales.
Invito entonces a repasar el listado cronolgico de algunos leading cases de la

Corte, los que inmediatamente luego de identificados por el nombre de las partes,
consignan la fecha del pronunciamiento, permitiendo una lectura con algn sesgo
histrico y, adems, inmediatamente al lado la materia preferentemente examinada
en el fallo.8 (V. Bazn, Vctor, 2008.)
Veamos.
Indalia Ponzetti de Balbn c. Editorial Atlntida S.A. (11/12/1984), Fallos

306:1892, derecho a la privacidad e intimidad.
Gustavo M. Bazterrica y Alejandro C. Capalbo (29/8/1986), Fallos 308:1392,
lmites a la tarea legislativa y derecho de privacidad.
Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Arma-
das en cumplimiento del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 158/1983 (30/12/
1986), Fallos 309:5, condenas penales a ex dictadores del proceso militar 24/3/1976
a 10/12/1983, por graves violaciones a los derechos humanos: homicidios agravados,
tormentos, privaciones ilegales de la libertad, y robos.
Ramn Juan Alberto Camps y otros (22/6/1987), Fallos 310:1162, constitucio-
nalidad legislacin que dispuso la presuncin juris et de jure de no punibilidad al
personal militar de las Fuerzas Armadas que actu desde el 24/3/1976 hasta el 26/9/
de 1983 en operaciones con motivo alegado de reprimir terrorismo.
Jos R. Dromi s/ avocacin (6/9/1990), Fallos 313:863, proceso de privatiza-
cin de empresas estatales.
Luis Arcenio Peralta y otro v. Nacin Argentina (27/12/1990), Fallos 313:1513,
emergencia pblica, derecho de propiedad y fomento judicial del hiperpresidencialismo.
Miguel Angel Ekmedjian c. Gerardo Sofovich y otros (7/7/1992), Fallos
315:1492, prioridad de rango del Derecho internacional convencional.
8 Bsicamente, la mayora de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pueden ser consulta-
dos libremente en el website www.csjn.gov.ar

Horacio Giroldi y otro (7/4/1995), Fallos 318:514, valor de la jurisprudencia de

los tribunales internacionales para la interpretacin de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
Carlos Santiago Fayt c. Nacin Argentina (19/8/1999), Fallos 322:1616, con-
trol de constitucionalidad de aspectos de una reforma constitucional.
Provincia de San Luis c. Nacional (5/3/2003), Fallos 326:417, control de cons-
titucionalidad de aspectos de la declaracin de emergencia pblica.
Enrique Lautaro Arancibia Clavel (24/8/2004), Fallos 327: 3311, respeto a los
derechos humanos e imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.
Carlos A. Vizzoti, (14/9/2004), Fallos 327:3677, reconocimiento judicial de la Cons-
titucin federal como norma jurdica y proteccin del derecho individual del trabajo.
Pedro C. F. Hooft c. Provincia de Buenos Aires, (16/11/2004), Fallos 327: 5118,
regla de razonabilidad e igualdad ante la ley.
Mabel Itzcovich c. ANSeS, (29/3/2005), Fallos 328:566, control de constitucio-
nalidad de legislacin sobre derecho de la seguridad social.
Julio H. Simn y otros, (14/6/2005), Fallos 328:2056, divisin de los poderes,
vigencia de los derechos humanos, control de constitucionalidad de las leyes de pun-
to final y obediencia debida.
Juan A. Massa c. Poder Ejecutivo Nacional, (27/12/2006), Fallos 329:5913,
responsabilidad del Estado, emergencia econmica y derecho de propiedad.
Antonio Domingo Bussi c. Congreso de la Nacin Cmara de Diputados, (13/
7/2007), Fallos 330:3160, divisin de los poderes, cuestin privativas no justiciables y
eleccin popular de los miembros de los departamentos polticos.
Julio Lilo Mazzeo y otros, (13/7/2007), Fallos 330:3248, desaparicin forzada
de personas, positivizacin de los derechos humanos e inconstitucionalidad indulto
presidencial delitos de lesa humanidad.
Celia Mara Ana Cambiaso Peres de Nealon y otros c. Centro de Educacin
Mdica e investigaciones mdicas, (28/8/2007), Fallos 330: 3725, derecho a la salud.
Defensor del Pueblo de la Nacin c. Nacin Argentina y Provincia del Chaco,
(18/9/2007), Fallos 330: 4134, suministro de agua y alimentos a indgenas en emer-
gencia extrema.
Adolfo V. Badaro c. ANSeS, (26/11/2007), Fallos 330: 4866, proteccin de la
movilidad de los beneficios jubilatorios.
Editorial Ro Negro c. Provincia del Neuquen, (5/12/2007), Fallos 330:3908,
libertad constitucional de prensa.
Silvia Beatriz Mendoza y otros c. Estado Nacional, (8/72008), proteccin del
ambiente.
Asociacin de Trabajadores del Estado c. Estado Nacional y otro, (11/11/2008),
derecho de libertad de asociacin sindical.
No se observa en el lenguaje de la Constitucin ninguna preferencia hacia la garan-

ta del proceso de gobierno sobre la garanta de los derechos individuales. La Consti-
tucin federal de la Argentina se realiza todos y cada uno de los das, felizmente,
desde el 10/12/1983. Hay realizacin de la Constitucin cuando los legisladores san-
cionan una ley, el juez pronuncia una sentencia, el presidente emite un decreto o un

ciudadano transita libremente por un camino o decide presentar sus ideas en el audi-
torio pblico.
El Derecho constitucional federal de la Argentina, tal como se refiere ms arriba, se

compone de reglas que contienen o captan motivaciones dirigidas a la conducta hu-
mana. El Derecho constitucional no puede dejar de ser vinculado, pues, con la con-
ducta humana. La fuerza normativa de la Constitucin se encuentra condicionada, por
decirlo de algn modo, con la posibilidad de realizacin de sus propias determinacio-
nes. Cuanto mayor sea el grado de conexin de las reglas constitucionales con las
circunstancias polticas e histricas, procurando conservar y desarrollar lo que encuen-
tra diseado en la regla constitucional del presente, tanto mejor conseguirn estos
preceptos desplegar su fuerza normativa. (V. Hesse, Konrad, 1992, pp. 25-29.)
El Derecho constitucional de la Argentina, en el perodo 1983-2008, muestra, por

lo tanto, una realizacin superior en tanto se refiere a la garanta del proceso de go-
bierno; las garantas de los derechos individuales necesitaron siempre una decisin,
no que las realice, pero s que las actualice cuando han sido puestas en entredicho!
V. COMENTARIO FINAL
Antes de brindar una opinin final, es til traer a colacin una aguda observacin de
Eugenio Ral Zaffaroni9 quien sostiene que, difcilmente, las garantas de los derechos
individuales puedan realizarse si falta una adecuada separacin de poderes y los contra-
pesos en el sistema, porque no hay garanta de que funcionen sin eso y, por lo tanto no
habr garanta de libertad. Una declaracin de derechos revestida de un mgico sistema
de garantas, descreo, que puede operar sin instituciones que puedan hacerla realidad y
ante la cual pueda reclamarse por su desconocimiento. (V. Bianchi, Alberto, 1997).
Las garantas polticas, las garantas de la Constitucin son primarias, en el sentido

funcional y temporal. Funcionalmente: porque, bsicamente, por intermedio de la di-
visin de poderes pueden crear mbitos institucionales apropiados para el desarrollo
de las garantas individuales. Temporalmente: porque en el diseo de la Constitucin,
si bien la libertad es un prius, primero se divide el poder y luego se detalla el status de
las garantas individuales.
No obstante, queda claro que en el mbito de la regulacin normativa, la Constitucin

federal, las garantas polticas y las garantas jurdicas, tienen la misma altura jerrquica.
La Constitucin federal es un instrumento destinado a la preservacin de la liber-

tad. De no ser as, no habra merecido que se luchara por ella. Ni en 1853. Ni en 1983.
9 El Prof. Dr. Eugenio Ral Zaffaroni tuvo la generosidad de leer este documento, con antelacin a su
defensa pblica. Agradezco, por supuesto, nuevamente, sus beneficiosos comentarios y observaciones.

Entre 1983-2008 lo que ha distinguido a la Constitucin federal de la Argentina ha

sido un proceso de gobierno, antes que el congelamiento de valores sustantivos. De
ninguna manera esta afirmacin implica ingresar o tomar partido en la polmica entre
textualistas v. contextualistas. Simplificadamente: un anlisis de la realidad, basado en
datos sobre el funcionamiento de las garantas de la constitucin y las garantas de los
derechos individuales.
Una de las peores crisis de la historia constitucional de la Argentina, la iniciada en

2001, fue superada merced al proceso de gobierno estipulado en la Constitucin
federal: participacin, publicidad y apertura a todos quienes de una forma u otra de-
seaban decidir o participar en las decisiones.
Examinado el perodo 1983-2008 los datos aportados vehiculizan el significado de

que las garantas polticas han tenido un rendimiento ms destacado que las garantas
individuales. Ello, no significa, un rendimiento ptimo. Pone de manifiesto, en la com-
paracin un mejor funcionamiento. Que quedara demostrado, acabadamente, desde
el mismo momento que en repetidas ocasiones, los ciudadanos y ciudadanas argenti-
nos han concurrido a las urnas para elegir a sus representantes. Todo una novedad, en
la prctica constitucional. Quedan, notables materias pendientes, entre ellas, el afian-
zamiento de los derechos individuales y el desarrollo de los grupales y colectivos,
lase: educacin y salud.
La Constitucin federal garantiza el pluralismo poltico, ncleo de la libertad. La

Constitucin federal se ha mostrado como una regla abierta, capaz de asegurar que
cualquier alternativa poltica que cumpla con las reglas mayores, acceda a la direccin
del proceso gubernativo constitucional. Se dispone, por supuesto, de mbitos reales
de libertad, pero no funcionan, adecuadamente, los controles. Por ahora: una demo-
cracia constitucional procesal, con pocos controles.
La Constitucin federal, tal como se anticipa en el punto II de esta exposicin, se ha

destacado por ser una regla procesal que garantiza la libre alternativa y alternancia
poltica en el juego del poder. Ha permitido el libre acceso y ejercicio del poder de
toda alternativa que se ha presentado. Ninguna alternativa, dentro de las cuatro es-
quinas del texto constitucional, ha sido prohibida. La Constitucin federal, pues, se
destaca por su desempeo procesal para garantizar la democracia. La afirmacin no
desdice la existencia de una ideacin sobre los valores sustantivos en la Constitucin;
ciertamente, en la letra constitucional pueden existir y de hecho ocurre, empero, en el
desarrollo constitucional, en la experiencia constitucional de da tras da, no se puede
comprobar de modo incontrovertible que la tarea de preservar o congelar valores
haya funcionado. En todo caso, de manera ms modesta, un juicio emprico comprue-
ba que la garanta del pluralismo, el ncleo de la libertad, ha operado para conformar
la ordenacin de las relaciones entre gobernantes y gobernantes. Resta mucho cami-
no, todava: el control efectivo de los titulares del poder y la efectiva vigencia de todas
las garantas de los derechos individuales.

Esta prevalencia de un aspecto de la garanta poltica, desgraciadamente, genera

una consecuencia negativa. En la letra, la democracia constitucional argentina es re-
presentativa; es decir, el cuerpo electoral delega a ciertos y determinados servidores
pblicos la capacidad de hablar por ellos y tomar decisiones. Desde luego, la repre-
sentacin implica responsabilidad y rendicin de cuentas por parte de los gobernan-
tes. El representante es responsable ante quienes lo autorizaron a hablar en su nom-
bre. Esta nueva categora, la democracia delegativa, hace pie en el hecho de que la
persona que gana la eleccin presidencial se encuentra autorizada a gobernar como le
plazca, solo restringido por la cruda realidad emergente de las relaciones de poder
existentes y por la limitacin constitucional del trmino de su mandato. La democra-
cia delegativa se desarrolla en el presidencialismo; el presidente es considerado la
encarnacin de la Nacin y las medidas de gobierno no necesitan guardar parecido
con los anuncios de la campaa electoral. Los presidentes, adems, suelen verse a s
mismos como personajes por encima y por fuera del sistema de partidos y de los
intereses comunitarios organizados. (ODonnell, Guillermo, 1997).
En los escenarios de democracia delegativa, los partidos, el Congreso y la prensa

son libres, pero constituyen, en un sentido fuerte, junto con los tribunales de justicia,
un estorbo u obstculo a la tarea del presidente, quien en su carrera hacia el absolutis-
mo cree reunir el destino del pas. Elegido el presidente, pues, en la democracia dele-
gativa, es esperable que los delegantes ciudadanos complacientemente constituyan
una audiencia pasiva de todo lo que haga el presidente.
Ciertamente, lo que diferencia marcadamente a la democracia delegativa de la

democracia representativa es la debilidad de los controles. Como se dijera al inicio los
controles interrganicos, horizontales, es decir una red de poderes relativamente au-
tnomos que puedan examinar y cuestionar y de ser necesario sancionar actos irregu-
lares cometidos durante el desempeo de los cargos pblicos, no es puesto en funcio-
namiento o cuando se ejecuta es extremadamente dbil en la democracia argentina.
La democracia delegativa es fuertemente mayoritaria. Consiste en producir, por in-

termedio de elecciones limpias una mayora que autoriza a un presidente a convertirse
en intrprete exclusivo de los intereses de la Nacin. Luego de la eleccin, se espera
que el elector-ciudadano-delegante vuelva a una audiencia pasiva y acrtica con el pre-
sidente. Esto conduce a un estilo mgico de hacer poltica: el mandato delegativo.
En la lgica de la delegacin, las autoridades constitucionales, por la inexistencia

de dilogo y control, pasan, muchas veces, de la omnipotencia a la impotencia.
As, puede insinuarse una nueva tipologa constitucional, las constituciones vulne-
rables y las que no lo son. Las primeras corresponden a comunidades donde predomi-
nan tendencialmente las actitudes hacia soluciones mgicas e irracionales. All las pres-
cripciones del sistema constitucional pueden ser dejadas de lado, si es que ellas obs-
taculizan las polticas de turno. La poltica pocas veces es polticamente constitucio-
nal; siempre se intentar imponer la ley del ms fuerte. Contrariamente, las constitu-

ciones no vulnerables corresponden a sociedades cuya organizacin revela una natu-

ral tendencia al cumplimiento de las reglas bsicas del juego constitucional preconfi-
guradas, siendo que estas encabezan la posibilidad de que cada ciudadano pueda
cumplir racionalmente su plan de vida elegido.
La Constitucin federal de la Argentina es imperfecta e incompleta. Aun con esa

ausencia de perfeccin y totalidad, no tengo dudas en afirmar que el mundo de la
democracia constitucional de la Argentina 1983-2008 es el mejor de todos los mun-
dos polticos de cuya existencia histrica los argentinos han tenido conocimiento y
constancia acreditada.
La Argentina cuenta con divisin de poderes. Tiene una democracia constituida. Y

aunque los efectos estabilizadores y racionalizadotes de la Constitucin potencian la
vida comunitaria, no siempre se alcanza impedir el abuso del poder, tan propio de los
sistemas de gobierno hiperpresidencialistas.
La divisin de poderes es una de las ms importantes invenciones de la moderni-

dad. Si ha de ser cierto, como observa Peter Hberle, que podra hablarse de un dere-
cho fundamental a la divisin de poderes, ya que se encuentra al servicio de los dere-
chos humanos y la proteccin de la libertad del individu (V. Hberle, Peter, 2003 (b),
pp. 193-224), hay razones sobradas para ser optimista porque se puede mejorar y
desarrollar la naturaleza participativa en la forma de la toma de decisiones y ahondar
las garantas individuales.
VI. BIBLIOGRAFA
AGUIAR DE LUQUE, Luis (1993). Los lmites de los derechos fundamentales, Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, (Madrid, Ed. Centro de Estudios Cons-
titucionales), pp. 9-34.
ALBERDI, Juan Bautista. (1856). Bases y puntos de partida para la organizacin poltica
de la Repblica Argentina, en Organizacin poltica y econmica de la Confedera-
cin Argentina, (Buenos Aires, Imprenta de Jos Jacquin, Besanzon), pp. 1-217.
BARKER, Robert (2005). La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual.
(Lima, Asociacin Peruana de Derecho Constitucional; Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional).
BAZN, Vctor. (2008). La reconfiguracin del rol institucional de la Corte Suprema de
Justicia argentina y el camino hacia su consolidacin como tribunal constitucional,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2008-14, (Montevideo
Fundacin Konrad Adenauer), pp. 25-61.
BIANCHI, Alberto. (2007). Una Corte liberal. La Corte de Alfonsn, (Buenos Aires, baco).
BIDART Campos, Germn J (1995). El derecho de la constitucin y su fuerza normativa,
(Buenos Aires, Ediar).
BOBBIO, Norberto. (1997). Teora general del Derecho, (Bogot, Temis).

BULIGYN, Eugenio (2003). Los jueces crean Derecho?, en la obra colectiva Funcin
judicial. tica y democracia, AA.VV, Jorge Malem, Jess Orozco y Rodolfo Vzquez,
compiladores, (Barcelona, Gedisa).
BUNGE, Mario. (1981). Epistemologa. Ciencia de la ciencia, (Barcelona, Ariel).
DE VERGOTTINI, Giuseppe. (2005). Derecho constitucional comparado, (traduccin de
Claudia Herrera), (Buenos Aires, Ed. Universidad).
ELY, John Hart (1997). Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucio-
nal, traduccin de Magdalena Holgun, (Bogot, Siglo del Hombre Editores).
GONZLEZ, Joaqun V. (1897). Manual de la Constitucin Argentina, Buenos Aires.
HBERLE, Peter. (2003). (a) La constitucin en el contexto, en Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Nmero
7, (Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales), pp. 223-245.
HBERLE, Peter. 2003. (b) El Estado constitucional, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, estudio introductorio de Diego Vala-
ds y traduccin de Hctor Fix Fierro, (Mxico, D.F.).
HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho constitucional, (seleccin, traduccin e intro-
duccin Pedro Cruz Villaln), (Madrid, Centro de Estudios Polticos y constitucionales).
KELSEN, Hans. (1958). Teora general del Derecho y del Estado, (traduccin de Eduardo
Garca Maynez), 2 edicin revisada, (Mxico, Imprenta Universitaria, D.F.).
LOEWENSTEIN, Karl. 1979. Teora de la constitucin, (traduccin de Alfredo Gallego Ana-
bitarte), 2 edicin, reimpresin, (Barcelona, Ariel).
MONTESQUIEU. 1900. Del espritu de las leyes, Tomo I, (versin castellana de Nicols
Estvanez), (Pars, Casa Editorial Garnier Hermanos, circa).
ODONNELL, Guillermo. (1997). Contrapuntos. Ensayos escogidos sobre autoritarismo y
democratizacin, 1 edicin, (Buenos Aires, Paids).
POPPER, Karl. (1995). Escritos Selectos, 1 edicin en espaol, (traduccin de Sergio Ren
Madero Baz); David Miller, compilador, (Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica).
RUSSELL, Bertrand (1999). El realismo analtico, en Anlisis filosfico, (introduccin y
traduccin de Francisco Rodrguez Consuegra), (Barcelona, Paids), pp. 66-74.
RUSSELL, Bertrand (2004). Antologa Las formas del poder, 18 edicin, (traduccin
de Luis Echavarri), (Buenos Aires, Siglo XXI).
SAGS, Nstor Pedro (2008). Evolucin institucional argentina: sistema de gobierno,
poder judicial, derechos fundamentales 1975-2005, Estudios constitucionales, Ao
6, nmero 2, (Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad
de Talca), pp. 143-171.
SCHMITT, Carl (1992). Teora de la constitucin, 1 reimpresin, (versin espaola de
Francisco Ayala), (Madrid, Alianza Editorial).
TORRES DEL MORAL, Antonio. (2006). Democracia militante, en la obra colectiva Dere-
cho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho constitucional, Tomo I, (Madrid, Thomson-Aranzadi), pp. 209-224.
VALADS, Diego: Parlamentarizacin de los sistemas presidenciales, Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, Mxico, D. F.
VANOSSI, Jorge. (2000). Teora constitucional. Teora constituyente. Poder constituyen-
te: fundacional, revolucionario, reformador, 2 edicin actualizada, Tomo I, (Bue-
nos Aires, Depalma).

Estudios
Sistemas
Constitucionales,
y modelos de justicia
Ao 7, constitucional
N 2, 2009, pp.
a los
281-300,
alboresISSN
del siglo
0718-0195
XXI
Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
Luca Mezzetti
SISTEMAS Y MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

A LOS ALBORES DEL SIGLO XXI
Luca Mezzetti1
Catedrtico de Derecho Constitucional
Facultad de Derecho
Alma Mater Studiorum
Universidad de Bolonia (Italia)
La clasificacin de los sistemas y modelos de justicia constitucional en el derecho

comparado ha sido propuesta por acreditados estudiosos de culturas jurdicas dife-
rentes: pueden acordarse, entre otras, las obras de Calamandrei, Cappelletti, Garcia
Belaunde, Pegoraro, Ruggero y Spadaro, Weberio, Harutyunyan y Maucic, Vanossi,
Sags, Brewer-Carias, Nogueira, Von Brnneck, Favoreu, Pasquino, a las cuales se
hace ideal remisin por la originalidad que singularmente las caracteriza.
Una significativa tentativa de superacin de la tipologa tradicional de los modelos

de control de constitucionalidad, de particular inters en cuanto llevada a cabo por un
estudioso de cultura anglosajona, es atribuible a la teora de E. Mcwhinney.
En su clsico estudio sobre el control de constitucionalidad en las experiencias jurdi-

cas de matriz anglosajona [E. Mcwhinney, 1956] y en seno a estudio siguiente concer-
niente a la experiencia alemana de justicia constitucional [E. Mcwhinney, 1962], el autor
utiliz la nocin de judicial review de modo genrico y promiscuo para la individuacin,
en el primer caso, del papel desarrollado por los tribunales supremos en las materias de
1 El profesor Luca Mezzetti nos ha enviado el presente trabajo en septiembre de 2009, el cual por su
inters acadmico, lo publicamos en nuestra seccin documentos, con algunas adaptaciones formales
a nuestra revista.

Luca Mezzetti
relevancia constitucional frente a los otros poderes estatales y, en el segundo, para

describir la praxis del rgano de justicia constitucional aleman durante la aplicacin de
normas constitucionales y el escrutinio de los actos legislativos y ejecutivos, en este
ltima hipotesis aplicando la nocin misma a un contexto constitucional europeo-conti-
nental parte de la familia jurdica de civil law, si bien intensamente influenzado, en la fase
posterior a la Segunda Guerra Mundial, por el derecho constitucional norteamericano.
En el mbito de obra ms reciente [E. Mcwhinney, 1986], el constitucionalista canadien-
se subraya las limitaciones que manifiestan los dos idealtipos o modelos de clasificacin
representados por el judicial review de tipo americano y del constitutional review de
tipo europeo-continental: eso en consideracin de la mutua influencia que los modelos
jurdicos si bien caracterizados por una diferente matriz histrica y cultural manifiestan
de realizar en sus recprocas interrelaciones y de la tendencia que el funcionalismo pro-
duce en seno al derecho constitucional de los diversos ordenamientos en la direccin de
la asimilacin de las respuestas institucionales y procedurales provistas por los sistemas
constitucionales a problemticas de idntica u anloga naturaleza.
En tal sentido, evidente es segn el autor la progresiva transformacin de facto de

los tribunales supremos operantes en los sistemas de common law en cortes o tribu-
nales constitucionales especiales tales de denotar crecientes paralelismos con respec-
to de los modelos europeo-continentales de la familia romano-germnica. Los conflic-
tos interorganicos e intesubjetivos forman parte actualmente de modo natural e inde-
fectible en la normal actividad de jurisdiccin constitucional desarrollada por los tribu-
nales supremos, sean ellos de jure o de facto cortos constitucionales; todo los tribuna-
les supremos, adems, se pronuncian acerca de la interpretacin y aplicacin de los
actos legislativos y administrativos en casos concretos, asimismo sobre los recursos
de los individuos que lamentan la violacin de sus propios derechos fundamentales.
Aunque reconociendo la eventualidad que el control de constitucionalidad sea ejerci-
do por rganos diferentes de una corte constitucional stricto sensu, como en el caso
del Consejo constitucional francs, e incluso asumiendo las funciones de los rganos
de justicia constitucional, en seno a los varios ordenamientos, dimensiones cuantitati-
vas y cualitativas de variable entidad, Mcwhinney observa cmo el proceso de sustan-
cial convergencia entre los dos modelos clsicos, en precedencia observada, sugiera
una superacin de la yuxtaposicin judicial review-constitutional review para lograr
un contexto analtico de referencia monstico y unitario, cuyas venas deben localizarse
sobre la base de criterios estrechamente empricos.
Tomando acto del aproche tradicional que, para el estudio de las diferentes tenden-
cias seguidas por la justicia constitucional, acoge cual base de referencia los dos mode-
los del judicial review de matriz norteamericana y la Verfassungsgerichtsbarkeit de ins-
piracin kelseniana, y constatado el proceso de progresiva convergencia de los mode-
los mismos, F. Rubio LLorente auspicia anlogamente la superacin de la mencionada
yuxtaposicin, fruto de un mtodo de razonamiento o estudio preferiblemente de aban-
donar sea en razn de la recordada asimilacin de los modelos que a causa de la diver-
sidad de los sistemas europeos: resulta veleidoso y evanescente, segun el constitucio-
nalista espaol, la referencia a un modelo europeo si se considera que las diferencias

entre los sistemas europeos se revelan a veces de entidad mayor con respecto de aque-
llas entre el modelo europeo y el modelo americano [F. Rubio Llorente, 1996, 11 ss.].
Una razn de alcance todava mayor se suma a tal orden de consideraciones: la

categorizacin en dos grandes modelos contribuye a excluir del anlisis las diferencias
orgnicas y procedurales, incluso a omitir las realidades fundamentales, es decir las
finalidades propias que atribuyen a la justicia constitucional su razn de ser, verdadero
ncleo duro del instituto.
Es sobre la base de tales premisas que, en lugar de los usuales modelos de justicia
constitucional, F. Rubio Llorente prefiere recurrir a la contraposicin basada en los
rasgos especficos de los mismos, sobre su centro de inters principal: el modelo que
tiende a asegurar la constitucionalidad de la ley y el modelo que tiende a garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales.
El modelo basado sobre la ley se caracteriza principalmente por la presencia del

recurso abstracto de constitucionalidad, o en va principal. El modelo basado sobre la
tutela de los derechos fundamentales demuestra de preferir el recurso concreto de
constitucionalidad (o en va incidental) y los instrumentos puestos a proteccin de las
libertades (recurso de amparo, Verfassungsbeschwerde, etctera).
Vienen en relieve peculiar, si bien no exclusivo, en seno al primero de los modelos

propuestos, los recursos que el autor articul anteriormente, en el mbito de otra obra
[F. RUBIO LLORENTE, 1992, 9 ss.], en objetivos, en cuanto no finalizados a la tutela de
intereses propios de los recurrentes, y conflictivos, caracterizados en cambio por tal
objetivo. Estos ltimos pueden ser presentados, en lnea de principio, por rganos u
entes dotados de propias competencias, los unos y las otras contemplados directamen-
te por la Constitucin sin la necesaria intervencin de la ley: con tal tipo de recursos la
contestacin de la ley se realiza en trminos puramente abstractos, es decir sin tener en
cuenta su concreta aplicacin ni de la interpretacin provista por el juez ordinario. Lo
que se discute a tal respeto es la conformidad a la Constitucin de dos concepciones
polticas opuestas, la una aquella al origen del recurso que niega la legitimidad cons-
titucional de aquella sustentada por el legislador. Por consiguiente, la ley no es comba-
tida en nombre de un derecho perjudicado, ni de otra parte sobre la base del caso
concreto al que da lugar su aplicacin, pero nicamente con referencia a la parcialidad
poltica. La finalidad especfica de tal va procedural no reside por lo tanto en la tutela de
los derechos fundamentales ni en la depuracin del orden jurdico, pero ms bien en la
preservacin de la autoridad de la ley, dispersando a tal fin las dudas venidas a la luz al
momento de la disputa poltica. Depurar la ley de cada vicio de inconstitucionalidad
antes de su entrada en vigor constituye indudablemente el medio ms seguro para
perseguir tal finalidad. Es igualmente la razn por la cual la forma ms pura y por consi-
guiente el sistema que refleja de la mejor manera el modelo de justicia constitucional
basado sobre la ley es encarnado indiscutiblemente por el modelo francs.
El otro grande modelo de justicia constitucional, que tiene por finalidad inmediata
la tutela de los derechos y no la depuracin del ordenamiento jurdico (que no es que

Luca Mezzetti
una consecuencia derivada y secundaria), encuentra la propia consagracin clsica en

el sistema del judicial review: los derechos pueden ser invocados en cuanto a su
tutela, en va de accin o excepcin, delante de todos los jueces, llamados a proteger-
los frente a los dems poderes y tambin contra la ley, que deja de encontrar aplica-
cin si perjudica a los derechos mismos. A su vez, las decisiones jurisdiccionales pue-
den ser controladas por el Tribunal Supremo cuya doctrina delimita efectivamente el
contenido de los derechos enunciados por la Constitucin y que, con base en la doc-
trina de las political questions, se declara incompetente en solucionar los conflictos
cuyo nico objeto sea el reparto de las competencias entre los rganos polticos.
Realizaciones de tal modelo son localizadas por el autor en el mbito de los siste-
mas europeos en la experiencia portuguesa, que combina el control difuso de constitu-
cionalidad con la presencia del Tribunal constitucional, o bien en las experiencias que le
permiten al juez de levantar la cuestin de legitimidad constitucional en va incidental, o
bien, por fin, en las experiencias dotadas de adecuados instrumentos de tutela de los
derechos fundamentales ante el rgano de justicia constitucional (Alemania y Espaa).
El control concreto de constitucionalidad tiene que considerarse segun RUBIO LLO-

RENTE como instituto cremallera situado al lmite de los dos modelos pero funcio-
nalmente ms cerca del primero.
El objeto de la controversia es igualmente la constitucionalidad de la ley y en

particular, a pesar del apelativo alemn de control concreto, la constitucionalidad abs-
tracta. Efectivamente, la evaluacin que tiene que efectuar la jurisdiccin constitucional
atae la validez general de la norma legislativa y no su aplicacin a un caso concreto. Sin
embargo, la invocacin de una cuestin prejudicial que, en todo caso, el juez ordinario
levanta ex officio o sobre instancia de las partes, y que, en prctica, significa que el juez
considera inconstitucional la norma en objeto, atae efectivamente un caso concreto y
no el enunciado de la ley, pero una interpretacin de la misma, es decir una norma de la
cual derivan inmediatamente derechos y deberes por las partes del proceso.
Con referencia al dinamismo de los modelos de justicia constitucional explicados y

a las lneas de tendencia que los mismos demuestran actualmente de seguir, el autor
en lnea con FAVOREU, que percibi ya la tendencia a pasar del control de constitu-
cionalidad de la ley a aquel relativo a su aplicacin cree de poder localizar con sufi-
ciente grado de aproximacin el trayecto seguido por el proceso de transicin de un
modelo basado sobre el control de las leyes a un modelo basado sobre la tutela de los
derechos: son razn justificativa de ello la fuerza normativa de la Constitucin y la
fuerza expansiva de los derechos fundamentales; son testimonio de ello la primaca de
los instrumentos y las vias jurisdiccionales que aseguran la tutela directa de los dere-
chos fundamentales (el amparo espaol, el Verfassungsbeschwerde alemn) y la sus-
tancial crisis del recurso de inconstitucionalidad.
Una de las tentativas ms elaboradas y acreditadas de superacin de las tipologas

clsicas de los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes es debida a

F. Fernndez Segado [F. Fernndez Segado, 2003]. Trazado un paralelo significativo

entre la difusin a nivel global de la justicia constitucional, rasgo caracterstico del
ltimo cuarto del siglo XX, y la universalidad de la idea de libertad, acompaada por la
expansin sin fronteras de un sentimiento comn que ve en el respeto de la dignidad
del hombre y de los derechos inviolables el principio fundamental y el eje portante de
cada sistema de gobierno demcrata y de cada forma de convivencia social civilizada,
el autor observa cmo tal expansin haya incidido en medida determinante en la
clsica contraposicin bipolar a la que han sido reconducidos por largo tiempo el
modelo del judicial review of legislation americano y el modelo de la Verfassungsge-
richtsbarkeit europeo-kelseniano: el proceso de progresiva e incesante convergencia
entre los dos clsicos sistemas de justicia constitucional, la quiebra frontal del modelo
kelseniano del legislador negativo con el consiguiente papel creativo de los tribuna-
les constitucionales y la enorme heterogeneidad y la generalizada mixtura e hibrida-
cin de los actuales sistemas de justicia constitucional, han producido la obsolescen-
cia del clsico bipolarismo sistema americano-sistema europeo-kelseniano, hacien-
do necesaria la individuacin de una nueva tipologa que nos ofrezca una mayor capa-
cidad analtica de los sistemas de justicia constitucional.
Junto a los factores de asimilacin entre los dos modelos tradicionales ya sealados
por Cappeletti, Fernandez Segado localiza la convivencia, en seno al modelo concen-
trado, de la cuestin concreta sometida a la decisin de los rganos de justicia consti-
tucional con la abstraccin del juicio realizado por los mismos y nota las repercusiones
que el caso originario (juicio a quo) produce inevitablemente sobre el juicio constitu-
cional, con particular referencia a la determinacin del sentido de los enunciados nor-
mativos; alude a la multiplicacin y diversificacin de la tipologa de las pronuncias de
las cortes o tribunales constitucionales, que no se limitan ms a ejercer un papel me-
ramente negativo, pero que han asumido al revs plenamente la funcin propia de un
legislador positivo a travs del recurso a tcnicas jurdicas extremadamente diferen-
ciadas tpicas del judicial review; nota la disminucin de la distancia que anteriormen-
te separaba la eficacia del precedente en Amrica del Norte en virtud del principio del
stare decisis y la eficacia de los efectos erga omnes de las sentencias de los tribunales
o cortes constitucionales, fenmeno hecho posible por el contenido fundamentalmen-
te interpretativo de las decisiones de estos ltimos; subraya la progresiva simetra
venida a establecerse, en particular despus de la Segunda Guerra Mundial, entre la
nocin de la Constitucin en el sistema norteamericano en cuanto higher law y el
sentido de Constitucin en cuanto dotada de eficacia normativa superior y que lleva
un orden de valores directamente vinculantes los tres poderes del Estado.
Es sobre la base de tales consideraciones que el autor cree definitivamente tra-

montata la posibilidad de reconducir a la dicotoma clsica de los modelos del control
de constitucionalidad experiencias de justicia constitucional connotadas por un grado
tan elevado de heterogeneidad, tal de implicar el reconocimiento de nuevas y dife-
rentes variables capaces de proveer una explicacin ms coherente de las varias fr-
mulas ofrecidas por los sistemas de control de constitucionalidad.

Luca Mezzetti
Punto de partida y ncleo central de tal estructura analtica es, segun el autor, una
dplice modalidad de control de la constitucionalidad: el control de la ley, realizado
en ausencia de una preventiva controversia judicial y de conflictos de intereses subje-
tivos, y el control de constitucionalidad que tiene lugar durante la aplicacin de la ley,
caracterizado por requisitos contrapuestos al anterior.
Con referencia a la primera modalidad de control, tienen que acogerse dos nuevas
variables: en primer lugar, el momento de efectuacin del control, que favorece la dife-
renciacin entre un control a priori, de naturaleza preventiva y un control a posteriori, de
naturaleza sucesiva, segn el control tenga lugar antes o despus lo entrada en vigor de
la ley; en segundo lugar, la naturaleza del inters constitucional que se quiere tutelar por
el control, teniendo que distinguir entre un control objetivo o en el inters del ordena-
miento constitucional general, y un control de competencia que, en el mbito de un
Estado compuesto, resulta finalizado a salvaguardar el sistema constitucional de las com-
petencias atribuido a los diferentes sujetos del Estado-ordenamiento.
Con referencia a la segunda modalidad de control, vienen en relieve tres diferen-

tes variables.
La primera variable atae la atribucin de la competencia a una pluralidad de rga-

nos o a un rgano nico, teniendo que diferenciar bajo tal perfil entre control difuso y
control concentrado.
La segunda variable atae la instancia de instauracin del control, teniendo que

diferenciar cuatro modalidades: el control promovido por un rgano jurisdiccional,
como en el caso de la cuestin de legitimidad constitucional; el control promovido
por una persona que considere violada la esfera de los propios derechos o intereses
legtimos, no necesariamente consubstancial a un procedimiento de recurso directo
de inconstitucionalidad; el control promovido por los rganos constitucionales estata-
les en el marco de un conflicto de atribuciones interorgnico; por fin, el control pro-
movido por los entes autnomos territoriales de un Estado compuesto, finalizado a la
reivindicacin de la titularidad de competencia injustamente asumida por otro sujeto,
en el marco de un conflicto de atribuciones intersubjetivo.
La tercera variable es relativa a la eficacia de las sentencias, teniendo que distinguir

segn las sentencias desplieguen efectos limitadamente al caso concreto, inter partes,
o bien los proyecten con carcter general, erga omnes.
Es sobre la base de tales premisas que el constitucionalista espaol identifica aque-

llas que bien podran considerarse como dos reglas tendenciales dominantes en la
jurisdiccin constitucional de las alboradas del nuevo siglo: la primera es aquella de la
progresiva mutacin del control de constitucionalidad de la ley en el control de la
aplicacin de las leyes; la segunda, la tendencia cada vez ms marcada hacia una
jurisdiccin constitucional basada sobre la tutela de los derechos, lo que no es otro
que el resultante obligado del lugar primigenio de la importancia de los derechos y de
las libertades en las Constituciones de nuestros tiempos.

La superacin de la alternativa sistema americano-sistema austraco de control de

constitucionalidad de las leyes ha matizado en Italia la posicin doctrinal de A. Pizzo-
russo, caracterizada por un camino terico-reconstructivo y resultados ampliamente
convergentes con respecto de aqullos evidenciados anteriormente [A. Pizzorusso,
1982, 521 ss.].
Dos son las novedades de mayor relieve que segun el autor han emergido en el
mbito de las experiencias de justicia constitucional en la Europa continental de la
segunda posguerra: el papel normativo no solo negativo pero tambin positivo desa-
rrollado por las pronunciaciones de las cortes o tribunales constitucionales en el marco
del control centralizado respecto a disposiciones o normas en vigor; la combinacin
de la tcnica del control incidental de matriz americana con la tcnica del control
concentrado de matriz austraca a travs del empleo del instituto de la prejudicialidad.
La aproximacin entre los recursos propuestos directamente al juez constitucional

concentrado y los juicios de constitucionalidad propuestos a este ltimo por un juez
difuso en virtud de la relacin de prejudicialidad, permite de otra parte de encontrar
una ms amplia unidad de los sistemas de garanta de la Constitucin si se considera
que ambos institutos comportan solamente menores modificaciones de estructura con
respecto del sistema americano, cuya posicin se confirma por lo tanto como mu-
cho ms central de lo que se piensa generalmente.
El recurso directo (cuando es subordinado, como por lo general, al agotamiento de

las vas de recurso ordinario, es decir diferentes de ello) se concreta en efecto en un
ulterior grado de jurisdiccin que se parece mucho al recurso al Tribunal Supremo
americano, que es precisamente no un juez de nica, pero de ltima instancia, mien-
tras que el juicio concentrado-incidental comporta que la decisin de la Corte consti-
tucional funcione prcticamente como una parte componible de la decisin del juez a
quo, unindose con ella (y con todas las otras relativas a casos anlogos en relacin a
las cuales el problema no sea agotado) en aquel producto final que es la decisin
destinada a devenir cosa juzgada, tal como el punto de derecho de un tribunal supre-
mo se une a la decisin del juez de reenvo.
Es a la luz de la dplice evolucin descrita que el autor considera oportuno superar

la contraposicin entre sistema americano y sistemas europeos a travs de la referen-
cia a aquella entre sistemas concretos y sistemas abstractos de control de constitucio-
nalidad de las leyes. Bajo el perfil tcnico, los sistemas concretos vienen ulteriormente
articulados a su interior por el autor segn la cuestin de legitimidad constitucional
sea propuesta al juez junto con una cuestin de aplicacin de la ley (como en el caso
de los Estados Unidos) o bien sea filtrada por el juez a quo, incluso en consideracin de
los efectos de las sentencias, determinados en un caso por el principio del stare deci-
sis y, en el otro, del alcance erga omnes de las decisiones. Igualmente bajo el perfil
tcnico, los sistemas abstractos son distinguidos segn el carcter preventivo o suce-
sivo de la impugnacin-decisin y segn la tipologa de los rganos o los sujetos
legitimada a proponer recurso al rgano de justicia constitucional.

Luca Mezzetti
A las mencionadas diferencias de carcter tcnico corresponden en la reconstruc-

cin ofrecida por Pizzorusso varias posibilidades de uso de la tutela que las mismas
ofrecen.
La tutela asegurada por los sistemas concretos se dirige principalmente a las situa-
ciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos y aparece por lo tanto principalmente fina-
lizada a realizar la proteccin de los derechos fundamentales de libertad que la Constitu-
cin garantiza. Por contra la tutela ofrecida por los sistemas abstractos aparece principal-
mente finalizada a asegurar el respeto de las esferas de competencia de los diferentes
entes, en los estados federales o regionales, y de los varios rganos constitucionales, en
el mbito de la organizacin estatal, mientras para la proteccin de los derechos indivi-
duales o colectivos ella puede ser realizada solamente eventualmente y de reflejo, cuan-
do uno de tales sujetos, por razones de conveniencia poltica, se haga portador de ella,
siempre que las condiciones previstas por el ejercicio de la accin lo permitan.
Consigue de ello que a la contraposicin entre sistemas concretos y sistemas abs-

tractos corresponde una latente contraposicin entre los sistemas en el mbito de los
cuales el carcter jurdico, y jurisdiccional, del control prevalece sobre el carcter poltico
de ello que incluso obviamente no puede ser nunca completamente excluido y los
sistemas en el mbito de los cuales el carcter poltico es en cambio predominante.
La crtica de M. Fromont a la clasificacin tradicional de los modelos de control de

constitucionalidad mueve de la constatacin de la inhabilidad de los mismos a incor-
porar otras formas de justicia constitucional, en particular las hiptesis de control de
las sentencias y los actos administrativos [M. Fromont, 1996]. Tal clasificacin tiende a
pasar bajo silencio todos los sistemas de justicia constitucional que no corresponden a
alguno de los dos modelos, como en numerosas hiptesis de experiencias latinoame-
ricanas o de pases europeos como Suiza y Portugal.
Considerando los tres casos de Estados Unidos, Alemania y Francia, el autor ad-
vierte cmo el anlisis clsico tiende a oponer la experiencia estadounidense a las
otras, en cuanto solo estas ltimas son dotadas de un sistema de justicia constitucional
caracterizado por la presencia de un juez especializado. Considerando el funciona-
miento real de la justicia constitucional, en cambio se tendr que necesariamente
yuxtaponer el sistema francs a los otros: Estados Unidos y Alemania otorgan en
efecto a un rgano jurisdiccional, respectivamente, Tribunal Supremo y Tribunal cons-
titucional federal, situado en la cumbre del sistema judicial, el control del respeto de la
Constitucin de parte de todos los tribunales e, indirectamente, de los rganos del
Estado. Al contrario el sistema francs atribuye al Consejo constitucional el control de
constitucionalidad de proyectos de ley y determinadas cuestiones concernientes al
funcionamiento de los poderes pblicos.
La diferente clasificacin propuesta por Fromont se basa sea sobre la naturaleza de

la decisin jurisdiccional que sobre el procedimiento utilizado para llegar a tal deci-
sin, distinguindose entre procedimientos concretos y procedimientos abstractos de

control de constitucionalidad. Los primeros se basan en una lgica subjetiva que asu-
me los derechos de la persona cul eje central de referencia, mientras que los segun-
dos corresponden a una lgica objetiva que atribuye prioridad al inters del Estado.
No se desconoce sin embargo, de parte del constitucionalista francs, la existencia de
casos en los cuales se encuentra la combinacin de procedimientos objetivos y con-
cretos, adems de procedimientos subjetivos y abstractos: se origina una tipologa
articulada en cinco grupos de experiencias. Algunos ordenamientos nicamente aco-
gen procedimientos subjetivos y concretos (es el caso de Estados Unidos); otros con-
templan procedimientos subjetivos y concretos, admitiendo sin embargo tambin pro-
cedimientos abstractos y mixtos (es el caso de Alemania); algunos ordenamientos son
caracterizados principalmente por la presencia de procedimientos mixtos (lo que ocu-
rre en Italia); otros predominantemente recurren a procedimientos objetivos y abs-
tractos, como en el caso de Austria; otros, por fin, presentan exclusivamente procedi-
mientos objetivos y abstractos (el arquetipo es ofrecido por la experiencia francesa).
II
La expansin global de la justicia constitucional, en particular despus de la Segun-

da Guerra Mundial, ha sido acompaada de la proliferacin de los modelos y de su
recproca hibridacin, tanto de inducir una pluralidad de estudiosos a inventar nuevos
esquemas clasificatorios y nuevas categoras, cuya ductilidad a los fines de la acogida
a su interior de experiencias de reciente emersin no se ha revelado suficiente. La
multiplicacin por la doctrina de los modelos de justicia constitucional, en otras pala-
bras, no facilita el estudio de ellos. Para reducir los mrgenes de aproximacin para la
comprensin de los trayectos evolutivos seguida por el modelo americano y el mode-
lo europeo parece imprescindible colocarse en una ptica que tienda a recobrar la
nocin de proteccin de la Constitucin y tal de evidenciar la mltiple funcin desa-
rrollada por los rganos de justicia constitucional a tal fin, adems de privilegiar una
perspectiva no eurocntrica, que identifique cual metodologa fundamental la origina-
lidad y la matriz norteamericana de la justicia constitucional y en particular del control
de constitucionalidad de las leyes [H. J. ABRAHAM, 1993, 271 ss.].
Slo si se reconoce la antecedencia del modelo estadounidense, cuanto a su elabo-

racin, a su desarrollo y a su aplicacin, bajo el aspecto doctrinal, normativo y juris-
prudencial, con respecto del modelo europeo, puede entenderse la naturaleza deriva-
da del segundo con respecto de lo primero y el fenmeno de tendencial asimilacin
de los dos modelos.
No tiene que olvidarse, en efecto, que el sistema de justicia constitucional nace y

se desarrolla en los Estados Unidos cual complejo funcional caracterizado por el ejer-
cicio de parte del Tribunal Supremo, junto al judicial review, de competencias tpica-
mente pertinentes a la jurisdiccin federal y a la jurisdiccin de las libertades, luego
objeto de consideracin al momento de la creacin de los sistemas europeos. Es ms
bien sobre la base de tal caracterizacin plural que se han evidenciado correctamente

Luca Mezzetti
tres perodos de influencia del sistema americano de justicia constitucional respecto a

experiencias extranjeras, entre las cuales aquellas europeas [D. P. Kommers, 1976, 55
ss.]: es pues el modelo americano que irradia en el curso de las dcadas recientes
aquel europeo, y no viceversa. Del hecho que el modelo europeo se configura cul
mera versin aplicativa del modelo americano se tiene sin embargo confirmacin si se
observa con referencia al control de constitucionalidad de las normas la progresiva
recuperacin de parte de lo primero de las connotaciones originales del prototipo de
origen, casi a absorber la anomala y la desviacin de lo mismo concebida al momento
de la configuracin de rganos y procedimientos predispuestos para el control centra-
lizado de constitucionalidad.
Soy testimonio de ello varios factores, que sirven de inequvocos ndices revelado-
res del fenmeno: en los sistemas mixtos, el arquetipo es aquel estadounidense, los
elementos meramente hibridantes aquellos europeos; si se considera la experiencia
italiana pero es observacin que puede repetirse con referencia a una amplia plurali-
dad de ordenamientos el Tribunal de casacin desarrolla inequvocas funciones de
justicia constitucional coparticipando, junto a la Corte constitucional, a la definicin o
bien redefinicin del orden constitucional en su complejo, aptitud que se manifiesta
con particular evidencia a la hora de la elaboracin de nuevos derechos, pero que se
traduce tambin, por ejemplo, en la delineacin de los contornos funcionales de rga-
nos constitucionales, en la individuacin de la posicin de las diversas fuentes en el
sistema de las fuentes del derecho, en la consideracin de la relacin, en el sentido de
la inmediata aplicabilidad, de las fuentes internacionales con el ordenamiento nacio-
nal, eso eventualmente en competencia o bien en disidencia con respecto de la doc-
trina del rgano de justicia constitucional: en tales casos emerge un sistema bicfalo
de justicia constitucional, basado en paralelismos y asimetras que denotan, segn las
diversas hiptesis, convergencias y disensos entre Tribunal de casacin y Corte cons-
titucional y tal de no legitimar una apriorstica y simplista opcin a favor de la segunda
con respecto del primero cuanto al predominio del peso especfico cualitativo y cuan-
titativo revestido por los dos rganos para la construccin del bloque de constitucio-
nalidad considerado en su conjunto; el juez ordinario, en cuanto introductor necesario
del juicio de legitimidad constitucional en via incidental, siempre desarrolla un primer
segmento del control de constitucionalidad cuando averigua la subsistencia de los
requisitos de la relevancia y de no manifiesta falta de fundamento de la cuestin de
legitimidad constitucional; el proceso constitucional incidental presenta frecuentemente,
junto a un carcter de objetivo inters por el entero ordenamiento, un carcter subje-
tivo en cuanto finalizado a la tutela de situaciones jurdicas subjetivas de las partes del
proceso a quo; en seno al juicio en va incidental, el hecho o el objeto del juicio a quo
inevitablemente irradian la misma influencia respecto al rgano de justicia constitucio-
nal; los rganos de justicia constitucional europeos han desarrollado una amplia tipo-
loga de decisiones que asimilan su papel al del Tribunal Supremo estadounidense (en
Italia, las sentencias interpretativas de rechazo y las de inadmisibilidad; el juez ordinario
puede desaplicar, y el juez administrativo puede anular, normas jurdicas inconstitucio-
nales contenidas en fuentes de rango sublegislativo, por ejemplo reglamentos del poder
ejecutivo); en los ordenamientos de los Pases miembros de la Unin Europea, los jue-

ces de cada grado deben desaplicar normas nacionales contrastantes con el derecho
comunitario, y por lo tanto con las normas constitucionales que afirman o justifican su
primaca, y aplicar las normas comunitarias; igualmente en mbito comunitario, los
jueces de los Estados miembros pueden (si de ltima instancia, deben) suspender el
proceso y recurrir a la Corte de Justicia de la Unin Europea con un recurso en va
prejudicial si tienen dudas acerca de la adecuada transposicin del derecho comunita-
rio en el derecho interior por el legislador nacional.
En conclusin, se puede hablar de convergencia del modelo norteamericano y el

modelo europeo de justicia constitucional slo si se tiene claro que el segundo, varia-
ble de lo primero, tiende a evolucionar refluyendo en amplia medida dentro de lo
primero. En tal sentido, cuando se aborda al estudio de los sistemas de justicia cons-
titucional, parece ms correcto adoptar un contexto de referencia unitaria, predomi-
nantemente caracterizado al propio interior del ejercicio de funciones de proteccin
de la Constitucin de naturaleza y finalizacin, si bien no exclusivamente, objetiva, de
inters del entero ordenamiento (ej., la resolucin de los conflictos interorgnicos y
intersubjetivos), y de funciones de proteccin de la Constitucin de naturaleza y fina-
lizacin predominantemente, si bien no exclusivamente, subjetiva (ej., los recursos
directos de constitucionalidad a tutela de los derechos fundamentales o bien a la pro-
teccin de los mismos que se realiza durante el juicio en va incidental).
III
El papel y las funciones de los rganos de justicia constitucional en las democracias

contemporneas, y correlativamente las razones justificativas de su legitimacin en seno
a las mismas, pueden devenir objeto de valoracin en una perspectiva parcial y secto-
rial, coincidente con el control de constitucionalidad de las leyes, o bien en una perspec-
tiva sistmica, tal de abrazar las funciones de los rganos mismos en su complejo.
Si se adopta como parmetro de referencia la funcin consistente en el control de

la legitimidad constitucional de las leyes, se nota cmo el papel desarrollado por los
rganos de justicia constitucional en tal sentido se realiza en la tendencial avocacin a
una sede diferente y ulterior con respecto de aquella poltica del proceso de reconoci-
miento y desarrollo de los valores constitucionales, en la contribucin provista por el
juez constitucional a la aclaracin del contenido de las normas constitucionales a tra-
vs de una obra hermenutica que, segn las diferentes hiptesis, acompaa, integra,
enmienda o incluso reemplaza las opciones efectuadas por el legislador.
Se realiza, en el modo descrito, una ponderacin complementaria y subsidiaria de los

intereses emergentes en seno a la sociedad con respecto de cada mbito material que,
en las hiptesis ms calificadas, se traducen en un tipo de drenaje axiolgico de parte
del juez constitucional, que contribuye a la individuacin de los principios fundamenta-
les y de los valores basicos a los cuales tiene que necesariamente conformarse el legis-
lador que quiera regular o realizar la adecuacin normativa de una determinada materia.

Luca Mezzetti
Los rganos de justicia constitucional, por otro lado, no faltan de proponerse, bajo
el perfil indicado, cuales guardianes del respeto de las reglas constitucionales sobre
las cuales se ha realizado el consenso: la funcin desarrollada por el juez constitucional
en la ptica descrita, por tanto, no es finalizada nicamente a la realizacin del con-
senso, sino tambin a la preservacin, a la salvaguardia y la consolidacin del consen-
so sobre las reglas mismas. Favoreciendo, completando o censurando las opciones
normativas adoptadas por el legislador, los rganos de justicia constitucional adems
ejercen, en el sentido precisado, una funcin de legitimacin del contenido de los
actos legislativos, cuya verificacin de parte del juez constitucional se traduce en un
tipo de certificacin de la constitucionalidad en las hiptesis de control de legitimidad
constitucional en va preventiva, como en la experiencia francesa, o en la determina-
cin y atestacin de la conformidad a la Constitucin de la proposicin normativa
forjada por el legislador, por lo tanto en la legitimacin del contenido que caracteriza
la proposicin misma. Tal determinacin, adems, se pone particularmente incisiva
donde a las sentencias constitucionales sea reconocida fuerza de ley.
Los rganos de justicia constitucional cuentan por lo general con una articulada
tipologa de decisiones que permite al juez constitucional modular y variar el impacto
poltico de las mismas sentencias, que se vuelven instrumento utilizado con diferente
ductilidad segn el grado de injerencia dentro de la esfera discrecional del legislador
que el juez mismo quiere alcanzar.
La morfologa de las sentencias constitucionales resulta en tal modo extremada-

mente variada y es caracterizada por la presencia, en seno al arco cuyos polos extre-
mos son representados por las sentencias de mera estimacin o rechazo de la cues-
tin de constitucionalidad de tipos de decisiones que hacen extremadamente elsti-
cos los mrgenes de operatividad de los titulares del poder legislativo en su obra de
regulacin o reforma de las diversas materias. La disponibilidad del amplio instrumen-
tario jurisprudencial mencionado, por otro lado, induce el juez constitucional a conce-
bir en llave igualmente dctil y elstica el principio del self-restraint y a relativizar el
principio, al primero estrechamente conexo, de la abstencin de decisiones que ata-
en o nicamente rocen political questions de incumbencia del legislador.
La tendencia seguida por los rganos de justicia constitucional se realiza ms bien

en la configuracin de parte de los mismos de hiptesis y soluciones alternativas a
favor del legislador que quiera poner mano a la regulacin o a la reforma de diferentes
caos, aunque dentro de un cuadro determinado por el juez constitucional y a travs de
la aposicin de lmites generalmente precisos, por lo general acompaada por la ad-
vertencia de proveer en el sentido auspiciado o de la amenaza de sancionar durante
los procesos constitucionales opciones diferentes eventualmente preferidas por el le-
gislador en sede parlamentaria. Del empleo del instrumentario jurisprudencial en el
sentido descrito trasluce el intento del juez constitucional de valorizar el papel y las
funciones de moderacin, de crtica y de decantacin del proceso decisional desarro-
llado por las minoras, los grupos de inters, los sujetos exponenciales de intereses
colectivos o difusos, que resultara de otro modo carente de interlocutores fundamen-

tales, que encuentran en la justicia constitucional una sede de representacin de las

mismas instancias.
Es sobre la base de tales observaciones que emerge la necesidad de contemplar las

jurisdicciones constitucionales no slo como guardianes negativos de la Constitu-
cin, llamados a depurar el orden jurdico de las normas inconstitucionales creadas
por los dems poderes del Estado [L. Garlicki-W. Zakrzewski, 1985, 31] lo que tende-
ra a subrayar de ello la sola dimensin esttica pero tambin como sus guardianes
activos, que en su misma dimensin dinmica son llamados a desarrollar una funcin
creadora de principios, valores y derechos constitucionales, una funcin de arbitraje
en el mbito de los conflictos que intervengan entre sujetos u rganos constituciona-
les, en general una funcin de rectificacin del sistema considerado en su conjunto
finalizada a la bsqueda de dos objetivos fundamentales: llenar el hiato que existe a
veces entre derecho y sociedad y proteger la democracia [A. Barak, 2006, 231].
Tal funcin de reconduccin del derecho a la justicia se materializa en la censura de

la obra del legislador, es acompaada por la identificacin de principios, valores y
derechos constitucionales que pone al da y detalla las opciones originariamente efec-
tuadas por el constituyente, procediendo donde sea necesario a la ponderacin y al
consiguiente balance de los intereses, bajo el aspecto de la parte dogmtica, adems
sobre aquel organizativo y ordinamental de las Constituciones, y eventualmente es
integrada por el ejercicio de ulteriores funciones finalizadas en su conjunto a garanti-
zar la perpetuacin de la Constitucin en el tiempo (resolucin de los conflictos inte-
rorgnicos e intersubjetivos, control sobre los partidos polticos, etctera).
La fuente de legitimacin de funciones de tal entidad cualitativa y cuantitativa tiene

que necesariamente ser buscada al ms alto nivel y tiene que identificarse con el poder
constituyente y con la Constitucin que el mismo ha implantado. La justicia constitucio-
nal goza de legitimacin democrtica en cuanto se encuentra contemplada en el seno
de una Constitucin democrtica surgida segn un procedimiento democrtico. Los
constituyentes que, sobre todo despus de 1945, han acogido en el seno de las Consti-
tuciones contemporneas uno de los modelos de justicia constitucional y en particular el
control de legitimidad constitucional de las leyes, han concebido la perspectiva de que
los rganos de justicia constitucional como sus comisarios para el futuro, otorgndoles
el mandato, siempre revocable, teniendo lugar un acontecimiento calificable segn la
terminologa de ACKERMAN como momento constitucional, a proteger, adecuar y po-
ner al da las opciones seguidas a la hora de la adopcin del acto fondativo del ordena-
miento. Los rganos de justicia constitucional participan ms cerca de los dems pode-
res constituidos de la naturaleza tpica del poder constituyente.
Los constituyentes toman acto, a partir de la segunda posguerra, de la insuficiencia

del circuito representativo tradicional a asegurar idnea representacin a la pluralidad
de los intereses emergentes en el seno de la sociedad y de la inadecuacin de la ley,
que se convirti como ya Bachof y Forsthoff advirtieron cada vez ms en contingen-
te y expuesta a las humorales aspiraciones de minoras ocasionales, a seleccionarlos y

Luca Mezzetti
a asegurar apropiada tutela no retrocediendo con respecto de los tradicionales cano-

nes de la generalidad y abstraccin de las normas. Parlamentos divididos, perezosos,
contemporizadores e incapaces de proveer idnea declinacin tcnica a los intereses
representados, adems del progresivo comportarse de la ley cual ley-medida, son
factores capaces de erosionar desde sus fundamentos el Estado constitucional dem-
crata y de derecho.
La justicia constitucional tambin nace en consecuencia de la profunda crisis de

identidad y funcional que asedia la ley y los parlamentos en las democracias contem-
porneas y de la voluntad de los constituyentes de preservar la democracia y la justicia
ms all de las transitorias contingencias que tienden a adquirir las formas de un dere-
cho precario.
BIBLIOGRAFA ESENCIAL
AA.VV., (2004). Estado de derecho y la justicia constitucional en el siglo XXI, (Cocha-

bamba, Kipus).
AA.VV., (2006). Reforma de la Constitucin y control de constitucionalidad, (Bogot,
Pontificia Universidad Javeriana).
ABRAHAM, H.J., (1993). The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts in
the United States, England and France, (Oxford, Oxford University Press).
ACOSTA SNCHEZ, J.A., (1998). Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucio-
nal, Madrid, Tecnos.
ADAMS, J., (2006). Una difesa delle Costituzioni di governo degli Stati Uniti dAmerica,
in IDEM, Rivoluzioni e costituzioni, trad. it., (Napoli, Guida).
AHUMADA RUIZ, M., 2005. La jurisdiccin constitucional en Europa, (Madrid, Thomson).
ALEXY, R., (1986). Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a.M.
BACHOF, O., (1959), Grundgesetz und Richtermacht, Mohr, Tbingen, disponible en
lengua espaola, (1963). Jueces y Constitucin, (Madrid, Taurus).
BALAGUER CALLEJN, M.L., (1997). Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jur-
dico, (Madrid, Tecnos).
BARAK, A., (2005). Constitutional interpretation, in F. MLIN-SOUCRAMANIEN (a cura di),
Linterprettation constitutionnelle, (Paris, Dalloz), 91 ss.
BARAK, A., (2006). Lexercice de la fonction jurisdictionnelle vu par un juge: le rle de la
Cour suprme dans une dmocratie, in Revue franaise de Droit constitutionnel, 227 ss.
BARBER S.A.-FLEMING, J.E., (2007). Constitutional Interpretation, (New York, Oxford Uni-
versity Press).
BATTAGLINI, M., (1957).Contributi alla storia del controllo di costituzionalit delle leggi,
(Milano, Giuffr).
BATTAGLINI, M., (1962). Contributo allo studio comparato del controllo di costituzionali-
t: i paesi che non hanno controllo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 663 ss.
BAZAN, V. (a cura di), (1996). Desafos del control de constitucionalidad, (Buenos Aires,
Ciudad Argentina).
BEATTY, D. M., (2004). The Ultimate Rule of Law, (New York, Oxford University Press).

BIANCHI, A.B., (2002). Control de constitucionalidad, 2 voll., (Buenos Aires, baco).

BIN, R., (1992). Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza
costituzionale, (Milano, Giuffr).
BLANCO VALDS, R., (1997). Il valore della Costituzione, (Padova, Cedam).
BLUME FORTINI, E., (1996). El control de la constitucionalidad, (Lima, Ersa).
BCKENFRDE, E. W., (2006). Giurisdizione costituzionale. Questioni strutturali, organiz-
zazione, legittimazione, in IDEM, Stato, costituzione, democrazia, (Milano, Giuffr).
BONETTI, P., (2006). Terrorismo, emergenza e costituzioni democratiche, (Bologna, il
Mulino).
BRAGE CAMAZANO, J., (2005). La jurisdiccin constitucional de la libertad, (Mxico, Porra).
BREWER-CARIAS, A.R., (1996). Instituciones polticas y constitucionales. Tomo VI Justicia
constitucional, (Caracas, Editorial Jurdica Venezolana).
BREYER, S., (2005). Active Liberty. Interpreting Our Democratic Constitution, (New York,
Vintage Books).
BUTT, G., (1988). John Adams e glinizi del costituzionalismo americano, (Milano, Giuffr).
CALAMANDREI P., (1950). La illegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile,
(Padova, Cedam).
CAPPELLETTI, M., (1968). Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto
comparato, Milano, Giuffr.
CAPPELLETTI, M., (1955). La giurisdizione costituzionale delle libert, (Milano, Giuffr).
CAPPELLETTI, M.-ADAMS, J.C., (1966). Judicial Review of Legislation: European Antece-
dents and Adaptations, in Harvard Law Review.
CASTAEDA OTSU, S., (2004). Derecho procesal constitucional, Cochabamba, Kipus.
CHAGNOLLAUD, D. (a cura di), (2003). Aux origines du contrle de constitutionnalit.
XVIII-XX sicle, (Paris, LGDJ).
CHELI, E., (1996). Il giudice delle leggi, (Bologna, il Mulino).
CHESSA, O., (1998). Bilanciamento ben temperato o sindacato esterno di ragionevolez-
za? Note sui diritti inviolabili come parametro del giudizio di costituzionalit, in
Giur. cost.
CORRADO, M.L., (2005). Comparative Constitutional Review, (Durham, Carolina Acade-
mic Press).
CORWIN, E. S., (1929). Lidea di legge superiore e il diritto costituzionale americano,
trad. it., (Venezia, Neri Pozza).
CRISAFULLI, V., (1978). La Corte costituzionale ha ventanni, in N. OCCHIOCUPO (a cura di),
La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale, (Bologna, il Mulino).
CRUZ VILLALN, P., (1987). La formacin del sistema europeo de control de constitucio-
nalidad, (Madrid, CEC).
DE MORAES, A., (2000). Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais, (So Paulo,
Atlas).
DE MORAIS, C.B., (2002). Justia constitucional, (Coimbra,Coimbra Editora).
DE VERGOTTINI, G. (a cura di), (2000). Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei
Paesi dellEuropa centro-orientale, (Torino, Giappichelli).
DERMIZAKY PEREDO, P., (2003). Justicia constitucional y estado de derecho, (Cochabamba,
Alexander).
DI GREGORIO, A., (2004). La giustizia costituzionale in Russia. Origini, modelli, giuris-
prudenza, (Milano,Giuffr).

Luca Mezzetti
DIALLO, I., (2004). la recherche dun modale africain de justice constitutionnelle, in

Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 93 ss.
DAZ REVORIO, F. J., (2004). La Constitucin abierta y su interpretacin, Lima, Palestra.
DIETZE, G., (1958). America and Europe. Decline and Emergence of Judicial Review, in
Virginia Law Review, 44, (1958, (1233 ss.
DWORKIN, R., (1982). I diritti presi sul serio, trad. it, (Bologna, il Mulino).
EBERL, M., (2006). Verfassung und Richterspruch, (Berlin, De Gruyter).
EINAUDI, M., (1931). Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario sulla costi-
tuzionalit delle leggi negli Stati Uniti dAmerica, (Torino, Memorie dellIstituto
giuridico).
ELY, J. H., (1981). Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, (Cambridge,
Harvard University Press).
ESPIN TEMPLADO, E.-F.J. DAZ REVORIO (a cura di), (2000). La justicia constitucional en el
estado democratico, (Valencia, Tirant lo Blanch).
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E. (a cura di), (2005). Derechos fundamentales y derecho
procesal constitucional, (Lima, Jurista Editores).
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E., (2003). Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia
y debido proceso, (Lima, ARA Editores).
FAVOREU, L., (1986). Europe occidentale, in L. FAVOREU J.-A. JOLOWICZ (a cura di), Le
contrle juridictionnel des lois, (Paris, Economica), 45 ss.
FAVOREU, L., (1996). Les Cours constitutionnelles, (Paris, PUF).
FAVOREU, L., (2003). Los contenciosos constitucionales: aproximacin terico compara-
da, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), Derecho procesal constitucional, vol. I, (Mexico,
Porra), 139 ss.
FAVOREU, L., (1997). Los tribunales constitucionales, in D. GARCIA BELAUNDE F. FERNANDEZ
SEGADO (a cura di), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, (Madrid, Dykin-
son), 95 ss.
FEDE, F., (2001). La giurisdizione costituzionale nelle repubbliche europee della ex Unione
sovietica, (Padova, Cedam).
FERNNDEZ SEGADO, F., (2003). La jurisdiccin constitucional ante el siglo XXI. La quiebra
de la bipolaridad sistema americano-sistema europeo-kelseniano y la bsqueda
de nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad,
Crdoba.
FERNNDEZ SEGADO, F., (2003). La jurisdiccin constitucional en Amrica latina. Evolucin
y problemtica desde la independencia hasta 1979, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura
di), 2003, Derecho procesal constitucional, vol. I, (Mxico, Porra), 149 SS.
FERNNDEZ SEGADO, F., (2009). La justicia constitucional. Una visin de derecho compara-
do, 3 voll., (Madrid, Dykinson).
FERRARI, G. F. (a cura di), (2006). Corti nazionali e Corti europee, (Napoli, ESI).
FERRARI, G.F.-GAMBARO A. (a cura di), (2006). Corti nazionali e comparazione giuridica,
(Napoli, ESI).
FERREIRA MENDES, G., (1999). Jurisdio constitucional, (So Paulo, Saraiva).
FERRER MAC-GREGOR, E. (a cura di), (2003Derecho procesal constitucional, 4 voll., (Mxi-
co, Porra).
FERRER-MAC GREGOR, E., (2002). Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, (Mxi-
co, Fundap).

