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Los "derechos fundamentales procesales" son aquellos derechos que tienen aplicacin
directa o indirecta en el proceso, por ejemplo: el principio de igualdad procesal, el
principio de contradiccin, a la defensa, etc.
Los "principios procesales" son aquellas mximas que configuran las caractersticas
esenciales de un proceso, pudiendo coincidir o no con un "derecho fundamental
procesal". Por ejemplo el principio de imparcialidad de los jueces, o el de igualdad
procesal.
Las "garantas institucionales" son aquellas que la Constitucin consagra para que
ciertas organizaciones o instituciones puedan cumplir con sus funciones propias, frente
injerencias externas. Por ejemplo, es el caso de la autonoma de las Universidades, la
independencia del Poder Judicial. En incluso, en el mbito del proceso penal, la
irrenunciabilidad a la defensa, obliga al Estado a proveer de defensa de oficio.
Como afirma Gmez Colomer, "...los derechos fundamentales (que siempre son
derechos humanos tambin) pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque
considerados desde un punto de vista distinto, libertades pblicas, garantas
institucionales o principios procesales...". Y, agrega que "...los derechos fundamentales
procesales, entendidos en sentido amplio, incluyen tambin a los principios procesales,
garantas institucionales y libertades pblicas reconocidos por la Constitucin... y que
tienen aplicacin en el proceso penal..."55
Sin desconocer su enorme riqueza y amplitud; creemos que, en nuestro pas, para la
configuracin de esta garanta sirven de mucho los lineamientos principales fijados por
el Tribunal Constitucional Espaol (toda vez que el patrio no cumple las funciones de
interpretacin de las normas constitucionales en el modo que lo hace el hispnico,
pues sino podramos aspirar a nuestra propia doctrina jurisprudencial constitucional),
en razn de que la tutela judicial efectiva es una institucin que nace en la
Constitucin espaola y, asimismo, esta Ley Fundamental es una de las principales
fuentes de las que ha bebido el constituyente patrio; sin embargo, se le debe asignar
un contenido que no invada los mbitos propios del derecho al debido proceso, el
mismo que posee ms larga data.
En el proceso penal este derecho se tiene que ver necesariamente desde las
posibilidades de acceso real a la jurisdiccin del propio imputado; as como, del actor
civil y del tercero civilmente responsable. Para cada uno de estos sujetos procesales -
no importando que se trate de un sujeto contingente o no necesario- se deben de
prever las vas legales para una efectiva garanta de su derecho de acceso a la
jurisdiccin.
En este extremo, es necesario precisar que la forma usual de las notificaciones debe
ser la que se realiza personalmente al sujeto interesado. La citacin por edictos resulta
excepcional y el ltimo remedio, previo agotamiento de las dems modalidades
personales posibles.
Por ltimo, es necesario distinguir debidamente que cuando las notificaciones tienen
por objeto el emplazamiento de una persona para que comparezca en un determinado
procedimiento cumplen la finalidad de permitir el acceso al mismo, afectando
directamente el derecho a la tutela, pero cuando tales notificaciones son de
resoluciones que se producen dentro de un procedimiento ya iniciado, las infracciones
que en la prctica de las mismas puedan producirse afectan el derecho a la tutela, pero
no en cuanto derecho de acceso al proceso (en el que ya se est comparecido) sino en
cuanto afectan el derecho a la defensa que pudiera ejercitarse precisamente contra las
resoluciones no notificadas o deficientemente notificadas.
Esta diferencia se entiende con mayor claridad si se explica que, por ejemplo, en
Espaa -que es, como ya sealamos, de donde hemos tomado la institucin del
derecho a la tutela judicial efectiva- no se encuentra constitucionalmente previsto el
derecho a la pluralidad de instancias, razn por la que en algunos asuntos slo se
concede legalmente un proceso con instancia nica. A la pluralidad de instancias en
materia penal no se le reconoce origen constitucional expreso, sino que surge del art.
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Se debe entender por motivacin el proceso discursivo en virtud del cual se expresa
con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar una
determinada decisin. "Motivar significa justificar la decisin tomada, proporcionando
una argumentacin convincente, e indicando los fundamentos de la operacin que el
juez efecta (FERNANDEZ ENTRALGO)"70.