FERREIRA MENDES, G., (2002). Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade,

(So Paulo, Celso Bastos).
FIX-ZAMUDIO, H. (1999). Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del dere-
cho procesal constitucional, in Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
89 ss., ora anche in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), 2003, Derecho procesal cons-
titucional, I, (Mexico, Porra), 269 ss.
FIX-ZAMUDIO, H.-FERRER MAC-GREGOR, E. (a cura di), (2006). El derecho de amparo en el
mundo, (Mxico Porra).
FIX-ZAMUDIO, H.-VALENCIA CARMONA, S., (2008). Derecho constitucional mexicano y com-
parado, (Mxico,Porra).
FROMONT, M., (1996). La justice constitutionnelle dans le monde, (Paris, Dalloz).
GARCA BELAUNDE, D., (2000). De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal cons-
titucional, (Lima, Grijley).
GARCA BELAUNDE, D., (2001). Derecho procesal constitucional, (Bogot, Temis).
GARVEY, J. H., ALEINIKOFF, T. A., FARBER, D. A., (2004). Modern Constitutional Theory: A
Reader, Thomson.
GINSBURG, T., (2003). Judicial Review in New democracies. Constitutional Courts in Asian
Cases, (Cambridge, Cambridge University Press).
GOMES CANOTILHO, J. J., (2009). Direito Constitucional, (Coimbra, Almedina).
GOMES CANOTILHO, J.J., (2003). Direito constitucional e Teoria da Constituio, (Coimbra,
Almedina).
GONZLEZ RIVAS, J.J., (2001). Anlisis de los sistemas de jurisdiccin constitucional, (Ma-
drid, CEC).
GONZLEZ-TREVIJANO SNCHEZ, P.J., (2000). El Tribunal constitucional, (Elcano, Aranzadi).
GOZAINI, O. A., (1994). La justicia constitucional, (Buenos Aires, Depalma).
GRANT, J. A. C., (1963). El control jurisidiccional de la constitucionalidad de las leyes.
Una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica, (Mxico, Unam).
GREWE, C.-JOUANJAN, O.-MAULIN, E.-WACHSMANN, P. (a cura di), (2005). La notion de jus-
tice constitutionnelle, (Paris, Dalloz).
HBERLE, P., (2005). Europische Verfassungslehre, III ed., (Baden-Baden, Nomos Verlag).
HBERLE, P., (2005). Lo Stato costituzionale, Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani,
Roma,
HBERLE, P., (2006). Verfassungsgerichtsbarkeit in der offenen Gesellschaft, in VAN OOYEN,
R. C.-MLLERS, M. H. W. (a cura di), Das Bundedsverfassungsgericht im politischen
System, Verlag fr Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 35 ss.
HBERLE, P., (1980). Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Politik und Rechtswissens-
chaft, Knigstein.
H ALTERN , U., (1998). Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Misstrauen,
(Berlin,Duncker & Humblot).
HAMILTON, A.- MADISON, J.- JAY, J., (1997). Il Federalista, trad. it., (Bologna, il Mulino).
HARUTYUNYAN G.-MAVI A., (1999). The Constitutional Review and Its Development in
The Modern World. A Comparative Constitutional Analysis, (Erevan-Lubiana).
HORN, H.R.-WEBER, A. (a cura di), (1989). Richterliche Verfassungskontrolle in Lateina-
merika, Spanien und Portugal, (Baden-Baden, Nomos).
KELSEN, H., (1981.La garanzia giurisdizionale della Costituzione (La giustizia costituzio-
nale), in KELSEN, H., La giustizia costituzionale, trad. it., (Milano, Giuffr), 143 ss.

Luca Mezzetti
KOMMERS, D. P., (1976). Judicial review. Its influence abroad, in ANNALS of the Ame-
rican Academy of Political and Social Science, Vol. 428, No. 1, 52 ss.
KOOPMANS, T., (2003). Courts and Political Institutions, Cambridge, (Cambridge Univer-
sity Press).
KORINEK, K., (2000). Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, (Wien-New York,
Springer).
LAMBERT, E., (1996). Il governo dei giudici e la lotta contro la legislazione sociale negli
Stati Uniti, trad. it., (Milano, Giuffr).
LANDA, C., (2003). Teora del derecho procesal constitucional, (Lima, Palestra).
LSING, N., (2002). La jurisdiccin constitucional en Latinoamrica, (Madrid, Dykinson).
LUTHER, J.-ROMBOLI, R.-TARCHI, R. (a cura di), (2000). Esperienze di giustizia costituzionale,
2 voll., (Giappichelli, Torino).
MARCIC, R., (1963). Verfasssung und Verfassungsgericht, (Springer Verlag, Wien).
MASSIAS, J.P. (a cura di), (1998). Justice constitutionnelle et transition democratique en
Europe de lEst, Presses Universitaires de la Facult de Droit de Clermont Ferrand
(Clermont L.G.D.J. Ferrand).
MASSING, O., (2005). Politik als Recht Recht als Politik, (Baden-Baden, Nomos Verlag).
MAZZA, M., (1999). La giustizia costituzionale in Europa orientale, (Padova, Cedam).
MCWHINNEY, E., (1962). Constitutionalism in Germany and the Federal Constitutional
Court, (Leiden, Sythoff).
MCWHINNEY, E., (1956). Judicial Review in the English-Speaking World, (Toronto, Uni-
versity of Toronto Press).
MCWHINNEY, E., (1986). Supreme Courts and Judicial Law-Making: Constitutional Tribu-
nals and Constitutional Review, (Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers).
MEZZETTI, L. - BELLETTI, M. - DORLANDO, E. - FERIOLI, E., (2007). La giustizia costituzionale,
(Padova, Cedam).
MEZZETTI, L. (a cura di), (2009). Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, (Padova,
Cedam).
MEZZETTI, L., (2006). Modelli di giustizia costituzionale e controllo di costituzionalit in
America Latina, in FERRARI G.F.-GAMBARO A. (a cura di), (2006). Corti nazionali e com-
parazione giuridica, (ESI, Napoli), 533 ss.
MORRONE, A., (2001). Il custode della ragionevolezza, (Milano).
NEAL TATE, C.-VALLINDER, T. (a cura di), (1995). The Global Expansion of Judicial Power,
(New York New York University Press).
NOGUEIRA, H., (2004). La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales de
Sudamrica en la alborada del siglo XXI, (Mxico, Porra).
OLIVETTI, M.-GROPPI, T. (a cura di), (2003). La giustizia costituzionale in Europa, (Milano,
Giuffr).
ORTECHO VILLENA, V.J., (2002). Jurisdiccin y procesos constitucionales, (Lima, Rodhas).
OULD BOUBOUT,T A. S., (1997). Les juridictions constitutionnelles en Afrique, in Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, 31 ss.
PALOMINO MANCHEGO, J. F., (2003). Los orgenes de los tribunales constitucionales en
Iberoamrica, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), Derecho procesal constitucional,
vol. I, (Mxico, Porra), 407 SS.
PALOMINO MANCHEGO, J. F.-REMOTTI CARBONELL, J.C. (a cura di), (2002). Derechos Humanos
y Constitucin en Iberamrica, (Lima, Grijley).

PASQUINO, P., (2002). Tipologia della giustizia costituzionale in Europa, in Riv. trim. dir.
pubbl., 359 ss.
PASQUINO, P.-RANDAZZO, B. (a cura di), (2006). La giustizia costituzionale e i suoi utenti,
(Milano, Giuffr).
PEGORARO, L., (2007). Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, (Torino, Giappichelli).
PEREZ ROYO, J.-URAS MARTINEZ, J.P.-CARRASCO DURN, M. (a cura di), (2006). Derecho cons-
titucional para el siglo XXI, 2 voll., (Elcano, Thomson-Aranzadi).
PERRY, M. J., (1994). The Constitution in the Courts, (New York, Oxford University Press).
PERRY, M. J., (1982). The Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the
Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary, (New Haven-London,
Yale University Press).
PIPERNO, C., (1991). La Corte costituzionale e il limite di political question, (Milano,Giuffr).
PIZZORUSSO, A., (1982). I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, in
Quaderni costituzionali, 521 ss.
PROCHZKA, R., (2002). Mission Accomplished: on Founding Constitutional Adjudica-
tion in Central Europe, (Budapest, New York, CEU Press).
RAMOS TAVARES, A., (2005). Teoria da justia constitucional, (So Paulo, Saraiva).
RIVERA SANTIVAEZ, J.A., (2004). Jurisdiccin constitucional, (Cochabamba, Kipus).
ROMBOLI R. (a cura di), (1994). La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costi-
tuzionali, (Giappichelli, Torino).
ROUSSEAU, D. (a cura di), (1998). La dmocratie continue, (Bruxelles, LGDJ-Bruylant).
ROUSSEAU, D., (2006). Droit du contentieux constitutionnel, (Paris, Montchrestien).
RUBIO CORREA, M., (2005). La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Consti-
tucional, (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per).
RUBIO LLORENTE, F., (1992). Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional en Europa, en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, 35, pp. 9 y ss.
RUBIO LLORENTE, F., (1996). Tendances actuelles de la juridiction constitutionnelle en
Europe, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 9 ss.
RUGGERI, A.-SPADARO, A., (2009). Lineamenti di giustizia costituzionale, (Giappichelli,
Torino).
SADURSKI, W., (2002). Constitutional Justice, East and West: Introduction, in IDEM, Cons-
titutional Justice, East and West. Democratic Legitimacy and Constitutional Courts
in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective, 8Kluwer, Den Haag), 1 ss.
SAGS, N., (2002). Derecho procesal constitucional, (Buenos Aires, Ed. Astrea).
SAGS, N., (1984). Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, (Buenos
Aires, Depalma).
SCHLOTHAUER, R., (1979). Zur Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit, (Suhrkamp, Frankfurt
a.M.).
SCHMITT, C., (1981). Il custode della Costituzione, trad. it., (Milano, Giuffr).
SCHWARTZ, H., (2000). The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Euro-
pe, University of Chicago Press, Chicago
SOLA, J. V., (2001). Control judicial de constitucionalidad, (Buenos Aires, Abeledo-
Perrot).
STARCK, C. (a cura di), (2004). Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt, I-
II, (Baden-Baden,Nomos) (I 2004, II 2006).

Luca Mezzetti
TREANOR, W. M., (2005). Judicial Review before Marbury, in Stanford Law Review, 58,
455 ss.
TRIBE, L.H., DORF, M. C., (2005). Leggere la Costituzione. Una lezione americana, trad.
it., (Bologna, il Mulino).
VAN OOYEN, R.C.-MLLERS, M.H.W. (a cura di), (2006). Das Bundesverfassungsgericht im
politischen System, (Wiesbaden, Verlag fr Sozialwissenschaften).
VANOSSI, J.R., (2000). Teora constitucional, 2 voll., (Buenos Aires, Depalma).
VERDUSSEN, M. (a cura di), (1997). La Justice Constitutionnelle en Europe Centrale, (Pa-
ris, Bruxelles, L.G.D.J.).
VON BRNNECK, A., (1988). Le contrle de constitutionnalit et le legislateur dans les demo-
craties occidentales, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, p. 15 ss.
VORLNDER, H., (2006). Deutungsmacht Die Macht der Verfassungsgerichtsbarkeit, in
IDEM (a cura di), Die Deutungsmacht der Verfassungsgerichtsbarkeit, (Wiesbaden,
Verlag fr Sozialwissenschaften), 9 ss.
WEBER, A., (2003). Notes sur la justice constitutionnelle compare: convergences et
divergences, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 29 ss.
ZAGREBELSKY, G., (2009). La legge e la sua giustizia, (Bologna, il Mulino).

Sesenta
Estudios
aosConstitucionales,
de la Ley Fundamental
Ao 7,Alemana
N 2, 2009,
depp.
un 301-316,
provisorioISSN
con 0718-0195
una larga vida
Sesenta aos de la Ley Fundamental Alemana de un provisorio con una larga vida
Mark Unger
SESENTA AOS DE LA LEY FUNDAMENTAL ALEMANA

DE UN PROVISORIO CON UNA LARGA VIDA
Sixty years German Basic Law about a long living provisional solution
Mark Unger1
unger@heidelberg-center.uni-heidelberg.de
RESUMEN: Originalmente pensada como una constitucin provisoria, la Ley Fun-

damental alemana se encuentra en vigor desde hace sesenta aos y durante este
tiempo ha ganado reputacin a nivel nacional e internacional. A travs del presente
artculo se analizan el surgimiento y el desarrollo de la Ley Fundamental, los funda-
mentos de su xito, el rol del Tribunal Constitucional Federal y su estado actual.
PALABRAS CLAVE: Ley Fundamental, Alemania, historia constitucional, derechos

fundamentales
ABSTRACT: Intended as an interim solution the German constitution, the Basic

Law, has been in force for sixty years. Having gained reputation on a national and
international level this article analyzes the emergence and development of the Basic
Law, the reason for its success, the role of the Federal Constitutional Court and its
contemporary status.
KEY WORDS: Basic Law, Germany, constitutional history, basic rights
AGRADECIMIENTOS: A la abogada Tamara Tijerino por la correccin del texto y el

apoyo lingstico.
1 El autor es Doctor de la Universidad de Hamburgo, Alemania, Magister legem de la University of New

South Wales, Sydney, Australia. Actualmente es Profesor invitado de la Universidad de Chile y de la
Universidad de Heidelberg, Heidelberg Center para Amrica Latina.

Mark Unger
A. INTRODUCCIN
La Ley Fundamental o Grundgesetz2 entr en vigor el 23 de mayo de 1949 como

la llamada constitucin de la Repblica Federal de Alemania,3 tambin conocida, en
aquella poca, como Alemania Occidental. La Ley Fundamental ha comprobado ser
un xito y ha ganado mucha reputacin tanto a nivel nacional como internacional a lo
largo de los aos; y es con orgullo que se celebra actualmente su aniversario. Esta Ley
Fundamental fue originalmente considerada una constitucin provisoria, pero desde
entonces han pasado 60 aos; por tanto, lo que fue concebido como una solucin
temporal a los problemas de la poca ha evolucionado de tal manera que hoy es
considerada la constitucin ms liberal, exitosa y estable de la historia alemana. Este
acontecimiento conlleva a algunas interrogantes: En qu se basa este xito? Cules
son las razones de la estabilidad y del reconocimiento de esta constitucin?
Las causas son numerosas: Entre ellas se encuentra el amargo recuerdo del Tercer
Reich. Basndose en este momento histrico tan traumtico para Alemania, se desa-
rrolla el deseo de un estado social-demcrata con nfasis en el estado de derecho.
Otra razn que conlleva al xito de esta constitucin aunque es una razn material
mas no poltica ni jurdica es el enorme avance econmico que haba logrado Alema-
nia Occidental. Un aspecto an ms significativo que los anteriores es el enfoque a la
proteccin y garanta de los derechos humanos que concede la Ley Fundamental ale-
mana. El aspecto central de la Ley Fundamental es el ser humano.4 Las garantas con-
feridas en esta constitucin, en relacin a los derechos fundamentales de los seres
humanos, han permitido el libre y protegido desarrollo de los intereses y habilidades
de ellos. Un factor trascendental en este contexto ha sido que los derechos fundamen-
tales otorgados mediante la Ley Fundamental han sido diseados como derechos sub-
jetivos exigibles en los tribunales independientes; es decir, que la proteccin de los
derechos fundamentales va mucho ms lejos que la mera formulacin de principios
generales o buenas intenciones.
Apoyado por un fuerte y alerta Tribunal Constitucional, el amplio catlogo de los

derechos fundamentales con el tiempo se ha ganado una gran importancia en todas
las reas del derecho y en la vida del ciudadano. Casi no existe ninguna materia den-
tro del derecho alemn que no est influenciada de alguna manera por los derechos
fundamentales; no existe un jurista que no tome en consideracin estos derechos para
solucionar los casos comunes en materias penales, familiares, de arriendo, de cons-
2 La abreviacin utilizada generalmente en la Repblica Federal de Alemania es GG.

3 Alemania es un estado federal; en consecuencia, existen dos clases de constituciones, las de cada
estado federado y la constitucin de la federacin. Esta ltima es la Ley Fundamental.
4 Compare el artculo 1 de la Ley Fundamental:
(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico.
(2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como funda-
mento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

truccin, entre otras materias.5 Por otro lado, existen pocos proyectos polticos impor-
tantes en los cuales no se utilizan los derechos fundamentales como argumento pol-
tico en la discusin.6 A esto hay que agregar que los derechos fundamentales no slo
han sido usados como herramientas por juristas o polticos, sino que la concientiza-
cin social ha crecido en tal medida que todos los ciudadanos han utilizado los meca-
nismos indicados para proteger sus derechos consagrados en la Ley Fundamental
alemana. Es por eso, que los ciudadanos han tratado de defender sus libertades refi-
rindose a sus derechos fundamentales ante los tribunales en mbitos muy amplios
hasta el derecho de alimentar a las palomas7 o el de cabalgar en el bosque.8 Esta
concientizacin sobre las garantas constitucionales puede llegar a extremos: Poco
despus de la famosa sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Crucifijo9
un ciudadano prohibi a un agente aduanero saludarle con un Adis haciendo refe-
rencia al derecho fundamental de la libertad de creencia, argumento sobre el cual
versaba dicha sentencia.10 Aunque puede considerarse un ejemplo absurdo, es un
ejemplo que permite ilustrar la magnitud de los derechos fundamentales y de la Ley
Fundamental en la conciencia de la ciudadana.
B. BASES HISTRICAS DE LA LEY FUNDAMENTAL
I. Introduccin
Se dice que para poder entender de forma completa una constitucin es necesario
conocer sus antecedentes histricos. Este dicho es totalmente cierto en el caso de la
Ley Fundamental, porque sta es, en gran parte, una reaccin directa a las malas
experiencias histricas; al malfuncionamiento de la Repblica de Weimar que como
consecuencia se desencaden en el Tercer Reich, una dictadura de un terror y de mal
que nunca antes haba visto el mundo y que ojala nunca ms se tenga que ver.
La Ley Fundamental fue desarrollada por el Consejo Parlamentario (Parlamentaris-

cher Rat), el cual era un rgano constituido por 65 miembros nombrados por los go-
biernos de los once estados federados de la Alemania Occidental, a instruccin del
mando militar de las zonas de ocupacin estadounidense, britnica y francesa. A partir
del 1 de septiembre 1948 el Consejo Parlamentario redact la Ley Fundamental, la
cual fue aprobada el 8 de mayo de 1949. El 12 de mayo esta Ley fue ratificada por los
5 Es por eso que algunos autores dicen que la Bundesrepublik Deutschland (Repblica Federal de
Alemania) se ha convertido en la Grundrechtsrepublik Deutschland ( Repblica de los Derechos Fun-
damentales de Alemania), HUFEN (1999), p. 1504.
6 HUFEN (1999), p. 1505 con ejemplos.
7 Bundesverfassungsgericht (23.05.1980).
8 Bundesverfassungsgericht (06.06.1989); para ello RENNERT (1989), p. 3261; KUNIG (1990), p. 523.
9 Bundesverfassungsgericht (16.05.1995), para ello BILETZKI (1996), p. 2633; RENCK (1996), p. 16; BADURA
(1996), p. 71; STOLLEIS (2000), p. 376.
10 FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (1998).

Mark Unger
gobernadores militares y, poco despus, por los parlamentos de los estados federa-
dos.11 La Ley Fundamental fue proclamada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo
de 1949, entrando en vigor en las tres zonas de ocupacin occidentales y en la parte
occidental de Berln.
La Ley Fundamental no se invent en un tubo de ensayo; sino que fue el resultado

del desarrollo de antecedentes histricos.12 La historia constitucional democrtica de
Alemania haba sido corta antes de esta Ley, la cual es solamente la tercera constitucin
democrtica alemana a nivel nacional. La primera, la Constitucin de la Iglesia de San
Pablo de Frankfurt de 1849, nunca entr en vigor, pero tiene importancia como modelo
histrico,13 especialmente con respeto a los derechos fundamentales. Estos derechos ya
haban jugado un rol importante en la Constitucin de la Iglesia de San Pablo y es por
eso que en un captulo separado de esta constitucin se garantiz como derechos fun-
damentales la libertad de las personas, de opinin, de reunin, la libertad cientfica, el
secreto postal, la inviolabilidad de la propiedad, la libertad de circulacin y la abolicin
de la pena de muerte, entre otros. Estos derechos fundamentales fueron copiados, en
parte de forma literal, a las constituciones de Weimar y tambin a la Ley Fundamental.
La segunda constitucin democrtica alemana fue la Constitucin de Weimar14 de los

aos 1919-1933.15 Esta constitucin nunca tuvo el respaldo necesario de la poblacin y,
si se observa a la luz de la situacin poltica de la poca se puede determinar que
contena graves vicios. Es ampliamente conocido que fueron los problemas de esta
Constitucin una de las causas del quebrantamiento de la Repblica de Weimar y de los
trgicos acontecimientos sufridos en Alemania y el mundo en los aos siguientes. Es por
esta razn, que los padres de la Ley Fundamental, el Consejo Parlamentario, aunque
usaron la Constitucin de Weimar como modelo histrico la pretensin era evitar los
vicios contenidos en ella en la nueva constitucin bajo la idea de Nunca ms Weimar.
II. Resultados de experiencias histricas
Entre los vicios de la Constitucin de Weimar que la Ley Fundamental trataba de

evitar, se encontraba el desequilibrio entre los poderes de los diferentes rganos del
11 Solamente un estado, el estado de Bavaria, rechaz la ratificacin de la Ley Fundamental despus de 18

horas de debate turbulento pidiendo mayores competencias para los estados federados y un mejor
anclaje de la iglesia en la Ley Fundamental. Sin embargo el No no fue un No absoluto, porque en la
misma sesin se decidi que la Ley Fundamental igual entrara en vigor si dos tercios de los otros
estados federados lo ratificaban. Un hecho que ya era seguro.
12 ROTTMANN (1988), p. 10.
13 Vea en detalle KHNE (1998).
14 El nombre correcto es Constitucin del Imperio Alemn, pero para distinguir esta constitucin de la Cons-
titucin del Imperio Alemn de 1871, es generalmente denominada como Constitucin de Weimar.
15 La Constitucin de Weimar formalmente sigui en vigor despus de la toma de poder de Hitler el 30 de
enero de 1933. Sin embargo, materialmente fue derogada ampliamente por la ley para la eliminacin
de necesidad del pueblo y del Imperio alemn, ms conocida como Ermchtigungsgesetz (Ley de
autorizacin) del 23 de marzo 1933. Con la toma del control por el Consejo de Control Aliado el 5 de
junio 1945 la Constitucin de Weimar fue definitivamente obsoleta.

estado. Uno de las problemas de la Repblica de Weimar era que el presidente tena
amplios poderes ejecutivos. En especial en lo relacionado con el artculo 48 de la
mencionada constitucin, el cual le confera al presidente el poder de intervenir en
situaciones excepcionales y tomar todas las acciones que considerase necesarias; esto
inclua amplios poderes como promulgacin de decretos-leyes (decretos de urgencia)
y la suspensin de los derechos fundamentales. Este poder es considerado uno de los
factores clave para el hundimiento de la Repblica de Weimar. Debido a estos poderes
otorgados en la constitucin anterior, no es sorpresa que bajo la Ley Fundamental las
funciones presidenciales sean, en su mayora, representativas, y tambin que el poder
gubernamental fuese fortalecido en la Ley Fundamental. El gobierno es responsable
nicamente frente al Parlamento Federal (Bundestag) y no ante el parlamento y el
presidente, como era el caso en la Repblica de Weimar. En la misma lnea de estabi-
lizar el gobierno, se encuentra la regla de la Ley Fundamental que establece que el
Canciller Federal, el jefe del gobierno federal, una vez electo, solo puede ser destitui-
do de su cargo durante el mismo perodo legislativo si el Parlamento Federal elige al
mismo tiempo un nuevo Canciller Federal (voto de desconfianza constructivo).16 Este
mecanismo ayud a evitar lo que sucedi durante la Repblica de Weimar, donde
hubo 15 Cancilleres en 14 aos.
Otra reaccin a las experiencias sucedidas en Weimar es el desconocimiento de la

Ley Fundamental de plebiscitos.17 Esta es una consecuencia al abuso del instituto de
plebiscito por partidos extremistas como el partido nacionalsocialista para fines propa-
gandistas durante la poca de Weimar, y de la desconfianza de los aliados y del Consejo
Parlamentario en el pueblo alemn. Otro resultado a los acontecimientos histricos es
que las modificaciones que se deban de realizar de la Ley Fundamental contrario a lo
previsto en la Constitucin de Weimar deben de ser explcitas.
Tambin la Ley Fundamental trata de blindar la esencia de la constitucin demo-

crtica contra posibles avances de partidos totalitarios mediante una clusula de eter-
nidad,18 que impide la modificacin de la Ley Fundamental con respecto a la digni-
dad del ser humano, la organizacin estatal como un estado federal, democrtico,
social de derecho y con separacin de poderes. El orden establecido por la Ley Funda-
mental est adems protegido por un derecho a resistencia.19
16 Artculo 67 de la Ley Fundamental:

(1) El Bundestag slo podr plantear una mocin de censura frente al Canciller Federal si elige por
mayora de sus miembros a un sucesor y solicita del Presidente Federal el relevo del Canciller Federal.
El Presidente Federal deber acceder a esta solicitud nombrando a quien resulte elegido.
(2) Entre la mocin y la votacin debern transcurrir cuarenta y ocho horas; ver ROTTMANN (1988), pp. 16 y ss.
17 La nica excepcin es el caso de la reorganizacin de los estados federados, por la cual se necesita la
ratificacin por referndum (Artculo 29 inciso 2 Ley Fundamental). Tambin algunas constituciones de
los estados federados incluyen el instituto de plebiscito.
18 Artculo 79 inciso 3 de la Ley Fundamental: No est permitida ninguna modificacin de la presente
Ley Fundamental que afecte la organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participa-
cin de los Lnder en la legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20.
19 Artculo 20 inciso 4 de la Ley Fundamental: Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los
alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso.

Mark Unger
Tanto la Constitucin de Weimar como la Ley Fundamental contienen un amplio

catlogo de derechos fundamentales. La diferencia primordial entre los derechos fun-
damentales de la Constitucin de Weimar y los de la Ley Fundamental es que en la
Constitucin de Weimar, stos eran definiciones de los objetivos del estado, directri-
ces para los rganos estatales, pero no un derecho obligatorio que confera derechos
irrevocables a los ciudadanos ante la justicia.20 En contraposicin a lo establecido ante-
riormente, en la Ley Fundamental los derechos fundamentales son derechos subjeti-
vos exigibles ante los tribunales independientes. Los derechos fundamentales de la
Constitucin de Weimar solamente tenan efectos para el poder administrativo, pero
no vinculaban al poder legislativo. Por el contrario, la Ley Fundamental vincula los
derechos fundamentales como derechos directamente aplicables a los poderes legis-
lativo, ejecutivo y judicial.21 El establecimiento de derechos fundamentales otorga a
todos los ciudadanos el derecho de reclamar ante la justicia estos derechos contra
cualquier poder del estado; sta es una fuerte respuesta de la Ley Fundamental a la
dictadura nacionalsocialista del Tercer Reich.22 Esta rplica importante tambin se ha
mostrado en el orden y la estructura de la Ley Fundamental; contrario a lo sucedido en
la Constitucin de Weimar, en la cual los derechos fundamentales se encontraban al
final de la constitucin en el libro II Derechos y deberes fundamentales del ciudadano
alemn, es decir, en los artculos 109-165 de la mencionada constitucin. En cambio,
en la Ley Fundamental, estos derechos se encuentran al comienzo de la constitucin,
reflejando su rol primordial, y es de esta manera, que se hace visible la amplia protec-
cin de los derechos fundamentales en el ncleo de la Ley Fundamental. Para enfatizar
este rol todava ms, el Artculo 1 de la Ley Fundamental establece: La dignidad
humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico.
Todos los ajustes anteriormente mencionados han sido fundamentales para evitar
que se cometan los mismos errores dos veces, objetivo que ha sido un xito hasta ahora
y se espera que los errores del pasado no vuelvan a surgir. Es por eso que el dicho Bonn
no se volvi en Weimar, porque Weimar haba existido tiene mucho fundamento.
III. Ley Fundamental en vez de Constitucin
La Ley Fundamental para la Repblica Federal de Alemania (Grundgesetz fr die

Bundeserepublik Deutschland) es el nombre de la constitucin de la Repblica Fede-
ral de Alemania, que hasta la unificacin en el ao 1990 era conocida como Alemania
Occidental. El Consejo Parlamentario utiliz la expresin Ley Fundamental en vez de
Constitucin para dejar claro el carcter provisional de sta debido a la separacin
de Alemania y el deseo de que con la unificacin, la Ley Fundamental como constitu-
cin provisional fuera substituida por una constitucin decidida y adoptada por todo
el pueblo alemn en libre decisin.23
20 ROTTMANN (1988), p. 12, ver tambin BHLER (1931), pp. 111 y ss.
21 Artculo 1 inciso 3 de la Ley Fundamental.
22 ROTTMANN (1988), p. 13.
23 Compare artculo 146 de la Ley Fundamental: La presente Ley Fundamental que, despus de haberse

Cuarenta aos han pasado desde entonces y la unificacin alemana se ha vuelto

una realidad, pero la idea de substituir la Ley Fundamental por una nueva constitucin
no fue realizada. Este fenmeno se debi a la alta aceptacin y reconocimiento que ha
tenido esta Ley Fundamental por el pueblo alemn. Por lo tanto, la unificacin se
realiz formalmente mediante una adhesin de los cinco estados federados orientales
al territorio de vigencia de la Ley Fundamental. Por la misma razn, tampoco se ha
cambiado el nombre de Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania a Cons-
titucin de la Repblica Federal de Alemania.
IV. La Ley Fundamental de 1949 hasta hoy
Desde 1949, la Ley Fundamental ha sido modificada 54 veces. Entre las reformas
ms importantes se encuentran: el rearme y la creacin de las Fuerzas Armadas Federa-
les en 1956 junto con el servicio militar obligatorio; la modificacin a la llamada Consti-
tucin para el Caso de Emergencia que permita restricciones a los derechos civiles en
caso de guerra (1968) y una reorganizacin del derecho constitucional financiero. Du-
rante los aos setenta y ochenta la Ley Fundamental no recibi cambios importantes.
Los aos noventa fueron caracterizados por la unificacin de los dos estados alemanes y
el anclaje constitucional del proceso de integracin europeo. Aunque la unificacin se
realiz formalmente mediante una adhesin de los cinco estados federados orientales al
territorio de vigencia de la Ley Fundamental, la reunificacin produjo algunos cambios
en la Ley Fundamental, debido al Tratado de Unificacin del ao 1990 y la reforma
constitucional del ao 1994. En el ao 2006, en la llamada Reforma Federal, se hicieron
las modificaciones ms grandes en la historia de la Ley Fundamental24 reorganizando las
competencias entre el Estado federal y los estados federados.
Con respeto a los derechos fundamental cabe destacar la limitacin realizada en

relacin al derecho al asilo poltico en el ao 1993,25 la llamada vigilancia secreta en
gran escala (Grosser Lauschangriff)26 del ao 1998 y algunos cambios causados por la
integracin europea y la creacin de la Corte Penal Internacional en el ao 2000.27
C. ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
Impreso en papel de tamao A4 la Ley Fundamental pesa alrededor de 126 gra-

mos. Queda la pregunta: En qu se funda la diferencia entre la proteccin efectiva de
los derechos fundamentales y 126 gramos de papel con tinta? En la aceptacin de la
consumado la unidad y la libertad de Alemania, es vlida para todo el pueblo alemn, perder su
vigencia el da en que entre en vigor una Constitucin que hubiere sido adoptada en libre decisin por
todo el pueblo alemn.
24 En esta reforma 25 artculos de la Ley Fundamental fueron cambiados, insertados o borrados.
25 Ver artculo 16a Ley Fundamental.
26 Ver artculo 13 Ley Fundamental.
27 En detalle SACHS (2009), pp. 1441 y ss.

Mark Unger
constitucin por todas las instituciones del Estado y por los ciudadanos. En el caso de
Alemania tambin el Tribunal Constitucional Federal juega un rol importante. Existe
mucha verdad tras lo mencionado por algunos comentaristas sobre que la Ley Funda-
mental sin el buen espritu del Tribunal Constitucional Federal no valdra ni el papel en
que est impresa.28
Durante los ltimos 58 aos29 el Tribunal Constitucional Federal ha cuidado e inter-

pretado la Ley Fundamental. Con su trabajo el Tribunal Constitucional ha dado vida a la
Ley Fundamental y ha fortificado la reputacin de sta. En la prctica la Ley Funda-
mental se encuentra en vigor en la forma en la cual el Tribunal Constitucional Federal lo
interpreta.30 Por lo tanto, la historia de la Ley Fundamental es al mismo tiempo la
historia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.31
El Tribunal Constitucional Federal es una institucin caracterstica de la actual de-

mocracia alemana. Su tarea, como mximo guardin de la constitucin, es asegurar
que todas las instituciones estatales cumplan la Ley Fundamental y que los ciudada-
nos no sean privados de sus derechos fundamentales, los cuales fueron garantizados
en la Ley Fundamental. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional Federal tiene el
monopolio de interpretacin de esta Ley.
El Tribunal Constitucional Federal est compuesto por dos senados. Cada uno de
ellos tiene ocho miembros nombrados por un perodo de 12 aos. De cada senado,
cuatro miembros son elegidos por el Parlamento Federal (Bundestag) y los otros
cuatro por el Consejo Federal (Bundesrat). Para la eleccin de un juez del Tribunal
Constitucional Federal se necesita una elevada mayora de dos tercios, lo que hace
necesario que el partido poltico mayoritario haga compromisos con la oposicin. Con
este mecanismo y con la exclusin de la reeleccin de los jueces se busca garantizar la
independencia poltica y la imparcialidad de los jueces.
La funcin del Tribunal Constitucional Federal es ser guardin de la constitucin. Sin

embargo, el Tribunal Constitucional Federal slo puede actuar si se promueve un recurso
ante l. Entre estos recursos se encuentren las disputas constitucionales entre distintos
rganos estatales federales o entre el Estado federal y los estados federados. El Tribunal
Constitucional Federal tambin tiene el monopolio en la declaracin de inconstituciona-
lidad de partidos polticos y de una ley. Con respeto a lo ltimo, el control de constitu-
cionalidad de una ley se distingue entre el control normativo concreto y el abstracto. El
control normativo concreto revisa la constitucionalidad de una ley a solicitud de las
28 LAMPRECHT (2009), p. 1454.

29 El Tribunal Constitucional, aunque previsto en la Ley Fundamental (artculos 92-94) no fue constituido
cuando la Ley Fundamental entr en vigor. Para su constitucin fue necesario una ley especial, la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional. Con esta en vigor, el Tribunal Constitucional Federal fue formado el
28.9.1951.
30 SMEND (1962), p. 24.
31 LAMPRECHT (2009), p. 1454.

cortes ordinarias, si stas tienen dudas de la constitucionalidad de una ley aplicable a un

litigio concreto frente de ellas. El control normativo abstracto se refiere a la revisin de
constitucionalidad de las leyes regularmente aprobadas dentro del proceso legislativo
democrtico a solicitud del Gobierno Federal; del gobierno de un estado federado o de
al menos el 30% de los miembros del Parlamento Federal. Es importante destacar que
todos estos recursos, aunque son de gran importancia para el funcionamiento del esta-
do, solamente equivalen al 3% de los casos del Tribunal Constitucional Federal.
El otro 97% de los casos se refieren al recurso del amparo constitucional.32 Bajo este
recurso cualquier persona (incluyendo personas jurdicas y extranjeros) que se crea le-
sionado en sus derechos fundamentales por acciones estatales (ejecutivas, legislativas o
jurdicas) puede dirigirse al Tribunal Constitucional Federal para defender sus derechos.33
Este porcentaje demuestra la importancia de la proteccin de los derechos fundamenta-
les en general; la conciencia de los ciudadanos por sus derechos constitucionales y la
efectiva proteccin procesal de ellos, pero tambin refleja el rol importante del Tribunal
Constitucional en la proteccin de los derechos fundamentales.
A pesar de esto, el Tribunal Constitucional Federal no tena esta posicin y esta

reputacin sobresaliente desde sus comienzos.34 Al fundarse, este Tribunal tuvo que
luchar para ser aceptado a la misma altura de los otros rganos polticos, especialmen-
te por el Gobierno Federal. Hoy en da esto ha cambiado, y se debe al reconocido
trabajo del Tribunal durante los ltimos 58 aos que los ciudadanos confan ms en el
Tribunal Constitucional Federal que en sus polticos,35 reflejndose de esta manera los
logros del Tribunal.
Cuando el Tribunal Constitucional empez su trabajo en la Repblica Federal de

Alemania, el pas se encontraba jurdicamente en desarrollo y continu siendo as por
muchos aos.36 En aquel entonces, la percepcin de los derechos fundamentales como
derechos subjetivos y tambin como prctica exigibles era algo nuevo para el pue-
blo. Es por eso que se ha necesitado de tiempo para ganarse la confianza de los ciuda-
danos y poder llegar a su conciencia, estableciendo qu es lo que significa vivir en un
estado de derecho protegido por derechos fundamentales.37
32 Anualmente se registran 6.000 amparos constitucionales. De estos un 2,5% es exitoso, lo que significa
que el Tribunal Constitucional Federal considera que los derechos fundamentales han sido violados unas
150 veces, aproximadamente, cada ao corrige el significativo nmero de 150 violaciones de los
derechos fundamentales.
33 El amparo constitucional tiene varias condiciones de admisibilidad, compare el artculo 93 inciso 1
No 4a Ley Fundamental, 13 No 8a, 90-96 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.; al detalle Z UCK
(2006), pp. 127 y ss.
34 DETJEN (2009), p. 5; LAMPRECHT (2009), pp. 1454 y ss.
35 Similar el Presidente del Parlamento Federal LAMMERT (2009).
36 LAMPRECHT (2009), pp. 1456 y ss.
37 Hasta hoy tiene algo de popularidad el chiste de humor negro, supuestamente de Winston Churchill, dicien-
do que democracia es cuando tocan el timbre de la puerta a las 6 de la maana y uno puede estar seguro
que es el lechero; que en esta nueva poca, despus del terror del Tercer Reich, describe adecuadamente
la nueva percepcin de la gente, compare LAMPRECHT (2009), p. 1456, tambin DETJEN (2009), pp. 5 y ss.

Mark Unger
Por otro lado, se ha demorado muchos aos hasta que las leyes materiales han
logrado ser ms conformes con las normas constitucionales, especialmente en lo rela-
cionado con los derechos fundamentales. No cuesta mucho nombrar un par de ejem-
plos para clarificar este punto: Hijos ilegtimos que esperaban 20 aos a su equipara-
cin; la igualdad de derechos era una utopa para las mujeres como, por ejemplo, que
la representacin de los hijos estaba en la figura paterna hasta 1979; los homosexua-
les eran discriminados y amenazados con penas de privacin de libertad;38 escuelas y
universidades que insistieron que sus decisiones en exmenes no fueron justiciables;39
hasta el ao 1993 el Cdigo Civil tambin prevea la obligacin de pagar daos mora-
les por la prdida de virginidad durante el compromiso matrimonial que no se cum-
pli;40 padres de hijos mayores de edad que permitieron que su hijos durmiesen con
su pareja del otro sexo bajo el mismo techo fueron criminalizados por alcahuetera.41
Estos ejemplos muestran el largo camino en la implementacin real de los dere-

chos fundamentales y la importancia que tuvo el Tribunal Constitucional Federal du-
rante este perodo para lograrlo.
D. TENDENCIAS NEGATIVAS
I. Abuso del Tribunal Constitucional como

continuacin de poltica con otros medios
En las ltimas dcadas se ha podido observar una tendencia de abuso del Tribunal
Constitucional Federal por polticos o partidos polticos como continuacin de su pol-
tica con otros medios. Si estos partidos polticos no han tenido la suficiente mayora
por su opinin poltica en el Parlamento Federal han tratado de probar suerte al buscar
una mayora en el Tribunal Constitucional Federal.42
Existe una lnea fina entre poltica y derecho constitucional. Muchas veces no se
puede separar por completo el uno del otro. Por lo tanto, es importante que el Tribunal
Constitucional Federal se enfoque en lo jurisdiccional. En general, el Tribunal Constitu-
cional Federal ha practicado en sus decisiones el judicial self-restraint, aunque no
queda duda que en algunas decisiones un poco ms del judicial self-restraint hubie-
ra sido mejor.43
38 175, 175a Cdigo Criminal versin antigua, reformado 1969 y 1973, abrogado el 23.11.1973.
39 Compare la sentencia directiva del Tribunal Constitucional Federal, Bundesverfassungsgericht
(17.04.1991).
40 Amtsgericht Mnster (08.12.1992); Bundesverfassungsgericht (05.02.1993); compare tambin Bun-
desverfassungsgericht (26.01.1972).
41 180 Cdigo Criminal versin antigua, abrogado el 23.11.1973.
42 LAMPRECHT (2009), p. 1456.
43 LAMPRECHT (2009), p. 1456 con ejemplo.

Por el otro lado, la poltica debera decidir los asuntos polticos y no transferir la
decisin de stos al Tribunal Constitucional Federal disfrazando estos asuntos de pre-
guntas jurdicas. Parece que es una actitud tentativa, especialmente si se trata de deci-
siones poco populares, porque ofrece la posibilidad de colgarle al Tribunal Constitucio-
nal Federal el sambenito y, al mismo tiempo, lavarse las manos frente a los electores.
Pero con una actitud as se corre el riesgo de desequilibrar el sistema institucional.44
II. Deformacin del texto

de la Ley Fundamental
La Ley Fundamental ha estado en vigor por ms de 60 aos. Durante este tiempo

se le han realizado 54 modificaciones, algunas de ellas transcendentales.45 Es difcil
decidir si 54 cambios son muchos o pocos. Por un lado, son ms reformas de las que
ha tenido la Constitucin de los Estados Unidos en 200 aos, por otro lado, equivale a
menos de una modificacin por cada ao que ha transcurrido46 y en comparacin a
otras constituciones no es un nmero elevado. Sin duda, el desarrollo de la Ley Funda-
mental fue necesario, es necesario y tambin ser necesario en el futuro.
Desafortunadamente, muchos de los cambios que se realizaron en cuanto a la for-

ma, en especial los relacionados con los derechos fundamentales, no fueron exitosos.
Frecuentemente, estos cambios produjeron que la constitucin quedase con ms fa-
llos que antes.47 Mientras que el texto original pareca una obra de arte, las nuevas
formulaciones son largas, detalladas, complejas y feas.48 El texto de la Ley Fundamen-
tal ahora tiene el doble de su tamao original.49 Para dar un ejemplo: La clara y impre-
sionante frase que los padres de la Ley Fundamental incluyeron en un mundo lleno de
refugiados, el antiguo artculo 16 inciso 2 frase 2 de la Ley Fundamental que estableca
que: Perseguidos polticos gozan asilo, frase que fue cambiada y limitada por un
monstruo jurdico de alrededor de 300 palabras.50 Lo mismo pas con el artculo 13 de
la Ley Fundamental que garantiza la inviolabilidad del domicilio.51 Los cambios se
asemejan a la construccin de un edificio de 25 pisos en una ciudad colonial o como
dice otro comentador equivale a un edificio garaje hecho de hormign en un conjun-
to de Bauhaus.52 Esto no es primariamente un problema esttico;53 sino que el edificio
de 25 pisos o el edificio garaje conllevan con ellos problemas estructurales. Se pierde
el espritu abierto y la flexibilidad que han hecho posible una interpretacin y adapta-
44 Compare LAMPRECHT (2009), p. 1456 con ejemplos histricos de la Repblica de Weimar.

45 SACHS (2009), p. 1441.
46 LAMMERT (2009).
47 MLLERS (2009), p. 7.
48 MLLERS (2009), p. 7; PAPIER (2009): locuaz.
49 LAMMERT (2009).
50 Articulo 16a Ley Fundamental, entrando en vigor el 30 de junio de 1993.
51 Compare la crtica del actual presidente del Tribunal Federal Constitucional P APIER (2009).
52 MLLERS (2009), p. 7.
53 LIMBACH (2009).

Mark Unger
cin a los cambios sociales y de hecho y a los nuevos desafos que ha trado consigo el
futuro.54 Mientras los reglas antiguas despus de 60 aos todava parecen jvenes y
actuales, muchas de las normas recin insertadas parecen ya desfasadas.55
El problema de fondo es que para poder cambiar la Ley Fundamental, generalmen-

te es necesario un compromiso entre los otros grandes partidos polticos.56 Estos com-
promisos tienen la tendencia de impedir un reglamento simple. Los detalles del com-
promiso merecen ser regulados en una ley de rango inferior a la Constitucin; sin
embargo, se escriben dentro de la Constitucin, porque cada partido poltico descon-
fa de los otros. El temor que tienen es que las leyes simples se pueden cambiar por
mayora simple y entonces al contrario a cambios de la constitucin su consenti-
miento no sera necesario. Mientras, si incluyen los detalles en la constitucin su cola-
boracin en los cambios futuros est de facto asegurada.
A pesar de este riesgo el Legislador debera tener en cuenta que la Constitucin es

un instrumento jurdico mediante el cual se norman los derechos esenciales de un pas
y que las leyes de rango inferior son el lugar indicado para normar los detalles.
III. Limitacin gradual de los

derechos fundamentales
En las ltimas dcadas, pero especialmente en los ltimos diez aos, Alemania ha
visto una gradual limitacin de los derechos fundamentales basados en luchas contra
la criminalidad, contra la defraudacin fiscal y ltimamente catalizado por la batalla
contra el terror. Una serie de leyes y tambin de modificaciones de la constitucin que
parte por parte ha otorgado nuevas facultades de intervencin al Estado y sus rganos
de seguridad y de investigacin a costo de las libertades de los ciudadanos. Ejemplos
son la llamada vigilancia secreta en gran escala (groer Lauschangriff),57 la autorizacin
del servicio secreto de la Repblica Federal de Alemania (BND) al control computarizado
de ciertos datos de un amplio grupo de personas con fines criminolgicos (Rasterfahn-
dung),58 el uso de GPS para elaborar perfiles de movimiento,59 el registro online sistem-
tico y sin sospecha concreta,60 las caractersticas genticas,61 el almacenamiento de da-
54 Hacia la misma direccin LIMBACH (2009).

55 MLLERS (2009), p. 7: Nada (en el texto de la Ley Fundamental) se desfasa tan rpidamente como sus
innovaciones.
56 Segn el artculo 79 inciso 2 de Ley Fundamental para una reforma de la misma se requiere la aprobacin
de una mayora de dos tercios de los miembros del Parlamento Federal y dos tercios de los votos del
Consejo Federal. Con las constelaciones polticas en los ltimos 60 aos para poder lograr este qurum
siempre sern necesarios la realizacin de compromisos conjuntos con los otros partidos polticos.
57 Ver Bundesverfassungsgericht (03.03.2004).
58 Ver Bundesverfassungsgericht (14.07.1999).

tos de acopio,62 el sistemtico de registro automtico de placas de matrcula en carrete-

ras,63 el control computarizado de ciertos datos de un amplio grupo de personas con
fines criminolgicos de forma preventiva64 o la Ley sobre la Seguridad Area65 en la cual
las fuerzas areas fueron legitimadas para derribar aviones secuestrados.66
Los defensores de estas medidas glorifican estas nuevas facultades y las conside-
ran esenciales para la seguridad del Estado y de sus ciudadanos. Ellos valoran ms la
seguridad que la libertad,67 un valor por el cual el ser humano tuvo que luchar por
siglos. Mientras los oponentes temen, con razn, un estado de vigilancia y el ciuda-
dano transparente.
Afortunadamente, el Tribunal Constitucional Federal, aunque absolutamente abier-

to a las necesidades de seguridad,68 par o por lo menos fren algunos de los proyec-
tos. Lo acontecido entre los parlamentos federales y federados, por un lado, y el Tribu-
nal Constitucional Federal, por el otro lado, ya parece a un juego de ping pong. Los
parlamentos aprueban una ley y poco despus el Tribunal Constitucional Federal, la
declara por lo menos en parte inconstitucional. Eso pas en las ltimos 5 aos ms
de 40 veces;69 especialmente en lo relacionado con los derechos fundamentales del
secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones,70 de la inviolabilidad del domicilio71
y el derecho general de la personalidad72 que han sido violados frecuentemente, a
pesar de slo haber transcurrido unos pocos aos desde el fin del Servicio (Secreto) de
Seguridad del Estado (STASI) en la ex Repblica Democrtica de Alemania, mejor
conocido como Alemania Oriental.73
Hasta el conservativo presidente del Tribunal Constitucional Federal, Hans-Jrgen

Papier, ha declarado pblicamente, que despus del 11 de septiembre 2001 el balan-
ce entre seguridad y libertad ha visto un desplazamiento al costo de la libertad.74
E. CONCLUSIN
La Ley Fundamental se ha desarrollado y de ser provisoria ha pasado a tener una

larga vida. Con sus sesenta aos de vigencia ya es una constitucin establecida. La Ley
65 BGBl I 2005, 78, entrando en vigor el 15.01.2005.
66 Declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal, Bundesverfassungsgericht (15.02.2006).
67 As el Ministro de Interior Federal Wolfgang Schuble, FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (2009).
68 SACHS (2009), p. 1448 con referencias a sentencias del Tribunal Constitucional Federal.
69 PAPIER (2009).
70 Artculo 10 Ley Fundamental.
71 Artculo 13 Ley Fundamental.
72 Artculo 2 inciso 1 con artculo 1 Ley Fundamental.
73 SACHS (2009), p. 1448.
74 PAPIER (2009), parecido DETJEN (2009), p. 4.

Mark Unger
Fundamental con su rica dogmtica constitucional ha ganado reputacin a nivel nacio-

nal e internacional. Lo mismo aplica para el Tribunal Constitucional, el mximo guar-
din de la constitucin que ha asegurado una efectiva proteccin de los derechos
fundamentales, que constituyen el ncleo de la Ley Fundamental. El gran logro de la
Ley Fundamental en relacin a los derechos fundamentales es la garanta al cambio de
mentalidad del pueblo alemn, que logr que ste se desarrollara de un pueblo de
sbditos a un pueblo de ciudadanos.75
Aunque la edad de acceso a una pensin en Alemania es en promedio 63 no hay

necesidad de jubilar la Ley Fundamental todava. A pesar de unas tendencias preocu-
pantes, especialmente la limitacin progresiva de los derechos fundamentales, por su
concepcin abierta la Ley Fundamental est preparada para el futuro.76 Sin embargo,
con la integracin europea su importancia ha disminuido.
BIBLIOGRAFA
BILETZKI, Gregor (1996): Das Kreuz im Klassenzimmer Zur bundesverfassungsrecht-

lichen Zulssigkeit des neuen Art 7 III BayEUG, en Neue Juristische Wochenschrift
(Ao 1996), pp. 2633-2634.
BADURA, Peter (1996): Das Kreuz im Schulzimmer - Inhalt und Tragweite des Beschlus-
ses des Bundesverfassungsgerichts vom 16-05-1995, en Bayerische Verwaltungs-
bltter (Ao 1996), pp. 71-77.
BHLER, Ottmar (1931): La Constitucin Alemana de 11 Agosto 1919 (Traducc. Jos
Rovira Armengol, Barcelona, Editorial Labor).
DETJEN, Stephan (2009): Abschied vom Grundgesetz? en Aus Politik und Zeitgeschi-
chte (Ao 2009, Nos 18-19), pp. 3-5.
FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (1998), Kleine Meldungen, Artculo del 7.10.1998.
FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (2009), Wie viele Sicherheitsgesetze berlebt der Re-
chtsstaat?, Artculo del 11.03.2009.
HOFMANN, Hasso (1989): Die Grundrechte 1789-1949-1989 en Neue Juristische Wo-
chenschrift (Ao 1989), pp. 3177-3187.
HUFEN, Friedhelm (1999): Entstehung und Entwicklung der Grundrechte, en Neue
Juristische Wochenschrift (Ao 1999), pp. 1504-1510.
KHNE, Jrg-Detlef (1998): Die Reichsverfassung der Paulskirche: Vorbild und Verwirklichung
im spteren deutschen Rechtsleben (Neuwied, Kriftel, Berlin, Editorial Luchterhand).
KUNIG, Philip (1990): Der Reiter im Walde - BVerfG - Beschl v 06-06-89 - 1 BvR 291/
85, en Jura (Ao 1990), p. 523.
LAMMERT, Norbert (2009): Podiumsdiskussion zum Zustand des Grundgesetzes im 60.
Jahr am 21.05.2009, Berlin.
75 LIMBACH (2009); LAMPRECHT (2009), p. 1454.

76 MLLERS (2009), p. 7.

LAMPRECHT, Rolf (2009): Vom Untertan zum Brger Wie das Bonner Grundgesetz an
seinem Karlsruher ber-Ich gewachsen ist, en Neue Juristische Wochenschrift
(Ao 2009), pp. 1454-1457.
LIMBACH, Jutta (2009): Podiumsdiskussion zum Zustand des Grundgesetzes im 60. Jahr
am 21.05.2009, Berlin.
MLLERS, Christoph (2009): Vom Altern einer Verfassung: 60 Jahre Grundgesetz en
Aus Politik und Zeitgeschichte (Ao 2009, Nos 18-19), pp. 5-7.
PAPIER, Hans-Jrgen (2009): Podiumsdiskussion zum Zustand des Grundgesetzes im
60. Jahr am 21.05.2009, Berlin.
PIEROTH, Bodo y SCHLINK, Bernhard (1995): Grundrechte - Staatsrecht II (11 edicin,
Heidelberg, Editorial C.F. Mller).
RENCK, Ludwig (1996): Zum rechtlichen Gehalt der Kruzifix-Debatte, en Zeitschrift fr
Rechtspolitik (Ao 1996), pp. 16-20.
RENNERT, Klaus (1989): Das Reiten im Walde - Bemerkungen zu Art 2 I GG, en Neue
ROTTMANN, Joachim (1988): La ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania:
una constitucin como resultado de las experiencias histricas (Traducc. Martin
Bruggendieck, Santiago de Chile, Corporacin de Estudios Liberales).
SACHS, Michael (2009): Das Grundgesetz in seinem sechsten Jahrzehnt, en Neue
SMEND, Rudolf (1962): Festvortrag zur Feier des zehnjhrigen Bestehens des Bundesver-
fassungsgerichts am 26. Januar 1962, en Das Bundesverfassungsgericht (Karlsruhe),
pp. 23-27.
STOLLEIS, Michael (2000): berkreuz Anmerkungen zum Kruzifix-Beschlu (BVerfGE
93, 1-37) und seiner Rezeption, en Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft (Ao 2000), pp. 376-387.
ZUCK, Rdiger (2006): Das Recht der Verfassungsbeschwerde (3 edicin, Editorial C.H.
Beck, Mnchen).
Listado de jurisprudencia
Amtsgericht Mnster (08.12.1992), en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 1993),

p. 1720.
Bundesverfassungsgericht (26.01.1972) en: Entscheidungen des Bundesverfassungs-
gerichts BverfGE, Tomo 32, pp. 296-305.
Bundesverfassungsgericht (05.02.1993) en Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht,
(Ao 1996), pp. 661-664.

Mark Unger

Bundesverfassungsgericht (28.10.2008) en: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht
(Ao 2009), pp. 96-103.

Reforma constitucional,
Asamblea Nacional
AoConstituyente
7, N 2, 2009,y pp.
control
317-353,
judicial
ISSN
contencioso
0718-0195administrativo.
Centro
El casodedeEstudios
HondurasConstitucionales
(2009) y el antecedente
de Chile, Universidad
venezolano de(1999)
Talca
Reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y control judicial contencioso administrativo.
El caso de Honduras (2009) y el antecedente venezolano (1999)
Allan R. Brewer-Caras
REFORMA CONSTITUCIONAL, ASAMBLEA NACIONAL

CONSTITUYENTE Y CONTROL JUDICIAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. EL CASO DE HONDURAS (2009) Y EL
ANTECEDENTE VENEZOLANO (1999)*
Profesor de la Universidad Central de Venezuela
Adjunct Professor of Law, Columbia Law School (2006-2007)
I. REFORMAS CONSTITUCIONALES
Y CLUSULAS PTREAS
Los mecanismos para la reforma de la Constitucin en una sociedad democrtica

constituyen una de las piezas esenciales del Estado Constitucional, del Estado de de-
recho y de la democracia constitucional,1 pues al ser establecidos en la propia Consti-
tucin, la soberana popular puede decirse que queda perfectamente juridificada; es
decir, sujeta a limitaciones en cuanto a su manifestacin, no slo impuestas a los rga-
nos del Estado mismo, sino al funcionamiento de la propia democracia y a la manifes-
tacin de dicha soberana popular.
Por ello, si bien en la generalidad de las Constituciones, como por ejemplo ocurre
en la de Honduras, se proclama que la soberana corresponde al pueblo del cual
emanan todos los poderes del Estado, sin embargo, le imponen al propio pueblo, en
su ejercicio, la observancia de las propias disposiciones constitucionales. Como dice el
artculo 2 de la Constitucin de Honduras: si bien del pueblo emanan todos los Pode-
res del Estado, los mismos slo se ejercen por representacin.
* Trabajo escrito para el Libro Homenaje al profesor Juan Carlos Cajarville, Instituto Uruguayo de Derecho
Administrativo, Montevideo, Uruguay.
1 Vase lo expuesto en Allan R. BREWER-CARAS, La reforma constitucional en una sociedad democrtica
(Conferencia dictada en el acto de presentacin del libro Visin y anlisis comparativo de reformas
constitucionales en Iberoamrica, Senado de la Repblica Dominicana, Santo Domingo, 12 de julio de
2006), en Estudios sobre el Estado Constitucional (2005-2006), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas,
2007, pp. 709-712. Vase tambin en www.allanbrewrercarias.com, Seccin I, 1, 943 (2006).

En esta forma, a la soberana popular en las Constituciones se la ha dotado de un

carcter jurdico y no slo fctico, lo que por supuesto no implica que se haga de la Cons-
titucin una fuente de la soberana misma. El pueblo es el soberano y, como tal, es el que
ha juridificado, al adoptar la Constitucin, el ejercicio de su propia soberana, otorgando
adems, a la misma de carcter supremo. En el Estado constitucional, por tanto, es el
pueblo el que se autolimita a travs de la Constitucin adoptada como norma suprema
para ejercer la soberana; de manera que la Constitucin normativiza su ejercicio.
Pero sin duda, la soberana, a pesar de ser dotada en las Constituciones de ese
carcter jurdico, en definitiva resulta ser un concepto poltico o una cuestin de he-
cho, cuyo ejercicio en una sociedad democrtica tiene que tender a fundamentarse en
el consenso poltico, para lograr que sea, precisamente, la expresin del pueblo. En
otras palabras, el ejercicio de la soberana popular en un Estado constitucional de
derecho, nunca puede consistir en la imposicin de la voluntad de una fraccin sobre
la otra. Tiene que buscar responder al consenso poltico, que por supuesto es cam-
biante, como tambin es cambiante el juego de las relaciones sociales y polticas.
La clave del xito de las Constituciones, como normas dotadas de supremaca, en

cualquier sociedad democrtica es, precisamente, llegar a ser el resultado del consen-
so o de un pacto de toda una sociedad y no de voluntades circunstanciales y, ade-
ms, poder prever en sus normas, tanto la forma de materializacin de los cambios
constitucionales, como los mecanismos que permitan garantizar, en su momento, que
la voluntad popular no vaya a ser suplantada.
Por eso, la normativizacin de la soberana popular, ms que una limitacin im-

puesta por el propio pueblo a su manifestacin, es una garanta para que al pueblo
pueda asegurrsele la libre determinacin de decidir su futuro. Por eso es que deci-
mos que la juridificacin de la soberana popular implica su autolimitacin procedi-
mental, mediante el establecimiento de normas que aseguren efectivamente la for-
macin de la voluntad soberana; normas precisamente como la que estn en el artcu-
lo 373 de la Constitucin de Honduras donde se precisa que una reforma constitucio-
nal slo puede aprobarse cuando dos Legislaturas diferentes y subsecuentes la aprue-
ben mediante voto calificado.
En general, por tanto, los procedimientos para la reforma constitucional estableci-

dos en las Constituciones, constituyen una limitacin adjetiva, autoimpuesta, para
asegurar la manifestacin de la voluntad popular; lo que sin embargo no excluye la
posibilidad de que, como lo regulan muchas Constituciones, tambin se establezcan
limitaciones de orden material, como clusulas ptreas que buscan limitar el propio
contenido de la voluntad popular, restringiendo su facultad de cambiar determinados
principios e, incluso, sistemas polticos. Por ello el artculo 374 de la Constitucin de
Honduras dispone que no son reformables los artculos constitucionales que se refie-
ren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al perodo presidencial, a la prohibi-
cin para ser nuevamente Presidente de la Repblica, el ciudadano que lo haya des-
empeado bajo cualquier ttulo y referente a quienes no pueden ser Presidente de la
Repblica por el perodo subsiguiente.

En todo caso, los mecanismos de reforma constitucional deben ser regulados en las
Constituciones en forma tal que asegurando la manifestacin de la voluntad popular
(que en el caso de Honduras slo es a travs de sus representantes), a la vez, permita
que se realicen los cambios necesarios que exige cualquier sociedad democrtica.
Se trata, siempre, de la bsqueda del equilibrio entre soberana popular y supre-

maca constitucional, que son los principios que siempre estn presentes en toda
reforma constitucional: Por una parte, la supremaca constitucional, que implica que la
Constitucin es la ley de leyes, que obliga por igual a gobernantes y gobernados,
prescribiendo los mecanismos para la reforma constitucional como lmites a los pode-
res constituidos y al propio pueblo; y por la otra, la soberana popular que faculta al
pueblo, como titular de la soberana, el ejercicio del poder constituyente para modifi-
car el Estado constitucional, su organizacin y la propia Constitucin, en la forma
prescrita en ella misma.
El primero, el principio de la supremaca constitucional, es un concepto jurdico; y

el segundo, el de la soberana popular, es un concepto poltico (aunque jurdificado); y
en torno a ambos es que gira el poder constituyente, es decir, el poder de reformar la
Constitucin que siempre debe resultar de un punto de equilibrio entre ambos princi-
pios. Ni la supremaca constitucional puede impedir el ejercicio de la soberana por el
pueblo, ni este pueda expresarse al margen de la Constitucin. En esta forma, en el
equilibrio entre ambos principios, que es el equilibrio entre el derecho y los hechos, o
entre el derecho y la poltica, es cmo el poder constituyente debe manifestarse en un
Estado constitucional y democrtico de derecho. Es decir, la reforma constitucional
debe resultar del equilibrio previsto en la Constitucin entre soberana popular y su-
premaca constitucional, como juridificacin del poder constituyente, para hacerlo
operativo desde el punto de vista democrtico.
Por todo lo anterior, puede decirse que la reforma de la Constitucin o el poder de

reforma constitucional, es un poder jurdico que descansa en un acto de autolimita-
cin del poder constituyente el cual fija en el texto constitucional los mecanismos de
actuacin de ese poder de revisin. Por ello el artculo 375 de la Constitucin de
Honduras declara enfticamente que ella en caso alguno pierde su vigencia ni deja de
cumplirse cuando fuere modificada por cualquier otro medio y procedimiento distin-
tos del que ella mismo dispone.
Lo importante a destacar, en todo caso, es que esta juridificacin o fijacin jurdica no

implica que la soberana nacional, como poder constituyente, desaparezca. En realidad
puede decirse que por la propia autolimitacin constitucionalmente establecida, una
vez regulado el poder constituyente en la Constitucin, el mismo entra en un estado
latente pero teniendo siempre la posibilidad de manifestarse cuando sea requerido,
conforme al procedimiento que el mismo pueblo ha instituido en el texto constitucional.
Por ello la importancia que tiene para el Estado constitucional democrtico de de-
recho que esta juridificacin del poder constituyente sea, en definitiva, un instrumen-
to para el fortalecimiento de la democracia. Se trata de la previsin, en forma de

normas, de los mecanismos pacficos y racionales para que el pueblo adopte en un

momento y circunstancias determinadas el orden poltico y jurdico apropiado para
sus fines esenciales. De all la posibilidad misma de plantear el mecanismo constitucio-
nal de la Asamblea Constituyente para la reforma de la Constitucin, pero para ello,
obviamente, el mismo tiene que ser previamente juridificada.
En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento constitucionalmente establecido

para la reforma constitucional, el mismo debe garantizar la manifestacin democrtica
de la voluntad popular en el marco constitucional, y evitar que por la fuerza o por la
expresin de mayoras circunstanciales se imponga la voluntad de una faccin del pue-
blo sobre las otras. La historia, por lo dems, ensea que nada que se imponga a una
sociedad por la fuerza perdura; ni nada que pretenda basarse en la imposicin de la
voluntad de una faccin de la sociedad aplastando o excluyendo a las otras, perdura.
Una reforma constitucional, por tanto, para que perdure, por sobre todo tiene que
ser un instrumento para la inclusin, el consenso y la conciliacin. Es cierto que a veces
ha sido el resultado de un armisticio despus de alguna guerra fraticida, como tantos
ejemplos nos muestra la historia; en otros casos, ha sido el resultado de un pacto para
evitar la confrontacin, como tambin nos lo muestra la historia reciente. Pero en todo
caso, debe ser un instrumento de conciliacin, que permita no slo adaptar las Constitu-
ciones a las exigencias polticas de los tiempos contemporneos, sino que las mismas
sean efectivamente la manifestacin de la voluntad popular. Ese es el reto que todo pas
tiene al plantearse el tema de la reforma constitucional, cuya asuncin tiene que garan-
tizar la perdurabilidad de la democracia, perfeccionndola para todos.
En el caso de Honduras, la Constitucin es de los pocos textos constitucionales

latinoamericanos que establece mecanismos relativamente sencillos para su reforma,
excluyendo la intervencin del pueblo en el procedimiento de reforma, lo que al con-
trario, en la mayora de los pases latinoamericanos se requiere expresamente me-
diante la aprobacin de las reformas por referendo. En efecto, en Honduras, de acuer-
do con el artculo 373 de la Constitucin, la adopcin de las reformas constitucionales
corresponde al Congreso, como cuerpo de la representacin del pueblo, al cual este le
asign el carcter de poder constituyente derivado, pudiendo en tal carcter decretar
dichas reformas en sesiones ordinarias, aun cuando con el voto de los dos tercios de la
totalidad de sus miembros. Ese es el primer elemento de rigidez constitucional que se
establece en la Constitucin, seguido de otro y es que las reformas adoptadas slo
pueden entrar en vigencia una vez que sean ratificadas por la subsiguiente legislatura
ordinaria, por igual nmero de votos. En consecuencia, en Honduras no hay otro
mecanismo para reformar la Constitucin que no sea el Congreso mediante el proce-
dimiento especial mencionado, lo que implica la necesidad de lograr consensos entre
los representantes del pueblo, mediante voto calificado, ni siquiera una sola vez, sino
dos veces: primero por el Congreso que sancion inicialmente la reforma y segundo,
por el nuevo Congreso electo subsecuentemente.
Esta forma relativamente sencilla del procedimiento de reforma constitucional, por

otra parte, tiene como contrapartida la inclusin en la Constitucin de una sustancial

clusula ptrea referida a diversos aspectos constitucionales sustantivos que no pue-

den reformarse en la forma prevista. Es el caso mencionado del artculo 374 de la
Constitucin de Honduras el cual dispone que no son reformables mediante el men-
cionado procedimiento de reforma constitucional los artculos constitucionales que
se refieren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al perodo presidencial, a la
prohibicin para ser nuevamente Presidente de la Repblica, el ciudadano que lo haya
desempeado bajo cualquier ttulo y referente a quienes no pueden ser Presidente de
la Repblica por el perodo subsiguiente.
Una norma de este tipo, como se dijo, no es frecuente en Amrica Latina,2 y quizs
es slo comparable con las previsiones de la Constitucin de Guatemala donde tam-
bin se establece en el artculo 281 de la Constitucin que en ningn caso podrn
reformarse los artculos 140 (independencia del Estado y al sistema de gobierno), 141
(soberana popular), 165, inciso g) (desconocimiento del mandato del Presidente des-
pus de vencido su perodo constitucional), 186 (prohibiciones para optar a cargos de
Presidente y Vicepresidente) y 187 (prohibicin de reeleccin), ni en forma alguna
toda cuestin que se refiera a la forma republicana de gobierno, al principio de no
reeleccin para el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, ni restrsele efectividad
o vigencia a los artculos que estatuyen alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia
de la Repblica, as como tampoco dejrseles en suspenso o de cualquier otra manera
de variar o modificar su contenido.
En otros pases las clusulas ptreas son ms limitadas, como sucede por ejemplo
en El Salvador, donde el artculo 248 constitucional dispone que: No podrn refor-
marse en ningn caso los artculos de esta Constitucin que se refieren a la forma y
sistema de gobierno, al territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de
la Presidencia de la Repblica. En sentido similar, aun cuando sin referencia al princi-
pio de la alternabilidad, el artculo 119 de la Constitucin de Repblica Dominicana
declara que: Ninguna reforma podr versar sobre la forma de Gobierno, que deber
ser siempre civil, republicano, democrtico y representativo. En otros casos, como
en la Constitucin del Brasil, lo que se establece es que no se puede abolir determina-
das instituciones o principios, pero ello no impide la reforma de los artculos que las
consagran. En tal sentido, el artculo 60 4, establece que: No ser objeto de delibe-
racin la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. La forma federal del Estado;
II. El voto directo, secreto, universal y peridico; III. La separacin de los Poderes;
IV. Los derechos y garantas individuales.
En el artculo 137 de la Constitucin de Cuba tambin se ha establecido una clusu-

la ptrea respecto del sistema poltico, econmico y social, cuyo carcter irrevocable
lo establece el artculo 3 del Captulo I, y la prohibicin de negociar acuerdos bajo
2 Vase Allan R. BREWER-CARAS, Modelos de revisin constitucional en Amrica Latina, en Boletn de la

Academia de Ciencias Polticas y Sociales, enero-diciembre 2003, N 141, Caracas, 2004, pp.115-156;
y en Walter CARNOTA y Patricio MARIANELLO (Directores), Derechos Fundamentales, Derecho Constitucio-
nal y Procesal Constitucional, Editorial San Marcos, Lima, 2008, pp. 210-251.

agresin, amenaza o coercin de una potencia extranjera. Adems, en la reforma

constitucional de junio de 2002, la Asamblea Nacional del Poder Popular aadi al
texto constitucional otra clusula ptrea con el siguiente texto:
Disposicin Especial. El pueblo de Cuba, casi en su totalidad, expres entre los
das 15 y 18 de junio del 2002, su ms decidido apoyo al proyecto de reforma
constitucional propuesto por las organizaciones de masas en asamblea extraor-
dinaria de todas sus direcciones nacionales que haba tenido lugar el da 10 del
propio mes de junio, en el cual se ratifica en todas sus partes la Constitucin de
la Repblica y se propone que el carcter socialista y el sistema poltico y social
contenido en ella sean declarados irrevocables, como digna y categrica res-
puesta a las exigencias y amenazas del gobierno imperialista de los Estados Uni-
dos el 20 de mayo de 2002.
Estas clusulas ptreas, por otra parte, en algunas Constituciones se regulan, aun
cuando no en la forma tan clara y precisa de los ejemplos mencionados, sino que se
deducen la forma de redaccin de las propias disposiciones constitucionales, como
sucede por ejemplo, en el artculo 1 de la Constitucin de Venezuela cuando declara
que la Repblica es irrevocablemente libre e independiente...; cuando el artculo 5
que declara que la soberana reside intransferiblemente en el pueblo, o cuando el
artculo 6 prescribe que el gobierno de la Repblica y de las entidades polticas que la
componen es y ser siempre democrtico, participativo, electivo, descentralizado,
alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables.3
Otra clusula ptrea incluso puede identificarse como consecuencia de la previsin

del principio de la progresividad en materia de derechos humanos, como lo establece
el artculo 19 de la Constitucin de Venezuela, lo que implica que las normas que
prevn la proteccin constitucional de los derechos inherentes a la persona humana,
nunca podran reformarse para reducir el mbito de proteccin de los mismos.
La diferencia entre las previsiones para la reforma constitucional y las clusulas

ptreas establecidas en muchas de las Constituciones latinoamericanas con las esta-
blecidas en la Constitucin de Honduras, es que en todo caso, en esta ltima est
prevista la consecuencia de la violacin de las normas constitucionales en la materia.
Por ejemplo, en materia de limitacin a la reeleccin presidencial que se prev en la
Constitucin y a la mencionada clusula ptrea que declara como no reformable la
norma del artculo 239 que dispone que el ciudadano que haya desempeado la
titularidad del Poder Ejecutivo no podr ser Presidente o Designado, es ella misma la
que dispone la consecuencia de su violacin al prever que El que quebrante esta
disposicin o proponga su reforma, as como aquellos que lo apoyen directa o indi-
rectamente, cesarn de inmediato en el desempeo de sus respectivos cargos, y que-
darn inhabilitados por diez aos para el ejercicio de toda funcin pblica.
3 Vase sobre el principio de la alternabilidad republicana en Venezuela, en Allan R. BREWER-CARAS, El

Juez Constitucional vs. La alternabilidad Republicana. (La reeleccin continua e indefinida), en Revista
de Derecho Pblico, N 117, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2009, pp. 205 ss.

Adems, el artculo 4 de la misma Constitucin despus de declarar que la forma

de gobierno es republicana, democrtica y representativa agrega que la alternabili-
dad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica es obligatoria, disponiendo que
La infraccin de esta norma constituye delito de traicin a la Patria. Llega tan lejos la
Constitucin de Honduras en esta materia que prev en su artculo 42,5 como una de
las causales de la prdida de la calidad de ciudadano, el hecho de incitar, promover
o apoyar el continuismo o la reeleccin del Presidente de la Repblica.
Ese es el contexto jurdico constitucional en el cual el Presidente Manuel Zelaya

comenz a plantear la posibilidad de proceder a convocar una Asamblea Nacional
Constituyente como mecanismo de reforma no previsto ni regulado en la Constitucin
(entre otros aspectos para incluir la reeleccin indefinida del Presidente de la Repbli-
ca), sin duda, tratando de seguir los pasos diseados en el precedente venezolano de
1999, donde forzando la realizacin de un referendo consultivo (no vinculante) so-
bre el mismo tema de la convocatoria de una Asamblea Constituyente, una vez reali-
zada la consulta se puso en juego el conflicto entre soberana popular y supremaca
constitucional, tcticamente prevaleciendo la primera a travs de interpretaciones
constitucionales tortuosas, que dieron origen a una Asamblea Constituyente que en
definitiva comenz por dar un golpe de Estado contra la Constitucin y los poderes
constituidos, en nombre de la soberana popular que asumi y usurp.
II. EL ANTECEDENTE VENEZOLANO EN 1999 DE LA CONSULTA POPULAR

SOBRE LA CONVOCATORIA DE UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE NO
PREVISTA EN LA CONSTITUCIN Y LA AMBIGUA INTERPRETACIN
JUDICIAL POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
En efecto, durante la campaa electoral presidencial de 1998, el entonces candida-

to Hugo Chvez Fras propuso al electorado como su fundamental propuesta poltica
sobre el Estado, la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para refun-
dar el Estado, la cual, sin embargo, no estaba prevista en la Constitucin de 1961
como un procedimiento vlido para la reforma constitucional. La Constitucin, en
realidad slo estableca expresamente dos mecanismos para su revisin, que eran la
enmienda y la reforma general.4 Una Asamblea Constituyente cuando no es pro-
ducto de un golpe de Estado o una ruptura fctica del orden constitucional, para poder
ser convocada tiene que estar regulada constitucionalmente como mecanismo para la
reforma de la Constitucin, como a partir de la Constitucin de 1999 se estableci
4 Vase sobre estas previsiones Allan R. BREWER-CARAS, Los procedimientos de revisin constitucional en
Venezuela en Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, N 134, Caracas 1997, pp. 169-
222; y en Eduardo ROZO ACUA (Coord.), I Procedimenti di revisione costituzionale nel Diritto Compara-
to, Atti del Convegno Internazionale organizzato dalla Facolt di Giurisprudenza di Urbino, 23-24 aprile
1997, a cargo del Prof., Universit Degli Studi di Urbino, pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza e
della Facolt di Scienze Politiche, Urbino, Italia, 1999, pp. 137-181.

expresamente en Venezuela.5 En 1998, por tanto, ante la propuesta del entonces Pre-
sidente electo Hugo Chvez Fras sobre la Asamblea Constituyente, el problema era
cmo elegirla.
Sobre ello, a comienzos de 1999, decamos lo siguiente:
El reto que tenemos los venezolanos hacia el futuro, incluyendo el presidente electo
Hugo Chvez Fras y su futuro gobierno, por tanto, no es resolver si vamos o no a tener
una Asamblea Constituyente en el futuro prximo, sino cmo la vamos a realizar. Las
elecciones de noviembre y diciembre de 1998 iniciaron el proceso, pero el dilema es el
mismo de siempre: la vamos a convocar violando la Constitucin o la vamos a convo-
car respetando la Constitucin? En el pasado, por la fuerza, siempre hemos optado por
la primera va; en el momento presente, con la globalizacin democrtica que caracteri-
za al mundo contemporneo y con el desarrollo poltico de nuestro propio pueblo, no
habra derecho a que el nuevo gobierno y los partidos tradicionales, por su incompren-
sin, tambin nos lleven a tomar la va del desprecio a la Constitucin, precisamente, la
fulana Constitucin, como se la ha calificado recientemente.
Las fuerzas polticas tradicionales representadas en el Congreso tienen que aceptar

que el sistema poltico iniciado en los aos cuarenta, sencillamente termin, y tienen
que entender que el precio que tienen que pagar por mantener la democracia, conse-
cuencia de su incomprensin pasada, es reformar de inmediato la Constitucin para
establecer el rgimen de la Asamblea Constituyente, en la cual, sin duda, nuevamente
perdern cuotas de poder.
Pero las nuevas fuerzas polticas tambin representadas en el Congreso, y el presiden-

te electo Hugo Chvez Fras, tambin tienen que entender que la Constitucin no est
muerta, que es el nico conjunto normativo que rige a todos los venezolanos y que su
violacin por la cpula del poder lo nico que lograra sera abrir el camino a la anarqua.
Los venezolanos de comienzos del siglo XXI no nos merecemos una ruptura cons-
titucional y tenemos que exigir que la inevitable y necesaria Asamblea Constituyente
se convoque y elija lo ms pronto posible, pero mediante un rgimen establecido
constitucionalmente, pues no hay otra forma que no sea mediante una reforma de la
Constitucin para establecer la forma de la Asamblea (unicameral o no), el nmero de
sus integrantes, las condiciones y forma de su eleccin y postulacin (uninominal o
no) su rol democrtico y su relacin con los principios republicanos y de la democracia
representativa, incluyendo, la separacin de los Poderes Pblicos.
Ninguna otra autoridad o poder del Estado puede establecer ese rgimen y menos
an puede ser el resultado de una consulta popular o referndum consultivo. Este para
5 Vase los comentarios sobre los mecanismos de reforma de la Constitucin en la Constitucin de 1999
en Allan R. BREWER-CARAS, La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano, Editorial Jurdi-
ca Venezolana, Tomo I, Caracas, 2004, pp. 157 ss.

lo nico que sirve es para obtener un mandato popular que habra que actualizar
constitucionalmente, mediante una reforma del Texto Fundamental. De lo contrario
sera como si se pretendiera establecer la pena de muerte, prohibida en el artculo 51
de la Constitucin, mediante un simple referndum consultivo. Si ste se realizase,
lo nico que significara sera la expresin de una voluntad popular que habra de
plasmarse en la reforma constitucional del artculo 51 de la Constitucin, pero no
podra nunca considerarse, en s mismo, como una reforma a la Constitucin.
Lo mismo sucede con el tema de la Asamblea Constituyente: la eleccin de Hugo

Chvez Fras puede considerarse como la expresin de una voluntad popular pro cons-
tituyente que debe plasmarse en la Constitucin mediante su reforma especfica. Por
ello, si el 23 de enero prximo el Congreso inicia la reforma especfica de la Constitu-
cin para establecer el rgimen de la Constituyente, para cuando se realice el refern-
dum consultivo prometido por el Presidente electo (60 das despus del 15 de febre-
ro, es decir, el 15 de abril) podra en realidad realizarse el referndum aprobatorio de
la reforma constitucional que regule la Constituyente y procederse a su convocatoria.
Esta es una frmula para resolver el tema de la constitucionalizacin de la Asam-

blea Constituyente, la cual es indispensable para poder convocarla democrticamen-
te, es decir, en el marco de la Constitucin, conforme a la cual fue electo presidente
Hugo Chvez Fras y se juramentar prximamente en su cargo.6
Por tanto, a comienzos de 1999, an bajo la vigencia de la Constitucin de 1961, la

nica forma de poder convocar una Asamblea Constituyente en Venezuela, era refor-
mando la Constitucin para regularla, y si no se reformaba la Constitucin, era si ello
resultaba de alguna interpretacin judicial que se hiciese de la Constitucin por parte de
la Corte Suprema de Justicia, como juez constitucional, para precisamente, evitar que
ocurriera una confrontacin fctica entre el principio de la soberana popular y el princi-
pio de la supremaca constitucional. Y ello fue lo que se pretendi obtener mediante el
ejercicio, en 1998, de dos recursos de interpretacin sobre los alcances del referendo
consultivo que entonces slo estaba previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y Partici-
pacin Poltica de 1998, que fueron interpuestos por ante la Sala Poltico Administrativa
(Contencioso-administrativa) de la antigua Corte Suprema de Justicia en 1998, de los
cuales sin embargo, y lamentablemente, no result decisin judicial expresa alguna.
La Sala, en efecto, dict sendas sentencias el 19 de enero de 1999,7 con contenido

ambiguo, en el cual no se decidi con precisin lo que se le haba consultado; lo que
no impidi que las decisiones fueran interpretadas como la supuesta solucin al
6 Vase Allan R. BREWER-CARAS, (sobre la Asamblea Constituyente) Necesaria e inevitable, en El Univer-

sal, Caracas, 19-01-1999, pp. 1-14.
7 Vase el texto en Revista de Derecho Pblico, No 78-80, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1999,
pp. 55-73. Vase los comentarios a dichas sentencias en Allan R. BREWER-CARAS, La configuracin judicial
del proceso constituyente o de cmo el guardin de la Constitucin abri el camino para su violacin y
para su propia extincin, en Idem, pp. 453 ss.; y en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y
Ordenamiento Constitucional, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas, 1999, pp. 151 ss.

conflicto constitucional existente, dando lugar, como consecuencia de un referendo

consultivo, a la subsecuente convocatoria, eleccin y constitucin de una Asamblea
Nacional, lo que en todo caso ocurri en democracia y sin ruptura constitucional a la
usanza tradicional.
Pero la verdad, es que no hubo tal interpretacin constitucional, ya que el juez

contencioso administrativo renunci a ejercer su funcin interpretativa, de lo cual re-
sult que, en definitiva, la ruptura constitucional o golpe de Estado en Venezuela la
termin dando la propia Asamblea Nacional Constituyente una vez que fue electa el
25 de julio de 1999, al irrumpir desde el mismo momento de su constitucin el 8 de
agosto de 1999, contra la Constitucin de 1961,8 interviniendo los poderes constitui-
dos sin autoridad alguna para ello, incluyendo la propia Corte Suprema que le haba
dado nacimiento, la cual tambin termin siendo eliminada.
El tema que debi haber resuelto la Corte Suprema y que renunci a hacer, era el
que resultaba del debate poltico que exista a comienzos de 1999 y que se le haba
planteado para que interpretara, sobre la forma de convocar la Asamblea Constitu-
yente que tanto haba prometido el Presidente electo, en el sentido de que: o se
reformaba previamente la Constitucin para regularla y luego elega, como planteba-
mos;9 o se convocaba sin regularla previamente en la Constitucin, slo apelando a la
soberana popular al margen de las previsiones constitucionales10 como lo planteaba
el Presidente electo. Se trataba, en definitiva de resolver el conflicto constitucional
mencionado entre supremaca constitucional y soberana popular, que la Corte Supre-
ma tena que enfrentar y asumir, pues slo el juez contencioso administrativo actuan-
do como juez constitucional poda hacerlo.
Sin embargo, aun antes de que se pudiera asumir que la Corte Suprema habra
resuelto el conflicto, lo cierto es que el Presidente electo haba optado pblica y abier-
tamente por la segunda va, anunciando pblicamente su decisin de convocar la
Asamblea Constituyente apenas asumiera la Presidencia de la Repblica, el 2 de febre-
ro de 1999, sin necesidad de reformar previamente la Constitucin de 1961 para
regularla. Durante esos das, en todo caso apoyado por la popularidad que en ese
momento tena, formul amenazas y ejerci indebida y pblicamente presiones con-
tra la Corte Suprema de Justicia buscando apoyo de su propuesta.11
8 Vase en general, Allan R. BREWER-CARAS, Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela,

UNAM, Mxico 2002.
9 Vase en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento..., cit., pp. 153 a 227; Allan
R. BREWER-CARAS, El desequilibrio entre soberana popular y supremaca constitucional y la salida cons-
tituyente en Venezuela en 1999, en Revista Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 3,
1999, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 31-56.
10 Sobre los problemas jurdicos que precedieron a la conformacin de la Asamblea Nacional Constitu-
yente, vase Hildegard Rondn de Sans, Anlisis de la Constitucin venezolana de 1999, Editorial Ex
Libris, Caracas, 2001, pp. 3-23.
11 Vase las crticas que expresamos en su momento a las presiones presidenciales al Poder Judicial, en
Allan R. BREWER-CARAS, Expresiones de Chvez atentan contra independencia del Poder Judicial, en
Cambio. Mrida, 14 de febrero de 1999, p. 3; y en Frontera. Mrida, 14 de febrero de 1999, p. 3-A.

La propuesta presidencial, en todo caso, consista en utilizar ilegtimamente la va

de un referendo consultivo previsto en una ley para convertirlo en un referendo
decisorio, en fraude a la Constitucin. En 1999, por ello, indicbamos que
La convocatoria a dicha Asamblea Constituyente, sin estar prevista en la Cons-
titucin, siempre consideramos que no sera otra cosa que un desconocimiento
de la Constitucin de 1961. En efecto, el referndum consultivo que prev el
artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio es un medio de participacin popu-
lar de carcter consultivo y no de orden decisorio. Es evidente que una consulta
al pueblo nunca podra considerarse inconstitucional, pues es una manifestacin
de la democracia. Pero pretender que mediante una consulta popular pudiera
crearse un rgano constitucional, como la Asamblea Constituyente, establecerse
su rgimen y que pudiera proceder a realizar la reforma constitucional eso s
poda considerarse inconstitucional, pues ello implicara reformar la Constitu-
cin, y para ello, habra que seguir ineludiblemente el procedimiento pautado en
el artculo 246 que exige la actuacin del Poder Constituyente Instituido que
implica, incluso, que la reforma sancionada se someta a un referndum aproba-
torio. Sustituir todo ello por un referndum consultivo poda considerarse como
una violacin de la Constitucin.
El referndum consultivo, en realidad, slo es eso, una consulta que se traduce
en la manifestacin de un mandato poltico que debe ser seguido por los rga-
nos constitucionales para reformar la Constitucin y regular lo que la consulta
popular propone. Pero pretender que con la sola consulta popular se pudiera
crear un nuevo Poder Constituyente de reforma, poda significar el desconoci-
miento de la Constitucin y la apertura del camino de la anarqua.
El problema constitucional que estaba planteado, sin embargo, slo poda ser
resuelto por la Corte Suprema de Justicia, y as ocurri con las mencionadas
sentencias del 19-01-99.12
En efecto, como se dijo, para diciembre de 1998, la Corte Suprema conoca de

sendos recursos de interpretacin que haban sido intentados para que resolviera,
justamente, sobre si era necesario o no reformar la Constitucin para regular la Asam-
blea Constituyente para poder ser convocada. El resultado de la presin poltica que
se origin, fue precisamente la emisin de las dos mencionadas sentencias por la
Corte Suprema, el 19 de enero de 1999, dos semanas antes de que el Presidente
electo tomara posesin de su cargo, en las cuales la Corte Suprema, sin resolver ex-
presamente lo que se le haba solicitado interpretar, sin embargo se refiri amplia-
mente al derecho constitucional a la participacin poltica y glos tambin amplia-
mente, aun cuando en forma terica, la doctrina constitucional sobre el poder consti-
tuyente, desencadenando as el proceso que luego no pudo ni contener ni limitar,
costndole como se dijo, su propia existencia.
12 Vase en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento..., cit., pp. 181-182.

En relacin con el mencionado dilema que exista en ese momento poltico entre
supremaca constitucional y soberana popular, de la interpretacin que se dio a las
mencionadas sentencias de la Corte Suprema sobre si se poda convocar un refern-
dum consultivo sobre la Asamblea Constituyente, en definitiva se dedujo que la mis-
ma se poda crear mediante la sola manifestacin de esa voluntad popular consultiva,
aunque fuera expresada al margen de la Constitucin de 1961, sin que sta se refor-
mara previamente.
El tema que tena que enfrentar la Corte Suprema era dilucidar cul principio de los
dos que constituyen los dos pilares fundamentales que rigen al Estado Constitucional,
deba prevalecer en Venezuela en ese momento: o el principio democrtico represen-
tativo o el principio de la supremaca constitucional, lo que en todo caso exiga que se
mantuviera el equilibrio entre ambos.13 En ese dilema, si la Corte se atena al solo
principio democrtico de democracia representativa que est a la base del Estado
constitucional, el pueblo soberano slo poda manifestarse como poder constituyente
instituido mediante los mecanismos de modificacin constitucional previstos en la
Constitucin de 1961 (art. 246). Sin embargo, de acuerdo con lo expresado por la
Corte Suprema de Justicia en su mencionada sentencia, Si la Constitucin, como nor-
ma suprema y fundamental puede prever y organizar sus propios procesos de trans-
formacin y cambio..., el principio democrtico quedara convertido en una mera de-
claracin retrica. Es decir, conforme a esa frase se poda deducir que para que el
principio democrtico no fuera una mera declaracin retrica, los procesos de cam-
bio o transformacin constitucional no deban quedar reducidos a los que se prevean
en la Constitucin como norma suprema y fundamental. Pero si la Corte se atena al
otro principio del constitucionalismo moderno, el de la supremaca constitucional, es
decir, el necesario respeto de la Constitucin adoptada por el pueblo soberano que
obliga y se impone por igual, como lo dijo la Corte, tanto a los gobernantes (poderes
constituidos) como a los gobernados (poder constituyente), toda modificacin de la
voluntad popular plasmada en la Constitucin slo poda realizarse a travs de los
mecanismos de reforma o enmienda que estableca la misma Constitucin que era,
precisamente, obra de la soberana popular. Sobre ello, sin embargo, la Corte Suprema
dijo que Si se estima que para preservar la soberana popular, es al pueblo a quien
corresponder siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cual-
quier modificacin de la Constitucin..., la que se ver corrosivamente afectada ser la
idea de supremaca. Es decir, para que el principio de la supremaca constitucional no
se viera corrosivamente afectado, las modificaciones a la Constitucin slo la poda
realizar el pueblo a travs de los mecanismos previstos en la propia Constitucin.
Era claro, por tanto, cul era el dilema abierto desde el punto de vista constitucio-
nal en ese momento histrico de Venezuela: o la soberana popular era pura retrica si
13 Vase los comentarios sobre el dilema en Lolymar HERNNDEZ CAMARGO, La Teora del Poder Constitu-
yente. Un caso de estudio: el proceso constituyente venezolano de 1999, UCAT, San Cristbal, 2000,
pp. 53 y ss.; Claudia NIKKEN, La Cour Suprme de Justice et la Constitution vnzulienne du 23 Janvier
1961. Thse Docteur de lUniversit Panthon Assas, (Paris II), Paris, 2001, pp. 366 y ss.

no poda manifestarse directamente fuera del marco de la Constitucin; o la suprema-

ca constitucional se vea corrosivamente afectada si se permita que el pueblo sobera-
no, como titular del poder constituyente, pudiera modificar la Constitucin fuera de
sus normas.
La solucin del dilema poda ser relativamente fcil en una situacin de hecho o de
ruptura constitucional: el pueblo, como poder constituyente puede manifestarse siem-
pre, particularmente porque al romperse el hilo constitucional no existe el principio de
la supremaca constitucional. Ello sin embargo, no poda ocurrir en un proceso constitu-
yente de derecho sometido a una Constitucin, de manera que no estando Venezuela, a
comienzos de 1999, en una situacin de hecho, sino de vigencia del orden constitucio-
nal del texto de 1961, el dilema planteado entre soberana popular y supremaca cons-
titucional, frente a un proceso de cambio poltico incontenible como el que se estaba
produciendo, no poda tener una solucin que derivase de la sola discusin jurdica, sino
que necesaria y bsicamente tena que tener una solucin de carcter poltico, pero
guiada por el rgano judicial del Estado constitucional, que poda interpretar la Constitu-
cin, es decir, la Corte Suprema de Justicia. Lo que era claro en ese momento es que en
la discusin jurdica que se haba abierto en el pas para enfrentar el mismo dilema,
haban quedado precisadas las dos posiciones indicadas:
Por una parte, la de quienes sostenan y sostuvimos que derivado del principio de
la supremaca constitucional, en el Estado constitucional democrtico de derecho re-
presentativo la Constitucin establece los mecanismos para su revisin (reforma y
enmienda), y al no regular a la Asamblea Constituyente como medio para la reforma,
para que sta pudiera convocarse deba previamente crearse y establecerse su rgi-
men en el texto constitucional, mediante una reforma constitucional, que le diese
status constitucional.
Por otra parte, la de quienes sostenan, encabezados por el Presidente de la Rep-

blica, que derivado del principio de que la soberana reside en el pueblo como lo deca
el artculo 4 de la Constitucin de 1961, la consulta popular sobre la convocatoria y
rgimen de la Asamblea Constituyente, como manifestacin de dicha soberana popu-
lar declarada por el pueblo como poder constituyente originario mediante referendo,
era suficiente para que la misma se convocara y eligiera, y acometiera la reforma
constitucional sin necesidad de que previamente se efectuase una reforma constitu-
cional para regularla. Se trataba, en definitiva, del debate sobre el poder constituyente
en el Estado constitucional democrtico representativo que intermitentemente ha
dominado la discusin constitucional en todos los Estados modernos, y que siempre
ha estado en la precisa frontera que existe entre los hechos y el derecho.
A la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, como se ha dicho,

se le haba solicitado que interpretara en relacin con la posibilidad de una consulta
popular (referendo consultivo) sobre la convocatoria de la Asamblea Nacional Consti-
tuyente, si a travs de un referendo consultivo como el establecido en el artculo
181 de la Ley Orgnica del Sufragio y de Particin Poltica se puede determinar la

existencia de voluntad popular para una futura reforma constitucional y, en caso afir-
mativo, si ese mecanismo legal de participacin puede servir de fundamento a los
efectos de convocar a una Asamblea Constituyente, de manera tal que se respete el
ordenamiento constitucional vigente.
En las sentencias, la Corte Suprema despus de realizar algunas citas doctrinales

genricas, precis el dilema que tena que resolver, as: El asunto planteado es el
dilema de si la propia Constitucin, le es dado regular sus propios procesos de modi-
ficacin y de reforma o si se considera que la soberana corresponde directamente al
pueblo, como titular del poder constituyente, reordenando al Estado. En el primer
caso estaramos en presencia del poder constituido. En el segundo, el poder constitu-
yente tendra carcter absoluto e ilimitado. Despus de disquisiciones como estas, la
Corte Suprema termin decidiendo que la interpretacin que debe atribuirse al artculo
181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, respecto del alcance del
referendo consultivo que consagra, en cuanto se refiere al caso concreto objeto del
recurso que encabeza las presentes actuaciones, es que: a travs del mismo puede ser
consultado el parecer del cuerpo electoral sobre cualquier decisin de especial tras-
cendencia nacional distinto a los expresamente excluidos por la propia Ley Orgnica
del Sufragio y Participacin Poltica en su artculo 185, incluyendo la relativa a la con-
vocatoria de una Asamblea Constituyente.
Es decir, la Corte Suprema de Justicia en esta sentencia, muy lamentablemente, no

slo no resolvi de manera expresa el dilema constitucional que se le haba planteado
y que ella misma haba identificado, sino que se limit slo a decidir que conforme al
artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, s se poda realizar
un referendo consultivo, para consultar el parecer del pueblo sobre la convocatoria de
una Asamblea Constituyente; lo que nadie negaba, pues se trataba de una consulta
popular sobre una materia de trascendencia nacional. Pero aparte de decidir lo ante-
rior, sobre el otro asunto que se le haba planteado a la Corte Suprema, que era el
esencial desde el punto de vista constitucional, sobre si en definitiva, para convocar la
Asamblea Constituyente bastaba el referendo consultivo o era necesario, adems, re-
formar previamente la Constitucin, la Corte nada resolvi ni decidi, y menos en
forma precisa y clara.
En realidad, sobre este asunto, en las sentencias, la Sala lleg a la conclusin de

que una vez efectuado un referendo consultivo conforme al artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, aun cuando el resultado de la decisin
popular adquiera vigencia inmediata, su eficacia slo procedera cuando, mediante los
mecanismos legales establecidos se d cumplimiento a la modificacin jurdica apro-
bada. Todo ello siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el orden jurdico
vigente, a travs de los rganos del Poder Pblico competentes en cada caso. Dichos
rganos estarn en la obligacin de proceder en ese sentido.
De este prrafo lo que se deduca, en realidad, era que una consulta popular sobre la
convocatoria a una Asamblea Constituyente no bastaba para efectivamente convocarla y

reunirla, de manera que la consulta popular slo poda interpretarse como un mandato
poltico para que los rganos del Poder Pblico competentes pudieran proceder a efec-
tuar las modificaciones jurdicas derivadas de la consulta popular, siguiendo los procedi-
mientos ordinarios previstos en el orden jurdico vigente, tanto constitucional como
legal. Slo despus de que estas modificaciones se efectuasen, conforme al criterio de la
Corte, que no podan ser otras que no fueran las que resultasen de una revisin consti-
tucional (reforma o enmienda), entonces era que la consulta popular poda ser efectiva.
Ello implicaba que para efectuar la reforma e incorporar a la Constitucin la figura de la
Asamblea Constituyente, deba asegurarse la participacin de los diputados y senadores
y de las Cmaras Legislativas, con la participacin del pueblo va referendo aprobatorio
conforme a los artculos 245 y 246 de la Constitucin de 1961.
Es decir, lejos de decidir con precisin la cuestin constitucional planteada respecto

de la posibilidad constitucional de la convocatoria de una Asamblea Constituyente sin
una reforma previa de la Constitucin, las sentencias de la Corte Suprema del 19 de
enero de 1999, dentro de su imprecisin y ambigedad, dejaron abierta la discusin
constitucional, y con ello, la va jurdico-judicial para la convocatoria de un referendo
consultivo para que el pueblo se pronunciara sobre la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente, sin que esta institucin estuviese prevista en la Constitucin de
1961, vigente en ese momento, como un mecanismo de revisin constitucional.14 Con
esta decisin, la Corte Suprema no slo sent las bases para el inicio del proceso cons-
tituyente venezolano de 1999, sino que dio comienzo al proceso que condujo al golpe
de Estado perpetrado por la Asamblea Constituyente y, casi un ao despus, a que los
nuevos titulares del Poder Pblico decretaran la extincin de la propia Corte Suprema
que con su abstencin haba iniciado el proceso que les dio origen.
Como antes se dijo, la Corte Suprema no lleg a resolver lo esencial de la interpre-

tacin que le haba sido requerida, y solo dijo que conforme a las normas sobre refe-
rendos de la Ley Orgnica del Sufragio y de Participacin Poltica, se poda consultar al
pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente, pero nada dijo sobre si
para convocarla deba o no previamente reformarse la Constitucin de 1961 para re-
gularla en su texto. El resultado de esta ausencia de decisin de la Corte, sin embargo,
en el momento poltico que viva el pas, en la prctica fue suplida por la opinin
pblica que se conform por los titulares de primera pgina de los diarios nacionales
de los das 20 de enero de 1999 y siguientes, los cuales fueron los que abrieron
efectiva e inslitamente dicha va hacia el proceso constituyente, al informar en
grandes letras que, supuestamente, la Corte Suprema de Justicia haba decidido que
se poda proceder a convocar una Asamblea Nacional Constituyente para revisar la
Constitucin, sin necesidad de reformar previamente la Constitucin de 1961, que la
regulara.15 En ese momento, la euforia de los que de ello derivaron un triunfo jurdi-
14 Vase Jess MARA CASAL, La apertura de la Constitucin al proceso poltico, en Constitucin y Consti-
tucionalismo Hoy, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, Caracas, 2000, pp. 127 y ss.
15 El Nacional, Caracas, 21-01-99, p. A-4 y D-1; El Universal, Caracas, 21-01-99, p. 1-2 y 1-3; El Universal,
Caracas, 20-01-99, pp. 1-15. El titular de primera pgina del diario El Nacional del 20-01-99 rez as:

co,16 y la incredulidad y duda de otros, que no encontraban la decisin que anuncia-

ba la prensa en el texto de la sentencia, impidieron precisar con exactitud el contenido
de la misma. La verdad es que, como lo advertimos en su momento,17 eso no haba
sido lo que haba decidido la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de su Sala
Poltico Administrativa del 19 de enero de 1999. Se insiste, la Corte deba decidir un
recurso de interpretacin de las normas de la Ley Orgnica del Sufragio y Participa-
cin Poltica sobre referendos, en el cual se le haban formulado dos preguntas muy
precisas: primera, si se poda convocar un referendo relativo a una consulta popular
sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente; y segunda, si se poda
convocar dicha Asamblea para dictar una nueva Constitucin, sin que se reformase
previamente la Constitucin de 1961, la cual no prevea la existencia de dicha Asam-
blea. La Corte, como ya lo hemos analizado anteriormente, resolvi claramente slo la
primera pregunta, y simplemente no se pronunci sobre la segunda. La sentencia se
limit a sealar que para realizar un referendo sobre el tema de la Constituyente no
era necesario reformar previamente la Constitucin; pero la Sala no se pronunci so-
bre si luego de efectuada la consulta popular, deba o no reformarse la Constitucin de
1961 para poder convocar efectivamente la Asamblea Nacional Constituyente que no
estaba regulada en norma alguna, como mecanismo para la revisin constitucional,
precisamente para regularla en la Constitucin como uno de dichos mecanismos.
El resultado final de esta carencia, y la opinin pblica construida de ella, buscn-

dose evitar el conflicto constitucional, desviaron la discusin jurdica constitucional
hacia otros aspectos, siendo el resultado final la convocatoria del referendo consultivo
sobre la Asamblea Nacional Constituyente que se efectu en abril de 1999, la eleccin
de la misma en julio de 1999, y la subsiguiente asuncin del poder constituyente
originario por la Asamblea a partir de agosto de 1999, con lo cual intervino todos los
CSJ, considera procedente realizar un referndum para convocar la Constituyente; el titular del cuerpo
de Poltica del mismo diario, del 21-01-99, rez as: No es necesario reformar la Constitucin para
convocar el referndum y el del da 22-01-99 rez as: La Corte Suprema no alberga dudas sobre la
viabilidad de la Constituyente. Vanse los comentarios coincidentes de Lolymar HERNNDEZ CAMARGO,
La Teora del Poder Constituyente, cit., p. 63.
16 Ello se deduca de la propia Exposicin de Motivos del Decreto N 3 del 02-02-99 del Presidente de la
Repblica convocando al referendo consultivo sobre la Asamblea Nacional Constituyente en la se dijo
que: b) La Corte Suprema de Justicia, en sus decisiones del 19 de enero de 1999, ha establecido que
para realizar el cambio que el pas exige, es el Poder Constituyente, como poder soberano previo y
total, el que puede, en todo momento, modificar y transformar el ordenamiento constitucional, de
acuerdo con el principio de la soberana popular consagrado en el artculo 4 de la Carta Fundamental;
c) El referendo previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, es un mecanismo
democrtico a travs del cual se manifiesta el poder originario del pueblo para convocar una Asamblea
Nacional Constituyente y un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio se
fundamenta en el artculo 50 del Texto Fundamental y que, ese derecho de participacin, se aplica no
slo durante elecciones peridicas y de manera permanente a travs del funcionamiento de las institu-
ciones representativas, sino tambin en momentos de transformacin institucional que marcan la vida
de la Nacin y la historia de la sociedad. (Gaceta Oficial N 36.634 de 02-02-99).
17 Vase Allan R. BREWER-CARAS, Poder Constituyente Originario y Asamblea Nacional Constituyente, Fun-
dacin de Derecho Pblico, Caracas 1999, pp. 66 y ss. Vase adems, lo expuesto en Allan R. BREWER-
CARAS, Golpe de Estado y proceso constituyente en Venezuela, UNAM, Mxico, 2002, pp. 85 y ss.

poderes constituidos, entre ellos el Poder Judicial, disolviendo el Congreso y final-

mente a la propia Corte Suprema, dando, en fin, un golpe de Estado.
III. LA PROPUESTA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE HONDURAS EN

2009, PARA LA REALIZACIN DE UNA CONSULTA POPULAR SOBRE LA
CONVOCATORIA DE UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y SU
SUSPENSIN POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
El precedente venezolano de convocatoria de un referendo consultivo sobre la

convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en la Constitucin,
para reformarla, se sigui a la letra en 2007 por el presidente Rafael Correa en Ecua-
dor, donde se recurri a la misma frmula, hacindose prevalecer la expresin de la
voluntad popular mediante una simple consulta, an manifestada sin asidero constitu-
cional, conduciendo a la Asamblea Constituyente a la asuncin del Poder total del
Estado, salvo el del Presidente de la Repblica, no slo para redactar una nueva Cons-
titucin sino para intervenir y controlar todos los otros poderes del Estado.18 En Ecua-
dor, sin embargo, no hubo intervencin judicial para dilucidar la convocatoria a la
Asamblea Constituyente no prevista en la Constitucin, habindose quedado los con-
flictos constitucionales, bsicamente, entre el Congreso y el Tribunal Electoral.
En todo caso, la modalidad de la convocatoria de una consulta popular para obte-

ner la opinin del pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constitu-
yente no prevista en la Constitucin como mecanismo de reforma constitucional, para
con base en la expresin popular poder convocarla, forzando la prevalencia de la
soberana popular sobre la supremaca constitucional, fue tambin lo que quiso impo-
ner en Honduras el Presidente Jos Manuel Zelaya en 2009, con la diferencia de que
en este pas, los tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa efectivamente
asumieron su funcin, y funcionaron y decidieron como contralores de la constitucio-
nalidad y legalidad de las actuaciones del Presidente de la Repblica, llegando a sus-
pender los efectos de los actos ejecutivos dictados en la materia.19
1. El Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, de marzo de 2009, convocando a una

consulta popular sobre una Asamblea Nacional Constituyente y su impugnacin en va
contencioso administrativa
18 Vase lo expresado sobre este proceso en Allan R. BREWER-CARAS, El inicio del proceso constituyente en
Ecuador en 2007 y las lecciones de la experiencia venezolana de 1999, texto de la Videoconferencia
dada el 19 de abril de 2007 desde la Universidad de Columbia, Nueva York, al Programa de Postgrados
de Jurisprudencia, Universidad San Francisco de Quito, 19 abril 2007. Vase en www.allanbrewercarias.com,
Seccin I, 1, 949 (2007).
19 Para la narracin de los hechos y actos estatales adoptados en este caso, as como las diversas decisio-
nes y actuaciones judiciales realizadas por la Jurisdiccin contencioso administrativa y la Corte Suprema
de Honduras, hemos partido exclusivamente, del estudio del contenido de las copias de las actas
procesales respectivas. Vase Expediente Zelaya, Documentos, El Nacional, Caracas.

En efecto, el 24 de marzo del 2009, en cadena televisiva y de radio, el Presidente

de Honduras anunci que en Consejo de Ministros del da anterior (23 de marzo de
2009), se haba emitido un Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, en el cual se haba
ordenado realizar una amplia consulta popular para que la ciudadana hondurea
pudiera expresar libremente su acuerdo o no con la convocatoria a una Asamblea
Nacional Constituyente, a los efectos de dictar y aprobar una nueva constitucin pol-
tica, disponiendo que el ente que estara a cargo de la ejecucin del Decreto sera el
Instituto Nacional de Estadstica (INE), previendo la realizacin de la consulta para el
ltimo domingo del mes de junio del 2009.
El texto de la consulta popular que el Presidente de la Repblica propona, en lo

que en definitiva era un referendo consultivo, consista en la siguiente pregunta:
Est usted de acuerdo que en las elecciones generales del 2009, se instale una
cuarta urna para decidir sobre la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente
que apruebe una nueva Constitucin Poltica?
Este Decreto N PCM-005-2009, segn se afirm en el primer Considerando del

Decreto N PCM-019-2009 de fecha 26 de mayo de 2009, nunca se lleg a publicar
por el Poder Ejecutivo en el Diario Oficial, por razones de mrito y oportunidad. Por
ello se lo consider como un acto administrativo tcito de carcter general emitido por
el Poder Ejecutivo que haba sido ampliamente publicitado, aun cuando no formal-
mente publicado en el Diario Oficial, que es el requisito para que cualquier acto de
efectos generales pueda producir efectos (artculo 255 de la Constitucin y artculo 32
de la Ley de Procedimiento Administrativo).
En todo caso, en virtud de que la publicitada propuesta presidencial se apartaba de

lo que la Constitucin de Honduras estableca en materia de reforma constitucional, el 8
de mayo de 2009, dos fiscales del Ministerio Pblico, rgano constitucional al cual co-
rresponde ser garante de la Constitucin, presentaron ante el Juzgado de Letras de lo
Contencioso Administrativo de Tegucigalpa (Municipio del Distrito Central), una de-
manda ordinaria contencioso administrativa contra el Estado de Honduras, de decla-
ratoria de ilegalidad y la nulidad del acto administrativo tcito de carcter general emi-
tido por el Poder Ejecutivo y que estaba contenido en el mencionado Decreto Ejecutivo
N PCM-05-2009, por considerar que el mismo no estaba ajustado a derecho.
Los Fiscales solicitaron adems, ante el mismo Juzgado contencioso administrati-

vo, como medida cautelar, que suspendiera los efectos del acto impugnado.
En el proceso (Orden de ingreso N 151-2009), el Estado de Honduras estuvo

representado por la Procuradora General de la Repblica, quien actu en el proceso.
2. La suspensin de efectos del Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, de 23 de

marzo de 2009 decretada por el juez contencioso administrativo

El artculo 121 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo pres-

cribe que procede la suspensin de efectos de los actos administrativos impugnados
en va contencioso administrativa, cuando la ejecucin hubiere de ocasionar daos o
perjuicios de reparacin imposible o difcil, por lo que con base en dicha norma, en el
libelo de la demanda que origin el juicio, la parte demandante, es decir, el Ministerio
Pblico, solicit ante el Juez contencioso administrativo que dictase una medida cau-
telar incidental de suspensin de los efectos del acto administrativo impugnado, lo
que efectivamente fue decidido por el Juzgado el 27 de mayo de 2009 mediante
sentencia interlocutoria de suspensin del acto impugnado (es decir, del Decreto pre-
sidencial N PCM-05-2009 de 23 de marzo de 2009).
Para dictar dicha sentencia interlocutoria, el Juez contencioso administrativo apre-

ci la solicitud del Ministerio Pblico que se fundamentaba en la consideracin de que
el acto administrativo impugnado era de gran impacto que ocasionara daos y per-
juicios de reparacin imposible al sistema democrtico del pas en franca violacin a la
Constitucin de la Repblica y dems leyes, as como perjuicios econmicos, por eje-
cutar acciones de la dimensin de una consulta a nivel nacional, y por perjuicios gra-
ves a la sociedad de difcil reparacin a todas las instituciones del poder ejecutivo, y se
prohba a todas las empresas privadas que estn ejerciendo contratos para la ejecu-
cin del decreto.
Y adems, en su sentencia el Juez agreg que la parte demandada, es decir, el Estado

de Honduras representado por la Procuradora General de la Repblica, al devolver la
vista, haba reconocido que el Juzgado tena la potestad de suspender actos administra-
tivos, y haba indicado que el acto impugnado, de ser ciertas las imputaciones sobre el
mismo, constituye grave infraccin al ordenamiento jurdico, que lesiona intereses del
Estado de Honduras y de la generalidad del pueblo hondureo, ocasionando un dao al
Estado de Honduras de reparacin imposible, as como de las erogaciones econmicas
ya que el poder ejecutivo ha publicitado por medios de comunicacin privados para el
cometido del acto administrativo impugnado, y que generan gastos cuantiosos para la
administracin pblica, los que tienden a incrementarse cada da. Es decir, ambas par-
tes en el proceso contencioso administrativo, representantes de instituciones funda-
mentales del Estado, estuvieron contestes con los poderes del juez contencioso admi-
nistrativo sobre la suspensin de los efectos del acto impugnado, y con que dicho Juez,
de acuerdo con la Ley de la Jurisdiccin, emitiera la sentencia que correspondiera.
Por su parte, el Juez Titular del Juzgado contencioso administrativo para decidir la
incidencia de suspensin de efectos del Decreto presidencial impugnado, consider
que cuando se resuelven solicitudes de esta naturaleza, se ha de tomar en considera-
cin que la tutela judicial no ser efectiva, si al pronunciarse la sentencia definitiva,
resulta difcil o prcticamente imposible la satisfaccin de la pretensin contenida en
la demanda, considerando entonces que la correcta decisin de solicitud que se le
haba formulado, exiga conforme a la ms clsica tcnica judicial en materia de medi-
das cautelares:

la ponderacin y armonizacin de dos principios en pugna, por un lado, el de la

efectiva tutela judicial, y, por otro, el de la eficacia de la accin administrativa, esto
por la presuncin de legitimidad del acto impugnado, principios que buscan evitar
que con la ejecucin del acto impugnado se causen perjuicios de difcil o imposible
reparacin, de no decretarse la suspensin del acto que se impugna, por lo que al
decretar la suspensin de los efectos de un determinado acto impugnado lo que
se busca es prever que al momento de emitirse un fallo definitivo sea meramente
declarativo e ineficaz con respecto a las pretensiones del demandante.
Con base en lo anterior, el Juez en su sentencia interlocutoria de suspensin, te-

niendo en cuenta que ambas partes en el proceso haban estado contestes sobre sus
facultades legales en materia contencioso administrativa para decidir sobre la revi-
sin, suspensin y nulidad de actos administrativos; y considerando que El Estado de
Honduras es un Estado de Derecho, por lo que sus actuaciones estn sometidas nica-
mente al imperio de la Constitucin de la Repblica y las leyes, decidi que era
procedente decretar la suspensin del acto administrativo tcito objeto de revisin
en el presente juicio por considerar que su implementacin redundara en daos de
carcter econmico, poltico y sociales que seran de imposible reparacin para el
Estado de Honduras. Esa decisin la adopt el Juez contencioso administrativo en
aplicacin de los artculos 5, 80, 82, 90, 245, 303, 304 y 305 de la Constitucin de la
Repblica; artculos 1,11, 40 y 137 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los
Tribunales; artculos 1,2; 3, 7, 13 letra b), 101, 120, 121, 122, 125, 129, 132 y 134 de
la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo; artculos 130, 131, 134,
138, 141 y 142 del Cdigo de Procedimientos Civiles; y artculos 9, 15 y 16 de la Ley
del Ministerio Pblico; y adems, en aplicacin del Oficio nmero SCSJ-3623-88 y
Acuerdo nmero 03-98 de la Honorable Corte Suprema de Justicia.
La consecuencia de declarar con lugar la cuestin incidental de suspensin de los

efectos del acto impugnado, que era el acto administrativo tcito de carcter general
impugnado contenido en el Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009 del 23 de marzo del
2009, tal como lo haban solicitado los Fiscales del Ministerio Pblico demandantes,
fue adems, la orden judicial de suspensin de cualquier tipo de publicidad sobre lo
establecido en el mismo y, en general, del procedimiento de consulta a los ciudada-
nos por parte del Poder Ejecutivo a travs del Presidente Constitucional de la Repbli-
ca, o cualquiera de las instituciones que componen la estructura administrativa del
Poder Ejecutivo.
Por tanto, el objetivo de la decisin cautelar de suspensin de efectos del acto

administrativo impugnado fue el que el Presidente de la Repblica y, en general, to-
dos los rganos del Poder Ejecutivo se abstuvieran de realizar actividad alguna relati-
va a la propuesta presidencial de consulta popular a los ciudadanos sobre el tema de
una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en la Constitucin. Para asegurar el
cumplimiento de la sentencia, el Juez en su decisin, mand notificarla al Seor Pre-
sidente Constitucional de la Repblica a travs del Seor Secretario de Estado en el
Despacho Presidencial, para su conocimiento y cumplimiento inmediato, hacindole

las prevenciones establecidas en el artculo 101 de la Ley de la Jurisdiccin de lo

Contencioso Administrativo de no cumplir la misma.
3. La reedicin del acto administrativo impugnado mediante Decreto Ejecutivo

N PCM-19-2009, de mayo de 2009, convocando a una encuesta nacional de opi-
nin sobre una Asamblea Nacional Constituyente
La anterior decisin del Juez contencioso administrativa, como se dijo, fue dictada
el da 27 de mayo de 2009 suspendiendo los efectos del acto administrativo tcito
contendido en el Decreto ejecutivo N PCM-05-2009 de 24 de marzo de 2009 (nunca
publicado), que ordenaba la realizacin de una consulta popular no autorizada en la
Constitucin.
Sin embargo, y quizs sabiendo el Presidente de la Repblica que la decisin del

Tribunal Contencioso Administrativo iba a ser dictada suspendiendo los efectos de su
PCM-05-2009 de 23 de marzo de 2009, el cual como se dijo nunca fue publicado en
Gaceta Oficial por razones de mrito y oportunidad (es decir, deliberadamente); el
da anterior a la sentencia, es decir, el 26 de mayo de 2009, el Presidente de la Rep-
blica en Consejo de Ministros emiti un nuevo Decreto Ejecutivo N PCM-19-2009,
el cual tampoco fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta sino un mes despus, es
decir, el da 25 de junio de 2009 (N 31.945), mediante el cual se decidi anular y
dejar sin ningn valor y efecto el Decreto PCM-05-2009 que ordenaba una consulta
popular, a partir de su emisin; y que como se dijo haba sido el acto impugnado y
cuya suspensin de efectos era inminente. Ello, por supuesto era contradictorio: si un
acto no publicado en el Diario Oficial como lo deca uno de los Considerandos del
decreto no surta efectos, no pareca lgico que en el mismo decreto se resolviese
dejar sin efectos un acto que supuestamente no haba surtido efectos.
En todo caso, en lugar del Decreto de 23 de marzo de 2009 que se revocaba y, en

concreto en lugar de la consulta popular que entonces se haba ordenado, mediante
un nuevo Decreto N PCM-20-2009 dictado el mismo da 26 de mayo de 2009 (publi-
cado tambin un mes despus en el Diario Oficial La Gaceta N 31.945 del 25 de junio
de 2009), el Presidente haba dispuesto que se realizase, no una consulta popular, sino
una encuesta nacional de opinin, que se deba llevar a cabo el 28 de junio de 1999,
en la cual deba formularse una pregunta similar en su forma a la antes propuesta para
la consulta popular, pero sustancialmente distinta, de si:
Est usted de acuerdo que en las elecciones generales del 2009, se instale una
cuarta urna en la cual el pueblo decida la convocatoria a una Asamblea Nacional
Constituyente? S___ No____.
En el nuevo Decreto, que se calific como de ejecucin inmediata aun cuando

deba publicarse en el Diario Oficial (artculo 5), adems, se instrua a todas las depen-
dencias y rganos de la Administracin pblica, Secretaras de Estado, Instituciones
Descentralizadas y Desconcentradas, para que se incorporasen y ejecutasen activa-

mente, todas las tareas que le sean asignadas para la realizacin del proyecto deno-
minado Encuesta de Opinin Pblica convocatoria Asamblea Nacional Constituyen-
te, considerando que segn el referido Decreto, ello constitua, una actividad oficial
del Gobierno.
La diferencia era notoria: antes lo que se buscaba era que el pueblo, con una respues-
ta afirmativa a la pregunta de la consulta popular, decidiera sobre la convocatoria a
una Asamblea Nacional Constituyente que apruebe una nueva Constitucin Poltica;
ahora lo que se buscaba era que el pueblo con una respuesta afirmativa a la pregunta de
una encuesta nacional de opinin, decidiera la convocatoria a una Asamblea Nacio-
nal Constituyente. El efecto de la manifestacin popular era, por tanto, radicalmente
distinto, y lo que aparentemente era una propuesta para una consulta popular y luego
para una encuesta de opinin, se haba convertido en una propuesta para un referen-
do decisorio tendiente a lograr una decisin popular al margen de la Constitucin. Tal
como ocurri en Venezuela en febrero de 1999, cuando el Presidente de la Repblica,
utilizando la va de un referendo consultivo previsto en una ley, propuso la formula-
cin de una pregunta que era ms bien la de un referendo decisorio no previsto en ley
alguna, con el cual se pretenda modificar la Constitucin.20
El nuevo Decreto N PCM-20-2009, por otra parte, contena una extensa motiva-
cin entre otros, en los artculos 2 y 5,1 de la Constitucin, en los cuales se dispone
que la soberana corresponde al pueblo del cual emanan todos los Poderes del Estado,
agregando que el Gobierno debe sustentarse en el principio de la democracia parti-
cipativa del cual se deriva la integracin nacional, que implica participacin de todos
los sectores polticos en la administracin pblica, a fin de asegurar y fortalecer el
progreso de Honduras basado en la estabilidad poltica y en la coalicin nacional. En
los considerandos del Decreto se afirmaba igualmente que la sociedad hondurea ha
experimentado cambios sustanciales y significativos en los ltimos veintisiete aos,
cambios que demandan un nuevo marco constitucional para adecuarlo a la realidad
nacional, como una legtima aspiracin de la sociedad. Por ltimo, en el decreto se
afirm que haba sido en virtud de diversas solicitudes de ciudadanos en forma indivi-
dual o por medio de sectores y grupos sociales organizados del pas, que el Poder
Ejecutivo, haba decidido convocar a la ciudadana en general para que emita su
opinin y formule propuestas de solucin a problemas colectivos que les afecte; como
ser la instalacin de una cuarta urna que permita un eficaz ejercicio de su derecho.
Dos das despus de este Decreto N PCM-19-2009, en fecha 29 de mayo del

2009, el Presidente de la Repblica, mediante cadena nacional inform al pueblo Hon-
dureo a travs del entonces Secretario de Estado en el Despacho de la Defensa Na-
cional, Dr. Edmundo Orellana Mercado, que el Presidente constitucional en Consejo
de Ministros, haba aprobado otro acuerdo ejecutivo N 027-2009, en el cual se orde-
naba se llevase a la prctica una encuesta nacional de opinin, bajo la responsabili-
20 Vase en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento..., cit. , pp.180 ss.

dad del Instituto Nacional de Estadstica (INE), y en este, se ordenaba a las Fuerzas
Armadas de Honduras, que apoyasen con sus medios logsticos y dems recursos
necesarios al Instituto Nacional de Estadstica (INE), estableciendo que dicho acuerdo
ejecutivo entraba en vigencia a partir de su fecha (29/05/09).
Estos Decretos, son de los que en el derecho administrativo se conocen como

reedicin de los actos administrativos dictados despus de que han sido impugna-
dos en va contencioso administrativa y, en este caso, en la vspera de que se suspen-
dieran judicialmente sus efectos, por otros actos administrativos que en definitiva
perseguan objetivos similares, lo que est proscrito en materia contencioso adminis-
trativa, pues constituye una burla a los poderes de control de la jurisdiccin.
4. La aclaratoria de la sentencia del Juez contencioso administrativo de suspensin

de efectos del Decreto presidencial impugnado
El mismo da del anuncio presidencial del decreto N PCM-27-2009, el 29 de mayo

de 2009, los abogados del Ministerio Pblico que actuaban como parte demandante en
el proceso contencioso administrativo (parte incidentista) solicitaron aclaratoria de la
sentencia interlocutoria de suspensin de efectos que se haba dictado, y el Juez Titular,
al constatar sus propios poderes como los de todos los jueces de la Jurisdiccin conten-
cioso administrativa para adoptar cuantas medidas sean necesarias para satisfacer to-
talmente lo resuelto en los fallos que emitan, esto, a fin de asegurar el estricto cumpli-
miento de lo ordenado en los mismos, para la ejecucin de la tutela judicial efectiva, y
no se evadan a travs de otros actos administrativos, las disposiciones contenidas en sus
fallos, consider que de haberse emitido, o de emitirse acto administrativo que con-
travenga o venga a contravenir lo dispuesto en la sentencia interlocutoria de fecha 27 de
mayo del 2009, sera para evadir lo ordenado en la misma, as como el mandato judicial
mismo, por lo que cualquier decisin administrativa dictada en este sentido es improce-
dente, por no poder evadirse el mandamiento judicial a travs de actos administrati-
vos. Como consecuencia, resolvi aclarar en sentencia de 29 de mayo de 2009, que
La Sentencia Interlocutoria de fecha 27 de mayo del 2009 en el sentido que los
efectos de la suspensin ordenada, del acto tcito de carcter general que con-
tiene el Decreto Ejecutivo nmero PCM-05-2009 de fecha 23 de marzo del 2009,
incluye a cualquier otro acto administrativo de carcter general o particular, que
se haya emitido o se emita, ya sea expreso o tcito, por su publicacin o falta de
publicacin en el Diario Oficial La Gaceta, que conlleve al mismo fin del acto
administrativo tcito de carcter general que ha sido suspendido, as como cual-
quier cambio de denominacin en el procedimiento de consulta o interrogatorio,
que implique evadir el cumplimiento de la sentencia interlocutoria que se aclara.
Es decir, el juez contencioso administrativo censur, conforme a lo previsto en los

artculos 82, 84, 132 y 134 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administra-
tivo; y en el artculo 195 del Cdigo de Procedimientos Civiles, cualquier tipo de
reedicin o novacin administrativa que pudiera permitir burlar los efectos de la
decisin judicial de suspensin de efectos de la consulta popular que haba sido

ordenada por el Presidente de la Repblica, cualquiera que fuese la forma que se le

pretendiera dar.
5. La inadmisibilidad de la accin de amparo intentada por el Presidente de la

Repblica contra la decisin del Juez contencioso administrativo suspendiendo los
efectos de sus decretos sobre la convocatoria de una Constituyente
Contra las decisiones del Juzgado de Letras de lo Contencioso Administrativo, es

decir, contra la sentencia interlocutoria de 27 de mayo de 2009 y su aclaracin de 29 de
mayo de 2009, que declar con lugar la cuestin incidental de suspensin de efectos del
Decreto Ejecutivo impugnado, y prohibi cualquier tipo de publicidad sobre el procedi-
miento de consulta a los ciudadanos por parte del Poder Ejecutivo que comprometa la
estructura administrativa del Poder Ejecutivo y cualquier otro que se emita aunque cam-
bie de denominacin, el Presidente Constitucional de la Repblica en su condicin de
Titular del Poder Ejecutivo, representado por un abogado, intent accin de amparo por
ante la Corte de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo en Tegucigalpa.
Esta Corte, en sentencia de 16 de junio de 2009, consider que siendo el proceso

contencioso administrativo desarrollado ante el Juzgado de Letras, un proceso en el
cual las partes eran el Ministerio Pblico como demandante, y el Estado de Honduras
como demandado, la accin de amparo que pudiera intentarse contra las decisiones
dictadas en el proceso slo podan ser interpuestas por las partes interesadas en el
mismo; de lo que concluy resolviendo que siendo el demandado, el Estado de
Honduras, resulta obvio que quien interpone el amparo carece de legitimacin para
ejercer la presente accin, puesto que constitucionalmente el representante legal del
Estado es la Procuradura General de la Repblica, quien no ha interpuesto recurso
alguno y por ende ha consentido la sentencia y la aclaracin recurrida. De ello conclu-
y la Corte de Apelaciones que en el caso sometido a su consideracin, la accin de
amparo intentada resultaba inadmisible, lo que ocurre cuando los actos hayan sido
consentidos por el agraviado y se entendern que han sido consentidos por el agra-
viado, cuando no se hubieren ejercitado, dentro de los trminos legales, los recursos
o acciones; resolviendo entonces, en nombre del Estado de Honduras, rechazar de
plano la demanda de amparo por considerarla inadmisible, en aplicacin de los artcu-
los 183, 228, 303, 304, 321, 322 y 323 de la Constitucin de la Repblica; 41, 44, 46
numeral 3 y prrafo ltimo de la Ley Sobre la Justicia Constitucional.
6. La conminacin judicial al Presidente de la Repblica para que acatara las deci-

siones de la Jurisdiccin contencioso administrativa
A los efectos de dar cumplimiento a la sentencia interlocutoria antes referida, en

fecha 3 de junio de 2009, el Juzgado de Letras de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, libr una primera comunicacin judicial dirigida al Presidente de la
Repblica, a travs del Secretario de Estado en el Despacho de la Presidencia, para
que adoptase las medidas que procedieran y practicase lo exigido en cumplimiento
de la sentencia interlocutoria dictada.