Segn Olsen Ghirardi71 se considera que la resolucin del juez ha sido fundamentada
cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -
en forma explcita- hasta llegar a una afirmacin o negacin, con respecto a la
conclusin final a la que se ha arribado".
As, respecto del imputado, slo una resolucin condenatoria debidamente motivada
permitir que el imputado ejerza plenamente su derecho a la defensa, pues
nicamente as conocer cules han sido las razones en las que el juzgador se ha
apoyado para emitir su pronunciamiento, "nadie puede defenderse debidamente de
algo que ignora"76. Esto le posibilitar cuestionar los fundamentos que no encuentre
arreglados al Derecho, mediante la interposicin del medio impugnatorio
correspondiente, para que el superior jerrquico controle que la decisin del "ad quo"
no haya sido arbitraria.
Siendo en este sentido que se ha dicho que la norma consagrada en el inc. 5 del art.
139 de la Ley Fundamental resulta constituyendo una "garanta de garantas", de
carcter instrumental, por tanto, pero condicin sine qua non de la vigencia de las
garantas que hemos consignado como las que le otorgan su fundamento material. Se
trata de una exigencia que slo posee naturaleza formal, pero de intenso contenido
poltico-garantista77.
Por contra, la infraccin del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede
dar de cuatro diferentes maneras:
- Motivacin insuficiente:
Se incurre en esta infraccin cuando se viola el principio lgico de razn suficiente, es
decir, se consignan slo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisin,
pero no todos los que van a generar la conviccin81.
Es necesario dejar en claro que, conforme ha sealado la STC 264/88: "no es exigible
una agotadora explanacin de los argumentos y razones y que, segn el caso, es
incluso admisible una fundamentacin escueta, pero siempre que de sta aparezca que
la decisin judicial responda a una concreta interpretacin y aplicacin del Derecho
ajena a toda arbitrariedad"82.
- Motivacin incorrecta:
Se presenta cuando en el proceso de motivacin se infringe las reglas de experiencia o
de la lgica, se interpreta o aplica incorrectamente las normas jurdicas, o se recurre a
criterios que carecen de cualquier fundamento.
Conforme ha sealado San Martn Castro, las resoluciones judiciales firmes no son
meras declaraciones de intenciones, sino que es necesario que se ejecuten
obligatoriamente, inclusive de modo coactivo en los casos en que voluntariamente no
se cumpla el pronunciamiento contenido en ella85.
De mayor importancia resulta este aspecto del derecho a la tutela judicial para los
casos en que el actor civil ha conseguido que se condene al procesado al pago de una
reparacin, pues el derecho en comento requerir que se provea a ste de los medios
legales suficientes para conseguir que se cumpla con el pago ordenado en la sentencia.
No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las clusulas de
garanta especficas ya contenidas en la Constitucin (v.gr. prohibicin de ser penado
sin un juicio previo, in dubio pro reo, prohibicin de condenar en ausencia, etc.)91, ni
reducir su contenido a los principios especficos consagrados en el inc. 3 del art. 139
de la Ley Fundamental ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales excepcin, ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera fuera su denominacin")92.
Esta garanta comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces
o ms en razn de una misma imputacin criminal.
En primer lugar, funciona en los casos en que la persecucin penal se dirige contra la
misma persona en la que ya ha recado un pronunciamiento final o que viene siendo
perseguido. Para este supuesto no importa la calificacin jurdica que se haya hecho de
la participacin en el hecho del sujeto perseguido, si concurri como autor, cmplice o
instigador, sino solamente que se trate de la misma persona (eadem persona)
En el tema de la posibilidad de que haya una aplicacin del ne bis in idem en abstracto,
no referido a una persona especfica, se ha discutido si la desestimacin -que puede
ocurrir cuando todava no ha sido correctamente individualizado el imputado- puede
producir un efecto erga omnes. Contestndose que la desestimacin no produce el
efecto abstracto de cosa juzgada, sino que se trata, simplemente, del rechazo -por
inadmisible- de una denuncia, que puede ser admitida nuevamente si se modifican las
condiciones por las que antes fue rechazada96.
En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (eadem res). Este
requisito no hace referencia alguna a la calificacin jurdica que haya tenido la
conducta, sino al hecho fctico por el cual se ha o se viene procesando97. As, por
ejemplo, no importar que el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el
que se absolvi al imputado, como delito de homicidio y posteriormente se pretenda
procesar, nuevamente, por el mismo supuesto fctico pero calificndolo jurdicamente
como asesinato.
Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecucin (eadem
causa petendi). Esto significa que el ne bis in idem slo funciona en sede penal en los
casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicacin de una sancin. As, no
funcionara la garanta en comento en los casos en que el otro proceso careciera de
connotaciones sancionadoras, por ejemplo, se tratara de un proceso civil en el que se
pide la reparacin del dao causado por el delito.
Respecto de la cosa juzgada, tambin, se debe dejar en claro que esta no funciona
para los casos en que se plantea la revisin de la sentencia condenatoria, en razn de
nuevas pruebas que dicen de la inocencia del sancionado. No se trata en estos
supuestos de una excepcin del ne bis in idem, como cree algn sector de la
doctrina100, sino que en estos casos no existe una misma causa petendi.
Conforme ha sealado Iaki Esparza, para que la actividad jurisdiccional alcance sus
objetivos de justicia es necesario que el proceso se tramite con celeridad102. Siendo una
garanta aplicable a cualquier tipo de proceso esta exigencia se acenta de gran
manera en sede penal, en razn del reconocimiento que tiene la persona de liberarse
cuanto antes del estado de sospecha que pesa sobre sus hombros103 y de las
restricciones de derechos que el proceso criminal indefectiblemente comporta.
Como su denominacin lo indica, este derecho garantiza que el proceso penal se lleve
adelante y finalice sin que existan dilaciones indebidas en su tramitacin. Sin embargo,
ms all, como bien lo ha sealado el Tribunal Supremo Federal Norteamericano, quiz
la nota ms importante que caracteriza a esta garanta (speedy trial) es la de que se
trata de un concepto ms vago que los que definen otros derechos procesales, de
modo que es imposible determinar de manera general y con absoluta precisin cuando
ha sido violado104.
No toda dilacin o retraso en la tramitacin del proceso puede identificarse como una
infraccin de la garanta en comento, sino que las dilaciones indebidas han sido
entendidas como supuestos extremos de funcionamiento anormal de la administracin
de justicia, con una irregularidad irrazonable en la duracin mayor de lo previsible o lo
tolerable, y adems imputable a la negligencia o inactividad de los rganos encargados
de la administracin de justicia105.
Asimismo, es necesario dejar sentado que la dilacin perjudica, desde luego, a una de
las partes; pero no siempre habrn de resultar perjudiciales para el imputado, sino que
en ocasiones pueden favorecerle109, como cuando esta por finalizar el plazo para la
prescripcin extraordinaria de la accin penal.
Por lo fundamental de esta garanta para los sistemas procesales ha sido denominada
como el principio supremo del proceso110. Nos encontramos ante la exigencia mediante
la cual se garantiza que el funcionario encargado de la resolucin jurdica del conflicto
criminal no posea algn inters particular en el sentido que habr de tener sta, ms
all de la correcta aplicacin de las normas del Derecho penal.
Es en este sentido que se debe asegurar el apartamiento del conocimiento del proceso
del juzgador en el que existe sospecha de parcialidad; para lo que el legislador debe
proveer y regular las instituciones jurdicas de la abstencin (inhibicin) y la
recusacin114.
La abstencin se debe configurar para los casos en que el juez se percata que su
posicin social, afectiva, profesional o jurdica arroja sospechas respecto de su
parcialidad en la resolucin del proceso115, o cuando, por cualquier razn fundada, se
da cuenta que no podr ser imparcial.
Por su parte, la recusacin se debe configurar como derecho para que la parte solicite
al juez que se aparte del proceso, cuando tema116 sobre su parcialidad. Sin embargo,
para efecto de que las partes no hagan mal uso de esta posibilidad, esta peticin
deber fundarse con medios probatorios idneos, no debe bastar la simple alegacin
de que tal temor existe117.
Esto significa que no se pueden utilizar medios violentos para conseguir la declaracin,
pero significa, tambin, que no se puede utilizar ningn mecanismo que menoscabe la
voluntad del imputado (Vg. mediante la administracin de psicofrmacos: sueros de la
verdad, hipnosis, etc.) No se puede emplear tampoco preguntas capciosas o
sugestivas, ni amenazar al imputado con lo que le podra suceder en caso que no
confiese, entre otros recursos similares119.