Posteriormente, uno de los abogados del Ministerio Pblico, con fecha 18 de junio
de 2009, solicit al Juzgado de Letras Contencioso Administrativo, que nuevamente
librara comunicaciones judiciales dirigidas al Presidente de la Repblica y al secretario
de Estado de la Presidencia, a efecto de que informasen ante el Juzgado sobre las medi-
das que hubiesen adoptado para dar estricto cumplimiento a la sentencia interlocutoria
de 27 de mayo de 2009 y su aclaratoria de fecha 29 de mayo de 2009, y asimismo para
que se abstuviesen de realizar actos de carcter general o particular distintos a lo orde-
nado en la antes mencionada sentencia interlocutoria y su respectiva aclaratoria.
Acorde con ello, el Juez titular del Juzgado de Letras de lo Contencioso Adminis-
trativo, en la misma fecha 18 de junio de 2009, libr sendas comunicaciones judiciales
dirigidas al Presidente de la Repblica y al Secretario de Estado en el Despacho de la
Presidencia, requirindoles que informasen sobre las medidas que hubiesen adoptado
para dar estricto cumplimiento a la sentencia interlocutoria antes mencionada, y para
que se abstuviesen de realizar actos generales y particulares contrarios a la misma, ha-
cindole la advertencia que de verificarse el incumplimiento de la sentencia interlocuto-
ria y su respectiva aclaratoria antes mencionadas, se le hace la advertencia de lo estable-
cido en el artculo 349 del Cdigo Penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil en que
incurriere por los daos y perjuicios que causare a los interesados; asimismo, de infringir
lo dispuesto en la sentencia interlocutoria y su respectiva aclaratoria antes mencionadas,
este Juzgado le aplicar multa que se har efectiva mediante el procedimiento de apre-
mio, la que no podr ser menor de quinientos lempiras (Lps. 500.00), ni mayor de cinco
mil lempiras (Lps. 5,000.00). El informe que se solicitaba, conforme a las notificaciones
judiciales, deba ser rendido bajo su personal y directa responsabilidad ante este Juzga-
do en el plazo mximo e improrrogable de cinco (5) das hbiles siguientes a recibida la
presente, comunicacin, advirtindole que de no hacerlo as en el plazo sealado, este
Juzgado le impondr multa por cantidad no inferior a los doscientos lempiras (Lps. 200.00),
ni superior a los dos mil lempiras (Lps. 2,000.00).
Luego, el mismo da 18 de junio de 2009, el Juez libr una tercera comunicacin

judicial dirigida al Presidente de la Repblica, a travs de la Secretara General del
Despacho Presidencial, a fin que dentro del plazo de cinco (5) das, informara al rga-
no jurisdiccional qu medidas haba adoptado para dar cumplimiento a la sentencia
interlocutoria y su respectiva aclaracin.
Ninguna de las comunicaciones anteriores fuer respondida por el Presidente de la

Repblica ni por funcionario alguno del Poder Ejecutivo.
IV. EL DESACATO PRESIDENCIAL A LAS DECISIONES DE LA JURISDICCIN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y SUS CONSECUENCIAS
A pesar de las precisas rdenes judiciales emanadas del Juzgado de lo contencioso

administrativo, que prohiban al Presidente de la Repblica realizar actos generales y
particulares contrarios a la decisin de suspensin de efectos del Decreto presidencial

sobre la consulta popular sobre la Asamblea Constituyente, ste continu con su pro-
yecto de realizar la encuesta de opinin prohibida judicialmente.
1. El desacato presidencial a cumplir las rdenes judiciales y el decomiso del ma-

terial destinado a la realizacin de la encuesta de opinin
El Juzgado de Letras Contencioso Administrativo, en atencin al requerimiento

formulado por el Fiscal General de la Repblica en el cual denunci el desacato por
parte del Poder Ejecutivo de las rdenes judiciales, con fecha 26 de junio de 2009
dict una nueva decisin judicial ordenando a las Fuerzas Armadas de Honduras, por
medio del Jefe del Estado Mayor Conjunto, el inmediato decomiso de toda la docu-
mentacin y material necesario y relacionado con la encuesta de opinin que el Poder
Ejecutivo, en abierta violacin a la orden emanada de este Juzgado, pretende realizar
el da domingo 28 de junio de dos mil nueve.
Para adoptar esta decisin judicial, el Juez se haba previamente dirigido al Jefe del
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas de Honduras solicitndole informa-
cin sobre el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado, a lo que las Fuerzas Arma-
das haban respondido el 24 de junio de 2009, informndole que han acatado lo
ordenado en la misma.
La decisin judicial de decomiso antes indicada se adopt luego de que el Juez

expresara, primero, que en virtud de la decisin judicial de fecha 27 de mayo de 2009,
se haba ordenado la suspensin de toda actividad tendiente a realizar cualquier tipo
de consulta o encuesta de opinin con el objetivo de instalar una cuarta urna en las
elecciones generales de noviembre prximo para convocar a una Asamblea Nacional
Constituyente; lo que conlleva inexorablemente la derogatoria de la Constitucin de la
Repblica; segundo, con el objeto de dar cumplimiento a la suspensin decretada
mediante el fallo supraindicado se libraron las correspondientes comunicaciones judi-
ciales a efecto de dar conocimiento a distintas instituciones, entre ellas la Presidencia
de la Repblica, a que se abstuviesen de continuar realizando actividades orientadas a
la realizacin de cualquier consulta o encuesta de opinin; y tercero, que a pesar de
lo anterior, el Poder Ejecutivo, en pleno desconocimiento del fallo judicial, ha conti-
nuado con el intento de realizar la encuesta de opinin programada para el prximo
domingo 28 de los corrientes.
El Juez contencioso administrativo para ordenar el decomiso de toda la documen-

tacin y material necesario y relacionado con la encuesta de opinin que el Poder
Ejecutivo pretenda realizar en abierta violacin a la orden emanada de este Juzga-
do, parti de lo dispuesto en el artculo 304 de la Constitucin, que atribuye a los
rganos jurisdiccionales aplicar las leyes a casos concretos; juzgar y ejecutar lo juzga-
do. Consider, adems, que conforme a la previsin del artculo 274 de la Constitu-
cin, las Fuerzas Armadas estn sujetas a las disposiciones de su Ley Constitutiva y a
las dems leyes y reglamentos que regulen su funcionamiento, y conforme al artculo
1 de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas, estas se instituyen para, entre otras

cosas, defender el imperio de la Constitucin. Con base en lo anterior; consider

que siendo que la celebracin de la Encuesta de Opinin tiene como propsito final
mancillar la Constitucin de la Repblica; las Fuerzas Armadas de Honduras, en apego
a las disposiciones anteriormente relacionadas, son la institucin llamada a su defensa
evitando la consumacin de tal propsito, resolviendo de acuerdo con los artculos
272, 304 y 274 de la Constitucin de la Repblica; 1, 132 y de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativo; 1 de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas,
PRIMERO: Ordenar a las Fuerzas Armadas de Honduras, por medio del Jefe del
Estado Mayor Conjunto, el inmediato decomiso de toda la documentacin y material
necesario y relacionado con la encuesta de opinin que el poder ejecutivo, en abierta
violacin a la orden emanada de este juzgado, pretende realizar el da domingo 28 de
junio de dos mil nueve. Asimismo se le ordena a las Fuerzas Armadas de Honduras,
que dichos documentos y material relacionado, por constituir una amenaza flagrante a
la Constitucin de la Repblica, sea incinerado de forma inmediata.
A los efectos de que se realizase la medida ordenada, el Juez habilit todos los das
y horas inhbiles, bajo la coordinacin tcnica y legal de la Fiscala General de la Rep-
blica; exigindose a todos los funcionarios y empleados de las diferentes Secretaras
de Estado, entes descentralizados y desconcentrados, brindar toda la colaboracin
necesaria a fin de que las Fuerzas Armadas de Honduras pudiesen realizar de forma
oportuna y eficiente el decomiso del material destinado a ser usado en la Encuesta de
Opinin mencionada. A tal efecto, adems, el juez facult a las Fuerzas Armadas de
Honduras, con el propsito del efectivo cumplimiento de lo ordenado, a utilizar los
bienes e instalaciones de las instituciones del Estado, que considerase necesarias, en
especial, las telecomunicaciones.
2. La destitucin del Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas por
el Presidente de la Repblica, por cumplir lo ordenado por la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, y la suspensin de sus efectos del acto de destitucin por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema
El mismo da 24 de junio de 2009, al acatar el Jefe del Estado Mayor Conjunto de

las Fuerzas Armadas y proceder a decomisar el material destinado a la realizacin de
la encuesta de opinin prohibida por el Juez contencioso administrativa, que se consi-
deraba violatoria de la Constitucin, el Presidente de la Repblica mediante resolu-
cin, procedi a separar al seor Romeo Orlando Vsquez Velsquez de su cargo de
Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas de Honduras.
Tanto el General Vsquez Velsquez, mediante abogado, como el Fiscal Especial

para la Defensa de la Constitucin Ren Mauricio Aceituno Ulloa, actuando a favor de
los intereses generales de la sociedad y del orden jurdico constitucional, interpusie-
ron sendos recursos de amparo contra la resolucin presidencial mencionada, por
ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Registro Nos. 881 y 883-
09), la cual luego de acumular los recursos, en fecha 25 de junio de 2009 decidi con

base en lo establecido en el artculo 40 de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas,

contenida en el decreto 39-2001, de fecha 30 de abril del 2001, que es la Ley Especia-
lizada y aplicable en el caso; en los artculos 183, 245, 278, 280, 303, 313 atribucin
5a, 316, 321 y 323 de la Constitucin de la Repblica; en el artculo 8 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; en los artculos 8 y 25 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; en los artculos 1, 2, 4, 5, 7, 9 numeral 3 letra a), 41,
43, 44, 45, 48, 49, 59 numeral 1), 119, 124 y dems aplicables de la Ley sobre Justicia
Constitucional; a admitir los recursos de amparo de mrito, y decretar bajo la respon-
sabilidad de los recurrentes la suspensin provisional del acto reclamado, ordenando
a la autoridad recurrida la inmediata remisin de los antecedentes formados al efecto
o en su defecto el correspondiente informe dentro del plazo de un (01) da. La Sala
Constitucional, adems, mand que se diera inmediato cumplimiento a lo ordenado
en la providencia que se orden comunicar al Presidente de la Repblica.
3. La va de hecho presidencial y el nuevo desacato a las rdenes judiciales
El da 25 de junio de 2009, el Presidente de la Repblica, junto a varias personas,

entre ellos funcionarios del Poder Ejecutivo, despus de haber realizado un pronuncia-
miento pblico en las instalaciones de la Casa de Gobierno y que fue de conocimiento
general a travs de los diferentes medios de comunicacin, anunciando que l tena
que realizar una misin, le pidi a la gente que se encontraba reunida en el lugar que
lo acompaara, y se traslado a las instalaciones de la base area Hernn Acosta Me-
ja, lugar del cual el Presidente de la Repblica, desacatando de nuevo las decisiones
judiciales, retir 814 cajas que contenan el material que sera utilizado para realizar la
encuesta de opinin, que haba ordenado realizar a nivel nacional el da domingo 28
de junio del 2009, y que haba sido prohibida por el Poder Judicial.
4. La acusacin fiscal contra el Presidente de la Repblica por diversos delitos
Con motivo de todos los desacatos presidenciales ante las decisiones judiciales, y
la actuacin del Presidente de la Repblica en contra de la Constitucin, el da 25 de
junio de 2009, el Fiscal General de la Repblica, en representacin de los ms altos
intereses generales de la Sociedad Hondurea, compareci ante la Corte Suprema
de Justicia, formulando requerimiento fiscal en contra del Presidente de la Repblica
Jos Manuel Zelaya Rosales, a quien lo acus como responsable, a ttulo de autor, de
los delitos contra la forma de gobierno, traicin a la patria, abuso de autoridad y
usurpacin de funciones, en perjuicio de la administracin pblica y el Estado de Hon-
duras, solicitando se librase contra l orden de captura, y luego de que se le comuni-
casen los hechos que se le imputaban, se le recibiera su declaracin de imputado, se le
suspendiera en el ejercicio del cargo, y se autorizase allanamiento de morada.
Las diversas actuaciones descritas por el Fiscal General ante la Corte, y atribuidas al
Presidente de la Repblica, consider que se subsuman en los siguientes tipos penales:
Primero, en el Delito contra la Forma de Gobierno tipificado en el artculo 328,3 del

Cdigo Penal a cuyo efecto el Fiscal General consider que si bien es cierto, el Gobier-

no debe sustentarse en el principio de la democracia participativa, los nicos mecanis-

mos de consulta a los ciudadanos en el ordenamiento de Honduras son el referndum
y el plebiscito, correspondiendo exclusivamente al Congreso Nacional conocer de los
mismos y discutir las peticiones, las cuales deben ser aprobadas mediante decreto con
el voto afirmativo de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, en el
cual se deben determinar los extremos de la consulta, correspondiendo al Tribunal
Supremo Electoral la convocatoria correspondiente, siendo dicho rgano y no el Po-
der Ejecutivo, el nico ente legitimado para convocar, organizar y dirigir las consultas
a los ciudadanos (artculo 5 de la Constitucin).
El Fiscal General consider que siendo el tipo penal un delito de peligro abstracto
y de mera actividad, basta la sola realizacin de actos encaminados fuera de las vas
legales a cualesquiera de los fines estipulados en el artculo 328 del Cdigo Penal, para
que se configure el ilcito penal enunciado; siendo la publicidad difundida a travs de
los diferentes medios de comunicacin, promoviendo la convocatoria para la consulta
popular o encuesta de opinin popular, actuaciones que caen dentro del supuesto de
la norma penal sustantiva, lesionando la Seguridad Interior del Estado como bien jur-
dico, objeto de proteccin, al constituir un acto encaminado fuera de las vas legales
tendiente a despojar en parte las facultades que la constitucin le atribuye al Congreso
Nacional y al Tribunal Supremo Electoral.
Segundo, en el delito de Traicin a la Patria, que el Fiscal General consider tipifica-

do en la Constitucin de la Repblica, derivado de los intentos de realizar reformas
constitucionales contrariando lo dispuesto en los artculos 2, 4, 5, prrafo sptimo,
373 y 374; y estim como dirigido a afectar las bases constitucionales de la unidad
del Estado como un Ente poltico, acciones que se consuman a travs de actos enca-
minados fuera de las vas legales a despojar en parte las facultades atribuidas a los
Poderes legalmente constituidos, indicando que ese era el caso concreto el Presidente
de la Repblica Jos Manuel Zelaya, quien, estim
suplant la soberana popular, la cual se ejerce en este Pas por representacin

de conformidad a lo que establece la norma constitucional, donde la soberana
corresponde al pueblo del cual emanan todos los Poderes del Estado, asimismo
arrogndose facultades que nunca las tuvo en virtud que las mismas son de
competencia del Congreso Nacional, en virtud de que a travs de la emisin de
tres decretos ejecutivos, convoc a la ciudadana Hondurea a participar en una
encuesta de opinin popular para que el pueblo decida la convocatoria a una
Asamblea Nacional Constituyente.
En tal sentido, consider el Fiscal General que el hecho de convocar a una Asam-
blea Nacional Constituyente, es evidente que con la misma se pretende derogar la
actual Constitucin, y conforme a los artculos 373, 374 y 375 de la Constitucin,
bajo ninguna circunstancia se podr dictar y aprobar una nueva constitucin porque
esta traera consigo la reforma de artculos ptreos, mismos que no podrn reformarse
en ningn caso, todo lo cual configura una conducta contraria a derecho por parte

del Ciudadano Presidente de la Repblica, suplantando al Poder Legislativo a convo-

cado a la Ciudadana Hondurea a la encuesta de opinin.
Tercero, en el delito de Abuso de Autoridad regulado en el artculo 349,1 del

Cdigo Penal y que sanciona al funcionario o empleado pblico que se niegue a dar
el debido cumplimiento a rdenes, sentencias, providencias, acuerdos o decretos dic-
tados por autoridades judiciales o administrativas dentro de los lmites de sus respec-
tivas competencias y con las formalidades legales.... En este caso, consider el Fiscal
General que se renen los elementos objetivos de este tipo penal, en vista de que el
Ciudadano Presidente de la Repblica en flagrante omisin a los apercibimientos ema-
nados a travs de las comunicaciones libradas por el Juzgado de lo Contencioso Admi-
nistrativo, incumpli con las disposiciones contenidas relativas a la ejecucin de la
sentencia, y a pesar de haber sido apercibido, hizo caso omiso, y con pleno conoci-
miento y voluntad, procedi a realizar actos contrarios a la sentencia dictada.
Cuarto, en el tipo penal de Usurpacin de Funciones conforme el artculo 354 del

Cdigo Penal, ya que conforme al artculo 15, numeral 5 y 8 de la Ley Electoral y de las
Organizaciones Polticas, es atribucin del Tribunal Supremo Electoral, organizar dirigir,
administrar y vigilar los procesos electorales y consultas populares; as como convocar a
elecciones, referndums y plebiscitos; y adems, conforme al artculo 5, quinto prrafo
de la Constitucin, corresponde nicamente al Tribunal Supremo Electoral, convocar,
organizar y dirigir las consultas a los ciudadanos sealados en los prrafos anteriores.
En el caso, consider el Fiscal General que el hecho del Presidente de la Repblica de
emitir tres decretos, referentes a la realizacin de una consulta, llamada posteriormen-
te encuesta de opinin, cuyo objetivo era consultar si las personas estaban de acuerdo
con la instalacin de una cuarta urna en las elecciones generales para decidir si se convo-
ca a una Asamblea Nacional Constituyente que emita una nueva Constitucin de la
Repblica, lo que era atribucin exclusiva del Tribunal Supremo Electoral.
El Fiscal General, adems, destac que en la gama de delitos imputados, el Presi-

dente de la Repblica adems vulner el principio de legalidad el cual se encuentra
descrito en el artculo 321 Constitucin de la Repblica, que establece: Los servidores
del Estado no tienen ms facultades que las que expresamente les confiere la ley...
ejerciendo arbitrariamente la funcin pblica con desviacin y abuso de poder.
Con fundamento en lo que expuso ante la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal

General consider que debido a la alta investidura que como alto Funcionario del
Estado ostentaba el presidente y existiendo un peligro de fuga por la gravedad de la
pena que pueda imponrsele como resultado del proceso, solicit se ordenase el
allanamiento de Morada para la aprehensin del acusado Jos Manuel Zelaya Rosales.
El Fiscal General, adems, para evitar la impunidad y en virtud de que conforme al
artculo 33 de la Ley de la Administracin Pblica los Secretarios de Estado son cola-
boradores del Presidente de la Repblica, y teniendo el titular de la Secretaria de
Estado en los Despachos de Seguridad a travs de la Polica Nacional, la facultad legal
de hacer efectivas las rdenes de captura emanadas de autoridad competente, debido

al conflicto de intereses y al temor fundado que tena el Ministerio Pblico que no se le

diera cumplimento a la orden Judicial, solicit de la Corte Suprema que se instruyera a
las Fuerzas Armadas de Honduras a travs del Jefe del Estado Mayor Conjunto, la
facultad de hacer que se cumplan los mandatos de la constitucin, las leyes y Regla-
mentos le imponen a las Fuerzas Armadas, y procedieran hacer efectiva la orden de
captura del acusado Presidente.
Con fecha 26 de junio de 2009, conforme a lo alegado y solicitado por el Fiscal

General, la Corte Suprema de Justicia resolvi y en consecuencia se dirigi al Jefe del
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, General de Divisin, Romeo Vsquez
Velsquez, ordenando la captura del Presidente de la Repblica de Honduras, Jos Ma-
nuel Zelaya Rosales, a quien se le supone responsable de los delitos de: contra la forma
de gobierno, traicin a la patria, abuso de autoridad y usurpacin de funciones en perjui-
cio de la Administracin Pblica y del Estado de Honduras. La Corte Suprema tambin
se dirigi en la misma fecha, al Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas de
Honduras, ordenando proceder en el momento pertinente al allanamiento de la vivien-
da del Presidente de la Repblica de Honduras, Jos Manuel Zelaya Rosales,
entre las seis de la maana y las seis de la tarde y ponerlo a la orden de la
autoridad correspondiente por suponerlo responsable de la comisin de los he-
chos delictivos: CONTRA LA FORMA DE GOBIERNO, TRAICIN A LA PATRIA,
ABUSO DE AUTORIDAD Y USURPACIN DE FUNCIONES en perjuicio de la Ad-
ministracin Publica y del Estado de Honduras, lo anterior a raz del requerimien-
to fiscal presentado en esta Corte por parte del Ministerio Publico.
El da 28 de junio de 2009, sin embargo, la orden judicial no fue ejecutada tal como
se orden judicialmente, y el Presidente Zelaya despus de haber sido detenido en su
residencia durante la noche, fue ilegalmente extraado del pas y un avin lo traslad
a Costa Rica, indudablemente en violacin de lo previsto en los artculos 81 y 102 de
la Constitucin.
Al da siguiente, 29 de junio de 2009, la Corte Suprema de Justicia, consider que

como era de pblico y notorio conocimiento que el ciudadano Jos Manuel Zelaya
Rosales, ha dejado de ostentar la condicin de Presidente Constitucional de la Rep-
blica, carcter por el cual haba sido presentado el Requerimiento Fiscal ante el Su-
premo Tribunal de Justicia, para que se le siguiese el procedimiento establecido en la
normativa procesal penal que regula el enjuiciamiento criminal para los ms altos
funcionarios del Estado; al haber dejado el Presidente Zelaya de ostentar la condicin
de alto funcionario del Estado, consider la Corte que entonces no era procedente
seguir su enjuiciamiento de conformidad a los artculos 414, 415, 416, 417 del Cdigo
Procesal Penal, debindose en consecuencia, conocerse por la va del procedimiento
penal ordinario, a fin de garantizarle as las reglas propias del debido proceso al
imputado. Como consecuencia, resolvi, adems de tener por presentado el Reque-
rimiento Fiscal junto con los documentos que se acompaaron, remitirlo al Juzgado de
Letras Unificado de lo Penal de Tegucigalpa, Francisco Morazn, para que se continua-
se con el procedimiento ordinario establecido en el Cdigo Procesal Penal.

En esta decisin, la Corte Suprema, sin embargo, no suministr fundamento jurdi-

co alguno ni indic con base en qu acto jurdico el Presidente Zelaya el da 28 de
junio haba dejado de ostentar la condicin de Presidente Constitucional de la Rep-
blica; limitndose a decir que ello era de de pblico y notorio conocimiento. Lo que
haba ocurrido, en realidad, era que haba sido expatriado (eso era quizs lo pblico y
notorio) en forma inconstitucional, pero no por ello habra dejado de ser Presidente
Constitucional. En este aspecto, el tema que habra quedado pendiente de resolver es
si, para el caso de que el Presidente expatriado llegase a regresar al pas, si debera
continuar ser procesado por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de su condicin de
Presidente, y no por parte de un tribunal penal ordinario como ex funcionario.
V. EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO JUEZ

CONSTITUCIONAL Y LA DEFENSA DE LA DEMOCRACIA
En Honduras, sin la menor duda, el Juzgado de Letras Contencioso Administrativo

con sede en Tegucigalpa, al ejercer el control de la constitucionalidad e ilegalidad
sobre los actos administrativos dictados por el Presidente de Honduras relativos a la
consulta popular sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, ac-
tu como juez constitucional, ejerciendo las competencias que le asigna la Ley 29/
1998 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa; competencia de con-
trol que, lamentablemente, an por la va del recurso contencioso administrativo de
interpretacin, la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Venezuela ac-
tuando como juez contencioso administrativo diez aos antes se abstuvo de ejercer,
cuando le toc resolver sobre la misma inconstitucional situacin: la convocatoria de
un referendo consultivo por el Presidente de la Repblica sin estar previsto este meca-
nismo de reforma constitucional en el texto de la Constitucin.
De las previsiones constitucionales tanto en Honduras como en Venezuela, en efecto,

el ejercicio de la justicia constitucional corresponde conforme a la Constitucin, no
slo a la Jurisdiccin Constitucional que en ambos pases ejercen las Salas Constitucio-
nales del Supremo Tribunal, sino a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, al ejer-
cer su competencia de anulacin de los actos administrativos de efectos generales o
particulares contrarios a derecho, es decir, contrarios a la Constitucin, a las leyes o a
las dems fuentes del derecho administrativo.21 Es decir, todos los jueces contencioso
administrativos, conforme al artculo 259 de la Constitucin de Venezuela y a la Ley
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en Honduras, tienen potes-
tad para declarar la nulidad de los actos administrativos, no slo por ilegalidad sino
por inconstitucionalidad, ejerciendo la justicia constitucional.
21 Vase Allan R. BREWER-CARAS, La Justicia Constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

Mxico, 2007, pp. 447 ss.; y La Justicia Contencioso administrativa, Tomo VII, Instituciones Polticas y
Constitucionales, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, San Cristbal, 1996, pp. 26 ss.

De lo anterior resulta que as como debe diferenciarse la Jurisdiccin Constitucional

que se atribuye a las Salas Constitucionales, de la funcin de justicia constitucional que
corresponde conforme a las Constituciones de Venezuela (artculo 334) y Honduras
(artculo 320) a todos los jueces; tambin, debe establecerse claramente la diferencia-
cin entre la Jurisdiccin Constitucional y la Jurisdiccin Contencioso Administrativa,
la cual radica en la competencia por el objeto que se atribuye a los Tribunales que las
componen: la Jurisdiccin Constitucional que corresponde a los Tribunales Supremos
en Sala Constitucional, tiene por objeto conocer de las acciones de nulidad por incons-
titucionalidad contra las leyes y dems actos de rango legal o ejecucin directa e
inmediata de la Constitucin; en cambio, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
que corresponde a los tribunales de la misma conforme a la Ley, tiene por objeto,
entre otros, conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad
contra los actos administrativos generales o particulares, que siempre son de rango
sub legal; o como lo precisa la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Adminis-
trativa de Honduras, los tribunales de la Jurisdiccin conocern de las pretensiones
que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones pblicas sujeta
al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y
con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin (art. 1). Por
ello, de acuerdo con el artculo 76,1 de la Ley Justicia Constitucional de Honduras
(2004), la accin de inconstitucionalidad procede contra las leyes y otras normas de
carcter y aplicacin general no sometidos al control de la jurisdiccin contencioso
administrativa, que infrinjan preceptos constitucionales.22
Esto implica que ambas Jurisdicciones se diferencian por el objeto de las acciones y
no por el motivo de las mismas: la Jurisdiccin Constitucional conoce de la nulidad de
las leyes y dems actos de rango legal o de ejecucin directa e inmediata de la Cons-
titucin; en cambio, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, conoce de la nulidad
de los actos administrativos, que son de rango sub-legal, sea cual fuere el motivo de
impugnacin. As se expuso, por ejemplo, en la sentencia N 6 de 27 de enero de
200023 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, sealando que
La Constitucin vigente distingue claramente la jurisdiccin constitucional de la con-
tencioso administrativa, delimitando el alcance de ambas competencias en atencin al
objeto de impugnacin, es decir, al rango de los actos objeto de control y no a los
motivos por los cuales se impugnan. 24 En otros trminos, la Sala Constitucional de
Venezuela, en la sentencia N 194 de 4 de abril de 2000, as:
22 Vase en general sobre la ley de Justicia Constitucional de Honduras, nuestros comentarios, Allan R.
Brewer-Caras, El sistema de justicia constitucional en Honduras en El sistema de Justicia Constitucio-
nal en Honduras (Comentarios a la Ley sobre Justicia Constitucional), Instituto Interamericano de Dere-
chos Humanos, Corte Suprema de Justicia. Repblica de Honduras, San Jos, 2004, pp. 1-148; y La
reforma del sistema de justicia constitucional en Honduras, en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin (Directores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Anbal Quiro-
ga Len), N 4, 2005, Editorial Porra, Mxico, pp. 57-77.
23 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 81, (eneromarzo), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas,
2000, p. 213.
24 Criterio que se ratific expresamente por la misma la Sala, en sentencia N 194 de 4 de abril de 2000,
en Revista de Derecho Pblico, N 82, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.

El criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala

Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que
dichas actuaciones tienen una relacin directa con la Constitucin que es el cuerpo
normativo de ms alta jerarqua dentro del ordenamiento jurdico en un Estado de
derecho contemporneo. As las cosas, la normativa constitucional aludida imposibili-
ta una eventual interpretacin que tienda a identificar las competencias de la Sala
Constitucional con los vicios de inconstitucionalidad que se imputen a otros actos o
con las actuaciones de determinados funcionarios u rganos del Poder Pblico. 25
De lo anterior, la Sala concluy precisando su propia competencia as:

la Sala Constitucional, en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, conoce de
los recursos de nulidad interpuestos contra los actos realizados en ejecucin
directa de la Constitucin o que tengan forma de ley. De all que, en el caso de
autos, al tratarse el reglamento impugnado de un acto de rango sublegal, esta
Sala Constitucional carece de competencia para controlar su conformidad a De-
recho, ya que tal competencia corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Admi-
nistrativa. As se decide.26
Estos mismos criterios se aplican en Honduras donde la Sala Constitucional, confor-

me al artculo 319,12 le corresponde la competencia para declarar la inconstitucionali-
dad de las leyes en la forma y casos previstos en esta Constitucin, como competencia
originaria y exclusiva (artculo 184), previndose que las sentencias que declaren la
inconstitucionalidad de una norma ser de ejecucin inmediata y tendr efectos genera-
les, y por tanto derogarn la norma inconstitucional (art. 316). Con esta previsin incor-
porada en la Constitucin en la reforma de 2000 se pas as de un mtodo de control
concentrado de constitucionalidad de las leyes con efectos inter partes, a un mtodo de
control concentrado con efectos generales, erga omnes, permaneciendo previsto el
mtodo difuso de control de la constitucionalidad de las leyes (art. 320), aun cuando sin
operatividad, como potestad atribuida a todos los jueces para desaplicar las leyes que
consideren inconstitucionales al decidir los casos concretos que deben resolver.
Con base en estos poderes del juez contencioso administrativo de actuar como
juez constitucional, controlando la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones
del Poder Ejecutivo, fue que se desarroll en Honduras el proceso judicial contencioso
administrativo contra los decretos presidenciales de marzo-mayo de 2009 para la
convocatoria de una consulta popular o encuesta de opinin que encubran una pro-
puesta de referendo decisorio sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Cons-
tituyente, y que condujeron finalmente a la orden de detencin y a la orden de enjui-
ciamiento del Presidente de la Repblica, Jos Manuel Zelaya, entre otros hechos y
actos, por desacato a las decisiones del Poder Judicial.
25 Criterio que ratific lo que haba decidido en sentencia de 27 de enero de 2000 (Caso Milagros Gmez
y otros. Vase en Revista de Derecho Pblico, N 82, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.
26 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 82, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.

El control judicial desarrollado por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en

todo caso, puede decirse que fue un proceso de defensa de la democracia; sin embargo,
llama la atencin que al ejercerse el control de los actos del Presidente de la Repblica
dictados en violacin de la Constitucin y sobre las vas de hecho en que incurri contra-
rias al Poder Judicial y al ordenamiento jurdico de Honduras, en ninguna de las actas
procesales fundamentales del proceso se haya usado la palabra democracia. Sin em-
bargo, en un Estado Constitucional, la defensa de la Constitucin es siempre defensa de
la democracia entendida como el rgimen poltico que busca asegurar que el ejercicio
del poder pblico por el pueblo, como titular que es de la soberana, se haga en la forma
prescrita en la Constitucin, tanto en forma indirecta a travs de representantes electos
(democracia representativa), como en forma directa manifestando su voluntad para la
toma de decisiones mediante referendo (democracia directa).
Para asegurar que el ejercicio de ese poder no sea ni abusivo ni arbitrario, el propio
pueblo lo somete a lmites establecidos tanto en la Constitucin del Estado que l
mismo ha adoptado como norma suprema, como en la legislacin que deben sancio-
nar sus representantes en los rganos del Estado. La Constitucin y las leyes contie-
nen, as, los lmites que el propio pueblo se impone a s mismo y a sus representantes
para ejercer el poder pblico, por lo que todo control respecto de la sumisin de los
rganos del Estado a la Constitucin, es un control de defensa a la propia democracia.
Por ello, el Estado que se organiza en una Constitucin adoptada en una sociedad
democrtica, es esencialmente un Estado sometido a controles.
Para garantizar ese Estado y la propia democracia es que se establece un sistema que
permita la posibilidad de controlar el ejercicio del poder, de manera que los propios
rganos que ejercen el poder en el Estado puedan, mediante su divisin y distribucin,
frenar el ejercicio mismo del poder, y as los diversos poderes del Estado puedan limitar-
se mutuamente. Por ello la existencia de sistemas de justicia constitucional y justicia
contencioso administrativa desarrollado en todos los pases democrticos.
La democracia como rgimen poltico, por tanto, es mucho ms que la sola elec-
cin de representantes mediante votacin popular, o de la convocatoria a referendos,
siendo la democracia representativa, por supuesto, de su esencia, sin la cual como
rgimen poltico, no podra existir. Tal como lo precis la Carta Democrtica Interame-
ricana adoptada en la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos,
en Lima, el 11 de septiembre de 2001: adems de la celebracin de elecciones peri-
dicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresin de la
soberana del pueblo, la democracia representativa contiene acumulativamente una
serie de otros elementos esenciales, sin los cuales no puede existir como rgimen
poltico, entre los cuales est, el respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de derecho; el
rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la necesaria existencia de la
separacin e independencia de los poderes pblicos (artculo 3). Adems, la misma
Carta defini que el ejercicio de la democracia, acumulativamente contiene estos otros
componentes fundamentales, que son: la transparencia de las actividades guberna-

mentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, y el

respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa; la subordina-
cin constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente
constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la
sociedad (artculo 4). La democracia, por tanto, como se dijo, es mucho ms que las
solas elecciones y votaciones, y entre sus elementos quizs el ms esencial es el que
se refiere a la separacin e independencia de los Poderes Pblicos, ya que el mismo es
el que asegura que los otros factores de la propia democracia puedan ser una realidad
poltica.27 En otros trminos, sin control del poder no slo no hay ni puede haber real
democracia ni efectivo Estado de derecho, sino que no se puede lograr la efectiva
vigencia de todos los mencionados factores esenciales de la democracia. Es decir, slo
controlando al Poder es que puede haber elecciones completamente libres y justas, y
representatividad efectiva; slo controlando al poder es que puede haber pluralismo
poltico; slo controlando al Poder es que puede haber efectiva participacin demo-
crtica; slo controlando al Poder es que puede asegurarse una efectiva transparencia
en el ejercicio del gobierno, con exigencia de la rendicin de cuentas por parte de los
gobernantes; slo controlando el Poder es que se puede asegurar un gobierno some-
tido a la Constitucin y las leyes, es decir, un Estado de derecho; slo controlando el
Poder es que puede haber un efectivo acceso a la justicia y esta pueda funcionar con
efectiva autonoma e independencia; y slo controlando al Poder es que puede haber
real y efectiva garanta de respeto a los derechos humanos.
Al contrario demasiada concentracin y centralizacin del poder, como ocurre en

cualquier gobierno autoritario, as tenga origen electoral, si no hay controles efectivos
sobre los gobernantes, y peor an, si estos tienen o creen tener apoyo popular, inevi-
tablemente conduce a la corta o a la larga a la tirana. Y esa fue la historia de la huma-
nidad durante la primera mitad del siglo pasado, que nos mostr precisamente a
tiranos que usaron el voto de la mayora para acceder al poder y desde all aplicaron el
autoritarismo para acabar con la propia democracia y con todos sus elementos, co-
menzando por el respeto a los derechos humanos; y es la historia reciente en Amrica
Latina que nos muestra la emergencia de regmenes autoritarios usando y manipulan-
do fraudulentamente las previsiones constitucionales y los medios electorales, como
ha sido el caso de Venezuela, para violar la Constitucin y destruir la democracia.28
27 Vase sobre la Carta Democrtica Interamericana y la crisis de la democracia en Venezuela, Allan R.

BREWER-CARAS, La crisis de la democracia venezolana. La Carta Democrtica Interamericana y los sucesos
de abril de 2002, Ediciones El Nacional, Caracas, 2002, pp. 137 y ss.
28 Vase Allan R. BREWER-CARAS, La demolicin del Estado de Derecho en Venezuela Reforma Constitucio-
nal y fraude a la Constitucin (1999-2009), en El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho,
N 6, Editorial Iustel, Madrid, 2009, pp. 52-61; El autoritarismo establecido en fraude a la Constitucin
y a la democracia y su formalizacin en Venezuela mediante la reforma constitucional. (De cmo en un
pas democrtico se ha utilizado el sistema eleccionario para minar la democracia y establecer un rgi-
men autoritario de supuesta dictadura de la democracia que se pretende regularizar mediante la
reforma constitucional) en el libro Temas constitucionales. Planteamientos ante una Reforma, Funda-
cin de Estudios de Derecho Administrativo, FUNEDA, Caracas, 2007, pp. 13-74; Constitution Making
in Defraudation of the Constitution and Authoritarian Government in Defraudation of Democracy. The
Recent Venezuelan Experience, en Lateinamerika Analysen, 19, 1/2008, GIGA, Germa Institute of
Global and Area Studies, Institute of Latin American Studies, Hamburg, 2008, pp. 119-142.

En Honduras, sin duda, funcionaron los controles, y las actividades del Presidente
Zelaya violatorias de la Constitucin, fueron controladas por los tribunales de la Juris-
diccin Contencioso Administrativa, la cual demostr tener una autonoma e indepen-
dencia que muchas jurisdicciones de otros pases podran envidiar. En este caso, fue
dicha Jurisdiccin la que defendi la Constitucin y la democracia; y el desacato a sus
decisiones, ajustadas a derecho, fueron las que condujeron a la Corte Suprema de
Justicia a ordenar el procesamiento del Presidente. Lamentablemente, al final, como
se dijo, la orden judicial dada a las Fuerzas Armadas por la Corte Suprema, no fue
ejecutada como ordenado, y el Presidente Zelaya fue ilegalmente extraado del pas
en violacin de lo previsto en los artculos 81 y 102 de la Constitucin, con las conse-
cuencias internacionales conocidas.
New York, julio de 2009.

Gnero,
Estudios
SaludConstitucionales,
y Derechos fundamentales:
Ao 7, N 2,Reflexiones
2009, pp. 355-366,
en torno aISSN
un proyecto
0718-0195
de ley
Centro de Estudios
sobre prevencin
Constitucionales
de defectos
de Chile,
congnitos
Universidad de Talca
Gnero, Salud y Derechos fundamentales: Reflexiones en torno a un proyecto de ley
sobre prevencin de defectos congnitos
Paula Siverino Bavio
GNERO, SALUD Y DERECHOS FUNDAMENTALES:

REFLEXIONES EN TORNO A UN PROYECTO DE LEY SOBRE
PREVENCIN DE DEFECTOS CONGNITOS
Paula Siverino Bavio1

Profesora Titular de Derecho Civil y de Biotica
Pontificia Universidad Catlica del Per
e Inca Garcilaso de la Vega, Per.
1. INTRODUCCIN
El presente trabajo intenta reflexionar, en torno a un proyecto de ley argentino,

sobre un tema actual: la perspectiva de gnero en la elaboracin de las polticas de
salud, desde una perspectiva de la biotica de los derechos humanos.
Para ello se presenta el estado actual de la cuestin en Argentina respecto de la

gnesis legislativa y los antecedentes jurisprudenciales que desencadenaron las leyes
en materia de prevencin de defectos congnitos: hablamos del dilema generado a
raz de los planteos de mujeres embarazadas que al tomar conocimiento que el feto
que gestan padece una patologa incompatible con la vida extrauterina llamada anen-
cefalia, reclaman la posibilidad de recurrir a un aborto.
Habiendo abordado en otras ocasiones este tema,2 nos centramos aqu en un as-
pecto menos estudiado pero esencial en materia de proteccin de los derechos de la
persona por nacer y de la salud reproductiva de las mujeres, la prevencin de defectos
congnitos a travs de una poltica de fortalecimiento de harinas.
1 Abogada y candidata al doctorado por la Universidad de Buenos Aires. Recibido el 24 de julio de 2009.
2 SIVERINO BAVIO, Paula Algunas cuestiones ticas y jurdicas sobre anencefalia en Persona, Revista sobre
Derechos Existenciales, Nro. 19, ao 2003 http://revistapersona.4t.com/19Bavio.htm; Comentario a
la ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida. Publicado en Revista La Ley, septiembre 2003. LL
ADLA LXIII D, pp. 4929-4937; Anencefalia y legislacin Programa Infosalud, Ao 4, N 1000,
edicin especial, pp. 108-9, Buenos Aires, Producciones Infoprogramas SH Noviembre 2003; Anen-
cefalia, la reaccin legislativa Revista Jurdica del Per, Ao LIII, Nro. 46, mayo, 2003; Zapatero, a
tus zapatos? (a propsito de los fallos sobre anencefalia), Gaceta Jurdica, Dilogos con la Jurispruden-
cia, Ao 8 N 51, diciembre 2002, Jurisprudencia extranjera comentada, Lima, Per, pp. 113-128.

Creemos que este debate puede aportar elementos a la discusin peruana donde,
aun contando con el antecedente del caso de Karen Llantoy, los interrogantes abiertos
por la decisin del Comit de Derechos Humanos en el particular estn an pendien-
tes de resolucin.
2. EVOLUCIN DE LA CUESTIN
El 21 de agosto del ao 2008 ingres por mesa de entradas del Senado de la Nacin
argentina el expediente 55/08, el que da cuenta de la sancin, el da 20 de agosto por
parte de la Cmara de Diputados, del proyecto de ley que modifica los artculos 3, 4 y 5
de la ley 25.630 del ao 2002, ley que cre la Campaa Nacional para la Prevencin de
Malformaciones del Nacimiento en el cerebro, la mdula espinal y otros rganos a tra-
vs del enriquecimiento de la harina de trigo y sus productos derivados.
La propuesta, girada para su discusin a la Comisin de Salud y Deportes del Sena-

do, gener una viva respuesta de los sectores mdicos, entre los que destaca la carta
dirigida por la Sociedad Argentina de Pediatra a la presidenta de dicha Comisin,
solicitando la no aprobacin del proyecto de ley, por entender que las modificaciones
propuestas seran un grave retroceso en trminos de salud pblica. Desde la Comisin
ha trascendido que el proyecto sera objeto de cambios.
El tema no es menor, involucra la salud de millones de mujeres, particularmente

aquellas en edad frtil y tambin la de sus hijos por nacer, dado que el fortalecimiento
de harinas ha demostrado ser una de las herramientas de amplio alcance ms sencillas,
econmicas y eficaces para la prevencin de defectos congnitos relacionados con la
carencia de cido flico. Por otra parte, la legislacin argentina, al igual que la peruana,
no contempla la posibilidad de interrumpir el embarazo en casos de defectos graves del
feto, como son los provocados por defectos en el cierre del tubo neural causados
bsicamente por la carencia de cido flico lo cual abre otro frente de conflicto, tal
como lo han acreditado los diversos casos que tomaron estado pblico donde se
peda autorizacin para interrumpir el embarazo de un feto anenceflico.
Proponemos entonces, hacer un breve recorrido que nos permita, teniendo en

cuentas las razones que originaron la sancin de la ley, reflexionar sobre el proyecto
de ley que la modifica, a entender de algunos, sustancialmente.
3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
En la Argentina, entre los aos 2000 y 2002 se hicieron pblicos numerosos casos
judiciales en los que se solicitaba una orden o autorizacin3 para la interrupcin del
3 En algunos casos se solicit la orden, tal el caso de TS, en otros, se autorizara la prctica en cuestin,
en estos ltimos habitualmente la institucin asistencial negaba su posicin de confrontacin, y preten-
da ser eximida de las cosas del pleito.

embarazo o bien la induccin al parto de un feto anenceflico. El ms notorio de ellos, el

fallo TS4 obtuvo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,5
pese a lo cual, cinco meses despus la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
desconociendo este antecedente fall en sentido contrario en un caso de idnticas ca-
ractersticas.6 Vale decir que cuando este caso lleg a la Corte Suprema de la Nacin sta
revalid su doctrina, dejando sin efecto lo decidido por la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires, y que el pronunciamiento devino abstracto ya que el feto del caso
B.A. naci y falleci antes de la emisin del fallo. Posteriormente la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires cambi su composicin y asimismo su doctrina en el tema.7
Observamos que como reaccin frente a estos casos, que tuvieron un alto impacto
meditico, han habido bsicamente dos respuestas o enfoques legislativos comple-
mentarios: uno centrado en la situacin que tiene lugar entre el mdico y la paciente
embarazada, frente a la posibilidad de interrumpir la gestacin o adelantar el parto,
ante una pretendida colisin con la normativa que prohbe el aborto voluntario (en
este orden se inscribe la ley 1044 de la Ciudad de Buenos Aires) y por otro lado, la
implementacin de una poltica de prevencin de defectos congnitos, que culmin
con la sancin de una norma nacional, la ley 25.630/2002, cuyo proyecto de modifica-
cin motiva el presente comentario.
La discusin en torno al tema es amplia y compleja, abarcativa de cuestiones que

comentamos en su oportunidad8 y cuyo tratamiento excede en mucho el presente
trabajo. Considerando estas limitaciones, y dado que la ley refiere a la prevencin de
defectos congnitos del tubo neural, pasaremos a exponer brevemente en qu con-
siste una de las patologas prevalentes involucradas en este debate, la anencefalia,
para tener una aproximacin ms directa a los bienes jurdicos en juego.
4. QU TIPO DE PATOLOGA ES LA ANENCEFALIA
Los defectos congnitos son un grupo numeroso de padecimientos muy heterog-

neos cuya causa en ocasiones es desconocida e incierta. Actualmente representan un
importante problema de salud en el mundo, por ser una de las causas principales de
4 A los cinco meses de gestacin, la Sra. ST se entera mediante una ecografa que el feto que lleva en su
vientre padece de anencefalia, solicita una induccin al parto, en la Maternidad Sard le recomiendan la
induccin, pero le exigen orden del juez para hacerlo, presenta un amparo en la justicia en lo Contencioso
administrativo, la jueza se declar incompetente, apela la fiscala, la Cmara obliga a la jueza a resolver y
esta deniega la autorizacin. Apela la actora y la Cmara confirma el fallo, apela y finalmente el Tribunal
Superior de la Ciudad de Buenos Aires por cuatro votos a uno (con disidencia del Dr. Cass) otorga la
autorizacin, llegando el caso a la Corte Suprema de Justicia por va del recurso extraordinario interpuesto
por la asesora general de menores e incapaces. La Corte confirma el fallo del Tribunal Superior.
5 CSJN, sentencia del 11/1/02 Exp. 715/00 Tanus Silvia c/ Gobierno de la Ciudad s/ amparo.
6 SCBA B.A. s/ autorizacin judicial acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01.
7 SCBA Ac. 85.566, Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martns/ Autorizacin publi-
cado en www.diariojudicial.com noticia del 8/8/02
8 SIVERINO BAVIO, Paula. Anencefalia, en GARAY, scar, Derecho fundamentales de los pacientes, Ad Hoc, 2003.

morbilidad y mortalidad perinatal e infantil. Los defectos de nacimiento ms frecuen-

tes y estudiados son los defectos del tubo neural, que incluyen la anencefalia, encefa-
locele y mielomelingocele.9
La anencefalia es una anomala neurolgica congnita, es una de las alteraciones

en la formacin del cerebro resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo
embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural llamado de induccin dorsal. Se
caracteriza por la falta de huesos craneanos (frontal occipital y parietal) hemisferios y la
corteza cerebral. El tronco cerebral y la mdula espinal estn conservados aunque en
muchos casos se acompaa con defecto de cierre de la mdula espinal, mielomenin-
gocele. La anencefalia se distingue claramente de otros defectos de la induccin dor-
sal por el aspecto de rana de los pacientes afectados en los que hay una falta total de
calota craneana y cobertura de las estructuras neurolgicas restantes El defecto es
cubierto por una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o
piel normal; la ausencia o destruccin del cerebro es sustituida por una masa rudimen-
taria de tejido mesenquimtico y ectodrmico. Alrededor del 75% de los fetos afecta-
dos muere intratero y del 25% del restante nacido vivos, de los cuales el 57% fallece
dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece dentro de los tres das, las
sobrevidas ms largas son excepcionales.10
En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corte-

za) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones
superiores del sistema nervioso central que tienen que ver no solo con la parte moto-
ra, sino con la existencia de la conciencia y que implican la cognicin, la vida de
relacin, comunicacin, afectividad, emotividad; manteniendo tan solo la presencia
efmera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiracin, las
funciones vasomotoras y las dependientes de la mdula espinal.
Un feto o posteriormente un nacido anencfalo carece por completo y de forma

irreversible de funciones motoras y cognoscitivas; la anencefalia es el equivalente en
los nios al estado vegetativo permanente11 (EVP) que implica la perdida absoluta de
9 Secretara de Salud, Direccin Adjunta de Salud Perinatal. El cido flico y la prevencin de defectos
congnitos, Mxico, 2003, p. 9.
10 No debe ser confundida con otras patologas ms benignas como la excencefalia, inencefalia, cefaloce-
les, mieloceles o mielomeningoceles; el pronstico funcional en estos ltimos dos casos va a depender
de la existencia o desarrollo de la hidrocefalia asociada y aunque ms del 50% de los pacientes requie-
ren de la colocacin de una vlvula de derivacin, el pronstico neurolgico es relativamente bueno en
lo relativo a funciones cognitivas e intelectuales. Hay otras patologas por defectos en el tubo de induc-
cin ventral, as la holoprosencefalia, donde el tejido cortical ha sido reemplazado por lquido cefalora-
quideo debido a un infarto masivo o a infeccin uterina, siendo la calota craneana normal y la hidrane-
cefalia que no deben confundirse con la anencefalia. GHERARDI. Carlos; KURLAT, Isabel. Anencefalia e
interrupcin del embarazo. Separata de Nueva Doctrina Penal-2000 B.
11 El EVP es un estado de inconsciencia permanente con prdida total de las funciones corticales, no-
percepcin de s mismo ni del medio con persistencia de los ciclos de sueo y vigilia (The medical task
force on anencephaly. The infant with anencephaly, The New England Journal of Medicine; Vol. 322
N 10, March 8, 1990, p. 669).

conciencia, la afectividad y la comunicacin, con conservacin de los ciclos sueo-

vigilia, reflejos y movimientos oculares, respiracin espontnea reflejos protectores
del vmito y la tos.12
5. EL CONTEXTO SOCIAL Y EL INFORME

DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO
La discusin a la que pretendemos aproximarnos se inserta en una realidad socio

econmica (tanto en la Argentina como en el Per) que pese a ostentar cifras records
en lo macroeconmico, convive como un hecho incontrastable con los elevadsimos
ndices de personas sobreviviendo bajo el ndice de pobreza, y preocupantes y an no
resueltos ndices de mal nutricin y desnutricin materno-infantil, advertida desde
hace tiempo en hospitales y centros de atencin primaria.
El cido flico es un compuesto esencial en la prevencin de ciertas anemias. Este

compuesto, considerado tambin como vitamina Bgr es sintentizada por bacterias y
mohos, por lo que pueda obtenerse como subproducto de la produccin de antibiti-
cos. El organismo humano no puede sintetizar cido flico con lo cual depende ente-
ramente de la ingesta de los alimentos.13
En 1968 se describi por primera vez la relacin entre niveles bajos de folatos en la
gestacin y defectos del tubo neural. Trayendo a colacin la experiencia mexicana, en
1992 se recomienda la ingesta de 0,4mg/da de cido flico a mujeres en edad reproduc-
tiva, para 1995 se permiti la suplementacin de los cereales con cido flico y es hasta
1998 cuando se lleva a cabo la suplementacin de harinas comerciales con 0,140 mg de
cido flico cada 100 mg de harina con lo que se aade 0,1 mg /da a la dieta norma,
aconsejndose incrementar la suplementacin a 0,350 mg por 100 mg de harina.14
Como es sabido, una forma de paliar las deficiencias nutricionales de las mujeres en
edad frtil, que posteriormente redundaran en nacimientos de nios con serias malfor-
maciones, involucra una regulacin para la prevencin de defectos congnitos, con dis-
posiciones concretas, como aquellas que disponen enriquecer ciertos productos bsi-
cos, como las harinas para panificacin con cido flico, tal como se lleva a cabo con xito
en diversos pases como Chile, Mxico, EE.UU., Hungra y desde el 2002, Argentina.
El cincuenta por ciento de las malformaciones congnitas puede prevenirse y cons-

tituye un principio de responsabilidad moral para las autoridades sanitarias, para la so-
ciedad y para los profesionales de la salud estar informados y actuar en consecuencia.15
12 GHERARADI-KURLAT, op. cit.

13 Secretara de Salud, Direccin Adjunta de Salud materna y perinatal El cido flico, p. 16.
14 Op. cit., p. 10.
15 NAZER, Julio. Prevencin primaria de los defectos congnitos. Rev. Mdica Chile, 2004, 132: 502.

Desde esta percepcin, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Defensora del

Pueblo de la Ciudad inici de oficio la actuacin n 1681/01 para determinar si la inges-
ta de cido flico antes de la fecundacin es un recurso esencial para prevenir malforma-
ciones fetales tales como la anencefalia, espina bfida y otras; llevando a cabo un releva-
miento en los servicios de Ginecologa y Obstetricia de la ciudad, concluyendo que si
bien son varias los factores que se asocian con el aumento de la incidencia de diversos
tipos de malformaciones congnitas (edad de los padres, estacin del ao; el pas de
residencia, la raza y las tendencias familiares),16 entre un cincuenta y un setenta y cinco
por ciento de los casos son causados por insuficiencias en la alimentacin de las muje-
res, en particular por la falta de ingesta de cido flico en cantidades apropiadas.
Asimismo un porcentaje importante se produce por la mala asimilacin de cido

flico como consecuencia de la consumo de medicamentos tales como anticonceptivos
orales, estimulantes de la ovulacin, diurticos, antiparasitarios y antibacterianos, entre
otros.17 El informe concluye que si bien se encuentran disponibles tcnicas preventivas
de este tipo de malformaciones, no se han diseado polticas sanitarias responsables.
Por otra parte, el informe de la Defensora formula una fuerte denuncia contra los
profesionales de la salud en tanto surge, a lo largo de las entrevistas, una carencia en
la informacin provista a las mujeres en situacin o expectativa de llevar adelante un
embarazo, concretamente la advertencia de las necesidades dietarias y el dao irre-
versible que ciertos productos o comportamientos pueden ocasionar a la mujer emba-
razada, especialmente durante el primer trimestre del embarazo, conductas concretas
que violentaran el derecho a la salud y a la procreacin sana y responsable, tutelados
por la Constitucin Nacional y Tratados internacionales, la Constitucin de la ciudad, la
Ley General de Salud y la Ley de Salud Reproductiva, que garantizan el derecho de los
padres, y especialmente de la mujer a disponer de toda la informacin necesaria para
planificar y llevar adelante un embarazo en la mejores condiciones disponibles. Pero
adems, como manifiesta el informe nada se dice de la obligacin del Estado de
proveer gratuitamente cido flico en los servicios de salud.18
Dados los niveles de mal nutricin y desnutricin que afectan a una enorme canti-
dad de personas en Argentina, y particularmente a mujeres en edad frtil y embaraza-
das, es de esperar un aumento en el nmero de embarazos de fetos con defectos
congnitos (DC). Se plante entonces, si era deber del Estado tomar medidas concre-
tas de accin y prevencin.
Se ha sostenido que un programa de prevencin de defectos congnitos, podra

establecer al menos tres estrategias alternativas: 1) La libre opcin, es decir promover
un programa voluntario de ingesta permanente, que requerira de una campaa edu-
cativa, con un costo de mnimo a mediano, y asegurara una eficacia mnima, privile-
16 CARLSTON, Bruce. Embriologa humana y desarrollo biolgico. Madrid, Harcourt, 2000, p. 135.
17 Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Res.0750/01.
18 Ibd.

giando el criterio individual; 2) La distribucin gratuita de complejos nutricionales, con

una inversin mediana, que incluyera campaa educativa e implementacin de un
sistema de distribucin. La tercera opcin, 3) contempla la fortificacin de alimentos,
la que es percibida como de alto costo para el Estado, pero de mxima eficacia al
alcanzar a toda la poblacin.19
En este entendimiento, a fines de agosto de 2002 fue promulgada la ley 25.630,20

siendo su objeto la prevencin de las anemias y malformaciones del tubo neural, tales
como la anencefalia y la espina bfida, disponiendo el enriquecimiento de la harina de
trigo destinada al consumo. La iniciativa, en la que particip el Ministerio de Salud, y se
origin en Diputados, fue modificada en el Senado, siendo sancionada en julio de 2002.
6. ANTECEDENTES DE LA LEY 25.630
Siguiendo la genealoga de la norma, vemos que los proyectos presentados (Ga-

lland y otros, 2.471-D-2000; Galland y otros 2472-D-2000 y Fayland y otros, 1721-D-
2001)21 fueron girados para su examen a las Comisiones de Accin Social y Salud
Pblica, de Industria, Familia, Mujer y Minoridad, resolviendo, luego de su anlisis,
despacharlo unificado en un solo dictamen, modificando alguno de sus aspectos.
La versin aprobada, modifica el objeto de la ley, que en el proyecto de Galland y

otros consista en [la creacin de] la Campaa Nacional de Prevencin de Malforma-
ciones de Nacimiento en el cerebro y la Mdula espinal, la que se declara de inters
nacional (art. 1) estableciendo una comisin asesora ad honorem, de seguimiento y
control, para controlar el desarrollo del programa, as como la elaboracin de encues-
tas y bases de datos (arts. 6 y 7).
Un segundo proyecto dispona la fortificacin y/o enriquecimiento de los produc-

tos alimenticios sobre la base de harinas de trigo, productos alimenticios de cereal,
bebidas fortificantes instantneas en polvo, leches descremadas, enteras o cultivadas,
mediante la inclusin de cido flico....
El proyecto de Fayland, propona [que] las harinas que se produzcan o elaboren

para el consumo humano, dentro del territorio de la Repblica Argentina, as como las
que se importen a tal fin, se las deber adicionar obligatoriamente con cido flico en
las proporciones a determinar....
El dictamen unific los proyectos, sintetizando las disposiciones concretas relati-

vas a la campaa de prevencin en el artculo dcimo, que prevea la implementacin
de una amplia campaa de difusin para informar los beneficios de la incorporacin
19 ROUBICEK, Martin, op. cit.

20 Ley 25.630 BO N 29.968, 1 seccin, del 23 de agosto de 2002.
21 Orden del da n 3398, Sesiones ordinarias 2001. Cmara de Diputados de la Nacin. TP 46/2000.

del sulfato ferroso, del cido flico, la tiamina, la riboflavina y niacina en las harinas
destinadas a la panificacin.
Dicho dictamen no es del todo claro al establecer el mbito de aplicacin, ya que el

art. 3 refiere al enriquecimiento de harinas de trigo destinada al consumo que se
comercializa en el mercado nacional, mientras que en el art. 10 el enriquecimiento se
circunscribi a las harinas de trigo para panificacin. Se agregaron otros nutrientes
adems del cido flico y se creaba una comisin asesora para el seguimiento de la ley
en el marco del Programa Nacional de Salud Materno Infanto Juvenil (art. 9).
Con posterioridad a su aprobacin en la Cmara Baja pas al Senado de la Nacin,

donde fueron debatidos en la sesin del 25/03/02 los dictmenes C.D. 155/01, S.1.199/
01, S. 495/02 y S. 518/02, luego del paso del proyecto girado por las comisiones de
Asistencia Social y Salud Pblica, Legislacin General y Comercio.
Fueron presentados tres proyectos (Molinari Romero, Perceval, otros integrantes

de la comisin, y Maza), introducindose cambios en la propuesta original. Se modifi-
c el art. 3, en cuanto a los porcentajes de nutrientes que deben agregarse en la
harina, establecidos de acuerdo con las conversaciones que las distintas comisiones
mantuvieron con la UNICEF y con especialistas en alimentos, que plantearon cmo se
ha estado trabajando en Chile y en otros pases a los que es exportada la harina con
estos nutrientes ya introducidos.22 Se agreg asimismo, un artculo que exime del
enriquecimiento a aquellos productos destinados a personas cuyos requerimientos
dietarios exigen la ausencia de los mismos; y se elimin la propuesta de adhesin de
las provincias, por tratarse de una ley nacional.23
El proyecto con sus modificaciones fue aprobado en una brevsima sesin con tan
solo dos intervenciones (Maza y Percival) y sin mediar prcticamente exposiciones
dado que al momento de la discusin se encontraba el recinto al lmite del qurum,
motivo por el cual, se decidi aprobar la ley sin mayor debate a fin de evitar el riesgo
de perder la posibilidad de votar la norma.
Tal como hemos mencionado, inicialmente, la propuesta refera solamente al enri-

quecimiento de las harinas de trigo destinadas a panificacin, pero en el proceso de
consenso se decidi extender esta previsin a todas las harinas de trigo de consumo
interno lo que mereci en su momento la objecin de la senadora Perceval, quien
record la advertencia hecha por los organismos consultados, quienes haban reco-
mendado la fortificacin de las harinas para panificacin generando un obstculo en
su aplicacin concreta debido a las dificultades tecnolgicas inherentes al proceso, ya
que esta norma obliga a las empresas, productores, etctera, que trabajen con harina
de trigo y sus productos derivados directos a realizar el enriquecimiento de todas las
22 Sesin del 30/5/02, del discurso de la senadora Maza, http://proyectos.senado.gov.ar/wa/web/owai/

230502.html
23 ibd.

harinas, siendo, en caso de infraccin, pasibles de las penalidades que marca el artcu-
lo 9 de la ley 18.284.
De regreso a Diputados para su estudio, el proyecto fue aprobado con sus modifi-
caciones en la sesin del 31/7/02.24
La reglamentacin inicialmente propuesta por el Ministerio de Salud, fue derivada
al SENASA en febrero del ao 2003, para pasar a su examen en la ANMAT. Luego de
su estudio tcnico en el INAL (Instituto Nacional de Alimentos), fue sancionada en
agosto de 2003, mediante el decreto reglamentario 597/2003.
7. LA LEY 25.630
Tal como se ha dicho, la ley 25.630, de once artculos, es sancionada el 31 de julio

y promulgada el 22 de agosto de 2002. Entre sus disposiciones fundamentales esta-
bleci lo siguiente:
1. Su objeto es la prevencin de anemias y malformaciones del tubo neural (art. 1).

2. El Ministerio de Salud, a travs del INAL, es el organismo de control de la ley
(art. 2),
3. La harina de trigo destinada al consumo que se comercializa en el mercado
nacional debe ser adicionada de los siguientes nutrientes: hierro, cido flico, tiamina,
riboflavina, riacina, en las proporciones establecidas (art. 3).
4. Estn exceptuadas de lo establecido en el artculo 3 la harina de trigo destinada
a la produccin de productos dietticos que precisen mayor o menor cantidad de
nutrientes (art. 4).
5. Los productos elaborados con harina de trigo enriquecida deben consignar la
cantidad de cada nutriente en sus envases (art. 5).
6. Las infracciones a la ley y el decreto reglamentario pueden dar lugar a las pena-
lidades del artculo 9 de la ley 18. 248 (art. 6).
Por su parte, el decreto reglamentario 597/2003 crea en su artculo 2 una Comisin de

asesoramiento para el examen de los productos, siendo su cometido analizar los estudios
de resultados de factibilidad, estabilidad y lapsos de aptitud de los productos, a efectos de
sugerir a la autoridad un trmite de excepcin si los estudios fueran negativos.
El artculo 3 establece los plazos para que los productores tomen los recaudos
necesarios y realicen los estudios de factibilidad, estabilidad y aptitud: as fija para las
harinas de panificacin y harinas de venta directa al pblico noventa das desde la
entrada en vigencia de la presente medida; para las pastas secas, ciento ochenta das;
y para los productos de alta actividad acuosa y/o materia grasa, doscientos cuarenta
das. El artculo 4 refiere a exigencias administrativas respecto de los plazos para de-
clarar la nueva frmula.
24 Vid HCD, Orden del da N 661, Comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de Industria y Familia,
Mujer, Niez y Adolescencia.

El decreto reglamentario posee en anexo I. Las principales prescripciones del anexo

son las que siguen;
1. La ley y el decreto reglamentario se aplican a todas las harinas de trigo que se
usan para consumo humano en el pas sean nacionales o importadas, para su consumo
directo o procesadas (art. 1).
2. Se entiende por harina enriquecida la adicionada con los nutrientes del artcu-
lo 3 de la ley 25.360, con el objeto de resolver carencias de alimentacin (art. 2).
3. Debe utilizarse harina enriquecida para la elaboracin de productos alimenta-
rios, con excepcin de los productos dietticos, de exportacin y harinas de exporta-
cin (art. 3).
4. En los envases de los productos que contengan harina enriquecida debe cons-
tar esta circunstancia (art. 4).
5. La garanta de calidad y control interno de la harina de trigo enriquecida es
responsabilidad de los industriales (art. 5).
6. La ANMAT llevar una base de datos para registrar los establecimientos pro-
ductores de harina en el pas (art. 6).
7. El proyecto de ley para modificar la ley 25.630.
La norma tuvo un primer intento de cambio, que obtuvo media sancin en la C-

mara de Diputados en septiembre del ao 2006, originada en modificaciones pro-
puestas por un proyecto del Ejecutivo de febrero de ese ao, que perdiera estado
parlamentario y fuera presentado nuevamente en el ao 2008, con el nmero de
expediente 0799-D-2008, trmite parlamentario 011 del 17 de marzo del ao 2008.
A fines de agosto del corriente, el proyecto de ley fue aprobado en una maratnica
sesin de la Cmara de Diputados que vot 552 proyectos en dos das, en la cual se
aprobaron ochenta proyectos de ley, entre ellos veinticuatro con sancin definitiva.
El proyecto del Ejecutivo plantea que la comisin de asesoramiento, quien se dedi-

c a evaluar los exmenes de factibilidad presentados por varias empresas de produc-
cin masiva, as como a recopilar bibliografa especfica concluy que en alimentos
de alta actividad acuosa, como las pastas y las tapas para empanadas, y las de alta
materia grasa, como ciertos tipos de bizcochos y galletitas, se produce una alteracin
organolpticas, comprobando entre otros alteraciones del color y el sabor debido al
proceso de oxidacin del in ferroso, que producen rechazo en el consumidor.
Adems el proceso cataltico mencionado afecta nutrientes tales como vitaminas

y aminocidos, disminuyendo el carcter nutritivo de los alimentos y no sera posi-
ble asegurar su inocuidad frente a la presencia de radicales libres.25 En igual sentido
manifiesta que luego de evaluar distintas alternativas a los casos que fundamentaban
dificultades de naturaleza tecnolgicas presentados con el hierro en productos de alta
actividad acuosa o alto contenido graso se propone modificar la ley.
25 Sesiones del da, Cmara de Diputados de la Nacin, Orden del Da Nro. 1172, Comisin de Accin
Social y Salud e Industria.

En funcin de estas razones, el proyecto propone modificar el artculo 3 de la ley,

limitando la obligacin de fortificacin slo a la harina de trigo destinada a la elabora-
cin de pan francs y criollo, destinado al envase para la venta directa. Asimismo se
modifica el ndice de medicin de Niveles de adicin (de los nutrientes) a Niveles
mnimos totales de los nutrientes, sin necesidad de diferenciar entre los nutrientes
propios de la harina y los adicionados, lo que presentaba problemas para su correcto
control. Adicionalmente se propone derogar el artculo 4 de la ley y cambiar el artculo
5 que establece la obligatoriedad de la rotulacin, ya que al ser el pan del da el nico
comprendido por la norma modificada, ste se encuentra exceptuado de rotulacin
por la Resolucin Mercosur GMC 26/03.
La propuesta de limitar la fortificacin a las harinas destinadas a panificacin en-

contr fuerte resistencia, entre otros, en la Sociedad Peditrica Argentina, la cual ma-
nifest mediante carta a la presidenta de la Comisin del Senado,26 la inconveniencia
de adoptar el proyecto, por varias razones, entre ellas:
1. En la Argentina, nacen al ao entre cuatrocientos y quinientos nios con defec-

tos del tubo neural; dado que uno de cada dos embarazos no es planificado, y que los
hbitos alimentarios no aseguran un consumo diario adecuado de cido flico, la OMS
recomienda fortificar los alimentos de consumo masivo;
2. Los resultados de la Encuesta Nacional de Nutricin indican que los fideos secos y
los derivados de la harina son los alimentos que ms consumen las mujeres en edad frtil;
3. Si se quitara la fortificacin de pastas, galletitas, bizcochos, la ingesta de folatos
disminuira en un 43%, siendo a todas luces insuficiente para cubrir los requerimientos
sealados;
4. Un estudio dirigido por la Dra. Ingrid Waisman de la SAP, concluy que las
mujeres en edad frtil consumen unos 481 microgramos diarios de cido flico, y
antes de la entrada en vigor de la ley 25.630 los defectos del tubo neural afectaban 1
de cada 1.000 1.200 nacimientos, y luego de la entrada en vigor de la ley los casos
disminuyeron en una proporcin del 50 por ciento.
5. Se alega que siendo que el problema lo genera el sulfato ferroso y no el cido
flico, puede solucionarse exceptuando de la fortificacin a ciertos productos de im-
pacto menos masivo, como las tapas de empanadas.
8. COLOFN
As las cosas, la discusin est planteada. Como se sealaba ha trascendido que se

estudian modificaciones al proyecto aprobado por Diputados.
Debe tenerse presente que establecer polticas pblicas en clave de gnero implica
tener en cuentas las especiales necesidades, en este caso, de las mujeres en edad frtil,
26 Noticia recogida del diario La Nacin, edicin del da 27 de noviembre de 2008, seccin informacin
general y de la web de la SAP, visitada el da 27 de noviembre de 2008. http/ www.sap.org.ar.

que tienen requerimientos nutricionales especficos en un perodo de su vida. Y que la

norma busca proteger a las mujeres en situacin de vulnerabilidad econmica, que no
tiene acceso a una alimentacin suficiente y balanceada y mucho menos a suplementos
nutricionales, al fortificar las harinas con las que se hacen los alimentos de consumo
bsico y este no se trata slo del pan sino especialmente de las pastas (fideos).
El cuadro se ve agravado por la regulacin penal del aborto, que no reconoce

como causal autnoma la del aborto motivado en graves defectos del feto; por lo cual
una mujer pobre, que debe recurrir al sistema pblico de salud, embarazada de un
feto con un grave defecto incompatible incluso con la vida extrauterina, como puede
ser el caso de la anencefalia, debe afrontar un embarazo generador de un grave riesgo
para su salud mental y fsica. Eso sin contar que no recibir apoyo econmico del
Estado en caso que el feto nazca con un defecto grave, mas no mortal como puede ser
la espina bfida por citar slo un ejemplo, sumando ese nio o nia la discapacidad a
las causas de vulnerabilidad ya expuestas.
Este tipo de normas muestra adems que existen modos eficaces de proteger la
vida y la salud del concebido sin afectar la dignidad de la madre, recurriendo a medios
jurdicos diferentes de la penalizacin del aborto, mtodo cuya eficacia como medida
tutelar en los trminos en los que se encuentra implementado actualmente es sin
duda cuestionable.
Creemos que las razones expuestas en este breve trabajo, junto a otras que sin
duda surgirn en el debate, ameritan un cuidadoso tratamiento de este proyecto de
ley y una bsqueda exhaustiva de los recursos tecnolgicos que permitan cristalizar la
solucin que mejor tutele la dignidad y el derecho a la salud de millones de personas.

Estudios
El principio
Constitucionales,
pro requirente
Ao en
7, la
NSentencia
2, 2009, pp.
del 369-388,
ISSN 0718-0195
Centro
sobre de
la Ley
Estudios
Orgnica
Constitucionales
Constitucional
dedel
Chile,
Tribunal
Universidad
Constitucional
de Talca
El principio pro requirente en la Sentencia del Tribunal Constitucional
sobre la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional
Francisco Ziga Urbina
EL PRINCIPIO PRO REQUIRENTE EN LA SENTENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGNICA
CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*

Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Chile y Universidad Diego Portales
zdmc@zdmcabogados.cl
RESUMEN: A travs del presente artculo se analiza la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre el principio pro requirente, sus alcances y problemas, y adems,
se analiza la sentencia de autocontrol de constitucionalidad referida a la Ley N 20.381.
PALABRAS CLAVE: Control de constitucionalidad, principio pro requirente, defe-

rencia, auto limitacin y activismo judicial.
ABSTRACT: Trough this article examines the jurisprudente of Constitucional Court

over the pro actione principle, importance and problems, and moreover, examine
the sentence of constitutional self-control refer an Act N 20.381.
KEY WORDS: Constitutional control, pro actione principle, deference, self restraint
and judicial activism.
* Ponencia del Seminario Reflexiones sobre la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional y
su Control de Constitucionalidad, organizado por el Centro de Estudios Constitucionales de la Univer-
sidad de Talca y la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional, realizado los das 21 y 22 de octubre
de 2009.

INTRODUCCIN
Resulta una obviedad a la que no podemos resistir afirmar: el Tribunal Constitucio-

nal es un tribunal, un rgano jurisdiccional, con una competencia tasada de conflic-
tos, en que la accin de inconstitucionalidad pone en marcha un proceso de constitu-
cionalidad, en la que cristaliza un juicio de legitimidad o de control de constituciona-
lidad concernientes a actos estatales, que se verifica a travs de una decisin del
colegio de jueces, que adopta la forma de una sentencia. Bajo esta perspectiva el
control de constitucionalidad puede estar abierto a toda la sociedad y no slo a rga-
nos estatales legitimados, y cuando se opta por la lex lata por restringir la legitimacin
procesal activa, es esencial admitir a la tutela judicial del Derecho de la Constitucin a
las minoras, quienes en la dialctica del proceso poltico democrtico tienen la llave
del control del poder poltico y sus detentadores (Kelsen).1 Precisamente el principio
pro requirente nos sita ante una actitud pro admitiere del Tribunal Constitucional,
proclive a entender el rol de las minoras en el proceso poltico democrtico.
Asimismo, desde la perspectiva procesal el principio pro requirente debe estar

situado en una perspectiva pro actione, que concibe la accin como un derecho
humano a la justicia (Fix Zamudio), es decir, una garanta constitucional procesal de
acceso a la tutela judicial del derecho asegurada en el artculo 19 N 3 de la Constitu-
cin, y en que la accin como derecho autnomo encuentra soporte en el derecho de
peticin (Couture), derecho fundamental asegurado en el artculo 19 N 14 de la mis-
ma Carta. En consecuencia, el principio pro requirente hereda todo el debate doctrinal
acerca de la accin en el procesalismo cientfico que viene a concebirla independiente
del derecho sustantivo y en una perspectiva publicstica enderezada a la tutela del
derecho en el proceso (Chiovenda, Rocco, Calamandrei y Carnelutti, entre otros).2
En este mismo orden de ideas, es menester precisar que el Tribunal Constitucional no

es un rgano consultivo de constitucionalidad de actos estatales, ni la accin, instru-
mentada mediante un requerimiento, es un mecanismo para formular consultas a esta
Judicatura o para formular impugnaciones potenciales, virtuales o probables acerca de la
constitucionalidad del acto estatal. El Tribunal Constitucional es un rgano jurisdiccional
supremo cuya competencia est enderezada a resolver conflictos constitucionales cier-
tos, especficos, a partir de los cuales se configuran vicios de inconstitucionalidad mate-
rial, formal y/o competencial; y no para trazar orientaciones o exhortaciones acerca del
obrar del legislador democrtico (STC rol N 23, de 26 de septiembre de 1984).
En razn de lo anterior la Ley N 17.997, modificada por la Ley N 20.381, Orgni-

ca Constitucional del Tribunal Constitucional (LOCTC) fija en el artculo 38 los rganos
legitimados procesalmente para deducir la accin (Presidente de la Repblica, cual-
quiera de las cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio), en el artculo
1 KELSEN (2001).
2 FIX ZAMUDIO (1985), p. 13. Tambin COUTURE (1958), p. 57.

38 bis el trmino u oportunidad para formular el requerimiento, conservando el

artculo 39 un conjunto de requisitos de admisibilidad de los requerimientos formula-
dos conforme al artculo 93 N 3 (anterior artculo 82 N 2) de la Constitucin. El alto
estndar exigido al requerimiento para todas las cuestiones de constitucionalidad
estriba en que la accin impetrada debe explicitar sus fundamentos y fundar el o los
vicios de inconstitucionalidad que sirven para fundar la impugnacin, todo en aten-
cin a los principios de bilateralidad y de presuncin de constitucionalidad de la ley.
En virtud del principio de bilateralidad los legitimados procesalmente deben tener
oportuno y cabal conocimiento de las argumentaciones y fundamentos del requeri-
miento para formular sus observaciones (artculo 41 de la LOCTC). Asimismo, en vir-
tud del principio de presuncin de constitucionalidad de los actos estatales que se
impugnan, el acto goza de una presuncin iuris tantum acerca de su regularidad cons-
titucional y mientras no exista una fuerte o slida conviccin acerca de los vicios de
inconstitucionalidad que lo afecten. Como bien anota el administrativista espaol Eduar-
do Garca de Enterra acerca de la presuncin de constitucionalidad del obrar del legis-
lador democrtico: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y
en la interpretacin correcta de los principios de la Constitucin; en segundo trmino,
que una ley no puede ser declarada inconstitucional ms que cuando exista duda
razonable sobre su contradiccin con la Constitucin; tercero, que cuando una ley
est redactada en trminos tan amplios que puede permitir una interpretacin consti-
tucional habr que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legis-
lador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha ley
es precisamente la que permitir mantenerse dentro de los lmites constitucionales.3
En suma, la accin de inconstitucionalidad es si se permite una licencia con afanes

descriptivos es una moneda de dos caras, una cara de la moneda son los estndares
formales y argumentativos que debe reunir el requerimiento para darle peso a la pre-
tensin, que importa fundar y establecer razonablemente la inconstitucionalidad del
acto estatal, y que guardan directa relacin con la bilateralidad de la audiencia y pre-
suncin de legitimidad del acto que se impugna y la otra cara de la moneda es asegu-
rar, dentro del campo de la legitimacin procesal activa, que la activacin del Tribunal
mediante el requerimiento no se ver frustrada por requisitos formales o no previstos
por el Poder Constituyente para acceder a la tutela judicial de la Constitucin.
El funcionamiento del principio pro requirente hasta ahora examinado en relacin

al viejo artculo 82 N 2 de la Constitucin (actual artculo 93 N 3) y artculo 39 de la
LOCTC, no obstante los requisitos de forma y de fondo de la cuestin de constitucio-
nalidad, en algunas ocasiones importa que el Tribunal Constitucional relaje la exi-
gencia de estos requisitos para favorecer su avocacin al asunto (Carmona).
En el pasado el mentado principio pro requirente es formulado por la doctrina (Car-

mona, Zapata) con motivo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a
3 GARCA DE ENTERRA (1985), p. 96.

cuestiones de constitucionalidad del primitivo artculo 82, inciso primero, N 2, e

inciso cuarto de la Constitucin antes de la reforma constitucional de 2005, promulgada
por la Ley N 20.050,4 interesndonos en el presente con motivo de la jurisprudencia de
Tribunal; ya que en el caso en anlisis, la STC rol N 1.288/2008, de 25 de agosto de
2009, de autocontrol de constitucionalidad, la Judicatura Constitucional vuelve a aplicar
el principio pro requirente para declarar inconstitucionales un bloque de normas, favo-
reciendo pro actione la tutela judicial de la Constitucin y por cierto, su propia compe-
tencia frente al peligro de desconstitucionalizacin y vaciamiento legislativo.
I. PRINCIPIO PRO REQUIRENTE EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En nuestro medio Carmona define el principio pro requirente en los siguientes

trminos: consiste en que el Tribunal no exige requisitos para admitir vlidamente un
requerimiento a tramitacin o interpreta, para declararlo procedente, dichos requisi-
tos a favor de quienes requieren.5 Habra que agregar a esta definicin del principio
pro requirente, circunscribir los requisitos de la accin de inconstitucionalidad reser-
vados al texto constitucional, entendiendo a sta como una accin o derecho a la
tutela judicial y no una potestad de los rganos estatales legitimados (STC rol N 207,
de 10 de febrero de 1995, y disidencia del ministro seor Valenzuela y del abogado
integrante seor Soto en STC rol N 269, de 17 de diciembre de 1997).
Como se ha dicho en nuestro medio las manifestaciones del principio pro requi-
rente han sido estudiadas por Carmona, quien crticamente comenta diversas senten-
cias del Tribunal Constitucional sobre la materia (SSTC rol N 23, de 26 de septiembre
de 1984; rol N 228, de 15 de diciembre de 1995, entre otras), por lo que no reitera-
remos dicho anlisis y sus conclusiones que compartimos en buena medida.
En este trabajo, a efecto de comentar en el prximo captulo la sentencia del Tribu-

nal Constitucional de autocontrol de constitucionalidad, nos limitaremos aqu a reco-
ger algunos aspectos bsicos acerca de la accin de inconstitucionalidad, ventilada en
la cuestin de constitucionalidad, en la que histricamente emerge el principio pro
requirente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
1. En la STC rol 280/1998, de 20 de octubre de 1998, considerandos 4 y 5 fija los

trminos de la legitimacin procesal y la posibilidad de ampliar el requerimiento:
4. Que, en referencia al otros del escrito de fojas 50, en que el abogado patro-
cinante, profesor Teodoro Ribera, ampla el requerimiento, cabe razonar en cuanto
a que slo los requirentes son los titulares de la accin procesal para activar la
4 Su desarrollo de obligada consulta es realizado por CARMONA (2001), pp. 564-600.

5 CARMONA (2001), p. 566.

jurisdiccin de este Tribunal. En efecto, en relacin al conflicto de constitucionali-

dad de que se trata, el artculo 82, inciso cuarto, expresa que, en el caso del N 2,
el Tribunal slo podr conocer de la materia cuando es requerido por una cuarta
parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cmaras. Esta norma se
encuentra complementada por el artculo 38 de la Ley N 17.997, Orgnica Cons-
titucional de este Tribunal, que expresa, en su inciso cuarto: Si el requerimiento
emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cmaras,
podr formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporacin o direc-
tamente ante el Tribunal. En uno y otro caso, debern firmar los parlamentarios
ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario sealado o por el del Tribunal
Constitucional. Siempre deber acreditarse que los firmantes constituyen a lo me-
nos el nmero de parlamentarios exigidos por la Constitucin. En el respectivo
requerimiento deber designarse a uno de los parlamentarios firmantes como re-
presentante de los requirentes en la tramitacin de su reclamacin.
Constituye un hecho del proceso que el escrito en que se complementa el reque-
rimiento amplindolo, slo aparece firmado por el abogado patrocinante y man-
datario, quien a juicio de este Tribunal, carece de titularidad para modificar los
trminos del requerimiento planteado en lo que se refiere a su objeto y causa.
Esta conclusin se desprende indubitadamente del tenor de la disposicin recin
citada, que otorga la representacin de los requirentes al o a los parlamentarios
que ellos mismos designan al efecto, y que en el caso sub lite, fueron los Diputa-
dos Rodrigo lvarez y Carlos Kuschel, a quienes los 31 parlamentarios requiren-
tes designaron como nuestros representantes para todos los efectos legales;
5. Que, la nica exigencia que contiene el artculo 38, de la Ley Orgnica Cons-
titucional de este Tribunal, en relacin a la comparecencia, es que en el respecti-
vo requerimiento se designe a uno de los parlamentarios firmantes como re-
presentantes de los requirentes en la tramitacin de su reclamacin.
Sin embargo, ha sido una prctica autorizada por este Tribunal la de aceptar, a los
parlamentarios requirentes, la designacin de un abogado patrocinante y man-
datario para que los represente en la tramitacin del proceso en que se sustancia
la cuestin de constitucionalidad, facilitndoles as su defensa, mas ello no cons-
tituye una exigencia ni solemnidad a cumplir, toda vez que el artculo 38 recin
citado, en su carcter de norma procesal propia de una ley orgnica constitucio-
nal tiene un distinto mbito de accin que el contenido en el artculo 2 de la Ley
N 18.120, que contiene normas generales sobre comparecencia en juicio, por lo
cual, por su naturaleza y especialidad prevalece sobre ella.
Encontrndose precisados por el texto de la Constitucin Poltica y por las nor-
mas procesales contenidas en el Ttulo II, Prrafo II, de la Ley N 17.997, quienes
son los titulares de la accin para someter a la decisin de este Tribunal Constitu-
cional, conflictos de constitucionalidad que surjan durante la tramitacin de un
proyecto de ley, cabe concluir que slo los requirentes tienen legitimidad proce-
sal para ampliar su requerimiento y que tal facultad no es delegable.
El mandatario judicial, en virtud de los razonamientos precedentemente expues-
tos, carece de tales atribuciones.

Siendo as, el Tribunal slo considerar lo expresado en el requerimiento mismo, y

desestima la breve complementacin contenida en el ya citado escrito de fojas 50.
Si acepta que el mandatario pueda acompaar antecedentes al proceso para
darle curso progresivo, lo que en el hecho ocurri, toda vez que con motivo de
lo principal de la referida presentacin el requerimiento fue declarado admisible
y se acogi a tramitacin, ms diversa es la situacin del citado otros en que,
como ya se manifest altera los fundamentos y peticiones del requerimiento,
materias que son privativas de los parlamentarios requirentes; [].
2. En la STC rol N 259/1997, de 26 de septiembre de 1997, considerando 6 se

sostiene que la objetividad de un vicio de inconstitucionalidad es central para impetrar
un requerimiento, no admitindose su convalidacin:
6. Que, por ltimo, la circunstancia que el Senado haya aprobado el proyecto

de ley en estudio propuesto por la Comisin Mixta, no lo inhabilita para plantear
un requerimiento a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Ttulo II del
mismo, ya que tal aprobacin no tiene la virtud de convalidar un vicio de incons-
titucionalidad que pudiera afectar al proyecto aprobado. Sostener lo contrario,
significa que un acuerdo de una Cmara Legislativa prevalece sobre la precepti-
va constitucional, lo cual resulta definitivamente inadmisible. Lo anterior, es an
ms claro, habida consideracin de que el Senado, conjuntamente con aprobar
el proyecto de ley, acord recurrir a este Tribunal a fin de que se pronunciara
sobre la constitucionalidad de su Ttulo II.
A mayor abundamiento, cabe sealar que las normas de la Constitucin deben
interpretarse de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y
armona, y ninguna interpretacin de la Carta Fundamental puede conducir a
dejar sin aplicacin un determinado precepto de ella. En consecuencia, para dar
debido cumplimiento a tales normas elementales de hermenutica jurdica, los
artculos 67 y 68 de la Constitucin complementados por el artculo 31 de la Ley
N 18.918, en cuanto obligan a las Cmaras Legislativas a pronunciarse sobre la
totalidad del proyecto propuesto por la Comisin Mixta, deben entenderse sin
perjuicio de la facultad de los titulares legitimados en el artculo 82, inciso cuarto,
de la Constitucin, para promover una cuestin de constitucionalidad, conforme
al nmero 2 de dicho precepto, an en relacin a aquellos artculos del proyec-
to respecto de los cuales hubieren tenido que consentir, por la aplicacin de las
rgidas normas a que deben someterse en la aprobacin o rechazo de las propo-
siciones de la Comisin Mixta respectiva.
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal desestima las observaciones for-
muladas por el Presidente de la Repblica y por la Cmara de Diputados respecto
de la admisibilidad del requerimiento..
3. En la STC rol N 269/1997, de 17 de diciembre de 1997, considerandos 9 y 14

se resume la doctrina dominante de nuestra jurisprudencia constitucional acerca de la
preparacin de la cuestin de constitucionalidad:

9. Que en lo anterior est implcito que quienes deducen un requerimiento de

inconstitucionalidad hayan mantenido durante la tramitacin del proyecto una
conducta coherente con el reproche que formulan.
No es lgicamente admisible que quien da su voto explcito en favor de una
disposicin del proyecto, cuestione su constitucionalidad ante este Tribunal; ca-
rece, en consecuencia, de titularidad activa.
14. Que este Tribunal estima que en el caso sub lite no se da el presupuesto
anteriormente indicado porque tres de los Senadores que suscriben el requeri-
miento carecen de titularidad activa, atendidos los razonamientos precedentes..
Tambin el Tribunal Constitucional se hace cargo de determinar la oportunidad

procesal para interponer el requerimiento impugnatorio en las cuestiones de consti-
tucionalidad segn la vieja-nueva frmula: [] antes de la promulgacin de la ley
(oracin final del inciso cuarto del antiguo artculo 82, actual inciso cuarto del artculo
93, y que es objeto de interpretacin autntica mediante nuevo artculo 38 bis de la
Ley N 17.997 orgnica constitucional del Tribunal Constitucional modificada la ley
adecuatoria de la LOCTC a la reforma constitucional de 2005: la Ley N 20.381).
1. A este respecto, en la STC rol N 23/1984, de 26 de septiembre de 1984, con-

siderando 4, se precisan los requisitos generales para plantear la cuestin de consti-
tucionalidad:
4. Que, en consecuencia, de conformidad con los preceptos transcritos en el

considerando anterior, las condiciones esenciales que deben concurrir copulati-
vamente para que el Tribunal pueda ejercer la atribucin que se le confiere, son
las siguientes:
a) Que se suscite una cuestin de constitucionalidad, esto es, un desacuerdo,
una discrepancia sobre la preceptiva constitucional entre los rganos colegisla-
dores. Tal discrepancia puede surgir entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legisla-
tivo o en el seno mismo del segundo. El artculo 82 inciso 4 y la disposicin
vigsima segunda transitoria sealan, taxativamente, quines estn legitimados
para formular el requerimiento;
b) Que la desigual interpretacin de las normas constitucionales, en el caso en
estudio, se produzca en relacin a un proyecto de ley o a una o ms de sus
disposiciones;
c) Que la discrepancia que se suscite sobre la preceptiva constitucional en rela-
cin a las normas de un proyecto de ley sea precisa y concreta. Esta condicin
delimita la competencia del Tribunal para resolver el asunto sometido a su consi-
deracin y adquiere especial relevancia, si se recuerda que la accin slo puede
ser deducida por titulares nominativamente sealados por la Carta Fundamental
y que el Tribunal no puede actuar de oficio, debiendo ajustar su resolucin estric-
tamente al objeto pedido en el requerimiento, y
d) Que la cuestin de constitucionalidad se suscite durante la tramitacin del
proyecto de ley. En consecuencia, el perodo en que puede formularse el re-

querimiento, durante el proceso de formacin de la ley, se extiende desde el

momento en que el proyecto respectivo ha iniciado su tramitacin legislativa y
hasta aquel en que se ha producido la sancin expresa, tcita o forzada de la
ley, es decir, ya aprobada por el Presidente o transcurrido el plazo para observar-
la o comunicado por la Cmara de origen el resultado de las observaciones que
se hubieren formulado (Silva B. Alejandro, El Tribunal Constitucional, Estudio
contenido en la obra La Reforma Constitucional de 1970, pg. 249); [].
2. La STC rol N 207/1995, de 10 de febrero de 1995, considerandos 2, 4, 5 y 6,

pro admitiere y pro requirente abre la posibilidad de impugnar un proyecto de ley,
flexibilizando la oportunidad para entablarlo, en los trminos siguientes:
SEGUNDO. Que dicho requerimiento ha sido formulado el da 22 de enero de

1995, mediante presentacin entregada al Secretario de este Tribunal, esto es,
con anterioridad a que el da 23 de enero, el Presidente de la Repblica, luego de
recibir el Oficio de la H. Cmara de Diputados por el que le informara de la
aprobacin del referido proyecto de ley, procediera a suscribir el respectivo De-
creto Supremo de promulgacin y a solicitar la correspondiente toma de razn
por la Contralora General de la Repblica; [].
CUARTO. Que en virtud de lo as establecido, este Tribunal se encuentra reque-
rido oportunamente para resolver la cuestin de constitucionalidad sometida a
su conocimiento, dado que el requerimiento ha sido formulado antes de la pro-
mulgacin de la ley, como lo exige el inciso cuarto del artculo 82 de la Consti-
tucin Poltica;
QUINTO. Que el hecho de haber sido formulado debe entenderse en la propia
acepcin de este trmino, siguiendo lo que al respecto seala el Diccionario de
la Real Academia Espaola, al otorgarle a este vocablo la significacin de expre-
sar o manifestar o reducir a trminos claros y precisos un mandato, una pro-
posicin..., lo que ha quedado suficientemente establecido en el texto del re-
querimiento de autos;
SEXTO. Que corrobora lo anterior la propia disposicin del artculo 40 de la Ley
N 17.997, Orgnica del Tribunal Constitucional, cuando seala que Recibido el
requerimiento por el Tribunal, se comunicar al Presidente de la Repblica la
existencia de la reclamacin ..., trminos stos que reproducen con exactitud lo
que ya contemplaba la antigua disposicin aplicable al Tribunal creado en 1970.
Al reconocer la Constitucin de 1925 y la legislacin actual la existencia de la
reclamacin por el solo hecho de ser recibida, reitera la significacin y los efectos
derivados de su sola formulacin; [].
En suma el principio pro requirente paulatinamente se abri camino en la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional, fundado en que una interpretacin restrictiva del
antiguo artculo 82 (actual 93) de la Constitucin, la que para el intrprete judicial no
se concilia con el espritu de la Carta, que es permitir a los rganos estatales legitima-
dos requerir al Tribunal la justiciabilidad del Derecho de la Constitucin. Esta justicia-

bilidad de la Constitucin debe ser sin requisitos innecesarios o formalidades excesi-

vas, que dificulten o impidan la guarda de la supremaca, valor y eficacia normativa
iusfundamental. Por ello mismo, como bien observa Carmona, el principio pro requi-
rente, entiende que entablar requerimientos no es fruto de una potestad regida por el
principio de legalidad, sino un derecho de los parlamentarios surgida la cuestin de
constitucionalidad.
Lo anterior a nuestro juicio es central, por que permite situar el principio pro requi-
rente en su dimensin procesal constitucional, como una manifestacin de la tutela
judicial de la Constitucin, tutela que se arbitra a travs de un plexo de garantas
procesales constitucionales que conforman el sistema de jurisdiccin constitucional.
Luego, el principio pro requirente est en la base de la accin de inconstitucionalidad
como derecho subjetivo pblico del legitimado procesalmente para activar al Tribunal
Constitucional, para que ste ejerza su competencia en el proceso constitucional.
Ello no obsta, a una mirada ms crtica que permite observar en el principio pro
requirente, sea un comodn o un expediente a travs del cual un Tribunal Constitucio-
nal activo defienda su competencia y la tutela judicial de la Constitucin.
Incluso ms desde la perspectiva del origen del principio pro requirente de la mano
de las cuestiones de constitucionalidad su surgimiento y consolidacin est ligado a la
funcionalidad del Tribunal Constitucional, al partir la transicin poltica a la democracia
en 1990, como dispositivo autoritario y contramayoritario, es decir, como hemos afirma-
do antes en otros lugares el Tribunal, recogiendo una expresin que hizo fortuna en
Francia para designar el rol del Consejo Constitucional, no es el perro guardin en las
puertas del Congreso Nacional, sino el custodio de las potestades normativas del Go-
bierno frente a la potestad legislativa y en especial de las leyes de super-mayora que
le dan a la minora, reforzada por una quinta parte del Senado integrada por senadores
institucionales herencia del rgimen autoritario, la llave de un segmento relevante de la
legislacin; por lo que la va franca a la minora parlamentaria, heredera del autoritarismo
neoliberal del rgimen anterior y su Constitucin, en la guarda del orden constitucional
poltico, econmico y social es su ms elemental consecuencia.6
Todo ello importa una cierta ambivalencia, que no podemos obviar con simplismo
o escapismo terico-prctico, en el anlisis del principio pro requirente y de la actitud
pro admitiere del Tribunal Constitucional.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Y PRINCIPIO PRO REQUIRENTE
La sentencia de autocontrol de constitucionalidad de fecha 25 de agosto de 2009

de la ley adecuatoria de la Ley N 17.997 orgnica constitucional del Tribunal Cons-
6 ZIGA (2002).

titucional (LOCTC), a la reforma constitucional de 2005 que refunda o instituye un

nuevo Tribunal Constitucional, promulgada como Ley N 20.381, es ejemplar en su
captulo de declaracin de inconstitucionalidad de normas del proyecto de ley as
como en su captulo de entendidos (captulo I y III del decisum respectivamente), en
la medida que stos reconducen al principio pro requirente, a la defensa de una compe-
tencia tasada en la Constitucin de esta Judicatura y a la mayor expansin de la tutela
judicial del Derecho de la Constitucin. Luego, decir que se trata de una sentencia
mala y fea, como lo hace un comentarista de nuestro medio (R. Letelier W.), ms all
de la agudeza o acierto del comentario, es a la luz del principio pro requirente una
exageracin, ya que este prisma de anlisis nos permite aquilatar y cargar las tintas en
los aspectos ms positivos de la decisin del autocontrol de constitucionalidad.
1. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC rol N 1.288/2008).
1.1. En cuanto a las inconstitucionalidades fundadas en un principio pro admitiere

y pro requirente (artculos 41 bis, 46 B, 47, 48 bis y 50 bis);7 stas son el primer
7 Artculo 37 C. Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requi-
rente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal
acoge la solicitud, dar traslado de esta cuestin, por tres das, al tribunal que haya dictado el auto
acordado impugnado y a los rganos y las personas legitimados.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad, en los siguientes casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado;
2 Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido
declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque
el mismo vicio materia de dicha sentencia;
3 Cuando carezca de fundamento plausible;
4 Cuando no exista gestin, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que sea promovida por
una parte o persona constitucionalmente legitimada, y
5 Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos consti-
tucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucional-
mente legitimada.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin fundada, sta ser notificada a quien haya recurrido y el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. (destacado agregado).
Artculo 41 bis. Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar
acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar
traslado de esta cuestin, por dos das, a los rganos legitimados.
Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado.
2 Cuando la cuestin se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artculo 38 bis.
3 Cuando en los antecedentes de la tramitacin del proyecto de ley, de reforma constitucional o
tratado impugnado no conste haberse suscitado expresamente una cuestin de constitucionali-
dad a su respecto.
4 Cuando la cuestin carezca de fundamento plausible.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya
recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.

captulo del decisum de la sentencia y tal inconstitucionalidad-sancin es declarada

por el Tribunal porque son normas o reglas orgnico-constitucionales de procedi-
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de

recurso alguno.(destacado agregado).
Artculo 46 B. Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a
tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo, conforme a las reglas del
Prrafo 3. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el
artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin, por cinco das, a los rganos
legitimados.
Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado.
2 Cuando la cuestin sea promovida extemporneamente.
3 Cuando del oficio de representacin del Contralor conste que el decreto con fuerza de ley no
ha sido objetado de inconstitucionalidad.
4 Cuando la cuestin promovida por una de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio se funde en alegaciones de legalidad.
5 Cuando la cuestin carezca de fundamento plausible.(destacado agregado).
Artculo 47 bis (47). Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el inciso primero del artculo 39 y en el inciso segundo de este artculo, y deber acompaar-
se a l la publicacin en el Diario Oficial del decreto que fija el da de la consulta plebiscitaria..
El requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la consulta plebis-
citaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los aspectos especficos de la impug-
nacin y su fundamento.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin si no es formulada por un rgano legitimado, si es
promovida extemporneamente, carece de fundamento plausible o se refiere a materias de la com-
petencia del Tribunal Calificador de Elecciones.
Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deber fijar en la misma resolucin el texto
definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o
modificndola, en su caso.
La sentencia deber publicarse en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis.(destacado agregado).
Artculo 48 bis. Dentro del plazo de diez das, contado desde que el requerimiento se acoja a tramita-
cin o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre su admisibi-
lidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B
el Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin al Presidente de la Repblica y al Contralor General
de la Repblica, como rganos constitucionales interesados, por el plazo de cinco das.
La declaracin de inadmisibilidad proceder cuando la cuestin sea promovida extemporneamente,
cuando no sea formulada por un rgano legitimado, cuando se constate que la promulgacin de la ley
cuya omisin se alega ha sido efectuada y cuando carezca de fundamento plausible. Esta resolucin
ser fundada.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de
recurso alguno.(destacado agregado).
Artculo 50 bis. Para ser admitido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias
sealadas en el inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse la publicacin del decreto
impugnado.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado;
2 Cuando se promueva extemporneamente;
3 Cuando se funde en vicios de ilegalidad;
4 Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma y no fuere promovida por una de
las Cmaras;
5 Cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo impugnado, y
6 Cuando carezca de fundamento plausible.

miento que imponen como requisito de la accin conducente a la declaracin de

inconstitucionalidad: fundamento plausible.
Sobre el fundamento o ratio decidendi de la decisin relativa a las inconstituciona-

lidades de los artculos indicados del proyecto de ley, la sentencia del Tribunal Consti-
tucional indica:
VIGESIMOQUINTO. Que, como puede apreciarse, en dichas disposiciones se
indica quines tienen legitimacin activa para deducir los respectivos requeri-
mientos y la oportunidad y circunstancias en que pueden formularlos, pero en
modo alguno se condiciona o subordina la facultad que poseen los titulares de la
accin para interponerla a las exigencias contenidas en los artculos 37 C, inciso
segundo, N 3, 41 bis, inciso segundo, Nos 3 y 4, 46 B, inciso segundo, Nos 3
y 5, 47 que pasa a ser 47 bis, inciso tercero, 48 bis, inciso segundo, y 50 bis,
inciso segundo, N 6, antes transcritos, en cuanto a que se haya planteado expre-
samente una cuestin de constitucionalidad durante la tramitacin del proyecto o
tratado respectivo; a que en el oficio de representacin del Contralor conste que el
decreto con fuerza de ley ha sido objetado de inconstitucionalidad, o a que la
cuestin tenga fundamento plausible. Ms an, en trminos tales que si estas
exigencias no se cumplen, la accin deducida debe ser declarada inadmisible;
VIGESIMOSEXTO. Que en aquellos casos en que el constituyente consider ne-
cesario establecer requisitos especficos para declarar la admisibilidad de un re-
querimiento lo seal expresamente, como ocurre respecto de la accin de inapli-
cabilidad de acuerdo a lo que dispone el artculo 93, inciso decimoprimero, de la
Constitucin.
Todava ms, en aquellas materias en que le otorg competencia a estos efectos
a la ley orgnica constitucional procedi de la misma forma. As sucede en rela-
cin con la accin antes mencionada, respecto de la cual el propio inciso deci-
moprimero del artculo 93 de la Carta Fundamental dispone que su admisibilidad
se declarar si se cumplen, tambin, los dems requisitos que establezca la
ley. Lo mismo ocurre en cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto legal considerado previamente inaplicable, al establecerse en el inciso
decimosegundo del artculo 93 de la Ley Suprema que corresponder a la ley
orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en
el caso de que se ejerza la accin pblica...;
VIGESIMOSPTIMO. Que, en este mismo orden de ideas, debe tenerse presente
que el restringir el acceso a esta Magistratura estableciendo exigencias no con-
templadas en el ordenamiento constitucional no se concilia con el espritu de la
Carta Fundamental, que es el permitir que las personas y rganos legitimados
El Tribunal deber resolver dentro de treinta das, contados desde que quede terminada la tramitacin.
Podr prorrogar este plazo hasta por quince das, mediante resolucin fundada, si existen motivos
graves y calificados.
La sentencia que acoja el requerimiento deber publicarse en la forma y plazo sealados en el artculo
31 bis. Sin embargo, con el solo mrito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedar
sin efecto de pleno derecho.(destacado agregado).

puedan recurrir en forma expedita ante ella, a fin de que pueda velar por el princi-
pio de supremaca constitucional cuya custodia le ha sido encomendada; [].
1.2. En cuanto al plazo para promover cuestin de inconstitucionalidad del N 7 del

artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica; sobre este punto, el Tribunal Consti-
tucional seala, en relacin a los artculos 47 O y 47 S,8 que el plazo impuesto es inconsti-
tucional por no haber plazo alguno en la Carta para impetrar la accin o declaracin:
SEPTUAGESIMOSEPTIMO. Que, sin embargo, tratndose de la inconstituciona-

lidad de un precepto legal declarado inaplicable, la Constitucin no lo hizo. No
consider conveniente establecer plazo alguno para promover la cuestin, te-
niendo presente, sin duda, la trascendencia de la atribucin entregada a esta
Magistratura, que trae como consecuencia, si se resuelve la inconstitucionalidad,
que la norma legal, por ser contraria a la Ley Suprema, quede derogada;
SEPTUAGESIMOCTAVO. Que se desprende de lo anterior que, no obstante que
en el inciso decimosegundo del artculo 93 de la Constitucin se encarga a la ley
orgnica constitucional sealar los requisitos de admisibilidad en el caso de ejer-
cerse la accin pblica y regular el procedimiento que debe seguirse si se acta
de oficio, no queda comprendido dentro de su competencia establecer un plazo
para que la cuestin de inconstitucionalidad sea promovida;
SEPTUAGESIMONOVENO. Que no es posible concluir que haya sido la voluntad del
constituyente subordinar el ejercicio de la funcin de velar por la supremaca consti-
tucional que le ha encomendado a esta Magistratura, en una situacin de tanta rele-
vancia que puede determinar que uno o ms preceptos legales sean expurgados de
nuestro ordenamiento jurdico, a que la cuestin se promueva dentro de un plazo,
como lo disponen las normas del proyecto que se analizan; [].
8 Artculo 47 O. En el caso del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la

cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio
y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodcimo del mismo artculo.
La cuestin slo podr promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicacin de la
sentencia que haya declarado la inaplicabilidad.
Esta cuestin no podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus disposiciones.
Articulo 47 S. Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida
mediante accin pblica, en los siguientes casos:
1 Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado;
2 Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la declara-
cin de inaplicabilidad del precepto impugnado, y
3 Cuando se promueva fuera del plazo establecido en el artculo 47 O.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, se notificar a quien haya recurrido,
se comunicar a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, y el requerimiento
se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de
recurso alguno..
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional, en STC rol 1.288/2008, de 25 de agosto de 2009, declara
inconstitucional el inciso segundo del artculo 47 O y el N 3 del inciso primero del artculo 47 S, del
proyecto modificatorio de la LOCTC, transcritos anteriormente.

En nuestro medio, Eduardo Aldunate critica esta declaracin de inconstitucionali-

dad relativa al plazo para promover la cuestin de inconstitucionalidad, ya que, con
ello vendra a reforzarse el poder poltico del Tribunal Constitucional, ilimitando tem-
poralmente el obrar del legislador negativo.9
1.3. Para concluir, es menester consignar que el Tribunal Constitucional reserva un

apartado (o captulo III) del decisum de la sentencia para la ratio decidendi de la deci-
sin acerca de los entendidos, es decir, en tal apartado procede a indicar el funda-
mento del contenido interpretativo de la sentencia (considerandos 90 a 120) y que
es, probablemente, la parte de esta decisin de autocontrol de constitucionalidad que
ms comprensin generar en el debate acadmico, ya que, se funda en el principio
de competencia tasada y en el principio pro requirente.
Desagregadamente la sentencia del Tribunal Constitucional, por artculos, recoge

los siguientes entendidos:
1.3.1. Sobre el artculo 33 B, inciso tercero, relativo al novsimo abandono del

procedimiento, la sentencia seala:
NONAGESIMOSEPTIMO. Que, atendido el hecho de que el abandono del pro-
cedimiento slo puede hacerse valer respecto de la accin de inaplicabilidad, la
referencia que en dicha disposicin se hace a una cuestin de inconstitucionali-
dad debe entenderse efectuada a una cuestin de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad; [].
1.3.2. Sobre el artculo 47 G, inciso primero, N 5, relativo a la relevancia del

precepto legal en la inaplicabilidad, se indica:
CENTESIMO. Que, refirindose a esta materia, esta Magistratura ha declarado
que tan decisivo en la resolucin de un asunto desde el punto de vista de la
preeminencia de los derechos constitucionales resulta el precepto cuya aplica-
cin puede resolver el fondo del asunto, como el que permite, impide o dificulta
ostensiblemente el conocimiento y decisin de la controversia. (Sentencia de 3
de enero de 2008, dictada en los autos Rol N 792, considerando quinto).
Y recientemente ha sealado: Al actual texto de la Carta Fundamental le basta,

para efectos de admitir a tramitacin una accin de inaplicabilidad, que el pre-
cepto impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto cual-
quiera, que naturalmente deba resolverse en esa gestin pendiente y que, para
efectos del fondo, produzca en esa gestin en que puede aplicarse un resultado
contrario a la Constitucin. (Sentencia de 2 de abril de 2009, dictada en los
autos Rol N 1.279, considerando dcimo);
CENTESIMOPRIMERO. Que, de acuerdo con lo que se ha expresado en los con-
siderandos anteriores, la disposicin contenida en el N 5 del inciso primero del
9 ALDUNATE (2009).

artculo 47 G, es constitucional en el entendido que la norma legal objetada a

que alude no ha de tener aplicacin o no resultar decisiva en la resolucin
de un asunto y no necesariamente del asunto en la gestin pendiente en que
incide la accin interpuesta; [].
1.3.3. A propsito del artculo 47 G, inciso primero, N 6, sobre el comodn proce-

sal de fundamento plausible como presupuesto de la inaplicabilidad, el Tribunal
Constitucional precisa su encuadramiento:
CENTESIMOCUARTO. Que el concepto de fundamento plausible contenido
en la norma en anlisis, por su propio significado, se identifica con el de funda-
da razonablemente que, aludiendo a la cuestin planteada, comprende el pre-
cepto de la Carta Fundamental;
CENTESIMOQUINTO. Que, por este motivo, este Tribunal considera que la dis-
posicin comprendida en el N 6 del inciso primero del artculo 47 G, contenido
en el artculo nico, N 57, del proyecto, es constitucional en el entendido que se
refiere a la exigencia contemplada en el artculo 93, inciso decimoprimero, de la
Constitucin Poltica, de que la accin sometida a conocimiento de esta Magis-
tratura est fundada razonablemente; [].
1.3.4. En relacin al artculo 47 K sobre fundamento de la sentencia de inaplicabi-

lidad, se dispone:
CENTESIMOSEPTIMO. Que teniendo presente que la norma transcrita alude a
la atribucin que el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Ley Suprema confiere
a este Tribunal, ha de considerarse que es constitucional en el entendido que se
refiere a una declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y no de
inconstitucionalidad como en ella se indica, de un precepto legal impugnado
ante esta Magistratura; [].
1.3.5. En lo pertinente al artculo 47 sobre efecto inter partes y en la gestin

judicial de que se trate de la sentencia de inaplicabilidad, se puntualiza que este con-
cierne no al juicio sino gestin, en los trminos siguientes:
CENTESIMONOVENO. Que, como es sabido, en relacin con el requerimiento
de inaplicabilidad, en la Carta de 1980 se innov respecto de la Carta de 1925
que permita su interposicin en relacin con un juicio que se siguiere ante otro
tribunal.
En la Constitucin actual se consider que deba drsele mayor amplitud al recurso
y se reemplaz el trmino juicio por gestin, siguiendo as la lnea que juris-
prudencialmente haba adoptado la Corte Suprema en el mismo sentido; []
CENTESIMO DECIMOPRIMERO. Que, atendido lo anteriormente expuesto, la
disposicin en examen es constitucional en el entendido que la alusin al juicio
en que se solicite la declaracin de inaplicabilidad lo es a la gestin en que
ello ocurra; [].

1.3.6. Sobre los artculos 47 P, 47 Q, inciso primero, y 47 W, concernientes a los

antecedentes del requerimiento de la cuestin de inconstitucionalidad, se seala:
CENTESIMO DECIMOQUINTO. Que dichos preceptos son constitucionales en
el entendido que las oraciones la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de
sustento, la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y la sen-
tencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento, contenidas en ellos,
aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuestin pro-
movida o se funde la resolucin preliminar o la declaracin de inconstitucionali-
dad a que ellos se refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias
en conformidad con lo que dispone el artculo 93, inciso primero, N 7, de la
Constitucin; [].
1.3.7. Finalmente, del artculo 48, inciso tercero, sobre antecedentes relativos a
cuestiones sobre la promulgacin de una ley, el entendido consigna:
CENTESIMO DECIMOSEXTO. Que el artculo 48, que el artculo nico, N 60,
del proyecto introduce al Prrafo 8 del Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997,
denominado Cuestiones sobre la promulgacin de una ley, dispone en su inci-
so tercero, parte primera, lo siguiente:
Para ser acogido a tramitacin el requerimiento deber cumplir con las exigen-
cias sealadas en el inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse
copia del oficio de la Cmara de origen que comunica al Presidente de la Repbli-
ca el texto aprobado por el Congreso Nacional y, en su caso, copia de la publica-
cin en el Diario Oficial.;
CENTESIMO DECIMOSEPTIMO. Que dicha disposicin es constitucional en el
entendido que el oficio a que se refiere es aquel que la Cmara de origen enva al
Jefe de Estado una vez que el proyecto ha cumplido todos los trmites previstos
por la Constitucin para la formacin de la ley y ha sido definitivamente despa-
chado por el Poder Legislativo, en virtud del cual le comunica el texto del mismo
para su promulgacin; [].
1.3.8. Para concluir, el artculo 50 bis, inciso primero, sobre exigencias del requeri-
miento impugnatorio de decretales, seala:
CENTESIMO VIGESIMO. Que, en conformidad con lo dispuesto en el precepto
transcrito en el considerando anterior, ha de considerarse que la disposicin en
examen es constitucional en el entendido que, para ser admitido a tramitacin,
al requerimiento deber acompaarse la publicacin o notificacin del decreto
objetado; [].
2. La STC rol N 1.288/2008, de 25 de agosto de 2009, recoge una valiosa disidencia

de los ministros seores Bertelsen y Vodanovic, acerca de la declaracin de constitucio-
nalidad de normas del precepto de ley que modifica la LOCTC del punto resolutivo 17
de la sentencia. Sealan los disidentes acerca de la declaracin de constitucionalidad del
inciso segundo del artculo 37, artculo 45 bis, N 2 del inciso primero del artculo 47 G,
todos preceptos destinados a cerrar el control de constitucionalidad, cuando mediando

un control de constitucionalidad ex ante no podr sucederse en el tiempo un control de

constitucionalidad ex post por el mismo vicio que fue objeto de la sentencia:
2. Que los tres preceptos recin transcritos son inconstitucionales, pues agre-
gan un nuevo requisito de admisibilidad al requerimiento de inaplicabilidad, ms
all de lo establecido en el artculo 93, N 6, e inciso decimoprimero de la Cons-
titucin, debiendo tenerse presente que el inciso decimoprimero referido, al ha-
blar de los dems requisitos que establezca la ley, se refiere a requisitos gene-
rales de admisibilidad de la accin y no a nuevos requisitos que, yendo ms all
del texto de la Constitucin, hagan ms gravoso el ejercicio del requerimiento
de inaplicabilidad, desnaturalizndolo, restando atribuciones al Tribunal Consti-
tucional y poniendo en riesgo la supremaca constitucional.
Que los preceptos en comento, adems, desconocen las importantes diferencias
entre la actual accin de inaplicabilidad y la que era de competencia de la Corte
Suprema con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005. En efecto, en
virtud de esta reforma se sustituy el antiguo artculo 83 de la Constitucin por el
actual artculo 93, eliminando el inciso final de aqul, que dispona que la Corte no
poda declarar inaplicable un precepto legal por el mismo vicio, si el Tribunal Cons-
titucional lo haba declarado previamente constitucional. Esta eliminacin no es
sino una consecuencia de los cambios que se efectuaron a la accin de inaplicabi-
lidad, manifestados en el actual artculo 93 de la Constitucin, que hoy contempla
una clara diferencia entre el control abstracto de constitucionalidad (nmeros 1 y
3 del artculo 93 de la Constitucin) y el control concreto que tiene lugar en sede
de inaplicabilidad (nmero 6 del artculo 93 de la Constitucin);
3. Que, como este Tribunal ha dicho en reiteradas sentencias (vid. roles Nos 478,
546, 473, 517, 535, 588, 589, 106, 608 y 623, entre otros), reflexionando sobre
la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad y sus diferencias con la similar
prevista en la Carta Fundamental con anterioridad a la reforma del ao 2005,
destaca especialmente la constatacin de que de la simple comparacin del
texto de la norma actual con el antiguo artculo 80 de la Carta Fundamental, que
entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se
trataba de una confrontacin directa entre la norma legal y la disposicin consti-
tucional, ahora se est en presencia de una situacin diferente, por cuanto lo que
podr ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la
aplicacin del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el
examen abstracto de constitucionalidad, marcando as una clara diferencia con la
regulacin prevista por el texto constitucional anterior. Adems, lo dicho deja
de manifiesto que las caractersticas y circunstancias del caso concreto de que se
trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la que deba atri-
burseles antes de 2005 pues, ahora, la decisin jurisdiccional de esta Magistra-
tura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la
aplicacin del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto, lo que
no implica, necesariamente, una contradiccin abstracta y universal con la pre-
ceptiva constitucional (Rol N 608, considerando decimoprimero);
4. Que, por tanto y conforme a la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad,
puede perfectamente ocurrir que una norma en abstracto sea constitucional, pero

en concreto en su aplicacin a una gestin pendiente que se siga ante un tribu-

nal sea inconstitucional, y esta Magistratura debe hacerse cargo de ello; [].
III. CONCLUSIONES
Puesto ante la necesidad de concluir este trabajo una afirmacin ritual, pero indis-
pensable, es postular la necesidad de conciliar el principio pro requirente, la actitud
institucional de la Judicatura pro admitiere y su imbricacin con el activismo judicial,
con las exigencias impuestas por la autolimitacin (self restraint) del Tribunal Constitu-
cional, rgano jurisdiccional de tutela judicial de la Constitucin o Derecho de la Cons-
titucin, que ante el control de constitucionalidad de actos estatales y en especial de
la ley, a partir del principio de separacin de poderes y del principio democrtico,
requiere de admitir una presuncin de constitucionalidad que slo cede cuando []
la oposicin del acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente y tambin
exige de un mnimo de deferencia hacia los poderes pblicos para que el orden
institucional funcione de manera armnica y eficiente.10
La sentencia comentada viene a reponer una actitud pro admitiere del Tribunal
Constitucional y recepciona un principio pro requirente, como ejes de argumentacin
o ratio decidendi acerca de las decisiones de inconstitucionalidad y entendidos, con
una adecuada excusa, la defensa de su competencia tasada, pero que permite abrir la
tutela judicial del Derecho de la Constitucin a los legitimados activamente, sin sacri-
ficar la activacin de la Judicatura a excesos formalistas.
Por otra parte, el principio pro requirente expresa en la sentencia comentada, una
decisin poltico-institucional del Tribunal Constitucional de impedir la desconstitucio-
nalizacin de su competencia y vaciamiento legislativo, a travs de una legislacin
orgnico constitucional relativa a procedimientos, que condensan las reglas del pro-
ceso constitucional. Ciertamente, esta decisin poltico-institucional utiliza como ex-
cusa la desconstitucionalizacin y vaciamiento en que el legislador orgnico constitu-
cional de la Constitucin puede incurrir, y para ello el principio pro requirente tambin
es un comodn justificatorio de declaraciones de inconstitucionalidad y entendidos
del Tribunal Constitucional, que vienen a poner en tela de juicio la aptitud o idoneidad
y profundidad normativas del legislador y de la ley orgnica constitucional en este
caso para el desarrollo de la Constitucin.
En otro orden de materias, llama poderosamente la atencin que la sentencia se

haga cargo de una regla de cierre o complitud del control de constitucionalidad, que
busca impedir que al control de constitucionalidad ex ante se suceda y superponga el
control de constitucionalidad ex post, cuando se trate del mismo vicio de inconstitu-
10 En nuestra doctrina son trabajos valiosos de SILVA BASCUN (2003), pp. 71-82; ZAPATA LARRAN (2008),
pp. 243 y 227; y BRUNET BRUCE (2006).

cionalidad, regla contenida en el inciso final del artculo 83 de la Constitucin antes de

la reforma constitucional de 2005, regla que demostr su perfecta inutilidad e incon-
veniencia, limitando severamente el campo del control de constitucionalidad, mo-
mento del control (preventivo y represivo) y naturaleza de este (abstracto y concreto),
haciendo tabula rasa nuevamente en materia de vicios de inconstitucionalidad, cuando
se producen estos en base al conflicto constitucional que esta Judicatura debe hetero-
componer.
En este sentido, la citada fragmentariamente disidencia de los ministros seores

Bertelsen y Vodanovic me parece bien encaminada al desnudar los problemas que
plantea la reposicin de esta regla en los artculos 37 (inciso segundo nuevo), 45 bis y
47 F N 2 (antiguo 47 G) todos de la Ley N 20.381.
En suma slo resta agregar una suerte de ambivalencia terico-prctica en nues-

tras conclusiones: por una parte el principio pro requirente muestra el lado ms ama-
ble o positivo en la sentencia de autocontrol de constitucionalidad que comentamos al
dejar abierta, dentro de una competencia tasada, la justiciabilidad de la Constitucin;
y por otra parte es obligado advertir que, bajo este principio y la actitud pro admitiere,
el Tribunal despleg en el pasado una funcionalidad autoritaria y contramayoritaria; y
en el presente por venir late el peligro de un acusado y disfrazado activismo judicial,
grave patologa que afecta a la jurisdiccin constitucional en su prctica efectiva.
BIBLIOGRAFA CITADA
ALDUNATE L., Eduardo (2009): La ingenuidad de un poder, en Blog Columna Constitu-

cional, [fecha de consulta: 1 de octubre de 2009]. Disponible en: http://
columnaconstitucional.blogspot.com/2009/10/la-ingenuidad-de-un-poder.html.
BRUNET BRUCE, Marcelo (2006): Admisibilidad en materias constitucionales: Principio in
dubio pro admitiere, en XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico (Santiago,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile).
CARMONA S., Carlos (2001): El principio pro requirente en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Revista de Derecho Pblico (N 63), pp. 564-600.
COUTURE, Eduardo J. (1958): Fundamentos de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires,
Ediciones Depalma).
FIX ZAMUDIO, Hctor (1985): Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia
del proceso, en IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Madrid).
GARCA DE ENTERRA, Eduardo (1985): La Constitucin como norma y el Tribunal Constitu-
cional. 3 Edicin. (Madrid, Civitas).
KELSEN, Hans (2001): La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia Constitu-
cional) (Traducc. Rolando Tamayo Salmorn, Mxico, Universidad Nacional Aut-
noma de Mxico).
SILVA BASCUN, Alejandro (2003): Tratado de Derecho Constitucional. 2 Edicin (San-
tiago, Editorial Jurdica de Chile), Tomo IX.

ZAPATA LARRAN, P. (2008): Justicia Constitucional. Teora y prctica en el Derecho Chile-

no y Comparado (Santiago, Editorial Jurdica de Chile).
ZIGA URBINA, Francisco (2002): Elementos de Jurisdiccin Constitucional. 2 Vol. (San-
tiago, Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales), 1
vol., 225 pp., 2 vol., 279 pp.
ZIGA URBINA, Francisco (2006): Refundacin del Tribunal Constitucional chileno, en
Revista Peruana de Derecho Pblico (Ao 7, N 12), Seccin Estudios, pp. 151-165.

Las mutaciones
Estudios
deConstitucionales,
la Constitucin producidas
Ao 7, N por
2, 2009,
va interpretativa
pp. 389-427,del
ISSN
Tribunal
0718-0195
Constitucional.
El Tribunal Constitucional
Centro de Estudios
poderConstitucionales
constituido o poder
de Chile,
constituyente
Universidad
en de
sesin
Talcapermanente?
Las mutaciones de la Constitucin producidas por va interpretativa del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional poder constituido o poder constituyente en sesin permanente?
LAS MUTACIONES DE LA CONSTITUCIN PRODUCIDAS POR

VA INTERPRETATIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PODER CONSTITUIDO O
PODER CONSTITUYENTE EN SESIN PERMANENTE?

Profesor Derecho Constitucional,
Universidad de Talca, Chile
nogueira@utalca.cl
1. INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional emiti su sentencia Rol N 1.288-2008, de veinticinco de

agosto de dos mil nueve, en control preventivo obligatorio de Constitucionalidad so-
bre la Ley Adecuatoria de la Ley Orgnica Constitucional del mismo Tribunal Constitu-
cional, luego de ocho meses de estudio de la misma.
En este artculo nos remitiremos a analizar solo el tema de control reparador de

tratados que merece anlisis crtico de dicho fallo. Este aspecto es el referente a la
declaracin de inconstitucionalidad del artculo 47 b) que el artculo N 57 del proyec-
to introduce al Prrafo 6 del Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997, cuyo epgrafe
es Cuestiones de Inaplicabilidad, establece que de conformidad con el nmero 1)
del artculo 54 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no proceder la inaplicabili-
dad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.. Asimismo, el texto del proyecto de LOC adecuatoria de la LOCTC, en el
artculo 47 G, precisa que el artculo nico, N 57, del proyecto incorpora al mismo
1 El autor es Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Diplomado en

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director
del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin
Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artculo en-
viado el 10 de septiembre de 2009.

prrafo, en su inciso primero, N 4, que proceder declarar la inadmisibilidad cuan-

do se promueva (la cuestin) respecto de un precepto que no tenga rango legal o
respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente. El tema central es as
procedencia de la accin inaplicabilidad en materia de tratados internacionales.
Cabe dejar constancia que en dicho fallo sobre la materia adoptada fue aprobado
por seis votos (Ministros Bertelsen; Correa; Navarro; Fernndez, Mario; Venegas y
Vodanovic) con cuatro votos disidentes (Ministros Colombo, Cea, Pea y Fernndez,
Francisco), como asimismo, con un voto de la mayora que realiza una prevencin
importante sobre la materia (Ministro Navarro).
2. LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

RELEVANTES PARA LA MATERIA ANALIZADA
El artculo 6, inciso 1 de la Constitucin, determina que: Los rganos del Estado

deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la Repblica. El inciso 2 agrega que Los precep-
tos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
El artculo 7 de la Constitucin en su inciso 1, precisa que Los rganos del Esta-

do actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus
competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso 2 determina que Ninguna
magistratura, ninguna persona o grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretex-
to de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresa-
mente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Termina el inciso
3 de la disposicin sealando que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo
y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
De acuerdo al artculo 32, N 15, de la Constitucin, es de resorte exclusivo del

Presidente de la Repblica conducir las relaciones polticas con las potencias extran-
jeras..., y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del pas....
El artculo 54 N 1, inciso 1, de la Constitucin, norma que fue objeto de reforma

constitucional el ao 2005, establece la facultad exclusiva del Congreso Nacional para
aprobar o desechar los tratados internacionales que le presente el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin. En el inciso primero in fine, indica que la aproba-
cin del tratado en el Congreso se someter, en lo pertinente, a los trmites de una
ley, haciendo la diferencia con el antiguo artculo 50 de la Constitucin, que no indi-
caba en lo pertinente.
El artculo 54 N 1, inciso 5 de la Constitucin, introducido por la reforma consti-

tucional de 2005, precisa Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas,

modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo

a las normas generales de derecho internacional.
El artculo 63 de la Constitucin establece taxativamente las materias de ley en sus

veinte numerales.
El inciso primero del artculo 66 de la Constitucin Poltica de la Repblica expresa

que las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarn, para
su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de los diputados
y senadores en ejercicio.
Conforme a lo establecido en el artculo 92, inciso final, de la Constitucin, agrega-

do por la reforma constitucional de 2005, respecto del Tribunal Constitucional: Una
ley orgnica constitucional determinar su organizacin, funcionamiento, procedimien-
tos y fijar la planta, rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
El artculo 92 de la Constitucin establece un Tribunal Constitucional, cuyas atribu-

ciones taxativas estn explicitadas en el artculo 93 de la Constitucin.
El artculo 93, inciso primero, N 1 de la Carta Fundamental establece el control

preventivo obligatorio de constitucionalidad, para las disposiciones contenidas en le-
yes interpretativas de la Constitucin, en leyes orgnicas constitucionales y en un
tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas.
El artculo 93, inciso primero, N 3) ha considerado la posibilidad de deducir cues-

tiones de constitucionalidad tanto respecto de proyectos de ley, de reforma constitu-
cional y de tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Si ambos tipos de
normas ley y tratado hubieren sido de la misma naturaleza, habra bastado utilizar la
expresin genrica de ley.
El artculo 93, inciso primero, N 6, de la Ley Suprema confa a esta Magistratura la

atribucin de resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.
El inciso undcimo de esa misma disposicin precisa, por su parte, que: En el caso
del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el
juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal de-
clarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la
existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplica-
cin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un
asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems
requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la sus-
pensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

3. ANLISIS CRTICO DE LA INTERPRETACIN MUTATIVA

DEL TEXTO CONSTITUCIONAL DESARROLLADA POR EL
FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
3.1. Algunas consideraciones bsicas

de hermenutica constitucional
Como seala Gadamer, la interpretacin no es un acto complementario a la com-

prensin, sino que comprender es siempre interpretar y, en consecuencia, la interpre-
tacin es la forma explcita de la comprensin.2
Asimismo, nos recuerda Hesse, que comprender y, con ello concretizar slo es
posible con respecto a un problema concreto. El intrprete tiene que poner en rela-
cin con dicho problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su
contenido correcto aqu y ahora.3
La interpretacin es siempre concreta, ella se ejercita cuando se est ante un caso

o problema que requiere una decisin, determinando el sentido y alcance de los enun-
ciados normativos.
Canotilho seala que interpretar una norma constitucional es atribuir un significa-

do a uno o varios smbolos lingsticos escritos en la Constitucin con el fin de obtener
una resolucin de problemas prcticos, normativa-constitucionalmente fundados.4
La interpretacin constitucional necesariamente parte y concluye en lo jurdico

considerando los valores y principios que establece el ordenamiento, constituyendo la
reflexin jurdica ms profunda.
Ascarelli nos dir que el objeto de la interpretacin no es la norma sino solo un

texto,5 el enunciado normativo; la norma es el producto interpretativo del intrprete al
resolver el caso especfico, la norma nace en el momento en que se concreta el produc-
to de la interpretacin jurdica, determinando el contenido de la norma aplicable.6
El resultado interpretativo busca solucionar jurdicamente un caso que es jurdico

constitucional, de modo que la juridicidad de la interpretacin se garantiza por el caso
jurdico y la perspectiva jurdica en su resolucin.
2 GADAMER, H.G. 1984. Verdad y mtodo, Ed. Sgueme, Salamanca, p. 382.

3 HESSE, Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 42.
4 CANOTILHO, J.J. 2000. Direito Constitucional. Ed. Almedina, Coimbra, p. 143.
5 ASCARELLI, T. 1959. Interpretazione y giurisprudenza Costituzionale, en Probleme giuridici, Ed. Giuffr,
Miln, p.140.
6 LARENZ, Karl. 1980. Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, p. 308.

La tarea de interpretacin jurdica se encuentra institucionalizada y se desarrolla en

el plano de la racionalidad prctica, sobre la cual existen exigencias formales y sustan-
ciales o materiales.
Una vez determinadas los enunciados constitucionales que forman el caso, deben
aplicarse los enunciados hermenuticos, para identificar el sentido preciso de las dis-
posiciones en dicha hiptesis concreta, aplicndose el o los enunciados constituciona-
les abstractos al caso concreto.
La letra de la Constitucin es el punto de partida y lmite del intrprete. El texto

constituye el punto de referencia obligado, es lo primero a lo que se aproxima el
intrprete para encontrar una solucin al problema planteado.
La letra del enunciado normativo es siempre el punto de referencia obligatorio

para el intrprete, cualquiera sea la norma objeto de interpretacin, constitucional,
legal, administrativa o contractual. Asimismo, la formulacin lingstica de la norma
constituye el lmite externo para cualquier variacin de sentido jurdico constitucional-
mente posible, como seala Wroblewski.7
La Constitucin, a su vez, constituye un cuerpo sistemtico de normas de mximo

rango que utilizan un lenguaje sinttico o de textura abierta que establecen valores,
principios y reglas.
A su vez, la amplitud y textura abierta de algunas de las normas constitucionales

posibilita su actualizacin, lo que hace que la interpretacin constitucional no slo cum-
pla una funcin de presupuesto de aplicacin de un enunciado normativo, sino tambin
en elemento de renovacin y actualizacin del orden jurdico,8 adaptndose a las nue-
vas realidades y valores vigentes, hacindose dctil a las nuevas contingencias, como
asimismo posibilita la promocin de consensos polticos dentro de ciertos lmites.
El intrprete constitucional requiere tener voluntad de Constitucin, como sea-

laba Hesse, para que la Carta Fundamental adquiera y conserve su realizacin prctica,
incentivando asimismo la formacin de lo que Lucas Verd denomin sentimiento
constitucional, vale decir, un vnculo moral de los ciudadanos con su ordenamiento
constitucional.
El intrprete constitucional debe estar dotado de voluntad de Constitucin como

precisa Hesse, ella se sostiene en tres vertientes: a) la comprensin de la necesidad y
del valor del orden normativo constitucional que protege contra la arbitrariedad; b) la
comprensin de que el orden constitucional requiere un constante proceso de legiti-
7 WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica , p. 225.

8 ALONSO GARCA, E. 1986. La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, p. 1.

macin; c) la conciencia de que ese orden constitucional no lograra ser eficaz sin el
concurso de las voluntades humanas, adquiriendo y manteniendo su vigencia a travs
de tales actos de voluntad.
Puede decirse que hay voluntad de constitucin, cuando la Carta Fundamental se

transforma en fuerza efectiva cuando las tareas que ella establece son efectivamente
realizadas por los destinatarios de las respectivas normas, los cuales adecuan sus con-
ductas al orden constitucional establecido.
El intrprete constitucional debe ajustarse a principios y a ciertas reglas que en su

conjunto conforman el mtodo para la hermenutica constitucional, que es de clara
naturaleza jurdica.9
El objeto de la interpretacin constitucional es encontrar el resultado constitucio-

nalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el intrprete
utilizar todos los elementos que le permitan dar la mejor solucin al problema que
debe resolver.
A su vez, la concretizacin o realizacin del contenido del enunciado normativo

constitucional tiene como presupuesto necesario la incorporacin de las circunstan-
cias de la realidad ya previstas en su comando. La singularidad de tales circunstancias,
seala Hesse, integran el mbito normativo, el cual, a partir del conjunto de los datos
del mundo social afectados por un precepto, a travs del mandato contenido sobre
todo en el texto de la norma, el programa normativo es elevado a parte integrante del
contenido normativo.10
Uno de los deberes de los operadores de las constituciones que tratan de aplicar
rectamente los enunciados normativos que requieren de interpretacin es considerar
en la decisin las consecuencias polticas de la decisin an cuando deben estar asen-
tados en fundamentos jurdicos objetivos normativos.
El problema y los elementos de la norma constitucional vinculan al intrprete. El

programa normativo y el mbito normativo actan como lmites especficos y directri-
ces que la Constitucin contiene en orden a la aplicacin, coordinacin y valoracin de
dichos elementos en el curso de la solucin del problema.11
Los principios de interpretacin constitucional se consideran principios constitu-

cionales ya que en su esencia los contienen, por lo tanto, son en s mismos principios
constitucionales.12
9 ALONSO GARCA, E. 1986. La interpretacin, cit. nota n. 8, p. 519.

10 HESSE, Konrad. Escritos, cit. nota n. 3, p. 29.
11 HESSE, Konrad. Escritos, cit. nota n. 3, p. 46.
12 CRISAFULLI, V. 1939. I principi costituzionali dellinterpretazione delle leggi, Ed. Cedam, Padua.