Esta garanta tiene por finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que
buscaban afanosamente lograr la confesin del imputado, incluso en desmedro de su
dignidad como persona humana120.
Finalmente, es necesario dejar sentado que esta prohibicin rige solamente cuando se
obligue al imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, esto es,
cuando la persona participe como sujeto u rgano de prueba, como quien, con su
relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto
de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es,
cuando es objeto investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de
sangre o de piel, o se lo somete a un reconocimiento por otra persona, actos que no
consisten en proporcionar informacin por el relato de hechos, circunstancias o
acontecimientos, y para los cuales se sostiene uniformemente en la doctrina que no es
necesario el consentimiento de la persona afectada, que, incluso, sta puede ser
forzada al examen124.
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53LOPEZ GARRIDO, Diego y Otros. "Nuevo Derecho Constitucional Comparado". Edit. Tirant lo blanch.Valencia,
2000. Pg. 162 y ss.
54
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Edit. Alternativas. Lima, 1999. Pg.
56,57.
55 GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal espaol. Edit. Tirant lo blanch. Valencia, 1997.Pg. 58 y ss.
56 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Volumen I. Lima - Per: Grijley, 1999, pg. 51.
57
Aunque no lo afirma literalmente as el texto constitucional, pues slo prescribe que son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional" (las negritas son nuestras).
El que esta clusula contenga el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido reconocido expresamente por un sector
de la doctrina nacional. As, por todos, SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pg. 64. Creemos que ste es el sentido
que se desprende de una correcta interpretacin teleolgica del precepto mencionado.
No obstante lo sealado, otro sector de la doctrina ignora este derecho constitucional. Es en este sentido que, por
ejemplo, cuando Bernales - Otrola comentan el 139. 3 slo hacen referencia al principio del debido proceso, sin
mencionar la tutela judicial, actan como si la Constitucin slo prescribiera la "observancia del debido proceso".
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique - OTAROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. Lima - Per: Constitucin y Sociedad, Cuarta edicin, 1998, pgs. 641 y s.
58En este art. se prescribe: "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces
y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse
indefensin". Los estudios espaoles que se han dedicado a este precepto han sealado que su redaccin definitiva
fue resultado no de enjundiosas discusiones doctrinales sino de una simple enmienda de estilo, que la revolucin
que este precepto iba a provocar en el mundo del derecho espaol no fue atisbada por los constituyentes.
La redaccin inicial del art. 24.1 de la Constitucin Espaola por parte de la Ponencia sealaba: "Toda persona tiene
derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn
caso pueda producirse indefensin". Se ha sealado que de haber prosperado la redaccin de la Ponencia podra no
haberse producido el vertiginoso desarrollo del derecho a la tutela y que este podra haber quedado reducido a un
derecho no formal sino formalista, a un mero acceso a los tribunales para pretender una tutela que ellos habran de
otorgar y que posiblemente habra quedado al margen de lo constitucional. (la cursiva es nuestra). CHAMORRO
BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la
Constitucin. Barcelona - Espaa: Bosch, 1994, pgs. 5 y ss.
60Conforme se seala en la doctrina espaola, el Tribunal Constitucional ha concebido el derecho a la tutela judicial
efectiva con un contenido enormemente amplio, en detrimento de otro derecho fundamental: el derecho a un
proceso con todas las garantas o, dicho en otros trminos, el derecho al debido proceso (due process of law), que
resulta as sin virtualidad prctica. MORENO CATENA, Vctor - CORTES DOMINGUEZ, Valentn - GIMENO SENDRA,
Vicente. Introduccin al Derecho procesal. Madrid - Espaa: COLEX, Segunda edicin, 1997, pg. 261.
61CAROCCA PEREZ, Alex. "Las garantas constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en
Espaa", en Normas Legales N 257. Trujillo - Per: 1997, pg. 97.
62RAMOS MENDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. Barcelona - Espaa: Jess Mara
Bosch, Tercera edicin, 1992, pg. 32.
63
CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... pg. 11.
64
MORENO CATENA, V. en l mismo, CORTES DOMINGUEZ, V. - GIMENO SENDRA, V. Introduccin... pg. 258.