La interpretacin constitucional es una interpretacin sistemtica que interpreta

los enunciados normativos atendiendo a su posicin dentro de la Constitucin o el
ordenamiento jurdico, evitando perspectivas excluyentes y utilizando todos los m-
todos de interpretacin para obtener la solucin correcta.
Esta analiza la relacin de unas normas con otras a partir de su ubicacin y estruc-
tura dentro del texto normativo o complejo normativo. Este mtodo analiza la cohe-
rencia de contenidos entre los diferentes enunciados normativos (formales o materia-
les), sin reducir la sistematicidad a la pura posicin que ocupa el enunciado normativo
en el ordenamiento jurdico. La comprensin a travs de la interpretacin sistemtica
se encuentra en la relacin que guarda el enunciado normativo con los otros enuncia-
dos normativos del ordenamiento jurdico en su conjunto.
Todas las normas constitucionales deben ser interpretadas en su conjunto, ellas no

constituyen un conjunto de normas yuxtapuestas, lo que excluye la interpretacin de
una norma a partir de s misma o en forma aislada, el intrprete debe equilibrar las
eventuales tensiones entre ellas, debiendo armonizar las diversas disposiciones o enun-
ciados normativos y superar los eventuales espacios de tensin entre normas consti-
tucionales de acuerdo con los valores y principios establecidos en ella. La Constitucin
constituye en cuanto unidad un conjunto con sentido lgico y teleolgico, siendo un
orden unitario que rige la vida de la sociedad poltica.
Las constituciones construyen un sistema ordenado y unitario estructurado por el

constituyente en forma racional en el que se encuentra distribuidas todas las materias
que contiene, lo que, a su vez, implica aceptar o desechar significados a los enuncia-
dos normativos dependiendo de su ubicacin topogrfica en el texto.
Aqu surge una de las particularidades de la interpretacin constitucional que es la

imperatividad de considerar a la Constitucin como un todo, como un sistema coheren-
te e interrelacionado de principios y reglas estructuradas con visin unitaria, la interpre-
tacin sistemtica es un mandato del mbito constitucional a partir de la unidad de la
Constitucin. Jams pueden tomarse e interpretarse normas o enunciados normativos
aislados o considerados como suficientes en s mismos. Todos los enunciados normati-
vos constitucionales estn imbricados entre s y traspasados por una unidad de sentido.
La unidad de la Constitucin implica que todas las normas constitucionales han

de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas
constitucionales. nica solucin del problema coherente con este principio es la que
se encuentra en consonancia con las decisiones bsicas de la Constitucin y evite su
limitacin unilateral a aspectos parciales.13
Otro postulado de interpretacin constitucional bsico es el de otorgamiento de

mxima eficacia o efecto til a los enunciados normativos constitucionales, exige al
13 HESSE, Konrad. Escritos, cit. nota. n. 3, p. 48.

intrprete dirigirse hacia aquellas alternativas que optimicen o maximicen la eficacia

de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido,14 como asimismo, sin
dejar de integrar en el anlisis todos los componentes del texto constitucional. Luchai-
re seala que cuando una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible
entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido con el
cual no podra producir ninguno.15 Ninguna disposicin constitucional puede consi-
derarse intil. A todas las normas y vocablos debe otorgrseles un efecto til y eficaz
y debe ser armonizado con los dems preceptos normativos. Toda interpretacin que
ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violacin de la
Constitucin y atenta contra el postulado de unidad de la Constitucin.
El principio de armonizacin o concordancia prctica exige al intrprete el deber de

superar las eventuales tensiones entre normas dndole la eficacia y optimizacin que
cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un significado a las
normas que no sea contradictorio con otros principios y reglas constitucionales.
Asimismo, exige que el intrprete otorgue a cada precepto una interpretacin

coherente con las dems principios y reglas constitucionales, dndole a cada uno el
mximo de aplicacin y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la
mayor optimizacin posible. Cada uno de los enunciados normativos y partes de la
Constitucin deben entenderse a la luz de todas las dems normas que la integran.
Este principio en cuanto tal no dice nada sustantivo, slo indica una direccin y deter-
mina el procedimiento a travs del cual debe buscarse la solucin constitucional.
La Constitucin consagra las decisiones polticas fundamentales del Estado, confi-

gurando una frmula y orden poltico consensuado, como asimismo determinado cons-
titucionalmente.16 Ello implica darle a cada rgano la funcin y atribuciones que le
corresponde y el mbito de relaciones institucionales diseado por la Constitucin. El
intrprete de la Constitucin debe facilitar y no obstaculizar o bloquear el desarrollo de
las actividades regulares de los rganos mientras estas se mantengan dentro de la
frmula poltica diseada por la Carta Fundamental, impidiendo las invasiones ilegti-
mas de unos rganos o autoridades en el mbito propio de otros de ellos, tratando de
alterar el sistema de frenos y contrapesos establecidos.
La Carta Fundamental debe asegurar el funcionamiento regular de las instituciones,

lo que exige que cada rgano desarrolle sus funciones y atribuciones dentro del mar-
co constitucional y de acuerdo a la forma poltica y jurdica de Estado y gobierno
determinada constitucionalmente.
La interpretacin conforme a la Constitucin. El intrprete y aplicador de las nor-

mas infraconstitucionales, de acuerdo a este postulado de interpretacin conforme a
14 PREZ LUO, Antonio. 1986. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 278.
15 LUCHAIRE, F. 1981. De la mthode en droit constitutionnel, en Revue du Droit Public, Paris, p. 294.
16 Ver el estudio detenido de este enfoque en, CANOSA USERA, Ral. 1988. Interpretacin constitucional y
frmula poltica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

la Constitucin, debe optar entre las diversas alternativas de interpretacin posible de

la norma subconstitucional que la haga ms compatible con la Carta Fundamental,
excluyendo toda interpretacin incompatible con la Constitucin.
La interpretacin conforme a la Constitucin es un mtodo y tcnica de interpreta-

cin jurdica que busca aquella interpretacin ms armoniosa y coherente con la Carta
Fundamental, entre las diversas interpretaciones posibles que el precepto normativo
admita. Esta lnea interpretativa elimina toda interpretacin del precepto que conduz-
ca a un resultado contrastante o contrario con la Carta Fundamental. Este postulado es
una consecuencia directa del carcter de norma suprema, de norma unitaria y de la
fuerza normativa de la Constitucin. De aqu se deriva la interpretacin sistemtica de
la Constitucin.17
Este postulado no solo constituye un enfoque interpretativo, sino que en la prcti-

ca constituye una forma implcita de control de constitucionalidad en la medida que
desecha por ilegtima la o las lecturas de la norma jurdica infraconstitucional que se
considere contraria a la Constitucin.
Ella se aplica tanto a normas jurdicas infraconstitucionales, postconstitucionales y

preconstitucionales, lo que implica que el derecho preconstitucional debe adaptarse a
la nueva situacin constitucional, pudiendo ser invalidado si no se encuentra en armo-
na con el texto constitucional vigente
La interpretacin conforme a la Constitucin posibilita una renuncia al formalismo

jurdico y a las interpretaciones convencionales en nombre de la justicia sustantiva y
de la seguridad jurdica.
La interpretacin conforme a la Constitucin lleva a una interpretacin favor legis

en el mbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho
internacional, vale decir, opera una presuncin de constitucionalidad de la obra del
legislador y del gobierno al aprobar una ley o un tratado internacional.18 Slo podr
declarar inconstitucional un precepto legal si en ninguna de sus interpretaciones posi-
bles es compatible con la Constitucin. Los preceptos legales slo sern declarados
inconstitucionales cuando exista una contradiccin manifiesta entra la Carta Funda-
mental y la ley, ya que en caso de duda la presuncin favorece la constitucionalidad
del precepto legal. El principio de interpretacin conforme a la Constitucin tiene
como supuestos el respeto a la obra del legislador democrtico quien tiene, de acuer-
do a las Cartas Fundamentales del Constitucionalismo democrtico, la facultad de con-
17 Ver MEORLA CHIERCHIA, P. 1978. Linterpretazione sistematica della Costituzione, Ed Cedam, Padua, p.
201.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N 309, sobre Convenio
N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, donde el Tribunal Constitucional
hace un esfuerzo de interpretacin conforme a la Constitucin, declarando constitucional el acuerdo
aprobatorio del Convenio.

figurar el ordenamiento jurdico, para lo cual al elaborar el precepto legal pretende

siempre respetar la Ley Fundamental que es la Constitucin, como asimismo, el su-
puesto de la separacin de poderes o la distribucin de la potestad estatal entre los
diversos rganos y funciones, correspondindole al parlamento la tarea de configurar
el ordenamiento jurdico, tarea que est vedada a la jurisdiccin constitucional. En
todo caso, estos argumentos hay que considerarlos como presunciones de iuris tan-
tum, en la medida que posibilitan la prueba en contrario.
As, si un enunciado legal conduce a diferentes alternativas de aplicacin, debe

preferirse siempre aquella que salvaguarde la integridad constitucional del precepto
legal, as las sentencias atpicas de los tribunales constitucionales conocidas como
sentencias condicionadas, sentencias interpretativas o sentencias de conformidad con
la Constitucin, excluyendo algunas interpretaciones inconstitucionales de una ley, se
basan precisamente en el respeto mximo posible de presuncin de constitucionali-
dad de la obra del legislador, evitando dentro de lo posible el generar un vaco legal.
Estas sentencias son aquellas en que el juez constitucional restringe el alcance norma-
tivo de la norma infraconstitucional, limitando su aplicacin o limitando sus efectos, lo
que implica expulsar del ordenamiento jurdico una o ms interpretaciones de la ley,
manteniendo la eficacia normativa de esta en aquella interpretacin que es conforme
a la Carta Fundamental, en otras palabras, que no es contraria a la Constitucin, evitan-
do as el traumatismo de la eliminacin de la ley del ordenamiento jurdico con el
consiguiente vaco normativo y todas sus consecuencias.
Los operadores jurdicos tienen la obligacin de interpretar y aplicar el derecho

internacional vlidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios
de buena fe y cumplimiento de las obligaciones vlidamente contradas por el Estado.
As la jurisdiccin ordinaria y constitucional debe hacer el esfuerzo mximo de armo-
nizar las normas de fuente interna con las normas incorporadas al derecho interno y
de fuente internacional, evitando al Estado incurrir en responsabilidad internacional,
especialmente si tenemos presente que las normas internacionales son de aplicacin
preferente y ellas no pueden dejarse sin efecto sino slo a travs de los procedimien-
tos contemplados en el derecho internacional, como determina el artculo 54 inciso 5
de nuestra Carta Fundamental.
El intrprete no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretacio-

nes y decisiones. La Constitucin como lo ha sealado la Jurisprudencia de la Corte
Suprema norteamericana no es un pacto suicida, sino un pacto que hace posible y
perfectible la convivencia dentro de la sociedad poltica, debiendo la interpretacin
favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad poltica que ella regula. Es
aplicable en este mbito la consideracin de que el derecho constitucional no es un fin
en s mismo, es un instrumento de gobierno para el bien comn de la sociedad y el
intrprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho ro-
mano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria.
El operador de la Constitucin debe interpretar previsoramente teniendo presente

las consecuencias de su decisin para el caso concreto y para el conjunto de la socie-

dad (bien comn), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponde-
rar los intereses sociales y particulares.
El Tribunal Constitucional ms que ningn otro Tribunal debe extremar la funda-

mentacin argumentativa de sus sentencias. En esta perspectiva se distinguen tres
parmetros bsicos de control de la argumentacin del intrprete, verificando la vali-
dez y correccin de la argumentacin al momento de la adopcin de la decisin. En el
caso de la interpretacin constitucional la argumentacin cumple un rol clave y mu-
chas veces determinante, por ello la demostracin lgica del raciocinio desarrollado y
la fundamentacin de las diversas opciones adoptadas en el proceso de adoptar la
decisin jurisdiccional son de especial importancia para determinar la legitimidad de
la decisin y el control de ella.
El primero especifica que la argumentacin debe basarse en enunciados normati-

vos constitucionales que le otorguen sustento, ya que el rgano jurisdiccional slo
est autorizado para imponer una conducta que se encuentre fundada en el ordena-
miento jurdico a travs de una argumentacin explcita, debiendo la decisin jurisdic-
cional estar fundada en los hechos y el derecho.
El rgano jurisdiccional debe permitir, a travs de su lnea argumental, que las

partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales opt en determinada direc-
cin y no en otras.
La motivacin de las sentencias es especialmente importante en materia de jurisdic-

cin constitucional, donde debe explicitarse la argumentacin que conduce cada paso o
etapa y, finalmente, la decisin, posibilitando su adecuado control racional y jurdico.
El segundo parmetro est dado por la posibilidad de universalizar los criterios

adoptados en la decisin jurisdiccional, pudiendo los mismos criterios ser aplicados a
casos anlogos, lo que posibilita el control de inconsistencias y desvos por parte del
rgano jurisdiccional.
El tercer parmetro que posibilita el control de la argumentacin jurdica est dado

por el uso de los principios y valores que contempla el orden constitucional y de los
postulados especficos de interpretacin constitucional. Estos postulados y principios
sealan el camino por donde debe transitar el intrprete, ya que ante diversas opcio-
nes posibles, deber seguir aquella que se encuentre ms conforme con los postula-
dos especficos de interpretacin constitucional y realizar en la forma de mayor opti-
mizacin los principios y valores constitucionales.
Con ello no se agota el problema, ya que la seleccin de los hechos relevantes del
caso y la determinacin de los enunciados constitucionales que se utilizarn para ha-
cer surgir la norma para el caso concreto no son evidentes.
Por otra parte, en algunas oportunidades, se puede acudir a premisas que no pue-
den ser extradas del derecho positivo, sino de elementos extra sistmicos, lo que

hace aun ms necesaria y de mayor importancia la fundamentacin externa, que debe

justificar las premisas que el juez adopt como base de su razonamiento; como seala
Alexy el aspecto ms trascendente de la justificacin interna del razonamiento jurdico
es que permite que las premisas no extradas del derecho positivo aparezcan con toda
claridad.19
Lo que nos interesa precisar, al margen de los diversos problemas que presenta la
justificacin de las decisiones jurdicas, es que la justificacin representa un elemento
vertebral para definir la posicin institucional del intrprete del derecho, donde la
actuacin racional es la fuente de su legitimidad. Los jueces deben responder por la
forma en que desarrollan su actividad y su control se ejerce mediante la crtica de la
fundamentacin racional de sus resoluciones, para lo cual sus decisiones deben en-
contrarse suficientemente motivadas en forma sincera y transparente en trminos ra-
cionales y comunicables a la comunidad.
En un Estado Constitucional Democrtico, el derecho como sealara Perelman, es

fruto de la persuasin y de la razn, ha de obtener mediante la motivacin una adhe-
sin razonada.20
La motivacin de las sentencias no es, como sostiene Prieto Sanchs, un acto de

cortesa ni un ejercicio acadmico, sino que es una obligacin de todo tribunal, en espe-
cial de los tribunales constitucionales, ya que no solo constituye una exposicin razona-
da de los fundamentos que llevaron a adoptar la resolucin, sino que tambin constitu-
ye adicionalmente una reconstruccin de algn aspecto o sector del sistema jurdico.21
La idoneidad de los argumentos que sustentan la resolucin jurisdiccional se en-

cuentra directamente vinculada a la aceptabilidad de la decisin, lo que exige una
cuidadosa y adecuada expresin de las razones idneas que la justifiquen con el obje-
to de contribuir a la pacificacin y al convencimiento de la sociedad que recibe tales
resoluciones judiciales.
Es necesario precisar que como seala Orr, La legitimidad democrtica de las

valoraciones realizadas por el juez dependen de la transparencia de sus opciones axio-
lgicas, porque cuando las mismas no son explcitas, no pueden ser criticadas ni so-
metidas a verificacin pblica.22
Una decisin jurisdiccional de inconstitucionalidad estar justificada si procede de

un razonamiento que respete las reglas de la lgica y de la argumentacin jurdica. Al
19 ALEXY, R. 1989. Teora de la argumentacin jurdica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
p. 220.
20 PERELMAN, Ch. 1990. Ethique et droit. Ed. De LUniversit de Bruxelles, Bruxelles, p. 679.
21 Prieto Sanchs, Luis. 2005. Notas sobre la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduar-
do. 2005. Interpretacin Constitucional, Ed. Porra, Mxico, D.F., p. 939.
22 ORR, Giovanni. 1998. Rechterecht. Il problema della liberta e autorit giudiziale nella dotrina tudesca
contemporanea. Ed. Giuffr, Miln, p. 17.

respecto, Atienza precisa que una decisin es racional si respeta las reglas de la lgica
deductiva, as como los principios de la racionalidad prctica, entre los cuales se cuen-
tan la consistencia, la coherencia, la generalizacin y la sinceridad.23
Las sentencias deben cumplir las exigencias bsicas de racionalidad, las cuales han
sido sistematizados por las diversas teoras de la argumentacin jurdica,24 entre ellos se
encuentran los criterios que tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes:
a) Claridad y consistencia conceptual. La claridad conceptual significa que los ar-
gumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurdica y poltica,
siguiendo las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia con-
ceptual se refiere a la coherencia de los conceptos, atribuyndole siempre a los mis-
mos conceptos iguales significados.
b) Consistencia normativa. Debe ante hechos anlogos utilizarse los mismos argu-
mentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. La aplicacin de los
mismos argumentos con resultados interpretativos diferentes debe ser justificada.
c) Respeto de la lgica deductiva. Las decisiones constitucionales sern ms ra-
cionales mientras ms respete las reglas de la lgica deductiva.
d) Consistencia argumentativa y coherencia. La decisin ser ms racional cuando
sea coherente desde el punto de vista argumentativo en cuanto con ms respaldo
cuente en reglas, principios y valores, o en premisas analticas que sustenten otras
proposiciones del mismo sistema.
e) Consistencia con las fuentes del derecho vigente. La decisin debe fundarse en
las fuentes del derecho vigente, respetando los principios de jerarqua, competencia o
aplicacin preferente segn sea el caso.
Dichas reglas orientan el trabajo interpretativo y las decisiones jurisdiccionales,

como asimismo como criterios que permiten analizar los fallos de los tribunales,25
considerando tanto ms racionales dichas sentencias cuanto ms se satisfagan los
criterios de racionalidad.26
El principio de razonabilidad constituye una orientacin ineludible pero plstica

como presupuesto epistemolgico, ello le da sentido al ordenamiento, sin anular el
sentido crtico que se impone como principio de toda interpretacin.
23 Puede consultarse: MAZZARESE, T. 1996. Forme di racionalita delle decisin giudiziali. Ed. Giappichelli.
Torino. ATIENZA, M. 1991. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid. ALEXY, R. 1989. Teora de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid.
24 Ver, ATIENZA, M. 1991. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid.
25 Al respecto puede consultarse, VV.AA. 1994. Ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costi-
tuzionale. Ed. Giuffr, Miln.
26 BERNAL PULIDO, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogota, p. 65.

As, la teora constitucional, la teora de la argumentacin jurdica y la interpreta-

cin constitucional son mbitos fundamentales que deben internalizarse adecuada-
mente para realizar una correcta y plausible tarea de interpretacin constitucional y de
emisin de fallos en el mbito de la jurisdiccin constitucional.
Slo de esta forma se concretar una adecuada interpretacin y aplicacin de la

Constitucin, sin que la jurisdiccin constitucional del Estado Constitucional pueda ser
considerada como un menoscabo del Estado Democrtico,27 sino como un salto cualita-
tivo hacia un Estado Constitucional Democrtico, superando el argumento contramayo-
ritario planteado en contra de la judicial review en su momento por parte de Bickel.28
La comunidad jurdica debe evaluar crticamente la correccin de la interpretacin

constitucional hecha en las sentencias constitucionales, la que se encontrar en las
razones y el mrito de los argumentos empleados. A la jurisdiccin constitucional
debemos exigirle, como intrprete supremo de la Carta Fundamental, que ofrezca sus
mejores argumentos al fundar las sentencias.
Como sealara Dworkin, la comunidad jurdica debe evaluar a los jueces con
criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sean
posibles, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente bue-
nos. Por supuesto, no hay frmula que garantice que los jueces no sern influidos por
los malos argumentos [...]. Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es
sealar cmo y dnde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables.29
3.2. Anlisis de la argumentacin jurdica

del fallo del Tribunal Constitucional.
La preocupacin central del fallo del Tribunal Constitucional es que el legislador

orgnico constitucional, a travs del proyecto adecuatorio de LOC del Tribunal Cons-
titucional no restrinja o limite las facultades de esta Magistratura ms all de lo que
establece la Constitucin, bajo pretexto de regular el funcionamiento o los procedi-
mientos del Tribunal, cercenando las funciones atribuidas por la Carta Fundamental,
como el mismo Tribunal determina en su considerando 40.
3.2.1. Las competencias del Tribunal Constitucional estn expresa y taxativamen-

te fijadas por la Constitucin.
27 Sobre la materia, consultar: HABERMAS, J. 1998. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado demo-
crtico de derecho en trminos de teora del discurso. Ed. Trotta, Madrid. FERRERES COMELLA, V. 1997.
Jurisdiccin constitucional y democracia. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 17-52.
28 BICKEL, A. 1962. The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University
Press, pp. 16-17. Ver asimismo, ELSTER J. y SLANGSTAD, R. (Coords.) 1988. Constitutionalism and Demo-
cracy. Studies in rationality and Social Change., Cambridge University Press, Cambridge, New York,
Melbourne, Sydney. GARGARELLA, R. 1996. La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayo-
ritario del poder judicial. Ed. Ariel, Barcelona.
29 DWORKIN, R. 1994. El dominio de la vida, Ed. Ariel, Barcelona, pp. 191-192.

Lo primero que hay que determinar respecto de este temor de los Magistrados del
Tribunal Constitucional antes expresado, son las atribuciones que el texto constitucio-
nal otorga al Tribunal Constitucional y si el legislador orgnico constitucional las inter-
preta y aplica correctamente o incorrectamente.
Al respecto debe tenerse presente el texto mismo de la Carta Fundamental. El

texto constituye el punto de referencia obligado, es lo primero a lo que se aproxima el
intrprete para encontrar una solucin al problema planteado.
Recordemos el artculo 6 de la Constitucin que constituyen bases de la institucio-

nalidad y que irradian todo el texto constitucional, por tanto a todos los rganos cons-
titucionales, que son los principios de supremaca constitucional, por tanto la Carta
Fundamental obliga a todos los rganos incluido el Tribunal Constitucional que es un
rgano instituido por la Constitucin y no un rgano constituyente. Como asimismo,
el artculo 7 en su inciso 1, determina que, Los rganos del Estado actan vlida-
mente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencia y en
la forma que prescriba la ley. El inciso 2 determina que Ninguna magistratura,
ninguna persona o grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circuns-
tancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Termina el inciso 3 de la
disposicin sealando que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y origi-
nar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
El artculo 93 de la Constitucin determina que son atribuciones del Tribunal Cons-

titucional:
N 1: Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn

precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las nor-
mas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de
su promulgacin.
N3: Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la

tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso.
N6: Resolver, por mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordi-
nario o especial, resulte contrario a la Constitucin.
A su vez, la reforma constitucional 2005 incorpora un segundo inciso en el nuevo

artculo 54, el que sostiene La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara,
de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 63, y se someter, en lo
pertinente, a los trmites de una ley.
De la consideracin de los diversos artculos considerados por el texto constitucio-

nal cabe explicitar, sin ninguna duda, que el constituyente, de acuerdo a elementales

criterios de lxico gramatical, establece una clara distincin entre los trminos y con-
ceptos de tratados internacionales y de leyes.
3.2.2. La diferencia de naturaleza jurdica entre tratados internacionales y precep-

tos legales o leyes
El propio Tribunal Constitucional asumiendo el razonamiento ya hecho por la doc-

trina anteriormente determina en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, res-
pecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina
sobre lmites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, que el tratado y la ley
son fuentes del derecho diferentes agregando en el mismo considerando reflexio-
nando sobre la materia con el viejo articulado anterior a la reforma de 2005: En tal
sentido, y sin entrar a profundizar el tema, pueden mencionarse algunos preceptos
que decantan la distincin anotada: el artculo 5 alude a Constitucin y tratados inter-
nacionales; el artculo habla de someter la aprobacin de los tratados a los trmites de
la ley y el artculo 82, N 2, en estudio, distingue entre la tramitacin de los proyectos
de ley y la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.
El fallo que sometemos a examen crtico reitera la perspectiva asumida en el pre-

cedente antes sealado, precisando en su considerando 42 que [] el tratado in-
ternacional no es propiamente una ley, pues no se somete al mismo procedi-
miento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formacin, por las volunta-
des de dos o ms Estados. Agregando en el mismo considerando que En atencin
a lo anterior es que la Carta Fundamental precisa que las disposiciones de un
tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional (artculo 54, N 1), inciso quinto). Con ello, adems, se reconoce la
intervencin del derecho internacional tanto en la formacin como en la deroga-
cin de los tratados;.
En efecto, como lo determina la Convencin de Viena sobre derecho de los trata-

dos, en su artculo 2, un tratado es un acto jurdico en que concurren la voluntad de
dos o ms estados u organismos internacionales, a diferencia de un precepto legal o
ley que es la expresin unilateral de la voluntad de los rganos colegisladores de un
Estado, como ya expusiramos oportunamente analizando la reforma de 2005.30
Tal perspectiva es asumida por el Tribunal Constitucional con anterioridad a la re-

forma de 2005, como asimismo es conocida por el constituyente instituido de 2005,
el que conoce la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, como
asimismo, los principios imperativos de buena fe, cumplimiento de las obligaciones
30 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. 2007, Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de

tratados internacionales, en Revista Estudios Constitucionales, ao 5 N 1, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Universidad de Talca Librotecnia, Santiago, p. 61.

internacionales y de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las

obligaciones por parte de los Estados Parte, contenidas en los artculos 26, 27 y 31 de
dicha Convencin, vlidamente incorporada al derecho interno y vigente, por tanto
obligatoria para todos los rganos estatales, y por ello, determina con claridad meri-
diana la competencia del Tribunal Constitucional slo y nicamente para realizar con-
trol preventivo de constitucionalidad de tratados en el proceso de su incorporacin al
derecho interno como lo explicitan las disposiciones del artculo 93 N 1 y N 3 de la
Constitucin, como asimismo no la establece en el artculo 93 N 6, que se remite al
control ex post o reparador nicamente de preceptos legales, que es la misma situa-
cin que regula el constituyente en el artculo 93 N 7, al determinar que las acciones
de inconstitucionalidad slo se concretan respecto de un precepto legal declarado
inaplicable conforme al nmero anterior.
La claridad conceptual del constituyente debe ser asumida por el intrprete, de acuerdo
a las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. A su vez, el intrprete debe
guardar consistencia conceptual, vale decir, la coherencia de los conceptos, atribuyn-
dole siempre a los mismos conceptos iguales significados. Tratado internacional es de
acuerdo a su naturaleza jurdica siempre una norma emanada de dos o ms estados u
organismos internacionales y tiene su fuente en el derecho internacional. Ley o precep-
to legal es un acto jurdico unilateral de un Estado a travs de sus rganos colegislado-
res, teniendo su fuente y su validez en el derecho interno del Estado.
Un postulado elemental de interpretacin constitucional es el de otorgamiento de

mxima eficacia a los enunciados normativos constitucionales, exigiendo al intrprete
dirigirse hacia aquellas alternativas que maximicen la eficacia de las normas constitu-
cionales, sin distorsionar su contenido. El intrprete constitucional debe optimizar la
eficacia de la distincin entre preceptos tratados internacionales y leyes o preceptos
legales que hace la Constitucin.
A su vez, otro postulado bsico de interpretacin constitucional es el del efecto til

de las distinciones de trminos y conceptos utilizados por la Constitucin.
A su vez, ello implica que todo vocablo, enunciado normativo o concepto consti-
tucional tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto til. En el supuesto caso
que un trmino o vocablo de una disposicin es susceptible de dos sentidos, es prefe-
rible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido
con el cual no podra producir ninguno. Ningn trmino o vocablo constitucional pue-
de considerarse intil, a todas las normas y vocablos debe otorgrseles un efecto til
y eficaz y debe ser armonizado con los dems preceptos normativos. Toda interpreta-
cin que ignore preceptos o vocablos expresamente considerados por la Constitucin
carece de consistencia lgica, racionalidad y razonabilidad. Nuestro Tribunal Constitu-
cional reiteradamente ha manifestado que no es dable aceptar en la interpretacin de
la Constitucin ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas super-
fluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la clarificacin de sus pres-
cripciones, confundan o tornen oscuro o difcil de comprender lo que para el legisla-

dor es claro y preciso.31 El Tribunal Constitucional ya haba sealado anteriormente

que cualquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precep-
to de ella32 no era aceptable.
La fuerza lgica y argumentativa de los razonamientos precedentes expresados

por la doctrina constitucional chilena llev al constituyente de 2005, a no dejar ningu-
na duda sobre la diferencia de naturaleza entre tratado internacional y ley o precepto
legal, para lo cual enmend el artculo 50 (actual artculo 54 N 1), de la Carta Funda-
mental, en el sentido de que los tratados se sometern, en lo pertinente, a los trmi-
tes de una ley. Los tratados no son leyes ni preceptos legales para la Constitucin,
como creyeron e interpretaron las jurisdicciones ordinaria y constitucional bajo el im-
perio de la Constitucin de 1925 y parte de la vigencia de la Constitucin de 1980, son
normas jurdicas de naturaleza y fuerza jurdica diferente a las leyes, nacidas del dere-
cho internacional y que slo el Estado regula, nicamente para su incorporacin al
derecho interno, como determina el actual artculo 54 N 1, los cuales se someten en
lo pertinente al procedimiento que siguen las leyes en el derecho interno. La Consti-
tucin establezcmoslo una vez ms, no asimila sino que distingue entre la ley como
fuente de derecho interno y el tratado como fuente de derecho internacional que se
incorpora al derecho interno sin dejar de ser derecho internacional.
Como si ello no fuere suficiente, el constituyente para impedir que rganos del Esta-
do vulneraren tratados internacionales vlidamente incorporados al derecho interno,
incorpor un inciso 5 al artculo 54 N 1 que precisa que las disposiciones de un
tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.
Con ello, la Constitucin reconoce expresamente que los tratados una vez ratifica-
dos y vigentes no pueden ser afectados en su validez ni en su eficacia por decisiones
unilaterales del Estado. Como sostenamos ya en el artculo antes citado de 2007: De
acuerdo con esta disposicin constitucional el Estado chileno no deja ninguna duda
sobre la voluntad de hacer efectivas las obligaciones de ius cogens de cumplir de
buena fe las obligaciones internacionales contenidas en los artculos 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (principios Pacta Sunt Servanda y
Bonna Fide), como asimismo la obligacin de no oponer obstculos de derecho inter-
no al cumplimiento de las obligaciones internacionales voluntaria y libremente acep-
tadas, generando responsabilidad internacional por ello.
Para contrastar si esta es la determinacin del constituyente en 2005, baste esta-

blecer los siguientes antecedentes durante la tramitacin de la reforma constitucional:
31 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47.
32 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochen-
ta y cinco, considerando 19.

Como citan los ministros del Tribunal Constitucional disidentes del fallo, en su con-
siderando consignado en el literal p), la Ministra de Relaciones Exteriores, seora So-
ledad Alvear, en la tramitacin del proyecto de reforma constitucional en el Senado en
su primer trmite constitucional, precis:
El texto de la Constitucin regula el proceso de celebracin de un tratado inter-
nacional, estableciendo las competencias de los distintos rganos del Estado en
esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la Repblica y el Congreso
Nacional), pero nada dice respecto de la derogacin o modificacin de un trata-
do, lo que ha suscitado algunos problemas de interpretacin, especialmente res-
pecto a la relacin entre stos y las leyes posteriores que se pudieren promulgar
y que fueren incompatibles con dichos tratados.
Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver cla-
ramente el problema de la primaca de los tratados internacionales en relacin con las
normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar
un tratado existente.
Seal que este tema debera resolverse haciendo consistente la solucin de un

conflicto entre normas internacionales e internas, dando primaca a las primeras, como
lo establece el Derecho Internacional (artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados), evitando, adems, que el Estado incurra en permanentes e,
incluso, a veces involuntarias situaciones generadoras de responsabilidad internacio-
nal (Senado de la Repblica. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, pp. 332-333).
As lo sustuvo tambin el Supremo Gobierno de la Nacin, a travs de Ministerio

Secretara General de la Presidencia en el debate sostenido a propsito del segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, sobre el
artculo 47 b) del proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Como seala el seor Subsecretario de dicha Cartera, Edgardo Riveros:
En esa oportunidad, la decisin poltica del constituyente fue instalar el control
preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacio-
nales que en adelante sometiera el Presidente de la Repblica a la aprobacin del
Congreso Nacional. No se pretendi dar a la reforma un efecto retroactivo ni
general, porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucio-
nal en las cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podran dejar sin
aplicacin las disposiciones de un tratado para uno o ms casos determinados,
en una primera etapa, y las derogaran, en la siguiente.
Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados,
establecido en la Convencin de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro pas
mediante el decreto N 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo
anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideracin que nuestro pas, al
ratificar dicha Convencin, hizo una reserva declarando su adhesin al principio
general de inmutabilidad de los tratados.

Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado
internacional entrara en franca colisin con el artculo 27 de la Convencin de
Viena recin citada, segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
En consecuencia, este artculo 47 B, y la indicacin que plantea su supresin,
deben ser examinados adoptando una ptica coherente con las relaciones inter-
nacionales de Chile.
A su vez, el Director Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores, seor Claudio

Troncoso, expres:
la modificacin que hizo la ley N 20.050 en el nmero 1) del artculo 50 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que pas a ser artculo 54, descarta absolu-
tamente la interpretacin segn la cual, hasta entonces, se haba asimilado la
naturaleza jurdica de los tratados a la de la ley.
Es as que esa conclusin exegtica, acuada por la Corte Suprema sobre la base
de la frase que sealaba que la aprobacin por el Congreso de los tratados inter-
nacionales se sometera a los trmites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de
las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la refor-
ma de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explcito.
El claro texto del nmero 26 del artculo 1 de la ley N 20.050, que sustituy el
artculo 50 de la Constitucin, hoy artculo 54, descarta manifiestamente semejan-
te interpretacin. El reemplazo que el nmero 42 del artculo 1 de la citada ley
hizo del artculo 82 de la Carta, hoy artculo 93, apunta en la misma direccin.
En efecto, asever el abogado seor Troncoso, la reforma de 2005 estableci que,

de all en adelante, la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los
trmites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitucin no opera un
asimilacin entre la naturaleza jurdica de ambos tipos de norma, sino que, recono-
ciendo la especificidad de cada una, hace aplicable a la tramitacin legislativa de los
proyectos de acuerdo sobre aprobacin de tratados las disposiciones sobre formacin
de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros trminos, en lo que resulte apropiado.
A mayor abundamiento, recalc que el prrafo quinto del nmero 1) del artculo 54
de la Constitucin establece que las disposiciones de un tratado slo podrn ser dero-
gadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad
de que esas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin
efecto, en otros, en mrito de una sentencia del Tribunal Constitucional.
Estos razonamientos llevan a la conclusin de que los tratados internacionales se

incorporan como tales al ordenamiento jurdico chileno, una vez cumplidas las forma-
lidades del caso, y no como normas de rango o naturaleza legal.

As, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso
Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las
obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el derecho
internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional,
pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de
derogacin, modificacin, suspensin, alteracin u otras formas de alteracin de su
aplicacin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el
derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente.
Dicha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores
representados en el Senado en el primer trmite constitucional de la reforma constitu-
cional de 2005.33
Como bien sostienen los ministros disidentes del fallo, en el literal q) de sus consi-
derandos: Que, como puede apreciarse, el sentido final de la disposicin que hoy se
contiene en el inciso quinto del artculo 54, N 1), de la Constitucin apuntaba a evitar
que Chile incurriera en responsabilidad internacional si haca primar su normativa in-
terna por sobre un tratado vigente vulnerando las obligaciones derivadas de ste. Ello
se concilia perfectamente con lo dispuesto en el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, que precepta que: Una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento
de un tratado (...), lo que, junto al principio de buena fe o pacta sunt servanda en el
cumplimiento de tales normas consagrado en el artculo 26 de la misma Conven-
cin, constituyen la mdula de las obligaciones que un Estado contrae al obligarse
por un tratado internacional;.
Esta perspectiva es asumida slo parcialmente por el fallo del Tribunal Constitucio-
nal, en su considerando 56, donde acepta Que, conforme a las disposiciones cons-
titucionales ya mencionadas, lo que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley,
derogar las disposiciones de un tratado, pues ste es un acuerdo entre dos Estados, a
diferencia de la ley que es una manifestacin de la soberana de un solo Estado.
Cabe comentar esta afirmacin hecha por el fallo, ya que es necesario precisar que
el Estado de Chile, no puede, ni por ley, ni por modificacin constitucional, ni por fallo
del Tribunal Constitucional, derogar, modificar o alterar el contenido de un tratado
internacional, como lo explicita el artculo 54 N 1, inciso 5 de la Constitucin. Ello se
debe a que el tratado tiene su fuente de validez, vigencia y eficacia en el derecho
internacional, sin que los estados partes puedan unilateralmente afectarlos. Su vali-
dez, aplicabilidad y vigencia slo pueden ser afectados de acuerdo a los principios y
reglas del derecho internacional.
3.2.3. Los tratados internacionales y su misteriosa conversin en precepto legal

por el fallo del Tribunal Constitucional, a efectos de crear jurisprudencialmente el con-
trol de inaplicabilidad de tratados internacionales y sus consecuencias jurdicas.
33 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, pp. 188 y ss.

El Tribunal Constitucional asumiendo el razonamiento desarrollado por la doctrina

y hecho operativo por algunos fallos de los tribunales ordinarios de justicia en la dca-
da de los aos noventa, ya en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, respecto
del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre
lmites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, afirm que despus de la
ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus clusulas (conside-
rando 14), obviamente se refiere a las clusulas del tratado ratificado.
El Tribunal Constitucional en el fallo comentado entra en una inconsistencia lgica y

una falta de coherencia argumental con el fallo antes citado, que ya considerbamos
superada, cuando en su considerando 47 seala que
El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide
que stos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categora
de precepto legal. Aqu se concreta una mutacin constitucional. Semejante
afirmacin no tiene apoyo ni el texto de la Constitucin, ni en el contexto de la
reforma de 2005, como ya hemos analizado. Es una especie de conejo sacado
del sombrero del mago o un acto de prestidigitacin. No le agrega nada al acto
de magia constitucional del considerando 44 del fallo, al hacer referencia al
Rol N 346 del mismo Tribunal, ya que constituye una afirmacin propia, sin
argumentacin jurdica que pueda sostenerse en el texto constitucional, invo-
cando una sentencia propia, anterior a la reforma constitucional de 2005, por
tanto, no pertinente a la situacin normativa actual del texto constitucional, apar-
tado del sentido y fin de esta ltima reforma, ya que ella busca inequvocamente
impedir la vulneracin del derecho internacional y garantizar el pleno respeto a
los artculos 26 y 27 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados, como ya ha
sido suficientemente documentada a travs de los personeros del Ejecutivo y del
Congreso Nacional que actuaron como constituyente instituido o derivado en
2005, en el prrafo anterior de este anlisis, contrariamente a lo que sostiene el
considerando 46 del fallo, el cual desconoce el esfuerzo de coherencia y consis-
tencia del constituyente de 2005, de respeto escrupuloso al principio de buena
fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales exigido por el artculo
26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, como del artculo
27 de ella, que impide al Estado Parte generar obstculos de derecho interno al
cumplimiento de las obligaciones internacionales. Todo ello respetando y garan-
tizando el honor del Estado chileno que se vera vulnerado generando responsa-
bilidad internacional, si se incumplieran los tratados internacionales vlidos y
vigentes, respecto de los cuales el estado chileno ha reconocido intangibilidad
mientras ellos sean vlidos, vigentes y eficaces, al ratificar la Convencin analiza-
da. Por ello puede sostenerse que la reforma de 2005 s agrega mucho conteni-
do a la Carta Fundamental en materia de respeto de los tratados internacionales.
Si un tratado se establece en base a los modos de produccin normativa del derecho

internacional que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresin de la vo-
luntad de dos o ms estados u organismos internacionales, no se ve en base a qu
argumento jurdico pueda el Tribunal Constitucional sealar que este tratado es equiva-

lente a un precepto legal, ya que este ltimo se establece de acuerdo a los modos de
produccin normativa determinada por la Constitucin, la que determina su validez,
vigencia y eficacia, siendo expresin de los rganos colegisladores del Estado chileno.
Como son enunciados normativos de rdenes jurdicos diferentes, ninguno puede inva-
lidar al otro o restarle fuerza normativa en sus respectivos planos. Los enunciados nor-
mativos de rango legal ceden necesariamente frente a la fuerza aplicativa preferente de
los tratados en caso de contradiccin o colisin entre ambos, en virtud de la obligacin
del Estado chileno de cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe y de no
poner obstculos de derecho interno al cumplimento de ellas, adems de respetar y
garantizar los actos propios libre y voluntariamente expresados en la ratificacin del
tratado, lo que es exigido por principios imperativos de derecho internacional.
Por otra parte, el fallo recurre a la opinin aislada del Senador Larran a la que se
hace referencia como carta de apoyo a sus consideraciones, lo que solo confirma un
vicio al cual se acude en varias oportunidades que es la de citar opiniones aisladas que
no constituyen acuerdos de los rganos que participan del proceso constituyente de-
rivado, y que por tanto, valen como cualquier otra opinin aislada de parlamentarios
que participaron en el debate de la reforma de 2005, no siendo historia fidedigna del
precepto constitucional respectivo, para quienes gustan del originalismo.
El Tribunal Constitucional en el fallo analizado comete un error grave de derecho al

considerar que solo el legislador no puede afectar el contenido de un tratado vlido y
vigente, incorporado al derecho interno. Tampoco el Tribunal Constitucional ni ningn
otro rgano del Estado puede alterar la validez, vigencia y eficacia de un tratado vli-
damente incorporado al orden jurdico nacional en forma unilateral, recordemos una
vez ms el texto de la Constitucin, el cual nos precisa que slo el Presidente de la
Repblica, tiene la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l
como seala el inciso sexto del artculo 54 N 1, siempre que acte en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho
internacional, como determina imperativamente el artculo 54 N 1, inciso 5.
Todo acto de cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, que alte-
re la validez, vigencia, aplicacin y eficacia de un tratado internacional vlidamente
incorporado al derecho interno genera responsabilidad internacional. La responsabili-
dad internacional del Estado se concreta por la accin u omisin contraria al derecho
internacional que lo obliga, realizada por cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien ya lo determin la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso La ltima tentacin de Cristo,34
como lo recuerda el voto disidente de varios magistrados del Tribunal, en su conside-
rando referenciado con el literal r), en lo cual el voto de los ministros disidentes es
claro: Tal argumento, propio exclusivamente de un anlisis de derecho interno, re-
sulta desvirtuado si se tiene presente que la responsabilidad internacional por la comi-
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de 5 de

febrero de 2001, serie C N 73.

sin de un ilcito internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho interna-

cional y no a rganos determinados de ste, como podra ser el caso del Congreso
Nacional o de los tribunales de justicia considerados independientemente.
A ello debe agregarse la necesaria toma de conciencia de los tribunales nacionales

sobre el obligatorio control de convencionalidad que deben hacer todos los tribuna-
les nacionales, el cual posibilita solo a aplicar las leyes internas cuando no estn en
contravencin con los tratados internacionales, especialmente los tratados de dere-
chos humanos, como precis la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Almonacid Arellano y otros con Chile, lo que vale la pena recordar:
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado in-
ternacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la apli-
cacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intr-
prete ltima de la Convencin Americana.35
Es en virtud de este error de derecho con la consiguiente consecuencia de res-

ponsabilidad internacional del Estado, que el fallo del Tribunal considera inocente o sin
consecuencias jurdicas afirmar la tesis de un sentido amplio del vocablo precepto
legal, como precisa en su considerando 48, que incluye a los tratados internaciona-
les, lo que constituye una perspectiva incoherente con el texto de la Carta Funda-
mental, sin lgica y sin apoyo en el mismo, en contradiccin con las precisiones introdu-
cidas en la materia por la reforma de 2005 como ya hemos argumentado y probado,
como asimismo con un desconocimiento de la fuerza normativa del texto constitucional
que establece las atribuciones especficas en materia de control de constitucionalidad de
tratados en los artculos 93 Nos 1 y 3 en forma taxativa. La interpretacin conforme a la
Constitucin tiene su lmite en la propia norma, ya que no le est permitido al operador
judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretacin contra norma expresa; como
asimismo en vulneracin del principio de efecto til de las distinciones de vocablos y
conceptos constitucionales, lo que lo hace inconsistente con su propia jurisprudencia, ya
mencionada sobre este principio, determinando una perspectiva puramente voluntaris-
ta y subjetiva de los ministros que forman parte de la mayora.
35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, de fecha 26 de
septiembre de 2006, Serie C N 153, prrafos Nos 124-126.

De acuerdo a lo argumentado, puede sostenerse claramente que el constituyente

consciente y reflexivamente distingui la naturaleza jurdica, la validez, la aplicabilidad y
vigencia de los tratados respecto de las leyes o preceptos legales. Por ello no puede el
tribunal constitucional asimilar lo que el constituyente claramente diferenci utilizando
vocablos diferentes, los que deben ser entendidos como tales, dndoles su sentido
natural y jurdico, de acuerdo a su naturaleza y a su diversa fuerza normativa y aplicativa.
Reflejo de este voluntarismo interpretativo subjetivo es la afirmacin que se hace

en el considerando 41 del fallo, Que respecto de los tratados internacionales, luego
de la reforma constitucional aludida, esta Magistratura efecta dos rdenes de contro-
les. []. Segundo, un control ex post y concreto facultativo de constitucionalidad
de una norma de un tratado que, en cuanto precepto legal, pueda resultar contraria
a la Constitucin en su aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la
disposicin de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribucin que le otorga el
N 6 del inciso primero del artculo 93 de la Constitucin, arriba transcrito. De este
modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho Teodoro Ribera, la
validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constitucin y es en ese
marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigencia inter-
na (Informe enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamen-
to del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, p. 7);.
En esta afirmacin se equivocan los ministros del Tribunal que conforman la mayo-
ra y el profesor Rivera, ya que elementales conocimientos de derecho permiten saber
que un tratado es una norma jurdica que emana del derecho internacional y sus
modos de produccin normativa, la validez de un tratado est determinada por su
gestacin de acuerdo al procedimiento determinado por el derecho internacional y
no por la Constitucin de un Estado, por lo dispuesto en el propio tratado, por la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y por los principios
generales del derecho internacional. Adems, hay norma positiva expresa introduci-
da por la reforma constitucional de 2005, en el artculo 54 N 1, inciso 5, que muestra
la falacia de tal afirmacin: Las disposiciones de un tratado solo podrn ser deroga-
das, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Tal afirmacin constitucio-
nal positiva ahorra cualquier comentario adicional sobre la validez de los tratados.
Cabe explicitar nuevamente que la Constitucin slo regula el procedimiento de

incorporacin del tratado al derecho interno, pero no su validez, una vez incorporado
el tratado de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, dicho trata-
do se convierte en norma vinculante y obligatoria para todos los rganos estatales,
todas las personas y grupos, los cuales deben conformar sus actuaciones a las obliga-
ciones y derechos que determina el tratado. As, una vez que el tratado internacional
se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la
Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales
tratados estn vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno

sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por
fuente interna no son susceptibles de invalidacin, alteracin, inaplicacin o suspen-
sin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el dere-
cho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente,
aplicndose los ya referidos artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Dere-
cho de los Tratados, en lo cual se encuentra comprometida la responsabilidad interna-
cional del Estado por la actuacin de cualquiera de sus rganos y est en juego el
honor del Estado en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurdicas.
Esta posicin del fallo del Tribunal Constitucional tiene adems importantes impli-
cancias jurdicas y polticas, pinsese en el caso de los tratados que establecen lmites
fronterizos si pudieran alterarse a voluntad del propio Estado, determinado a travs
de uno de sus propios rganos como es un Tribunal Constitucional u otro tribunal que
ejerza jurisdiccin constitucional, el cual el propio Estado contra lo que ha sido su
conducta de aprobar y ratificar un tratado, volviera unilateralmente sobre sus pasos
(doctrina de los actos propios), determinando su suspensin o inaplicabilidad. Todo el
derecho internacional quedara, de acuerdo con esta peregrina tesis, a merced de los
obstculos que unilateralmente quisiera interponer cada Estado al cumplimiento de
sus obligaciones internacionales, afectando la validez, vigencia y eficacia de todas las
fuentes del derecho internacional.
En un mundo globalizado, los estados requieren otorgar seguridad jurdica a na-

cionales y extranjeros, como asimismo adoptar rpidas decisiones econmicas, socia-
les, culturales y polticas, por la celeridad y aprovechamiento de circunstancias del
trfico jurdico y econmico social, debiendo lograr un equilibrio adecuado entre am-
bas exigencias. Ello exige otorgar a los operadores jurdicos y sociales el ms alto
grado de seguridad jurdica de los derechos e intereses comprometidos a travs de
tratados internacionales, como asimismo, que este control preventivo sea suficiente-
mente rpido para no entorpecer las decisiones oportunas y eficaces del Estado. No
hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros y para los ciudadanos
chilenos si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por va juris-
prudencial, adems de la falta de seguridad jurdica del mantenimiento uniforme de
criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza
para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o
por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las
normas internacionales incorporadas vlidamente al derecho interno y la seguridad
de que ellas dejarn de aplicarse slo de acuerdo con el sistema de denuncias, retiro
o trmino de los Tratados o Pactos determinado por la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convencin o tratado espec-
fico, o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional.
De una interpretacin sistemtica y finalista del conjunto de este artculo 54 N1 y

artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin se desprende claramente, y no podra ser de
otra manera, la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y
reglas del derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurdica, en-
fermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional.

El derecho convencional internacional vlidamente celebrado e incorporado al de-

recho chileno, de acuerdo al procedimiento determinado constitucionalmente, tiene
aplicabilidad preferente frente a las normas de derecho interno, mientras no pierda
validez, vigencia y eficacia de acuerdo al derecho internacional, como lo explicita
expresamente el artculo 54 N 1, incisos 5 y 6 de la Constitucin.
Este voluntarismo interpretativo del fallo, sin apoyo en el derecho constitucional

positivo, adems llega a sostener en el considerando 43, que Que, respecto a la
jerarqua de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional de 2005 a
que ya se ha hecho referencia, y no obstante haberse precisado y aclarado con la
modificacin de la frase final del inciso primero del N 1 del artculo 54 de la Constitu-
cin (...se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley) que aqullos no son
propiamente una ley, como ya lo haba por cierto entendido esta Magistratura (Rol
N 288), ello no es bice a que, en cuanto a su rango, este Tribunal ha estimado que
deben sujetarse a la Carta Fundamental;. Esta afirmacin que constituye un pre-juicio
sin sustento constitucional y sobre la cual no hay un razonamiento jurdico que se
apoye en el texto constitucional, sino un mero recurso a una propia afirmacin ante-
rior, tambin sin argumentacin basada en texto constitucional, de que en la sentencia
Rol N 346, esta Magistratura dej claramente establecido que la Carta Fundamental
autoriza el control de constitucionalidad de determinados preceptos legales, entre
los que deben considerarse los tratados internacionales; lo que constituye una afir-
macin tautolgica.
En el considerando 49, el fallo intenta esbozar un apoyo para posibilitar un funda-

mento para el control reparador de constitucionalidad, afirmando Pues bien, si se
requiri reformar la Constitucin para poder suscribir un tratado que poda pugnar con
ella, es evidente que un tratado internacional tiene rango inferior a ella, rango de ley,
y sus preceptos son preceptos legales perfectamente susceptibles de ser requeridos
de inaplicabilidad, en la medida que se cumplan los dems requisitos que la Constitu-
cin establece para ello;.
Las afirmaciones sostenidas en el considerando citado precedentemente es una

nueva peticin de principio sin fundamento constitucional, como asimismo un salto
lgico, el hecho de que un tratado que pugne con la Constitucin, requiera una modi-
ficacin constitucional para incorporarse al derecho interno, o como ocurre en otros
pases, se pueda incorporar aprobndolo con el qurum correspondiente a la reforma
constitucional, slo indica que la incorporacin del tratado al derecho interno debe
respetar los principios y reglas constitucionales, por lo cual existe el control preventi-
vo de constitucionalidad previsto expresamente en el artculo 93 Nos 1 y 3 de la Cons-
titucin, el cual es un punto pacfico y sin discusin. Pero ello nada dice sobre la
equivalencia de fuerza normativa de un tratado vlidamente incorporado al derecho
interno en relacin a la ley, este es el salto lgico no fundado que realizan los minis-
tros en su argumentacin si un tratado tiene rango inferior a la Constitucin, slo
imaginan que puede tener fuerza de ley, si un tratado no es una ley ni tiene naturaleza
de ley, como el mismo fallo ha debido reconocer, donde est la coherencia argumen-

tativa para afirmar luego que tiene fuerza de ley. Los ministros de mayora en este fallo
olvidan que el derecho positivo vlido y vigente contenido en la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, impide que sea considerado un tratado como equiva-
lente a normas de derecho interno, ya que el tratado tiene una especial fuerza activa y
pasiva, especialmente respecto de la ley, ya que tiene una aplicacin preferente frente
a esta ltima, sea que ella se haya incorporado antes o despus del tratado al ordena-
miento jurdico, ya que si tuviera la misma fuerza normativa, una ley posterior podra
aplicarse contra un tratado anteriormente incorporado al derecho interno, si se actua-
ra de dicha manera, se estara incurriendo claramente en responsabilidad internacio-
nal, se vulnerara el artculo 27 de la Convencin de Viena que impide poner obstcu-
los de derecho interno al cumplimiento de los tratados, no debe olvidarse que la
Convencin citada, sin dejar de ser derecho internacional es tambin derecho interno
vlido y vigente, obligatorio para todos los rganos instituidos, incluido el Tribunal
Constitucional, el cual debe ejercer sus competencias sin desconocerla, ya que de lo
contrario estara fallando en vulneracin de las fuentes del derecho vigente, que se
presume conocido (iura novit curia), lo cual constituira una sentencia arbitraria e rrita,
que vulnera los principios bsicos del debido proceso. Recordemos solamente en la
materia, lo sealado por la Corte Interamericana, en el caso Almonacid Arellano con-
tra Chile: 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el
derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de bue-
na fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha
sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969.36 Todo ello muestra la falacia de la argumentacin de los ministros
de la mayora en este considerando. Adems, los Ministros de mayora del Tribunal
Constitucional en este fallo, olvidan la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, que establece el deber del intrprete de hacer todos los esfuerzos dentro de lo
permitido por la Ley Suprema, para encontrar una interpretacin conciliatoria entre las
normas de un tratado y los preceptos de la Constitucin.37
Si la Constitucin hubiere asimilado los tratados a las leyes o preceptos legales y les
hubiere dado la misma fuerza normativa, no habra distinguido entre tratados interna-
cionales y leyes en el artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin, ya que ello tendra un
efecto absolutamente intil, lo que no es predicable de la Constitucin, como reiterada-
mente lo ha sostenido la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional y reconocen
los ministros del tribunal que conforman el voto de minora. El texto de dichos numera-
les del artculo 93 se habra referido slo a preceptos legales o con fuerza de ley, si fuese
razonable, consistente y coherente la argumentacin del fallo en anlisis.
Dicha perspectiva tampoco es la seguida por la jurisprudencia de la Excma. Corte

Suprema de Justicia en fallos bastante uniformes desde 1995, los cuales reconocen la
36 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, Serie C N 153, de fecha 26 de septiembre de 2006, prrafos 123-125.
37 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N 309, de 4 de agosto de 2000, considerando 3, en
examen de la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT.

aplicabilidad preferente de los tratados sobre las leyes.38 Citemos algunos prrafos
pertinentes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la dcada de los noventa.
La Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 26 de octubre de 1995, ha afirmado
que la prescindencia de aplicacin de normas de derechos humanos contenidas en
tratados internacionales compromete la seguridad y honor del Estado de Chile y debi-
lita el Estado de Derecho, no pudiendo invocarse el derecho interno para incumplir
obligaciones internacionales:
Que se comprometera la seguridad y honor del Estado de Chile ante la comu-
nidad internacional, como se destaca en la sentencia recurrida, si este Tribunal
efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera
procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones
civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y
compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamen-
te, de producirse debilitara el Estado de Derecho.39
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia Rol N 469-98, de fecha 9 de septiem-

bre de 1998, reconocido que los tratados deben cumplirse de buena fe:
El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obli-
gacin de garantizar la seguridad de las personas (), quedando vedado por
este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometi-
dos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, tenien-
do especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse
de buena fe.
Los ministros que concurren en mayora a este fallo, intentan otra lnea de argu-
mentacin para afirmar la igual fuerza de ley de los tratados internacionales, soste-
niendo en el considerando 54 Que, de otro modo, no se explicara cmo el constitu-
yente de 2005 estableci el control preventivo y obligatorio de constitucionalidad de
las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas (artculo
93, inciso primero, N 1, de la Constitucin), haciendo referencia directa a las leyes
orgnicas constitucionales. A ello debe agregarse el control preventivo y facultativo
de constitucionalidad de los tratados internacionales, en conformidad al artculo 93,
inciso primero, N 3, de la Constitucin, que tambin supone que el tratado pueda
contener disposiciones propias de ley; agregando en el considerando 55 que Que
si el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones
propias de ley, tales disposiciones sern sin lugar a dudas preceptos legales, que
pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad. La solucin contraria, esto es, la que deja al margen del requerimiento
38 Por todos, Sentencia de Excma. Corte Suprema de 26 de octubre de 1995, confirmando sentencia de
I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 24.344 de fecha 22 de diciembre de 1994, Revista Gaceta
Jurdica N 177, pp. 165 y siguientes. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N 5.556,
de 26 de octubre de 1996. Revista Gaceta Jurdica N 185, p. 120.
39 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, fecha 26 de octubre de 1995, considerando 14.

de inaplicabilidad a los preceptos de un tratado internacional, segn se declarar, es

contraria a la Constitucin;.
El constituyente al establecer el artculo 93 N1 de la Constitucin que un tratado

que se refiera a materias que en el derecho interno son propias de Ley Orgnica
Constitucional pase por un control preventivo obligatorio de constitucionalidad slo
est siendo coherente con el principio de que determinadas materias deben ser apro-
badas en el Congreso Nacional con determinado qurum, sea a travs de tratados o a
travs de leyes. Es obvio como por lo dems el propio Tribunal Constitucional ha
actuado, que si un tratado contiene normas que implican transferencia de competen-
cias constitucionales a rganos internacionales o supranacionales ha exigido previa
reforma constitucional, lo que no equivale a que la norma del tratado sea Constitucin
en trminos formales, porque en tal argumentacin deberamos sostener que el Trata-
do de Roma que regula la Corte Penal Internacional es Constitucin. Ello muestra
nuevamente lo errneo de la afirmacin del fallo del Tribunal Constitucional en el
considerando analizado. Como asimismo muestra la falacia argumentativa del consi-
derando 55. El tratado es siempre tratado y tiene fuerza jurdica de tratado, diferente de
la fuerza jurdica de las leyes, por ello la Constitucin distingue expresamente el control
de constitucionalidad de preceptos legales o leyes y de tratados internacionales.
Los ministros que conforman la mayora en este fallo, en el considerando 58 de la

sentencia, reconocen expresamente Que, en efecto, una declaracin de inconstitu-
cionalidad de un precepto de un tratado internacional por parte de este Tribunal impli-
cara una vulneracin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extin-
cin de los tratados, as como una infraccin a las disposiciones de la Constitucin
Poltica que otorgan al Presidente de la Repblica la conduccin de las relaciones
internacionales y la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales
(artculos 54, N 1, y 32, N 15, de la Constitucin), pues esa declaracin de incons-
titucionalidad genera el mismo efecto que una ley derogatoria: expulsar al precepto
legal del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, en el mismo considerando 58, los ministros que conforman la ma-
yora insisten en que Esta situacin es diferente a la del requerimiento de inaplicabi-
lidad, en que la norma jurdica sigue vigente, slo que es inaplicable a una gestin
judicial determinada. A ello agregan en el considerando 60, Que, de esta manera,
la declaracin de inaplicabilidad es una forma de control concreto de constitucionali-
dad, diferente al carcter abstracto que se sostiene tena el que se ejerca a travs de
esta accin con anterioridad a dicha modificacin constitucional. En tal sentido, este
Tribunal (Rol N 546) ha sealado que De la simple comparacin del texto de la
norma(...) con el antiguo artculo 80 de la Carta Fundamental (...)se desprende que(...)
mientras antes se trataba de una confrontacin directa entre la norma legal y la dispo-
sicin constitucional, ahora se est en presencia de una situacin diferente, por cuanto
lo que podr (ser) declarado inconstitucional es la aplicacin del precepto legal im-
pugnado, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando una
clara diferencia con el texto constitucional anterior. Agregando en el considerando

61 Que lo anteriormente descrito es de la esencia del ejercicio de la funcin jurisdic-

cional que le corresponde a esta Magistratura en conformidad con lo que establece el
N 6 del inciso primero del artculo 93 de la Ley Suprema y no guarda relacin con lo
establecido en el inciso quinto del N 1 del artculo 54 de la Carta Fundamental, que
se refiere a las atribuciones propias del Poder Legislativo.
La modalidad de control de constitucionalidad consignada en el artculo 93, inciso 1,

N 6 de la Constitucin, que como seala el fallo, es un control de inaplicabilidad sobre
preceptos legales, es un control concreto con efecto inter partes, por lo que no se cues-
tiona el enunciado normativo en cuanto tal, sino la norma que emana de su aplicacin al
caso concreto. Sin embargo esta modalidad de control de constitucionalidad sobre pre-
ceptos legales en control reparador no agrega nada a la falta de competencia y jurisdic-
cin del Tribunal Constitucional para el control reparador de tratados internacionales,
que no existe en el texto constitucional y que la argumentacin de la mayora que
conforma el fallo no logra consistencia y coherencia con el texto expreso de la Carta
Fundamental, constituyendo una mera especulacin reflexiva sin fundamento plausible.
Es obvio adems que el artculo 93, inciso 1, N 6, no tiene relacin con el artculo 54,
N 1, inciso 5, ya que se refieren a normas jurdicas que provienen de dos ordenamien-
tos diferentes, los tratados con fundamento, validez y eficacia en el derecho internacio-
nal, los que no pueden ser afectados por el Estado Parte, que es lo que expresa dicha
disposicin, la que no se aplica en nada a la competencia del Tribunal Constitucional
referente al artculo 93 N 6 que se refiere al control reparador de inaplicabilidad de
preceptos legales que tienen su fuente de validez y eficacia en el derecho interno, sin
conexin alguna con el artculo 54 N 1, inciso quinto. La coherencia, consistencia y
armona del texto constitucional en la materia es perfecta. Nada de lo afirmado permite
sostener que la Constitucin afirma, contra texto expreso del artculo 93, una compe-
tencia implcita del Tribunal Constitucional para realizar control reparador de constitu-
cionalidad de tratados a travs del control de inaplicabilidad expresamente previsto
nicamente para preceptos legales. Recordemos el principio bsico de nuestro sistema
constitucional como Estado de derecho y estado constitucional contenido en el inciso 2
del artculo 7 del captulo 1 de la Constitucin, el cual irradia toda la Constitucin
incluido el captulo del Tribunal Constitucional y sus atribuciones, el que determina,
repitmoslo una vez ms, que Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra auto-
ridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Cons-
titucin o las leyes, agregando el inciso 3: Todo acto en contravencin a este artculo
es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Es claro que la Constitucin de 1980 en su texto original fortaleci las competen-

cias del Tribunal Constitucional en relacin a la Constitucin de 1925, reformada en
1971, las que luego han sido reforzadas por la reforma constitucional de 2005, como
explicita el considerando 63 de la sentencia, pero no estableci el control reparador
de constitucionalidad de tratados internacionales por respeto al derecho internacio-
nal, adems es una inexactitud importante sealar como lo hace el considerando 64,
que la voluntad constituyente de fortalecer y concentrar el control normativo de cons-

titucionalidad en el Tribunal Constitucional, no se concilia con dicho propsito el

concluir que la modificacin constitucional antes mencionada elimin el control de
constitucionalidad a posteriori de los tratados internacionales que se ejerce a travs
de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ya que el control a pos-
teriori de tratados no ha sido eliminada de la Constitucin, ya que nunca ha estado
establecido, lo que se elimin fue la interpretacin pretoriana de los rganos jurisdiccio-
nales por va jurisprudencial, lo que es muy distinto. Por lo dems el constituyente tiene
el legtimo derecho de eliminar eventuales lneas jurisprudenciales que sean nocivas de
la insercin de Chile en el concierto internacional como un Estado respetuoso de sus
compromisos internacionales y que honra su palabra libre y voluntariamente compro-
metida a travs de los tratados internacionales debidamente ratificados.
Por otra parte, no es sostenible de acuerdo con los artculos 26 y 27 de la Conven-

cin sobre derecho de los tratados, que establece el principio imperativo de cumpli-
miento de buena fe de las obligaciones internacionales, como el de no poner obstcu-
los de derecho interno al cumplimiento de tales obligaciones, la perspectiva insinuada
en el considerando 65 de la sentencia, de que es necesario reiterar que la atribucin
comprendida en el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Carta Fundamental, difiere
notoriamente de aquella contenida en el N 7 del mismo precepto constitucional, no
obstante la relacin existente entre ambas. En el caso de esta ltima, esta Magistratu-
ra expulsa del ordenamiento jurdico un precepto legal con efecto erga omnes y sin
alcance retroactivo. Sin embargo, no le corresponde hacerlo respecto de una disposi-
cin de un tratado internacional, puesto que ello implicara una infraccin a las normas
del derecho internacional sobre formacin y extincin de los tratados, as como a las
disposiciones de la Constitucin Poltica que otorgan al Presidente de la Repblica la
conduccin de las relaciones internacionales y la negociacin, conclusin y ratificacin
de tratados internacionales (artculos 54, N 1, y 32, N 15, de la Constitucin). Ello,
en atencin a que la declaracin de inconstitucionalidad contemplada en el artculo
93, inciso primero, N 7, de la Ley Suprema genera el mismo efecto que una ley
derogatoria: elimina el precepto legal del ordenamiento jurdico. Esta situacin es
diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma sigue vigente,
slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada; lo cual ya haba sido ex-
presado en el considerando 42, donde se sostiene: En cambio, en el caso de la
declaracin de inaplicabilidad de una norma de un tratado ya promulgado y vigente,
dicha declaracin slo producir un efecto particular en el orden interno y para el caso
concreto que constituye la gestin pendiente en que la norma no se podr aplicar, sin
que se altere de este modo la generalidad de la disposicin del tratado ni su vigencia
desde el punto de vista del derecho internacional, cuestin que conforme se ver,
segn se desarrolla en esta sentencia, es de la mxima importancia.
En efecto, tal como lo precisan los cuatro ministros del Tribunal Constitucional
disidentes del fallo en esta materia, en sus respectivos votos, los Ministros Cea, Co-
lombo y Pea, precisan en el literal v) de sus fundamentos que si se detiene o paraliza
temporalmente (aunque sea para un caso concreto) la aplicacin de una norma de un
tratado internacional, ello importa una suspensin del mismo con clara trasgresin del

artculo 54, N 1), inciso quinto, de la Carta Fundamental. Ello, debido a que la referida
suspensin opera en forma diferente a lo previsto en el tratado o a las normas genera-
les de derecho internacional, agregando en el fundamento de su voto en el literal w),
Que, sobre la base de lo afirmado, no puede declararse la inaplicabilidad de una
norma contenida en un tratado internacional vigente, pues ello importara una sus-
pensin de la misma y una vulneracin del artculo 54, N 1), inciso quinto, de la
Constitucin, con clara responsabilidad internacional para el Estado chileno, al que se
imputara una violacin de las obligaciones que le impone ese tratado y del artculo 27
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y, por ende, la comisin
de un ilcito internacional.
Agregando dicho voto disidente que Luego, no resultara lgico impedir la decla-
racin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, con efectos erga omnes,
por importar una derogacin de las mismas como lo hace el inciso final del artculo
47 O del proyecto de ley examinado y autorizar, en cambio, la declaracin de inapli-
cabilidad de dichas disposiciones, por acarrear una mera suspensin para la gestin
concreta de que se trata, si, en uno y otro caso, se vulnera igualmente la Constitucin
y se genera, en idnticos trminos, responsabilidad internacional para el Estado.
El Ministro Fernndez Fredes, es an ms duro en la materia, precisando en su

voto disidente:
f) A juicio de este disidente, sa es la nica interpretacin que se compadece
con la letra y el espritu de nuestra Constitucin y que mantiene coherencia con
el ordenamiento jurdico en su conjunto, toda vez que lo resuelto en este aspec-
to por el voto de mayora vulnera frontalmente el compromiso internacional
suscrito por el Estado de Chile al suscribir y ratificar la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, de 1969, cuyo artculo 27 impide a los Estados Partes
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumpli-
miento de un tratado.
g) Es ms, en opinin de este discrepante lo resuelto en este aspecto por el
voto de mayora ignora que a este Tribunal Constitucional, como rgano del
Estado que es, le empecen por completo los enfticos mandamientos de los
artculos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, en el sentido de sujetarse estric-
tamente a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (lo que incluye,
por cierto, a los tratados vigentes) y de no arrogarse atribuciones que no le ha-
yan sido expresamente conferidas, por todo lo cual se considera que un eventual
fallo de esta Magistratura que acoja un requerimiento de inaplicabilidad contra
una norma de un tratado vigente sera susceptible de impugnarse por una accin
de nulidad de derecho pblico.
Cabe sostener, complementariamente, que el texto reformado de la Constitucin

equilibra adecuadamente, el respeto al principio de supremaca constitucional, el cual
queda asegurado por el control preventivo de constitucionalidad de los tratados esta-
blecido en los numerales 1 y 3 del artculo 93 de la Carta Fundamental y la intangibi-
lidad de los tratados ya ratificados, los cuales solo pueden alterarse en sus efectos

jurdicos de acuerdo al derecho internacional como determina el artculo 54 de la

Constitucin reformada en 2005. Esta es la interpretacin conforme a la Constitucin
que el fallo de mayora no evala adecuadamente, dndole efecto til y fuerza norma-
tiva en forma armnica a ambos principios constitucionales.
Puede sostenerse as que la mayora sustenta su posicin en lo que podramos

denominar una tradicin jurisprudencial, sin sustento en el derecho constitucional
positivo, que desean los magistrados de la mayora que sea mantenida, pero ello
choca contra texto expreso de la Constitucin que no la permite, como asimismo con
el contexto y fin con el cual se concret en la materia la reforma constitucional de
2005, ya que impide al Tribunal Constitucional por va interpretativa hacerse de atribu-
ciones que no le estn expresamente concedidas por la Carta Fundamental, ya que
ello viola el artculo 7 inciso 2 de la Constitucin, introduciendo lo que en trminos
tcnico jurdicos, sera una mutacin constitucional.
3.2.4. La apelacin inadecuada al derecho constitucional comparado que hace el

fallo del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional en diversas oportunidades hace referencias a disposicio-

nes constitucionales extranjeras y a fallos de tribunales constitucionales extranjeros, lo
cual es legtimo para el anlisis de instituciones comunes a tradiciones constituciona-
les comunes. Sin embargo, ello exige el mnimo cuidado de analizar previamente si
estamos ante instituciones jurdicas u ordenamientos constitucionales anlogos, es
ilegtimo el uso descontextualizado de textos constitucionales extranjeros, sin una
visin armnica y sistemtica de dichos ordenamientos constitucionales, como el pro-
pio Tribunal Constitucional ha determinado en este mismo fallo y en muchos otros, las
constituciones constituyen un todo unitario, donde no pueden ser analizadas algunas
instituciones desconectadas del conjunto del ordenamiento, ya que ello lleva a compa-
raciones arbitrarias e inconsistentes. Por otra parte, es necesario justificar por qu se cita
un texto constitucional extranjero y no otro que tiene opciones diferentes, lo que puede
mostrar una seleccin arbitraria y poco cuidadosa del operador jurdico respectivo.
En este caso, el fallo se remite al derecho constitucional espaol en su consideran-

do 68, para hacer referencia a la institucin precisada en el artculo 54 N 1 inciso 5
de nuestra Constitucin, y luego alude a un autor espaol que da su opinin en el
contexto del ordenamiento jurdico espaol, el cual es distinto del ordenamiento jur-
dico constitucional chileno. En efecto, el derecho constitucional espaol no tiene la
diferenciacin que nuestro texto constitucional realiza en el artculo 93 entre las atri-
buciones del Tribunal Constitucional para realizar control de constitucionalidad de tra-
tados (numerales 1 y 3) del control reparador de constitucionalidad del numeral 6,
referido nicamente a preceptos legales, baste al respecto examinar solamente el
artculo 161 de la Constitucin espaola vigente al respecto. Una elemental preocupa-
cin por el contenido de los textos hubiere mostrado la diferencia evidente entre un
texto constitucional que claramente distingue el control de constitucionalidad de tra-
tados y de preceptos legales (el chileno), de otro, en que hay una referencia genrica

a normas con fuerza de ley (Espaa). En efecto, el artculo 161, que regula las compe-
tencias del Tribunal Constitucional espaol, en su literal a) determina como atribucin
ejercer el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas
con fuerza de ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con
rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o
sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada. Esta sola diferencia norma-
tiva marca un abismo entre el tratamiento de tratados internacionales en derecho
constitucional espaol y chileno, como asimismo muestra la falta de prolijidad de
hacer comparacin jurdica entre instituciones que operan en marcos jurdicos dismi-
les y con disposiciones claramente distintas, lo que solo puede demostrar las diferen-
tes opciones de los respectivos constituyentes.
Otra cosa distinta es la argumentada por el fallo en su considerando 69, apelando a

los dichos del profesor de Derecho Internacional, Francisco Orrego Vicua, durante la
tramitacin de la ley que motiva el presente control de constitucionalidad, en muchos
sistemas judiciales se permite tal inaplicabilidad por contravenir el tratado, por ejemplo,
las garantas individuales o el debido proceso del particular afectado; en efecto, esta es
una materia distinta, ya que en este mbito estamos considerando derechos fundamen-
tales o derechos humanos, materia que se rige por el principio favor persona y el princi-
pio de progresividad, propios de la interpretacin en materia de derechos humanos,
por tanto, el rgano de jurisdiccin constitucional debe velar por que la norma de dere-
cho que se aplique sea aquella que mejor proteja el derecho, ya sea esta de derecho
constitucional (derecho interno) o de derecho internacional (norma contenida en trata-
do, derecho consuetudinario internacional o principios imperativos de derecho interna-
cional), en este caso hay una aplicacin de la norma que mejor protege los derechos, la
que se encuentra ampliamente consagrada por el derecho y las jurisdicciones interna-
cionales de derechos humanos, basta analizar el artculo 29 literal b) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos40 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos,41 como ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional en el caso de La pldora del da despus.42
3.3. La peligrosa apertura a la accin de

inconstitucionalidad de tratados internacionales
Es necesario precisar que al abrir el fallo una posible accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en los trminos previstos en el artculo 93 N 6 de la Constitu-
40 El mismo principio est reconocido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 52, en el Protocolo Adicional de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de
San Salvador, artculo 4; la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, artculo 23; y la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 41, entre otras.
41 Dicho principio es aplicado por la Corte Interamericana desde su Opinin Consultiva N 7/85.
42 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 740-07, de dieciocho de abril de dos mil ocho, conside-
rando 69. Lo destacado es nuestro. La misma referencia es efectuada en su Sentencia del Tribunal
Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.