68 No obstante lo sealado Csar San Martn, pese a consignar como uno de los cuatro componentes del derecho a
la tutela judicial efectiva: "c) derecho a los recursos legalmente previstos" (la cursiva es nuestra), seala
seguidamente que "el derecho al recurso en nuestro ordenamiento constitucional es un derecho autnomo y se
encuentra previsto en el art. 139 del Cdigo Poltico", razn por la que posteriormente omite la explicacin de
cmo es que entiende el derecho a los recursos legalmente previstos (Cfr. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pg.
64). Como se puede ver, confunde el "derecho a los recursos legalmente previstos" con el "derecho a la pluralidad
de instancia", que son dos cosas muy conectadas pero completamente diferentes.
69Es en este sentido, que tambin queda incluido -una vez consagrado, por su parte, el derecho constitucional a la
pluralidad de las instancias- como contenido del derecho de libre acceso al proceso en las instancias reconocidas el
mandato dirigido al legislador para que no pueda crear obstculos irrazonables o desproporcionados en el acceso al
recurso y su efectivizacin. Cfr. CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... pg. 101
70CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido. "El juicio oral", en AA. VV. La reforma del proceso penal. Madrid - Espaa:
Tecnos, 1990, pg. 201.
71GHIRARDI, Olsen. "La estructura lgica del razonamiento judicial", en Derecho y Sociedad N 13. Lima - Per:
1998, pg. 231.
72Conforme ha sealado Binder, en razn del derecho a la defensa, el procesado "debe tener la posibilidad de
conocer cuales son los hechos que se le imputan y en virtud de qu pruebas se fundamenta dicha imputacin".
BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Buenos Aires - Argentina: Ad-hoc, 1993, pg. 154.
73Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. Tomo I. Crdoba - Argentina: Marcos Lerner,
Reimpresin de la Tercera edicin, 1982, pg. 364. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. "La motivacin de las
sentencias", en Cuadernos de Derecho Judicial. La sentencia penal. Madrid - Espaa: Consejo General del Poder
Judicial, 1992, pg. 98. CONDE-PUMPIDO TOURON, C. "El juicio", pg. 201.
74Cfr. MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz. - GSSEL, Karl-Heinz. Derecho penal 2. Buenos Aires -Argentina: ASTREA,
Traduccin de la Sptima edicin alemana, 1995, pg. 796 (n. marg. 195) BOIX REIG, Javier. "La motivacin de la
individualizacin de la pena", en Cuadernos... pg. 193. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. "La motivacin", pg. 98.
75
Cfr. VELEZ MARICONDE, A. Derecho... pg. 363. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. "La motivacin..." pg. 98. BOX
REIG, J. "La motivacin..." pg. 193. En los pases de nuestra cultura jurdica, "la primera aparicin del deber de
motivar responde prioritariamente a exigencias de carcter poltico: se busca en el una garanta frente al arbitrio".
ANDRES IBAES, Perfecto. "Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal", en Cuadernos... pg.
119.
76VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. Tomo II. Crdoba - Argentina: Marcos Lerner, Reimpresin
de la Tercera edicin, 1982, pg 216.
77
Cfr. ANDRE IBAEZ, P. "Acerca..." pg. 121.
78Segn Stein, las mximas de experiencia son: "definiciones o juicios hipotticos de contenido general desligados
de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los
casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez
para otros nuevos". Crf. cita ANDRES IBAEZ, P. "Acerca...", pg. 146.
79
FERNANDEZ, Ral. "Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa", en AA.VV. La naturaleza del
razonamiento judicial (El razonamiento dbil). Crdoba - Argentina: Alveroni, 1993, pg. 117.
81Conforme seala Cafferata Nores: "El respeto al principio de razn suficiente requiere la demostracin de que un
enunciado, solo puede ser as y no de otro modo". Crf. cita GHIRARDI, O. El razonamiento..., pg. 103.
83Una investigacin realizada en la ciudad de Trujillo, bajo mi supervisin y asesora, sobre el cumplimiento del
mandato constitucional de motivar la pena que se impone por parte de las Salas Penales del Distrito Judicial de la
Libertad, durante los aos de 1997 y 1998, arroj como resultado que en el 100% de los casos estudiados no haba
existido una correcta motivacin de la sancin impuesta, y que en el 89.33% de los casos slo haba existido una
motivacin meramente aparente, que conforme ya se especific no constituye, en estricto, motivacin alguna. Cfr.