cin, si ella es acogida, produce en cascada el efecto de abrir la accin pblica de

inconstitucionalidad, si se asume como lo hace el fallo que los tratados son equivalen-
te normativos a las leyes o preceptos legales, es obvio sealar que la fuerza normativa
del artculo 93 N 7, se encuentra por encima de las disposiciones de la LOC del
Tribunal Constitucional que impiden dicha accin en materia de tratados, siendo a
tales efectos inconstitucionales por contravenir directamente el texto claro de la dis-
posicin constitucional, lo que obviamente, de producirse vulnera abierta y claramen-
te los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, tema
que no fue analizado por el Tribunal Constitucional y que es una consecuencia no
querida de su fallo. Todo ello si se acogiera hipotticamente una accin de inaplicabi-
lidad por inconstitucionalidad en la materia.
3.4. El Tribunal Constitucional y la hiptesis de ley

interpretativa constitucional del artculo 47 B del proyecto
adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, en el proceso de control preventivo

del texto de ley adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional ha determinado en
su considerando 12 que el artculo 38 bis, inciso primero, que el artculo nico,
N 43, del proyecto agrega a la Ley N 17.997, aclara el sentido del inciso cuarto del
artculo 93 de la Constitucin en cuanto establece que el requerimiento respectivo ha
de ser formulado antes de la promulgacin de la ley y debe considerarse como una
norma interpretativa constitucional.
En tal perspectiva, cabe preguntarse porque no realiz el mismo razonamiento

acerca de la consideracin como ley interpretativa de la Constitucin del artculo 47 b)
del proyecto, el que determina que de conformidad con el nmero 1) del artculo 54
de la Constitucin Poltica de la Repblica, no proceder la inaplicabilidad respecto de
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En la
medida que si se cumplen los requisitos formales determinados por el texto de la
Carta Fundamental y no afecta el contenido expreso de ninguna disposicin constitu-
cional, el legislador tiene el legtimo derecho de expresar el sentido y alcance del
artculo 54 N 1 de la Constitucin. Sentido y alcance que predomina sobre la volun-
tad del Tribunal Constitucional, ya que este ltimo debe efectuar un anlisis de confor-
midad con la Constitucin, en el respeto del principio de correccin funcional.
La interpretacin conforme a la Constitucin lleva a una interpretacin favor legis

en el mbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho
internacional, vale decir, opera una presuncin de constitucionalidad de la obra del
legislador y del gobierno al aprobar una ley o un tratado internacional.43 Esta presun-
43 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N 309, sobre Convenio N 169
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, donde el Tribunal Constitucional hace
un esfuerzo de interpretacin conforme a la Constitucin, declarando constitucional el acuerdo aproba-
torio del Convenio.

cin de constitucionalidad lleva a que el juez constitucional solo pueda declarar in-
constitucionales los preceptos legales cuando exista una contradiccin manifiesta en-
tra la Carta Fundamental y la ley, ya que en caso de duda la presuncin favorece la
constitucionalidad del precepto legal. Ello es ms patente an en las leyes interpreta-
tivas de las disposiciones constitucionales. Nuestro Tribunal Constitucional ha asumi-
do plenamente este postulado, as a manera ejemplar, en su sentencia sobre el Conve-
nio N169 sobre Pueblos indgenas y tribales en pases independientes, sostuvo el
principio de conformidad con la Constitucin entre los principios de interpretacin
constitucional que aplicara: Que, el primero denominado de presuncin de consti-
tucionalidad por algunos y presuncin de legitimidad por otros, vinculndose estre-
chamente, con el que unos ltimos denominan de conformidad con la Constitucin.
Sin embargo, cualquiera que sea la denominacin, lo fundamental de este principio
consisten en que se presumen vlidas y legtimas las normas aprobadas por los Pode-
res del Estado y que solo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionali-
dad cuando los sentenciadores lleguen a la ntima conviccin que la pugna entre la
norma en anlisis y la Constitucin es clara, resultando imposible armonizarla con ella.
Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo sealar dos: la
separacin de poderes y el recproco respeto que los distintos rganos del Estado se
deben entre s y, tratndose de leyes, lo difcil que resulta reemplazar la norma expul-
sada del ordenamiento jurdico por la declaracin de inconstitucionalidad, por las com-
plejidades propias del proceso de formacin de la ley. Este principio ha sido constan-
temente aplicado por este tribunal como lo evidencian las sentencias dictadas en las
causas Roles N 257, 271, 293 y 297, entre otras.44
Por otra parte, el Tribunal Constitucional chileno ha aplicado el principio de correc-

cin funcional en diversas oportunidades.45 Ello exige de los jueces constitucionales
un judicial self-restreint o autocontencin, que les exige evitar invadir el campo del
legislador o de la poltica para mantenerse en sus funciones dentro de criterios estric-
tamente jurdicos. Ello implica reconocer al legislador dentro del marco constitucio-
nal, el amplio margen para adoptar en cada caso las polticas que considere ms ade-
cuadas y oportunas. Una autocontencin prudente, en la que puede distinguirse la
autocontencin poltica, que evita involucrarse en cuestiones polticas y la autocon-
tencin funcional, que surge del cuidado de no extralimitarse en las resoluciones a la
respuesta a las demandas planteadas. Por otra parte, tambin la autocontencin impli-
ca al juez respetar la separacin de poderes y que no invade competencias correspon-
dientes a otros rganos estatales, que no se convierte en legislador positivo ni en
poder constituyente, para lo cual no tiene jurisdiccin ni competencia.
44 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 309 de fecha cuatro de agosto de dos mil dos, consideran-
do 2 del Captulo 1.
45 Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N 790-07, de 11 de diciembre de 2007, considerando vige-
simoctavo, prrafo final. Ver adems sentencias anteriores; rol N 551, de 8 de agosto de 2006; Rol
N 522, de fecha 16 de agosto de 2006; Rol N 503 de 8 de agosto de 2006; Rol N 498 de 19 de junio
de 2006.

A lo anteriormente sealado debemos agregar, que en el segundo informe de la

Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado sobre la Ley adecuatoria de
la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, se deja constancia que el
seor Presidente del Tribunal Constitucional seal que, en materia de control de cons-
titucionalidad de tratados internacionales, sin que ello implique adelantar juicio sobre
el punto, hay tres posturas dismiles en el Tribunal. En primer lugar, hay ministros que
consideran que una norma de ese tipo tiene el carcter de interpretativa de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica, por lo que debe ser aprobada con el qurum que en tal
carcter le corresponde y debe ser objeto de control preventivo de constitucionalidad.
La segunda postura seala que la norma es directamente inconstitucional, por lo que
debe ser rechazada, lo que implicara que los tratados constitucionales perfectamente
pueden ser objeto de acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad. La tercera
postura sostiene que esta norma es perfectamente constitucional, toda vez que acata la
regla del derecho internacional pblico que prohbe a los Estados contratantes infringir
un tratado suscrito, bajo el pretexto de que prima su ordenamiento interno.
Es curioso que pese a que el legislador, conociendo las posiciones al interior del
Tribunal Constitucional y dejando constancia de ellas en este segundo informe, por lo
mismo haya insistido en la versin aprobada del proyecto, en el 47 B del proyecto
adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional, en una norma que desactivaba la
interpretacin contraria que tenan algunos miembros del Tribunal Constitucional, y
esta lnea interpretativa no se haya tenido en consideracin como tal en el Tribunal
Constitucional.
La pregunta que nos hemos efectuado no tiene respuesta en la sentencia del Tribu-
nal Constitucional analizada, ya que los magistrados de la mayora en este fallo no
evaluaron ni argumentaron sobre dicha alternativa perfectamente legtima y vlida
del legislador, como intrprete autntico de la Constitucin, cuya atribucin est ex-
presamente contemplada en el artculo 66 de la Constitucin, avalada adems por la
legitimidad de la representacin ciudadana que tiene el Congreso Nacional.
El mismo Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al alcance de las leyes

interpretativas que: Por medio de una ley interpretativa slo cabe proporcionar clari-
dad o precisin a la redaccin de una norma constitucional, cuando su propio texto
sea susceptible de originar confusin o desentendimiento, para asegurar con esa in-
terpretacin su correcta, uniforme, armnica y general aplicacin (Rol 158/1992).
Como podra negarse la claridad interpretativa que proporciona el artculo 47 B del

proyecto adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional a la interpretacin del
artculo 93 N 6, cuando este mismo fallo muestra la diversidad y dispersin de inter-
pretaciones de los mismo magistrados que integran el Tribunal Constitucional (seis
votos contra cuatro, con el agravante que uno de los votos de la mayora ya no es
miembro del Tribunal por haber caducado su periodo y el ministro entrante ha mante-
nido un criterio similar al establecido por los cuatro ministros de la minora, con lo cual
ella dejara de ser tal).

4. EFECTOS JURDICOS DEL FALLO

EN LA MATERIA EN ANLISIS
El anlisis crtico del fallo realizado, no impide pese a su debilidad argumental y su

inadecuado uso del derecho extranjero, que tenga el carcter de una sentencia, res-
pecto de la cual no procede recurso alguno como determina el artculo 94 inciso 1 de
la Constitucin, como asimismo, que la disposicin del artculo 47 B del proyecto
adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional, declarada inconstitucional, no po-
dr convertirse en ley, de acuerdo al inciso 2 del artculo 94 ya citado.
Ello implica que simplemente no habr la norma que quiso establecer el legislador en
cuanto intrprete autntico de la Constitucin o como legislador orgnico constitucional,
segn la interpretacin que se d al texto del artculo 47 b) del proyecto, declarado in-
constitucional. El que no exista la norma no soluciona el problema de una interpretacin
autntica, ya que su ausencia generar una inseguridad jurdica muy grave, ya que deja
abierto el tema a la interpretacin que de acuerdo a sus propios criterios sigan realizando
los magistrados constitucionales, ya que podrn conformarse nuevas mayoras diferentes
en el Tribunal Constitucional, las cuales pueden modificar sus propios precedentes funda-
damente, teniendo presente adems que en Chile el precedente no es obligatorio.
El mismo legislador se neg a darle al Tribunal Constitucional el carcter de supre-

mo intrprete de la Constitucin como asimismo dar carcter vinculante para los
dems rganos del Estado a sus sentencias, como qued constancia en el segundo
informe sobre la ley adecuatoria parcialmente analizada en este artculo. En efecto, en
el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado,
sealndose que todos los jueces interpretan y aplican la Constitucin, no slo el
Tribunal Constitucional. Apartarse de este criterio implicara otorgar a las sentencias
de este ltimo un poder vinculante que no tienen, salvo el caso excepcionalsimo de la
declaracin de inconstitucionalidad del nmero 7 del artculo 93, ya que la regla
general es que los fallos judiciales slo surtan efectos entre las partes en contienda.
Por otra parte, como todos sabemos, las sentencias del Tribunal Constitucional
carecen de imperio, lo que no es un problema menor; a ello debe agregarse el anlisis
del tema de la cosa juzgada que emana de tales sentencias, sobre lo cual se abren
hiptesis ampliamente debatibles.
El criterio adoptado por nuestro ordenamiento mantendr una debilidad crnica de

nuestro sistema de jurisdiccin constitucional, la existencia y mantencin de diversos
parmetros y criterios de control, tal como lo hemos podido explicitar en este trabajo, lo
que afecta la seguridad jurdica y la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico.
La parte de la sentencia sobre la Ley adecuatoria de la LOC del Tribunal Constitu-

cional, analizada crticamente, muestra que dicha sentencia ms que cerrar un debate,
ella lo incentivar en la comunidad acadmica nacional del derecho constitucional.

La desaparicin
Estudios
forzada
Constitucionales,
de personas: Ao
naturaleza,
7, N 2,fuentes
2009, ypp.
jerarqua.
429-463,Comentario
ISSN 0718-0195
a la sentencia del
Centro
relativo
de Estudios
a la Convencin
Constitucionales
Interamericana
de Chile,sobre
Universidad
desaparicin
de Talca
forzada de personas
La desaparicin forzada de personas: naturaleza, fuentes y jerarqua. Comentario a la sentencia del
Tribunal Constitucional relativo a la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas
Gonzalo Aguilar Cavallo
LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS:

NATURALEZA, FUENTES Y JERARQUA. COMENTARIO A
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RELATIVO A LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE
DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS
Gonzalo Aguilar Cavallo1

Profesor de Derecho Internacional Pblico y
Derechos Humanos de la Universidad de Talca
gaguilar@utalca.cl
Con el tiro haban abierto un agujero

en esa perfeccin de que se vanagloriaban.
Morir odindolos, esa era la libertad.
Vamos a ver, Winston, cmo afirma
un hombre su poder sobre el otro?
Winston pens un poco y respondi:
Hacindolo sufrir:
Exactamente. Hacindole sufrir. No basta
con la obediencia. Si no sufre, cmo vas a estar seguro
de que obedece tu voluntad y no la suya propia?
El poder radica en infligir dolor y humillacin.
El poder est en la facultad de hacer pedazos los espritus,
y volverlos a construir dndoles nuevas formas elegidas por ti.
George ORWELL, 1984
INTRODUCCIN
Mediante sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003 el Tribunal Constitucional chile-

no acogi el requerimiento de inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo que aprueba
1 Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales, LLM en Derechos Humanos y Derecho Huma-

nitario. El autor quiere agradecer el valioso soporte de Rbecca Steward en la elaboracin de este
artculo. Con todo, cualquier error u omisin es responsabilidad exclusiva del autor.

la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (en adelante, la

CIDFP), adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario
de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos y declar
la inconstitucionalidad de forma respecto del referido Proyecto de Acuerdo.
La desaparicin forzada de personas es una figura penal que ha nacido y se ha

regulado por el Derecho Internacional, formando, actualmente, parte del Derecho
Internacional Penal y del Derecho Internacional de los derechos humanos. En conse-
cuencia, desde el comienzo de este comentario, conviene tener presente que cuando
hablamos del crimen de desaparicin forzada de personas estamos netamente en el
terreno del Derecho Internacional Penal. Esta ltima idea es relevante para el intrpre-
te y aplicador del derecho y ser relevante durante el curso de este comentario, por
cuanto todos los razonamientos, reflexiones, interpretaciones y argumentaciones de-
ben estar regidos y orientados por principios propios del orden jurdico internacional
y no, salvo remisin expresa o explcita incorporacin del Derecho Internacional al
derecho interno, por las reglas y principios propios del orden domstico.
I
HECHOS
El proyecto de acuerdo que aprob la CIDFP fue impugnado por un nmero determi-
nado de senadores, con fecha 30 de julio de 2003, solicitando que se declarara la in-
constitucionalidad del Proyecto de Acuerdo, fundamentalmente con el objeto de que
se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994
en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General
de la Organizacin de Estados Americanos, en atencin a que la consagracin que en
ella se hace del principio de universalidad de la jurisdiccin, establecido en su artculo IV,
inciso segundo, es contraria a los artculos 5, 6, 7, 19, N 3, 73, 74 y 79 de la Cons-
titucin, lo que afecta la totalidad del Tratado que se impugna.2
Para los efectos de este comentario, conviene tener presente el texto del referido
artculo IV de la CIDFP, el cual reza como sigue: Los hechos constitutivos de la
desaparicin forzada de personas sern considerados delitos en cualquier Estado Parte.
En consecuencia, cada Estado Parte adoptar las medidas para establecer su jurisdiccin
sobre la causa en los siguientes casos:
a. Cuando la desaparicin forzada de personas o cualesquiera de sus hechos cons-
titutivos hayan sido cometidos en el mbito de su jurisdiccin;
2 Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la incons-
titucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordina-
rio de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003.
Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003, p. 1.

b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;

c. Cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado.
Todo Estado Parte tomar, adems, las medidas necesarias para establecer su juris-
diccin sobre el delito descrito en la presente Convencin cuando el presunto delin-
cuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo.
Esta Convencin no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de
otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdiccin ni el desempeo de las funciones reser-
vadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislacin interna.
II
LO QUE DIJO LA SENTENCIA
La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la CIDFP abord dos aspectos rele-
vantes relacionados con el control de constitucionalidad de los tratados internaciona-
les, a saber, el examen de constitucionalidad sobre normas no autoejecutables y el
examen de constitucionalidad de forma vinculado al control del procedimiento de
aprobacin del tratado en el Parlamento.
A) Normas convencionales
autoejecutables y no autojecutables
Como argumentacin en contra del requerimiento de inconstitucionalidad, el Pre-

sidente de la Repblica indica que el artculo IV, inciso segundo, de la Convencin
impugnada por los requirentes es una norma no autoejecutable y [] esta clase de
preceptos no autoejecutables no pueden entrar en conflicto con la Constitucin, al no
generar normas de aplicacin directa.
En esta materia el Tribunal Constitucional se pronuncia rechazando la argumentacin

del Presidente de la Repblica. En efecto, el Tribunal seala que la tesis de la no autoeje-
cutabilidad no resulta aplicable en el presente caso, pues el artculo IV, inciso segundo,
de la Convencin en estudio, no puede calificarse como una norma no autoejecutable,
por la consecuencia especial que deriva de su aplicacin, de conformidad a sus propios
trminos. En efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia, y se basta a s mismo,
ratificado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte de l que lo haya
incorporado a su ordenamiento jurdico interno y hubiese ajustado su legislacin, tendr
jurisdiccin para juzgar a un chileno por actos cometidos en Chile que configuren el
delito de desaparicin forzada de personas, bastando para ello que no proceda extradi-
tarlo, independientemente de si Chile adecu o no su propia legislacin.3
Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 3.

Pero adems, con el fin de guiar en la interpretacin de los preceptos en materia de

constitucionalidad, el Tribunal Constitucional incorpora un obiter dictum a propsito de
la distincin entre normas autoejecutables (self-executing) y normas no autoejecutables
(non self-executing) que viene a precisar la distincin ya efectuada en un fallo anterior.
En efecto, en el caso sobre el Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre

Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin
Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989, el Tribunal Constitucional afirm
expresamente que [l]os tratados, para su aplicacin en el orden interno de un pas,
pueden contener dos tipos de clusulas, denominadas por la doctrina self executing
y non self executing. Las primeras, son las que tienen el contenido y precisin nece-
sarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trmite como fuente del derecho
interno. En otros trminos, son autosuficientes, y entran a la legislacin nacional cuan-
do el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son
aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, reglamen-
tos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente
del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligacin al Estado, para que en
uso de sus potestades pblicas, sancione la normativa necesaria para que por esa va
les d vigencia efectiva. Pueden existir tratados que slo contengan clusulas autoeje-
cutables y otros que slo contengan no ejecutables, como puede un mismo tratado
contener unas y otras. Esta precisin resulta determinante para pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de los preceptos del tratado, toda vez que aquellos cuyas normas
o algunas de ellas requieran, para tener fuerza interna, de una actividad legislativa o
administrativa posterior, no pueden, por esa razn, entrar en contradiccin desde pronto
con el ordenamiento constitucional ya que no son normas vigentes ni tampoco lo
sern cuando el Presidente de la Repblica ratifique el tratado si es que es aprobado
por el Congreso y el Ejecutivo decide as hacerlo. Si los preceptos que se deben dictar
para implementarlo, llegaren a contener disposiciones contrarias a la Constitucin, ello
ser decidido en su oportunidad por los rganos de control de constitucionalidad que la
propia Carta Fundamental establece. Siendo as, en cada caso particular deber previa-
mente decidirse por este Tribunal si las disposiciones del tratado son o no autoejecuta-
bles y, por ende, si quedarn incorporadas, sin necesidad de otro acto de autoridad, al
derecho interno. Slo en el evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe
en esta instancia jurisdiccional pronunciarse sobre su constitucionalidad.4
El Tribunal Constitucional, en su examen de constitucionalidad de la CIDFP, aumen-

t las hiptesis de control de constitucionalidad, a casos de normas internacionales
convencionales non self-executing, pero cuya aprobacin y aplicacin pueda conducir
a inconstitucionalidades de fondo que afecten a la Convencin. En este caso, el control
de constitucionalidad del tratado no podra verse limitado por tratarse, la(s) norma
4 Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indge-
nas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27
de junio de 1989. Rol N 309-2000. Sentencia de fecha 4 de agosto de 2000. Considerando 48, p. 45.

impugnada, de una norma non self executing. As, en el requerimiento contra la CIDFP,
el Tribunal Constitucional seal claramente que la distincin entre normas autoejecu-
tables y normas no autoejecutables desde luego y naturalmente, tiene una excepcin
importante. Esta consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de la aproba-
cin por el Estado de Chile de preceptos que, conforme a la Constitucin, conduzcan
o puedan conducir a una inconstitucionalidad de fondo que afecte a la Convencin,
como podra ocurrir en la especie, no resulta aceptable ni razonable postergar una
resolucin sobre ella, habida consideracin, en especial, de las disposiciones sobre
cumplimiento de los tratados, con singular significacin de su artculo 27, contenidas
en la Convencin de Viena publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981.5 A
mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional invoca en apoyo de la excepcin que
menciona, el caso del requerimiento de inconstitucionalidad contra el Estatuto de
Roma, conocido por la misma jurisdiccin.6
Teniendo presente todas estas consideraciones anteriores, resulta interesante exa-

minar la prevencin del Ministro Navarro en el fallo relativo al control de constitucio-
nalidad preventivo y obligatorio, de conformidad con el artculo 93 N 1 de la Consti-
tucin, del Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin
Internacional del Trabajo, de 27 de junio de 1989.7 En efecto, en dicho fallo, el Ministro
Navarro afirma que, segn se dej constancia en la historia fidedigna del estableci-
miento de esta norma, los preceptos contenidos en el Convenio N 169, sobre pue-
blos indgenas y tribales en pases independientes, no son autoejecutables, teniendo
as el carcter de normas programticas, que debern ser desarrolladas por el legisla-
dor.8 Antes de examinar esta afirmacin, es necesario tener presente que el referido
Convenio N 169 fue declarado constitucional luego de un requerimiento de incons-
titucionalidad por sentencia del mismo Tribunal con fecha 4 de agosto de 2000. En
consecuencia, siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional precedentemen-
te reseado, slo cabe pronunciarse sobre un tratado internacional cuando ste con-
tiene normas autoejecutables, salvo que conteniendo normas no autoejecutables, el
tratado pueda adolecer de vicios de inconstitucionalidad de fondo. Si el Tribunal Cons-
Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 4, p. 11.
6 Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-
nacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Sentencia de fecha 8 de
abril de 2002.
7 Tribunal Constitucional de Chile: Control de constitucionalidad del proyecto de acuerdo aprobatorio
relativo al Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del
Trabajo, de 27 de junio de 1989. Rol N 1050-2008. Sentencia de fecha 3 de abril de 2008.
Trabajo, de 27 de junio de 1989. Rol N 1050-2008. Sentencia de fecha 3 de abril de 2008. Prevencin
Ministro Navarro. Considerando 1, p. 11.

titucional ya haba sealado que el referido Convenio 169 no estaba afectado de vicios
de inconstitucionalidad de fondo, y el Ministro seala que sus preceptos son no au-
toejecutables, qu sentido tiene, por tanto, pronunciarse sobre las disposiciones del
Convenio? Por otro lado, el Ministro invoca en apoyo de su tesis de la no autoejecuta-
bilidad de los preceptos del Convenio 169, la historia fidedigna del establecimiento
de esta norma, constitutiva del Informe de Gonzalo Arenas, Subsecretario del Minis-
terio de Planificacin, el Informe del Ministro Secretario General de la Presidencia,
seor Jos Antonio Viera-Gallo, y el Informe del Director Jurdico de la Cancillera.9
Estos pueden ser elementos de la historia fidedigna del Proyecto de Acuerdo aproba-
torio del Convenio, pero no del establecimiento de la norma. La historia fidedigna del
establecimiento de cualquier tratado internacional, de acuerdo con el Derecho Inter-
nacional, consta en los travaux prparatoires de los respectivos instrumentos. Ahora
bien, la naturaleza de las disposiciones de un tratado depende de su contenido intrn-
seco, no de la calificacin que de ellas hagan las partes, ni mucho menos una de las
partes en sus procedimientos internos de incorporacin del instrumento. En el caso
del Convenio 169, se trata de un instrumento internacional de derechos humanos que
reconoce derechos fundamentales a los individuos y grupos respectivos, los cuales
implican facultades que pueden ser directamente ejercidas por sus titulares en el or-
den interno e invocadas por esto ante los rganos jurisdiccionales chilenos, sin mayor
intermediacin normativa.
B) Formalidades en la incorporacin
de los tratados internacionales
Uno de los aspectos curiosos de esta sentencia es que, no obstante haberlo seala-
do en su argumentacin a favor del control de constitucionalidad, el Tribunal Constitu-
cional no se pronuncia sobre el vicio de fondo invocado por los requirentes. Y se
esfuerza en dejarlo expresamente plasmado, cuando seala que de la presente sen-
tencia no puede deducirse, de manera alguna, que la circunstancia que este Tribunal
considere, desde un punto de vista formal, que la norma del artculo IV, inciso segun-
do, del Tratado, incida en materias que caen bajo la rbita del artculo 74 de la Consti-
tucin, importara una aceptacin, implcita, de que los tribunales extranjeros, para
conocer de delitos cometidos en Chile, se encuentran comprendidos entre las autori-
dades que la Carta Fundamental establece, porque ello implicara, precisamente, un
pronunciamiento sobre el fondo de la norma en estudio, resolucin que este Tribunal
no emite, ni debe emitir, constatada que sea una inconstitucionalidad formal. De esta
manera, como se ver a continuacin, los jueces constitucionales se concentraron en
examinar los aspectos de forma, esto es, fundamentalmente, por un lado, el examen
previo de la inconstitucionalidad de forma y, por otro lado, el procedimiento parla-
mentario de aprobacin de los tratados internacionales.

Trabajo, de 27 de junio de 1989. Rol N 1050-2008. Sentencia de fecha 3 de abril de 2008. Prevencin
Ministro Navarro. Considerando 2, p. 11.

a) Inconstitucionalidad de forma. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional efec-

tu una distincin, no formulada por el requirente, en el sentido del examen de la
constitucionalidad de forma y el examen de la constitucionalidad de fondo. As el
Tribunal Constitucional seal, en el caso de la CIDFP, que se considera indispensable
efectuar una distincin, la cual es tan elemental y universalmente reconocida como
esencial. En efecto, trtase de diferenciar la infraccin a la Carta Fundamental de forma
o procedimiento en que puede incurrir el rgano habilitado por ella para ejercer una
potestad, de un lado, del quebrantamiento de fondo, material o sustantivo del Cdigo
Supremo en que ese rgano puede tambin incurrir, de otro. Evidentemente, la justi-
ficacin de aquella diferencia yace en que, siendo transgresiones distintas, constatado
que sea un vicio de forma en un precepto en tramitacin, este ya no es tal y, por lo
mismo, carece de todo sentido avanzar a su examen sustantivo o de fondo.10
En este sentido, los jueces constitucionales afirman que el control preventivo de

constitucionalidad, para ser completo, debe abarcar tanto los aspectos de forma como
aquellos sustanciales del proyecto de norma cuya constitucionalidad se objeta. De
esta manera, el tribunal seal que por lo explicado y en cumplimiento, cabal y rigo-
roso, de la funcin de control preventivo de la supremaca de la Carta Poltica, esta
Magistratura debe examinar, en primer lugar, si la norma cuyo mrito constitucional
ha sido objetado en el requerimiento, fue o no generada, por los rganos competen-
tes para ello, cumpliendo los trmites y con el qurum que la Ley Fundamental ha
establecido a los efectos que se integre vlidamente al rgimen jurdico en vigor.11
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional seal sobre el examen de la

inconstitucionalidad de forma y la inconstitucionalidad de fondo que en la doctrina
contempornea, tanto nacional como extranjera, no existe discrepancia alguna en cuanto
a distinguir entre la supremaca constitucional de forma, por un lado, y de fondo, de
otro, siendo menester cumplir cuanto una y otra implican para que pueda considerar-
se vlidamente gestada una disposicin, sea sta de ndole legal, de un tratado inter-
nacional solemne o de jerarqua preceptiva inferior.12
Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 25, pp. 19-20.

b) Procedimiento de aprobacin de tratados. Desde la perspectiva del procedi-

miento interno de aprobacin de los tratados, en el caso de la CIDFP, el Tribunal Cons-
titucional hizo una afirmacin que se ha visto actualizada conforme a la Reforma Cons-
titucional del ao 2005. En efecto, el Tribunal Constitucional seal que la Constitucin
contemplaba un conjunto de disposiciones y principios en materia de proceso de
formacin de la ley que era armonioso y coherente y que este conjunto de principios
se aplicaba con igual valor al proceso de aprobacin de los proyectos de acuerdos
sobre los tratados ante el Congreso Nacional. En este sentido, el Tribunal Constitucio-
nal afirma que as se desprende, en trminos inequvocos, del artculo 50, nmero 1,
inciso primero, de la Constitucin, precepto en el cual consta, con lenguaje de signifi-
cado imperativo, que [l]a aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una
ley. Como se sabe, esta disposicin fue modificada a travs de la Reforma Constitu-
cional del ao 2005 publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005, por la
que se encuentra actualmente contenida en el artculo 54 nmero 1, inciso 1, que reza
como sigue: La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum
que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los
trmites de una ley. En consecuencia, como se ver, en esta materia, la Reforma
Constitucional acogi la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional en el re-
querimiento de inconstitucionalidad respecto de la CIDFP y en otras sentencias referi-
das a tratados internacionales, como la que se pronunci sobre el Convenio N 169,
Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organi-
zacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989.
Desde el punto de vista del procedimiento de aprobacin de los Proyectos de

acuerdo sobre tratados internacionales, el Tribunal Constitucional chileno seal, en el
caso sobre la CIDFP y apoyndose en lo afirmado en el caso del Convenio N 169, que
interpretando ambas normas constitucionales de forma razonable, fuerza es concluir
que las disposiciones del tratado en el caso que este contemple normas de distinta
naturaleza se aprobarn o rechazarn aplicando el qurum que corresponde a los
distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobacin del tratado slo
se entender sancionado por la respectiva Cmara Legislativa cuando todas las dispo-
siciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella. En caso que una o ms disposi-
ciones de la respectiva Convencin fuere desestimada, el proyecto de acuerdo debe
entenderse rechazado como un todo.13
Cules son las formalidades que la Constitucin impone en texto expreso y de

modo inequvoco como requisitos esenciales para la validez y constitucionalidad de
13 Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indge-
nas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27
de junio de 1989. Rol N 309-2000. Sentencia de fecha 4 de agosto de 2000. Considerando 25;
Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la incons-

las actuaciones de los rganos estatales encargados de aprobar los proyectos de acuerdo
sobre tratados internacionales? El Tribunal Constitucional se encarg de precisarlos,
en el caso sobre la CIDFP, al sealar las siguientes: A. Lo previsto en el artculo 63,
inciso segundo, de la Constitucin, es decir, la reunin del qurum de 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio para la aprobacin de ese proyecto de Acuerdo en
relacin con la Convencin a la cual l se refiere; y B. La caracterizacin de las leyes
orgnicas constitucionales, y de los preceptos de esa misma naturaleza, hecha por
este Tribunal Constitucional, principalmente en sus sentencias de 26 de noviembre y
22 de diciembre, ambas de 1981 (Roles Nos 4 y 7, respectivamente). De esa jurispru-
dencia fluye que las normas de las leyes orgnicas constitucionales deben reunir, en lo
atinente al caso sub lite, entre otras, las caractersticas siguientes: contar con el qurum
fijado en el artculo 63, inciso segundo, de la Carta Fundamental; y no efectuar la
delegacin de facultades legislativas donde el Cdigo Poltico ha reservado la regula-
cin de un asunto a tal clase de preceptos legales.14 Adems, cabra agregar que el
propio Tribunal Constitucional ha complementado estas exigencias formales en el sen-
tido de que no es causal de inconstitucionalidad de forma del Proyecto de Acuerdo
cuando se calific mal la materia del Convenio es decir, se indic que se trata de
materias de ley ordinaria en circunstancias que en realidad eran materias propias de
ley orgnica siempre que, de facto, se haya reunido un qurum de aprobacin de ley
orgnica constitucional. En efecto, en el caso del Requerimiento respecto del tratado
entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y comple-
mentacin minera, el Tribunal Constitucional seal que el error en que se incurri
durante la tramitacin de su aprobacin en la Cmara de Diputados, al calificar como
de ley simple materias propias de leyes orgnicas, queda desprovisto de la trascen-
dencia indispensable para declararlo inconstitucional, por cuanto el qurum de votacin
excede el mnimo exigido por el inciso segundo del ya mencionado artculo 63. Al
efecto, en fecha reciente, al resolver un caso similar, este Tribunal expres que [] no
resulta ni razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la inconstitucionali-
dad de forma del acuerdo aprobatorio del convenio cuestionado, pues desde un punto
de vista material se cumpli con el fin perseguido por la sealada norma constitucional.
Que en tal evento, las supuestas modificaciones, por tener el respaldo de los qurum
pertinentes, no mereceran reproche desde el punto de vista constitucional.15
En el caso de la CIDFP, el Tribunal Constitucional acogi el requerimiento porque no

se aprob el Proyecto de Acuerdo sobre la Convencin con los qurum que corres-
15 Tribunal Constitucional: Requerimiento respecto del tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de
Argentina sobre integracin y complementacin minera. Rol 312-2000. Sentencia de fecha 3 de octu-
bre del 2000. Considerandos 6 y 7, p. 13; Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto
del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la
Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989. Rol N 309-2000. Sentencia de fecha 4
de agosto de 2000. Considerando 30.

pondan de acuerdo a la materia de que se trataba y en conformidad a lo dispuesto en

la propia Constitucin, pero adems, declar la inconstitucionalidad de la propia Con-
vencin. En efecto, los jueces constitucionales sealaron que [t]al secuela, ya demos-
trada, en general, en los considerandos anteriores de esta sentencia, aqu consiste en
que el Proyecto de Acuerdo y la Convencin a la cual aqul se refiere, no fueron
aprobados, en la Cmara de Diputados, con el qurum que la Constitucin exige. Esta
razn es suficiente, por lo explicado, para concluir, desde el ngulo estrictamente
formal, que uno y otra infringen la Carta Fundamental y que debe ser as declarado.16
Esta ltima declaracin resulta bastante curiosa, por cuanto el Tribunal Constitucional
nunca entr a pronunciarse sobre el fondo del requerimiento y lo excluy expresa-
mente. En nuestra opinin, una cosa es la inconstitucionalidad del proyecto de Acuer-
do, por cuanto el acuerdo no recab los qurum requeridos por la Constitucin y otra
cosa es la inconstitucionalidad de la Convencin, es decir, del tratado internacional en
s mismo considerado. Sin embargo, en este caso, el Tribunal Constitucional parece
asimilar ambas situaciones.17
Como se ha dicho, la doctrina afirmada por el Tribunal Constitucional a propsito

del procedimiento interno de aprobacin de tratados internacionales ha sido incorpo-
rada a la Constitucin en la Reforma del ao 2005. En este sentido, esta Reforma ha
permitido aclarar en la Constitucin dos aspectos cruciales en materia de tratados
internacionales, a saber, por un lado la naturaleza de los tratados internacionales en el
orden interno y, por otro lado, el rango jerrquico de los tratados internacionales en el
orden interno.
i) Naturaleza de los tratados internacionales en el orden interno. En una poca

anterior a la Reforma Constitucional del ao 2005, los tratados internacionales incor-
porados a travs del procedimiento constitucional previsto al efecto al ordenamien-
to jurdico interno chileno, eran considerados, desde la perspectiva de su naturaleza,
como leyes.
17 Que habindose demostrado que una norma de la Convencin en estudio, tiene, a lo menos, el rango
propio de ley orgnica constitucional y que en su tramitacin no se cumpli con el qurum requerido
por el artculo 63, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en una de las Cmaras Legislativas, procede
que el proyecto de acuerdo aprobatorio y el Tratado sean declarados inconstitucionales, por vicio de
forma, en su integridad. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores
para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Intera-
mericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil,
durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 21, p. 22.

Con posterioridad a la Reforma Constitucional del ao 2005, ha quedado clara-

mente establecido que los tratados internacionales incorporados en el orden interno,
poseen justamente esa calidad y naturaleza, son tratados internacionales, es decir,
acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional y regulado por este
mismo ordenamiento jurdico. En consecuencia, desde la perspectiva constitucional
chilena, los tratados internacionales no son ni pueden ser considerados para ningn
efecto, leyes. Por el contrario, los tratados internacionales son normas de carcter
internacional que nace, vive y muere conforme al ordenamiento que le dio origen,
esto es, el Derecho Internacional.
El artculo 54 N 1 de la Constitucin actualmente seala que [l]a aprobacin de

un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformi-
dad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. El
artculo 50 N 1 anterior, sealaba que [l]a aprobacin de un tratado se someter a los
trmites de una ley. La expresin en lo pertinente vino a reforzar la idea de que los
tratados internacionales no tienen el carcter de ley.
El principio anterior se ve reiterado en el mismo artculo 54 N 1 inciso 5, cuando

seala [l]as disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales de derecho internacional. Hay otras disposiciones constitucionales que
refuerzan este principio, como por ejemplo, aquella que se refiere a la denuncia de un
tratado, cuando seala que [u]na vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos
en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efec-
to en el orden jurdico chileno.18
Un pronunciamiento en este mismo orden de cosas ha efectuado la Corte Suprema

en el caso por el secuestro calificado de Troncoso Muoz y otros, cuando ha sealado
que la obligacin estatal que dimana de la Constitucin, de los Tratados Internaciona-
les sobre Derechos Humanos y de los Principios Generales de Derecho Internacional
Humanitario, exista bajo nuestra Carta Fundamental de mil novecientos veinticinco,
pues Chile al igual que hoy era un Estado Constitucional de Derecho, y le era exigible
la congruencia de aqulla con los aludidos acuerdos multilaterales y axiomas. Por lo
que el legislador no tiene atribucin alguna para modificar por ley un acuerdo interna-
cional y si bien podra dictarla, prescribiendo disposiciones contrarias a este o que
hiciesen imposible su cumplimiento, ese acto del rgano legislativo comportara una
contravencin al ordenamiento internacional. No puede ser de otra manera, en espe-
cial respecto de los tratados en materia de derechos humanos, ya que stos tienen
una naturaleza distinta de la ley, en la medida en que no son actos jurdicos unilatera-
les, sino actos jurdicos bi o multilaterales en que intervienen las voluntades de diver-
sos Estados. Adems, estos tratados se constituyen no en beneficio de los Estados
parte sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el
18 Vid. Artculo 50 N 1 inciso 1.

solo hecho de ser persona. Los Estados parte por tal reconocimiento constituyen una
autolimitacin a su soberana. No pueden, por ende, desvincularse unilateralmente de
los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedimiento esta-
blecido en ellos mismos. Un acuerdo internacional, por consiguiente, no puede dejar
de aplicarse sino de conformidad con las normas de derecho internacional.19
ii) Rango jerrquico de los tratados internacionales en el orden interno. La Reforma

Constitucional del ao 2005 tambin ha operado una aclaracin relevante desde la pers-
pectiva de la jerarqua de los tratados internacionales incorporados a travs del proce-
dimiento constitucional previsto al efecto al ordenamiento jurdico interno chileno.
Con anterioridad a la Reforma del ao 2005, el criterio sostenido, aunque criticado,

era que los tratados internacionales tenan el carcter de leyes, jerarqua de leyes y,
consecuentemente, estaban sujetos a la supremaca constitucional. Esta conclusin no
variaba en el caso de los tratados internacionales de derechos humanos. Una muestra
de este criterio se puede encontrar en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al
Estatuto de Roma, de fecha 8 de abril de 2002.20
La Reforma Constitucional del ao 2005 ha modificado esta relacin de fuerzas.

As, como se ha dicho precedentemente, los tratados internacionales no son leyes, y
al no ser leyes no pueden ser modificados o dejados sin efecto por una norma de este
carcter, que tiene su origen en el rgano legislativo del Estado. En consecuencia, en
el evento de conflicto entre normas legales y normas internacionales convencionales
debe primar esta ltima. En adicin al principio anterior debe tenerse presente que el
Estado se encuentra obligado por el Derecho Internacional a adecuar su orden jurdico
interno a las normas de ese ordenamiento.
Por tanto, la discusin y debate, hoy se centra en si los tratados internacionales

tienen un rango supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional, pero suprale-
gal, sin perjuicio del debate particular a propsito de los tratados de derechos humanos,
los cuales tienen un antecedente adicional en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin
chilena, que refuerza la posicin por la jerarqua constitucional de dichos tratados.
En primer lugar, hay dos argumentos que pueden sostenerse para negar lugar al
rango constitucional de los tratados internacionales y son, por un lado, el control de
19 Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol
N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 65.
20 Que, con anterioridad a la reforma de 1989, haba opinin unnime en el sentido que los tratados
internacionales estaban sujetos al principio de supremaca constitucional. Que, en este aspecto, es
relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los
tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley
Fundamental. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Senten-
cia de fecha 8 de abril de 2002. Considerandos 61 y 62.

constitucionalidad de los mismos, y por otro lado, aceptar la jerarqua constitucional

de un tratado puede significar admitir la posibilidad de introducir una Reforma a la
Constitucin por una va no prevista en la misma Constitucin de 1980, que contem-
pla un sistema rgido de Reforma Constitucional.21
En segundo lugar, en este contexto, el control de constitucionalidad se refiere a

una de las fuentes del Derecho Internacional, esto es, a los tratados internacionales,
no a los derechos en s mismo considerados, a los derechos incorporados en estos
tratados. Ahora bien, desde el punto de vista de los tratados de derechos humanos,
puede tener sentido declarar un tratado (continente) contrario a la Constitucin y,
luego, afirmar que los derechos fundamentales (su contenido) son superiores a toda
norma del orden jurdico interno y que limitan la soberana del Estado, incluido el
propio poder constituyente. En mi opinin, ello slo demostrara que los derechos
tienen vigencia bajo la forma de derecho consuetudinario y de principios generales.
Sin embargo, desde un punto de vista ms general, hay que tomar en cuenta otra
consideracin, esto es, el hecho de que, desde la perspectiva internacional, el Dere-
cho Internacional tiene primaca por sobre el derecho interno, incluso por sobre la
Constitucin.22 En efecto, el derecho interno se encuentra inserto en un sistema inter-
nacional globalizado, integrado e interdependiente, por lo tanto, le corresponde a
esta parte el orden interno respecto del todo el orden internacional, sujetarse a
los patrones y parmetros consensuados y acordados en el orden internacional, en
virtud de un principio de coherencia y armona. Consecuentemente, desde la pers-
pectiva chilena, ms que un control de constitucionalidad, al estilo del control de
constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional efecta una verificacin de la
adecuacin de la Constitucin a la norma internacional, disponiendo si es necesario,
para efectos de incorporar la referida norma internacional, adecuar la Constitucin a lo
dispuesto por la Convencin o Tratado. En este sentido, se podra pensar que un Tratado
no es contrario a la Constitucin sino que la Constitucin es contraria a un tratado, razn
por la cual se requiere la modificacin de la Constitucin, idea que es reconocida por el
Tribunal Constitucional en varios pasajes de su sentencia en el caso de la CIDFP.
No se trata de un caso de control de constitucionalidad tradicional, es un caso de

control de la adecuacin de la Constitucin al Derecho Internacional y, en caso de
oposicin, dispone la modificacin y adecuacin del derecho interno al Derecho Inter-
abril de 2002. Considerandos 68; Vid. Captulo XV: Reforma de la Constitucin. Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile de 1980.
22 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/
27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980.

nacional.23 El control de constitucionalidad de la ley, en caso de inconstitucionalidad,

afecta la existencia misma de la norma, afecta su vida, la ley no nace a la vida, o, si ha
nacido, la norma es declarada inaplicable o es expulsada del ordenamiento. En cam-
bio, el control de constitucionalidad de fondo del tratado, en caso de necesitar la
adecuacin de la Constitucin, dicha declaracin no afecta la existencia misma de la
norma internacional, del tratado o convencin, slo queda en comps de espera de la
adecuacin adecuacin que constituye una obligacin internacional del Estado para
poder incorporar armoniosamente la referida disposicin internacional. Esto ltimo
demuestra que la norma internacional no tiene un rango inferior a la Constitucin, sino
ms bien, tendran una jerarqua, a lo menos, equivalente a la Constitucin, lo cual es
de tal manera importante que ello obliga al Estado a adecuar su Constitucin al Trata-
do o Convencin, para la incorporacin del mismo, es decir, el Derecho Internacional
provoca, en el proceso de incorporacin, la reforma constitucional qu mejor prueba
de la jerarqua de los tratados?
En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin, los

tratados internacionales de derechos humanos son de rango constitucional. Adems,
los tratados internacionales de derechos humanos tendran rango constitucional. Y
desde el punto de vista del derecho material, los derechos humanos, cuya existencia
se apoya en la generacin de normas consuetudinarias y de principios generales, son
supraconstitucionales. Existe una jurisprudencia reiterada y constante sobre este lti-
mo punto.24
23 Que, este criterio que implica que una jurisdiccin supranacional como la Corte Penal Internacional no
pueda integrarse al ordenamiento jurdico nacional, frente a los claros trminos de nuestra Constitu-
cin, y sin entrar al mrito del Tratado, no significa que frente a los crmenes atroces que presenci la
humanidad en el siglo XX, se acepte la impunidad. Por el contrario, el mundo ve hoy la necesidad de
enjuiciar y sancionar en su caso, esos delitos, pero una jurisdiccin de carcter supranacional debe
insertarse dentro del sistema constitucional nacional procediendo previamente a modificar el texto de
la Constitucin. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Senten-
cia de fecha 8 de abril de 2002. Considerando 92, p. 118; La Presidente subrogante Ministro seora
Luz Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artculos 5, 18, 19 y 20 del Tratado no
crean un tribunal con facultades jurisdiccionales. () Si as no fuera, se tratara de un tribunal interna-
cional al que se le habra delegado soberana y sus resoluciones obligaran al Estado de Chile. Para ello
sera menester que se reformaran los artculos 5, 73 y 79 de la Constitucin Poltica. Tribunal Consti-
tucional de Chile: Requerimiento respecto del tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de
Argentina sobre integracin y complementacin minera. Rol N 312-2000. Sentencia de fecha 3 de
octubre de 2000. Voto concurrente Ministra Luz Bulnes Aldunate, p. 26.
24 Tribunal Constitucional de Chile. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado
por Luis Carlos Valds Correa en relacin al artculo 2.331 del Cdigo Civil, en causa Rol N 2429-2007
caratulada Valds con Jaime Irarrzabal Covarrubias y otros, del Dcimo Octavo Juzgado Civil de
Santiago. Rol N 943-2008. Sentencia de fecha 10 de junio de 2008. Considerando 16, p. 17.

III
LO QUE NO DIJO: LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS Y EL
PRINCIPIO DE JURISDICCIN UNIVERSAL
Tal como el mismo Tribunal Constitucional afirm en su sentencia sobre la CIDFP,

los senadores solicitaron a los jueces constitucionales que declare inconstitucional el
Proyecto de Acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, porque la consagracin del principio de Universalidad de Juris-
diccin, expresamente reconocido por el Ejecutivo en el Mensaje y establecido, con
precisin, en el inciso segundo del artculo IV de la Convencin, es contraria a los
artculos 5, 6, 7, 19 N 3, 73, 74 y 79 de la Carta Fundamental.25
Como se ha dicho, el Tribunal Constitucional no se pronunci sobre este punto ya

que constat previamente una inconstitucionalidad formal del proyecto de Acuerdo.
Sin embargo, vale la pena hacer algunas reflexiones a este propsito, que, eventual-
mente, una vez reunidos los qurum necesarios para adoptar los acuerdos, pueden
ser tenidos en cuenta por el Tribunal para evaluar posibles argumentaciones de in-
constitucionalidad de fondo, como las expresadas en el prrafo precedente.
En primer trmino, el requirente seala que el principio de jurisdiccin universal

obliga a todo Estado parte a someter a un delincuente que se encuentre dentro de su
territorio a la jurisdiccin propia, aun cuando el delito de desaparicin forzada de
personas se hubiere cometido en territorio de otro Estado, lo que implica reconocer
competencia a tribunales extranjeros sobre hechos constitutivos de delito ocurridos
en Chile. Slo que aqu no estamos hablando ni de robos, hurtos o fraudes, estamos
frente a hechos que configuran atrocidades y que atacan el corazn de la dignidad
humana como bien esencial de la comunidad internacional. En este sentido, todos los
Estados, a travs de su funcin jurisdiccional, estn obligados a investigar, juzgar y
sancionar adecuadamente los crmenes internacionales y esta obligacin emana de los
principios generales y del Derecho Internacional consuetudinario. En efecto, la Corte
Suprema ha sostenido en este sentido que [e]ste colofn, es el nico posible an ante
la inexistencia de derecho convencional en la materia, pues la consideracin de los
hechos como crmenes de lesa humanidad genera en cada Estado miembro de la
comunidad internacional la obligacin de juzgar y castigar a sus autores, en tanto
delitos lesionadores de valores que la humanidad no duda en calificar como esencia-
les y constitutivos de la persona.26 En consecuencia, para estos efectos, es irrelevante

que un Estado, por va de su Constitucin, reconozca o no el principio de jurisdiccin

universal, y, adems, no es necesario que la Constitucin reconozca el principio para
estar obligado por el Derecho Internacional. Por lo dems, como el propio Tribunal
Constitucional lo ha sealado en el caso de la CIDFP, la regla que refleja el principio de
jurisdiccin universal es una norma directamente aplicable o autoejecutable.27
En segundo trmino, el requirente aleg que al otorgarse a un tribunal extranjero

atribuciones para conocer de delitos ocurridos dentro del territorio de la Repblica, se
est reconociendo potestad jurisdiccional a una autoridad no establecida por la Carta
Fundamental, lo que constituye una violacin de dicho precepto constitucional (artcu-
lo 5 inciso primero). Nuevamente, aqu hay que reiterar que no se est otorgando
potestad jurisdiccional a un tribunal extranjero, justamente, en virtud del Derecho
Internacional, estos tribunales todas las jurisdicciones de los Estados son compe-
tentes para perseguir penalmente a los responsables de crmenes contra la humani-
dad. Con norma convencional o sin norma convencional, el Estado se encuentra obli-
gado por el Derecho Internacional. Desde nuestro punto de vista, segn estas argu-
mentaciones del requirente no se puede entender cmo se acept y Chile se someti
a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y, en su momento,
no se impugn dicho sometimiento como inconstitucional.
En tercer trmino, los requirentes argumentan que la potestad jurisdiccional, le

permite a los tribunales conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, excluyendo,
respecto de los conflictos sometidos a su decisin, cualquier injerencia de autoridad
alguna , sea nacional o internacional y agregan que el tratado internacional en cues-
tin altera esta situacin. Al contrario de la sealado por los requirentes, lo que hace la
Convencin es afirmar este principio, por cuanto, en primer lugar le corresponde pri-
mordialmente a los tribunales del foro domstico iniciar la investigacin y juzgamien-
to de los responsables de la desaparicin forzada. Pero si estos tribunales domsticos
no quieren o no pueden, con el objeto de evitar la impunidad, cualquier tribunal de
otro Estado es competente perseguir a los responsables.
27 [] pues el artculo IV, inciso segundo, de la Convencin en estudio, no puede calificarse como una
norma no autoejecutable, por la consecuencia especial que deriva de su aplicacin, de conformidad a
sus propios trminos. En efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia, y se basta a s mismo, ratifi-
cado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte de l que lo haya incorporado a su
ordenamiento jurdico interno y hubiese ajustado su legislacin, tendr jurisdiccin para juzgar a un
chileno por actos cometidos en Chile que configuren el delito de desaparicin forzada de personas,
bastando para ello que no proceda extraditarlo, independientemente de si Chile adecu o no su propia
legislacin. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se
declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el
XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados America-
nos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 3, p. 11

En cuarto trmino, los senadores esgrimen que la Corte Suprema tiene la superin-
tendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los tribunales de la Nacin.
En este caso, aquellos a los que se refiere el artculo IV de la convencin quedaran
excluidos, lo que debe quedar plasmado en la Constitucin. Cmo podra lgicamen-
te comprenderse que la Corte Suprema chilena tuviera dicha superintendencia sobre
tribunales extranjeros?
Finalmente, los requirentes afirman que la jurisdiccin corresponde ejercerla a los

tribunales establecidos por la ley chilena. El artculo IV de la Convencin altera esta
situacin de modo que habra que modificar la Constitucin. Esta afirmacin se refiere al
principio de legalidad en lo relativo a que una persona slo puede ser juzgada por
tribunales establecidos por la ley en forma previa. Esto ltimo se ve complementado
tratndose de crmenes internacionales, cuyo estatuto jurdico proviene del Derecho
Internacional y no del Derecho nacional, en donde los tribunales competentes, segn el
Derecho Internacional, son todos los tribunales de los Estados miembros de la comuni-
dad internacional. Esta es la nica manera de entender el principio de jurisdiccin uni-
versal, pensado para crmenes internacionales, no para crmenes comunes, donde la
constitucionalidad y legalidad orgnica jurisdiccional operan plenamente. En consecuencia,
a los tribunales chilenos establecidos en forma previa en la ley les corresponden prime-
ramente el juzgamiento de los responsables de desapariciones forzadas, pero si ellos no
quieren o no pueden, entonces, con el fin de evitar que el hecho y el responsable que-
den en la impunidad, le corresponde a cualquier otro tribunal su juzgamiento.
Estas argumentaciones de inconstitucionalidad planteadas por los Senadores pue-

den ser contrarrestadas si se tiene presente una serie de consideraciones que provie-
nen del Derecho Internacional y que se refieren, por un lado, a la naturaleza de la
obligacin y, por otro lado, a los compromisos internacionales de Chile, las cuales se
analizarn en forma sucesiva, respectivamente.
IV
LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIN
En primer lugar, la CIDFP representa la codificacin de normas que se encuentran

reconocidamente formando parte del Derecho Internacional consuetudinario. As lo
ha demostrado, como se ver ms adelante, una serie de decisiones jurisprudenciales
emanadas tanto de tribunales nacionales como de tribunales internacionales en esta
materia. Esta codificacin del Derecho Internacional consuetudinario se ha producido,
inter alia, a travs de los siguientes instrumentos:
1. La Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desaparicio-

nes forzadas, que seala en su prembulo que las desapariciones forzadas afectan los
valores ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los

derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su prctica sistemtica

representa un crimen de lesa humanidad.28
2. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Esta

Convencin tiene como objetivos y fin del tratado, contemplados en el Prembulo, la
afirmacin de que la desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esen-
ciales de la persona humana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Huma-
no.29 Adems, desde la perspectiva jurisdiccional, el Prembulo recuerda que la
proteccin internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como
fundamento los atributos de la persona humana. Y finalmente, el Prembulo, vuelve
a afirmar que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constitu-
ye un crimen de lesa humanidad.
3. La Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las

desapariciones forzadas, que dispone en su artculo 5 que [l]a prctica generalizada
o sistemtica de la desaparicin forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal
como est definido en el derecho internacional aplicable y entraa las consecuencias
previstas por el derecho internacional aplicable. Por su parte, los artculos 9, 10 y 11
establecen el principio de jurisdiccin universal.30
Esta consideracin es de la mxima importancia, porque si bien la CIDFP y, ade-

ms, la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, no han sido aprobadas internamente a travs del proceso
constitucional respectivo, esto afecta nicamente la vigencia interna de las normas
convencionales sobre desaparicin forzada de personas. De esta manera, las normas
internacionales convencionales sobre desaparicin forzada de personas, tienen plena
vigencia internacional, de acuerdo con las disposiciones de dicho ordenamiento. Ade-
ms, las normas consuetudinarias sobre desaparicin forzada de personas permane-
cen absolutamente vigentes y, desde el punto de vista del orden jurdico interno, son
de incorporacin automtica.
28 Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 47/133 de 18 de diciembre 1992.
29 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Adoptada en Belm do Par,
Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea
General de la Organizacin de Estados Americanos y firmada por nuestro pas el 6 de octubre de 1994.
30 Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas.
Aprobada y abierta a la firma por la Asamblea General en su 82 sesin plenaria, de fecha 20 de
diciembre de 2006 y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007. Doc. A/RES/61/177, de fecha 12 de
enero de 2007.