AVALOS RODRIGUEZ, Carlos. Determinacin judicial de la pena y necesidad de motivacin de la sentencia: una
investigacin sobre el cumplimiento del mandato constitucional de motivar la pena que se impone en el Distrito
Judicial de La Libertad (1997 - 1998). Tesis para optar el ttulo profesional de abogado presentada en la Universidad
Privada Antenor Orrego. Trujillo - Per: 1999, pgs. 268 y ss.
84
Crf. GARCIA ARAN, Mercedes. Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el Cdigo penal de
1995. Navarra - Espaa: ARANZANDI, 1997, pg. 64. CHOCLAN MONTALVO, Jos Antonio. Individualizacin judicial
de la pena. Funcin de la culpabilidad y la prevencin en la determinacin de la sancin penal. Madrid - Espaa:
COLEX, 1997, pg. 172. ABREGU, Martn. "La sentencia", en AA. VV. El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Anlisis crtico. Buenos Aires - Argentina: Editores dEL PUERTO, 1993, pg. 218, MAURACH, R. - ZIPF, H. - GOSSEL,
K. Derecho, pg. 794 (n. marg. 191) BOIX REIG, J. "La motivacin", pg. 199, entre otros.
86
Un sector de la doctrina equipara este derecho a una mera garanta de legalidad procesal (as, por ejemplo,
TOCORA, Fernando. Poltica Criminal en Amrica Latina. Bogot - Colombia: Ediciones Librera del profesional, 1990,
pg.91). Sin embargo es necesario dejar sentado que esta equiparacin no es correcta, que la concepcin del
debido proceso como una garanta de legalidad corresponde a los orgenes de este del derecho al debido proceso,
pero hoy ya ha sido superada. Cfr. MIXAN MASS, Florencio. Categoras y actividad probatoria en el procedimiento
penal. Trujillo - Per: BLG, 1996, pg. 133. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pg. 54.
89CAROCCA PEREZ, A. Las garantas constitucionales... pg. A-90. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho... pg.
55.
90CAROCCA PEREZ, A. Las garantas... pg. 90-A. En el mismo sentido, PICO I JUNOY, Joan. Las garantas
constitucionales del proceso. Barcelona - Espaa: Jos Mara Bosch, 1997, g. 131.
93
As, MIXAN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Tomo 1. Trujillo - Per: MARSOL, Segunda edicin, 1990,
pgs. 241 y s. Or Guardia reconoce el segundo sentido que aqu le asignamos al ne bis in indem (de
inadmisibilidad de persecuciones paralelas, casos en los que todava no ha recado una resolucin final firme); pero,
sin embargo, mantiene la denominacin de cosa juzgada, lo que a nuestro entender es incorrecto, pues no pueda
haber cosa juzgada cuando todava no ha existido resolucin final firme. Vid. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de
Derecho procesal penal. Lima - Per: Alternativas, 1996, pgs. 41 y ss. Csar San Martn, no obstante consigna en
diversos momentos el sentido del ne bis in idem como "derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el
mismo delito", "el imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real", u otras frases equivalentes, tambin usa
la denominacin "cosa juzgada" como sinnimo de la garanta en comento, y no pone en ningn momento de
relieve el segundo sentido con que aqu entendemos al ne bis in idem. Vid. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho...
pgs. 61 y ss.
94MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1. [vol. b] Buenos Aires - Argentina: Hammurabi,
Segunda edicin, 1989, pg. 375. BINDER, A. Introduccin... pg. 163.
95Cnf. por todos, BACRE, Aldo. Teora general del proceso. Tomo III. Buenos Aires - Argentina: Abeledo - Perrot,
1992, pg. 446. QUINTERO, Beatriz - PRIETO, Eugenio. Teora general del proceso. Bogot - Colombia: TEMIS,
1995, pg. 222.
97
Por todos, MAIER, J. Derecho... pg. 380.
98
BINDER, A. Introduccin... pg. 167.
As, por todos, SAGS, Nstor Pedro. Elementos de derecho constitucional. Tomo 2. Buenos Aires - Argentina:
100
101Un sector de la doctrina denomina a este principio como de celeridad (As, ALMAGRO NOSETE, Jos, en l mismo
- TOME PAULE, Jos. Instituciones de Derecho procesal. Proceso penal. Madrid - Espaa: Trivium, Segunda edicin,
1994, pg. 59); sin embargo, en nuestro concepto, se trata de un principio no igual al que vamos a comentar sino
uno complementario.
102 ESPARZA LEIBAR, Iaki. El principio del proceso debido. Barcelona - Espaa: Jos Mara Bosch, 1995, pg. 214.
106Crf. ESPARZA LEIBAR, I. El principio... pg. 214. No obstante razonar en este sentido, San Martn Cast1ro copia
de la doctrina espaola prrafos como: "Su vulneracin se produce siempre como consecuencia de una omisin que
realiza un rgano jurisdiccional sobre aquella obligacin constitucional de resolver dentro de los plazos previstos
para las pretensiones que se formulen", o escribe cosas como "la primera condicin para ejercer este derecho de
este derecho (sic) es que se incumplan los plazos previstos en la ley". San Martn Castro, C. Derecho... pg. 59 (las
negritas son nuestras).
107
VIVES ANTON, T. II La reforma... pgs. 39 y s. ESPARZA LEIBAR, I. El principio... pgs. 214 y s.
110ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal (Introduccin) Madrid - Espaa: EDERSA, Segunda
edicin, 1997, pg. 127.
111 MORENO CATENA, V. en l mismo - CORTES DOMINGUEZ, V. - GIMENO SENDRA, V. Introduccin... pg. 94.
pgs. 33 y s.
114
Gimeno Sendra entiende que se trata de causas de apartamiento destinadas a garantizar la independencia del
juzgador (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente - MORENO CATENA, Vctor - CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Derecho
procesal penal. Madrid - Espaa: COLEX, Segunda edicin, 1997, pg. 52), lo que consideramos incorrecto. Se debe
tener en cuenta que, aunque se trata de conceptos relacionados entre s, la imparcialidad es algo diferente de la
independencia. La independencia determina que el juez est sometido slo a la ley y a la Constitucin. La
imparcialidad significa que, para la resolucin del caso, el juez no se dejar llevar por ningn otro inters fuera del
de la aplicacin correcta de la ley; se trata de conceptos que se encuentran muy entrelazados -tanto as que un juez
que no ha procedido con independencia no es imparcial- sin embargo, se trata de conceptos diferentes (Cfr.
BINDER, A. Introduccin... pg. 299). Es en este sentido que si, por ejemplo, se repara en la mencin que hace de
la causa de apartamiento consistente en haber sido instructor de la causa tendremos claro que se trata de una
garanta de imparcialidad, pues no se puede afirmar la existencia de un sometimiento externo (dependencia) alguno
del juez.
115No creemos, como lo hace Mixn, que la inhibicin proceda slo frente a los casos en que el "juez se vea en el
trance de no poder superar una situacin concreta que amenaza su rectitud de criterio" (MIXAN MASS, F. Derecho...
pg. 181). Este acerto es incorrecto tanto de lege ferenda como de lege lata, pues el art. 30 del C. de P.P. seala
que "los jueces debern inhibirse de oficio" cuando concurra cualquiera de las causas de recusacin (de duda de
imparcialidad) previstas en el art. 29. As, por muy imparciales que en realidad puedan ser tendrn que inhibirse en
los casos en que hayan presenciado el acto delictuoso y les corresponda declarar como testigos (inc. 2 del art. 29
del C. de P.P.) o cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores o hayan desempeado el
Ministerio Pblico (inc. 7 del art. 29 del C. de P.P.)
116
Tambin en este extremo creemos que se equivoca Mixn cuando sostiene: "contra el juez que se parcializa
corresponde a las partes excluirlo del proceso mediante la recusacin" (MIXAN MASS, F. Derecho... pg. 181).
Precisamos una vez ms, la recusacin -y la inhibicin- deben proceder ya frente a la sola sospecha fundada de
parcialidad de parte del juzgador.
EDWARS, Carlos Enrique. Las garantas constitucionales en materia penal. Buenos Aires - Argentina: ASTREA,
120
SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pg. 57. BINDER, A. Introduccin... pg. 180. EDWARS, C. Las garantas...
121
pg. 107 y s.