En segundo lugar, la desaparicin forzada de personas, como crimen internacional,

forma parte del dominio de las normas de ius cogens. As ha sido afirmado, entre
otros, por la Corte IDH, al aseverar que la Corte estima que, tal como se desprende
del prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Perso-
nas (sic), ante la particular gravedad de estos delitos y la naturaleza de los derechos
lesionados, la prohibicin de la desaparicin forzada de personas y el correlativo de-
ber de investigarlas y sancionar a sus responsables han alcanzado carcter de jus co-
gens.31 En consecuencia, la norma que prohbe la desaparicin forzada de personas
es de suprema jerarqua, absoluta e inderogable, donde la voluntad estatal no puede
jugar ningn rol. En este sentido y a mayor abundamiento, el Prembulo de la Con-
vencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas destaca que la des-
aparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona hu-
mana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
En tercer lugar, una de las consecuencias de los crmenes internacionales es que,

desde la perspectiva internacional procesal, genera una obligacin inmediata en to-
dos los Estados que componen la comunidad internacional de investigar, perseguir,
sancionar a los que sean hallados responsables del crimen, y procurar una reparacin
integral para las vctimas. Este verdadero derecho-deber de persecucin universal
que le asiste a cualquier Estado de la comunidad internacional se ve complementado
por otra regla procesal reflejada en el principio aut dedere aut iudicare: o lo juzgan o
lo extraditan. Dicho de otro modo, encontrndose en el Estado de Chile un presunto
responsable del crimen de desaparicin forzada de personas, cualquiera que sea su
nacionalidad y donde sea que haya cometido el crimen, el Estado se encuentra obliga-
do a extraditarlo entregarlo a otro Estado que s quiera juzgarlo o a juzgarlo.
Por otra parte, no hay que olvidar la estrecha vinculacin que existe entre el prin-
cipio de jurisdiccin universal y el derecho humano inderogable al acceso a la justicia
y el derecho a la reparacin adecuada de las vctimas de violaciones a los derechos
humanos y al Derecho Internacional Humanitario. De esta manera se encuentra consa-
grada la jurisdiccin universal en el Principio 5 de los Principios y directrices bsicos
sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de dere-
chos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obte-
ner reparaciones.32 En la etapa de discusin de estas directrices, el Relator Theo Van
31 Corte I.D.H.: Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
septiembre de 2006. Serie C No. 153, par. 84, p. 60.
32 5. Con tal fin, cuando as lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra obligacin jurdica internacio-
nal, los Estados incorporarn o aplicarn de otro modo dentro de su derecho interno las disposiciones
apropiadas relativas a la jurisdiccin universal. Adems, cuando as lo disponga un tratado aplicable o
lo exija otra obligacin jurdica internacional, los Estados debern facilitar la extradicin o entrega de los
culpables a otros Estados y a los rganos judiciales internacionales competentes y prestar asistencia
judicial y otras formas de cooperacin para la administracin de la justicia internacional, en particular

Boven resalt esta estrecha vinculacin entre acceso a la justicia y ejercicio de la juris-
diccin universal.33
El principio de jurisdiccin universal establece la competencia de los tribunales

penales del foro domstico de un Estado para investigar, juzgar y sancionar a un pre-
sunto responsable de crmenes contra la humanidad. Una regla auxiliar que fortalece
esta jurisdiccin universal es el principio aut dedere aut iudicare, como un modo de
asegurar el juzgamiento en todo lugar y bajo cualquier circunstancia del responsable
de haber cometido un crimen contra la humanidad. Esta regla indica que encontrn-
dose en el territorio de un Estado un presunto responsable de un crimen internacional,
el Estado en cuestin tiene la obligacin de juzgarlo o de extraditarlo, ya que, en
virtud del principio de jurisdiccin universal, habr otro Estado que ser igualmente
competente para investigar, juzgar y sancionar al responsable. Este principio general y
norma de derecho consuetudinario, se ha codificado en algunos instrumentos inter-
nacionales, tales como la Convencin contra la Tortura y en la Convencin Interamerica-
na de Desaparicin Forzada de Personas. De ms est decir que la prohibicin de la
tortura o la prohibicin de la desaparicin forzada de personas son normas de ius cogens
que generan obligaciones erga omnes, en consecuencia, el deber de todos los Estados de
perseguir el incumplimiento de estas normas, tal como fue afirmado en la famosa sen-
tencia de la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Barcelona Traction.
En este contexto, cmo puede ser posible como sostienen los parlamentarios en
su requerimiento que estas normas y principios sean contrarios a la Constitucin?
Aqu no se trata de delegar jurisdiccin en un nuevo Tribunal, ni de crear un nuevo
tribunal, ni de ceder soberana o competencias soberanas. Se trata de que el Estado de
Chile se encuentre obligado a juzgar a criminales internacionales. Esta obligacin es
una norma de ius cogens y produce efectos erga omnes, esto es, todos los Estados
miembros de la comunidad internacional se encuentran igualmente obligados a esta
persecucin universal. Esta es la nica manera de combatir con las armas del Derecho
las barbaries y las atrocidades que repugna a la comunidad internacional. De otra
manera, habra que volver a etapas ms atrasadas de nuestra civilizacin y procurarse,
individualmente, la autotutela violenta de sus derechos.
En cuarto lugar, en esta parte se hace fuertemente presente el rol educativo del
Derecho en cuanto a orientar al individuo y a la sociedad a conductas que contribuyan
asistencia y proteccin a las vctimas y a los testigos, conforme a las normas jurdicas internacionales de
derechos humanos y sin perjuicio de disposiciones jurdicas internacionales tales como las relativas a la
prohibicin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Principios y directrices
bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones. Doc. Asamblea General, A/RES/60/147, de fecha 16 de diciembre de 2005.
33 Comisin de Derechos Humanos: Informe del Grupo de Trabajo del perodo de sesiones sobre la admi-
nistracin de la justicia y la cuestin de la indemnizacin. Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/16, de fecha 13 de
agosto de 1996, par. 28

a alcanzar ciertos valores como la tolerancia, el pluralismo, la dignidad humana y la

paz social. Por esta razn es que el Derecho Internacional, en cuanto a los crmenes
internacionales, contiene un mensaje altamente tico de valoracin de la dignidad
humana, a saber, la comunidad internacional en su conjunto no tolera la barbarie ni las
atrocidades que, finalmente, constituyen un vejamen para la humanidad. De este modo,
el Derecho Internacional le indica al individuo que el responsable de violaciones a los
derechos humanos constitutivas de crmenes contra la humanidad no tiene refugio
seguro, ni en los hechos ni en el Derecho. En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha
sealado claramente que frente a los crmenes atroces que ha presenciado la humani-
dad en el siglo XX no se acepta ni puede aceptarse la impunidad.34
El prembulo de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las

desapariciones forzadas, seala que las desapariciones forzadas afectan los valores
ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los dere-
chos humanos y de las libertades fundamentales. Del mismo modo, el prembulo de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, afirma que la
desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona
humana de carcter inderogable. Por su parte, el Prembulo de la Convencin Inter-
nacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas
reconoce que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligacin de
promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y libertades funda-
mentales. Finalmente, el Prembulo del Estatuto de Roma seala que que los crme-
nes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no
deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacio-
nal e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente
sometidos a la accin de la justicia y que los Estados estn decididos a poner fin a la
impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la prevencin de nue-
vos crmenes. Adems, recuerda que es deber de todo Estado ejercer su jurisdic-
cin penal contra los responsables de crmenes internacionales. El Prembulo de los
instrumentos internacionales es de fundamental importancia en la fijacin del sentido
y alcance de una norma internacional, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados.35
abril de 2002. Considerando 92.
35 31. Regla general de interpretacin. 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al senti-
do corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender,
adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya
sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado: b) todo instrumento
formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems
como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus
disposiciones: b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el

Estos principios que elevan la vara tica en el comportamiento de la sociedad y en

la utilizacin y administracin del poder, son el trasfondo de la Convencin Interame-
ricana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional, as como de gran cantidad de otros tratados de derechos
humanos, tales como de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones forzadas y el Estatuto de Roma, por ejemplo.
Todos estos principios y valores, que poseen un alto componente tico-social, cons-
tituyen el sustratum de los derechos fundamentales, y por esa va, se encuentran incor-
porados en los principios y valores que estn incorporados en la Carta Fundamental.
Estos principios y valores permiten introducir un principio de coherencia en la interpre-
tacin jurdica. La coherencia en la interpretacin no significa que el intrprete haga,
forzadamente, todos los esfuerzos posibles por hacer calzar las reglas. La coherencia es,
por supuesto, lo contrario a este esfuerzo forzado, casi artificial por no decir discrecio-
nal y antojadizo por armonizar las reglas provenientes del derecho interno y del Dere-
cho Internacional. Un ejemplo claro de esta situacin forzada se encuentra presente en
el caso Liquie, en donde queda de manifiesto, en la sentencia de la Corte Suprema, que
se hacen todos los esfuerzos argumentativos para justificar la aplicacin de la media
prescripcin o prescripcin gradual, regulada en el derecho domstico en el artculo
103 del Cdigo Penal como circunstancia atenuante, mientras, al mismo tiempo, se
declara el mismo hecho punible a la sazn, equivalente a la desaparicin forzada de
personas como imprescriptible, en virtud del Derecho Internacional consuetudinario e
invocando como prueba la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y de los crmenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.36
Esta es una incoherencia que nosotros podramos denominar el s pero no de la

jurisdiccin. Todo lo anterior, lo hace la Corte Suprema olvidando que se trata de una
figura criminal regulada ntegramente por el Derecho Internacional penal, frente a la
cual no cabe la aplicacin del derecho penal domstico, ni en sus reglas escritas ni en
sus principios, que han sido previstas para hechos totalmente distintos a los de la
causa, tanto en su naturaleza como en su envergadura. A propsito de la naturaleza y
envergadura de la desaparicin forzada de personas, Ciruzzi ha sealado, citando a la
Comisin de Derechos Humanos de Guatemala, que la desaparicin forzada o invo-
luntaria constituye una forma permanente de tortura psicolgica para los familiares de
la vctima y, de manera indirecta, sobre la sociedad en su conjunto a la cual se preten-
de aterrorizar.37 Esta naturaleza especialmente compleja, seria y grave de la desapa-
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado: c) toda forma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dar a un trmino un sentido especial si
consta que tal fue la intencin de las partes. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.
Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331,
entered into force January 27, 1980.
36 Corte Suprema: Secuestro calificado de campesinos en Liquie. Recurso de Casacin. Rol 4662-2007.
Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008.
37 CIRUZZI, Mara Susana: El delito de desaparicin forzada de personas. Fabin Di Plcido, Buenos Aires,
2005, p. 214.

ricin, que afecta a nios, queda en evidencia en las palabras del Relator Theo Van
Boven, quien seal en su estudio sobre las desapariciones de nios en Argentina,
que eliminar desde la raz a cierto tipo de oposicin existente en la sociedad argenti-
na fue el objetivo que dio forma a la actividad represiva de naturaleza genocida, basa-
da en las ideas polticas de las vctimas, o en las de sus familiares, o parientes cerca-
nos. Las desapariciones de nios de muy corta edad y de nios nacidos durante el
cautiverio de sus madres, se inscribe dentro de este contexto. Los hijos de subversi-
vos no deban volver a sus familias porque habran podido formarse dentro del mismo
cuadro moral y poltico que haba llevado a sus padres a la subversin.38
Frente a este tipo de hechos punibles, lo que cabe es la aplicacin por el juez penal
interno de todo el estatuto del Derecho Internacional previsto para este tipo de ilci-
tos. En este mismo sentido se ha pronunciado la Comisin Internacional de Juristas al
sealar que [c]omo delitos internacionales, la incriminacin y el rgimen de respon-
sabilidad penal de las graves violaciones de derechos humanos constitutivas de cr-
menes internacionales, como lo son las desapariciones forzadas, son establecidas por
el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el dere-
cho interno de los Estados.39
En este sentido, este estatuto internacional especial se encuentra muy bien resumido
en el Mensaje del Presidente de la Repblica de fecha 18 de abril de 1995 por el cual
somete a la aprobacin del Congreso la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas.40 En efecto, el Gobierno seala claramente que la Convencin
tipifica, el delito de desaparicin forzada de personas como un delito internacional. Esta
calificacin tiene aparejadas las siguientes consecuencias jurdicas: a) Responsabilidad
individual y responsabilidad internacional del Estado; b) Inadmisibilidad de la eximente
de obediencia debida a rdenes superiores; c) Jurisdiccin universal; d) Obligacin de
extraditar o juzgar a los responsables del delito; e) Obligacin de no otorgar asilo a los
responsables del delito; f) Imprescriptibilidad de la accin; g) Improcedencia de benefi-
ciarse de actos del Poder Ejecutivo o Legislativo de los cuales pueda resultar la impuni-
dad de los hechos constitutivos de la desaparicin forzada de personas; y h) Obligacin
de los Estados de investigar y sancionar a los responsables del delito.
38 BOVEN, Theo Van: Prevention of the disappearance of children: Report prepared by Theo van Boven
pursuant to Sub-Commission decision 1987/107 and transmitted by the Chairman of its 39th session.
Doc. E/CN.4/Sub.2/1988/19, 10 August 1988.
39 Comisin Internacional de Juristas: Amicus Curiae de la Comisin Internacional de Juristas ante la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per sobre la desaparicin forzada de
Ernesto Castillo Pez (Recurso de Nulidad: expediente 2779-2006), 28 de febrero de 2007, par. 11, p. 6.
40 Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que inicia un Proyecto de Acuerdo relativo a la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Mensaje N 616-330. Santiago,
abril 18 de 1995; Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, suscrita en Be-
lm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el Vigsimo Cuarto Perodo Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos.

V
LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE CHILE
Esta regulacin de la Desaparicin forzada de personas se encuentra muy bien

fundada en el Derecho Internacional. Uno de los primeros antecedentes que se pue-
den citar es el Decreto alemn Nacht und Nebel, dictado por el Mariscal Keitel, por
instrucciones de Hitler, destinado a la detencin, desaparicin y eliminacin de los
oponentes al rgimen nazi, durante la Segunda Guerra Mundial.41
En el concierto regional, la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, la

OEA), a travs de su Resolucin 666 de 1983, declar que la prctica de la desapari-
cin forzada de personas en Amrica es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y
constituye un crimen de lesa humanidad.42 A partir de esa fecha, la Organizacin ha
constantemente reiterado este principio.43
Por su parte, el 26 de septiembre de 1984, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de

Europa, aprob la Resolucin N 828 relativa a la desaparicin forzada de personas. En
esta Resolucin, la Asamblea seal que tales desapariciones son una flagrante viola-
cin a una amplia variedad de derechos humanos reconocidos en los instrumentos in-
ternacionales sobre proteccin de los derechos humanos (Declaracin Universal de De-
rechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Euro-
pea de Derechos Humanos), en particular el derecho a la vida, la libertad y seguridad de
las personas, el derecho a no ser sometido a tortura, la libertad segn la cual nadie
puede ser detenido o arrestado arbitrariamente, y el derecho a un juicio justo y pbli-
co.44 En este mismo sentido se haba pronunciado en el ao 1981, el Grupo de Trabajo
41 Decreto Nacht und Nebel (Noche y Niebla): Directiva para la persecucin de las infracciones cometidas
contra el Reich o las fuerzas de ocupacin en los territorios ocupados o Richtlinien fr die Verfolgung von
traftaten gegen das Reich oder die Besatzungsmacht in den besetzten Gebieten. Orden de Hitler del 7 de
diciembre de 1941 y que el mariscal Wilhelm Keitel, firm y public el 12 de diciembre de 1941.
42 OEA: Resolucin AG/RES. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983; Comisin Internacional de
Juristas: Amicus Curiae de la Comisin Internacional de Juristas ante la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica del Per sobre la desaparicin forzada de Ernesto Castillo Pez
(Recurso de Nulidad: expediente 2779-2006), 28 de febrero de 2007, par. 9.
43 Vid. Resoluciones AG/RES. 742 (XIV-0/84), adoptada el 17 de noviembre de 1984, par. 4; AG/RES.
950 (XVIII-0/88), de 19 de noviembre de 1988, par. 4; AG/RES. 1022 (XIX-0/89), de 10 de noviembre
de 1989, prrafo 7; y AG/RES. 1044 (XX-0/90), de 8 de junio de 1990, par. 6.
44 Considering that such disappearances are a flagrant violation of a whole range of human rights recognised
in the international instruments on the protection of human rights (Universal Declaration of Human
Rights, International Covenant on Civil and Political Rights, European Convention on Human Rights), in
particular the right to life, liberty and security of persons, the right not to be subjected to torture,
freedom from arbitrary arrest or detention, and the right to a fair and public trial. Parliamentary Assembly:
Resolution 828 (1984) on enforced disappearances. Text adopted by the Assembly on 26 September
1984 (9th Sitting), par. 4; La desaparicin forzada de seres humanos constituye una violacin mltiple
y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn
obligados a respetar y garantizar. Cfr. Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras . Fondo.
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 155, p. 32.

sobre Desaparicin Forzada de Personas cuando seal que estas conductas violaban en
mayor o menos medida todos los derechos humanos de esas personas.45
La Asamblea Parlamentaria reiter los siguientes principios relativos a la desapari-

cin forzada de personas: a) la desaparicin forzada de personas es un crimen contra la
humanidad, el cual no puede ser considerado un crimen poltico y por tanto est
sujeto a la extradicin, no est sujeto a limitaciones y no puede ser cubierto por leyes
de amnista; b) las personas responsables de desaparicin forzada de personas pue-
den ser perseguidas no slo en el pas en el cual cometieron el crimen, sino en cual-
quier pas en el cual hayan sido arrestados.46
Desde el punto de vista de los rganos internacionales de control de los derechos

humanos, el Comit de Derechos Humanos (en adelante, el CDH) se ha pronunciado
en diversas oportunidades sobre el crimen de desaparicin forzada de personas, entre
otras cosas, para afirmar la obligacin de los Estados de regular en su derecho penal
interno, conforme a los principios del Derecho Internacional, la figura de la desapari-
cin forzada de personas.47
En el nivel internacional regional, la Comisin Interamericana de Derechos Huma-

nos (en adelante, la CIDH) ha sealado desde 1983 que la desaparicin forzada de
personas es un crimen contra la humanidad. En efecto, a propsito de la situacin de
Argentina entre los aos 1983-1984, la CIDH ha sostenido que el Poder Judicial en
pronunciamientos sobre causas bajo su conocimiento ha declarado la desaparicin de
personas como un crimen permanente o continuado, manteniendo con este criterio
la justicia ordinaria su competencia para conocer y definir las causas judiciales sobre
45 Working Group on Enforced Disappearances: Report of the Working Group on enforced or involuntary
disappearances. Doc. E/CN.4/1435, 26 january 1981, par. 186.
46 i. Enforced disappearance is a crime against humanity, which: 1. cannot be considered a political
offence and is therefore subject to the extradition laws; 2. is not subject to limitation; 3. may not be
covered by amnesty laws; ii. Persons responsible for enforced disappearance may be prosecuted not
only in the country in which the offence was committed, but in any country in which they have been
arrested. Parliamentary Assembly: Resolution 828 (1984) on enforced disappearances. Text adopted
by the Assembly on 26 September 1984 (9th Sitting), par. 13; En el caso Nikolic, el Tribunal Penal para
la ex Yugoslavia seal los componentes de los crmenes contra la humanidad segn el Estatuto del
TPIY. En este caso, el Tribunal especific: First, the crimes must be directed at a civilian population,
specifically identified as a group by the perpetrators of those acts. Secondly, the crimes must, to a
certain extent, be organised and systematic. Although they need not be related to a policy established
at State level, in the conventional sense of the term, they cannot be the work of isolated individuals
alone. Lastly, the crimes, considered as a whole, must be of a certain scale and gravity. ICTY: Prosecu-
tor v. Nikolic, Rule 61 Decision, Trial Chamber, 20 Oct. 1995, (hereafter Prosecutor v. Nikolic, Rule 61
Decision), par. 26; Cfr. ICTY: The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupresckic,
Drago Josipovic, Dragan Papic, Vladimir Santic, also known as Vlado. Case No. IT-95-16-T. Judgement
of: 14 January 2000, par. 566.
47 Comit de Derechos Humanos: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Honduras.
Documento de Naciones Unidas CCPR/C/HND/CO/1, 13 de diciembre de 2006, par. 5; Comit de
Derechos Humanos: Caso Nydia Erika Bautista c. Colombia. Comunicacin N 563/1993. Decisin de
13 noviembre de 1995. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993, par. 8.6.

esta aberrante prctica, que ha sido declarada por la Asamblea General de la OEA
como un crimen de lesa humanidad.48
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte

IDH) ha sealado reiteradas veces que la desaparicin forzada de personas constituye
un crimen contra la humanidad. En efecto, ya desde sus primeras sentencias, en el
famoso caso Velsquez Rodrguez, la Corte IDH ha sealado que la doctrina y la
prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un deli-
to contra la humanidad.49
El mbito europeo no ha estado exento de este verdadero flagelo contra una mul-
tiplicidad de derechos humanos. En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos
(en adelante, la Corte EDH) ha conocido de diversos casos de desaparicin forzada de
personas, proporcionndoles un tratamiento muy convergente con aquel que ha pro-
digado la Corte IDH. Por ejemplo, en el caso Kurt, la Corte EDH reconoci, al determi-
nar el derecho internacional relevante para el caso, que la prctica sistemtica de la
desaparicin forzada era un crimen contra la humanidad.50
Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, reconoci expre-

samente, en el caso kupreskic, la desaparicin forzada de personas como un crimen
contra la humanidad y que este ilcito penal equivaldra a un acto inhumano.51
48 CIDH: Informe Anual 1983-1984, Captulo IV, par. 12 y Captulo V, I.3, OEA/Ser.L/V/II.63 doc. 10 de 28
de septiembre de 1984; Cfr. Informe Anual de 1986-1987, Captulo V.II, OEA/Ser.L/V/II.71 Doc. 9 rev.
1 de 22 de septiembre de 1987; Informe Anual de 1987-1988, Captulo IV, OEA/Ser.L/V/II.74 Doc. 10
rev. 1 de 16 de septiembre de 1988; Informe Anual 1990-1991, Captulo V, OEA/Ser.L/V/II.79, Doc.
12 Rev. 1 de 22 de febrero de 1991; e Informe Anual de 1991, Captulo IV, OEA/Ser.L/V/II.81 Doc. 6
Rev. 1 de 14 de febrero de 1992.
49 Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C No. 4, par. 153, p. 31; Corte I.D.H.: Caso Godnez Cruz vs. Honduras, Sentencia de 20 de enero de
1989, Serie C N 5, par. 163 a 167; Corte I.D.H.: Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de
julio de 2004, Serie C N 109, par. 142; Corte I.D.H.: Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador.
Excepciones preliminares, Sentencia de 23 de noviembre de 2004, Serie C N 118, par. 100 a 106;
Corte I.D.H.: Caso Gmez Palomino vs. Per, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N 136,
par. 92; Corte I.D.H.: Caso Goibur y otros vs. Paraguay, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, Serie
C N 153, par. 82.
50 E.C.H.R.: Case of Kurt v. Turkey (15/1997/799/1002). Judgment, 25 May 1998, par. 64; Cfr. E.C.H.R.:
Kaya c. Turqua, demanda N 22535/93, sentencia del 28 de marzo de 2000; E.C.H.R.: Tas c. Turqua,
demanda N 24396/94, sentencia del 14 de noviembre de 2000; E.C.H.R.: Cicek c. Turqua, demanda
N 25704/94, sentencia del 27 de febrero de 2001.
51 Less broad parameters for the interpretation of other inhumane acts can instead be identified in
international standards on human rights such as those laid down in the Universal Declaration on Human
Rights of 1948 and the two United Nations Covenants on Human Rights of 1966. Drawing upon the
various provisions of these texts, it is possible to identify a set of basic rights appertaining to human
beings, the infringement of which may amount, depending on the accompanying circumstances, to a
crime against humanity. Thus, for example, serious forms of cruel or degrading treatment of persons
belonging to a particular ethnic, religious, political or racial group, or serious widespread or systematic
manifestations of cruel or humiliating or degrading treatment with a discriminatory or persecutory in-
tent no doubt amount to crimes against humanity: inhuman or degrading treatment is prohibited by the

Desde un punto de vista ms especfico, podemos encontrar tribunales que tambin

se han pronunciado sobre la desaparicin forzada de personas, tales como la Cmara de
Derechos Humanos de Bosnia-Herzegovina, quien ha aludido a la desaparicin forzada
de personas como un crimen internacional, en los casos Palic y Unkovic.52
Por qu es importante toda esta jurisprudencia y pronunciamientos de tribunales

y rganos de control? Porque, tal como ha sealado Naqvi, [a]unque, segn el artcu-
lo 38 1) d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las decisiones judicia-
les slo se consideran un medio auxiliar para la determinacin de las reglas de dere-
cho, desempean un papel de creciente importancia en el reconocimiento de dife-
rentes derechos humanos como derechos consuetudinarios, y el peso acumulativo
de esta jurisprudencia, sumado a la de los rganos y tribunales de derechos humanos,
influye en el desarrollo y la consolidacin del derecho consuetudinario de los dere-
chos humanos.53
Por otra parte, la Corte I.D.H. ha reforzado este principio de la desaparicin forzada
como crimen internacional, a travs de las obligaciones positivas que emanan de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y, en general, del Derecho Internacio-
nal de los derechos humanos. En efecto, la Corte ha afirmado frreamente la obliga-
cin del Estado de organizar el aparato estatal de manera de asegurar y garantizar a
United Nations Covenant on Civil and Political Rights (Article 7), the European Convention on Human
Rights, of 1950 (Article 3), the Inter-American Convention on Human Rights of 9 June 1994 (Article 5)
and the 1984 Convention against Torture (Article 1). Similarly, the expression at issue undoubtedly
embraces the forcible transfer of groups of civilians (which is to some extent covered by Article 49 of
the IVth Convention of 1949 and Article 17(1) of the Additional Protocol II of 1977), enforced prostitu-
tion (indisputably a serious attack on human dignity pursuant to most international instruments on
human rights), as well as the enforced disappearance of persons (prohibited by General Assembly
Resolution 47/133 of 18 December 1992 and the Inter-American Convention of 9 June 1994). Plainly,
all these, and other similar acts, must be carried out in a systematic manner and on a large scale. In other
words, they must be as serious as the other classes of crimes provided for in the other provisions of
Article 5. ICTY: The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupresckic, Drago Josipo-
vic, Dragan Papic, Vladimir Santic, also known as Vlado. Case No. IT-95-16-T. Judgement of: 14
January 2000, par. 566.
52 Decision on Admissibility and Merits of 11 January 2001, Palic v. Republika Srpska, Caso n CH/99/
3196; Decision on Admissibility and Merits of 9 November 2001, Unkovic v. Federation of Bosnia and
Herzegovina, Caso n CH/99/2150; Decision on Admissibility and Merits of 7 March 2003, Srebrenica
Cases, caso n CH/01/8365 y otros, par. 220 (4); La Cmara de Derechos Humanos para Bosnia y
Herzegovina es un tribunal de derechos humanos establecido con arreglo al anexo 6 del Acuerdo de
Paz de Dayton de 14 de diciembre de 1995 con el mandato de dictaminar de modo definitivo y
vinculante sobre las violaciones presuntas o manifiestas del Convenio Europeo de Derechos Humanos
y sobre la discriminacin presunta o manifiesta en el disfrute de cualquiera de los derechos enumerados
en 15 tratados internacionales y europeos de derechos humanos. Comisin de Derechos Humanos:
Informe presentado por el Sr. Manfred Nowak, experto independiente encargado de examinar el mar-
co internacional existente en materia penal y de derechos humanos para la proteccin de las personas
contra las desapariciones forzadas o involuntarias, de conformidad con el prrafo 11 de la resolucin
2001/46 de la Comisin. Doc. E/CN.4/2002/71, de fecha 8 de enero de 2002, par. 39, p. 23.
53 NAQVI, Yasmin: El derecho a la verdad en el derecho internacional: realidad o ficcin?, en Revista
Internacional de la Cruz Roja, nm. 862 (2006), pp. 161-193, especialmente, p. 184.

los individuos los derechos reconocidos en la Convencin. En este sentido, en el caso

Velsquez Rodrguez, la Corte seal que [l]a obligacin de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden norma-
tivo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad,
de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.54 La ex-
presin en la realidad hace referencia a un deber del Estado de garanta efectiva y
cierta de los derechos humanos, no terica o ilusoria. Este principio se encuentra en
perfecta consonancia con lo sealado por la Corte Europea de Derechos Humanos,
por ejemplo, en el caso Airey. As, en este caso la Corte ha sealado que si la Conven-
cin Europea de Derechos Humanos enuncia por lo esencial derechos civiles y polti-
cos, muchos de ellos tienen prolongaciones de orden econmico y social ya que
ningn lmite definitivo separa la esfera de los derechos econmicos y sociales del
terreno de la Convencin: se trata de proteger derechos no tericos o ilusorios, sino
concretos y efectivos.55
Adems, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Ame-

ricana de Derechos Humanos, [e]l Estado est en el deber jurdico de prevenir, razo-
nablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con
los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de
su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones per-
tinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin.56 En este sentido, la
Corte I.D.H. ha reconocido expresamente que dentro de las obligaciones que emanan
para el Estado como consecuencia de la comisin de un crimen contra la humanidad
como el de marras, se encuentra el deber de proporcionan a la vctima una reparacin
adecuada e integral. Esto ltimo se ve complementado con lo sealado por el Comit
de Derechos Humanos cuando ha sealado que el Comit estima que el Estado Parte
tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos,
en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la
vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados res-
ponsables de esas violaciones. Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los
autores de esas violaciones han sido identificados.57 Del mismo modo, el CDH ha
reforzado el principio de que, derivado de la desaparicin forzada de personas, la
C No. 4, par. 167, p. 35.
55 The Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are
practical and effective. This is particularly so of the right of access to the courts in view of the prominent
place held in a democratic society by the right to a fair trial. E.C.H.R.: Case of Airey v. Ireland (Appli-
cation no. 6289/73). Judgment, 9 October 1979, pars. 24 y 26.
C No. 4, par. 174, p. 36.
57 Comit de Derechos Humanos: Caso Jos Vicente y Amado Villafae Chaparro, Luis Napolen Torres
Crespo, ngel Mara Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres c. Colombia. Comunicacin
N 612/1995, Decisin de 29 de julio de 1997. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/60/D/
612/1995, par. 8.8.

vctima y sus familiares tienen derecho a recibir una indemnizacin justa y adecuada. 58
Igualmente, este Comit ha reforzado el derecho a la verdad en casos de crmenes
internacionales, particularmente, de crmenes de desaparicin forzada de personas, el
cual se puede realizar por el Estado, inter alia, a travs de una investigacin criminal
adecuada. El incumplimiento de este deber del Estado puede generar, a su vez, nue-
vas infracciones a los derechos humanos.59
Junto con estas obligaciones, de la Convencin Americana de Derechos Humanos

y del Derecho Internacional de los derechos humanos emanan restricciones al poder,
que se traducen en limitaciones para el Estado. En efecto, claramente la Corte I.D.H.
ha afirmado que [e]st ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el
deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda socie-
dad padece por las infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser
ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no
cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda
valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al dere-
cho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana.60
Por esta razn, dada la envergadura de los bienes jurdicos protegidos, la atrocidad
de la conducta, y la multiplicidad de las violaciones a los derechos humanos que
comporta la desaparicin forzada de personas, es que el Derecho Internacional de los
derechos humanos y el Derecho Internacional penal han reconocido el principio de
prohibicin de la impunidad. La impunidad es un grave situacin antijurdica que pone
en peligro la existencia misma de la sociedad e implica una suerte de incumplimiento
del Estado de su obligacin de proporcionar garantas de no repeticin. Una de las
formas de combatir jurdicamente la impunidad y asegurar que se perseguir, sancio-
nar y reparar el mal causado, es a travs del ejercicio de la jurisdiccin universal.
Esto ltimo implica que todos los Estados tienen la obligacin deber del Estado de
adecuar su derecho interno al Derecho Internacional de tipificar la desaparicin for-
58 El Estado Parte debera modificar el Cdigo Penal de forma que se tipifique el delito de desaparicin
forzada. Debe asimismo asegurar que los casos de desapariciones forzadas sean debidamente investi-
gados, que los responsables sean juzgados y, en su caso, sancionados y que las vctimas o sus familia-
res reciban una indemnizacin justa y adecuada. Comit de Derechos Humanos: Observaciones finales
del Comit de Derechos Humanos: Honduras. Documento de Naciones Unidas CCPR/C/HND/CO/1, 13
de diciembre de 2006, par. 5.
59 Recuerda al Estado Parte que los familiares de las personas desaparecidas tienen derecho a recibir
informacin sobre la suerte corrida por sus familiares y que no investigar las causas y circunstancias de
la muerte de personas desaparecidas, y no informar sobre los lugares en que fueron enterradas aumen-
ta la incertidumbre y por tanto el sufrimiento infligido a los familiares y puede equivaler a violacin del
artculo 7 del Pacto (prrafo 3 del artculo 2 y artculos 6 y 7). Comit de Derechos Humanos: Observa-
ciones finales del Comit de Derechos Humanos: Bosnia y Herzegovina. Documento de Naciones Uni-
das CCPR/C/BIH/CO/1, de fecha 8 de diciembre de 2006, par. 14.
C No. 4, par. 154, p. 32.

zada como delito en la legislacin penal y de ejercer su jurisdiccin frente a todo

presunto autor de una desaparicin forzada que se encuentre en su territorio, inde-
pendientemente de su nacionalidad, la de la vctima o del lugar de comisin del deli-
to.61 Adems, esta obligacin responde al compromiso de cooperacin internacional
del Estado que se encuentra consagrado, inter alia, en la Carta de la Organizacin de
las Naciones Unidas y en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos. Por
supuesto, con mucha mayor razn tiene el deber de ejercer su jurisdiccin si el pre-
sunto autor de una desaparicin forzada es un nacional del Estado.
Todos estos principios relativos a la desaparicin forzada de personas como crimen

contra la humanidad se encuentran formando parte, como se ha visto, del derecho
consuetudinario, y tambin, se han codificado, pasando a estar contenidos en una
segunda fuente, a la sazn, convencional.
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas fue apro-

bada por el Congreso de la Repblica en el mes de julio de 2003. Sin embargo, se
present un requerimiento de inconstitucionalidad por diversos senadores, segn lo
que dispona la Constitucin antes de la Reforma de 2005 en su artculo 82 N 2, el
cual fue acogido por el Tribunal, pero invocando una inconstitucionalidad de forma, y
declar la inconstitucionalidad del acuerdo aprobatorio del Congreso. En consecuen-
cia, desde la perspectiva del derecho internacional convencional, el crimen de des-
aparicin forzada sigue sin ser incorporado al derecho interno, sin perjuicio de su
vigencia en cuanto Derecho Internacional consuetudinario, tal y como diversos fallos
de la Corte Suprema lo han reconocido expresamente. En efecto, en el caso Troncoso
Muoz, por ejemplo, la Corte Suprema afirm el principio general de la supremaca
del Derecho Internacional por sobre el derecho interno en el orden interno chileno y
recalc dicha [p]rimaca de las normas internacionales de Derecho Internacional Ge-
neral que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones ac-
tualmente recepcionadas constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes
desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, son obligatorias.62
La no incorporacin del Derecho Internacional convencional sobre la desaparicin

forzada de personas ha repercutido, entre otras cosas, en la no regulacin en el dere-
cho positivo interno chileno del crimen internacional de desaparicin forzada de per-
sonas. Esta es una de las razones que explican por qu los tribunales de justicia deben
recurrir a una figura alternativa regulada en el derecho chileno, que mejor calce a la
situacin de desaparicin forzada de personas, a saber, la contemplada en el artculo
141 del Cdigo Penal, es decir, lo que se ha denominado secuestro permanente. Y
61 Comisin Internacional de Juristas: Amicus Curiae de la Comisin Internacional de Juristas ante la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per sobre la desaparicin forzada de
Ernesto Castillo Pez (Recurso de Nulidad: expediente 2779-2006) 28 de febrero de 2007, par. 9, p. 5.

esto, a su vez, explica por qu los tribunales nacionales, conociendo del crimen de
desaparicin forzada de personas, discurren y argumentan sobre la base de criterios
propiamente de derecho penal interno, tales como la prescripcin de la accin penal
y, ltimamente, la media prescripcin. Estos criterios, desde la perspectiva de un sis-
tema integral de derechos humanos y de la unidad del orden jurdico de los derechos
humanos, divergen sustancialmente del derecho internacional penal y del derecho
internacional de los derechos humanos. Cabe aqu tener presente que el crimen de
desaparicin forzada de personas un crimen contra la humanidad entra netamente
dentro del mbito del respeto y proteccin de los derechos humanos.
Tampoco se ha podido avanzar con la aprobacin de la Convencin Internacional

para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas ya que no
se han reunido los quorum exigidos para ser aprobada y que requieren necesariamen-
te los votos tanto del sector oficialista como de la oposicin.
Tanto la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas como

la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, se encuentra firmadas por el Estado de Chile lo cual genera o
crea un principio de compromiso internacional de Chile y directamente, obligaciones
jurdicas de conformidad con el Derecho Internacional, segn lo previsto expresamente
por la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, y por el Derecho
Internacional consuetudinario, en conjunto con la aplicacin del principio bsico de la
buena fe que vincula al Estado de Chile.63 No huelga destacar que resulta de la mayor
importancia jurdica relevar que la pertenencia de Chile a la Organizacin de Naciones
Unidas y a la Organizacin de Estados Americanos, entre otras organizaciones
internacionales intergubernamentales, implica la generacin directa de obligaciones
para el Estado de Chile, como miembro de la comunidad internacional.64
Esta falta de ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin For-

zada de Personas, no es sino una pequea muestra de la falta de cumplimiento por
parte de Chile de sus compromisos internacionales, revelando que sus declaraciones
internas y externas en relacin con los derechos humanos, son meras declamaciones
63 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo
de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980;
Adems, existen las obligaciones que emanan de la firma de un tratado. 18. Obligacin de no frustrar
el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en
virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no
haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado. Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969),
1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980.
64 Por ejemplo, la obligacin impuesta por la Carta, a los Estados miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas, en particular por el Artculo 55, de promover el respeto universal y efectivo de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales.

o simplemente decorativas. Por supuesto que en esta grave falta del Estado Chileno
que compromete su credibilidad y su imagen de seriedad y de real compromiso con la
democracia y el estado de derecho, estn involucrados y son responsables, de una u
otra manera, todos los sectores polticos y sociales. Los actores polticos por no con-
currir con sus votos y los actores sociales por no asumir como una tarea primordial la
presin de los actores polticos y la difusin de esta actuacin en forma masiva entre
la poblacin para generar una opinin pblica conciente, libre e informada, capaz de
adoptar decisiones fundadas. Por ejemplo, resulta de la mxima importancia destacar
la falta de cumplimiento de los compromisos internacionales, algunos de ellos tan
bsicos y elementales para el bienestar del individuo, las comunidades y pueblos,
como, inter alia, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de
San Salvador; el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer; la Convencin Internacional para la pro-
teccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas; y, por supuesto, la
falta de ratificacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 1998.
Adems, en su momento, una vez que sea adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, ser necesario ratificar el Protocolo Facultativo del Pacto Internacio-
nal de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuya resolucin ante el Consejo de
Derechos Humanos fue patrocinada por el Gobierno de Chile.65
65 Vid. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, el 17 de
noviembre de 1988 y suscrito por Chile el 5 de junio de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la Asamblea
General Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999 y
suscrita por el Estado de Chile el 10 de diciembre de 1999; la Convencin Internacional para la protec-
cin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolucin 61/177 de fecha 20 de diciembre de 2006 y suscrita por Chile el 6
de febrero de 2007; y, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad
el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta Final de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, y el Acta de Rectifica-
cin del Estatuto Original de la Corte Penal Internacional, de fecha 10 de noviembre de 1998; el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El Proto-
colo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por
unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos el 18 de junio de 2008. El Protocolo habilita la
presentacin de peticiones individuales o colectivas ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (rgano de vigilancia del PIDESC) por violaciones a los derechos fundamentales consagra-
dos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Cfr. Doc. N.U. A/HRC/8/
L.2/Rev.1/Corr.1, de fecha 16 de junio de 2008; Asimismo, el Protocolo Facultativo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio Relativo a la Participacin de Nios en los Conflictos Armados, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin A/54/RES/263, de 16 de mayo de
2000, con su correccin al numeral 1. del Artculo 3, notificada por el Depositario con fecha 16 de
agosto del mismo ao, y suscrito por la Repblica de Chile el 15 de noviembre de 2001; la Convencin
Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 61/177 de fecha 20 de diciembre de
2006 y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007.

Es cierto, se han dado pasos muy importantes, especialmente en el ao 2008, tales

como la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, del
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Destinado a Abolir la Pena de Muerte, del Protocolo a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, del Protocolo Facul-
tativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, y de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad y su Protocolo Facultativo.66
A estos importantes adelantos en materia de Derecho Internacional de los dere-

chos humanos, deben sumarse instrumentos, de justiciabilidad y para la proteccin
jurisdiccional de los individuos, aprobados con anterioridad, tales como la Convencin
sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales y su
Anexo; la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares; el Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta
de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa; el Convenio
N 151, sobre La proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para de-
terminar las condiciones de empleo en la administracin pblica; la Convencin Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.67
66 Vid. En 2008 la aprobacin del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos Destinado a Abolir la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolucin 44/128, de 15 de diciembre de 1989, y suscrito por la Repblica de
Chile el 15 de diciembre de 2001. Del mismo modo, se ha aprobado en 2008 el Protocolo a la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, adoptado en
Asuncin el 8 de junio de 1990, en el Vigsimo Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General
de la Organizacin de los Estados Americanos, y suscrito por la Repblica de Chile el 10 de septiembre
de 2001. Junto con esto, se ha aprobado en 2008, el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratifi-
cacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 77/199, de 18 de diciembre de 2002.
Adems, se aprob tambin en 2008, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad y su Protocolo Facultativo, adoptados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas, durante su 61 Periodo Ordinario de Sesiones, celebrada en
Nueva York y se public el D. S. N 201 en el Diario Oficial de fecha 17 de septiembre de 2008.
67 Vid. La Convencin sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales y su
Anexo, adoptada el 20 de octubre de 2005, por la Conferencia General de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, UNESCO, en su 33 reunin, celebrada en
Pars del 3 al 21 de octubre de 2005, y publicado el D. S. N 82, en el Diario Oficial de fecha 27 de junio
de 2007, como asimismo es extremadamente relevante para nuestro pas la Convencin internacional
sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada
por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en su resolucin 45/158, de 18 de
diciembre de 1990, suscrita por el Gobierno de la Repblica de Chile el 24 de septiembre de 1993,
aprobada por el Congreso con fecha 8 de enero de 2004 y publicado el D. S. N 84, en el D. O. de fecha
8 de junio de 2005. Adems, se pueden mencionar el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones

Sin embargo, todava existen muchas normas sobre derechos humanos que tien-
den a proteger los derechos de importantes grupos vulnerables, influenciando y ge-
nerando las bases para polticas pblicas inclusivas, y normas que tienden a proteger
al individuo y a la comunidad toda de la realizacin y repeticin de conductas brbaras
y aberrantes, que no han sido ratificadas por Chile, respecto de las cuales, por tanto, al
menos desde un punto de vista del derecho internacional convencional, nuestra so-
ciedad se mantiene aislada.
VI
VALORACIN FINAL
1. La sentencia sobre la CIDFP se pronunci sobre las normas formales constitucio-

nales que deben observarse por el Congreso para aprobar un tratado internacional. En
este orden de cosas, esta sentencia reitera principios que ya haban sido enunciados
en la sentencia que se pronunci sobre la constitucionalidad de la Convencin de la
OIT sobre derechos de los pueblos indgenas y tribales.
2. Estas dos sentencias influenciaron las modificaciones introducidas a la Constitu-

cin Poltica de la Repblica bajo la reforma del ao 2005. En consecuencia, estos
pronunciamientos jurisdiccionales son relevantes porque han permitido avanzar el
Derecho Constitucional positivo en cuanto a la incorporacin del Derecho Internacio-
nal convencional al derecho interno.
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin A/RES/55/25, de 15 de noviembre de 2000, y suscrito por la Rep-
blica de Chile el 8 de agosto de 2002, aprobado por el Congreso con fecha 19 de agosto de 2004 y
publicado el D. S. N 342 en el D. O. con fecha 16 de febrero de 2005; el Protocolo Facultativo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utiliza-
cin de nios en la pornografa, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas, en su Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, suscrito por la Repblica de Chile el
28 de junio de dicho ao, con su correccin a la letra b) del Artculo 7, notificada por el depositario con
fecha de 16 de agosto de 2000, aprobado por el Congreso con fecha 6 de noviembre de 2002, y
publicado el D. S. N 225 en el D. O. de fecha 6 de septiembre de 2003; El Convenio N 151, sobre La
proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de em-
pleo en la administracin pblica, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional
del Trabajo, congregada en Ginebra, el 7 de junio de 1978, aprobado por el Congreso Nacional con
fecha 18 de abril de 2000 y publicado el D.S. N 1.539 en el D. O. con fecha 26 de diciembre de 2000;
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, tambin
denominada Convencin de Belm do Par, adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994,
en el Vigsimo Cuarto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos, suscrita por Chile el 17 de octubre de 1994, aprobada por el Congreso con fecha
8 de septiembre de 1998 y publicado el D.S. N 1.640 en el D.O. con fecha 11 de noviembre de 1998.

3. En este sentido, dos aspectos son relevantes: primero, en cuanto a la naturaleza

de los tratados internacional, que antes se asimilaban a la ley interna y ahora queda
claro que los tratados internacionales, en el orden interno chileno, siguen siendo tra-
tados internacionales: segundo, en cuanto al valor o rango jerrquico de los tratados
internacionales, que antes por la asimilacin de los tratados a la leyes, se deca que los
tratados tenan el valor jerrquico de ley, en circunstancias que ahora queda claro que
los tratados tienen un rango superior a la ley, por cuanto la propia Constitucin seala
que no pueden ser modificados ni dejados sin efecto sino es por las reglas del propio
tratado o por las normas del Derecho Internacional general.
4. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la CIDFP no se pronunci sobre el

fondo del requerimiento. Probablemente, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas llegar nuevamente al Tribunal Constitucional y, en
ese evento, ahora bajo la vigencia de la Reforma Constitucional del ao 2005, el Tribunal
deber pronunciarse ponderando correctamente las disposiciones constitucionales con
las obligaciones internacionales del Estado de Chile y, sobre todo, considerando que
el principio de jurisdiccin universal y de prohibicin absoluta de la desaparicin forzada
de personas se encuentran formando parte del dominio del ius cogens.

Revista
AoJurdica
7, N Justicia
2, 2009,Ambiental.
pp. 467-474, ISSN 0718-0195
Revista
Centro
dede
Derecho
Estudios
Ambiental
Constitucionales
de la Fiscala
de Chile,
del Medio
Universidad
Ambiente
de Talca
(FIMA)
Revista Jurdica Justicia Ambiental.
Revista de Derecho Ambiental de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA)
REVISTA JURDICA JUSTICIA AMBIENTAL.

REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
DE LA FISCALA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA).
En el mbito nacional hacen falta publicaciones especializadas en el mbito de

derechos complejos como es el derecho medio ambiental, posibilitando la reflexin
acadmica; el anlisis de la legislacin, la superacin de sus vacos y el mejoramiento
de ella; el anlisis, interpretacin y aplicacin del derecho internacional convencional
y consuetudinario, que forma parte del derecho vigente y con aplicabilidad preferente
respecto del derecho interno; el anlisis de los fallos de nuestros tribunales superio-
res, con capacidad de determinacin de aciertos y desaciertos, buscando siempre la
crtica constructiva en pos del desarrollo de una adecuada interpretacin, delimitacin
y aplicacin de los derechos en la resolucin del conflicto jurdico, a travs de una
sentencia suficientemente fundada, congruente y de acuerdo a las fuentes del dere-
cho vigentes; todo ello con el objeto de contribuir a mejorar nuestro derecho y su
aplicacin, contribuyendo a preservar en mejor forma nuestro medio ambiente, nues-
tra calidad de vida y un desarrollo sustentable.
Nos encontramos en una poca en que se ha tomado conciencia sobre la necesidad

de proteger el medio o entorno para posibilitar la sobrevivencia del ser humano sobre la
tierra, manteniendo un equilibrio bsico con los recursos naturales renovables y no re-
novables que posibiliten el mantenimiento de un ambiente propicio a la mantencin del
desarrollo humano y una cierta calidad de vida humana. A partir de la segunda mitad del
siglo XX se ha ido desarrollando la conviccin de que una explotacin indiscriminada de
1 Doctor en Derecho Constitucional. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de
Estudios Constitucionales de Chile. Director Magister en Derecho Constitucional, Universidad de Talca,
Campus Santiago. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Inter-
nacional de Derecho Comparado.

los recursos naturales podra llevar a la destruccin del medio como hbitat adecuado
para el desarrollo de la vida humana y la supervivencia de la especie, recursos que ya no
tienen slo un valor econmico sino que se han convertido en objeto de tutela ambien-
tal. Asimismo se ha tomado conciencia de las consecuencias negativas de un crecimien-
to econmico incontrolado y contaminante que debe ser controlado para evitar que se
impida la renovacin de los recursos naturales o se imposibilita su utilizacin por las
generaciones futuras. Ello ha transformado a los recursos naturales en bienes de carcter
ambiental que deben ser preservados jurdicamente.
As los ordenamientos jurdicos nacionales como el derecho internacional han de-

bido asumir esta tarea, entendiendo que ella implica una tarea solidaria del conjunto
de la humanidad y de cada uno de los estados que la componen. Siendo deber de
cada Estado como del derecho internacional preservar la naturaleza para el desarrollo
del gnero humano y una calidad de vida adecuada tanto para las generaciones actua-
les como venideras, conjugando el desarrollo econmico social con la preservacin
bsica del entorno o medio ambiente. As surge un derecho ambiental estatal e inter-
nacional, el cual es tributario del conocimiento cientfico, el cual ha ido estableciendo
los peligros y amenazas de la explotacin indiscriminada de los recursos naturales y
han ido aportando soluciones y medidas que deben adoptarse para combatir la conta-
minacin, el deterioro climtico y otros problemas acuciantes de nuestra poca, gene-
rndose estndares consensuados que se convierten en normas jurdicas que fijan
niveles mximos de contaminacin o de calidad de los bienes ambientales.
Recientemente, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)

integrado por representantes de una centena de pases, en abril de 2007 ha emitido un
informe, aprobado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de fecha 6 de abril
de 2007, en que se considera que el cambio climtico y la actividad contaminante hu-
mana, elevar la temperatura entre 1,5 y 2,5 grados, aumentando el nivel del mar,
produciendo los consiguientes deshielos y fenmenos de sequas y se extinguirn alre-
dedor del 30 % de las especies con el consiguiente impacto para las formas de vida y
sociedades humanas, impactando ms fuertemente a los pases ms pobres de la Tierra.
Algunos documentos y medidas acordadas internacionalmente han sido seeras

en la toma de conciencia sobre el deterioro creciente del clima y el medio ambiente,
los cuales son expresin de la toma de conciencia de que los problemas climticos y
medio ambientales solo pueden afrontarse eficazmente en forma global o mundial y
no a niveles solamente nacionales, dentro de lo cual constituye un hito seero la
Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano desarrollada en
Estocolmo en 1972, a los cuales han seguido un conjunto de Documentos y Conven-
ciones, dentro de los cuales cabe mencionar y destacar la Declaracin sobre el Cam-
bio Climtico de Naciones Unidas de 1976, que promueve la proteccin ambiental,
que luego da paso al programa de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, teniendo
como uno de sus frutos la creacin de la Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y
Desarrollo en 1983, desarrollndose sucesivas conferencias sobre el clima y medio
ambiente, destacndose la Conferencia sobre el Medio Ambiente en Ro de Janeiro en
1992, surgiendo el Convenio Marco sobre el Cambio Climtico.

El conjunto de estos documentos y convenciones plantea una soberana limitada

de los estados en materia de polticas ambientales destinada a mantener estndares
mnimos que posibiliten y viabilicen una sociedad mundial ambientalmente sosteni-
ble. Ello nos permite afirmar la necesidad de integrar el derecho interno de los Estados
con el derecho internacional en el logro de este objetivo vital para la sobrevivencia
planetaria de la humanidad, lo que exige una solidaridad colectiva de los diversos
estados, como una nueva aproximacin cultual y jurdica de los operadores jurdicos
nacionales, solo en tal perspectiva es posible afrontar los graves problemas que hoy
enfrenta la humanidad por el deterioro del medio ambiente, entre los cuales a manera
ejemplar puede mencionarse el cambio climtico y todas sus consecuencias.
En tal perspectiva debemos entender el medio ambiente como un conjunto de

relaciones y no de elementos, el cual comprende y no solo envuelve al hombre, abar-
cando los elementos naturales y culturales o artificiales por igual: seres humanos,
entorno, componentes biticos, abiticos y culturales.
En esta conceptualizacin quedan comprendidos los recursos naturales (aire, agua,

suelo, subsuelo, fauna, flora, proteccin de especies amenazadas, costas, fondos ma-
rinos), como los elementos geolgicos, qumicos, biolgicos y sociales que rodean e
interactan con los seres humanos condicionando su existencia y su desarrollo, como
asimismo el de los dems seres vivos posibilitando su existencia, desarrollo o even-
tual desaparicin; adems deben considerarse tambin los recursos culturales, arqui-
tectnicos, arqueolgicos, entre otros, as como las relaciones que entre todos ellos
se generan, tales como el clima, los ecosistemas, los espacios naturales, el paisaje. A
esta perspectiva, debe aadirse las actividades potencialmente dainas para el entor-
no ya sea por accin u omisin del ser humano, como asimismo, las medidas y accio-
nes adoptadas para contrarrestarlas o impedirlas, con el objeto de mantener un equi-
librio bsico entre los diferentes factores, adems de las acciones jurdicas para hacer
efectiva la responsabilidad por el dao ambiental.
La mantencin del equilibrio entre los distintos componentes del medio ambiente
no solo debe darse entre ellos sino tambin en relacin con el crecimiento econmico
y el consumo, con el objeto de brindar a las personas un entorno que posibilite su
desarrollo y una adecuada calidad de vida. Esto hace del concepto de medio ambiente
tambin un concepto relativo y enmarcado en un mbito espacio temporal determi-
nado, ya que cada generacin tendr su propia concepcin sobre la armona y equili-
brio con los elementos que conforman el medio ambiente y su concepcin sobre
calidad de vida humana.
Los elementos que integran el concepto de medio ambiente mantienen entre s

complejas interrelaciones, las cuales impiden considerar al medio ambiente en forma
esttica, este tiene un carcter esencialmente dinmico producto del constante cam-
bio o transformacin a la que se encuentran sometidos los bienes ambientales de cuya
proteccin hace responsable la Constitucin a los rganos estatales y a la comunidad.

A su vez, el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin es un concepto

de carcter antropomrfico, en la medida que son los seres humanos quienes definen
la calidad del entorno deseable y quienes han convertido mbitos antes jurdicamente
irrelevantes en derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, todo
lo cual responde a una perspectiva de calidad de vida y a las posibilidades de desarro-
llo de la vida humana en un contexto de recursos finitos y de un entorno cuya conta-
minacin tolerable es limitada, especialmente teniendo presente una perspectiva de
solidaridad intergeneracional.
Teniendo presente el conjunto de consideraciones anteriores estimamos que el

derecho de las personas que se protege en el artculo 19 N 8 de la Constitucin, es el
de vivir en un determinado medio ambiente, el cual debe ser adecuado para la vida
humana, el desarrollo de la persona y sus potencialidades en sus diversos mbitos, en
interaccin con el medio o entorno, donde los grados de contaminacin se manten-
gan en un rango y por periodos que no degraden el ambiente del que forma parte la
vida y el desarrollo humano, ya que hoy es utpico pensar en la ausencia total de
contaminacin, como asimismo, garantizando una naturaleza preservada y un respeto
por el equilibrio ecolgico.
En una redaccin que consideramos poco afortunada, la Ley N 19.300 sobre Ba-
ses Generales sobre el Medio Ambiente, en su artculo 2 literal m), precisa que se
entender como medio ambiente libre de contaminacin, aqul en que los contami-
nantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aqullos susceptibles
de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin,
a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental. Con-
sideramos que la disposicin precedente citada debi referirse a niveles de contami-
nantes que afectaren la calidad ambiental dentro de la cual se encuentra la vida y
calidad de vida de las personas y no a un riesgo de la salud, ya que la proteccin de la
salud se encuentra asegurada como derecho fundamental autnomo en otra disposi-
cin del artculo 19 de la Carta Fundamental, a ello debemos agregar que la cantidad
de contaminantes que se requieren para afectar la calidad ambiental de vida de las
personas que es lo que protege el artculo 19 N 8 exige una regla ms estricta que
aquella que pueda afectar la salud de las personas asegurada por el artculo 19 N 9, la
cual puede soportar mayores niveles de contaminacin.
Este derecho acta tambin como supremo principio ambiental, que condiciona
toda la poltica ambiental de los diversos rganos estatales y obliga a conectarla y
armonizarla con las dems polticas, ya que todas ellas deben basarse en el respeto
integral de la dignidad de la persona humana, la que constituye una unidad en la que
todos los derechos deben integrarse armnica y equilibradamente.
Los convenios y tratados internacionales suscritos por Chile en materia medio

ambiental son desarrollo directo del artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental. Por ello
el Estado chileno no puede tolerar actividades en su territorio con incidencia externa
desfavorable al medio ambiente, debiendo considerar el impacto extraterritorial de

sus normas ambientales. El Estado asume as gradual y coordinadamente con el resto

de los Estados y sus pueblos una conducta y unas acciones destinadas a preservar el
medio ambiente en el marco internacional.
Es necesario establecer que el derecho a disfrutar de un medio ambiente libre de

contaminacin tiene una dimensin de derecho prestacional, ya que exige al Estado y
sus rganos desarrollar acciones tendientes a prevenir la contaminacin o a desconta-
minar o a exigir determinadas acciones u omisiones de particulares destinadas a posi-
bilitar la vida de las personas en un medio ambiente adecuado, como lo exige el inciso
primero, segunda oracin: Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
Este artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental debemos relacionarlo asimismo con el

inciso final del artculo 1 de la Constitucin en la tarea de promover condiciones de
igualdad de oportunidades efectivas y reales para participar en la vida nacional, tanto de
las personas individualmente consideradas como de los diversos grupos sociales en que
ellas se integran, removiendo los obstculos que impidan o dificulten la participacin en
la vida poltica, social, cultural y econmica; todo ello requiere un medio ambiente ade-
cuado para el desarrollo de las personas, el cual slo puede ser producto y consecuencia
de dichas condiciones adecuadas, por lo que el inciso final, frase final del artculo 1 de
la Constitucin requiere de una interpretacin en clave ambientalista.
A su vez, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin debe

conectarse con la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional, que
afirma el artculo 1 inciso final de la Constitucin, respecto de la adopcin de decisio-
nes y polticas pblicas, las que en ciertas oportunidades no son coherentes con tal
disposicin constitucional cuando tienden a ubicar las actividades ms contaminantes
en las regiones ms atrasadas o en los lugares en que vive la poblacin ms pobre y
con menos poder de reaccin poltica, lo que genera discriminacin ambiental que es
claramente contraria a los valores y principios afirmados por la Carta Fundamental, la
que exige un reparto proporcionado y justo de las cargas, que es parte del principio
de solidaridad y no concentrar la contaminacin ambiental en los lugares donde viven
los sectores ms desfavorecidos y dbiles de la poblacin.
La dignidad humana y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-

nacin requieren de la solidaridad y de polticas de reparto proporcionado y justo de
las actividades contaminantes y sus costos en las diferentes regiones y sectores socia-
les. La Constitucin no permite degradar desproporcionadamente la calidad de vida y
el ambiente de los sectores ms dbiles de la poblacin, ni en las regiones o localida-
des ms pobres. La calidad de vida y el entorno adecuado debe garantizarse a todos
por igual, asegurando un estndar de bienestar que posibilite el ejercicio de la libertad
y la igualdad efectivas de todas las personas, la cual depende de las mejoras de las
condiciones materiales y de la calidad de vida, la que debe hacerse efectiva para
todos. De esta manera opera la funcin transformadora de la Constitucin y la puesta
del Estado al servicio de la persona y su desarrollo, dentro de los valores y principios
constitucionales asegurados por el artculo 1 de la Constitucin.

Este derecho no solo constituye una facultad de las personas, sino que es un dere-
cho que tiene un deber correlativo, lo que significa que no slo el Estado, sino cada
una y todas las personas tienen que velar y responsabilizarse por la proteccin del
medio ambiente, asumiendo en su caso su responsabilidad por el dao ambiental
producido. As cada persona tiene la facultad de defender su habitat, la biosfera y todo
aspecto del medio ambiente ante actuaciones antijurdicas (arbitrarias o ilegales desa-
rrolladas por terceros, sean agentes estatales o privados).
Los conceptos de preservacin de la naturaleza y de conservacin del patrimonio

ambiental son conceptos constitucionalmente indeterminados, donde el legislador
establece bases normativas para orientar la accin del juez constitucional en su tarea
de delimitar y configurar tales conceptos que integran el derecho constitucional.
El concepto de preservacin de la naturaleza ha sido considerado por la Ley

N 19.300 antes sealada, la que determina en su artculo 2, literal p) que se enten-
der por tal el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones destina-
das a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el
desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas.
El concepto de preservacin debe ser interpretado en conformidad con la Conven-

cin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Am-
rica de 1940, conocida como Convencin de Washington, ratificada por Chile en 1967,
la cual vincula el concepto con la prohibicin absoluta de explotacin de recursos
naturales como de realizacin de actividades comerciales con especies o reas sujetas
a preservacin, lo que prohbe totalmente la explotacin de los recursos que formen
parte del patrimonio de dicha rea.
La norma constitucional establece el deber del Estado chileno no solo de no conta-

minar el entorno en niveles que afecten la calidad ambiental de vida de las personas y
en evitar que miembros de la sociedad lo hagan, sino que debe asegurar tambin el
derecho a vivir en un ambiente ecolgico preservado y conservado.
A diferencia de la preservacin, el concepto de conservacin del patrimonio am-

biental, tal como lo establece el artculo 2, literal b) de la Ley N 19.300, posibilita el
uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del
medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o
representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regene-
racin. Ello permite una cierta actividad econmica que sea compatible con el rea
mediante una explotacin racional de tales recursos.
Los conceptos legales mencionados de preservacin de la naturaleza y conserva-

cin del patrimonio ambiental discurren bajo niveles diferentes de exigencia de incon-
taminacin o de niveles de contaminacin, siendo ms exigente el primer concepto
que exige mantener preservados los ecosistemas, mientras el segundo slo exige un
uso racional de los elementos del medio ambiente dentro de los parmetros de un
desarrollo sustentable.
Esta concepcin exige explicitar que el uso racional de los recursos para preservar la

naturaleza y conservar el patrimonio ambiental implica asumir una concepcin y un

principio de desarrollo sustentable que posibilite la satisfaccin de las necesidades de
las generaciones presentes sin comprometer la calidad del ambiente de las generacio-
nes futuras en un contexto de solidaridad intergeneracional, teniendo presente la capa-
cidad del sistema natural para neutralizar los efectos negativos derivados de la actividad
humana sobre el ambiente o entorno, lo que permite determinar el acrecentamiento o
disminucin del capital ambiental de las generaciones futuras. La solidaridad intergene-
racional implica la obligacin de respeto y aseguramiento de los principios de conserva-
cin de opciones, de la conservacin de la calidad y de la conservacin del acceso.
A su vez, en esta materia como en otras referentes a derechos fundamentales, debe

hacerse efectivo el principio de precaucin que determina que quienes deben adoptar
decisiones legislativas, administrativas o jurisdiccionales deben adoptar medidas
transitorias que posibiliten preservar el ambiente mientras no avance el conocimiento
cientfico y tcnico, y disminuya o desaparezca la incertidumbre acerca del efecto
producido por dicha accin en la calidad ambiental. En tal perspectiva la declaracin de
Wingspread determina que cuando una actividad representa una amenaza para el medio
ambiente, deben adoptarse medidas precautorias, aun cuando algunas relaciones de
causa a efecto no hayan sido totalmente determinadas de manera cientfica.
La Constitucin autoriza as al legislador para establecer restricciones especficas a

ejercicio de otros derechos fundamentales para proteger el medio ambiente. Por otra
parte, el artculo 19 N 24 que delimita el derecho de propiedad, establece tambin
como elementos que integran las obligaciones que derivan de la funcin social de la
propiedad la conservacin del patrimonio ambiental.
La disposicin constitucional se refiere a restricciones especficas lo que significa

que el legislador debe establecer y determinar los derechos concretos que se vern
afectados por las restricciones y las medidas especiales que pueden adoptarse con
dicha finalidad.
La titularidad del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado tiene un carcter

erga omnes, lo que posibilita el uso del recurso de proteccin como una especie de
accin popular o pblica, en la medida que el derecho a la proteccin del medio
ambiente es un derecho cuya degradacin afecta a toda la comunidad, ya que sus
efectos impactan el medio en el cual todos vivimos.
Los titulares del derecho, vale decir, todas las personas, pueden legtimamente
accionar, cuando por un acto u omisin ilegal o arbitrario no slo se contamina afec-
tando la calidad de vida, sino tambin cuando no se preserva la naturaleza o no se
conserva el patrimonio ambiental, indistintamente de la cercana o lejana geogrfica
de quienes impugnen la accin u omisin antijurdica respectiva.
La titularidad del medio ambiente pertenece a todos quienes integran la sociedad,

constituye un bien pblico no susceptible de apropiacin exclusiva de nadie, por lo cual
los tribunales deben actuar en esta materia como en el mbito de los dems derechos
fundamentales, con el principio in dubio pro ambiente y en materia de legitimacin
activa en materia de recurso de proteccin con el principio in dubio pro accione.

Por otra parte, es necesario sealar que, en el ordenamiento jurdico chileno, an

se mantiene una concepcin tradicional y bastante superada de responsabilidad por
dao ambiental, consistente en un enfoque jurdico de una presuncin meramente
legal de responsabilidad por dicho dao. La tendencia actual en el derecho compara-
do es la de considerar una responsabilidad objetiva, como lo establece en general el
derecho europeo en el Libro Blanco de la Unin Europea, por una parte, como el
derecho anglosajn, por otra.
***
La Revista Justicia Ambiental ofrece un espacio para el anlisis de las diversas dimen-
siones y materias propias del derecho ambiental, siendo un espacio abierto y plural, el
cual debe ser aprovechado por todos los operadores jurdicos que trabajan o que tienen
inters en el desarrollo del derecho ambiental, como asimismo, contribuye a llenar un
vaco de una tribuna especializada en el medio nacional, donde no exista hasta ahora
una publicacin peridica como la que ofrece la revista que hoy presentamos.
En ella hay espacio para la presentacin de estudios como investigaciones y artcu-

los acadmicos y profesionales sobre las materias de derecho ambiental como los que
se presentan en el presente nmero sobre Energas Renovables, Reflexiones sobre
algunos principios y valores que regulan el medio ambiente en Chile; estudios de
derecho comparado o de derecho internacional ambiental como el dedicado a las
Normas Suizas de Proteccin Ambiental y su aplicacin en Chile y El rgimen jur-
dico internacional aplicable a la pesca martima, y Las Aguas como Bien Nacional de
Uso Pblico; anlisis de mbitos procesales y estrategias de litigio nacional o interna-
cional, como el estudio sobre Estrategia para el litigio de casos ambientales ante el
sistema interamericano de derechos humanos. Como asimismo, como toda revista
jurdica que se precie, tiene una seccin de comentarios de jurisprudencia, en el cual
se analizan sentencias destacadas de los tribunales en las cuales se destacan principios
del derecho ambiental y su aplicacin por los tribunales, como es el caso del anlisis
jurisprudencial en base a sentencias de Corte de Apelaciones y Corte Suprema acerca
de La responsabilidad civil derivada del dao ambiental ; el anlisis del Por qu es
importante el fallo PROMEL para el derecho pblico; y los Comentarios sobre el fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso PELAMBRES.
Esperamos que este primer nmero de la Revista Justicia Ambiental, con la riqueza
de su anlisis sobre temas centrales del derecho ambiental, como asimismo de anlisis
de importantes fallos de nuestros tribunales superiores de justicia, sean el inicio de
una publicacin peridica que se mantenga en el tiempo, la que, sin duda, alimentar
a los diversos operadores jurdicos del derecho ambiental, como asimismo a los aca-
dmicos de dicha rea.
Deseamos para Justicia Ambiental el mejor de los xitos en su tarea de anlisis,

profundizacin y socializacin del derecho ambiental en el medio acadmico, profe-
sional y jurisdiccional chileno, como asimismo, en todos los interesados en una mejor
calidad de vida y de desarrollo sustentable para Chile.

Estudios Constitucionales Volumen II PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Estudios Constitucionales Volumen II PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Estudios Constitucionales, AoPresentacin

7, N 2, 2009, pp. 9-10, ISSN 0718-0195

Tenemos el agrado de presentar este segundo nmero de Estudios Constituciona-

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 9-10 9

de no infringir la obligacin de respeto de los derechos contenidos en la Convencin

10 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 9-10

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

Francisco Fernndez Segado*

RESUMEN: El autor analiza el tema siempre actual en el derecho constitucional

PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional; inconstitucionalidad por omisin.

ABSTRACT: The author analyzes the ever-present theme in comparative

KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Unconstitutionality by omission.

* Artculo recibido el viernes 25 de septiembre y aprobado el jueves 22 de octubre de 2009.

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 13

La problemtica relativa al control de la constitucionalidad de las omisiones legis-

El objeto de este trabajo es precisamente hacernos eco de algunos de tales retos,

El necesario desarrollo de la Constitucin por el legislador, el rol que debe asumir

La tipologa de las omisiones legislativas, con particularsima referencia a la clsica

La conceptualizacin, o si as se prefiere, la caracterizacin jurdica de las omisio-

14 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

en una aproximacin superficial al tema, en bastantes pases europeos no ha sido nece-

La mayor o menor idoneidad de los procedimientos de control abstracto y concre-

En fin, los efectos de las decisiones estimatorias de la inconstitucionalidad de las

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 15

Una perspectiva histrica siempre contribuye a la comprensin de las instituciones al

El pensamiento revolucionario francs entronizar la supremaca del legislador por

16 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

El influjo de esta concepcin se prolongara en el tiempo con notable fuerza, y en lo

II. La Bonner Grundgesetz va a introducir un cambio de perspectiva en las relaciones

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 17

A partir de esta vinculatoriedad del legislador por la Ley Fundamental se iba a

Denninger se referira a este respecto a la larga lista de mandatos al legislador que

18 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

legislativa constitucional pasa a convertirse en inconstitucional. Cuando se trate de

Es cierto que otros sectores doctrinales, ms matizadamente, han seguido defen-

En una direccin prxima a la de los primeros autores mencionados se ubica Go-

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 19

vas inconstitucionales derivan del incumplimiento de una imposicin o mandato cons-

En resumen, la doctrina que con ms detenimiento se ha ocupado del tema admite

Hberle, en su obra ya clsica, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grund-

20 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

cin del legislador en el mbito de los derechos fundamentales es tanto ms apre-

21 HBERLE, Peter (1962), p. 170.

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 21

Anloga tesis en relacin a los derechos fundamentales (grundrechte) ha manteni-

En su extraordinariamente relevante jurisprudencia, el BVerfG no slo ha reconocido

Tambin en relacin con el mencionado deber de adecuacin, se suele citar la

22 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

La trascendencia de los derechos sociales va a ser muy grande, traspasando de

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 23

Derecho. Desde otra ptica, Michelmann ha hablado de una egalitarian revolution

A la vista de lo expuesto, se puede comprender bien, en relacin a lo que ahora

V. El profundsimo cambio que se ha producido en el constitucionalismo posterior a

24 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

An en Francia, en donde es bien sabido el rol estelar que siempre ha correspondi-

La Constitucin es un marco normativo lo suficientemente amplio como para que

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 25

En definitiva, la sujecin del legislador a la Constitucin no impide en modo alguno la

3. TIPOLOGA DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

41 Hans-Peter SCHNEIDER (1982), p. 51.

26 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69

Se har eco a rengln seguido el mencionado juez constitucional de la omisin

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 13-69 27